Господарський суд Чернігівської області
=============================================================================================================================================================

РІШЕННЯ

Іменем України

06 червня 2017 року Справа №927/310/17

Господарський суд Чернігівської області у складі судді Цимбал-Нарожної М.П., розглянувши справу

за позовом: Заступника прокурора Чернігівської області

14000,вул.Князя Чорного, 9, м.Чернігів

в інтересах держави в особі

позивача-1: ОСОБА_1 економічного розвитку і торгівлі України

01008, вул. Грушевського,12/2, м.Київ;

позивача-2: ОСОБА_1 внутрішніх справ України

01024, вул. Богомольця,10,м.Київ;

до відповідача-1:Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців

та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні

Державної міграційної служби України

вул. Лісна, 5, с.Розсудів, Ріпкинський р-н, Чернігівська обл.;

до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю Чернігівгаз Збут

14021, вул.Любецька, 68, м.Чернігів;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Державна міграційна служба України

01001, вул. Володимирська, 9, м.Київ;

про визнання недійсною процедури закупівлі природного газу; визнання недійсним договору на постачання природного газу від 07.02.2017;

за участю представників сторін:

прокурор: Рибалко Н.В. посвідчення № 027136 від 01.07.2014

від позивачів: не прибули;

від відповідача 1: ОСОБА_2 довіреність № 1/17 від 29.03.2017 - юрисконсульт;

від відповідача 2: ОСОБА_3 довіреність № 1.1337 від 30.06.2016 - представник;

від третьої особи: не прибули;

в с т а н о в и в :

Заступник прокурора Чернігівської області в інтересах держави в особі ОСОБА_1 економічного розвитку і торгівлі України та ОСОБА_1 внутрішніх справ України подано позов до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні Державної міграційної служби України та Товариства з обмеженою відповідальністю Чернігівгаз Збут з врахуванням письмових уточнень від 06.06.2017 про:

- визнання недійсною публічної закупівлі природного газу код ДК 021:2015:09120000-6 - газове паливо, проведену Чернігівським пунктом тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, Державної міграційної служби України за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 20.01.2017 за № UA-2017-01-20-000865-а і оформленої Протоколом переговорів щодо закупівлі в одного учасника за переговорною процедурою закупівлі від 20.01.2017 №8, рішенням про намір укласти договір, повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 20.01.2017;

- визнання недійсним договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів, укладений 07.02.2017 між Чернігівським пунктом тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, Державної міграційної служби України та Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут».

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що відповідачами безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі у звязку з відсутністю конкуренції.

Так, прокурор зазначає, що в даному випадку можливо було провести публічні закупівлі шляхом проведення електронних торгів з залученням інших субєктів господарювання, які здійснюють на території України постачання газу за нерегульованим тарифом, а застосування переговорної процедури та укладення договору з ТОВ «Чернігівгаз Збут» - єдиним господарюючим субєктом, що здійснює постачання газу за регульованим тарифом на території Чернігівської області та має ліцензію є порушенням Законів України «Про публічні закупівлі», «Про ліцензування видів господарської діяльності», «Про ринок природного газу». Як доказ, прокурором надано суду копії договорів на поставку природного газу, що укладені в результаті проведення відкритих торгів в січні 2017 року між іншими субєктами та копії ліцензій, що видані субєктам господарювання, які здійснювали постачання природного газу в аналогічний проміжок часу на території України.

Ухвалою господарського суду Чернігівської області від 24.03.2017 порушено провадження у справі та розгляд справи призначено на 03.04.2017, після чого розгляд справи відкладався до 10.04.2017, 20.04.2017, 04.05.2017, 22.05.2017, 25.05.2017, 29.05.2017 та 06.06.2017 з врахуванням продовження строку вирішення спору до 06.06.2017 відповідно до ухвали господарського суду Чернігівської області від 22.05.2017.

Суд перейшов до розгляду спору по суті в судовому засіданні 10.04.2017.

Позивачі в судове засідання не прибули, представників не направили, про час та місце судового розгляду справи повідомлені належним чином.

В своїх поясненнях Позивач-1 просив залучити в якості третьої особи - Державну міграційну службу України як розпорядника коштів.

Ухвалою господарського суду Чернігівської області від 20.04.2017 залучено до участі у справі Державну міграційну службу України в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача.

