ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2017 року Справа № 45/306т

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Куровського С.В. головуючого,
суддів: Погребняка В.Я., Ткаченко Н.Г.,

за участю представників: Міністерства оборони України Ковальчук І.В. за довіреністю від 28.12.2016 №220/496д; Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" Рябченко В.О. за довіреністю від 26.04.2016 №Д-076/2016; Шендрікова Д.О. за довіреністю від 26.04.2016 №Д-077/2016; Генеральної прокуратури України Щипка В.П.

розглянувши у закритому судовому засіданні
касаційну скаргу Міністерства оборони України

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.03.2017
по справі № 45/306т господарського суду міста Києва

за позовом Міністерства оборони України
до Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг
військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт",

за участю: Генеральної прокуратури України,
про стягнення 8 563 904,99 грн.,

В С Т А Н О В И В:

Міністерство оборони України (далі позивач) звернулось до господарського суду м. Києва із позовом до Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" (далі відповідач) про стягнення 8 263 269,23 грн., які мотивовані неналежним виконанням зобов`язань відповідача з поставки продукції спеціального призначення за укладеним між сторонами спору державним контрактом з державного оборонного замовлення (далі Контракт) у зв`язку з чим позивачем заявлені вимоги про стягнення з відповідача 8 263 269,23 грн. збитків, з яких: 5 813 327,68 грн. попередня оплата, 1 162 665,53 грн. пеня, 452 147,71 грн. штраф, 143 342,32 грн. 3 % річних та 691 785,99 грн. інфляційних втрат.
Рішенням господарського суду міста Києва від 13.07.2016 (суддя Балац С.В.) із яким погодився у постанові від 21.03.2017 Київський апеляційний господарський суд (колегія суддів у складі: М.Г. Чорногуз, А.А. Верховець, О.М. Гаврилюк) по справі № 45/306т, у задоволенні позову відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди мотивували свої рішення відсутністю правових підстав для стягнення з відповідача 8 263 269,23 грн. збитків
У касаційній скарзі Міністерство оборони України просить постанову Київського апеляційного господарського суду 21.03.2017 скасувати, справу направити до суду першої інстанції для розгляду по суті, призначення та проведення судово-технічної експертизи. Вважає оскаржувану постанову прийнятою із порушенням норм матеріального права, зокрема, ст. ст. 509, 526, 536, 626, 655, 663, 693, 712, 883 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ст. ст. 180, 193, 218, 230, 268 Господарського кодексу України (ділі ГК України) та при неповному з`ясуванні всіх обставин справи, що мають істотне значення для справи.
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи визначено колегію суддів у складі : головуючий суддя Куровський С.В., суддя Погребняк В.Я., суддя Ткаченко Н.Г. (протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.04.2017 року в матеріалах справи).
Ухвалою Вищого господарського суду України від 24.04.2017 у справі № 45/306т прийнято касаційну скаргу Міністерства оборони України на постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.03.2017 у справі № 45/306т до провадження. Призначено розгляд касаційної скарги у закритому судовому засіданні колегії суддів Вищого господарського суду України на 16.05.2017 року.
12.05.2017 до Вищого господарського суду України від Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "УКРСПЕЦЕКСПОРТ" надійшов відзив на касаційну скаргу у якому Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "УКРСПЕЦЕКСПОРТ" просить суд відмовити у задоволенні касаційної скарги Міністерства оборони України на постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.03.2017 у справі № 45/306т, а вказану постанову залишити без змін.
В судовому засіданні 16.05.2017 оголошено перерву до 17.05.2017.
До початку судового засідання 17.05.2017 представником Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "УКРСПЕЦЕКСПОРТ" подано клопотання про продовження строку розгляду касаційної скарги Міністерства оборони України та відкладення розгляду справи, у зв`язку із неможливістю з`явитися у судове засідання.
