ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2017 року Справа № 923/259/17

Господарський суд Херсонської області у складі судді Сулімовської М.Б., при секретарі Мальцевій О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Прокурора-керівника ОСОБА_1 місцевої прокуратури в інтересах держави в особі

позивача: ОСОБА_1 міської ради

до відповідача: ОСОБА_2 особи-підприємця ОСОБА_3, с.Садове Білозерського району Херсонської області

про звільнення території земельної ділянки шляхом демонтажу тимчасової споруди

за участю: прокурора прокуратури Херсонської області ОСОБА_4 (посвідчення № 046500 від 29.03.2017р.), прокурора Марченко Г.С. (посвідчення № 037768 від 28.12.2015р.),

представників сторін:

від позивача: ОСОБА_5 (посвідчення серії А № 529 від 02.11.2016р.), спеціаліст, довіреність № 9-1546-9/21 від 27.12.2016р.,

від відповідача: не з'явився

Прокурор-керівник ОСОБА_1 місцевої прокуратури в інтересах держави в особі позивача ОСОБА_1 міської ради звернувся до Господарського суду Херсонської області із позовною заявою до відповідача ОСОБА_2 особи-підприємця ОСОБА_3, с.Садове Білозерського району Херсонської області про звільнення території земельної ділянки шляхом демонтажу тимчасової споруди.

Ухвалою від 30.03.2017р. порушено провадження у справі, розгляд справи призначено на 13.04.2017р., зобов'язано сторони надати додаткові пояснення і відзив.

В судовому засіданні 13.04.2017р. за клопотанням представника відповідача було оголошено перерву до 18.05.2017р.

13.04.2017р. позивачем подано письмово викладену позицію щодо заявленого прокурором позову.

17.05.2017р. відповідачем подано відзив на позовну заяву та додаткові докази.

В судовому засіданні 18.05.2017р. прокурор підтримала позовні вимоги, просить їх задовольнити та зобов'язати ОСОБА_2 особу-підприємця ОСОБА_3 звільнити територію земельної ділянки площею 240 кв.м., розташовану за адресою: м.Херсон, вул.Перекопська, 158-А, шляхом демонтажу тимчасової споруди - літнього майданчика. Надала для залучення до матеріалів справи додаткові докази.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечила з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву. Зауважила, що відповідачем наразі отримано дозвіл на відкриття літнього майданчика за адресою м.Херсон, вул.Перекопська, 158-А, терміном дії з 01.05.2017р. по 01.11.2017р., у зв'язку з чим просить відмовити у задоволенні позову за безпідставністю.

Ухвалою суду від 18.05.2017р. розгляд справи було відкладено на 30.05.2017р., зобов'язано прокурора та позивача надати додаткові докази.

В судове засідання прокурор та представник позивача з'явились.

Відповідач явку уповноваженого представника не забезпечив. До початку судового засідання від представника відповідача ОСОБА_6 надійшла заява про продовження строку розгляду справи та відкладення розгляду справи на іншу дату у зв'язку із неможливістю прибути в судове засідання.

Прокурор та представник позивача проти продовження строку розгляду справи та відкладення судового засідання заперечили, зауважили, що в судовому засіданні 18.05.2017р. брали участь два уповноважених представника відповідача, а тому відповідач не був позбавлений можливості забезпечити у даному судовому засіданні участь іншого представника.

Дослідивши клопотання представника відповідача, заслухавши прокурора та представника позивача, суд зазначає наступне.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони. При цьому, норми вказаної статті зобов'язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Статтею 77 зазначеного Кодексу передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених ст.69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Одночасно, застосовуючи відповідно до ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п. 35 рішення від 07.07.1989 Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України від 25.01.2006 № 1-5/45, у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

Крім цього, як зазначено в п. 3.9.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

За висновками суду, незважаючи на те, що відповідач в судове засідання не з'явився та не забезпечив явку іншого уповноваженого представника (в судовому засіданні 18.05.2017р. брали участь два представника відповідача), справа може бути розглянута за наявними у ній документами у відповідності до вимог ст.75 Господарського процесуального кодексу України.

