ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" травня 2017 р.Справа № 916/4871/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Ярош А.І.,

Суддів: Діброва Г.І., Ліпчанської Н.В.

секретар судового засідання Іванов І.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, за довіреністю,

від відповідача: Гамар В.І., за довіреністю від 25.08.16р. №11-2; Сажина С.М, директор ПП «Ніка-2»,

від третіх осіб: не з'явились;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

на рішення господарського суду Одеської області від 16.12.2016р.

по справі № 916/4871/15

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

до Приватного підприємства „Ніка-2"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Одеська обласна державна адміністрація

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Відділ Держгеокадастру у Білгород-Дністровському районі Одеської області

про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою та про зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 (далі - Позивач) звернулась до господарського суду Одеської області із позовом до Приватного підприємства „Ніка-2" (далі - Відповідач) про усунення перешкоди в користуванні орендною земельною ділянкою, розташованою під базою відпочинку „Лідія", що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 шляхом: а) відновлення меж земельної ділянки відповідно до плану землекористування за договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001 із закріпленням межовими знаками встановленого зразку на межі БВ „Лідія" та БВ „Ніка-2" та встановленням паркану по відповідній межі; б) знесення (перенесення) самочинно побудованої ПП „Ніка-2" огорожі, трансформатору № 16, ємкості № 1, Будівлі 1л відповідно до меж землекористування за договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001; про зобов'язання відділу держземагенства у Білгород - Дністровському районі Одеської області скасувати реєстрацію земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1, що належить ПП „Ніка - 2" за договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001 № 4251.

Згідно заяви від 02.02.2015 про уточнення позовних вимог, яка фактично є заявою про зміну предмету позову, позивач просив суд усунути перешкоди в користуванні орендною земельною ділянкою, розташованою під базою відпочинку „Лідія", що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 шляхом:

а) відновлення меж земельної ділянки відповідно до плану землекористування за Договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001 із закріпленням межовими знаками встановленого зразку на межі БВ „Лідія" та БВ „Ніка-2";

б) знесення (перенесення) самочинно побудованої ПП „Ніка-2" огорожі, трансформатору № 16, ємності № 1, Будівлі 1л відповідно до меж землекористування за Договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001;

в) скасування запису у Поземельній книзі відкритий на земельну ділянку кадастровий номер НОМЕР_1, що належить ПП „Ніка-2", щодо відомостей про земельну ділянку, а саме: опис меж; міри ліній по периметру; координати поворотних точок.

Судом прийнято вказану заяву до розгляду.

19.02.2016 надав заяву про уточнення формулювання позовних вимог, в якій він просить суд пункт б) прохальної частини позову читати в наступній редакції:

б) знесення самочинно побудованої ПП „Ніка-2" огорожі, трансформатору № 16, ємкості № 1, Будівлі 1л відповідно до меж землекористування за Договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001.

Позовні вимоги, із посиланням на статі 13, 55 Конституції України, частину першу статті 15, статтю 16, 386, 391 Цивільного кодексу України, статтю 22 Земельного кодексу України від 18.12.1990 № 561-XII, статті 17, частини першу, другу статті 95, статтю 103, частину другу статті 152, статті 158 Земельного кодексу України від 25.10.2001 № 2768-III, обґрунтовані порушенням прав ФОП ОСОБА_4 як землекористувача внаслідок того, що Відповідачем, який є власником суміжної земельної ділянки, самостійно і без узгодження з Позивачем був встановлений паркан - металева сітка типу "Рябиця" закріплена на металевому каркасі, який розташований впритул до капітальної та тимчасових споруд Позивача. Позивач стверджує, що встановленням цього паркану, ПП „Ніка-2" захопило частину земельної ділянки, яка виділена ФОП ОСОБА_4 із земель державної власності в оренду, та позбавило її можливості обслуговувати належні їй споруди як капітального так і тимчасового характеру.