Ухвалою Вищого господарського суду України від 17.05.2017 у справі № 45/306т продовжено строк розгляду касаційної скарги Міністерства оборони України. Розгляд касаційної скарги відкладено на 06.06.2017.
06.06.2016 від представника Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "УКРСПЕЦЕКСПОРТ" надійшли письмові пояснення стосовно обставин справи.
Колегія суддів Вищого господарського суду України у вищевказаному складі у закритому судовому засіданні, розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги, дослідивши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, заслухавши повноважних представників сторін дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Господарський суд м. Києва, відмовляючи у задоволенні позову, виходив з того, що твердження позивача про невиконання відповідачем умов Контракту щодо передачі продукції у визначений Контрактом строк та невідповідність якості поставленої продукції умовам Контракту є необґрунтованими та не відповідають фактичним обставинам справи.
Київський апеляційний господарський суд у своїй постанові від 21.03.2017 погодився з висновками суду першої інстанції, залишивши рішення господарського суду першої інстанції від 13.07.2016 без змін.
Але з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій повністю погодитись не можна.
У ст. 43 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) визначено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Відповідно до чинного законодавства рішення суду є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.
Як встановлено під час розгляду справи, 29.09.2008 Міністерство оборони України, як замовник, (позивач) уклало з Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "УКРСПЕЦЕКСПОРТ", як виконавцем, (відповідач) державний контракт з державного оборонного замовлення (за кошти державного бюджету України) № 247/1/08/58/USE-14.3-6-к/т-08 (Контракт) відповідно до предмету якого відповідач зобов`язується в інтересах позивача поставити продукцію спеціального призначення дизельні двигуни в кількості та у строк згідно специфікації, що додається до Контракту і є його невід`ємною частиною (додаток 1), а позивач прийняти поставлену продукцію через вантажоодержувача та оплатити її (п. 1.1 Контракту) (т. І а.с. 8-21).
Відповідно до п. 1.3 додаткової угоди від 30.12.2008 № 1 до Контракту строк поставки продукції встановлений до 30.03.2009.
Пунктами 2.1, 2.2 Контракту визначено, що відповідач зобов`язаний поставити продукцію на умовах DDP склад позивача (відповідно до міжнародних правил по тлумаченню термінів "Інкотермс" у редакції 2000 року) та здійснити передачу продукції вантажоодержувачу. Продукція постачається у тарі та упаковці заводу виробника, яка забезпечує її зберігання під час транспортування та вантажно-розвантажувальних робіт. Відповідач зобов`язаний поставити продукцію вантажоодержувачу, реквізити якого зазначені у додатку 6 до Контракту.
Відповідно до пунктів 3.1, 3.2, 3.2.2 Контракту, комплектність та якість продукції повинні відповідати нормативним документам з контролю якості країни-виробника, відповідати технічній та експлуатаційній документації, гарантійним зобов`язанням заводу постачальника.
Продукція повинна бути новою (1-ї категорії), або такою, що знаходилась на зберіганні в умовах відповідно до вимог ТУ.
Продукція повинна бути прийнята відповідною службою з контролю якості заводу-постачальника та представниками Міністерства оборони України після обов`язкового огляду та проведення випробувань у дії на стенді за програмою випробувань, передбаченою ТУ.
Технічне приймання та контроль якості продукції буде здійснюватись комісією відповідача з залученням представників позивача на території заводу-постачальника. За результатами технічного приймання складається акт прийняття продукції на стенді заводу-постачальника. Контроль (перед здачею продукції вантажоодержувачу) комплектності продукції та її відповідності умовам Контракту позивач поручає 800 військовому представництву Міністерства оборони України. Військове представництво підтверджує комплектність продукції умовам договору з наданням відповідного посвідчення.
Пунктами 4.1, 4.2, 4.3 Контракту визначено, що гранична ціна продукції за Контрактом на момент його укладення визначена на підставі протоколу про результати конкурентних переговорів (додаток 5) та затверджена протоколом граничної ціни і складає 6 459 252,98 грн.