В своїх письмових поясненнях Державна міграційна служба України зазначила, що позов заступника прокурора є таким, що не підлягає задоволенню.

Позивач-2 повноважних представників в судові засідання не направив, будь-яких пояснень не надав.

Відповідач-1 у своєму відзиві (аркуш справи 57-63) проти позову заперечив та зазначив, що відповідно до листів НКРЕКП, з 28.06.2015 ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу за нерегульованим тарифом вважаються недійсними, а НКРЕКП позбавлена повноважень здійснювати ліцензування діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за нерегульованим тарифом. При цьому, ліцензії з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом, що були видані до дня введення в дію ЗУ «Про ринок природного газу», на сьогоднішній день є чинними (підтверджується відповідним листом НКРЕКП від 16.09.2016 за №9707/21.2/7-16). Разом з цим, ліцензіат повинен зокрема проводити ліцензійну діяльність лише на території ліцензованої діяльності, затвердженій НКРЕКП і територією є адміністративно-територіальна одиниця, де знаходяться споживачі, які включені до абонентської бази споживачів природного газу, а територія провадження господарської діяльності затверджується постановою НКРЕКП по кожному постачальнику. Отже, згідно переліку субєктів господарської діяльності які мають ліцензії на постачання природного газу за регульованим тарифом на території Чернігівської області, єдиним постачальником природного газу з яким споживачі (в тому числі бюджетні установи та організації) можуть укласти договір на постачання природного газу за регульованим тарифом є ТОВ «Чернігівгаз Збут».

У звязку з відсутністю конкуренції відповідач -1 вважає, що обґрунтовано, на підставі п.2 частини 2 ст.35 ЗУ «Про публічні закупівлі», застосував переговорну процедуру, внаслідок чого уклав договір про закупівлю природного газу.

Крім того, Відповідач-1 надав господарському суду матеріали аудиторської перевірки фінансово-господарської діяльності останнього, що проведена ОСОБА_1 внутрішніх справ України з 18.04.2017 по 29.04.2017 і відповідно до акту від 28.04.2017 б/н порушень по спірній процедурі закупівель виявлено не було.

Відповідач-2 у своєму відзиві та додаткових поясненнях проти позову заперечує повністю та зазначає, що оскарження процедури закупівлі можливе лише до Антимонопольного комітету України, а не до господарського суду, а укладений договір на постачання природного газу від 07.02.2017 є таким, що укладений відповідно до норм матеріального права, а відтак відсутні підстави для визнання його недійсним.

Ухвалою господарського суду Чернігівської області від 04.05.2017, відповідно до ст.30 ГПК України, суд викликав в судове засідання повноважного представника сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Чернігівській області та зобовязав останнього надати письмові пояснення та зазначити перелік суб'єктів господарювання, що здійснювали діяльність з постачання природного газу і мали діючі ліцензії (за регульованим чи нерегульованим тарифом) для споживачів м. Чернігова і Чернігівської області станом на 20 січня 2017 року, а відтак могли скласти конкуренцію на ринку постачання газу ТОВ «Чернігівгаз Збут».

Представник сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Чернігівській області в судове засідання не зявився.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на вимогу суду надала свої пояснення за №118/15-17 від 19.05.2017 та зазначила, що такі суб'єкти господарювання як ПАТ «Чернігівгаз Збут» та НАК «Нафтогаз України» мали правові підстави провадити діяльність з постачання природного газу на території м.Чернігова та Чернігівської області.

Від прокурора надійшла заява від 26.05.2017 (арк. справи 69), відповідно до ст.22 ГПК України, в якій він просить суд визнати недійсною закупівлю природного газу, код ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо, проведену Відповідачем-1 за переговірною процедурою закупівлі, відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 20.01.2017 за №UА-2017-01-20-000865-а, шляхом визнання недійсним рішення про застосування переговорної процедури, оформленого протоколом переговорів щодо закупівлі в одного учасника за переговорною процедурою закупівлі від 20.10.2017 №8 та рішення про намір укласти договір, оформленого повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 20.01.2017.

