РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 910/3047/17 31.05.17 р.

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення №551-р

за участю Генеральної прокуратури України

Суддя Зеленіна Н.І.

При секретарі судового засідання Ліпіній В.В.,

за участю представників:

від позивача: Бараш М.Я. за довіреністю № 301 від 03.03.2017 р.;

Карнаухов А.Л. за довіреністю № 298 від 02.03.2017 р.;

Подпалов М.Г. за довіреністю № 296 від 02.03.2017 р.;

Кислий А.С. за довіреністю № 295 від 02.03.2017 р.;

Джаловян І.А. за довіреністю № 292 від 4.02.2017;

від відповідача: Новицький М.З. за довіреністю № 300-122/02-30 від 04.04.2016 р.;

Висотін В.А. за довіреністю № 300-122/02-34 від 10.03.2017 р.;

Чередніченко Д.П. за довіреністю № 300-122/02-34 від 10.03.2017 р.;

Федорчук Д.Е. за довіреністю № 300-122/02-35 від 14.03.2017 р.;

Сидоренко Н.Г. державний уповноважений;

від прокуратури: Кіцнак П.О.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" звернулась до господарського суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення №551-р.

Ухвалою суду від 01.03.2017 р. порушено провадження у справі, розгляд справи призначено на 15.03.2017 р.

09.03.2017 р. через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

15.03.2017 р. через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про витребування доказів.

Ухвалою суду від 15.03.2017 р. розгляд справи відкладено на 29.03.2017 р.

16.03.2017 р. через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

28.03.2017 р. через відділ діловодства суду від відповідача надійшло клопотання про колегіальний розгляд справи.

29.03.2017 р. через відділ діловодства суду від позивача надійшли додаткові пояснення.

Ухвалою суду від 29.03.2017 р. у задоволенні клопотання про колегіальний розгляд справи відмовлено.

У судовому засіданні 29.03.2017 р. оголошувалась перерва до 04.04.2017 р.

03.04.2017 р. через відділ діловодства суду від Генеральної прокуратури України надійшло повідомлення про вступ у справу.

04.04.2017 р. через відділ діловодства суду від Генеральної прокуратури України надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

04.0.04.2017 р. через відділ діловодства суду від відповідача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи та клопотання про колегіальний розгляд справи.

04.04.2017 р. через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою суду від 04.04.2017 р. відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про колегіальний розгляд справи.

У судовому засіданні 04.04.2017 р. оголошувалась перерва до 28.04.2017 р.

28.04.2017 р. через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

28.04.2017 р. через відділ діловодства суду від відповідача надійшли заперечення по справі.

28.04.2017 р. через відділ діловодства суду від Генеральної прокуратури України надійшли пояснення.

У судовому засіданні 28.04.2017 р. оголошувалась перерва до 18.05.2017 р.

18.05.2017 р. через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про призначення експертизи.

У судовому засіданні 18.05.2017 р. оголошувалась перерва до 23.05.2017 р.

23.05.2017 р. через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про витребування документів.

У судовому засіданні 23.05.2017 р. оголошувалась перерва до 31.05.2017 р.

У судовому засіданні 31.05.2017 р. представник позивача підтримав раніше подане клопотання про призначення експертизи.

Представник відповідача та прокуратури проти задоволення зазначеного клопотання заперечили.

Як вбачається з вказаного клопотання, позивач просить призначити у справі судову економічну експертизу для отримання об'єктивного результату щодо обсягу ринку і частки ТОВ "Тедіс Україна", розподілу доходів і механізмів ціноутворення, з метою повного та всебічного розгляду справи.

Відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Дослідивши матеріали справи, суд не вбачає підстав для призначення у справі судової економічної експертизи, та відмовляє у задоволенні відповідного клопотання позивача.

У судовому засіданні представники позивача підтримали позовні вимоги.

Представники відповідача та прокурор проти задоволення позову заперечили.

У судовому засіданні 31.05.2017 р. оголошено вступну і резолютивну частини рішення.

