ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.05.2017 року Справа № 904/638/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Кузнецової І.Л., Березкіна О.В.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність б/н від 01.02.2017 р.;

від позивача: ОСОБА_2, , довіреністьб/н від 16.05.2017 р.;

від відповідача: ОСОБА_3, , довіреність №689/1001 від 14.12.2016 р.;

Розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпропетровськ на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.04.2016 року у справі № 904/638/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нікопольська виробнича база", м. Нікополь Дніпропетровської області

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпропетровськ

про скасування оперативно-господарської санкції.

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Дніпропетровської області звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Нікопольська виробнича база" з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої протоколом засідання комісії № 717 від 09.12.2015 року.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 25.04.2016 року (головуючий суддя Воронько В.Д.) позов задоволено повністю. Скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану до Товариства з обмеженою відповідальністю "Нікопольська виробнича база" рішенням комісії Публічного акціонерного товариства "ДТЕК "Дніпрообленерго" про застосування оперативно-господарської санкції у розмірі 321 2012,87 грн., затвердженої протоколом № 717 від 09.12.2015 засідання комісії по розгляду акта про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Нікопольська виробнича база" ОСОБА_4 користування електричною енергією № 101116 від 01.04.2015 року.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Нікопольська виробнича база", в доход Державного бюджету України судовий збір в сумі 160,00 грн.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК "Дніпрообленерго", м. Дніпропетровськ, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Нікопольська виробнича база" витрати по сплаті судового збору у сумі 1378,00 грн.

Рішення мотивовано тим, що:

- встановлені у позивача на електролічильнику індикатори впливу постійного (перемінного) магнітного або електричного полів № 00011765 та № 00011768 не проходили і не мають сертифікатів відповідності;

- в акті про пломбування від 07.09.2011 року не зазначено, чи був застосований прилад ПМП-1 (покажчик магнітного поля) для перевірки робочого стану встановлених індикаторів, який мав номер у разі застосування, чи мав сертифікат відповідності;

- з моменту встановлення індикаторів на електролічильник позивача до моменту складання акта про порушення від 01.04.2015 сплив гарантійний строк експлуатації індикаторів;

- будь-яких доказів втручання позивача в роботу приладів обліку, що призвело до зміни їх показів не виявлено;

- оскільки позивач в акті про порушення від 01.04.2015 року зазначив про свою незгоду з результатами перевірки, вказав про неможливість втручання в роботу приборів та лічильника, то відповідно до пункту 2.1. Методики енергопостачальна компанія повинна була провести експертизу електролічильника та індикаторів, чого зроблено не було;

- ПКЕЕ не визначають спрацювання індикаторів магнітного впливу порушенням, а сам по собі факт спрацювання такого індикатору не може бути підставою для застосування до споживача відповідальності.

Не погодившись з зазначеним рішенням Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення скасувати, у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

При цьому скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що господарським судом при винесенні рішення не застосовано п. 3.3 ПКЕЕ, щодо відповідальності Споживача за незбереження ним встановлених пломб, та індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів; невірно застосовано пп. 3 п. 2.1 Методики стосовно того, що Відповідачем не надано доказів в підтвердження того, що покази електронного лічильника змінилися або мали змінитися.

Застосовано п. 6.40 ПКЕЕ стосовно явних втручань в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, який в даному випадку в цій частині не повинен застосовуватися.

Зазначає, що пункт 6.40 ПКЕЕ передбачає таке порушення, як явні ознаки втручання в параметри приладу обліку з метою зміни їх показів, а пп.3 п.2.1. Методики передбачає відповідальність за таке порушення, як дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів. Спрацювання індикатору впливу підтверджує саме факт втручання в параметри лічильника з метою зміни показів. Просить апеляційну скаргу задовольнити.

Вважає, що господарським судом безпідставно не застосовано п. 2.6 Методики, який повинен бути застосований в даному випадку при виявленні спрацювання індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, оскільки факт фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на прилад обліку електричної енергії не повязано із пошкодженням пломб та/або приладів обліку, то в такому випадку (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора) достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник, що і зафіксовано атом про порушення №101116 від 01.04.2015 року, беручи до уваги і лист Національної комісії від 16.12.2013 №9151/26/47-13.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги.