Відповідно до ст.22 ГПК України, позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Враховуючи, що подана прокурором заява є зміною предмету позову та оскільки суд 10.04.2017 розпочав розгляд спору по суті, отже суд відмовляє в прийнятті заяви прокурора від 26.05.2017.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, заслухавши пояснення представників сторін та прокурора, обєктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Так, надаючи оцінку зверненню заступника прокурора Чернігівської області з позовом до господарського суду Чернігівської області в інтересах держави в особі ОСОБА_1 економічного розвитку і торгівлі України та ОСОБА_1 внутрішніх справ України, господарський суд керується Конституцією України, зокрема ч.2 ст.124 Конституції України, відповідно до якої суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004, відповідно до частини першої статті 8 Конституції України (254к/96-ВР) в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України (254к/96-ВР).

Разом з цим, керуючись Законом України "Про публічні закупівлі" (№922-VIII), Положенням про ОСОБА_1 економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 № 634/2011 (634/2011), Положенням про ОСОБА_1 внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 за №878, вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до положень ст. 2 ГПК України господарський суд порушує справи за позовними заявами прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави.

Статтею 29 ГПК України унормовано, що прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави. З метою вступу у справу прокурор може подати апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд рішення Верховним Судом України про перегляд рішення за нововиявленими обставинами або повідомити суд і взяти участь у розгляді справи, порушеної за позовом інших осіб. При цьому прокурор для представництва інтересів громадянина або держави в господарському суді (незалежно від форми, в якій здійснюється представництво) повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення такого представництва, передбачених частинами другою або третьою статті 25 Закону України "Про прокуратуру».

У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 (v003p710-99) у справі N 1-1/99 державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України (254к/96-ВР), так і нормами інших правових актів. Зміст поняття "інтереси держави"є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Так, господарський суд приходить до висновку про наявність порушення саме державних інтересів, на захист яких і подано даний позов, виходячи з наступного.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі», цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положення ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі» надають визначення термінам, що вживаються в цьому Законі. Так, замовники - це органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх обєднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або субєкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Отже, якщо договори про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти укладаються субєктами публічного права для матеріального ресурсного забезпечення виконання публічних завдань, а відтак здійснення розрахунків за постачання газу з державного бюджету, грошові кошти якого відносяться до державних коштів, може свідчити про порушення інтересів держави, якщо встановленні порушення Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні відповідних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі» визначено, що Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до п. 1 Положення про ОСОБА_1 економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 № 634/2011 (634/2011) (далі - Положення) 1. ОСОБА_1 економічного розвитку і торгівлі України (Мінекономрозвитку України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Мінекономрозвитку України є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель, метрології, з питань державно-приватного партнерства, оборонного замовлення.

Згідно з п. 3 вказаного Положення, основними завданнями Мінекономрозвитку України, зокрема, є формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері державних закупівель, державного замовлення.

Отже, виходячи з наведеного, господарський суд приходить до висновку, що заступник прокурора Чернігівської області, визначивши та оцінивши наявність порушення державних інтересів, звернувся до суду із даним позовом, в інтересах держави, обґрунтовано обравши позивачем у даній справі ОСОБА_1 економічного розвитку і торгівлі України, як спеціально уповноваженого державою органу щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель і охоронювані законом інтереси якого порушуються у спірних правовідносинах.

Разом з тим, господарський суд приходить до висновку, що прокурором безпідставно обрано позивачем ОСОБА_1 внутрішніх справ України, оскільки оспорювані публічні закупівлі та як наслідок укладений договір купівлі-продажу природного газу не порушують або оспорюють права і охоронювані законом інтереси останнього. Крім того, ОСОБА_1 внутрішніх справ України не уповноважено здійснювати функції держави у спірних правовідносинах.

Так, відповідно по Положення про ОСОБА_1 внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 за №878, МВС є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сферах: - забезпечення охорони прав і свобод людини, інтересів суспільства і держави, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, а також надання поліцейських послуг; - захисту державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні; - цивільного захисту, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій та запобігання їх виникненню, ліквідації надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, гасіння пожеж, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб, а також гідрометеорологічної діяльності; - міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Разом з тим, відповідно до положення про Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України (далі Чернігівський ПТПІ), затвердженого наказом Державної міграційної служби від 13.03.2017 за №68, Чернігівський ПТПІ належить до сфери управління ДМС, є юридичною особою, має самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органах Казначейства; фінансування здійснюється за рахунок коштів державного бюджету та інших джерел, не заборонених законодавством; провадить фінансово - господарську діяльність згідно з кошторисом та штатним розписом, що затверджуються Державною Міграційною Службою.