Прокурор позовні вимоги підтримала та просить суд їх задовольнити.

Представник позивача позов прокурора підтримав в повному обсязі і просить його задовольнити.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 82 Господарського процесуального кодексу України, рішення прийнято господарським судом за результатами оцінки доказів, поданих сторонами, у нарадчій кімнаті.

Згідно ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, після закінчення розгляду справи у судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та представника позивача, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд, -

в с т а н о в и в:

Відповідно до ст. 121 Конституції України на органи прокуратури покладено представництво інтересів громадян і держави в суді у випадках, передбачених законом. Статтею 2 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд порушує справи за позовними заявами прокурорів та їх заступників, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. Прокурор в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відповідно до п.4 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України № З-рп/99 у справі №1-1/99 від 08.04.1999р. прокурор або його заступник самостійно визначає з посиланням на чинне законодавство в чому полягає порушення інтересів держави, обґрунтовуючи в позовній заяві необхідність їх захисту, та визначає орган, який уповноважений державою виконувати відповідні функції в спірних правовідносинах.

За приписами частини другої статті 29 Господарського процесуального кодексу України у разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави, в якій зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або про відсутність у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор набуває статусу позивача.

Відповідно до пункту 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 08.04.99р. N 3-рп/99 зі справи за конституційним поданням Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах", зазначеним у частині другій статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України, потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

За приписами ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

В даному випадку, як зазначає прокурор, звернення до суду з позовною заявою здійснюється як захід прокурорського реагування для захисту інтересів держави в особі територіальної громади міста Херсон від імені якої діє ОСОБА_1 міська рада.

Необхідність захисту інтересів держави обумовлено тим, що суб'єктом господарювання не дотримані вимоги законодавства при встановлені тимчасової споруди, що свідчить про неналежне здійснення ОСОБА_1 міською радою контролю за використанням і охороною земель, станом благоустрою території м.Херсона відповідно до законів України "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про благоустрій населених пунктів".

З огляду на викладене вище, виходячи з предмету та підстав позову, суд дійшов висновку щодо обґрунтованості звернення прокурора з даним позовом до суду.

У судовому засіданні прокурор підтримала позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві, просить суд зобов'язати ОСОБА_2 особу-підприємця ОСОБА_3 звільнити територію земельної ділянки площею 240 кв.м., розташовану за адресою: м.Херсон, вул.Перекопська, 158-А, шляхом демонтажу тимчасової споруди - літнього майданчика.

Представник ОСОБА_1 міської ради позовні вимоги прокурора підтримав, просить їх задовольнити. У письмово викладених поясненнях щодо заявленого прокурором позову, долучених до матеріалів справи 13.04.2017р., позивач зазначив, що відповідачу не надавався паспорт прив'язки для розміщення тимчасової споруди - літнього майданчика, правовстановлюючі документи на земельну ділянку, на якій розміщено тимчасову споруду, відсутні, що свідчить про самовільне зайняття земельної ділянки, розташованої в м.Херсоні, по вул.Перекопська, 158-А. Також зауважив, що Управління споживчого ринку ОСОБА_1 міської ради, відповідно до рішення виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради від 07.04.2015р. №121 "Про організацію роботи сезонних літніх майданчиків на території м.Херсона", надало узгодження на відкриття літнього майданчика (столів зі стільцями та альтанків) за адресою: м.Херсон, вул.Перекопська, 158-А, біля кафе "Зефір"-"Кефір", термін здійснення діяльності з 16.06.2016р. до 01.11.2016р. Тобто літній майданчик повинен був функціонувати протягом терміну, на який надано узгодження на розміщення майданчика (сезонної торгівлі) з обов'язковим дотриманням Правил благоустрою території, забезпечення чистоти і порядку в м.Херсоні.