Позивач відзив на апеляційну скаргу не надав. Його представник в судовому засіданні вказав, що рішення суду є законним та обґрунтованим. Позивачем не здійснювалися будь які дії по втручанню в параметри лічильного механізму. Відповідачем не надано доказів які б свідчили про зміну позивачем показів лічильника. Просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.05.2016 року

прийнято апеляційну скаргу до розгляду.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.12.2016 року було зупинено провадження у справі №904/638/16 та призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

09.12.2016 року Дніпропетровським апеляційним господарським судом матеріали справи №904/638/16 було направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

03.05.2017 року матеріали справи №904/638/16 були повернуті на адресу Дніпропетровського апеляційного господарського суду з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз з висновком судової електротехнічної експертизи.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.05.2017 року було поновлено провадження у справі №904/638/16 та призначено розгляд справи на 23.05.2017 року.

В судовому засіданні 23.05.2017 року Дніпропетровським апеляційним господарським судом була оголошена вступна та резолютивна частина постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст. 104 ГПК України серед підстав для скасування або зміни рішення місцевого суду є неповне зясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, а також порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд встановив наступні обставини.

20 травня 2007 року між відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", яке в подальшому змінило свою назву на Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" (постачальник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Нікопольська виробнича база" (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії для споживачів Дніпропетровської області № 344 (а.с.25-30).

Відповідно до розділу 1 договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 150 кВт (КВА), величини якої по площах вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Точка (точки) продажу електричної енергії межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" між постачальником та споживачем, та "Загальна схема електропостачання", які є невід'ємною частиною договору або інша межа обумовлена окремим додатком до договору. (а.с. 31-34).

Пунктом 2.1договору передбачено, що під час виконання договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією

Пунктами 9.8. та 9.8.1. договору встановлено, що Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2007. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або про перегляд його умов.

Доказів припинення дії вказаного договору сторонами до матеріалів справи не надано, крім того, матеріалами справи та представниками позивача та відповідача підтверджується, що вказаний договір на теперішній час діє та виконується сторонами.

Згідно додатку № 2 до договору постачання електроенергії відбувається на обєкт споживача, розташований за адресою: м. Нікополь, вулиця Жигулівська, будинок 1-А.

Відповідно до пункту 4.2.4. договору споживач несе відповідальність за технічних стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Пунктом. 4.2.3 даного договору сторони передбачили обов'язок відповідача сплатити вартість недоврахованої електричної енергії, розрахованої відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою Постановою НКРЕ № 5б2 від 04.05.2006 у разі таких дій або бездіяльності споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та/або зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

З матеріалів справи вбачається, що 07 вересня 2011 року працівниками енергопостачальної організації на підприємстві позивача було проведено технічну перевірку засобу обліку електроенергії заводський № 0158161, складено акт перевірки № 018294 від 07.09.2011, яким признано лічильник придатним до експлуатації. Того ж дня працівниками відповідача складено акт про пломбування засобів обліку, в якому зазначено, що в електролічильник встановлено індикатори впливу постійного (перемінного) магнітного або електричного полів № 00011765 та №00011768 та опломбовано (а.с.39-40) .

17 вересня 2014 року після проведеного випробування кабелю10кВ та вимірювання опору ізоляції обмоток силового трансформатора було проведено перепломбування лічильника № 0158161 (Акт про пломбування засобів обліку від 17.09.2014 р.) (а.с. 41).

19 вересня 2014 року проведено технічну перевірку засобу обліку електроенергії заводський № 0158161, складено акт перевірки № 145152 від 19.09.2014, яким признано лічильник придатним до експлуатації, складено акт про пломбування засобів обліку від 19.09.2014 року. В акті про пломбування зазначено про наявність в електролічильнику № 0158161 індикаторів впливу постійного (перемінного) магнітного або електричного полів № 00011765 та № 00011768 (а.с. 42, 43).

01.04.2015 року представниками відповідача проведено перевірку дотримання позивачем ОСОБА_4 користування електричною енергією на обєкті, розташованому за адресою: м. Нікополь, вулиця Жигулівська, будинок 1-А. Перевіркою встановлено порушення споживачем (позивачем) статті 27 Закону України "Про електроенергетику", пункт 6.40. ОСОБА_4 користування електричною енергією, а саме: виявлені явні втручання в параметри розрахункового приладу обліку (лічильник № 0158161) електричної енергії постійним магнітом. Порушення зафіксовано індикатором впливу постійного магнітного поля. При перевірці приладом ПМП-01 пломб № 00011765; № 00011768 колір індикатора змінюється з зеленого на червоний. Пломби були встановлені на корпусі лічильника № 0158161. Про виявлене порушення складено Акт про порушення № 101116 від 01.04.2015 року (а.с. 47).