Розрахунки за продукцію здійснюються шляхом попередньої оплати у розмірі до 90 % від граничної ціни, з урахуванням того, що предмет закупівлі відноситься до основних засобів, має тривалий цикл виробництва (більше трьох місяців) та на нього поширюються технічні умови щодо яких встановлено спеціальні вимоги до технічних характеристик предмета закупівлі, які відрізняються від національних стандартів. Кінцеві розрахунки за поставлену продукцію здійснюються за договірною ціною. Договірна ціна продукції за Контрактом визначається на підставі наданих відповідачем первинних документів, що підтверджують фактичні витрати відповідача та затверджуються сторонами протоколом погодження договірної ціни.
У відповідності до п. 5.1 Контракту, при порушенні строків поставки понад визначені специфікацією терміни відповідач сплачує позивачу пеню у розмірі 0,1 % від суми Контракту за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково 7 % від суми Контракту.
Положеннями п. 8.1 Контракту (в редакції додаткової угоди від 30.12.2008 №1 до Контракту) передбачено, що Контракт діє до 31.05.2009, а в частині розрахунків до їх повного виконання /кінцевий термін поставки 30.03.2009/ (т. І а.с. 19-20).
Згідно пунктів 10.1, 10.2, 10.3 Контракту, зміни та доповнення до Контракту здійснюються тільки у письмовій формі. Дійсними та обов`язковими для сторін визнаються зміни та доповнення, що внесені ними у цей Контракт за взаємною згодою та з урахуванням п. 10.1 цього Контракту. Під взаємною згодою сторін щодо зміни чи доповнення Контракту вважаються підписані сторонами додаткові угоди, які додані до тексту цього Контракту як невід`ємна його частина.
Згідно зі ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Відповідно до ст. ст. 525-526 ЦК України, зобов`язання повинні виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, акту планування, договору, а при відсутності таких вказівок відповідно до вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання і одностороння зміна умов договору не допускаються, за винятком випадків, передбачених законом.
Відповідно вимог ч. 2, ч. 3 ст. 693 ЦК України якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.
На суму попередньої оплати нараховуються проценти відповідно до статті 536 цього Кодексу від дня, коли товар мав бути переданий, до дня фактичного передання товару покупцеві або повернення йому суми попередньої оплати. Договором може бути встановлений обов`язок продавця сплачувати проценти на суму попередньої оплати від дня одержання цієї суми від покупця. Своїм листом від 27.10.09 року № 247/6/3997 Міністерство оборони України звернулося до відповідача із вимогою про повернення коштів сплачених у якості авансу (копія у матеріалах справи).
Статтею 536 ЦК України визначено, що за користування чужим грошовими коштами боржник зобов`язаний сплачувати проценти. Розмір процентів за користування чужими коштами встановлюється договором, або законом.
Міністерство оборони України, звернувшись з даним позовом до суду, посилалось на неналежне виконанням відповідачем зобов`язань з поставки продукції спеціального призначення за укладеним між сторонами спору державним контрактом з державного оборонного замовлення у зв`язку з чим позивачем заявлені вимоги про стягнення з відповідача 8 263 269,23 грн. збитків, з яких: 5 813 327,68 грн. попередня оплата, 1 162 665,53 грн. пеня, 452 147,71 грн. штраф, 143 342,32 грн. 3 % річних та 691 785,99 грн. інфляційних втрат.
Договір, відповідно до ст. 629 ЦК України, є обов`язковим для виконання сторонами.
Згідно зі ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
Порушенням зобов`язання, згідно зі ст. 610 ЦК України, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно п. 1.1 Контракту кількість та строк поставки продукції було визначено Специфікацією, що додається до Контракту та є його невід`ємною частиною.
Специфікацією, кінцевий термін поставки продукції було визначено 15.12.2008 року.
На виконання своїх зобов`язань за Контрактом Міноборони 31.10.2008 платіжним дорученням № 247/1/307 перерахувало Виконавцю у якості попередньої оплати продукції 90% коштів у сумі 5 813 327,68 грн.