Виходячи з викладеного, прокурором не правильно визначено ОСОБА_1 внутрішніх справ України як позивача у справі, а відтак позов прокурора в інтересах держави в особі ОСОБА_1 внутрішніх справ України підлягає залишенню без розгляду.

Предметом даного позову є дві вимоги:

- визнання недійсною публічної закупівлі природного газу код ДК 021:2015:09120000-6 - газове паливо, проведену Чернігівським ПТПІ за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 20.01.2017 за № UA-2017-01-20-000865-а, оформленої Протоколом переговорів щодо закупівлі в одного учасника за переговорною процедурою закупівлі від 20.01.2017 №8, рішенням про намір укласти договір, повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 20.01.2017;

- визнання недійсним договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів, укладений 07.02.2017 між Чернігівським ПТПІ та Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут» (далі - Товариство).

Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Порушення цивільних прав може проявлятися, зокрема, в недотриманні сторонами в момент вчинення правочину вимог закону (ст. 215 ЦК).

Закон України про «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Враховуючи що предметом закупівлі є товар (газ) на суму, що перевищує 200 000грн., то до спірних правовідносин застосовується положення ЗУ «Про публічні закупівлі» на підставі п.1 частини 1 ст.2 Закону.

Відповідно до п.31 частини першої статті 1 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерний комітет - службові (посадові ) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно з цим Законом.

Частинами 1 і 3 статті 11 передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб); тендерний комітет : - планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводіть процедуру закупівлі, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону.

На виконання положень закону, тендерним комітетом Чернігівського ПТПІ:

- річний план закупівель затверджено протоколом №7 від 17.01.2017;

- обрано переговорну процедуру закупівлі природного газу (Протоколом №8 переговорів щодо закупівлі в одного учасника за переговорною процедурою закупівлі від 20.01.2017)

- прийнято рішення про закупівлю природного газу за переговорною процедурою та оприлюднено зазначене рішення на веб-порталі Упорноваженого органу (Повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2017-01-20-000865-a,

- оприлюднено звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2017-01-20-000865-a від 07.02.2017.

Вибір зазначеної переговорної процедури обґрунтовано п.2 ч.2 ст.35 ЗУ «Про публічні закупівлі», відповідно до якої відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Так, застосування переговорної процедури закупівлі, фактично, є виключенням із загально прийнятних конкурентних процедур, а тому, в будь-якому випадку замовник, при підготовці обґрунтувань щодо застосування вказаної процедури має посилатися на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність підстав для її застосування.

Підставою для застосування переговорної процедури за відсутності конкуренції, на думку відповідачів, повязано з відсутністю ліцензій у субєктів господарювання, що здійснюють постачання газу, зокрема на території Чернігова та Чернігівської області, окрім ТОВ «Чернігівгаз Збут», з посиланням на наступне:

Так, до набрання чинності Закону України «Про ринок природного газу», Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», субєкти господарювання здійснювали свою діяльність та отримували окремі ліцензії на постачання природного газу за регульованим і не регульованим тарифами, зокрема, на підставі положень Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу», постанови Національної комісії електроенергетики України від 13.01.2010 за N 10 Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за не регульованим тарифом, постанови Національної комісії електроенергетики України від 13.01.2010 за N 11 Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом.

Відповідно до положень пункту 3.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом, затверджених постановою НКРЕКП від 12.01.2015 №9, зареєстрованою в ОСОБА_1 юстиції України 16.03.2015 за №v0116282-15, ліцензіат повинен, зокрема, провадити ліцензовану діяльність лише на території ліцензованої діяльності, затвердженій НКРЕКП (територія адміністративно-територіальної одиниці, де знаходиться споживачі, які включені до абонентської бази споживачів природного газу).

Отже, на кожній окремій території діяв лише один постачальник природного газу за регульованим тарифом, з яким споживачі (в тому числі бюджетні установи та організації) могли укладати договори на постачання природного газу за регульованим тарифом.

Єдиним постачальником природного газу за регульованим тарифом, з яким споживачі (в тому числі бюджетні організації) Чернігівської області могли укласти договір на постачання природного газу за регульованим тарифом було ТОВ «Чернігівгаз Збут».