Представник відповідача у судовому засіданні 18.05.2017р. проти задоволення позову заперечила з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву. Зауважила, що відповідачем наразі отримано дозвіл на відкриття та розміщення відкритого літнього майданчика за адресою м.Херсон, вул.Перекопська, 158-А, терміном дії з 01.05.2017р. по 01.11.2017р., у зв'язку з чим просить відмовити у задоволенні позову за безпідставністю.

Оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги прокурора не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом, 18.01.2017р. спеціалістами Департаменту містобудування та землекористування ОСОБА_1 міської ради було проведено обстеження земельної ділянки, розташованої за адресою: м.Херсон, вул.Перекопська,158-А (розташована за кафе "Зефір"), орієнтовною площею 240 кв.м.

За результатами обстеження складено акт (а.с.10), з якого слідує, що міською радою рішень щодо надання земельної ділянки у власність/користування не приймалось, правовстановлюючі документи на земельну ділянку відсутні. Об'єкти нерухомості на земельній ділянці відсутні. На земельній ділянці розташована тимчасова споруда - дерев'яна конструкція, шириною 15м, довжиною 16м (займає площу близько 240 кв.м.). Встановлено, що Управлінням споживчого ринку міської ради видано тимчасовий дозвіл на розміщення літнього майданчика, терміном дії з 16.06.2016р. по 01.11.2016р. Термін дії дозволу на розміщення літнього майданчику закінчився 01.11.2016р., демонтаж тимчасової споруди здійснено не в повному обсязі.

Також 18.01.2017р. головним спеціалістом інспекції з контролю за благоустроєм та санітарним станом міста Херсона ОСОБА_1 міської ради було складено протокол №000010 про адміністративне правопорушення (а.с.11) відносно ОСОБА_3

Як зазначено в протоколі, останній складено про те, що порушено п.2.3.3.7 Правил благоустрою території, забезпечення чистоти і порядку міста Херсона, встановлених рішенням міської ради від 31.05.2011р. №221. По вул.Перекопська, 158-А розташоване кафе "Зефір", на задній частині кафе на зеленій зоні ОСОБА_3 розмістив тимчасову споруду (літній майданчик для відпочинку) білого кольору, приблизна площа 240 кв.м., згідно дозволу, виданого Управлінням споживчого ринку терміном з 16.06.2016р. до 01.11.2016р. Термін дії дозволу закінчився, демонтаж здійснено не в повному обсязі, чим порушено п.2.3.3.7 Правил благоустрою території, забезпечення чистоти і порядку міста Херсона та ст.16 Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

01.03.2017р. відбулось засідання адміністративної комісії при виконавчому комітеті Садівської сільської ради Білозерського району Херсонської області (протокол №02 - а.с.12) з розгляду адміністративних матеріалів (протоколу №000010 від 18.01.2017р.), за результатами якого винесено постанову №02 від 01.03.2017р. про накладення на ОСОБА_3 адміністративного стягнення у вигляді штрафу в сумі 850,00 грн.

16.03.2017р. відповідачем сплачено адміністративний штраф у повному обсязі, що підтверджено копією квитанції №N1B1N43817 (а.с.14).

Як зазначає прокурор, із акту обстеження від 18.01.2017р. та листа ОСОБА_1 міської ради від 25.01.2017р. №8-746-11/12 (а.с.16) вбачається, що рішення щодо надання у власність або користування вказаної спірної ділянки ОСОБА_1 міською радою не приймалось, правовстановлюючі документи на земельну ділянку відсутні.

Під час вивчення матеріалів прокурором встановлено, що начальником Управління споживчого ринку ОСОБА_1 міської ради узгоджено відкриття літнього майданчика за адресою: м.Херсон, вул.Перекопська, 158-А біля кафе "Зефір"-"Кефір", ОСОБА_2 особі-підприємцю ОСОБА_3

Проте, як зазначає прокурор, відповідно до п.2.1 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. №244, підставою для розміщення тимчасових споруд є паспорт прив'язки тимчасової споруди. Відповідно до п.2.10 Порядку паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури.

