ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" травня 2017 р.Справа № 916/1947/15
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді: Жекова В. І.,

суддів: Лашина В. В., Богатиря К. В.,

(Склад колегії суддів визначено, згідно з протоколом про автоматизовану зміну складу колегії суддів від 10.04.2017 р.)

при секретарі судового засідання Чеголя Є.О.,

за участю представників учасників процесу:

ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" ОСОБА_1,

ОСОБА_2, яке засноване на власності об'єднання громадян "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" ОСОБА_3,

розглянувши апеляційну скаргу

ОСОБА_2, яке засноване на власності об'єднання громадян, "ЕЛКОН-ДІЗАЙН"

на рішення господарського суду Одеської області

від 16.01.2017 р.

у справі № 916/1947/15

за позовом ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера"

до відповідача ОСОБА_2, яке засноване на власності об'єднання громадян, "ЕЛКОН-ДІЗАЙН"

про стягнення 183892,81 грн.

та за зустрічним позовом ОСОБА_2, яке засноване на власності об'єднання громадян, "ЕЛКОН-ДІЗАЙН"

до відповідача ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера"

про стягнення 383380,15 грн.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 09.03.2017 р. прийнято справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2, яке засноване на власності об'єднання громадян, "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" до провадження колегією у складі суддів: головуючого судді Жекова В.І., суддів: Богатиря К.В., Аленіна О.Ю. та розгляд апеляційної скарги призначено на 10.04.2017 р.

Розпорядженням керівника апарату Одеського апеляційного господарського суду №275 від 10.04.2017 р. призначено повторний автоматичний розподіл справи, у звязку із перебуванням судді-учасника колегії по справі ОСОБА_5 з 10.04.2017 р. по 26.05.2017 р. у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 10.04.2017 р., для розгляду апеляційної скарги ОСОБА_2, яке засноване на власності об'єднання громадян, "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Жекова В.І., суддів: Богатиря К.В., Лашина В.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 10.04.2017 р. прийнято справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2, яке засноване на власності об'єднання громадян, "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" до провадження колегією у складі суддів: головуючого судді Жекова В.І., суддів: Богатиря К.В., Лашина В.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 10.04.2017 р. розгляд апеляційної скарги був відкладений на 24.04.2017 р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 24.04.2017 р. розгляд апеляційної скарги був відкладений на 31.05.2017 р.

Учасники судового процесу, відповідно до ст. 98 ГПК України, належним чином повідомлялись про час і місце розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні, яке відбулось 31.05.2017 р., оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

12.05.2015 р. ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до ОСОБА_2, яке засноване на власності об'єднання громадян, "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" про стягнення, у звязку з неповерненням суми передплати за договором поставки №95 від 24.04.2013 р. у сумі 190673,55 грн., 1324,16 грн. - 3% річних, 33999,26 грн. інфляційних (а.с. 3-6, т.1).

24.06.2015 р. ОСОБА_2, яке засноване на власності об'єднання громадян, "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" звернулося до господарського суду Одеської області з зустрічним позовом до ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" про стягнення 383380,15 грн. (а.с. 61-66, т.1).

