КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" травня 2017 р. Справа№ 910/4172/15-г

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Зубець Л.П.

при секретарі судового засідання Степанці О.В.,

від позивача - Соловйова О.В.,

від відповідача - Кравченко О.К., Манько О.В., Максименко А.П.,

від третьої особи - Дараган О.Ю., Демченко В.М.,

розглянувши апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерфлот» та Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2017

у справі №910/4172/15-г (суддя Балац С.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю

«Рибоконсервний завод «Екватор»

до Антимонопольного комітету України,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерфлот»,

про визнання недійсним рішення -

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2015 ТОВ «РКЗ «Екватор» (далі - позивач, завод) подало до Господарського суду міста Києва позов до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, комітет) про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 23.12.2014 №639-р (далі - рішення №639-р).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.02.2015 порушено провадження у справі №910/4172/15-г; в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача залучено до участі у справі №910/4172/15-г ТОВ «Інтерфлот» (далі - третя особа, товариство).

В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на наступне.

Рішенням №639-р визнано дії заводу у вигляді використання без дозволу (згоди) ТОВ «Інтерфлот» щодо оформлення етикетки рибних консервів «Сардина атлантична натуральна з добавленням олії», яке є схожим з оформленням етикетки рибних консервів «Сардини натуральні з добавленням олії», яке раніше почало використовувати у господарській діяльності товариство, що може призвести до змішування діяльності заводу з діяльністю товариства, порушенням, передбаченим статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

У рішенні №639-р вказано, що права заявника (товариства) на етикетку підтверджуються патентом України №7344 на промисловий зразок, дія якого закінчилась 05.11.2006, та договором №1, укладеним товариством та ТОВ «Інтеррибфлот».

Однак, позивач стверджує, що є володільцем свідоцтва України №189934 на знак для товарів і послуг (комбінований: зображення синього, голубого, зеленого, білого, жовтого та темно-голубого кольорів; словесний «Сардини»), зареєстрований для товарів 29 класу міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків «сардини»; дата подання заявки - 23.05.2013; дата публікації відомостей про видачу свідоцтва - 26.08.2014, а відповідно до п. 1 статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки, тому наявність у позивача свідоцтва України на час прийняття оскаржуваного рішення, на переконання позивача, виключала можливість заборони йому використовувати власний знак на товари.

Позивач переконував, що товариство не довело своїх прав на спірну етикетку згідно з вимогами чинного законодавства, а сам патент України №7344 на промисловий зразок було видано не заявнику (товариству), а ТОВ «Інтеррибфлот».

Позивач зазначав, що 26.11.2007 у №19 офіційного бюлетеня «Промислова власність» було опубліковано відомості про припинення дії патенту України №7344 на промисловий зразок на підставі несплати річного збору; датою припинення дії названого патенту України на промисловий зразок є 05.11.2006, про що зазначено в оспорюваному рішенні №639-р, проте з 2004 до 01.01.2007 етикетку на рибні консерви використовує у господарській діяльності заявник (товариство) на підставі договору №1, укладеного з ТОВ «Інтеррибфлот».

Відтак, на думку позивача, з 05.11.2006 до 01.01.2007 товариство використовувало промисловий зразок, права на який у цей період були нечинними, а тому твердження, вказані комітетом у рішенні №639-р про те, що товариство використовувало до 01.01.2007 промисловий зразок на підставі договору №1 є такими, що суперечать законодавству (статті 467, 1109, 1110 ЦК України).

Позивач зазначав, що етикетки (10 варіантів), зареєстровані як промисловий зразок за патентом України №7344 на промисловий зразок є чорно-білими і охоронялися саме у такому вигляді, тобто кольори не були суттєвими ознаками промислового зразка за названим патентом, а відтак ані ТОВ «Інтеррибфлот» (ліцензіар), ані товариство (ліцензіат) у період чинності патенту України №7344 та договору №1 не мають права забороняти будь-якій третій особі використовувати будь-які кольори та їх комбінації, а також будь-які словесні позначення у оформленні етикеток рибних консервів.

При цьому, як вказував позивач, завод почав використовувати свою етикетку через декілька років після дати припинення виключних майнових прав інтелектуальної власності на промисловий зразок як товариства, так і ТОВ «Інтеррибфлот», а тому завод посилався на відсутність порушених прав товариства, тобто відсутній склад правопорушення, що у свою чергу виключає покладення відповідальності на завод.