Таким чином, як стверджує прокурор, начальник Управління споживчого ринку ОСОБА_1 міської ради не є органом, який відповідно до вказаного Порядку уповноважений надавати дозвіл на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, а отже акт, яким узгоджено відкриття літнього майданчика за адресою: м.Херсон, вул.Перекопська, 158-А біля кафе "Зефір"-"Кефір" ФОП ОСОБА_3, не є законним та таким, що надає право на розміщення літнього майданчика.

Прокурор зауважує, що на теперішній час відповідач продовжує використовувати спірну земельну ділянку (що також підтверджено протоколом огляду місця події від 12.05.2017р. та протоколом допиту свідка - а.с.100-105), тимчасова споруда розміщена без належного паспорту прив'язки та за відсутності оформленого в передбаченому законодавством порядку права користування земельною ділянкою, що свідчить про порушення відповідачем вимог Земельного кодексу України та Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, а також порушення права територіальної громади м.Херсона як власника вказаної земельної ділянки в особі ОСОБА_1 міської ради.

Проте, суд не погоджується з позицією прокурора, виходячи з наступного.

Згідно зі ст.13 Конституції України, земля, її надра, атмосфера, повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України є об'єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу України права власника здійснюють органи державної влади.

За приписами статті 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

Статтею 123 Земельного кодексу України унормовано, що надання земельних ділянок комунальної власності у користування здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно зі статтею 124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього кодексу чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки, шляхом укладання договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

За приписами ст.125 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Документи, що посвідчують право на земельну ділянку, вказані в ст.126 ЗК України, зокрема, право власності на земельну ділянку посвідчується державним актом, право постійного користування земельною ділянкою державним актом на право постійного користування, а право оренди земельної ділянки - договором оренди землі, зареєстрованим відповідно до закону.

Згідно ч. 2 ст. 152 Земельного кодексу України земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Згідно зі ст.212 Земельного кодексу України самовільно зайнятті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.

Відповідно до підпункту 3.1 пункту 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 17.05.2011р. "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин", відповідно до вимог чинного законодавства обов'язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, а відсутність таких документів може свідчити про самовільне зайняття земельної ділянки.

У вирішенні питання про застосування відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки господарський суд враховує, що саме по собі встановлення судом наявності фактичного користування земельною ділянкою без документів, що посвідчують права на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільне її зайняття. Господарським судам у вирішенні таких спорів необхідно досліджувати, чи передбачено спеціальним законом отримання правовстановлюючих документів на земельну ділянку для розміщення певних об'єктів, причини відсутності таких документів у особи, що використовує земельну ділянку, наявність у особи права на отримання земельної ділянки у власність чи в користування, вжиття нею заходів до оформлення права на земельну ділянку тощо.

Згідно ст. 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Самовільне зайняття земельної ділянки означає фактичне використання земельних ділянок без відповідних правових підстав. При цьому таке використання за своїм характером виключає можливість нормального користування земельною ділянкою з боку інших осіб. Окрім цього, Земельний кодекс України становить правомірність використання земельної ділянки в залежність від встановлення її меж у натурі (на місцевості) та державної реєстрації правовстановлюючого документа.

За приписами ст.60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" землі комунальної власності є матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування. Право комунальної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст, районів у містах визначається як право територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд у своїх інтересах майном, що належить їй безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування.

Пунктом 5 ст.16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Пункт 4 ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначає, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Так, відповідний порядок встановлено Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства №244 від 21.10.2011р.

За умовами п.2.1 Порядку підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив'язки тимчасової споруди.

Згідно п.2.2 Порядку замовник, який має намір встановити тимчасову споруду звертається до відповідного виконавчого органу ради із відповідною заявою у довільній формі про можливість встановлення тимчасової споруди.

Відповідно до п.п.2.17., 2.18 строк дії паспорта прив'язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень.

Продовження строку дії паспорта прив'язки здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив'язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації.

Згідно п.п.2.30, 2.31 у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив'язки, самовільного встановлення тимчасової споруди така тимчасова споруда підлягає демонтажу.

Розміщення тимчасової споруди самовільно забороняється.