Додатковою угодою № 1 від 30.12.2008 Сторони внесли зміни до Контракту щодо продовження терміну дії Контракту до 31.05.2009 року та перенесення кінцевого терміну поставки продукції з 15.12.2008 на 30.03.2009.
Відповідно вимог ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої зобов`язання відповідно до договору. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.
Крім того відповідно до ч. 7 ст. 180 ГК України строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.
Як уже зазначалось, строк дії Контракту було визначено до 31.05.2009, а в частині розрахунків до їх повного виконання.
Однак апеляційний господарський суд у оскаржуваній постанові зробив передчасні висновки, що контракт є чинним і продовжує діяти оскільки остаточні розрахунки за ним не здійснено.
Слід відзначити, що за умовами Контракту його дія в частині розрахунків стосується виключно зобов`язань позивача доплатити решту коштів за отриману продукцію, але не стосується Постачальника, який з 31.05.2009 так і не поставив продукцію за Контрактом.
При цьому суди не звернули уваги на доводи позивача про те, що сплативши ще у 2008 році суму у понад 5,8 млн. грн. державних коштів Міністерство оборони України, як державний замовник на протязі 8 років не може отримати а ні продукцію належної якості, що була передбачена державним контрактом, а ні повернути сплачені кошти, які на той момент становили понад 1 млн. доларів США.
Суди не встановили чи направляв позивач відповідачу вимогу про втрату інтересу до Контракту, з огляду на те, що на даний час необхідність у постачанні цих двигунів відпала, через анексію Криму, на території якого лишилися кораблі, для яких закуповувалися двигуни.
За своєю правовою природою вказаний Контракт є договором поставки, а відповідно вимог ч. 2 ст. 712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю - продаж.
Відповідно до статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
За приписами статті 673 цього Кодексу продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети. У разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису.
Отже, якість - це сукупність характеристик товару, що стосуються його здатності задовольняти встановлені і передбачені потреби. Якість товарів повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка передбачає вимоги до їх якості.
Відповідно до статті 674 Цивільного кодексу України відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами.
Як вбачається з матеріалів справи, умовами Контракту було передбачено поетапний порядок здійснення контролю якості приймання продукції.
Перший етап контролю - Пунктом 3.2.2 абзац 1 Контракту передбачалось що технічне приймання та контроль якості продукції буде здійснюватись комісією Виконавця з залученням представників Замовника на території заводу - постачальника. Абзац 4 - За результатами технічного приймання складається акт прийняття продукції на стенді заводу -постачальника.
Другий етап контролю - пунктом 3.2.2 абзац 5 визначено контроль (перед здачею продукції Вантажоодержувачу) комплектності продукції та її відповідності умовам контракту здійснює 800 Військове представництво Міноборони. Військове представництво підтверджує комплектність продукції умовам договору з наданням відповідного посвідчення.
Третій етап контролю - передбачений пунктом 2.6 саме передача продукції у місці поставки з оформленням і підписанням Вантажоодержувачем, тобто військовою частиною, акту прийому продукції за Формою № 4 і Акту прийому - передачі, які є підтвердженням постачання продукції.
В період з 08.01.2009 по 14.01.2009, представник позивача начальник 745 військового представництва міністерства оборони України Огільба Ф.В. разом із службою контролю якості продавця та за участю представника відповідача провели випробування продукції в м. Лієпая, Латвія, та здійснили її перевірку на відповідність умовам Контракту. Результатами стендових випробувань та перевірки продукції відображено в актах стендових випробувань та протоколах випробувань, засвідчені копії яких наявні в матеріалах справи( т. І а.с. 85-148).