Позивач вважає, що рішення №639-р прийнято комітетом із недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушенням або неправильним застосуванням норм матеріального чи процесуального права, що враховуючи приписи частини 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставами для визнання рішення №639-р недійсним.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.04.2015 у справі №910/4172/15-г, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.07.2015 у справі №910/4172/15-г, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 10.11.2015 у справі №910/4172/15-г постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.07.2015 у справі №910/4172/15-г скасовано, справу передано на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.03.2016 у справі №910/4172/15-г рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2015 у справі №910/4172/15-г залишено без змін.

Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» мотивовано відсутністю передбачених законодавством підстав для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України.

Постановою Вищого господарського суду України від 05.07.2016 у справі №910/4172/15-г рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2015 у справі №910/4172/15-г та постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.03.2016 у справі №910/4172/15-г скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

В постанові Вищого господарського суду України від 05.07.2016 у справі №910/4172/15-г зазначено наступне.

Попередні судові інстанції відхилили посилання заводу - в обґрунтування правомірності використання ним спірної етикетки - на наявність у нього названої торговельної марки згідно свідоцтва України від 26.08.2014 №189934, пославшись на пріоритет норм законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Разом з тим, зазначене мотивування не ґрунтується на приписах Закону та не відповідає суті виключного права власника зареєстрованої торговельної марки (зокрема, щодо її використання), тоді як наявність у заводу на час прийняття оспорюваного рішення Антимонопольного комітету України чинного свідоцтва України від 26.08.2014 №189934 на знак для товарів і послуг (комбіноване позначення «Сардини»; дата подання заявки - 23.05.2013) може мати істотне значення для вирішення даного судового спору.

Отже, попереднім судовим інстанціям для прийняття правильного судового рішення належало з'ясувати чинність свідоцтва України №189934 на знак для товарів і послуг; дослідити свідоцтво України №189934 на знак для товарів і послуг та встановити обсяг наданої ним правової охорони; встановити фактичні обставини, пов'язані з використанням заводом торговельної марки за свідоцтвом України №189934 (чи використовувався цей знак щодо спірної продукції та яким чином).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.01.2017 у справі №910/4172/15-г позов задоволено. Визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 23.12.2014 №639-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладання штрафу». Присуджено до стягнення з Антимонопольного комітету України на користь ТОВ «РКЗ «Екватор» 1218,00 грн. судового збору.

Не погодившись із вказаним рішенням, ТОВ «Інтерфлот» подало до Київського апеляційного господарського суду скаргу, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2017 у справі №910/4172/15-г скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. 29.03.2017 від товариства надійшла уточнена апеляційна скарга.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги товариство посилається на ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та на те, що воно першим почало використовувати спірну етикетку у господарській діяльності, використовувало її дуже довгий час, позивач знав про наявність вказаної етикетки на ринку, а тому отримання позивачем в подальшому свідоцтва №189934 на знак для товарів та послуг не звільняє його від відповідальності за недобросовісну конкуренцію. Товариство вважає, що дії позивача щодо використання знаку згідно свідоцтва №189934 порушує права товариства.

Також, на думку товариства, судом першої інстанції при вирішенні спору у даній справі неправомірно надано перевагу (пріоритет) нормам Закону України «Про охорону прав на знаки для товарі і послуг» над нормами конкурентного законодавства, зокрема, Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Паризької конвенції про охорону промислової власності тощо.

До цього, на думку третьої особи, судом першої інстанції не досліджено всіх доказів, які містяться в матеріалах справи, зокрема, доказів продажу позивачем рибних консервів (сардини) зі спірними етикетками ще до моменту подання заявки на реєстрацію знаку для товарів та послуг - до 23.05.2013.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.02.2017 у справі №910/4172/15-г колегією суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Жук Г.А., Чорногуз М.Г., апеляційну скаргу ТОВ «Інтерфлот» прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 29.03.2017.

07.03.2017 до Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли заперечення на клопотання про відстрочення сплати судового збору.

Також, не погодившись із рішенням Господарського суду міста Києва від 23.01.2017 у справі №910/4172/15-г, Антимонопольний комітет України подав до Київського апеляційного господарського суду скаргу, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2017 у справі №910/4172/15-г скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги комітет посилається на те, що спірне рішення №639-р ним прийнято у межах та порядку, визначених законом, з правильним застосуванням норм матеріального права, з повним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи.