Дослідивши наявні в справі матеріали, заслухавши пояснення представників сторін та прокурора, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Рішенням Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач, АМКУ, Комітет) від 16.12.2016 р. №551-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", прийнятого за результатами розгляду справи № 126-26.13/28-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Товариством з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" (позивач, ТОВ "Тедіс Україна") та подання відділу ринків агропромислового комплексу Департаменту досліджень і розслідувань ринків виробничої сфери, фармацевтики та рітейлу від 10.03.2016 р. № 126-26.13/28-16/91-спр:

- визнано, що ТОВ "Тедіс Україна" займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет відповідно до частини другої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- визнано, що ТОВ "Тедіс Україна" вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 1 та 5 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- накладено на ТОВ "Тедіс Україна" за порушення, зазначені в пунктах 2 і 3 резолютивної частини Рішення 551-р, штрафи на загальну суму 431 199 450 гривень;

- зобов'язано ТОВ "Тедіс Україна" у двомісячний строк з дати отримання рішення усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення:

таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (в тому числі розробити та застосовувати прозорий та економічно обґрунтований механізм ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет, що має базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, виокремлюючи, зокрема, реалізацію кінцевим споживачам та реалізацію на умовах самостійного вивозу);

обмежень замовлених покупцями обсягів сигарет, та умов, що їм сприяють;

- зобов'язано ТОВ "Тедіс Україна" щомісячно протягом трьох років з дати отримання рішення направляти на електронну адресу Антимонопольного комітету України () інформацію у форматі EXCEL (за формою, що є додатком 2 до цього рішення) стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягами реалізації артикулів, ціни закупівлі та реалізації сигарет, встановлені: у власній роздрібній мережі, для, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для суб'єктів господарювання, що мають ліцензії а право роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

Позивач, не погоджуючись із прийнятим рішенням, просить суд визнати його недійсним, посилаючись на те, що Комітет при прийнятті оскаржуваного рішення:

- неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи;

- не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- висновки Комітету, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи;

- при розгляді справи Комітетом було порушено і неправильно застосовано норми як матеріального, так і процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення у справі.

Такі доводи позивача ґрунтуються на наступному:

- позивач зазначає, що під час провадження у справі АМКУ систематично порушував процесуальні норми, що повинні застосовуватися в ході розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки після направлення йому Подання з попередніми висновками (березень 2016 року) і проведення слухань у березні-квітні 2016 р. Комітет відновив збирання і аналіз доказів у справі, не повідомивши про це ТОВ «Тедіс Україна»; після прийняття рішення Комітет перешкоджав позивачу в ознайомленні з матеріалами справи;

- Комітет порушив Інструкцію з діловодства, оскільки томи матеріалів справи не було належним чином сформовано і прошито;

- у Комітету були відсутні підстави для об'єднання матеріалів справ № 126-26.13/117-15 і № 126-26.13/28-16;

- 65 % документів, вказаних у Рішенні № 551-р датовані після 10.03.2016 р., відтак, станом на час направлення Подання про попередні висновки, у справі були відсутні відповідні докази;

- частина зібраних доказів відсутня у матеріалах справи (зокрема, фіксація пояснень запрошених на засідання Комітету представників виробників тютюнових виробів, оптових і роздрібних торгівців);

- позивача було позбавлено права на надання власних доводів і спростування наявності у нього ринкової влади та монопольного становища;

- Комітетом було невірно визначено ринок;

- Комітетом не враховано, що ринок, де позивач визнаний монополістом, і ринок, де він зловживає монопольним становищем відповідно до Рішення Комітету, є різними;

- змінивши товарні межі ринку і продовжуючи розслідування без прийняття розпорядження про початок розгляду нової справи, Комітет порушив вимоги 202 і 25 Правил розгляду справ;

- у пунктах 165-174 Рішення Комітет використовує помилкові аналітичні дані;

- АМКУ не визначив, які саме порушення вчинив позивач, оскільки Комітет не забезпечив належне встановлення наявності складових порушення, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 13 Закону; а також не встановив наявність наслідків порушень;

- Комітет при прийнятті Рішення не врахував об'єктивну сторону порушення;

- Комітет невірно кваліфікував порушення за пунктом 5 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки дії з обмеження обсягів поставок є одиничними діями менеджерів, які не можна вважати діями суб'єкта господарювання, в якому вони працюють.