Також, Позивач зазначала, що на частині земельної ділянки, яка відведена їй за Договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001, Відповідачем було незаконно встановлено трансформатор № 16 та резервуар № 1, крім того, у порушення ДБН 360-92 побудовані споруди літ. "1Л" та прибудова до неї, оскільки, при їх побудові не було дотримано вимог щодо протипожежних розривів, які повинні складати 10 м.

Ухвалою суду від 19.02.2016 припинено провадження у справі № 916/4871/15 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Приватного підприємства „Ніка-2" в частині вимоги про усунення перешкоди в користуванні орендною земельною ділянкою, шляхом перенесення самочинно побудованої ПП „Ніка-2" огорожі, трансформатору № 16, ємності № 1, Будівлі 1л відповідно до меж землекористування за Договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001.

В процесі розгляду справи в суді першої інстанції у справі призначалась комплексна судова будівельно-технічна та земельно-технічна експертиза.

Рішенням господарського суду Одеської області від 16.12.2016р. по справі №916/4871/15 (головуючий суддя Шаратов Ю.А., судді Степанова Л.В., Желєзна С.П.) відмовлено у задоволенні позову у повному обсязі.

Приймаючи рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що висновком експерта № 222/16 за результатами проведеної комплексної судової будівельно-технічної, земельно-технічної експертизи у справі № 916/4871/15, складеним 19.09.2016, встановлено фактичну відсутність на земельній ділянці ФОП ОСОБА_4, наданій їй у користування за Договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001, об'єктів: трансформатору № 16, ємності № 1, Будівлі 1л, про знесення яких просить Позивач.

А відтак, не відповідає дійсності довід Позивача про захоплення його земельної ділянки Відповідачем шляхом будівництва вказаних об'єктів. З огляду на наведене, не підлягають задоволенню позовні вимоги про знесення трансформатору № 16, ємності № 1, Будівлі 1л відповідно до меж землекористування за Договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001.

Щодо, огорожі (паркану) з металевої сітки типу "Рябиця", закріпленої на металевому каркасі, про знесення якої також просив Позивач, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що огорожа, яка розділяє суміжні земельні ділянки б/в "Лідія" та б/в "Ніка-2", розташована і у межах землекористування ФОП ОСОБА_4 відповідно до Договору оренди земельної ділянки від 07.11.2001, і одночасно на межі земельної ділянки ПП „Ніка-2" згідно із Державним актом на право власності на земельну ділянку від 21.06.2012.Тобто, знесення та перенесення вказаної огорожі у глиб земельної ділянки б/в "Ніка-2", буде порушувати права її власника - ПП „Ніка-2".

Крім того, суд першої інстанції відмовив також у задоволенні вимоги про відновлення меж земельної ділянки відповідно до плану землекористування за Договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001 із закріпленням межовими знаками встановленого зразку на межі БВ „Лідія" та БВ „Ніка-2", та скасування запису у Поземельній книзі, з огляду на неможливість такого відновлення без виконання геодезичних робіт та наявності земельно-кадастрової документації, технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості)

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернулась до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилається на незаконність та необґрунтованість рішення господарського суду, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Одеської області по даній справі та прийняти нове, яким задовольнити позов у повному обсязі.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, ФОП ОСОБА_4 зазначає, що місцевим господарським судом не прийнято до уваги докази того, що саме ця частина земельної ділянки, яка використовується позивачем і була надана їй у користування за договором оренди. В матеріалах справи міститься проект відведення земельної ділянки із зазначенням координат земельної ділянки, місцеположенням поворотних точок меж земельної ділянки, схеми земельної ділянки, що була надана в оренду ФОП ОСОБА_4

Також матеріали справи містять акт встановлення в натурі меж земельної ділянки від 12.09.2001 року із додатком, згідно з яким межі земельної ділянки були винесені в натуру, який і є планом землекористування ФОП ОСОБА_4

Тобто земельна ділянка була повністю сформована відповідно до чинного законодавства, на місцевості встановлений межовий знак по фасадній лінії між базою відпочинку «Лідія» та базою відпочинку «Перлина-2012». Всі ці факти підтверджуються висновком експертизи.