Перевірка дотримання споживачем правил користування електричною енергією проведена за участю уповноваженої особи позивача.

Акт про порушення підписано представниками постачальника електричної енергії, які проводили перевірку.

Акт про порушення містить зауваження до складеного акта. Споживач зазначив в акті про порушення, що зі змістом акту він не погоджується, оскільки втручання не могло бути.

Отже, з викладеним в акті відповідач не погодився, про що вказав у відповідній графі акту.

До акта про порушення додані: акт заміни лічильника, технічна перевірка; акт збереження пломб, фотоматеріали (а.с. 44-46).

12.08.2015 відбулося засідання комісії Нікопольського РЕМ по розгляду акта про порушення № 101116 від 01.04.2015 року, на яке з'явилася уповноважена особа позивача, на якому було розглянуто акт № 101116 від 01.04.2015 року.

Комісія, у зв'язку з порушенням споживачем ОСОБА_4 користування електричною енергією, прийняла рішення про нарахування за період з 19.09.2014 (дата останнього контрольного огляду засобу обліку) по 01.04.2015 (дата усунення порушення) позивачу вартості недоврахованої електроенергії у сумі 397 340 грн. 57 коп., згідно з пунктом 2.6. та за формулою № 2.7. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Рішення комісії оформлене протоколом № 679 від 12.08.2015 року .

Відповідачем складено розрахунок кількості недорахованої електроенергії по Акту про порушення № 101116 від 01.04.2015, яким визначена кількість та вартість недорахованої електричної енергії. Розрахунок проведено відповідно до пункту 2.6. та за формулою № 2.7. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Вартість недоврахованої електроенергії за розрахунком відповідача склала 397340,57 грн.

Відповідно до витягу з протоколу від 13.11.2015 № 48 засідання комісії при виконавчій дирекції Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" по розгляду спірних питань по актам про порушення, спірних питань про розрахунки за спожиту електроенергію, нарахування плати за перевищення договірної величини споживання, застосування штрафних санкцій до споживачів, комісія Нікопольського РЕМ розглянувши службову записку начальника відділу по правовому забезпеченню діяльності ЦОК ОСОБА_5 про списання акту про порушення № 101116 від 01.04.2015, складеного на Товариство з обмеженою відповідальністю "Нікопольська виробнича база", вирішила протокол № 679 від 12.08.2015 засідання Комісії Нікопольського РЕМ по розгляду акту про порушення № 101116 від 01.04.2015 скасувати.

09.12.2015 відбулось повторне засідання комісії Нікопольського РЕМ по розгляду акта про порушення № 101116 від 01.04.2015 року, на якому прийнято рішення, оформлене протоколом № 717, про застосування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування плати за недовраховану електричну енергію у сумі 321 212,87 грн. (а.с. 55, 56, 57).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням позивач звернувся до господарського суду з цим позовом з вимогами скасувати застосовану санкцію.

Мотиви, з яких виходила апеляційна інстанція при винесенні постанови.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Законом України "Про електроенергетику" та Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 року №28, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 року за №417/1442 (зі змінами та доповненнями) (надалі ОСОБА_4).

За приписами ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та ОСОБА_4 користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, і зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Відповідно до ч. 1 ст. 235, ч. 1 ст. 237 ГК України підставою застосування оперативно-господарських санкцій є вчинене порушення господарського зобовязання. Оперативно-господарські санкції це заходи оперативного впливу на порушника за порушення конкретного господарського зобовязання.

При цьому, пунктом 4 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 року №122, встановлено, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акта виявлених порушень, складеного відповідно до Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої НКРЕ, яка затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. за №782/12656.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_4 користування електричною енергією встановлюється Методикою визначення обсягу та відшкодування електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562 (пункт 1.1 Методики).

Таким чином, правовідносини, що склалися між сторонами регулюються не лише умовами укладеного Договору, Законом України "Про електроенергетику", так і Правилами користування електричною енергією, а також Методикою.