- Комітет намагається зобов'язати позивача відмовитись від найбільш ефективних транспортних послуг; спонукати позивача до підвищення вартості послуг; намагається захистити неефективних конкурентів за рахунок більш ефективних, а також за рахунок споживачів; висуває вимоги до позивача підвищити ціни для кінцевих споживачів та вжити заходів зі зниження ефективності ринків, ставши на захист неефективних учасників ринків.

Відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет всебічно і повно з'ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, належним чином встановлені та підтверджені відповідними доказами; висновки Комітету, викладені у рішенні, відповідають обставинам справи; при розгляд справи Комітетом правильно застосовано норми матеріального і процесуального права.

В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Доводи позивача про позбавлення його можливості ознайомитись із матеріалами справи не підтверджуються наявними доказами. Так, з 16 березня 2016 року до дати прийняття рішення - 16 грудня 2016 року, Комітет надавав відповідь на листи щодо ознайомлення з матеріалами справи. Протягом зазначеного періоду позивач ознайомлювався зі справою 27 годин 09 хвилин, що підтверджується роздруківкою з системи обліку відвідувачів Комітету. У той же час, з урахуванням положень статті 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» та виходячи з вимог розпорядження Комітету від 16.11.2011 року № 687-р (із змінами, внесеними розпорядженням Комітету від 13.01.2015 р. № 1-рп), Комітет не мав правових підстав для ознайомлення позивача із інформацією з обмеженим доступом.

Позивач стверджує, що після направлення йому Подання з попередніми висновками (березень 2016 року) і проведення слухань у березні-квітні 2016 р., Комітет відновив збирання і аналіз доказів у справі, не повідомивши про це ТОВ «Тедіс Україна», що, на думку останнього, являється порушенням пунктів 2, 16, 23, 26 Правил розгляду справ, статті 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Проте, суд погоджується з доводами відповідача про те, що додаткове збирання доказів Комітетом з часу направлення Подання про попередні висновки у справі і до прийняття Рішення було здійснено у зв'язку з необхідність перевірки доводів позивача, викладених у відповіді на Подання про попередні висновки у справі та у доповненнях до неї (листи від 11.04.2016 № 1337/ГО/ЮД, від 25.05.2016 № 1892/ГО/ЮД та від 01.06.2016 № 2505/ГО/ЮД).

Більш того, чинним законодавством України не передбачена заборона Комітету збирати докази у справі після направлення Подання з попередніми висновками і проведення попередніх слухань у справі; не передбачено обов'язку Комітету повідомляти позивача про всі процесуальні дії. Також, у випадку, якщо рішення Комітету не змінює кваліфікацію порушення і зібрані додатково докази лише підтверджують наявність виявленого порушення, Комітет не зобов'язаний здійснювати узагальнення та надавати на ознайомлення ні нове Подання про попередні висновки, ні відповідне доповнення до раніше складеного Подання. Крім того, законодавчими актами не передбачено, що рішення Комітету має прийматися у точній відповідності до Подання.

Твердження позивача щодо відсутності частини зібраних доказів в матеріалах справи, що стосується матеріальної фіксації пояснень запрошених на засідання Комітету представників виробників тютюнових виробів, оптових і роздрібних торгівців, являються безпідставними, оскільки такі усні пояснення не були покладені в основу спірного рішення.

Суд погоджується з доводами Комітету про те, що після отримання зауваження до Подання, такі зауваження були частково враховані при прийнятті рішення. Так, у рішенні розширено базу економічного аналізу цінової поведінки позивача не тільки по окремих 10 марках сигарет (найпопулярніших), а і в цілому по цінах і обсягах придбання і реалізації сигарет; уточнено визначення «однакових цін» на «ціни на однаковому рівні»; уточнено встановлення часових меж ринку 2013 рік - 9 місяців 2015 року; уточнено обсяги збуту сигарет по різних каналах на підставі даних по обсягах оптових і роздрібних продажів; виключено з рішення наведеної у Поданні про попередні висновки у справі необхідності врахування знижок і бонусів, отриманих позивачем від виробників; враховано відповіді інших покупців позивача, крім ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ Україна» і ТОВ «Волиньтабак», щодо обмеження обсягів поставки; виключено з рішення наведеного у Поданні про попередні висновки у справі обґрунтування необхідності примусового поділу позивача; виключено з рішення наведених у Поданні про попередні висновки у справі категорій, які не є загальноприйнятими («нормальна конкуренція», «нормальні підприємства»).

