КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" травня 2017 р. Справа№ 910/1610/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Руденко М.А.

секретар судового засідання Борух А.С.

за участю представників:

від позивача: Салівон Д.О. - за довіреністю оформленою належним чином;

від відповідача: Кривошея Д.А. - за довіреністю оформленою належним чином;

від третьої особи: не з'явились;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Август Пром"

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2017р.

у справі №910/1610/17 (суддя Плотницька Н.Б.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Август Пром"

до відповідача Міністерства оборони України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Південний"

про зобов'язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Август Пром" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України про зобов'язання повернути гарантію виконання зобов'язань № 16-58940 від 30.10.2016р., видану Публічним акціонерним товариством акціонерний банк "Південний" на суму 2 768 370,00 грн. за договором поставки №286/1/16/23 від 04.11.2016р.

Позов умотивований тим, що виконавши умови договору №286/1/16/23 від 04.11.2016р. у повному обсязі, позивач вимагав повернення банківської гарантії № 16-58940 від 30.10.2016р., яку відповідач добровільно не повертає.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.02.2017р. залучено до участі у справі Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Південний" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.03.2017р. у справі №910/1610/17 у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з мотивами та висновками судового рішення, Товариство з обмеженою відповідальністю "Август Пром" звернулось до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою і просило скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким його вимоги задовольнити.

На думку скаржника рішення винесено судом першої інстанції з порушенням норм матеріального права.

Скаржник стверджував про те, що згідно до умов договору виконав зобов'язання по поставці товару у відповідній кількості та якості, що підтверджується матеріалами справи, і тому вправі вимагати повернення банківської гарантії.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.04.2017р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Август Пром" прийнято до провадження у складі колегії: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А. та призначено до розгляду на 17.05.2017р.

11.04.2017р. до Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові пояснення, в яких його представник вказував на незаконність рішення суду першої інстанції та просив задовольнити апеляційну скаргу. Клопотанням долучив судову практику з розгляду аналогічної справи.

17.05.2017р. до Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив, в якому його представник вказував на необґрунтованість апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення залишити без змін.

У судовому засіданні 17.05.2017р. представником позивача додані до матеріалів справи додаткові пояснення.

Третя особа до судового засідання, що відбулось 17.05.2017р., не з'явилась, хоча була належним чином повідомлена про дату, час та місце судового засідання.

Згідно із п. 3.9.2 Постанови №18 від 26.12.2011р. Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Судовою колегією встановлено, що неявка представника третьої особи не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами, та, за таких обставин, розгляд справи є можливим.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення сторін, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Матеріалами справи підтверджується, що 31.10.2016р. Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Південний" видало на користь Міністерства оборони України (гарант) банківську гарантію № 16-58940 на 2 768 370,00 грн. по 02.02.2017р. для гарантування належного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Август Пром" (принципал) своїх зобов'язань щодо постачання товару на підставі договору, що буде укладено в майбутньому, у зв'язку з тим, що постачальника визнано переможцем постачання товару: "Паливо рідинне та газ; олива мастильна (паливо), (код за ДК-016:2010:19.20.2 - паливо та газ; оливи мастильні; код за ДК 021:2015: 09100000-0 - паливо); лот № 2 - бензин автомобільний А-80 або еквівалент" за результатами оголошеного Міністерством оборони України (бенефіціар) конкурсу про проведення відбору учасників на закупівлю палива рідинного та газу; олив мастильних (паливо) у переговорній процедурі для потреб оборони.

Згідно з умовами гарантії Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Південний" безвідклично та безумовно зобов'язалось виплатити бенефіціару будь-яку суму, що не перевищує 2 768 370,00 грн., після одержання письмової вимоги бенефіціара про те, що принципал не виконав (неналежним чином виконав) свої зобов'язання щодо якості, кількості, строків постачання товару відповідно умов договору, при тому, що вимога бенефіціара має містити сутність невиконаного (неналежним чином виконаного) принципалом зобов'язання.

За умовами банківської гарантії погоджено, що гарантія повинна бути повернута гаранту у випадку непотрібності або коли термін її дії закінчився - у залежності від того, яка з цих подій відбудеться раніше.

04.11.2016р. між Міністерством оборони України (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Август Пром" (постачальник) укладено договір про постачання для державних потреб палива рідинного та газу; олив мастильних, для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету) № 286/1/16/23 (далі - договір).