Відповідно до п. 3.3 ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно п.3.32. ПКЕЕ в акті про опломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона. відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін. які брали участь у пломбуванні.

НКРЕ своїм листом від 18.04.2014 №2404/26/27-14 дала розяснення, що у разі встановлення на обєкті споживача на приладі обліку індикатора або приладу обліку з вмонтованим індикатором, енергопостачальник має передати на збереження споживачу (крім приладу обліку та пломб, встановлених на ньому) цей індикатор, про що (шляхом зазначення номеру індикатора) має бути зазначено в акті про пломбування або в іншому відповідному документі, що і було зроблено Енергопостачальником.

Відповідно до п. 6.40. ОСОБА_4 користування електричною енергією, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656 (далі - Методика).

Пунктом 2 Постанови НКРЕ України від 14.10.2010р. № 1338 Про затвердження Змін до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, рекомендовано постачальникам електричної енергії за регульованим тарифом, з метою недопущення розкрадання електричної енергії шляхом впливу на засоби обліку постійним або змінним магнітними або електричними полями, на безоплатній основі забезпечити влаштування індикаторів дії впливу постійного або змінного магнітних або електричних полів на засобах обліку електричної енергії.

В п.1.3. та абз. 3, 4 пп.8 п.2.1. Методики зазначено, що енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення:

для постійних магнітних полів - 100 мТл;

для змінних магнітних полів - 30 мТл;

для електричних полів - 5 кВ.

Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Згідно вищезазначених правових норм індикатор впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів встановлюється для фіксації дій споживача, які призводять до зміни показів засобів обліку. При цьому індикатор повинен бути сертифікований, якщо він не вмонтований у прилад обліку та факт встановлення індикатора повинен підтверджуватися відповідним актом про встановлення і передачу на зберігання споживачу.

Як вбачається з Акту про пломбування засобів обліку від 19 вересня 2014 року на лічильнику НІК 2301 АК1 зав. № № 0158161 в присутності представника споживача ОСОБА_6 були встановлені крім пломб індикатори впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів за номерами № 00011765 та № 00011768 та прийняті споживачем на відповідальне зберігання, про що свідчить його підпис. В Акті також зазначено, що індикатори впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів знаходяться в стані, який свідчить про відсутність впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на засіб обліку на час складання цього акту (а.с. 43).

Колегія суддів не погоджується з помилковим висновком господарського суду про те, що оскільки в акті про пломбування від 07.09.2011 року не зазначено, чи був застосований прилад ПМП-1 (покажчик магнітного поля) для перевірки робочого стану встановлених індикаторів, із зазначенням у акті його номеру та сертифікату відповідності, то вищезазначений акт про пломбування не є належним доказом у справі, з огляду на наступне.

Бланк акту пломбування засобів обліку не передбачає, а законодавство не зобовязує зазначати усі типи інструментів, їх заводські номери, сертифікати відповідності, якими відбувається пломбування пломб, встановлення індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, перевірки на відсутність дії впливу магнітного або електричного полів на момент їх встановлення на засіб обліку електричної енергії.

Крім того, Позивач підтвердив факт встановлення на його лічильнику е/е НІК 2301 АК1, зав. №0158161, зазначених індикаторів, та своїм підписом засвідчив передачу індикаторів у стані, що свідчить про відсутність впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на засіб обліку.

Протоколом № 61519 від 18.05.2011 року іспиту з метою сертифікації індикаторів постійного магнітного поля виробництва ТОВ «АЛГІС», Україна, Висновком державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 24.03.2011 року №05.03.02-04/27532, Технічним описом ІМП-1 встановлено, що ІМП-1 за номерами 00011765 та 00011768 відповідають вимогам методики НКРЕ, сертифіковані у державній системі сертифікації УкрСЕПРО, фіксують вплив на засіб обліку магнітного поля, силова характеристика якого перевищує позначку у 100 мТл. При цьому залишкова магнітна індукція складає 2.1 +/- 12% (а.с. ).

У п. 7 Паспорту на ІМП-1 зазначено, що ІМП-1 виготовлений та прийнятий у відповідності з обовязковими ТУ У 33.2-2:2011 (Індикатори дії впливу постійного магнітного поля), діючої технічної документації і визнаний придатним для експлуатації.

Згідно технічної характеристики індикатор стійкий до механічного впливу одиничним ударом силою 0,25+/-0,04 Дж, стійкий до впливу сонячного випромінювання, впливу температури повітря від -40С до +120 С (а.с. 81, 82).