Твердження позивача про те, що Розпорядження державного уповноваженого від 1 жовтня 2015 року та Розпорядження від 1 березня 2016 року є безпідставними, не приймаються судом до уваги, так як вказані Розпорядження були прийняті з власної ініціативи Комітету, що відповідає вимогам ч. 1 ст. 37 Закону «Про захист економічної конкуренції».

Дослідивши оспорюване Рішення щодо правильності визначення Комітетом ринку, суд погоджується з Комітетом про визначення останнім конкретної стадії обороту товару, на якій наявні фактори, які стримують або обмежують конкуренцію. Параметри для визначення відповідного ринку мають слугувати меті оцінки реальної ринкової позиції суб'єкта та ступеня його ринкової влади. Будь-які ліцензії (оптові чи роздрібні), дозволи, розподіл за КВЕД чи статутні положення є формами державного регулювання ринку, а з точки зору конкурентної теорії - можливими бар'єрами для входу на ринок, проте не можуть бути його первинними характеристиками. Характеристиками ринку з точки зору конкурентного регулювання є рівні розподілу товару, доступ до каналів розподілу на конкретних рівнях, наявність або відсутність бар'єрів для доступу, кількість гравців на кожному рівні, їх місце, частка, роль та, відповідно, ступінь ринкової влади таких учасників ринку.

У Рішенні визначено, що позивач займає монопольне становище на ринку дистрибуції сигарет, і визнаний таким, що зловживає монопольним становищем саме на цьому ж ринку.

Суд зазначає, що Комітетом було належним чином досліджено і визначено ринок, зокрема, визначено: об'єкти аналізу; перелік товарів, щодо яких повинно встановлюватися монопольне становище; перелік продавців товарів; товарні межі ринку; територіальні межі ринку; часові межі ринку; обсяг ринку; частка позивача на ринку; встановлено потенційних конкурентів; визначено бар'єри входу на ринок.

З тексту спірного рішення вбачається, що Комітетом було виявлено такі обставини: кожен з чотирьох виробників має лише один договір на поставку вироблених ним сигарет, і всі чотири виробники цей договір мають із позивачем; всі сигарети, які виробляються та продаються вказаними вище виробниками, надходять до позивача; позивач на власний розсуд розподіляє сигарети між каналами збуту та визначає коло своїх покупців; самостійно визначає ціни для продажу сигарет оптом та вроздріб, жодним чином не вирізняючи при ціноутворенні суб'єктів, які мають оптові ліцензії та теоретично могли б конкурувати з позивачем за оптово-відпускною ціною; позивач безпосередньо впливає на розмір доходу вказаних вище суб'єктів.

Також, у Рішенні наявний аналіз існуючих бар'єрів доступу інших суб'єктів господарювання на ринок дистрибуції сигарет, а саме: надзвичайно високі вимоги, які виробники висувають до потенційних дистриб'юторів; істотні витрати, пов'язані зі здійсненням функцій дистриб'ютора (придбання визначеного кожним із виробників обсягу товару, 100-відсоткова попередня оплата, надання банківської гарантії, витрати на оренду приміщень складського зберігання, транспортування сигарет територією України); адміністративні обмеження (необхідність одержання ліцензії, яка має високу вартість, наявність зареєстрованих складів).

Таким чином, суд дійшов висновку про відповідність висновків Комітету щодо встановлення ринку, зібраним у матеріалах справи доказам.

Щодо визначення Комітетом порушень, які вчинив позивач, суд вважає здійснену у Рішенні кваліфікацію повною і обґрунтованою.

