ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" червня 2017 р.Справа № 923/1343/16

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Лавриненко Л.В.

суддів: Філінюка І.Г., Лашина В.В.

при секретарі судового засідання Кияшко Р.О.

розглянувши матеріали апеляційних скарг ОСОБА_1 підприємства „Генічеський міський пляж м. Генічеськ, Херсонська область та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю „АЛЬФА-РЕГІОН м. Дніпро

на рішення Господарського суду Херсонської області від 09.02.2017 р.

по справі № 923/1343/16

за позовом заступника прокурора Херсонської області м. Херсон

до відповідача ОСОБА_1 підприємства „Генічеський міський пляж м. Генічеськ, Херсонська область

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю „АЛЬФА-РЕГІОН м. Дніпро

про демонтаж тимчасових споруд,-

за участю:

прокурора: Князєв Д.В.

та за участю представників сторін:

від Комунальне підприємство „Генічеський міський пляж м. Генічеськ, Херсонська область: ОСОБА_3

від ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю „АЛЬФА-РЕГІОН м. Дніпро: ОСОБА_4 за довір.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.03.2017 р. прийняті до провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 підприємства „Генічеський міський пляж м. Генічеськ, Херсонська область та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю „АЛЬФА-РЕГІОН м. Дніпро на рішення Господарського суду Херсонської області від 09.02.2017 р.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Апеляційна скарга розглянута в межах строку, вставленого частиною 2 ст. 102 ГПК України.

В грудні 2016 р. заступник прокурора Херсонської області м. Херсон звернувся до Господарського суд Херсонської області з позовом до ОСОБА_1 підприємства „Генічеський міський пляж м. Генічеськ, Херсонська область про демонтаж тимчасових споруд.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем незаконно на земельній ділянці, яка розташована за адресою: м. Генічеськ, вул. Набережна, 40 на території пляжу уздовж міської набережної розміщено 35 тимчасові споруди, оскільки паспорти привязки на їх розміщення у встановленому законодавством порядку останнім не отримано.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 09.02.2017 р. позов заступника прокурора Херсонської області м. Херсон задоволено у поновному обсязі.

Зобовязано Комунальне підприємство "Генічеський міський пляж" м. Генічеськ, Херсонська область демонтувати самовільно розміщені на території земельної ділянки (кадастровий номер :01:001:0595), загальною площею 4,6219 га, за адресою: м. Генічеськ, вул. Набережна (Свердлова), 40, тимчасові споруди для провадження підприємницької діяльності, що позначені на "Схемі розміщення тимчасових споруд на об'єкті благоустрою міський пляж" (додаток №1 до договору оренди № 1/01 від 15.04.2016р.), а саме:

- 5 (п'ять) зблокованих стаціонарних тимчасових споруд розмірами 3 м х 12 м, які складаються з металевих конструкцій оббитих металевим профілем та змонтованих ролетів;

- 4 (чотири) зблоковані тимчасові споруди розмірами 3 м х 18 м, які складаються з металевих конструкцій оббитих металевим профілем та змонтованих ролетів;

- 1 (одна) деревяна тимчасова споруда розміром 4 м х 5м, з написом "Кінотеатр";

- 4 (чотири) зблоковані тимчасові споруди розмірами 3 м х 12 м, які складаються з металевих конструкцій оббитих металевим профілем та змонтованих ролетів;

- 7 (сім) окремо стоячих металевих тимчасових конструкцій розмірами 2 м х 3 м;

- 3 (три) зблоковані тимчасові споруди розмірами 6 м х 2 м, які складаються з металевих конструкцій оббитих металевим профілем та змонтованих ролетів;

- 2 (дві) зблоковані тимчасові споруди розмірами 4 м х 6 м, які складаються з металевих конструкцій оббитих металевим профілем та змонтованих ролетів;

- 3 (три) зблоковані тимчасові споруди розмірами 4 м х 9 м, які складаються з металевих конструкцій оббитих металевим профілем та змонтованих ролетів;

- 2 (дві) зблоковані тимчасові споруди розмірами 4 м х 3 м, які складаються з металевих конструкцій оббитих металевим профілем та змонтованих ролетів;

- 1 (одна) тимчасова металева конструкція - споруда кіоску площею 1,5 м х 1,5 м;

- 1 (одна) тимчасова споруда площею 2 м х 4 м, яка складається з металевих конструкцій оббитих металевим профілем та змонтованих ролетів;

- 1 (одна) тимчасова споруда площею 2 м х 4 м, яка складається з металевих конструкцій оббитих металевим профілем та змонтованих ролетів;

- 1 (одна) тимчасова споруда площею 2 м х 3 м, яка складається із металевих конструкцій оббитих металевим профілем та змонтованих ролетів.

Не погодившись з наведеним судовим рішенням, Комунальне підприємство „Генічеський міський пляж м. Генічеськ, Херсонська область та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю „АЛЬФА-РЕГІОН м. Дніпро оскаржили його до Одеського апеляційного господарського суду.

В обґрунтування своїх вимог відповідач та третя особа посилаються на порушення місцевим господарським судом норм матеріального права.

