РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

07 червня 2017 року Справа №918/560/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Мельник О.В.

суддя Гудак А.В. ,

суддя Розізнана І.В.

при секретарі судового засідання Клімук Л.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача приватного підприємства "Тиква" на рішення господарського суду Рівненської області від 28.02.2017 р. у справі № 918/560/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю-фірми "Агрохімпак"

до приватного підприємства "Тиква"

про припинення порушення прав на зареєстрований знак для товарів і послуг

за участю представників:

позивача - ОСОБА_1,

відповідача - не з'явився

В С Т А Н О В И В :

Рішенням господарського суду Рівненської області від 28.02.2017 року у справі №918/560/16 позов товариства з обмеженою відповідальністю-фірми "Агрохімпак" задоволено. Заборонено приватному підприємству "Тиква" використовувати знак "БОРДО МК" та/або позначення, схоже із зареєстрованим знаком, у своїй діяльності стосовно наведених у Свідоцтві №151538 від 10.02.2012 року товарів і послуг, а також товарів і послуг, споріднених з наведеними у такому Свідоцтві (включаючи розміщення зовнішньої, внутрішньої реклами, при виконанні робіт та наданні послуг). Стягнуто з приватного підприємства "Тиква" на користь товариства з обмеженою відповідальністю-фірми "Агрохімпак" 1378 грн. судового збору.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач приватне підприємство "Тиква" звернулось до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення господарського суду Рівненської області від 06.03.2017 року у справі №918/560/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог позивача відмовити повністю.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 24.03.2017 року вказану апеляційну скаргу прийнято до провадження.

Відповідно до ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 24.04.2017 року у справі №918/560/16 призначено повторну судову експертизу, проведення якої доручено Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Провадження у справі №918/560/16 зупинено до отримання висновку експертизи.

Поряд з тим, Вінницьке відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз повернуло матеріали справи №918/560/16 без виконання вказаної ухвали суду від 24.04.2017 року, посилаючись на неможливість проведення експертизи, у зв'язку із відсутністю у Вінницькому відділенні фахівців з даної галузі знань.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 25.05.2017 року провадження у справі №918/560/16 було поновлено та призначено розгляд справи.

У судове засідання, призначене на 07.06.2017 р. приватне підприємство "Тиква" не забезпечило явку свого повноважного представника, хоча належним чином повідомлялось про дату, час і місце розгляду справи, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (т.2, а.с.47).

Зважаючи, що судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення сторін про дату, час і місце розгляду справи, явка представників сторін в судове засідання обовязковою не визнавалась та додаткові докази судом не витребовувались, заслухавши пояснення представника позивача, колегія суддів вважає за можливе вирішити питання про призначення судової експертизи без участі представника приватного підприємства "Тиква" за наявними у справі матеріалами.

Згідно зі ст.41 ГПК України, відповідно до ухвали від 24.04.2017 р., для розяснення питань, що виникли при вирішенні господарського спору у даній справі та потребують спеціальних знань, господарським судом призначена судова експертиза та визначено коло питань, які мають бути роз'яснені експертом.

Відповідно до ч. 4 ст. 42 ГПК України при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

В абзаці 2 п. 6 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012 р. роз'яснено, що за змістом статті 101 ГПК України апеляційний господарський суд, яким приймаються додаткові докази і перевіряється законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, вправі призначити судову експертизу на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам) (п. 15.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 року "Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

Відповідно до абз. 4 ст. 1 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів та послуг", знак - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб. У частині 2 статті 5 цього ж Закону зазначено, що об'єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори та комбінації кольорів, а також будь-яка комбінація таких позначень.

Як вбачається з висновку Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз від 10.11.2016 року №4675/4699 експертами в основу дослідження було поставлено слово "Бордо", як окремий елемент, при цьому, предметом дослідження у даній справі є використання знака "БОРДО МК", який зареєстрований згідно свідоцтва від 10.02.2012 року №151538, та відповідно повинен розглядатися як знак в цілому, включаючи його графічне зображення, кольорові схеми та інше.

Зважаючи, що висновок судової експертизи від 10.11.2016 року №4675/4699 є не повним та таким, що викликає сумніви в його правильності, а призначені судом першої інстанції та апеляційної інстанції повторні експертизи не були проведені, наведене обумовлює відсутність відповіді на запитання щодо тотожності або схожості відповідних знаків для товарів ("БОРДО СУМІШ", "СУМІШ БОРДО" та "БОРДО МК") та не дозволяє суду, у відповідності до ст.ст. 41, 43 ГПК України, при вирішенні питань, що потребують спеціальних знань, всебічно, повно та обєктивно здійснити оцінку доказів, якими позивач та відповідач обґрунтовують власні правові позиції.

За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку про призначення у справі №918/560/16 повторної судової експертизи.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Керуючись ст. ст. 41, 42, 79, 86, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

У Х В А Л И В :

1. Призначити у справі №918/560/16 повторну судову експертизу, проведення якої доручити Незалежному інституту судових експертиз (04212, м.Київ, вул.Маршала Тимошенка, 21, корпус 3, офіс 7).

2. Попередити експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за подання завідомо неправдивого висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених судом обовязків.

3. На вирішення повторної судової експертизи поставити наступні питання:

- позначення "БОРДО" є оригінальним чи загальновживаним для позначення товарів виробниками бордоської суміші (бордоської рідини)?

- чи є тотожним або схожим на стільки, що його можна сплутати позначення "БОРДО СУМІШ", "СУМІШ БОРДО", що нанесене на упакуванні продукції яке виробляється приватним підприємством "Тиква" та позначення "БОРДО МК" (знак для товарів і послуг "БОРДО МК" за свідоцтвом на №151538 від 10 лютого 2012 року), що нанесене на упакуванні продукції яке виробляється товариством з обмеженою відповідальністю-фірмою "Агрохімпак" з врахуванням інших елементів та без їх врахування?

4. Зобовязати сторони, у випадку необхідності, подати через суд для експертного аналізу додаткові матеріали.

5. Витрати по проведенню повторної експертизи покласти на приватне підприємство "Тиква" (33024, Рівненська область, місто Рівне, вулиця Млинівська, будинок 18, ідентифікаційний код - 38247819).

6. Провадження у справі № 918/560/16 зупинити до отримання висновку експертизи.

7. Ухвала в частині зупинення провадження у справі може бути оскаржена у касаційному порядку.

8. Ухвалу направити сторонам - для відома та Незалежному інституту судових експертиз - для виконання.

9. Направити Незалежному інституту судових експертиз матеріали справи №918/560/16 у 2-х томах.

10. Зобовязати Незалежний інститут судових експертиз по закінченню експертизи направити на адресу суду експертний висновок разом з матеріалами справи №918/560/16.

Головуючий суддя Мельник О.В.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Розізнана І.В.