Так, дії ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА», які полягали у збільшенні власної торговельної надбавки у складі оптово-відпускних цін реалізації сигарет за рахунок зниження максимально можливої торговельної надбавки своїх покупців (оптових і роздрібних торгівців), у тому числі при неврахуванні транспортних витрат покупців, які здійснюють самостійне вивезення товару; встановленні оптово-відпускних цін реалізації сигарет для оптових торгівців на однаковому економічному рівні (з різницею до 2 відсотків) з оптово-відпускними цінами для роздрібних торгівців; встановленні оптово-відпускних цін реалізації сигарет для роздрібних торгівців на однаковому економічному рівні (з різницею до 2 відсотків) з роздрібними цінами у власній роздрібній мережі; що, у свою чергу, призвело до обмеження конкурентоспроможності, ущемлення інтересів покупців Відповідача - оптових і роздрібних торгівців, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Дії ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА», які полягали в односторонньому (без погодження з покупцями) застосуванні обмежень обсягів реалізації замовлених покупцями сигарет при відсутності альтернативних джерел придбання, що може призвести до обмеження конкурентоспроможності, ущемлення інтересів покупців - оптових і роздрібних торгівців, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем, передбаченим пунктом 5 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Доводи позивача про те, що склади порушення у Рішенні суттєво відрізняються від складів порушення у Поданні про попередні висновки і в Розпорядженні, судом відхиляються з огляду на їх необґрунтованість, оскільки матеріалами справи підтверджується, що кваліфікація порушення в ході розгляду справи не змінювалася; при чому Комітету не заборонено уточнювати склад порушення в ході розслідування, в тому числі, викладати уточнений склад порушення у Рішенні.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, є встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно з пунктом 5 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, є часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання.

Спірним Рішенням у повному обсязі встановлено складові порушення позивача, а саме, збільшення власної торговельної надбавки у складі оптово-відпускних цін реалізації сигарет за рахунок зниження максимально можливої торговельної надбавки своїх покупців (оптових і роздрібних торгівців), у тому числі при неврахуванні транспортних витрат покупців, які здійснюють самостійне вивезення товару; встановлення оптово-відпускних цін реалізації сигарет для оптових торгівців на однаковому економічному рівні (з різницею до 2 відсотків) з оптово-відпускними цінами для роздрібних торгівців, встановлення оптово-відпускних цін реалізації сигарет для роздрібних торгівців на однаковому економічному рівні (з різницею до 2 відсотків) з роздрібними цінами у власній роздрібній мережі, що відповідає кваліфікації встановлення таких цін реалізації сигарет, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку. Одностороннє (без погодження з покупцями) застосування обмежень обсягів реалізації замовлених покупцями сигарет при відсутності альтернативних джерел придбання, що може призвести до обмеження конкурентоспроможності, ущемлення інтересів покупців ТОВ «Тедіс Україна» - оптових і роздрібних торгівців, відповідає кваліфікації часткової відмови від реалізації покупцям сигарет при відсутності альтернативних джерел придбання.

Враховуючи викладене, доводи позивача про те, що Комітет не забезпечив належне встановлення наявності складових порушення, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, не відповідають обставинам справи.

Позивач також стверджує, що Комітет не дослідив наявності і впливу на обсяги поставок Позивачем сигарет об'єктивних факторів (недопоставки від виробників, відсутність сигарет з певним МРЦ, зміна попиту, боротьба з тіньовим ринком тощо).

У матеріалах справи наявна інформація, отримана від позивача, про фактичну можливість здійснення поставок у повному обсязі (обсяги залишків сигарет на складах позивача, що свідчать про наявність сигарет, які були замовлені покупцями), у зв'язку з чим суд погоджується з доводами Комітету про недоцільність дослідження перелічених позивачем факторів можливого впливу недопоставки від виробників, відсутності сигарет з певним МРЦ і зміну попиту.

Комітет звертався до позивача з вимогою від 19.04.2016 № 126-26.13/03-4068 за відповідними роз'ясненнями стосовно надання документів, які підтверджують правомірність дій Товариства щодо обмеження обсягів замовлених ТОВ «Волиньтабак» сигарет. У відповідь на відповідне питання позивачем надано лише ухвали суду про відмову в арешті майна ТОВ «Волиньтабак», які не є належною правової підставою для обмеження обсягів поставок покупцю.

Також, у вимозі від 19.04.2016 № 126-26.13/03-4068 запитувалась інформація щодо можливої наявності інших підстав для обмеження позивачем обсягів замовлених покупцями сигарет, розроблених позивачем типових договорів поставки, та наявність чи відсутність інших законодавчих/нормативних підстав, у відповідь які ТОВ "Тедіс Україна" зазначило, що при обмеженні обсягів замовлених клієнтами (покупцями) тютюнових виробів (якщо такі мали місце бути), керується виключно чинним законодавством та договорами поставки, умови яких узгоджуються з відповідними контрагентами при їх підписанні. Питання щодо можливого обмеження обсягів поставок тютюнових виробів вирішуються Товариством в кожному конкретному випадку в залежності від допущених контрагентами порушеннями своїх зобов'язань, визначених у відповідних договорах.