Так, комітет зазначає, що при прийнятті рішення №639-р ним проаналізовано зовнішнє оформлення етикеток позивача і товариства та встановлено, що вони є схожими, а тому таке оформлення може викликати у споживача асоціативний зв'язок між продукцією позивача і товариства. Натомість, товариство з 2004 року і по теперішній час виробляє та реалізує рибні консерви сардини з однією і тією ж етикеткою (етикетка зазнала незначних змін). Згоди позивачеві на використання етикетки товариство не давало, а тому комітет у спірному рішенні №639-р дійшов до висновку про те, що позивачем порушено вимоги конкурентного законодавства, посилаючись при цьому, зокрема, на Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Паризьку конвенцію про охорону промислової власності тощо.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.03.2017 у справі №910/4172/15-г колегією суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Жук Г.А., Чорногуз М.Г., апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2017 у справі №910/4172/15-г прийнято до провадження, об'єднано розгляд апеляційних скарг Антимонопольного комітету України та ТОВ «Інтерфлот» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2017 у справі №910/4172/15-г в одне апеляційне провадження та призначено розгляд справи на 29.03.2017.

27.03.2017 до Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли заперечення на апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України, в яких він просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення місцевого господарського суду без змін.

Також, 27.03.2017 до Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли заперечення на апеляційну скаргу ТОВ «Інтерфлот», в яких він просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення місцевого господарського суду без змін.

29.03.2017 до Київського апеляційного господарського суду від третьої особи надійшло клопотання про проведення судової авторознавчої експертизи, на вирішення якої поставити питання: чи є свідоцтво №189934 переробкою етикетки ТОВ «Інтеррибфлот» та ТОВ «Інтерфлот» за сукупністю суттєвих ознак? Обґрунтовуючи вказане клопотання товариство посилається на те, що позивач стверджує, що етикетка, яка ним використовується, розроблена в його відділом маркетингу і є новою, з чим не погоджується товариство.

29.03.2017 до Київського апеляційного господарського суду від третьої особи надійшло клопотання про витребування письмових доказів, а саме письмових пояснень за підписом керівника товариства позивача щодо обставин та порядку створення та реєстрації знаку для товарів та послуг за свідоцтвом №189934.

29.03.2017 до Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли письмові пояснення.

В судовому засіданні 29.03.2017 відповідно до статті 77 ГПК України оголошено перерву до 19.04.2017.

18.04.2017 до Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли заперечення на клопотання про витребування доказів та на клопотання про проведення судової експертизи.

18.04.2017 до Київського апеляційного господарського суду від третьої особи надійшли додаткові письмові пояснення.

18.04.2017 до Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли заперечення на клопотання про проведення судової експертизи.

18.04.2017 до Київського апеляційного господарського суду від третьої особи надійшли додаткові письмові пояснення.

19.04.2017 до Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли заперечення на клопотання про проведення судової експертизи та на клопотання про витребування доказів.

В судовому засіданні 19.04.2017 відповідно до статті 77 ГПК України оголошено перерву до 25.04.2017.

24.04.2017 до Київського апеляційного господарського суду від третьої особи надійшла заява про відвід складу суддів.

25.04.2017 до Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли письмові пояснення по справі.

У зв'язку з перебуванням судді Жук Г.А., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, здійснити розгляд справи у визначеному складі неможливо.

Відповідно до пп. 2.3.25, 2.3.49 п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, автоматизованою системою здійснено заміну судді Жук Г.А. у складі визначеної колегії для розгляду вказаної вище справи, про що сформовано відповідний протокол.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів апеляційні скарги ТОВ «Інтерфлот» та Антимонопольного комітету України у справі №910/4172/15-г передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: Агрикової О.В. (головуючий), Чорногуз М.Г., Зубець Л.П.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.04.2017 справу №910/4172/15-г прийнято до провадження колегією суддів у складі: Агрикової О.В. (головуючий), Чорногуз М.Г., Зубець Л.П., розгляд справи призначений на 31.05.2017.

17.05.2017 до Київського апеляційного господарського суду від третьої особи надійшли додаткові пояснення по справі, письмові пояснення по доказам, що містяться у матеріалах справи, та клопотання про витребування письмових доказів.

В судовому засіданні 31.05.2017 у зв'язку зі зміною складу колегії суддів у справі №910/4172/15-г представники третьої особи усно відмовились від заяви про відвід, а тому вказана заява про відвід складу суду не розглядалась.

В судовому засіданні 31.05.2017 представник відповідача підтримав вимоги поданої відповідачем апеляційної скарги та просив їх задовольнити. Представники третьої особи в судовому засіданні 31.05.2017 підтримали вимоги апеляційної скарги третьої особи та просили їх задовольнити. Представник позивача в судовому засіданні 31.05.2017 заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги відповідача та третьої особи, просив спірне судове рішення залишити в силі.

Також, в судовому засіданні 31.05.2017 судом розглянуто клопотання третьої особи про призначення у справі №910/4172/15-г судової авторознавчої експертизи, проти задоволення якого заперечили представники позивача та відповідача, та відмовлено в його задоволенні з огляду на наступне.