Обґрунтовуючи зустрічний позов, ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" вказувало, що договір, копію якого надало ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера", є відмінним від договору поставки №95 від 24.04.2013 р., на ньому немає оригінальної печатки ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" та в додатках №1,2 також є невідповідність оригіналам. Також, ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" не визнало факт укладання саме того договору та додатків, які надані ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера", вказувало на повну поставку меблів за Специфікацією №2, її зборку та монтаж, відмову останнього підписати відповідні документи на підтвердження цих обставин, перенесення сторонами строку поставки меблів за Специфікацією №1, телефонні перемови між сторонами з цього приводу, відсутність підтверджень щодо готовності приміщень, направлення вимоги про збільшення суми договору через зміни в економіці країни, визнання знаходження на території ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" матеріалів та комплектуючих, які відносяться до виробів, зазначених у Специфікації №1, перерахування суми заборгованості ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" з урахуванням курсу долару США, нарахування штрафу за несвоєчасну оплату відповідно до умов договору, копії листів, роздруківок електронного листування, фото-фіксації, перепусток.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 07.07.2015 р. (а.с. 201-202, т.1) призначено комплексну судову експертизу, проведення якої доручено Одеському НДІ судових експертиз. На вирішення експертів поставлені наступні питання: Чи виконані підписи на договорі поставки №95 від 24.04.2013 р., додатках №1, №2 та №3 до договору, додатковій угоді №1 від 17.11.2014 р. до договору директором ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" ОСОБА_6, або іншою особою? Чи нанесені на договорі поставки №95 від 24.04.2013 р., додатках №1, №2 та №3 до договору, додатковій угоді №1 від 17.11.2014 р. до договору відтиски печатки ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН"? Яким способом нанесені відтиски печатки на договорі поставки №95 від 24.04.2013 р., додатках №1, №2 та №3 до договору, додатковій угоді №1 від 17.11.2014 р. до договору, чи є ознаки монтажу даних документів? Чи нанесено відтиск печатки ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" в договорі поставки №95 від 24.04.2013 р., додатках №1, №2 та №3 до договору, додатковій угоді №1 від 17.11.2014 р. до договору печаткою, експериментальні та вільні зразки відтисків якої надані для порівняльного дослідження? Чи нанесений відтиск печатки ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" в договорі поставки №95 від 24.04.2013 р., додатках №1, №2 та №3 до договору, додатковій угоді №1 від 17.11.2014 р. до договору у той час, яким датований вказаний документ? Провадження у справі зупинено.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 02.11.2016 р. (а.с. 100, т.2) провадження у справі поновлено.

11.01.2017 р. ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" надало суду заяву про зменшення розміру позовних вимог (а.с. 156-158, т.2), в якій просило стягнути з ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" 157227 грн. заборгованості, 452,30 грн. - 3% річних за період з 13.02.2015 по 19.03.2015 та 26213,51 грн. інфляційних за період з 13.02.2015 по 19.03.2015, а всього 183892,81 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 16.01.2017 р. (суддя Волков Р.В.) первісний позов задоволено частково; стягнено з ОСОБА_2, яке засноване на власності об'єднання громадян, "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" на користь ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" 157227 грн. основного боргу, 2358,40 грн. судового збору; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено; у задоволенні зустрічного позову відмовлено; стягнено з ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" на користь ОСОБА_2, яке засноване на власності об'єднання громадян, "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" 1311,62 грн. витрат на судові експертизи (а.с. 178-183, т.2).

Рішення мотивоване тим, що ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" до матеріалів справи надано адресовану відповідачеві вимогу про повернення авансу від 25.01.2015 р. ОСОБА_2, яке засноване на власності об'єднання громадян, "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" доказів поставки товару у більшому, аніж вказує ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера", розмірі суду не надало. Згідно з висновками експертів, договір з додатками містить підписи директора ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" ОСОБА_6 та відтиски печатки цього ОСОБА_2, що спростовує твердження про те, що ним підписувались інші тексти договору та додатків, аніж ті, що надані ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера". З наданих ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" документів суд не зміг встановити наявність обставин, з якими діюче законодавство повязує факт внесення змін до умов договору. Обовязок щодо повернення грошових коштів, отриманих як передоплата, не можна розцінювати як грошове зобовязання, в розумінні ст. 625 ЦК України. Вимоги за зустрічним позовом суд вбачив безпідставними та необґрунтованими.

Не погодившись зі вказаним судовим рішенням, ОСОБА_2, яке засноване на власності об'єднання громадян, "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове, яким у позові ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" відмовити, а зустрічний позов ОСОБА_2, яке засноване на власності об'єднання громадян, "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає теж саме, чим і був мотивований зустрічний позов, а також те, що поставки товару здійснювалися відповідно до видаткових накладних №ЕД-0000235 від 26.03.2015 р. на загальну суму 41665,69 грн., №ЕД-0000280 від 09.04.2015 р. на загальну суму 120729,38 грн., №ЕД-0000311 від 16.04.2015 р. на загальну суму 110007,85 грн., №ЕД-0000341 від 22.04.2015 р. на загальну суму 1935,89 грн., підписати які ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" відмовилося. Отже, здійснено поставку меблів на загальну суму 390372,83 грн., а передплата, перерахована відповідно до рахунку-фактури №ЕД-0000500 від 24.04.2013 р., склала 273261,02 грн. Також, апелянт зазначив, що не згодний з висновками судової технічної експертизи №40-83-03 від 25.07.2016 р. та судової почеркознавчої експертизи №4084 від 24.10.2016 р., з огляду на порушення експертами Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. №53/5 та чинних норм ГПК. Господарським судом Одеської області ухвалами від 07.12.2016 р. та 16.12.2016 р. викликалися експерти для дачі пояснень з приводу складених ними висновків, однак таку вимогу проігнорували.