Однак, при співставленні координат з координатами, що були отримані в процесі зйомки на місцевості, встановлено, що існуючу на сьогодні межу необхідно змістити в бік бази відпочинку «Ніка-2», щоб привести її до координат точок 2,3 визначених на с.22 Додатку №1 до висновку експерта.

Судом першої інстанції не взято до уваги, що частина земельної ділянки позивача, яка виділена їй в оренду, поза її волею вибула з її користування і використовується ПП «Ніка-2».

Таким чином, апелянт наголошує, що відбувається порушення відповідачем прав суміжного землекористувача ФОП ОСОБА_4, гарантованих їй на підставі ч.1 ст.93 ЗК України.

Скаржник вважає, що замість відновлення порушених прав позивача, суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що знесення та перенесення огорожі у глиб земельної ділянки бази відпочинку «Ніка-2» буде порушувати права її власника.

При цьому, ФОП ОСОБА_4 зауважує, що ПП «Ніка-2» не розроблявся проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а межі земельної ділянки ПП «Ніка-2» з позивачем не погоджувались. ФОП ОСОБА_4 наголошує, що не підписувала Акт погодження меж із суміжними землекористувачами, підпис замість неї виконаний невідомою особою, а печатка не відповідає вільному відтиску печатки ФОП ОСОБА_4

Також скаржник зазначає, що судом першої інстанції не враховано порушення відповідачем норм ДБН щодо відступу трансформатора №16, ємності №1, будівлі 1л, від сусідньої межі, не говорячи вже про протипожежні відстані. ВЗАГАЛІ ВІДСУТНІ

Більш детальніше доводи скаржника викладені у апеляційній скарзі.

В судовому засіданні 30.05.2017 року представник апелянта наполягала на задоволенні апеляційної скарги, представник відповідача та директор ПП «Ніка-2» Сажина С.М. заперечували проти доводів апеляційної скарги, з мотивів, викладених у відзиві на скаргу.

Відповідно до вимог ст.85 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, оцінивши наявні докази, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, повноту та об'єктивність дослідження обставин справи, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно із Договором оренди земельної ділянки, укладеним 07.11.2001 між Білгород-Дністровською районною радою та підприємцем ОСОБА_4, остання є орендарем земельної ділянки, загальною площею 0,9872 га, що розташована на землях Будацької коси, біля селища Затока, Білгород-Дністровського району, Одеської області, з метою забудови та обслуговування бази відпочинку „Лідія", що розташована між базами відпочинку „Комунальник" і „Акерман", згідно з планом землекористування. Строк дії Договору - 49 років. Договір зареєстровано у Білгород-Дністровському районному відділі земельних ресурсів 09.11.2001 за № 37.

Актом встановлення про встановлення меж земельної ділянки в натурі та Додатком до акту від 12.09.2001 року схематично відображено земельну ділянку та її межі (т.1 а.с.24-25).

У зв'язку з переходом до іншої системи координат у 2004 році Одеською регіональною філією центру державного земельного кадастру Державного комітету України по земельних ресурсах було розроблено технічний звіт з виконання геодезичних робіт по зйомці земельної ділянки бази відпочинку «Лідія.»

ПП „Ніка-2" є власником сусідньої земельної ділянки, загальною площею 1,7323 га, що підтверджується договором купівлі-продажу земельної ділянки несільськогосподарського призначення, укладеним 09.02.2006 між Білгород-Дністровською райдержадміністрацією та ПП „Ніка-2", Державним актом на право власності на земельну ділянку Серія НОМЕР_2 на земельну ділянку площею 0,3386 га та Державним актом на право власності на земельну ділянку Серія НОМЕР_3 на земельну ділянку площею 1,3937 га.