Також, суд зазначає, що Комітетом досліджено поведінку позивача при здійсненні конкретних, вибіркових замовлень конкретних покупців. При цьому ТОВ "Тедіс Україна" у відповідь на Подання про попередні висновки, де було зазначено про випадки односторонніх обмежень замовлених покупцями обсягів сигарет, не надано жодного доказу наявності об'єктивних факторів по зазначеним Комітетом випадкам.

Крім того, опитування Комітетом інших, крім ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ Україна» і ТОВ «Волиньтабак», оптових і роздрібних торгівців також свідчить про наявність односторонніх (без погодження із замовниками) обмежень обсягів поставок сигарет.

При цьому, твердження ТОВ "Тедіс Україна" про те, що його дії в частині одностороннього (без погодження із замовниками) обмеження поставок не можуть бути об'єктивною стороною зловживання монопольним становищем, а спір між сторонами з приводу недопоставок має вирішуватися в судовому порядку, не відповідають дійсності, оскільки повна або часткова відмова від реалізації сигарет позивачем при наявності його монопольного становища, при відсутності альтернативних джерел придбання їх покупцями у інших суб'єктів господарювання (за ціною не більшою від оптово-відпускної ціни реалізації сигарет позивачем), при одночасному обмеженні роздрібної ціни продажу максимальними роздрібними цінами, підпадає під юрисдикцію органів АМКУ.

Таким чином, суд погоджується з доводами Комітету про те, що у справі містяться достатні докази зловживання ТОВ "Тедіс Україна" своїм монопольним становищем у формі одностороннього застосування обмежень обсягів реалізації замовлених покупцями сигарет при відсутності альтернативних джерел придбання.

Щодо доводів про використання Комітетом помилкових аналітичних даних, судом встановлено, що при здійснення аналізу було використано інформацію, отриману від самого позивача, а підтвердженням правильності висновків Комітету є показники фінансової звітності позивача, стабільна динаміка операційних витрат, порівняльна динаміка зміни оптово-відпускних цін виробників і позивача. Доказів відсутності взаємозв'язку між зростанням торгової надбавки ТОВ "Тедіс Україна" при одночасному зменшенні торгової надбавки його покупців на фоні стабільних витрат позивача, не надано.

Позивач, маючи ринкову владу одноосібного покупця сигарет безпосередньо у виробників, збільшував свою торгову надбавку саме за рахунок зменшення максимально можливого доходу своїх покупців за відсутності прозорого і зрозумілого механізму ціноутворення, без врахування транспортних витрат своїх покупців на доставку сигарет власним автотранспортом, що не було б можливим за умови існування значної конкуренції на ринку. Крім того, позивач у позовній заяві підтверджує, зокрема, що середній маржинальний приведений дохід його в умовах наявності конкуренції на ринку у 2011 - 2012 роках у розмірі 2,8 - 3,3 %, що є вдвічі меншим від доходу, який позивач фактично отримав з часу зайняття монопольного становища на ринку.

При цьому, за даними звітів про фінансові результати ТОВ "Тедіс Україна" щодо чистого доходу, собівартості та валового прибутку від реалізації продукції фактично відображається фінансовий результат від купівлі - продажу сигарет, оскільки господарська діяльність позивача є практично однорідною. Рентабельність реалізації як відношення валового прибутку до собівартості становило 2,5% у 2011р., 3,9% у 2012 р., 6,0% у 2013 р. і 6,8% у 2014 р. Відповідно, чистий прибуток, який залишився у розпорядженні позивача, склав 99,6 млн.грн., 443,5 млн.грн., 898,2 млн.грн., 1216,6 млн.грн. без суттєвих капіталовкладень та інвестицій. Зазначене підтверджується тим, що за відсутності конкуренції на ринку фінансовий результат від операційної діяльності позивача, за даними Форми 2 його бухгалтерської звітності, збільшився на 270,6 % у 2014 році порівняно з 2012 роком.