Представник ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Представник ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" вважає оскаржуване рішення таким, що прийнято відповідно до обставин справи, вимог чинного законодавства та просить його залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до ч.2 ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм попередньою судовою інстанцією належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 101 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що між ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" та ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" був підписаний договір поставки №95 від 24.04.2013 р. (а.с. 143-145, т.1), відповідно до п.1.1 якого ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" зобовязалося здійснити поставку, зборку і монтаж меблів, а ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" прийняти і оплатити меблі в асортименті, кількості і за цінами, згідно додатків (специфікацій), які є невідємною частиною договору.

При цьому, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що матеріали справи містять два варіанта договору поставки №95 від 24.04.2013 р., один наданий ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" (а.с. 143-145, т.1), а другий - ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" (а.с. 81-82, т.1).

Відмінність цих варіантів договору полягає в тому, що той варіант, який наданий ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" (а.с. 81-82, т.1), передбачає у п.п.2.1,2.2 можливість корегування суми договору, в залежності від зміни курсу національної валюти по відношенню до дол. США.

Також, є відмінність між пунктами 5.4 щодо якості продукції.

На думку колегії суддів, прийняти до уваги можливо лише екземпляр договору поставки №95 від 24.04.2013 р., що міститься на аркушах справи 143-145 першого тому, оскільки він містить «мокрі» печатки та підписи сторін цього договору і підпис та печатка, якими він скріплений, досліджувалися під час складання висновку Одеським НДІ судових експертиз.

З тих же підстав, судова колегія приймає до уваги специфікації №1,2 від 24.04.2013 р., що містяться на аркушах справи 146-148 першого тому.

Відповідно до п.8.1 договору поставки №95 від 24.04.2013 р. він вступає в силу з моменту його підписання обома сторонами і діє до 31.12.2013 р., або до повного виконання сторонами зобовязань за договором.

Специфікації №1,2 від 24.04.2013 р., додаток №3 до договору поставки №95 від 24.04.2013 р. та додаткова угода №1 до вказаного договору від 17.11.2014 р. не містять інших строків дії договору.

Згідно з ч.ч.1,2 ст. 11 ЦК України (в редакції, що діяла на момент укладання договору), цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з п.1 ст. 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі ст. 626 ЦК України, договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до п.2.1 договору, його сума складає 390372,89 грн.

Відповідно до п.2.2 договору, в подальшому сума договору може змінюватися на підставі оформлених обома сторонами додаткових угод до договору.

Відповідно до п.3.2 договору, оплата здійснюється на умовах 70% передплати протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання договору і 30% доплати по факту поставки, зборки і монтажу меблів протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання актів приймання-передачі товару.

Відповідно до п.4.1 договору, поставка товару здійснюється на умовах та в строки, вказані у додатках (специфікаціях), які є невідємною частиною договору.

Відповідно до п.1 специфікації №1 від 24.04.2013 р. на суму 291322,01 грн., оплата здійснюється на умовах 70% передплати протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання договору і 30% доплати по факту виготовлення, поставки, зборки і монтажу меблів на підставі рахунку протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання актів виконаних збірно-монтажних робіт.

Відповідно до п.1 специфікації №2 від 24.04.2013 р. на суму 99050,88 грн., оплата здійснюється на умовах 70% передплати протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання договору і 30% доплати по факту виготовлення, поставки, зборки і монтажу меблів на підставі рахунку протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання актів виконаних збірно-монтажних робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" свої зобовязання щодо здійснення передплати виконало, перерахувавши 25.04.2013 р. на рахунок ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" 273261,02 грн., відповідно до рахунку №ЕД-0000500 від 24.04.2013 р. (а.с. 36,38, т.1).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, за умовами договору, саме зі здійсненням передплати сторони повязали початок відліку строку на виконання ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" його зобовязань щодо поставки товару.