За результатами приймання продукції та перевірки її якості представники позивача, відповідача та продавця 14.01.2009 підписали трьохсторонній акт технічного приймання продукції, яким підтверджено, що продукцію перевірено та встановлено її відповідність вимогам Контракту (т. ІІ а.с. 22).
Продавець листом від 17.02.2009 № 29/3.3-1210 повідомив відповідача про заплановану на 18.02.2009 відправку продукції з очікуваною датою прибуття на склад вантажоодержувача позивача 27.02.2009 28.02.2009.
Після розмитнення продукції на території України, останню 26.02.2009 було доставлено вантажоодержувачу позивача ( т. І а.с. 132-148).
Умовами Контракту, пунктом 3.1 визначено що Комплектність та якість продукції повинні відповідати нормативним документам з контролю якості країни - виробника, відповідати технічній та експлуатаційній документації, гарантійним зобов`язанням заводу - постачальника. Продукція повинна бути новою (1 категорії), або такою, що знаходилась на зберіганні в умовах відповідно до вимог ТУ (технічних умов).
11.03.2009 командиром в/ч НОМЕР_1 підполковником Чеховим О.В., як вантажоодержувачем, було затверджено акт вхідного контролю дизельних двигунів. Комісія, у складі якої знаходився представник відповідача, провела огляд дизельних двигунів, які надійшли від постачальника, за висновком якої: двигуни не відповідають технічним умовам на постачання; встановити фактичний рік виготовлення двигунів по заводському маркуванню на основних вузлах та агрегатах неможливо, технічний стан гумо-технічних виробів двигунів викликає сумнів в їх придатності до експлуатації, приймання дизелів згідно специфікації до Контракту не можливе, комісія відхиляє від приймання дизельні двигуни (т. ІІ а.с. 44-52).
Під час виконання другого етапу контролю, 800 військове представництво посилалось на те, що продукція поставлена за Контрактом не відповідає технічним умовам на постачання та специфікації до Контракту, що підтверджується листом ТВО нач. Представництва № 94 від 03.03.2009 року( т. ІІ а.с. 60-69).
За результатами чергового приймання продукції 27.07.2009 та 28.07.2009 представниками 800 ВП продукція в черговий раз була відхилена від приймання, про що вказано в акті роботи комісії від 29.07.2009.( т. ІІ а.с. 70-75)
Ухвалою господарського суду від 12.11.2010 № 45/306т, з метою встановлення відповідності поставленої продукції умовам Контракту, призначено товарознавче дослідження дизельних двигунів, проведення якого доручено дочірньому підприємству "ДИЗЕЛЬ" публічного акціонерного товариства "КИЇВСЬКИЙ СУДНОБУДІВНИЙ-СУДОРЕМОНТНИЙ ЗАВОД". ( т. ІІ а.с. 176-177).
У висновку зазначено наступне: "Досліджені дизельні двигуни є продукцією, знятою зі зберігання і в експлуатації не перебували. На вищевказаних двигунах, згідно технічних умов заводу-виробника, проводилися стендові випробування з напрацюванням до 20 годин. Візуально ознак ремонту на вищевказаних двигунах не виявлено. Дизельні двигуни відповідають вимогам ТУ 24.6.5605-73, ТУ 24.6.8402-73, ТУ 24.6.8401-85, ТУ 24.6.8410-75, а також вимогам ГОСТів для цієї продукції, вказаним ТУ" ( т. ІІІ а.с. 6-12).
Відтак, з урахуванням зазначеного вище товарознавчого дослідження, суди дійшли висновку про те, що невиконання відповідачем умов Контракту щодо передачі продукції у визначений Контрактом строк та невідповідність якості поставленої продукції умовам Контракту підтвердження не знайшли.
Проте, суди попередніх інстанцій не врахували, що саме дочірнє підприємство "ДИЗЕЛЬ" Публічного акціонерного товариства "КИЇВСЬКИЙ СУДНОБУДІВНИЙ-СУДОРЕМОНТНИЙ ЗАВОД" здійснювало капітальний ремонт цих двигунів і, як стверджує позивач, саме директор цього підприємства повідомляв Службу безпеки України листом від 06.05.2009 року № 12, що на зазначених двигунах проводився капітальний ремонт.
Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз`яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.
Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз`яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.
Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов`язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.
Сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п`ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.