У той же час, у Поданні про попередні висновки у справі наведено інформацію, отриману від Асоціації роздрібної торгівлі (звернення від 19.02.2016 №1/1-93, вх. від 26.02.2016 №8-01/1816), відповідно до якого максимально можливий дохід суб'єктів господарювання, що здійснюють роздрібну торгівлю сигаретами, скоротився за період 2010 - 2015 років у відсотковому відношенні з 12,37 відсотка до 7,25 відсотка (з ПДВ). Оскільки зазначений відсоток надбавки враховує податок на додану вартість у розмірі 20 % (що є у складі максимальної роздрібної ціни), реальний відсоток максимально можливого доходу фактично є ще нижчим, ніж зазначено Асоціацією.

Також, у Поданні про попередні висновки у справі наведена інформація стосовно листа ТОВ «Волиньтабак» від 28.04.2014 № 1/3-83, відповідно до якого максимально можлива торгова націнка ТОВ «Волиньтабак» зменшилася з 15 відсотків у 2011 році до 7 відсотків у 2013 році (з ПДВ). Оскільки зазначений відсоток надбавки враховує податок на додану вартість у розмірі 20 % (що є у складі максимальної роздрібної ціни), реальний відсоток максимально можливого доходу фактично є ще нижчим, ніж зазначено ТОВ «Волиньтабак».

При цьому, максимально можлива торговельна надбавка оптових і роздрібних торгівців і максимально можлива частка зазначених торгівців у відсотках від загально можливого доходу не є ідентичними. Алгоритм розрахунків максимально можливої торговельної надбавки включає в себе визначення різниці між МРЦ та оптово-відпускними цінами реалізації позивачем сигарет оптовим і роздрібним торгівцям у відсотках. На відміну від зазначеного, максимально можливий загальний валовий прибуток від реалізації сигарет вираховується як різниця між МРЦ і оптово-відпускними цінами виробників (для позивача це вхідні оптово-відпускні ціни придбання сигарет).

Таким чином, використання Комітетом невірних аналітичних даних не підтверджується належними доказами та не приймається судом до уваги.

Твердження позивача про те, що Комітет не зміг встановити наявність наслідків порушень і звинуватив позивача у вчиненні дій, що мають наслідки, які є звичайними на ринках зі значною конкуренцією, не відповідають дійсності виходячи з наступного.

Відповідно до статті 13 Закону, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи фактичного настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених як зловживання монопольним (домінуючим) становищем у частині другій статті 13 Закону.

Відповідно до статті 13 Закону навіть одноразове порушення, допущене суб'єктом господарювання, може бути кваліфіковане за ознаками як зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у п. п. 14 та 17 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»).

Суд також погоджується із доводами Комітету про те, що у Рішенні відсутні висновки, які б приводили до зобов'язання ТОВ "Тедіс Україна" відмовитись від надання більш ефективних транспортних послуг; спонукання до підвищення вартості послуг; намагання Комітету захистити неефективних конкурентів за рахунок більш ефективних, а також за рахунок споживачів; відсутні вимоги до позивача підвищити ціни для кінцевих споживачів та вжити заходів зі зниження ефективності ринків, ставши на захист неефективних учасників ринків.

Всі інші доводи позивача не приймаються судом до уваги з підстав їх невідповідності матеріалам справи та вимогам чинного законодавства України.

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі ст. 34 Кодексу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно зі ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

В порядку, передбаченому ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, суд зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет всебічно і повно з'ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, належним чином встановлені та підтверджені відповідними доказами; висновки Комітету, викладені у рішенні, відповідають обставинам справи; при розгляд справи Комітетом правильно застосовано норми матеріального і процесуального права; відтак, підстави для визнання Рішення недійсним відсутні.

Таким чином, суд вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими та спростованими належним чином і у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак такими, що не підлягають задоволенню.

За правилами ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст. 124 Конституції України, ст. ст. 43, 33, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

Відмовити у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення №551-р.

Рішення господарського суду може бути оскаржено до Київського апеляційного господарського суду протягом десяти днів з дня підписання повного тексту рішення.

Повний текст рішення складено 02.06.2017 р.

Суддя Н.І. Зеленіна