Як вже зазначалось, 18.01.2017р. спеціалістами Департаменту містобудування та землекористування ОСОБА_1 міської ради було проведено обстеження земельної ділянки, розташованої за адресою: м.Херсон, вул.Перекопська,158-А (розташована за кафе "Зефір"), орієнтовною площею 240 кв.м.

За результатами обстеження складено акт (а.с.10), з якого слідує, що міською радою рішень щодо надання земельної ділянки у власність/користування не приймалось, правовстановлюючі документи на земельну ділянку відсутні. Об'єкти нерухомості на земельній ділянці відсутні. На земельній ділянці розташована тимчасова споруда - дерев'яна конструкція, шириною 15м, довжиною 16м (займає площу близько 240 кв.м.). Встановлено, що Управлінням споживчого ринку міської ради видано тимчасовий дозвіл на розміщення літнього майданчика, терміном дії з 16.06.2016р. по 01.11.2016р. Термін дії дозволу на розміщення літнього майданчику закінчився 01.11.2016р., демонтаж тимчасової споруди здійснено не в повному обсязі.

До матеріалів справи прокурором надано копію узгодження (дозволу - а.с.16) Управління споживчого ринку ОСОБА_1 міської ради на відкриття ОСОБА_2 особою-підприємцем ОСОБА_3 літнього майданчика (столів зі стільцями та альтанків) за адресою м.Херсон, вул.Перекопська, 158-А, біля кафе "Зефір"-"Кефір", термін здійснення діяльності з 16.06.2016р. до 01.11.2016р.

17.05.2017р. відповідачем було подано до матеріалів справи відзив на позовну заяву до якого, крім іншого, було долучено копію аналогічного узгодження з графічними матеріалами (а.с.65-67).

Як слідує з графічних матеріалів (а.с.66-67), за підписом заступника директора департаменту, начальника управління містобудування та архітектури ОСОБА_7, з Управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради погоджено розміщення відкритого літнього майданчика (площадки 23,5м х 18,2м з альтанками в кількості 5 шт.), за умови забезпечення високим рівнем благоустрою території та не обмеженням доступу до інженерних споруд їх власникам.

В протоколі про адміністративне правопорушення №000010 від 18.01.2017р., складеним головним спеціалістом інспекції з контролю за благоустроєм та санітарним станом м.Херсона ОСОБА_1 міської ради, протоколі засідання адміністративної комісії при виконавчому комітеті Садівської сільської ради Білозерського району Херсонської області від 01.03.2017р. №02 та постанові про накладення адміністративного стягнення №02 від 01.03.2017р. (а.с.11-13) визначено, що на спірній земельній ділянці розміщено тимчасову споруду (літній майданчик для відпочинку), приблизною площею 240 кв.м.

При цьому суд звертає увагу на те, що відповідно до протоколу №000010 від 18.01.2017р. про адміністративне правопорушення було встановлено порушення відповідачем п.2.3.3.7 Правил благоустрою території, забезпечення чистоти і порядку в м.Херсон.

Так рішенням ОСОБА_1 міської ради від 31.05.2011р. №221 (а.с.76) було встановлено Правила благоустрою території, забезпечення чистоти і порядку в м.Херсоні.

Відповідно до п. п. 2.3.3, 2.3.3.7 Правил (а.с.77-98) посадові особи та особи, що використовують або є власниками МАФ, зобов'язані розміщувати елементи благоустрою тільки на підставі проектно-дозвільної документації, інших дозволів.

Згідно п.1.1 Правил, наведені терміни вживаються у такому значенні:

- Мала архітектурна форма і тимчасові споруди для провадження підприємницької діяльності, визначені статтею 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності";

- Об'єкти благоустрою - в тому числі, парки, рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики; інші території загального користування; інші території в межах міста Херсона;

- Елементи благоустрою - в тому числі, малі архітектурні форми.

Суд зауважує, що документами, які регламентують можливість розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, є Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений наказом Мінрегіонбуду від 21.10.2011 р. № 244.