Розпорядженням голови Білгород-Дністровської райдержадміністрації від 18.02.2008 № 404/А-2008 „Про впорядкування юридичних адрес закладів відпочинку, інших об'єктів нерухомого майна, розташованих на землях Будацької коси, Шабівська сільська рада Білгород-Дністровського району Одеської області" закладам відпочинку, іншим об'єктам нерухомого майна, розташованим на землях Будацької коси, Шабівська сільська рада Білгород-Дністровського району Одеської області присвоєно юридичні адреси, разом із земельними ділянками, на яких вони розташовані, згідно додатку.

З метою приведення документів про право власності на земельні ділянки у відповідність, ПП „Ніка-2" було переоформлено державні акти на право власності на земельні ділянки.

Крім того, у даному листі зазначено, що заміна державного акту від 03.09.2007 на державний акт від 21.06.2012 ніяк не впливає на план меж (між земельною ділянкою підприємця ОСОБА_4 та земельною ділянкою ПП „Ніка-2". Межі земельної ділянки залишились ті самі.

Як зазначає позивач у позовній заяві, в процесі господарської діяльності на відстані близько 2х метрів від межі на орендованій ФОП ОСОБА_4 земельній ділянці були встановлені тимчасові споруди. Однак, у 2011 році відповідачем було встановлено паркан - металеву сітку «Рабиця» впритул до побудованих ФОП ОСОБА_4 тимчасових споруд та капітальної будови, а в подальшому на захопленій частині земельної ділянки близько 316 кв.м незаконно встановлено трансформатор та резервуар.

Таким чином, вважаючи, що відповідач незаконно захопила частину земельної ділянки ФОП ОСОБА_4, остання звернулась до господарського суду Одеської області з позовом про усунення перешкод.

Згідно із частинами першою, другою статті 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону. Набуття права власності громадянами та юридичними особами на земельні ділянки, на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації, відбувається в порядку, визначеному частиною першою статті 128 цього Кодексу. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Частиною першою статті 391 Цивільного кодексу України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Судом з'ясовано, що рішенням господарського суду Одеської області від 30.07.2013, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 08.10.2013 у справі № 916/1707/13, за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 до Приватного підприємства та Відділу Держземагенства у Білгород-Дністровському районі Одеської області про визнання недійсним Державного акту на право власності на земельну ділянку серія НОМЕР_4 від 11.06.2012, виданого ПП „Ніка-2", зареєстрованого Відділом Держкомзему у Білгород-Дністровському районі Одеської області в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 00005, щодо земельної ділянки площею 1,3937 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 (за межами населеного пункту), у задоволені позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 відмовлено повністю. Підставою відмови в позові є чинність договору купівлі-продажу земельної ділянки, на підставі якого видано державний акт.

У вказаному рішенні по справі № 916/1707/13 встановлено, що згідно з листом Державної інспекції сільського господарства в Одеській області від 22.07.2013 № 04.2-10/11/3951 за результатами перевірки дотримання вимог земельного законодавства ПП „Ніка-2" на підставі заяви підприємця ОСОБА_4 заміна державного акту від 03.09.2007р. на державний акт від 21.06.2012р. ніяк не вплинула на план меж між земельною ділянкою фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 та земельною ділянкою ПП "Ніка-2"; межі земельної ділянки залишились ті ж самі. Встановлення (відновлення) меж земельної ділянки ПП „Ніка-2", загальною площею 1,7323 га, в натурі (на місцевості) було проведено у 2007р., про що було складено відповідний акт, який підписаний приватним підприємцем ОСОБА_4 без зауважень. Це є доказом відсутності протиправних дій ПП "Ніка-2".

Статтею 1 Закону України "Про оренду землі" від 06.10.1998 № 161-XIV передбачено, що оренда землі - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для проведення підприємницької та інших видів діяльності.

Частиною першою статті 93 Земельного кодексу України встановлено, що право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності.

Відповідно до пунктів "а", "ґ" частини першої, частини другої статті 95 Земельного кодексу України землекористувачі, якщо інше не передбачено законом або договором, мають право, зокрема, самостійно господарювати на землі, споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди. Порушені права землекористувачів підлягають відновленню в порядку, встановленому законом.