Гарантійний строк зберігання індикатора складає 12 місяців при дотриманні умов транспортування та зберігання, гарантійний строк експлуатації - 24 місяці з дати виготовлення і починається він не пізніше 6 місяців з дня отримання його споживачем (п.п. 6.2, 6.3 Паспорту).

На отриману відповідачем партію індикаторів дії впливу постійного магнітного поля ТУ У 33.2-2:2011 виробництва ТОВ «Алгіс», які вироблялися серійно з 20.05.2011 року по 19.05.2012 року надано сертифікат відповідності серії ВВ зареєстрований в реєстрі за № UA1.007.0062698-11, виданий ДП Харківстандартметрологія, чим спростовується висновок господарського суду про відсутність сертифікатів відповідності на індикатори, встановлені на електролічильник позивача (а.с. 148).

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.12.2016 року по справі призначено судову електротехнічну експертизу.

Відповідно до висновку експерта за результатами проведеної судової електротехнічної експертизи № 59/17-46 від 25.04.2017 року за результатами проведених досліджень встановлено, що на індикаторах магнітного поля ІМП-01 за серійними номерами № 00011765, № 00011768 виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Алгіс» наявна намагніченість, максимальне значення якої становить 10 мТл, але встановити, що дана намагніченість утворилась внаслідок впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів та чи спрацювали зазначені індикатори у звязку із впливом на них постійного (змінного) магнітного або електричних полів, або інших чинників, не є можливим, оскільки для встановлення цього впливу відсутні експертні методики.

За результатами зовнішнього огляду ознак механічних пошкоджень на зазначених індикаторах не встановлено.

Неможливе спрацювання індикаторів магнітного поля за серійними номерами № 00011765, № 00011768 виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Алгіс» внаслідок роботи трансформатора, зварювального апарату, впливу атмосферних чинників (сонячні промені, волога) через те, що трансформатор, зварювальний апарат працюють на електричній енергії змінного струму, утворюють змінні електромагнітні поля та не здійснюють впливу на індикатори постійного магнітного поля, а також через те, що зазначені індикатори експлуатуються в природно-кліматичних та виробничих умовах, передбачених технічними характеристиками у паспорті даного виробу, за умови їх застосування в межах гарантійного терміну експлуатації.

Оскільки гарантійний термін експлуатації зазначених індикаторів після їх встановлення 07.09.2011 року скінчився 07.09.2013 року, то станом на 01.04.2015 року вони можуть бути пошкодженими внаслідок природного зносу і не підлягали використанню за призначенням з 07.09.2013 року.

У звязку з тим, що індикатори магнітного поля за серійними номерами № 00011765, № 00011768 виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Алгіс» з 07.09.2013 року експлуатувалися з простроченим гарантійного терміну експлуатації, то встановити, що станом на 01.04.2015 року на зазначені індикатори було здійснено вплив постійного магнітного поля не є можливим (а.с. 227-232).

В той же час, колегія суддів не погоджується з висновком експерта в частині того, що станом на 01.04.2015 року індикатори магнітного поля за серійними номерами № 00011765, № 00011768 могли бути пошкодженими внаслідок природного зносу і не підлягали використанню за призначенням з 07.09.2013 року, з огляду на наступне.

Відповідно до дослідницької та мотивувальної частини висновку експертизи (п. 6, а.с. 230 зв.) експерт прийшов до вищезазначеного висновку лише на підставі п. 6.3 Паспорту, у якому зазначено, що гарантійний строк експлуатації індикаторів 24 місяці з дати виготовлення і починається він не пізніше 6 місяців з дня отримання його споживачем.

Далі експерт до дати акту опломбування лічильника та встановлення на нього індикаторів (07.09.2011 року) додав 24 місяці та встановив дату 07.09.2013 року, після якої індикатори не підлягали використанню за призначенням, оскільки скінчився термін їх гарантійної експлуатації.

В той же час, з цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про захист прав споживачів» гарантійний строк це строк, протягом якого виробник (продавець, виконавець або будь-яка третя особа) бере на себе зобов'язання про здійснення безоплатного ремонту або заміни відповідної продукції у зв'язку з введенням її в обіг.