Згідно зі ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно зі ст. 525 ЦК України, забороняється одностороння відмова від зобов'язання або зміна його умов, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно зі ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з ч.1 ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 610 ЦК України, невиконання зобов'язання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) є порушенням зобов'язання.

Як вбачається з матеріалів справи, всупереч умов договору та вимог закону, ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" свої зобовязання виконало лише частково.

ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" вказує на здійснення ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" поставки меблів на суму 16983,06 грн. за специфікацією №1 та на суму 99050,96 грн. за специфікацією №2, а всього на суму 116034,02 грн. Різниця між здійсненою передплатою (273261,02 грн.) та вартістю фактично отриманого товару (116034,02 грн.) складає 157227 грн.

Зазначене підтверджується матеріалами справи, а саме підписаними обома сторонами видатковими накладними №ЕД-0000338 від 17.05.2013 р. на суму 65604,41 грн., №ЕД-0000213 від 20.03.2015 р. на суму 16983,06 грн. (а.с. 32-33, т.1) та визнанням у заяві про зменшення позовних вимог від 11.01.2017 р. ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" фактичного отримання меблів для холу першого поверху на суму 33446,55 грн.

В матеріалах справи міститься адресована ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" Підприємству "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" вимога про повернення авансу від 29.01.2015 р. за вих. №183/НК-01 (а.с. 43-44, т.1), яка задоволена не була.

У звязку з чим, ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до ОСОБА_2, яке засноване на власності об'єднання громадян, "ЕЛКОН-ДІЗАЙН", з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог (а.с. 156-158, т.2), про стягнення 157227 грн. заборгованості, 452,30 грн. - 3% річних та 26213,51 грн. інфляційних, а всього 183892,81 грн.

Судова колегія вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано задоволено первісний позов ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" про стягнення 157227 грн., з огляду на наступне.

Так, згідно з ч.1 ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобовязання, внаслідок односторонньої відмови від зобовязання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобовязання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно зі ст. 615 ЦК України, у разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків.

Відповідно до ст. 629 цього ж Кодексу, договір є обовязковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно зі ст. 653 ЦК України, сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 654 ЦК України, зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Договором поставки №95 від 24.04.2013 р., специфікаціями №1,2 від 24.04.2013 р., додатком №3 до договору поставки №95 та додатковою угодою №1 до вказаного договору від 17.11.2014 р. не передбачено, у разі порушення зобов'язань за договором, припинення зобовязання, внаслідок односторонньої відмови від нього.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, зміни до договору поставки №95 від 24.04.2013 р. відносно можливості односторонньої відмови від договірних зобовязань, внесені не були.

Більш того, матеріали справи не містять документу, який би підтверджував, що ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" та ОСОБА_2, яке засноване на власності об'єднання громадян, "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" вирішили розірвати договір поставки №95 від 24.04.2013 р.

Отже, ні договором поставки №95 від 24.04.2013 р., ні специфікаціями №1,2 від 24.04.2013 р., ні додатком №3 до договору поставки №95 та додатковою угодою №1 до вказаного договору від 17.11.2014 р. не передбачено, що у разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання.

Таким чином, договір поставки №95 від 24.04.2013 р. є діючим, в установленому законом порядку його не розірвано, тобто ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" не зверталося до суду з відповідною вимогою про розірвання договору поставки №95 від 24.04.2013 р., яка була б визнана судом обґрунтованою та підлягала задоволенню, а отже, ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" не має права вимагати повернення того, що було виконане ним за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, вчинених в такій самій формі, що й договір поставки №95 від 24.04.2013 р., або у судовому порядку, відповідно до умов чинного законодавства та договору.

З цього приводу, судова колегія також вважає за необхідне зазначити, що вимога ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" про повернення передплати від 29.01.2015 р. за вих. №183/НК-01 (а.с. 43-44, т.1), направлена ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН", не може вважатися документом, який би підтверджував розірвання договору поставки №95, оскільки вона не містить пропозиції щодо розірвання цього договору та не погоджена ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН", тобто обома сторонами договору не досягнуто згоди щодо розірвання договору поставки №95 в тій формі, в якій було укладено сам договір, як того вимагає чинне законодавство.

Судова колегія також вважає за необхідне зазначити, що ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" не позбавлений права, в порядку ч.2 ст. 693 ЦК України, вимагати повернення частини суми попередньої оплати від ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН", враховуючи часткове виконання договірного зобовязання по поставці меблів, але цій вимозі повинна передувати вимога про розірвання договору поставки №95 від 24.04.2013 р.