Згідно до пункту 1.1 договору постачальник зобов'язався постачати у 2016 році паливо рідинне та газ; оливи мастильні (паливо) (лот 2 - бензин автомобільний А-80 або еквівалент, а саме еквівалент паливо моторне альтернативне А-80А-ДЗ) для потреб Міністерства оборони України згідно Специфікації, а замовник - забезпечити приймання продукції та її оплату в асортименті, кількості у строки і за цінами згідно з специфікацією.

Найменування продукції: бензин автомобільний А-80, а саме паливо моторне альтернативне А-80А-ДЗ; строк постачання - до 20.12.2016р. включно, в загальній кількості 2 500,00 тонн; загальна вартість продукції з ПДВ - 55 367 400,00 грн.

Сторонами було узгоджено рознарядку до Договору, яка є Додатком № 12.2 до Договору, і в якій передбачено, що постачальник зобов'язаний поставити 2 500,00 тонн продукції до 20.12.2016р. включно. Рознарядка підписана та скріплена печатками сторін.

Ціна договору, що підлягає оплаті становить 55 367 400,00 грн., у тому числі податок на додану вартість, вартість вантажних робіт в місцях завантаження та транспортні витрати (пункт 3.1 договору).

Пунктом 5.5 Договору передбачено, що договір вважається виконаним, при умові постачання продукції не менше 99% від загального обсягу.

За Договором у разі невиконання або неналежного виконання своїх обов'язків за договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами та Договором (п. 7.1. Договору).

Згідно з пунктом 11.1 договору виконання постачальником зобов'язань за Договором забезпечено банківською гарантією у розмірі 5% від ціни Договору, виданою АБ "Південний" на суму 2 768 370,00 грн.

Сторони Договору поставки передбачили, що покупець зобов`язаний повернути позивачу забезпечення виконання Договору не пізніше 3 банківських днів після документального підтвердження виконання останнім не менше 99% від загального обсягу поставки, а підставою такого повернення є виконання позивачем усіх умов Договору у визначені строки (терміни) (п. 11.1.1 та п. 11.1.2 договору).

Відповідно до п. 11.1.3 договору, якщо будуть мати місце порушення щодо виконання умов цього Договору, або поставлено продукції менше 99% від загального обсягу, забезпечення виконання договору не повертається.

Додатковою угодою №1 від 29.12.2016р. сторони погодили, що Договір №286/1/16/23 від 04.11.2016р. набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.03.2017р., а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення (п. 10.1 договору).

Матеріалами справи підтверджується, що постачальником передано, а покупцем прийнято товар, що підтверджується видатковими накладними:

- № 406 від 12.12.2016р. на суму 6 128 927,57 грн.;

- № 423 від 17.12.2016р. на суму 6 428 797,40 грн.;

- № 420 від 18.12.2016р. на суму 5 233 658,85 грн.;

- № 428 від 18.12.2016р. на суму 2 490 137,74 грн.;

- № 424 від 19.12.2016р. на суму 1 587 626,97 грн.;

- № 429 від 19.12.2016р. на суму 3 211 087,73 грн.;

- № 427 від 20.12.2016р. на суму 3 163 959,00 грн.;

- № 431 від 20.12.2016р. на суму 4 933 235,34 грн.;

- № 432 від 20.12.2016р. на суму 1 080 328,70 грн.;

- № 433 від 20.12.2016р. на суму 5 064 677,54 грн.;

- № 449 від 22.12.2016р. на суму 7 450 503,11 грн.;

- № 462 від 22.12.2016р. на суму 8 297 004,21 грн.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 12.01.2017р. бенефіціар звернувся до банку-гаранта з вимогою №286/8/164 виплатити суму забезпечення у розмірі 2 768 370,00 грн., вказуючи, що частину продукції у кількості 711,046 тон на суму 15 747 507,32 грн. принципал поставив з порушенням терміну (після 20.12.2016р.)

Натомість у письмовій відповіді №14-5499БТ від 31.01.2017р. банк відмовляючи у виплаті, повідомив, що бенефіціаром при пред'явлені вимоги не надано документів на підтвердження порушення принципалом строків поставки товару, адже, як відомо банку-гаранту, принципал повністю виконав зобов'язання з поставки обумовленої кількості товару.

Заперечуючи заявлені до нього вимоги повернути гарантію, відповідач, з якими погодився суд першої інстанції, послався на те, що принципал виконав свої зобов'язання з постачання товару з порушенням узгоджених у Договорі строків, і останні партії товару були поставлені 22.12.2016 року, хоча строк виконання постачальником зобов'язань з поставки був обмежений 20.12.2016р.