Згідно ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає експертизу. Судова експертиза повинна призначатися тільки для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування у справі.

Як зазначається у п. 1 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.11.2006 №01-8/2651 «Про деякі питання призначення судових експертиз», судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Питання, викладене в клопотанні третьої особи, стосується правовідносин в галузі об'єктів інтелектуальної власності між заводом та Державною службою інтелектуальної власності України щодо правомірності видачі свідоцтва на знак для товарів та послуг №189934 і не стосується спору даній справі, предметом розгляду якої є правомірність дій Антимонопольного комітету України при прийнятті спірного рішення.

Вказане вбачається також зі змісту заявленого третьою особою клопотання, в якому остання зазначає, що результати проведеної експертизи нададуть можливість встановити чи бралася за основу етикетка ТОВ «Інтерфлот», ТОВ «Інтеррибфлот» під час розробки етикетки ТОВ «РКЗ «Екватор».

Отже, судова експертиза об'єктів інтелектуальної власності щодо свідоцтва на знак для товарів та послуг №189934 та малюнків на етикетці третьої особи не встановить даних та фактів, які є необхідними для вирішення судом саме даної справи, а тому її призначення є недоцільним.

При цьому, судова експертиза об'єктів інтелектуальної власності щодо свідоцтва на знак для товарів та послуг №189934 призначена у справі №910/13822/16 за позовом ТОВ «Інтерфлот» до Державної служби інтелектуальної власності України та ТОВ «РКЗ «Екватор» про визнання недійсним свідоцтва на знак для товарів і послуг.

Поряд із цим, в судовому засіданні 31.05.2017 судом розглянуто клопотання третьої особи про витребування письмових доказів у справі №910/4172/15-г у позивача, а саме письмових пояснень за підписом керівника товариства позивача щодо обставин та порядку створення та реєстрації знаку для товарів та послуг за свідоцтвом №189934, проти якого заперечили представники позивача та відповідача, та відмовлено в його задоволенні з огляду на наступне.

Відповідно до статті 38 ГПК України сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів.

У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, що перешкоджають його наданню; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація; 4) обставини, які може підтвердити цей доказ.

Заявлене третьою особою клопотання не відповідає за всіма ознаками вимогам, встановленим в статті 38 ГПК України.

При цьому, інформація, що запитується, не є письмовим доказом, а по суті є наданням пояснень у справі. Чинне законодавство України, а також норми міжнародного права визначають надання письмових пояснень як право учасника судового процесу, а не як відповідний обов'язок, що виключає можливість до такого зобов'язання судом.

Колегія суддів зазначає, що розподіл між сторонами тягаря доказування визначається предметом спору. За загальним правилом обов'язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. Якщо третя особа має намір довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу для відмови в задоволенні позову, то тягар доказування цих обставин покладається саме на неї.

Також, згідно з ч. 1 статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Постановою Пленуму Вищого господарського суду від 17.05.2011 №7 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України», а саме п. 9 передбачено, що відповідно до ч. 1 статті 101 ГПК апеляційний суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами. Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на ту особу, яка їх подає до апеляційної інстанції, а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття. До згаданих підстав належить, зокрема, необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотань сторін про витребування господарським судом доказів у порядку статті 38 ГПК. У такому разі суд апеляційної інстанції за відповідним клопотанням сторони самостійно витребує необхідні додаткові докази.

Третя особа у справі не заявляла описане вище клопотання в суді першої інстанції, відповідно подання такого клопотання суду апеляційної інстанції (без обґрунтування причин не подання в суді першій інстанції) суперечить вимогам статті 101 ГПК України і порушує принцип процесуальної рівності сторін

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 23.12.2014 Антимонопольним комітетом України було прийнято рішення №639-р (далі - рішення №639-р).

Рішенням №639-р постановлено, що:

- дії заводу у вигляді використання без дозволу (згоди) товариства оформлення етикетки рибних консервів «Сардина атлантична натуральна з добавленням олії», яке є схожим з оформленням етикетки рибних консервів «Сардини натуральні з добавленням олії», використовувати яке в господарській діяльності раніше почало товариство, визнано такими, що можуть призвести до змішування діяльності заводу з діяльністю товариства, тобто порушенням, передбаченим статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» (пункт 1);

- за вчинення зазначеного порушення на завод накладено штраф у розмірі 400000,00 грн. (пункт 2);

- зобов'язано завод припинити використання у господарській діяльності оформлення етикетки рибних консервів «Сардина атлантична натуральна з добавленням олії», яке є схожим з оформленням етикетки рибних консервів «Сардини натуральні з добавленням олії», використовувати яке раніше почало товариство (пункт 3).