Враховуючи викладене, апеляційний суд повністю не погоджується з тим, що судом першої інстанції визнано обґрунтованими та задоволено вимоги ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" про стягнення 157227 грн. та вважає за необхідне у задоволенні такої вимоги відмовити, оскільки, як вже зазначалося ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" не має права вимагати повернення того, що було виконане ним за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, вчинених в такій самій формі, що й договір поставки №95 від 24.04.2013 р., або у судовому порядку.

Таким чином, не можуть бути задоволенні й вимоги ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" про стягнення 3% річних у сумі 452,30 грн. та інфляційних у сумі 26213,51 грн., від яких, доречи, ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" відмовилося, даючи пояснення 10.04.2017 р. у судовому засіданні Одеського апеляційного господарського суду.

Одночасно, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" доказів поставки товару у більшому розмірі, ніж вказує ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера", суду не надано.

Згідно з висновками експертів №4083-03 судово-технічної експертизи документів за матеріалами справи №916/1947/15 від 25.07.2016 р. (а.с. 82-86, т.2) та №4084 судово-почеркознавчої експертизи за матеріалами справи №916/1947/15 від 24.10.2016 р. (а.с.94-97, т.2), договір з додатками містить підписи директора ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" ОСОБА_6 та відтиски печатки цього ОСОБА_2.

Апеляційна інстанція повністю погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що вищезазначені експертні висновки спростовують твердження ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" про те, що ним підписувались інші тексти договору та додатків, ніж ті, що надані ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера".

Посилання ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" в апеляційній скарзі на порушення експертами Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. №53/5, та чинних норм ГПК, судовою колегією до уваги не приймається, оскільки апелянт не довів, що експертами зроблені хибні висновки.

Також, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що незявлення експерта у судові засідання, куди він викликався господарським судом Одеської області ухвалами від 07.12.2016 р. та 16.12.2016 р. для дачі пояснень з приводу складеного ним висновку, не є підставою вважати його висновок помилковим.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо прийняття до уваги експертного висновку №4084 від 24.10.2016 р. відносно того, ким фактично підписаний договір поставки №95 від 24.04.2013 р. та додатки до нього.

Крім того, апеляційна інстанція не приймає до уваги і посилання ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" на телефонні розмови, листування, спілкування працівників сторін та переговори керівництва, оскільки, як вірно встановлено місцевим судом, з наданих ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" документів неможливо встановити наявність обставин, з якими діюче законодавство повязує факт внесення змін до умов договору, оскільки, згідно зі ст. 654 ЦК України, зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

При цьому, вчиняти такі дії можуть лише повноважні представники сторін, які діють від імені сторін з урахуванням вимог чинного законодавства, насамперед, глави 17 ЦК України „Представництво.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, не можуть вважатися доказами щодо внесення змін у договір будь-які перемови працівників сторін у разі, якщо такі дії відбуваються поза межами представництва та без подальшого схвалення таких дій в порядку ст. 241 ЦК України.

Судова колегія погоджується також з висновком суду першої інстанції щодо неможливості прийняття до уваги й інших доводів та посилань ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" щодо оформлення перепусток, проїзду на територію, письмових пояснень працівників ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" та інших, зазначених в його письмових поясненнях та зустрічному позові, оскільки вони не можуть у встановленому діючим процесуальним законодавством порядку підтвердити факт виконання ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" своїх договірних зобовязань у повному або у більшому, ніж стверджує ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера", обсязі.

Також, згідно з п.3.2 договору, оплата здійснюється на умовах 70% передплати протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання договору і 30% доплати по факту поставки, зборки і монтажу меблів протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання актів приймання-передачі товару.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено господарським судом, свої зобовязання щодо внесення попередньої оплати ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" виконало, перерахувавши 25.04.2013 р. на рахунок ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" 273261,02 грн., відповідно до рахунку №ЕД-0000500 від 24.04.2013 р. (а.с. 36,38, т.1), що підтверджується ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" в апеляційній скарзі.

Відповідно до вказаного п.3.2 договору, обовязок оплати решти 30% виникає у ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" лише після поставки, зборки і монтажу меблів протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання актів приймання-передачі товару.