Водночас, відмовляючи у позові, суд першої інстанції, послався на ту обставину, що принципал має довести виникнення у бенефіціара обов'язку з повернення суми виплаченого забезпечення у розмірі 2 768 370,00 грн., а не гарантії як правочину.

З таким висновком суду першої інстанції погодитися не можна. За результатами перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає, що позовні вимоги принципала до бенефіціара підлягали задоволенню.

У відповідності до ч. 1. ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Відповідно до ч. 1 ст. 566 та ч. 1 ст. 568 ЦК України обов'язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію, і зобов'язання гаранта перед кредитором припиняється у разі, зокрема, сплати кредиторі суму, на яку видано гарантію. При цьому в силу ч. 1 ст. 569 ЦК України гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Водночас, за ч. 1 ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії, а згідно з ч. 12 ст. 562 ЦК України - зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання.

Отже, Закон не дозволяє гаранту відмовити бенефіціару у виплаті на тій підставі, що принципал виконав зобов'язання перед кредитором (бенефіціаром). Таким чином, бенефіціар може отримати подвійне стягнення: як за рахунок гарантії, так і від принципала, в силу принципу незалежності банківської гарантії. Між тим, відповідно до ст. 13 ЦК України не допускається зловживання особою належними їй цивільними правами.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що кредитор отримав від принципала виконання зобов'язань з поставки, адже обумовлений Договором поставки товар повністю весь був переданий принципалом кредитору у межах дії Договору поставки, строк якого продовжений додатковою угодою до 31.03.2017р.

Так, постачальником передано, а покупцем прийнято товар не менше 99% від загального обсягу поставки, що підтверджується видатковими накладними.

З наявної у справі претензії від 06.12.2016 року № 286/10/9212 вбачається, що бенефіціар вимагав від принципала сплати пені за прострочку у виконанні поставки товару за два дні прострочення, нарахувавши пені у розмірі 16 594,01 грн., адже за Договором поставки (п. 7.3.1 Договору) передбачено, що за порушення строків постачання продукції Постачальник сплачує Замовнику пеню у розмірі 0,1 % вартості продукції, з якої допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів з Постачальника додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості.

Проаналізувавши наявні у справі докази, суд апеляційної інстанції встановив, що після припинення зобов'язань з поставки товару виконанням і після направлення вимоги про відповідальність за правопорушення, вчинене принципалом у процесі виконання зобов'язання, бенефіціар звернувся до банку-гаранта з вимогою №286/8/164 виплатити бенефіціару суму забезпечення у розмірі 2 768 370,00 грн.

Суд апеляційної інстанції вважає, що такі дії бенефіціара є зловживанням існуючими у нього цивільними правами і є недобросовісними та вчиненими з наміром отримати одночасно товар і забезпечення, передбачене банківською гарантією.

Між тим, в силу ст. 3 ЦК України загальними засадами законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.

Враховуючи наведене, вимоги позивача про зобов`язання відповідача повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Август Пром" гарантію виконання зобов'язань №16-58940 від 30.10.2016р., видану Публічним акціонерним товариством Акціонерний Банк "Південний" на суму 2 768 370,00 грн., є належним способом захисту принципала від зворотної вимоги (регрес) до нього гарантом.

Суд першої інстанції на норми матеріального права, які регулюють гарантію, належної уваги не звернув, дійсних прав та обов'язків сторін у спірних правовідносинах не встановив, неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, тож рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2017р. у справі №910/1610/17 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу, стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Август Пром" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2017р. у справі №910/1610/17 - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2017р. у справі №910/1610/17 - скасувати повністю і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Август Пром" задовольнити.

3. Зобов'язати Міністерство оборони України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 6, ідентифікаційний код 00034022) повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Август Пром" (65059, м. Одеса, вул. Краснова, 6/1, ідентифікаційний код 20953647) гарантію виконання зобов'язань №16-58940 від 30.10.2016р., видану Публічним акціонерним товариством Акціонерний Банк "Південний" на суму 2 768 370 (два мільйона сімсот шістдесят вісім тисяч триста сімдесят) грн. 00 коп.

4. Стягнути з Міністерство оборони України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 6, ідентифікаційний код 00034022) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Август Пром" (65059, м. Одеса, вул. Краснова, 6/1, ідентифікаційний код 20953647) витрати зі сплати судового збору за подання позову у розмірі 1 600 (тисяча шістсот) грн. 00 коп. та за подання апеляційної скарги у розмірі 1 760 (тисяча сімсот шістдесят) грн.. 00 коп.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази.

6. Матеріали справи №910/1610/17 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Руденко