Відповідно до п. 28 ст.1 ЗУ «Про ринок природного газу» постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів.

Разом з тим, відповідно до положень п.27 ст.7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності», ліцензуванню підлягає діяльність, зокрема, з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ, крім постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за нерегульованим тарифом.

Відповідно до ч.2 ст.8 ЗУ «Про ліцензування видів діяльності», у разі скасування ліцензування виду господарської діяльності орган ліцензування втрачає повноваження органу ліцензування, а ліцензії, видані на здійснення цього виду діяльності, вважаються недійсними.

Враховуючи положення вищезазначених норм, з 28.08.2015 ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за нерегульованим тарифом, вважалися недійсними.

Станом на 20.01.2017 залишались діючими ліцензії на постачання природного газу за регульованим тарифом.

Виходячи з викладеного, Чернігівський ПТПІ прийшов до висновку укласти договір з постачальником природного газу, який має чинну ліцензію і єдиним постачальником природного газу за регульованим тарифом, з яким споживачі (в тому числі бюджетні організації) Чернігівської області могли укласти договір на постачання природного газу за регульованим тарифом було ТОВ «Чернігівгаз Збут».

Проте, господарський суд не погоджується з висновком про відсутність конкуренції на відповідному ринку виходячи з наступного.

Так, ТОВ «Чернігівгаз Збут» був єдиним постачальником природного газу за регульованим тарифом на території м. Чернігова та Чернігівської області.

Разом з цим, закупівля природного газу за спірним Договором №11410QDPR2GB017 від 07.02.2017 відбувалась не за регульованим тарифом, а за вільними цінами.

Відповідно до положень пункту 3.1 Договору №11410QDPR2GB017 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 07.02.2017 між Чернігівським ПТПІ та ТОВ «Чернігівгаз Збут», сторони погодили, що розрахунки за поставлений Споживачеві газ здійснюється за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та Споживачем.

Разом з тим, з прийняттям Законів України «Про ринок природного газу» та «Про ліцензування видів господарської діяльності» постачання природного газу здійснюється на підставі ліцензії та не розподіляється на регульований та нерегульований тариф.

Відповідно до положень ЗУ «Про ринок природного газу» ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності субєктів природних монополій, та за принципами:

1) забезпечення високого рівня захисту прав та інтересів споживачів природного газу, у тому числі забезпечення першочергового інтересу безпеки постачання природного газу, зокрема шляхом диверсифікації джерел надходження природного газу;

2) вільної торгівлі природним газом та рівності субєктів ринку природного газу незалежно від держави, згідно із законодавством якої вони створені;

3) вільного вибору постачальника природного газу…..

Отже, ТОВ «Чернігівгаз Збуд» укладаючи спірний Договір діяв не як єдиний постачальник природного газу за регульованим тарифом на території Чернігівської області, а враховуючи перехідні положення ЗУ «Про ринок природного газу», відповідно до п.6 розділу 7 якого, провадження діяльності з постачання та розподілу природного газу здійснюється на підставі чинних ліцензій, що були видані до дня введення в дію цього Закону, діяв як субєкт господарювання, що мав діючу ліценцію та постачав природний газ за вільними цінами.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд приходить до висновку, що будь-який субєкт господарювання, що мав діючу ліцензію, міг скласти конкуренцію ТОВ «Чернігівгаз Збут» на укладення Договору на поставку газу за вільними цінами і Відповідач -1 мав альтернативу у виборі постачальника на ринку поставки природного газу, а відтак тендерний комітет останнього безпідставно обрав переговорну процедуру.

Крім того, на запит господарського суду Чернігівської області, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг надала свої пояснення за №118/15-17 від 19.05.2017 та зазначила, що станом на 20.01.2017, тобто на момент прийняття рішення про проведення переговорної процедури закупівлі ПАТ «Чернігівгаз Збут» та НАК «Нафтогаз України» мали правові підстави провадити діяльність з постачання природного газу на території м.Чернігова та Чернігівської області.

Виходячи з викладеного, Відповідачами не доведено відсутність альтернативи ТОВ «Чернігівгаз Збут» на ринку природного газу з незалежних від Відповідача-1 причин або незалежно від його дій чи бездіяльності.