У Висновку експерта № 222/16 (т.3 а.с. 2-15) за результатами проведеної комплексної судової будівельно-технічної, земельно-технічної експертизи у справі № 916/4871/15, складеному 19.09.2016 судовим експертом ОСОБА_5 надані наступні відповіді на поставлені судом запитання.

Фактична конфігурація та ліній розміри встановлених жорстких меж земельної ділянки б-в «Лідія», яка знаходиться у тимчасовому довгостроковому користування ФОП ОСОБА_4 частково не відповідають конфігурації та лінійним розмірам земельної ділянки у відповідності до Договору оренди землі від 07.11.2001 року. Причиною невідповідності меж є часткове зміщення фактичної північно-західної межі зі сторони б/в «Перлина-2012» від точки 1а до точки 6г у бік б/в «Лідія», зміщення східно-північної межі від точки 32 до точки 8 у бік б/в «Лідія», зміщення з фасаду металевої огорожі зі сторони дороги від точки 1 до точки 13 у бік б/в «Лідія» та відсутність встановленої жорсткої суміжної огорожі між б/в «Лідія» та б/в «Ніка-2» від точки 13 до точки 32.

У відповідності до Технічного звіту з топографічних вишукувань за адресою: Одеська область, Б.Дністровський р-н, Шабська с.р., б.в. "Лідія", "Ніка-2" від 2016 року (див. додаток №1), експертом встановлено накладання земельної ділянки б/в "Лідія" за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с/р Шабівська, комплекс будівель та споруд 56, яка знаходиться у тимчасовому довгостроковому користуванні ФОП ОСОБА_4 згідно Договору оренди землі від 07.11.2011 (а.с. 22-24 том 1) та земельної ділянки б/в "Ніка-2" за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с/р Шабівська, комплекс будівель та споруд 55, яка належить на праві приватної власності ПП "Ніка-2" згідно Державного акту на право власності на земельну ділянку від 21.06.2012 кадастровий номер НОМЕР_1 (див. копію на а.с. 133 том 3) по даним вказаної правовстановлюючої документації. Площа накладки складає 0,0184 га (184,00 кв.м.).

У висновку експертизи зазначено, що визначити площу накладки земельної ділянки б/в "Лідія" та земельної ділянки б/в "Ніка-2" по фактичному користуванню технічно не надається можливим, у зв'язку з відсутністю по усьому периметру вказаних земельних ділянок жорстких встановлених меж (огорож).

Для точного відновлення спірної суміжної межі б/в «Лідія» та б/в «Ніка-2» необхідно виконати комплект геодезичних робіт по встановленню межових знаків земельної ділянки б/в «Лідія» у відповідності до Технічного звіту з топографічних вишукувань за адресою: Одеська область, Б.Дністровський р-н, Шабська с.р., б.в. "Лідія", "Ніка-2" від 2016 року.

У відповідності до Технічного звіту з топографічних вишукувань за адресою: Одеська область, Б.Дністровський р-н, Шабська с.р., б.в. "Лідія", "Ніка-2" від 2016 року (див. додаток №1) експертом було встановлено, що трансформатор №16, ємність №1, будівля 1л з прибудовою фактично не розташовані у межах землекористування ФОП ОСОБА_4 відповідно до Договору оренди земельної ділянки від 07.11.2001 р. (а.с. 22-24 том 1).

Огорожа з металевих листів та сітки "Рабиця" по металевому каркасу, яка розділяє суміжні земельні ділянки б/в "Лідія" та б/в "Ніка-2", розташована у межах землекористування ФОП ОСОБА_4 відповідно до Договору оренди земельної ділянки від 07.11.2001.

Схема розташування огорожі, трансформатору №16, ємності №1, будівлі 1л по відношенню до границі б/в "Лідія" згідно плану землекористування за Договором оренди від 07.11.2001 р. графічно відображена на аркуші 32 у Технічному звіті з топографічних вишукувань за адресою: Одеська область, Б.Дністровський р-н, Шабська с.р., б.в. "Лідія", "Ніка-2" від 2016 року (див. додаток №1).