Строк (термін) придатності - строк (термін), визначений нормативно-правовими актами, нормативними документами, умовами договору, протягом якого у разі додержання відповідних умов зберігання та/або експлуатації чи споживання продукції її якісні показники і показники безпеки повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів, нормативних документів та умовам договору.

Строк служби - календарний строк використання продукції за призначенням, починаючи від введення в обіг чи після ремонту, протягом якого виробник (виконавець) гарантує її безпеку та несе відповідальність за істотні недоліки, що виникли з його вини.

Виробник зобовязаний забезпечити можливість використання товару за призначенням протягом терміну його служби, передбаченого нормативним документом або встановленого ним за домовленістю із споживачем.

Відповідно до ч. 2 ст. 675 ЦК України договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк).

Відповідно до ст. 677 ЦК України законом або іншими нормативно-правовими актами може бути встановлений строк, зі спливом якого товар вважається непридатним для використання за призначенням (строк придатності). Строк придатності товару визначається періодом часу, який обчислюється з дня його виготовлення і протягом якого товар є придатним для використання, або терміном (датою), до настання якого товар є придатним для використання.

Таким чином, поняття «строк придатності товару», зі спливом саме якого товар вважається непридатним для використання за призначенням не є тотожним поняттю «гарантійний строк експлуатації товару», протягом якого виробник зобовязаний безоплатно усувати виявлені недоліки в товарі та забезпечувати використання його за призначенням.

Колегія суддів констатує, що п. 6.3 Паспорту визначено саме гарантійний строк експлуатації індикаторів, а не строк їх придатності, у звязку з чим висновок експерта про те, що з 07.09.2013 року, тобто через 24 місяці після встановлення індикаторів останні не підлягали використанню за призначенням, є передчасним, та таким, що суперечить технічній документації.

При цьому, експерт через неповне дослідження матеріалів справи не дослідив та не взяв до уваги лист виробника індикаторів - ТОВ «Алгіс» №108 від 19.10.2016 року, відповідно до якого індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів ІМП-01 за серійними номерами 00011765, 00011768, сертифікат відповідності Серія ВВ №UA1.007.0062698-11 від 20.05.2011 року, були виготовлені ТОВ «Алгіс» для ПАТ «ЕК Дніпрообленерго». Відповідно до ТУ У 33.2-2:2011 термін експлуатації індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів ІМП-01 - 72 місяці з дня виготовлення, і починається не пізніше 6 місяців з дня надходження (отримання їх замовником).

Більш того, згідно із п. 7.1 Паспорту ІМП-01, індикатор впливу постійного магнітного поля (ІМП-01) вироблено та прийнято у відповідності з обовязковими ТУ У 33.2-2:2011, діючою технічною документацією і визнаний придатним до експлуатації.

При цьому, експерт знову ж таки, через неповне дослідження матеріалів справи не дослідив та не взяв до уваги пункт 8.2 ТУ У 33.2-2:2011, відповідно до якого гарантійний строк експлуатації індикаторів 72 місяці з дати виготовлення і починається він не пізніше 6 місяців з дня отримання його споживачем (а.с. 202).

Таким чином, нормами цивільного законодавства, Паспортом, Технічними умовами У 33.2-2:2011, листом заводу виробника спростовано висновок експерта про те, що з 07.09.2013 року індикатори не підлягали використанню за призначенням.

01.04.2015 представниками Енергопостачальника була проведена у Споживача ТОВ «Нікопольська виробнича база» технічна перевірка засобів обліку електричної енергії, в ході якої було виявлено порушення ПКЕЕ, а саме: порушено ст. 27 ЗУ «Про електроенергетику», п. 6.40 ПКЕЕ, виявлені ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку лічильника №0158161 НІК 2301 АК1 електричної енергії постійним магнітом. Порушення зафіксоване індикатором впливу постійного магнітного поля. При перевірці приладом ПМЛ-01 пломб №00011765, №00011768 колір індикатора змінюється з зеленого на червоний. Пломби були встановлені на корпусі лічильника №0158161 (а.с. 47).

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_4 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_4 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Акт складений відповідно до вимог ПКЕЕ та Методики з зазначенням всіх необхідних даних. Акт підписаний представником споживача. Зауваження представника споживача про те, що втручання не могло бути, не стосується порушення процедури складання акту про порушення ПКЕЕ.