Отже, судом другої інстанції не надано належної оцінки відсутності дій суду першої інстанції щодо вирішення питання організації доступу експерта до об`єкта дослідження для проведення експертизи, яку призначено ухвалою господарського суду м. Києва від 23.09.2015 ( т.IV, а.с. 79-82)
Також, не надано оцінки підставності стягнення судом першої інстанції з позивача витрат по сплаті судової експертизи в сумі 7035,00 грн., зважаючи на те, що матеріали справи містять Повідомлення про неможливість надання висновку комплексної судової товарознавчої та технічної експертизи №12778, яке складено 03.06.2016 ( т. V, а.с. 2-4).
У абз. 4 п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 17.05.2011 роз`яснено, що норми ГПК щодо вчинення господарським судом першої інстанції певних процесуальних дій не застосовуються судом апеляційної інстанції у випадках, коли відповідною нормою ГПК прямо передбачено, що процесуальна дія вчиняється лише до прийняття рішення судом першої інстанції, крім передбаченого статтею 24 ГПК права залучати до участі у справі іншого відповідача, здійснити за згодою позивача заміну первісного відповідача належним відповідачем та зазначеного у статті 27 ГПК права залучити до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору. Апеляційна інстанція не застосовує положення ГПК щодо затвердження господарським судом мирової угоди та відмови позивача від позову.
Апеляційним господарським судом не надано належної оцінки доводам позивача про залучення до участі у справі третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача СБ України на стадії апеляційного перегляду, з огляду на те, що саме через арешт накладений на двигуни Кримським відділенням СБ України експертна установа, якій було доручені проведення експертизи не мала можливості доступу до двигунів
Крім того, відповідно до статті 674 Цивільного кодексу України відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами.
Правові наслідки передання товару неналежної якості унормовано статтею 678 Цивільного кодексу України, згідно з приписами якої покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.
За приписами статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд, у визначеному законом порядку, встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
Відповідно до статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Між тим, розглядаючи спір, господарським судом першої інстанції не досліджено усіх обставин справи, з наданням відповідної оцінки усім зібраним у справі доказам та доводам позивача, зокрема щодо другого та третього етапів контролю передбачених Контрактом, що є суттєвим для правильного вирішення даного спору, чим порушено норми ст. ст. 4-2, 43, 101 ГПК України та порушено принцип дослідження доказів, отже зроблено передчасний висновок щодо відсутності правових підстав для задоволення позову Міністерства оборони України.
В порушення вимог ст. ст. 99,101 ГПК України апеляційний господарський суд не усунув допущені місцевим господарським судом порушення вимог закону щодо повноти встановлення обставин справи і надання їм відповідної правової оцінки.
Відповідно до ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що постанова Київського апеляційного господарського суду від 21.03.2017 та рішення Господарського суду м. Києва від 13.07.2017 по справі №45/306т підлягають скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, в іншому складі суду.
Під час нового судового розгляду справи, для правильного вирішення даного спору суду необхідно встановити усі обставини, що входять до предмету доведення такого позову, визначитись із призначенням експертизи для роз`яснення питань, що виникли при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, з`ясувати дійсні правовідносини, які склались між сторонами та виходячи із встановленого, застосувати ті норми права, якими вони регулюються.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1117, 1119, 11110, 11111, 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Міністерства оборони України задовольнити.
Постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.03.2017 та рішення господарського суду міста Києва від 13.07.2016 по справі №45/306т скасувати.
Справу №45/306т передати на новий розгляд до господарського суду м. Києва в іншому складі суду.

Головуючий Куровський С.В.

Судді Погребняк В.Я.

Ткаченко Н.Г.