Фактичні межі земельної ділянки ПП "Ніка-2", розташованої за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с/р Шабівська, комплекс будівель та споруд № 55 частково не відповідають межам визначеним Державним актом на право власності на земельну ділянку від 21.06.2012 р., кадастровим номером НОМЕР_1 (а.с. 133 том 3). Кадастровий план фактичних меж земельної ділянки б/в "Ніка-2", розташованої за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с/р Шабівська, комплекс будівель та споруд 55, наведено на аркуші 28 у Технічному звіті з топографічних вишукувань за адресою: Одеська область, Б.Дністровський р-н, Шабська с.р., б.в. "Лідія", "Ніка-2" від 2016 року (див. додаток №1).

У результаті проведеного обстеження експерт встановив, що від точок 32-33 кутів суміжної огорожі з сітки "Рабиця" до точки 13 (кут тимчасової споруди б/в "Лідія") та точки 12 (кут огорожі б/в "Ніка-2") відсутні будь-які інші жорстко встановлені огорожі (металеві, кам'яні, тощо), які б мали пошкодження (іржа, здуття фарби, тріщини, перекос, тощо), які з'являються у результаті довготривалої експлуатації (див. графічне відображення, малюнок №2).

Таким чином, фактичні жорсткі межі земельної ділянки ПП "Ніка-2", розташованої за адресою: АДРЕСА_2 частково не відповідають межам визначеним Державним актом на право власності на земельну ділянку від 21.06.2012, кадастровим номером НОМЕР_1 (див. копію на а.с. 133 том 3).

Визначити фактичну площу земельної ділянки б/в "Ніка-2" технічно не надається можливим у зв'язку з відсутністю на місцевості встановлених жорстких огорож по усьому периметру обстежуваної земельної ділянки - частини поверхні земельних ділянок вкрита парослями очерету (плавні). (т.3 а.с. 2-15)

Дослідивши матеріали справи,вислухавши представників сторін, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність обгрунтованих підстав для задоволення позовних вимог про усунення перешкод, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позову про усунення перешкод в повному обсязі, посилаючись на норми діючого земельного законодавства, та з урахуванням висновків експерта, у разі задоволення вимог позивача будуть порушені права суміжного власника земельної ділянки ПП „Ніка-2".

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, припинення дії, яка порушує право, відновлення становище, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі, тощо.

За змістом ст. ст. 316, 317, 319 ЦК України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном. Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав. Власність зобов'язує. Власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі. Діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов'язано допустити до користування його майном інших осіб лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Статтею 321 ЦК України передбачено, що право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Судовий захист права власності та майнових інтересів власників - осіб, названих у ст. 1 ГПК України, здійснюється шляхом розгляду справ, зокрема, за позовами про усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження своїм майном.

Право вибору способу захисту порушеного права належить позивачу, а суд наділений компетенцією перевірити відповідність обраного позивачем способу захисту змісту порушеного права. За приписами чинного законодавства, вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на час звернення до господарського суду; визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені чинним законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відповідно до ст. 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном (негаторний позов).

Негаторний позов пред'являється у випадках, коли власник має своє майно у володінні, але дії інших осіб перешкоджають йому вільно його використовувати або розпоряджатися ним. Характерною ознакою негаторного позову є протиправне вчинення третьої особою перешкод власникові у реалізації ним повноважень розпорядження та користування належним йому майном.

Позивачем негаторного позову може бути власник або титульний володілець, у якого знаходиться річ і щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпоряджання річчю.

Предмет негаторного позову становить вимога володіючого майном власника до третіх осіб про усунення порушень його права власності, що перешкоджають йому належним чином користуватися, розпоряджатися цим майном тим чи іншим способом.