При цьому, слід розрізняти поняття "мала архітектурна форма" (МАФ) та "тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності" (ТС).

До набрання чинності Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасові споруди для здійснення підприємницької діяльності вважалися одним із видів МАФ.

Закон розділив поняття ТС та МАФ і визначив, що розміщення МАФ здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів", а ТС у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Так, статтею 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, затвердженому наказом Мінрегіонбуду від 21.10.2011р. № 244.

Визначення та розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Так, відповідно до частини другої статті 21 цього Закону мала архітектурна форма - це елемент декоративного чи іншого оснащення об'єкта благоустрою.

До малих архітектурних форм належать: альтанки, павільйони, навіси; паркові арки (аркади) і колони (колонади); вуличні вази, вазони і амфори; декоративна та ігрова скульптура; вуличні меблі (лавки, лави, столи); сходи, балюстради; паркові містки; огорожі, ворота, ґрати; інформаційні стенди, дошки, вивіски; інші елементи благоустрою, визначені законодавством.

Крім того, до елементів благоустрою цією ж статтею віднесені: покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і стандартів; зелені насадження (у тому числі снігозахисні та протиерозійні) уздовж вулиць і доріг, у парках, скверах, на алеях, бульварах, у садах, інших об'єктах благоустрою загального користування, санітарно-захисних зонах, на прибудинкових територіях; будівлі та споруди системи збирання і вивезення відходів; засоби та обладнання зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами; технічні засоби регулювання дорожнього руху; будівлі та споруди системи інженерного захисту території; комплекси та об'єкти монументального мистецтва, декоративні фонтани і басейни, штучні паркові водоспади; обладнання (елементи) дитячих, спортивних та інших майданчиків; інші елементи благоустрою, визначені нормативно-правовими актами.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об'єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил.

З огляду на дозвіл Управління споживчого ринку ОСОБА_1 міської ради про відкриття літнього майданчику (столів зі стільцями та альтанками), наданого ФОП ОСОБА_3 з терміном здійснення діяльності з 16.06.2016р. до 01.11.2016р. та графічних матеріалів до нього (а.с.65-67), а також відображення в акті обстеження земельної ділянки від 18.01.2017р., протоколі про адміністративне правопорушення від 18.01.2017р. №000010, протоколі №02 від 01.03.2017р. засідання адміністративної комісії та постанові №02 від 01.03.2017р. про накладення адміністративного стягнення (а.с.10-13) факту встановлення на спірній земельній ділянці літнього майданчику на підставі дозволу, виданого Управлінням споживчого ринку терміном з 16.06.2016р. до 01.11.2016р., суд констатує, що на земельній ділянці за адресою м.Херсон, вул.Перекопська, 158-А розміщена мала архітектурна форма - літній майданчик (альтанки).

Отже, в даному випадку при вирішенні питання щодо порядку та правомірності розміщення на спірній земельній ділянці літнього майданчику (альтанків), слід керуватися саме нормами Закону України "Про благоустрій населених пунктів", а не Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. №244, як то стверджує прокурор.

Як вже зазначалось, відповідно до положень ч.2 ст.21 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об'єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил.

Як слідує з матеріалів справи, рішенням ОСОБА_1 міської ради від 07.04.2015р. №121 "Про організацію роботи сезонних літніх майданчиків на території м.Херсона" (а.с.71-73), з метою сприяння розвитку всіх форм торгівлі, організації та впорядкування роботи сезонних літніх майданчиків на території м.Херсона, створення комфортних умов для відпочинку мешканців міста, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 15.06.2006р. №833 "Про затвердження порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування населення", наказу Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002р. №219 "Про затвердження Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства", Правил благоустрою території, забезпечення чистоти і порядку в м.Херсоні, затверджених рішенням міської ради від 31.05.2011р. №221, керуючись підпунктом 8 пункту "а" частини першої статті 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", виконавчий комітет міської ради ухвалив: Управлінню споживчого ринку міської ради організувати щорічно, у весняно-осінній період (з 01 травня по 01 листопада), згідно з чинним законодавством роботу сезонних літніх майданчиків на території міста Херсона; спільно з Департаментом містобудування та землекористування міської ради розглянути пропозиції суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюватимуть торгівлю із сезонних літніх майданчиків, щодо можливості надання послуг стосовно задоволення потреб споживачів.