Також скаржники посилаються на те, що відповідно до укладеного між ними договору оренди від 15.04.2016 р. № 1/01, відповідач передав у платне користування ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю „АЛЬФА-РЕГІОН м. Дніпро спірні тимчасові споруди для здійснення підприємницької діяльності строком на 5 років.

Тобто з моменту підписання акту приймання передачі майна, тимчасові споруди перейшли у користування третьої особи.

Отже, суд першої інстанції фактично зобовязав здійснити демонтування тимчасових споруд субєкта, який не має протягом пяти років права володіння та користування спірним майном.

Заступник прокурора Херсонської області м. Херсон в поданому відзиві, проти доводів, викладених в апеляційних скаргах, заперечує та просить суд апеляційної інстанції оскаржуване рішення залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням 39 сесії 5 скликання Генічеської міської ради від 21.04.2009 р. № 947 «Про створення юридичної особи комунального підприємства «Генічеський міський пляж» Генічеської міської ради» затверджено Статут ОСОБА_1 підприємства «Генічеський міський пляж».

Відповідно до п. 2.1 статуту ОСОБА_1 підприємства «Генічеський міський пляж» м. Генічеськ метою діяльності підприємства є задоволення запитів населення у сфері дозвілля, організації вільного часу, активного відпочинку та розваг, тощо.

Згідно з п. 2.2 цього статуту предметом діяльності підприємства є зокрема, здавання в оренду власного нерухомого майна, організація будівництва обєктів нерухомості для продажу чи здавання в оренду.

Як свідчать матеріали справи, а саме витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права за ОСОБА_1 підприємством «Генічеський міський пляж» м. Генічеськ, Херсонська область зареєстроване право постійного користування земельною ділянкою з земель житлової та громадської забудови, розташованої за адресою: Херсонська область, м. Генічеськ, вул. Свердлова, 40, кадастровий номер :01:001:0595, площею 4,6219 га з цільовим призначенням - для розміщення та облаштування міського пляжу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 48 Господарського кодексу України з метою створення сприятливих організаційних та економічних умов для розвитку підприємництва органи влади на умовах і в порядку, передбачених законом надають підприємцям земельні ділянки, передають державне майно, необхідне для здійснення підприємницької діяльності.

15.04.2016 р. між ОСОБА_1 підприємством «Генічеський міський пляж» м. Генічеськ, Херсонська область та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю „АЛЬФА-РЕГІОН м. Дніпро укладено договір оренди тимчасових споруд № 1/01.

Відповідно до п. 1.1 договору орендодавець зобовязується передати орендарю, а орендар зобовязується прийняти в строкове платне орендне користування тимчасові споруди (майно), позначені за №№ від 1 до 38 на «Схемі розміщення тимчасових споруд», що є додатком № 1 до цього договору.

За приписами п. 1.2 цього договору, майно знаходиться у володінні та користуванні орендодавця та знаходиться в робочому стані.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приписами ч. 2 ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури.

Центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури є Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України відповідно до Положення про Міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 р. № 633/2011.

На виконання повноважень, встановлених вказаною нормою закону Міністерством регіонального розвитку, будівництва, та житлово-комунального господарства України наказом від 21.10.2011 р. № 244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22.11.2011 р. за № 1330/20068.

Згідно з п.2.1. Порядку підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив'язки тимчасової споруди.

Відповідно п.2.2. Порядку замовник, який має намір встановити тимчасову споруду, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у відповідній формі про можливість розміщення тимчасової споруди.

Пунктом 1.4. Порядку визначено термін «замовник» та «паспорт привязки тимчасової споруди», під терміном "замовник" розуміється суб'єкт господарювання, який має наміри розмістити тимчасові споруди на підставі паспорту прив'язки тимчасової споруди, а під терміном "паспорт прив'язки тимчасової споруди" розуміється, в свою чергу, комплект документів, у яких визначено місце встановлення тимчасової споруди па топографо-геодезичній основі М 1:500, схема благоустрою прилеглої території.

За приписами п.2.6. Порядку для оформлення паспорта прив'язки тимчасової споруди замовник звертається до органу містобудування та архітектури з заявою щодо оформлення паспорта прив'язки тимчасової споруди, до якої додає схему розміщення тимчасової споруди, ескізи фасадів тимчасової споруди, схему благоустрою прилеглої території, технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

Відповідно до п. 2.24., п. 2.20., п. 2.30., п. 2.31. Порядку паспорт прив'язки тимчасової споруди виготовляється у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника тимчасової споруди, а іншій - у відповідному органі з питань містобудування та архітектури.

Встановлення тимчасових споруд здійснюється відповідно до паспорта прив'язки тимчасової споруди.

У разі самовільного встановлення тимчасової споруди така тимчасова споруда підлягає демонтажу.

Розміщення тимчасових споруд самовільно забороняється.

Відповідно до ч. 2 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України та ст. 33 цього Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також, інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Ці дані встановлюються письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів, поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, які (пояснення) на вимогу суду, мають бути викладені письмово.

Відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розглядові в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Як вбачається з листа виконавчого комітету Генічеської міської ради Херсонської області від 07.11.2016 р. паспорти прив'язки на спірні тимчасові споруди, відсутні.

Проте, у даному листі, виконавчим комітетом Генічеської міської ради Херсонської області зазначено, що на територію міського пляжу, що розташований за адресою: м. Генічеськ, вул. Набережна,40, розроблена комплексна схема розміщення тимчасових споруд, яка затверджена рішенням виконавчого комітету Генічеської міської ради Херсонської області від 02.08.2016 р. № 185.

Згідно з вимогами Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності наявність затвердженої органом місцевого самоврядування комплексної схеми розміщення тимчасових споруд, не виключає необхідності отримання паспорту прив'язки на тимчасову споруду.

Господарський суд Херсонської області в оскаржуваному рішенні зазначив, що ОСОБА_1 підприємством «Генічеський міський пляж» м. Генічеськ, Херсонська область та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю „АЛЬФА-РЕГІОН м. Дніпро не надано суду під час розгляду справи доказів наявності паспортів привязки на спірні тимчасові споруди, та не доведено в порядку ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України факту оформлення (виготовлення) в минулому таких паспортів прив'язки.

Відповідно до ч. 4 ст. 65 Господарського процесуального кодексу України метою забезпечення правильного і своєчасного вирішення господарського спору суддя вчиняє в необхідних випадках такі дії по підготовці справи до розгляду зобов'язує сторони, інші підприємства, установи, організації, державні та інші органи, їх посадових осіб виконати певні дії (звірити розрахунки, провести огляд доказів у місці їх знаходження тощо); витребує від них документи, відомості, висновки, необхідні для вирішення спору, чи знайомиться з такими матеріалами безпосередньо в місці їх знаходження.

Приписи наведеної норми мають імперативне значення, отже обовязкові до виконання.

Суд першої інстанції, в порушення вимог наведеної норми при підготовці справи до розгляду не витребував у відповідача та третьої особи паспорти привязки на спірні тимчасові споруди.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно з ч. 1 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції, для повного, обєктивного та всебічного розгляду справи, ухвалою від 12.04.2017 р. зобовязав Комунальне підприємство „Генічеський міський пляж м. Генічеськ, Херсонська область надати суду апеляційної інстанції:

- докази обліку спірних тимчасових споруд на балансі ОСОБА_1 підприємства „Генічеський міський пляж м. Генічеськ, Херсонська область;

- ідентифікаційні ознаки спірних тимчасових споруд;

- завірені належним чином копії паспортів привязки тимчасових споруд.

05.05.2017 р. та 24.05.2017 р. ОСОБА_1 підприємством „Генічеський міський пляж м. Генічеськ, Херсонська область та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю „АЛЬФА-РЕГІОН м. Дніпро надано суду апеляційної інстанції копії паспортів привязки на тимчасові споруди, які на Схемі розміщення тимчасових споруд, яка є додатком до договору оренди від 15.04.2016 р. № 1/0, позначені за номерами: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19.

Всі 19 паспортів видані у квітні 2014 р. зі строком дії до 18.04.2019 р.

Зі змісту паспортів привязки тимчасових споруд за номерами з 10 по 19 вбачається, що вони анульовані 13.12.2016 р.

Тобто на дату складання протоколу огляду місця події від 01.11.2016 р. частина спірних обєктів (19 штук) була розміщена на території пляжу з дотриманням вимог чинного законодавства.

В свою чергу, 9 паспортів залишилися чинними.

З огляду на те, що позовна заява заступника прокурора Херсонської області, а також протокол огляду місця події від 01.11.2016 р. не дають можливості ідентифікувати тимчасові споруди, щодо яких заявлено позов, а також встановити місцезнаходження цих споруд на Схемі розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу ОСОБА_1 підприємства „Генічеський міський пляж м. Генічеськ, Херсонська область, суд позбавлений можливості встановити, які саме з 29 заявлених в позові тимчасових споруд підлягають демонтуванню, а які 9 з них розміщенні на підставі паспортів привязки тимчасових споруд (торгівельних павільйонів № 1-9).

Тобто, з наведеного слід дійти висновку, що твердження заступника прокурора Херсонської області, з якими погодився суд першої інстанції, щодо незаконності встановлення відповідачем тимчасових спору, у звязку з відсутністю паспортів привязки на спірні тимчасові споруди є передчасним.

Відповідно до ч. 3 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи.

Враховуючи той факт, що висновки суду першої інстанції зроблені без дослідження всіх обставин справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо наявності правових підстав для скасування оскаржуваного рішення та відмови у задоволенні позову заступника прокурора Херсонської області.

Керуючись ст. ст. ст. 85, 91, 93, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 підприємства „Генічеський міський пляж м. Генічеськ, Херсонська область та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю „АЛЬФА-РЕГІОН м. Дніпро задовольнити.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 09.02.2017 р. по справі № 923/1343/16 скасувати.

Заступнику прокурора Херсонської області у задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 02.06.2017 р.

Головуючий суддя Л.В. Лавриненко

Судді: В.В. Лашин

ОСОБА_5