Підставою негаторного позову слугують посилання позивача на належне йому право користування і розпорядження майном; факти, що підтверджують дії відповідача у створенні позивачеві перешкод щодо здійснення цих правомочностей. При цьому для задоволення вимог власника достатньо встановити факт об'єктивно існуючих перешкод у здійсненні власником своїх правомочностей. Таким чином право власності як абсолютне право має захищатися лише при доведенні самого факту порушення.

З правового аналізу вказаної норми вбачається, що вона регулює захист права власності не в будь-якому випадку, в разі його порушення шляхом вчинення перешкод у здійсненні власником його правомочностей з користування та/або розпорядження майном. Цей спосіб захисту спрямований на усунення порушення прав власника, які не пов'язані з позбавленням володіння майном.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Із приписів даної правової норми випливає, що обставини на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення господарського спору встановлюються господарським судом на підставі фактичних даних, якими є докази.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті доказі, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Частиною 1 ст. 36 ГПК України передбачено, що письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

При цьому, слід зазначити, що доказування полягає в поданні особами доказів, та у доведенні їх переконливості.

Обов'язок доказування визначається предметом спору. За загальним правилом тягар доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

Проаналізувавши наявні у справі докази, та надавши їм правову оцінку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги і скасування рішення, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що державою гарантовано рівний захист права власності і права користування на земельну ділянку.

При цьому, захист права користування (оренди) не може бути здійснений за рахунок порушення права власності іншої особи на суміжну земельну ділянку, тому не підлягають задоволенню позовні вимоги про знесення огорожі відповідно до меж землекористування за Договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001, оскільки ця огорожа, яка розділяє суміжні земельні ділянки б/в "Лідія" та б/в "Ніка-2", розташована і у межах землекористування ФОП ОСОБА_4 відповідно до Договору оренди земельної ділянки від 07.11.2001, і одночасно на межі земельної ділянки ПП „Ніка-2" згідно із Державним актом на право власності на земельну ділянку від 21.06.2012р., що випливає з висновку експертизи. Отже, знесення вказаної огорожі на земельну ділянку б/в "Ніка-2" призведе до порушення прав власника ПП „Ніка-2".

Доводи апеляційної скарги, ФОП ОСОБА_4 про те, що місцевим господарським судом не прийнято до уваги докази того, що спірна земельної ділянки, яка використовується позивачем і була надана їй у користування за договором оренди, що підтверджується проектом відведення земельної ділянки із зазначенням координат земельної ділянки, місцеположенням поворотних точок меж земельної ділянки, схеми земельної ділянки, що була надана в оренду ФОП ОСОБА_4 та актом встановлення в натурі меж земельної ділянки від 12.09.2001 року із додатком, згідно з яким межі земельної ділянки були винесені в натуру, який і є планом землекористування ФОП ОСОБА_4, спростовуються Актом погодження меж із суміжними землекористувачами 2006 року, на якому наявний підпис ФОП ОСОБА_4.

Твердження апелянта, що підпис в акті виконаний невідомою особою, не підтверджується належними доказами. Копії висновків криміналістичних експертиз проводились в рамках кримінальних проваджень, вироки суду по яким відсутні, тому даний акт суд вважає належним доказом погодження меж із суміжними землекористувачами 2006 року.

Крім того, матеріали справи, а саме рішення господарського суду Одеської області від 30.07.13р по справі 916/1707/13, залишене без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду, про відмову в задоволенні ФОП ОСОБА_4 про визнання недійсним державного акту на право власності на землю ПП Ніка-2, свідчать про дійсність договору купівлі - продажи земельної ділянки та державного акту на право власності на земельну ділянку ПП Ніка 2 .

Крім того, як зазначено у висновку експертизи для точного відновлення спірної суміжної межі б/в "Лідія" та б/в "Ніка-2" необхідно виконати комплект геодезичних робіт по встановленню межових знаків земельної ділянки б/в "Лідія" у відповідності до Технічного звіту з топографічних вишукувань за адресою: Одеська область, Б.Дністровський р-н, Шабська с.р., б.в. "Лідія", "Ніка-2" від 2016 року (див. додаток №1).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач по справі ФОП ОСОБА_4 не надала до суду доказів проведення відповідних робіт, зазначених експертом, чим порушено приписи ст.ст.32-34 ГПК України.