Рішення №639-р обґрунтовано тим, що:

- товариство зареєстроване 07.09.2001. Основним видом його діяльності є перероблення та консервування риби, зокрема, рибної консервної продукції: «Сардини натуральні з добавленням олії»; «Бички у томатному соусі»; «Сардина атлантична бланшована в олії»; «Кілька чорноморська нерозібрана у томатному соусі» тощо;

- з 2001 на українському ринку реалізуються рибні консерви «Сардини натуральні з добавленням олії» з етикеткою, розробником якої є ТОВ «Інтеррибфлот» за участю маркетологів товариства;

- з 2004 по 01.01.2007 товариство зазначену етикетку використовувало в господарській діяльності на підставі ліцензійного договору від 12.01.2004 (далі - договір №1), укладеного з ТОВ «Інтеррибфлот»;

- після закінчення строку дії договору №1 товариство продовжувало виробляти та реалізовувати рибні консерви «Сардини натуральні з добавленням олії» з названою етикеткою;

- зовнішнє оформлення етикетки рибних консервів (сардини) виробництва товариства, зокрема, включає такі основні елементи: світло-блакитний загальний фон; темно-блакитна смуга у нижній частині; темно-блакитне коло у центрі із зображенням корабля, з двох боків від якого великими синіми літерами написана назва продукції «САРДИНИ»;

- у період з 2004 по теперішній час зовнішнє оформлення етикетки майже не змінювалось, змінювався лише технічний текст та значки на етикетці;

- рибні консерви з сардини виробництва товариства із зазначеною етикеткою тривалий час виробляються та реалізуються на всій території України, відомі споживачам і користуються у них попитом, про що свідчить збільшення обсягів реалізації рибних консервів;

- просуванням та рекламуванням продукції товариства займаються як сама третя особа, так і її контрагенти, яким поставляється продукція;

- тривале безперервне виробництво та реалізація рибних консервів «САРДИНИ» виробництва товариства, обізнаність щодо цієї продукції споживачів сприяли набуттю товариством відповідної ділової репутації та зростанню обсягів продажу зазначеної продукції в Україні;

- у 2013 товариству стало відомо про те, що в торговельній мережі України з'явилися рибні консерви з сардини виробництва заводу, оформлення етикеток яких є схожим з оформленням етикеток рибних консервів з сардини виробництва товариства, що може призвести до змішування їх діяльності;

- товариство отримувало листи від своїх контрагентів (ТОВ «ЧОРНОМОРСЬКИЙ РИБОКОНСЕРВНИЙ КОМБІНАТ», ТОВ «МОРЕ СПІВДРУЖНОСТІ», ТОВ «ЕКСІКОН» та ТОВ «ТФ «АФІНА»), в яких зазначається, що в торговельних закладах на території України реалізуються рибні консерви з сардини виробництва заводу з етикеткою, яка є схожою до ступеня змішування з етикеткою рибної продукції з сардини виробництва товариства;

- завод зареєстровано 30.09.2003. Основним видом його діяльності є перероблення та консервування риби, зокрема, рибної консервної продукції: «Сардина атлантична натуральна з добавленням олії»; «Сардина атлантична натуральна з добавленням олії Ексклюзив»; «Сардина атлантична натуральна з добавленням олії» тощо;

- завод і товариство діють на одному товарному ринку - консервування риби та є конкурентами;

- завод здійснює виробництво та реалізацію рибних консервів з сардини з травня 2013;

- зовнішнє оформлення етикетки рибних консервів з сардини виробництва заводу включає такі основні елементи: світло-блакитний загальний фон; темно-блакитна смуга у нижній частині; темно-блакитне коло у центрі із зображенням глобуса, ліворуч від якого великими синіми літерами написана назва продукції «САРДИНА»;

- аналіз зовнішнього оформлення етикеток рибних консервів «Сардини натуральні з добавленням олії» виробництва товариства та зовнішнього оформлення етикеток рибних консервів «Сардина атлантична натуральна з добавленням олії» виробництва заводу свідчить про те, що зазначені етикетки є схожими: за загальною композицією (оформлення етикетки), кольоровою гамою (загальний фон), розміщенням основних написів, окремих елементів, назви продукту та шрифтів;

- ціна на зазначену продукцію заводу і товариства в торговельній мережі майже однакова;