Пунктами 3, 3.1 рішення визначено, що суб'єктам підприємницької діяльності, які здійснюватимуть сезонну торгівлю, розміщувати об'єкти та провадити торговельну діяльність лише в місцях, позначених у графічних схемах, розроблених відповідно до архітектурно-будівельних і санітарних норм і правил, погоджених з Управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради, а також за наявності узгодження відкриття закладу (підприємства) ресторанного господарства, виданого Управлінням споживчого ринку міської ради (зо формою, що додається - а.с.73).

Рішенням ОСОБА_1 міської ради від 19.06.2015р. №247 "Про внесення змін до рішення виконавчого комітету міської ради від 07.04.2015р. №121 "Про організацію роботи сезонних літній майданчиків на території м.Херсона" (а.с.74-75) було внесено зміни до рішення виконавчого комітету міської ради від 07.04.2015р. №121 "Про організацію роботи сезонних літній майданчиків на території м.Херсона" та викладено пункт 3.1 у наступній редакції: Розміщувати об'єкти та провадити торговельну діяльність лише в місцях, позначених у графічних схемах, розроблених відповідно до архітектурно-будівельних і санітарних норм і правил, погоджених з Управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради, а також за наявності узгодження відкриття літного майданчика, виданого Управлінням споживчого ринку міської ради (за формою, що додається).

Доказів визнання незаконними та скасування вказаних рішень органу місцевого самоврядування в судовому порядку господарському суду не надано, вони є чинними, а тому суд враховує їх при розгляді даної справи.

Суд звертає увагу на те, що як рішенням №121 від 07.04.2015р., так і рішенням №247 від 19.06.2015р. обов'язок щодо організації роботи сезонних літніх майданчиків та надання узгодження на їх відкриття покладено на Управління споживчого ринку міської ради, що спростовує доводи прокурора про відсутність компетенції останнього щодо видачі відповідних дозволів.

Судом встановлено, що відповідно до Свідоцтва від 16.03.2015р. (а.с.57), виданого приватним нотаріусом ОСОБА_1 міського нотаріального округу ОСОБА_8 на підставі акта державного виконавця про проведенні електронні торги, затвердженого начальником відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Херсонській області від 16.03.2015р., власником кафе-бару із сезонним майданчиком, загальною площею 237,70 кв.м., що знаходиться за адресою м.Херсон, вул.Перекопська,158-А, є ОСОБА_9, що також підтверджено витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 16.03.2015р., індексний номер витягу 34983382 (а.с.28).

30.10.2015р. між ОСОБА_9 (Орендодавець) та ОСОБА_2 особою-підприємцем ОСОБА_3 (Орендар) було укладено договір оренди нерухомого майна кафе-бару (а.с.62-64), за умовами якого Орендодавець передає, а Орендар приймає в строкове платне користування нерухоме майно, кафе-бар, що розташоване за адресою: м.Херсон, вул.Перекопська, 158-А, загальною площею 237,7 кв.м., з метою здійснення підприємницької діяльності.

Як слідує з матеріалів справи, відповідачем ОСОБА_2 особою-підприємцем ОСОБА_3, на підставі рішення виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради від 07.04.2015р. №121 "Про організацію роботи сезонних літніх майданчиків на території м.Херсона", було отримано дозвіл на відкриття літнього майданчика (столів зі стільцями та альтанків) за адресою: м.Херсон, вул.Перекопська,158-А, біля кафе "Зефір"-"Кефір", з терміном здійснення діяльності з 16.06.2016р. по 01.11.2016р. (а.с.65), який виданий Управлінням споживчого ринку ОСОБА_1 міської ради.

Розміщення відкритого літнього майданчика погоджено з Управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради (а.с.66-67).