Також судова колегія звертає увагу, що апеляційний суд Одеської області у своєму рішенні від 10.09.2013р. №22-ц/785/7182/13, встановив, що частина самочинних будівель зведена на межі суміжної земельної ділянки - ПП "Ніка-2", замість забору. Вказана суміжна земельна ділянка площею 1, 3937га належить ПП "Ніка-2" на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 09.02.2006р., що підтверджується державним актом серії ЯЕ № 665502 від 03.09.2007р..

Відповідно до ч.3 ст.35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Висновок експертизи, проведеної за клопотанням позивача, та факти встановлені вищезазначеними судовими рішеннями щодо дійсності договору купівлі-продажу землі та держакту, правильності встановлення (відновлення) меж земельної ділянки ПП „Ніка-2" в натурі (на місцевості) свідчать про протирічливість обставин справи.

Доводи апелянта про те, що земельна ділянка була повністю сформована відповідно до чинного законодавства, на місцевості встановлений межовий знак по фасадній лінії між базою відпочинку «Лідія» та базою відпочинку «Перлина-2012», не приймаються судовою колегією, оскільки матеріали справи не містять відповідної документації бази відпочинку «Перлина-2012», яка взагалі не є стороною по справі.

Твердження апелянта про те, що при співставленні координат з координатами, що були отримані в процесі зйомки на місцевості, встановлено, що існуючу на сьогодні межу необхідно змістити в бік бази відпочинку «Ніка-2», щоб привести її до координат точок 2,3 визначених на с.22 Додатку №1 до висновку експерта, спростовується змістом пояснювальної записки концерна Камелот (т.4 а.с.18), доданої до висновку експертизи, в якому зазначено, що план землекористування за договором оренди від 07.11.2001 року було виготовлено в умовній системі координат.

Отже, з огляду на вищевикладене, судова колегія відхиляє доводи апелянта про вибуття з користування ФОП ОСОБА_4 частини земельної ділянки та захоплення її ПП «Ніка-2».

Таким чином, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку про те, що знесення огорожі з метою відновлення меж бази відпочинку «Лідія» призведе до порушення меж бази відпочинку «Ніка-2», Державний акт на право власності на земельну ділянку якої є дійсним.

Колегія суддів зазначає, що пунктом 5 висновку експертизи встановлено порушення відповідачем норм ДБН щодо відступу трансформатора №16, ємності №1, будівлі 1л, від сусідньої межі, однак водночас, пунктом 6 висновку визначено, що зазначені споруди фактично не розташовані у межах землекористування ФОП ОСОБА_4

Таким чином, апелянтом не доведено порушення його прав відповідачем, з огляду на що судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено в задоволенні вимоги про знесення самочинно побудованої ПП „Ніка-2" трансформатору № 16, ємності № 1, Будівлі 1л відповідно до меж землекористування за Договором оренди земельної ділянки від 07.11.2001.

Підсумовуючи вищеневедене, судова колегія зазначає, що заявлений ФОП ОСОБА_4 позов про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою фактично є негаторним позовом, тому позивач зобов'язаний довести протиправне вчинення ПП Ніка 2 перешкод їй у реалізації повноважень розпорядження та користування належним йому майном.

У даному випадку позивачем не доведено належними та допустими доказами протиправність характеру дій відповідача. Обов'язок доказування визначається предметом спору. За загальним правилом тягар доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

За таких обставин, перевіривши законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в результаті апеляційного перегляду, не підтверджені належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст.32-34 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав, передбачених ст.104 ГПК України, для скасування рішення суду першої інстанції та відмову у задоволенні апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 99, 101, п.1 ст.103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 16.12.2016р. по справі № 916/4871/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний 02.06.2017 року.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Г.І.Діброва

Суддя Н.В. Ліпчанська