- у торговельних закладах України присутні рибні консерви, зокрема, «Сардина», «Сардини» й інших виробників. Аналіз зовнішнього оформлення етикеток цих рибних консервів свідчать про те, що кожній етикетці притаманне оригінальне зовнішнє оформлення (основний фон та оформлення етикетки, розміщення основних написів та зображень, окремих елементів, шрифту в назві продукції, використання відповідної гами кольорів, що забезпечує розпізнавальну здатність продукції, визначає оригінальність дизайну етикеток), яке відрізняє продукцію одного виробника від іншого та виключає їх змішування;

- присутність у продажу продукції заводу із зовнішнім оформленням спірної етикетки, яке є схожим з оформленням етикетки рибних консервів виробництва третьої особи, може призвести до того, що споживач може сплутати продукцію заводу з продукцією товариства і придбати продукцію заводу замість продукції товариства, а отже, таким чином може відбутися змішування діяльності названих підприємств, що підтверджено опитуванням споживачів з різних регіонів України, яке було проведено комітетом;

- завод є власником торговельної марки за свідоцтвом України від 26.08.2014 №189934 (комбіноване позначення «Сардини»; дата подання заявки - 23.05.2013);

- товариство має пріоритет на використання (внаслідок першості) оформлення спірної етикетки;

- товариство не надавало заводу дозволу (згоди) на використання оформлення спірної етикетки рибних консервів;

- використання заводом етикетки, схожої з етикеткою, яку використовує товариство, може створити у невизначеного кола осіб враження взаємопов'язаності конкурентів або навіть призвести до ототожнення ними продукції позивача і третьої особи, що, в свою чергу, може призвести до змішування діяльності заводу та товариства.

Отже, завод і товариство діють на одному товарному ринку - консервування риби та є конкурентами. Товариство здійснює реалізацію рибних консервів «Сардини натуральні з добавленням олії» на підставі патенту України №7344 на промисловий зразок, дія якого закінчилась 05.11.2006, та договору №1, укладеного товариством та ТОВ «Інтеррибфлот», після закінчення строку дії якого товариство продовжувало виробляти та реалізовувати рибні консерви з названою етикеткою.

Комітет та товариство вважають, що дії заводу є актом недобросовісної конкуренції незалежно від наявності чи відсутності прав заводу на знак для товарів, про що і було прийнято спірне рішення №639-р, в свою чергу, завод вважає, що зареєстрований знак для товарів виключає можливість кваліфікації його дій як правопорушення у сфері конкуренції.

У відповідності до чч. 3 та 5 статті 13 ЦК України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Відповідно до статті 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20.03.1883 (набула чинності для України 25.12.1991) країни Союзу зобов'язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» встановлено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Згідно з статтею 4 цього Закону неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання.

З аналізу вказаних вище норм антимонопольного законодавства вбачається, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності, виходячи з першості використання будь-якого позначення чи сукупності позначень у господарській діяльності без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який поча їх використовувати раніше.

Тобто, предметом дослідження Антимонопольним комітетом України у справі №127-26.4/104-14 повинні бути обставини щодо того, яка саме етикетка (з яким зображенням) використовується раніше, схожість позначень на етикетках ТОВ «Інтерфлот» та ТОВ «РКЗ «Екватор», що може призвести до змішування.

Як вбачається з матеріалів справи, завод здійснює виробництво та реалізацію рибних консервів «Сардина атлантична натуральна з добавленням олії» на підставі свідоцтва України №189934 на знак для товарів і послуг (комбінований: зображення синього, голубого, зеленого, білого, жовтого та темно-голубого кольорів; словесний «Сардини»), зареєстрований для товарів 29 класу міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків «сардини»; дата подання заявки - 23.05.2013; дата публікації відомостей про видачу свідоцтва - 26.08.2014.

Чинність свідоцтва України №189934 на знак для товарів і послуг розглядається судом в межах у справи №910/13822/16 за позовом товариства до Державної служби інтелектуальної власності України та заводу. Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.10.2016 у справі №910/13822/16 у задоволенні позову відмовлено.

Товариством подано до Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.10.2016 у справі №910/13822/16.

Як вже зазначалось, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.11.2016 у справі №910/13822/16 призначено судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності (об'єктів промислової власності - знаків для товарів і послуг), проведення якої доручено судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6). На вирішення експерта поставлено питання: чи є комбінований знак для товарів та послуг за свідоцтвом України №189934 таким, що може ввести споживачів в оману щодо особи, яка виробляє товари (рибні консерви), а саме щодо ТОВ «Інтерфлот»? Матеріали справи №910/13822/16 направлено до експертної установи та станом на 23.01.2017 повернуті не були.

Враховуючи наведене, судом апеляційної інстанції встановлено, що станом на момент прийняття спірного рішення №639-р, як і оскаржуваного рішення суду, свідоцтво України №189934 на знак для товарів і послуг є чинним.