Відповідно до п.1 специфікації №1 від 24.04.2013 р. на суму 291322,01 грн., оплата здійснюється на умовах 70% передплати протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання договору і 30% доплати по факту виготовлення, поставки, зборки і монтажу меблів на підставі рахунку протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання актів виконаних збірно-монтажних робіт.

Відповідно до п.1 Специфікації №2 від 24.04.2013 р. на суму 99050,88 грн., оплата здійснюється на умовах 70% передплати протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання договору і 30% доплати по факту виготовлення, поставки, зборки і монтажу меблів на підставі рахунку протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання актів виконаних збірно-монтажних робіт.

Як вищевстановлено, ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" не доведений факт виконання договірних зобовязань у повному розмірі, а тому відсутні підстави вважати, що у ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" виник обовязок щодо сплати решти 30%.

Також, як вірно встановлено місцевим судом, ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" безпідставно просить здійснити корегування суми заборгованості, виходячи зі зміни курсу долару США, оскільки договором №95 від 24.04.2013 р. (а.с. 143-145, т.1), варіант якого прийнятий до уваги колегією суддів, це не передбачено.

Більш того, судова колегія погоджується з висновком господарського суду щодо того, що відсутні підстави для задоволення вимог про сплату ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" передбаченого п.6.2 договору штрафу за несвоєчасну оплату, оскільки відсутній сам факт несплати.

Також, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що не може бути прийнятий, як того вимагає апелянт, в якості доказу факту поставки на суму 41665,69 грн., дозвіл ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" на ввезення від 26.03.2015 р. (а.с. 118, т.1), в якому зазначено перелік інструментів та матеріалів, що дозволяється ввезти на територію останнього, оскільки документом, що підтверджує поставку товару у даному випадку може бути тільки видаткова накладна підписана і скріплена печатками обох сторін.

Як вбачається з матеріалів справи, видаткова накладна №ЕД-0000235 від 26.03.2015 р. на суму 41665,69 грн. не підписана ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера", як і видаткова накладна №ЕД-0000280 від 09.04.2015 р. на суму 120729,38 грн., видаткова накладна №ЕД-0000311 від 16.04.2015 р. на суму 110007,85 грн. (а.с. 137,138,139, т.2).

Акти про відмову підписання вищезазначених накладних №02/04/15 від 05.04.2015 р., №15/04/15 від 30.04.2015 р. (а.с. 140-142, т.2), складені ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН", також не можуть бути прийняті до уваги, оскільки не є належними та допустимими доказами поставки товару, так як і копії перепусток, наданих працівникам ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН", так як і лист ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" від 18.05.2015 р. (а.с. 119, т.1), згідно якого останнє звертається до ОСОБА_2 "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" з проханням забрати комплектуючі товару, вказаного у специфікації №1.

Таким чином, судова колегія погоджується з судом першої інстанції щодо безпідставності вимог за зустрічним позовом та визнання їх такими, що не підлягають задоволенню.

Отже, з огляду на викладене, судова колегія апеляційної інстанції вважає, що рішення прийняте при неповному зясуванні всіх обставин справи з порушенням норм матеріального права, а відтак підлягає частковому скасуванню, а у задоволенні первісного та зустрічного позовів необхідно відмовити повністю.

Керуючись ст.ст. 77, 85, 99, 101-105 ГПК України,

колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_2, яке засноване на власності об'єднання громадян, "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Одеської області від 16.01.2017 р. зі справи №916/1947/15 - скасувати частково.

3. У задоволенні первісної позовної вимоги ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" до ОСОБА_2, яке засноване на власності об'єднання громадян, "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" про стягнення 157227 грн. заборгованості - відмовити.

4. Рішення в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" до ОСОБА_2, яке засноване на власності об'єднання громадян, "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" про стягнення 3% річних у сумі 452,30 грн. та інфляційних у сумі 26213,51 грн. та в частині відмови у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2, яке засноване на власності об'єднання громадян, "ЕЛКОН-ДІЗАЙН" до ТОВ "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" про стягнення 383380,15 грн. - залишити без змін.

Постанова, відповідно до вимог ст. 105 ГПК України, набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 01.06.2017 р.

Головуючий суддя: Жеков В. І.

Судді: Лашин В. В.

ОСОБА_7