Відповідно до наданого дозволу та погодження діяльність повинна проваджуватися при наявності документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності, з обов'язковим дотриманням Правил благоустрою території, забезпечення чистоти і порядку в м.Херсоні, Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства, Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, а також інших законодавчих актів, які регулюють даний вид діяльності, за умови забезпечення високим рівнем благоустрою території та не обмеженням доступу до інженерних споруд їх власників.

Будь-яких інших умов, як то необхідність отримання паспорту прив'язки та оформлення прав на земельну ділянку ні дозвіл Управління споживчого ринку ОСОБА_1 міської ради, ні погодження Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради не містять.

Отже, розміщення сезонного літнього майданчика (малої архітектурної форми) за адресою м.Херсон, вул.Перекопська, 158-А було здійснено відповідачем з урахуванням положень Закону України "Про благоустрій населених пунктів", за рішенням власника об'єкта благоустрою - ОСОБА_1 міської ради в особі уповноваженого нею органу - Управління споживчого ринку, за погодженням з Управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради, відповідно до рішення ОСОБА_1 міської ради від 07.04.2015р. №121 "Про організацію роботи сезонних літніх майданчиків на території м.Херсона" та рішення ОСОБА_1 міської ради від 19.06.2015р. №247 "Про внесення змін до рішення виконавчого комітету міської ради від 07.04.2015р. №121 "Про організацію роботи сезонних літній майданчиків на території м.Херсона".

Однак, враховуючи, що дозвіл на здійснення діяльності та розміщення сезонного літнього майданчика було надано ОСОБА_2 особі-підприємцю ОСОБА_3 на період з 16.06.2016р. по 01.11.2016р., суд констатує, що на момент обстеження земельної ділянки спеціалістами Департаменту містобудування та землекористування ОСОБА_1 міської ради - 18.01.2017р., за результатами якої встановлено проведення відповідачем демонтажу літнього майданчику не в повному обсязі, мало місце самовільне зайняття земельної ділянки.

При цьому, відповідача було притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення ст.152 Кодексу України про адміністративні правопорушення (Порушення державних стандартів, норм і правил у сфері благоустрою населених пунктів, правил благоустрою територій населених пунктів), накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу, який останнім сплачено у повному обсязі (квитанція - а.с.14).

Разом з тим, оскільки станом на час розгляду справи відповідачем ОСОБА_2 особою-підприємцем ОСОБА_3 отримано від Управління споживчого ринку ОСОБА_1 міської ради узгодження (дозвіл) на відкриття літнього майданчика (столів зі стільцями та альтанків) за адресою: м.Херсон, вул.Перекопська, 158-А, біля кафе "Зефір"-"Кефір", з терміном діяльності з 01.05.2017р. по 01.11.2017р., розміщення літнього майданчика погоджено з Управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради (а.с.68-70), копія якого (дозволу та погодження) також надана до матеріалів справи представником позивача ОСОБА_1 міської ради в судовому засіданні, суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог прокурора щодо зобов'язання ОСОБА_2 особи-підприємця ОСОБА_3 звільнити територію земельної ділянки площею 240 кв.м., розташовану за адресою: м.Херсон, вул.Перекопська, 158-А, шляхом демонтажу тимчасової споруди - літнього майданчика: дерев'яної конструкції шириною 15м, довжиною 16м.

Таким чином, враховуючи, що господарським судом встановлено правомірність отримання відповідачем дозволу на встановлення літнього майданчика (столів зі стільцями та альтанків), наразі дозвіл на відкриття літнього майданчика видано з терміном здійснення діяльності з 01.05.2017р. до 01.11.2017р., суд відмовляє у задоволенні позову прокурора.

У зв'язку із відмовою у задоволенні позову судові витрати, в порядку ст.49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

в и р і ш и в:

1. У задоволенні позову відмовити.

Повний текст рішення суду оформлено і підписано

відповідно до вимог ст.84 ГПК України - 08.06.2017р.

Суддя М.Б. Сулімовська