Одночасно, колегією суддів враховано наступне.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.11.2015 у справі №910/25434/15, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 06.04.2016, відмовлено ТОВ «РКЗ «Екватор» у задоволенні позову до Державного підприємства «Український інститут промислової власності» (в подальшому замінено правонаступником - Державним підприємством «Український інститут інтелектуальної власності») про захист прав інтелектуальної власності.

Зі змісту вказаного рішення вбачається, що позивач просив суд визнати неправомірними дії ДП «Український інститут промислової власності» при розгляді заявки ТОВ «РКЗ «Екватор», які призвели до необґрунтованої видачі свідоцтва на знак для товарів і послуг №189934 від 26.08.2014; зобов'язати ДП «Український інститут промислової власності» опублікувати в засобах масової інформації - офіційному бюлетені «Промислова власність», судове рішення, прийняте за результатами розгляду цього позову.

В обґрунтування позову у справі №910/25434/15 позивач посилався, зокрема, на те, що ТОВ «Рибоконсервний «Екватор» у встановленому законом порядку звернулось до ДП «Український інститут промислової власності» з заявкою на реєстрацію комбінованого знаку для товарів і послуг у вигляді етикетки. Словесна частина позначення містить словосполучення «САРДИНИ», «ЕКВАТОР», та «РИБОКОНСЕРВНИЙ ЗАВОД», виконані кирилицею. Графічна частина містить стилізоване зображення глобуса. Вказана заявка була подана 23.05.2013.

26.08.2014 цей знак був зареєстрований стосовно товару 29 класу Міжнародної класифікації для товарів і послуг «сардини», про що Державною службою інтелектуальної власності було видане свідоцтво на знак для товарів і послуг №189934.

Позивач у справі №910/25434/15 вважав, що ДП «Український інститут промислової власності» неналежним чином провів експертизу заявки, в тому числі як формальну, так і кваліфікаційну, умови та порядок яких передбачені статтею 10 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», у зв'язку з чим використання позивачем у виробництві та реалізації рибних консервів з сардини на підставі отриманого Свідоцтва на знак для товарів і послуг №189934 призвело до негативних наслідків у вигляді збитків підприємства від сплати штрафу в розмірі 400000,00 грн. за рішенням Антимонопольного комітету України №639-р, а також у вигляді нанесення шкоди діловій репутації позивача.

Суд, відмовляючи у задоволенні позову у справі №910/25434/15, встановив, що 23.05.2013 позивачем будо подано заявку №m 2013 08966 на знак для товарів і послуг. Експертиза заявки №m 2013 08966 була проведена відповідно до Закону та встановлених на його основі Правил.

За результатами проведеної кваліфікаційної експертизи було встановлено, що позначення за заявкою №m 2013 08966 відповідає умовам надання правової охорони.

Відповідно до установленої процедури, на підставі висновку про відповідність заявленого позначення умовам надання правової охорони Державною службою інтелектуальної власності було прийнято рішення про видачу свідоцтва України №189934 на знак для товарів і послуг.

Таким чином, під час проведення експертизи заявки №m 2013 08966, Укрпатент не порушив жодної з вимог законодавства України, діяв у відповідності із Законом, Правилами, та принципами, встановленими у статті 19 Конституції України, а саме: на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Законом.

Суди першої та апеляційної інстанції у справі №910/25434/15 дійшли до висновку про те, що позивачем не доведено у встановленому законом порядку порушення відповідачем закону при проведенні експертизи заявки №m 2013 08966 на знак для товарів і послуг, а саме, що зареєстрований за вказаною заявкою знак для товарів і послуг схожий до ступеню змішування зі знаком для товарів і послуг, зареєстрованим за ТОВ «Інтерфлот» та не відповідає умовам правової охорони.

До цього, колегією суддів враховано, що відповідно до статті 6 Закону «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» не можуть одержати правову охорону позначення які, зокрема:

- є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або надає послугу;

- які є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати з:

- знаками, раніше зареєстрованими чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім'я іншої особи для таких самих або споріднених з ними товарів і послуг;

- знаками інших осіб, якщо ці знаки охороняються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна, зокрема знаками, визнаними добре відомими відповідно до статті 6 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності;

- не реєструються як знаки позначення, які відтворюють:

- промислові зразки, права на які належать в Україні іншим особам.

Статтею 19 Закону «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» встановлено, що свідоцтво може бути визнано у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі: невідповідності зареєстрованого знака умовам надання правової охорони; наявності у свідоцтві елементів зображення знака та переліку товарів і послуг, яких не було у поданій заявці; видачі свідоцтва внаслідок подання заявки з порушенням прав інших осіб.