Отже, проведення публічної закупівлі шляхом застосування переговорної процедури на підставі п.2 ст.35 ЗУ «Про публічні закупівлі» за наявності конкуренції, є порушенням ст. ст. 12, п.2 ст.35 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Враховуючи, що відчуження майна по процедурі публічних закупівель відноситься до правочину і такий правочин може визнаватись недійсним в судовому порядку з підстав недодержання в момент її вчинення вимог, які встановлені ч.ч. 1-3 та 6 ст. 203 ЦК України (ч. 1 ст. 215 цього Кодексу).

Процедура закупівлі за своєю правовою природою є багатостороннім правочином, оскільки в ньому мають місце всі елементи, притаманні правочину, та може бути визнаний недійсним на підставі норм цивільного законодавства про недійсність правочинів.

Слід зазначити, що проведення переговорної процедури публічної закупівлі здійснювалось в декілька етапів, що оформлені: Протоколом №8 переговорів щодо закупівлі в одного учасника за переговорною процедурою закупівлі від 20.01.2017 про обрання переговорної процедури закупівлі природного газу, в якому зазначено про прийняття рішення тендерним комітетом Відповідача-1 про необхідність закупівлі природного газу за переговорною процедурою закупівлі та в результаті переговорів з Відповідачем -2 прийнято рішення про намір укласти Договір, про що зазначено в Повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2017-01-20-000865-a, опублікованим 20.01.2017 на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Відтак, вимога заступника прокурора Чернігівської області про визнання недійсною публічної закупівлі природного газу код ДК 021:2015:09120000-6 - газове паливо, проведену Чернігівським пунктом тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, Державної міграційної служби України за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 20.01.2017 за № UA-2017-01-20-000865-а і оформленої Протоколом переговорів щодо закупівлі в одного учасника за переговорною процедурою закупівлі від 20.01.2017 №8, повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 20.01.2017 є такою, що підлягає задоволенню.

Посилання Відповідачів на той факт, що оскарження процедури закупівлі можливе лише до органу оскарження, яким є Антимонопольний комітет України не приймається судом до уваги, оскільки відповідно до ч.2 ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі» подання скарги до Органу оскарження можливе лише під час проведення процедури закупівлі.

Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до ч.2 ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Що стосується заперечень відповідачів щодо підвідомчості даного спору господарським судам, господарський суд зазначає наступне:

Відповідно до ст.12 ГПК України, господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав.

Відповідно до постанови пленуму ВГСУ №10 від 24.10.2011, господарським судам підвідомчі спори, повязані з укладенням, зміною, виконанням і розірванням усіх господарських договорів між суб'єктами господарювання і органами державної влади і місцевого самоврядування, включаючи договори, які укладаються шляхом проведення конкурсу, біржових торгів, аукціонів тощо. До таких договорів відносяться, зокрема, такі: про відчуження об'єктів приватизації (крім приватизації державного житлового фонду); передачу державного або комунального майна в оренду; закупівлю товарів (робіт, послуг) для державних потреб.

Що стосується вимог про визнання недійсним Договору від 07.02.2017, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 207 ГК України, господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Враховуючи, що укладення договору купівлі - продажу відбулося за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, що відбулася з порушенням норм ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме ч.2 ст.35 Закону, а тому і договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 07.02.2017 між Чернігівським ПТПІ та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут», укладений внаслідок обрання переговорної процедури є таким, що укладений з порушенням норм матеріального права, а відтак підлягає визнанню недійсним.

Крім того, суд звертає увагу на наступне:

Предметом договору №11410QDPR2GB017 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 07.02.2017 між Чернігівським ПТПІ та Товариством є передача газу (ДК 021:2015 код 09120000-6 - газове паливо) у власність Чернігівському пункту, що є бюджетною установою або організацією та є кінцевим споживачем, у 2017 році, а Чернігівський ПТПІ зобовязується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором (річний плановий обсяг постачання газу - до 150 000тис.куб.м, загальна сума Договору складає 1 338 936грн. з ПДВ, ціна за 1000куб.м. природного газу з урахуванням тарифів на транспортування магістральними мережами, податку на додану вартість становить 8926,24грн. за 1000 куб. м. з ПДВ.).