Згідно пп.3 п.2.1. Методики, Методика застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ, та в разі виявлення пошкодження розрахункових засобів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів засобів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора, тощо).

Колегія суддів звертає увагу, що згідно даного пункту ( з урахуванням того, що індикатор є сертифікований та його встановлення і передача на зберігання підтверджується відповідним актом) фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів є належним доказом, що свідчить про дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку.

Вищезазначеним спростовуються висновок господарського суду про те, що будь-яких доказів втручання позивача в роботу приладів обліку, що призвело до зміни їх показів не виявлено.

Як вже зазначалося раніше, відповідно до п. 3.3 ПКЕЕ, пункту 4.2.4. договору відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр), а також індикаторів відповідно до акта про пломбування покладалася на Позивача.

Матеріалами справи підтверджено як факт передачі на збереження споживачу індикатора (акт про пломбування від 19.09.2014 року) так і факт фіксації індикатором впливу магнітного поля (акт про порушення № 101116 від 01.04.2015 року).

Відповідно до ч. 2 ст. 614 ЦК України відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобовязання.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивачем не доведений факт спрацювання індикатору магнітного поля, який останній прийняв на відповідальне зберігання, внаслідок інших аніж вплив магнітного поля обставин, як і не доведений факт впливу на індикатор магнітним полем третіми особами.

З урахуванням всіх обставин справи колегія суддів дійшла висновку про порушення позивачем ПКЕЕ, яке полягає в явних ознаках втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, що зафіксовано індикатором впливу.

За таких обставин, порушення правил оформлення акта про порушення ПКЕЕ, на підставі якого застосовано оскаржену оперативно-господарську санкцію, не може бути підставою для задоволення позовних вимог про скасування відповідної санкції.

Відповідно до п.2.6. Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою 2.7.

Wдоб.с.п. = Pс.п. · tвик.с.п.,

Розрахунок відповідачем за даним пунктом Методики здійснено правильно з урахуванням періоду з дня останнього контрольного огляду по день виявлення порушення.

Сума вартості недорахованої активної електроенергії складає 321 212,87 грн.

З огляду на викладене, з урахуванням того, що факт порушення позивачем ПКЕЕ, яке полягає в явних ознаках втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, належним чином встановлений, зафіксований в акті про порушення, який підписано представником Споживача без зауважень щодо процедури складання акту, і відповідачем розрахунок за п. 2.6 Методики здійснено правильно, господарський суд дійшов передчасного висновку про наявність правових підстав для скасування оперативно-господарської санкції, застосованої до позивача, у частині нарахувань за активну енергію у розмірі 321 212,87 грн.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду є таким, що не відповідає нормам матеріального та процесуального законодавства, в звязку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення господарського суду підлягає скасуванню. Слід прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Оскільки апеляційна скарга підлягає задоволенню, то судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги відповідно до ч. 1 ст. 49 ГПК України необхідно покласти на Позивача.

Оскільки позовні вимоги складалися з однієї немайнової вимоги, то ставка, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви складала 1 378,00 грн.

Відповідно до п.п. 4 п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" ставка судового збору за подання апеляційної скарги на рішення господарського суду встановлюється у розмірі 110 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви.

Таким чином, 110 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, а саме ставка судового збору за подання апеляційної скарги на рішення господарського суду становить 1 515,80 грн.

В той же час, скаржником при подані апеляційної скарги додано платіжне доручення № 352008 від 06.05.2016 року про сплату судового збору в розмірі 2 557,80 грн., що більше, ніж ставка судового збору, передбачена п.п. 4 п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір".

У звязку з чим з Позивача на користь Відповідача необхідно стягнути 1 515,80 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги.

При цьому. Відповідач має право звернутися до господарського суду з заявою про повернення надмірно сплаченого судового збору.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпропетровськ задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.04.2016 року у справі № 904/638/16 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Нікопольська виробнича база" (53221, Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Жигулівська, 1А/2, ) на користь Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (49107, м. Дніпро, шосе Запорізьке,22, ) 1 515,80 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги.

Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Нікопольська виробнича база", м. Нікополь Дніпропетровської області прилад обліку електричної енергії НІК 2301 АК1, зав.№0158161, сейф-пакет №С30050754 від 01.04.2015 року.

Видачу наказу, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складений 29.05.2017 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя І.Л. Кузнецова

Суддя О.В. Березкіна