Під час дії та виконання умов Договору від 07.02.2017 сторони уклали наступні додаткові угоди в лютому 2017 року:

Додатковою угодою від 08.02.2017 (на наступний день після укладення Договору) сторони внесли зміни до Договору від 07.02.2017 та збільшили ціну природного газу, визначивши її в розмірі 9818,86грн. за 1000куб.м. в т.ч.ПДВ20%. Разом з цим, сторони зменшили річний плановий обсяг постачання газу до 118,305тис.куб.м. та визначили суму Договору в 1 146 010,99грн.

Додатковою угодою від 27.02.2017 сторони внесли зміни до Договору від 07.02.2017 та вдруге збільшили ціну природного газу, визначивши її в розмірі 10267,44грн. за 1000куб.м. в т.ч. ПДВ20%. Разом з цим, сторони зменшили річний плановий обсяг постачання газу до 113,900 тис. куб. м. та визначили суму Договору в 1 146 010,99грн.

Відповідно до ч. 4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі» 4. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

В загалом, ціна природного газу за 1000куб.м. за лютий 2017 року, з моменту підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі зросла на 15%, що суперечить положенням ч.4 ст.36 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст.37 ЗУ «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 ст.36 цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст.207 ГК України, виконання господарського зобов'язання, визнаного судом недійсним повністю або в частині, припиняється повністю або в частині з дня набрання рішенням суду законної сили як таке, що вважається недійсним з моменту його виникнення. У разі якщо за змістом зобов'язання воно може бути припинено лише на майбутнє, таке зобов'язання визнається недійсним і припиняється на майбутнє.

Так, зі змісту Договору на постачання природного газу від 07.02.2017 випливає, що зобов'язання за цим договором може бути припинено лише на майбутнє, оскільки неможливо повернути усе одержане за ним (здійснено споживання природного газу).

Виходячи з викладеного, господарський суд зазначає, що в силу Закону та умов Договору від 07.02.2017, зобов'язання за Договором на постачання природного газу від 07.02.2017 припиняються на майбутнє.

Частиною 6 ст. 84 ГПК України передбачено, що в резолютивній частині рішення вказується про розподіл господарських витрат між сторонами, про повернення судового збору з бюджету.

Відповідно ст.49 ГПК України, суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, повязані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Прокурор звернувся з позовом до господарського суду, що містить дві вимоги немайнового характеру, а тому судовий збір, що підлягає сплаті за подання його до суду становить 3200 грн.

Суд дійшов висновку про необхідність стягнути з відповідача-1 та відповідача-2 на користь позивача по 1600 грн. судового збору.

Керуючись ст. ст. 49, ст.82-85, Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В :

1. Позовні вимоги Заступника прокурора Чернігівської області в інтересах держави в особі ОСОБА_1 внутрішніх справ України залишити без розгляду.

2.Позовні вимоги Заступника прокурора Чернігівської області в інтересах держави в особі ОСОБА_1 економічного розвитку і торгівлі України задовольнити.

3.Визнати недійсною публічну закупівлю природного газу код ДК 021:2015:09120000-6 - газове паливо, проведену Чернігівським пунктом тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, Державної міграційної служби України за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 20.01.2017 за № UA-2017-01-20-000865-а і оформленою Протоколом переговорів щодо закупівлі в одного учасника за переговорною процедурою закупівлі від 20.01.2017 №8, повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 20.01.201.

4.Визнати недійсним договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів, укладений 07.02.2017 між Чернігівським пунктом тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, Державної міграційної служби України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут».

5.Стягнути з Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, Державної міграційної служби України (вул.Лісна,5,с.Розсудів, Ріпкинський р-н, Чернігівська обл., р/р 124 в ДКСУ у Чернігівській обл., МФО 820172, ) на користь Прокуратури Чернігівської області (14000, вул.Князя Чорного, 9, м.Чернігів, код 02910114, р/р № 6008 ДКСУ м. Київ, МФО 820172) 1600 грн. судового збору.

6.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут» (14021, вул.Любецька, 68, м.Чернігів, р/р 0 в АБ "Кліринговий дім", МФО 300647, ) на користь Прокуратури Чернігівської області (14000, вул.Князя Чорного, 9, м.Чернігів, код 02910114, р/р № 6008 ДКСУ м. Київ, МФО 820172) 1600,00грн. судового збору.

7.Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Суддя М.П. Цимбал-Нарожна

Повний текст рішення підписано 08 червня 2017 року

Суддя М.П. Цимбал-Нарожна