Враховуючи той факт, що рішенням Господарського суду міста Києва від 19.11.2015 у справі №910/25434/15 підтверджено правомірність та правильність дій ДП «Український інститут промислової власності» щодо розгляду заявки позивача №m 2013 08966 на знак для товарів і послуг, а експертиза заявки №m 2013 08966 була проведена відповідно до Закону та встановлених на його основі Правил, та що рішенням Господарського суду міста Києва від 03.10.2016 у справі №910/13822/16 підтверджено чинність свідоцтва України №189934, то останнє відповідає вимогам статті 19 Закону «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» та є чинним на час прийняття оскаржуваного судового рішення.

Одночасно, відповідно до статті 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» правова охорона надається знаку, який не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі та на який не поширюються підстави для відмови в наданні правової охорони, встановлені цим Законом; право власності на знак засвідчується свідоцтвом; обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Реєстру, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг (у редакції, що діяла на час подання заводом згаданої заявки про реєстрацію).

Пунктом 2 статті 16 Закону «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» встановлено, що свідоцтво надає його власнику право використовувати знак та інші права, визначені цим Законом.

Відповідно до п. 4 цієї ж статті Закону використанням знака визнається: нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов'язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано; застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет. Знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака.

Відтак, чинне свідоцтво України №189934 на знак для товарів і послуг (комбінований: зображення синього, голубого, зеленого, білого, жовтого та темно-голубого кольорів; словесний «Сардини»), зареєстрований для товарів 29 класу міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків «сардини», надає можливість використання його власнику - позивачу, знаку на товари та послуги, який в свою чергу, має необхідний обсяг правової охорони.

Таким чином, отримавши в установленому порядку свідоцтво на знак для товарів та послуг завод розраховував на охорону зареєстрованого знаку та природньо і добросовісно мав бути впевненим, що використання цього знаку не порушує права інших осіб, адже за чесними звичаями, права однієї особи припиняються там, де починається права іншої особи, більш того, ст. 19 Закону передбачає можливість оскарження та скасування в судовому порядку свідоцтва, виданого з порушенням прав інших осіб.

На переконання колегії суддів, наявність у заводу на час прийняття оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України чинного свідоцтва України від 26.08.2014 №189934 на знак для товарів і послуг (комбіноване позначення «Сардини»; дата подання заявки - 23.05.2013) виключає заборону заводу використовувати свою торгівельну марку.

Крім того, завод фактично використовує знак на товари та послуги за свідоцтвом України №189934 шляхом наклеювання знаку у вигляді етикетки на власну продукцію з метою її ідентифікації, пропонування для продажу та подальшої реалізації споживачам.

Згідно з ч. 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до п. 12 та п. 13 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ) доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється органами чи посадовими особами Комітету, відділення незалежно від місця знаходження доказів.

Пунктом 23 цих Правил визначено, що службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін.

Зокрема у справах можуть проводитися такі дії: для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, розпорядженням органів Комітету, яким підвідомча справа, може бути призначена експертиза.

Як вбачається зі спірного рішення №639-р, комітет, всупереч п. 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ) та без призначення експертизи, проаналізувавши зовнішнє оформлення етикеток, дійшов висновку про те, що матеріалами справи №127-26.4/104-14 Антимонопольного комітету України доведено, що зовнішнє оформлення етикетки рибних консервів «Сардина атлантична натуральна з додаванням олії» ТОВ «РКЗ «Екватор» є схожим з зовнішнім оформленням етикетки рибних консервів «Сардини натуральні з добавленням олії» ТОВ «Інтерфлот», що може призвести до змішування діяльності заводу та товариства і є порушенням статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Однак, такий висновок комітету є передчасним, оскільки, на переконання колегії суддів, він потребує саме спеціальних знань у галузі об'єктів інтелектуальної власності, призначення експертизи Антимонопольним комітетом України при розгляді справи №127-26.4/104-14 було необхідним.

Вказаний висновок колегії суддів також підтверджується тим, що матеріали справи містять судове рішення у справі №910/25434/15, яке набрало законної сили та яким встановлено недоведеність того, що знак для товарів і послуг ТОВ «РКЗ «Екватор» схожий до ступеню змішування зі знаком для товарів і послуг, зареєстрованим за ТОВ «Інтерфлот».

Відповідно до ч. 3 статті 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Крім цього, як вже зазначалось, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.11.2016 у справі №910/13822/16 призначено судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності (об'єктів промислової власності - знаків для товарів і послуг), на вирішення експертизи поставлено питання: чи є комбінований знак для товарів та послуг за свідоцтвом України №189934 таким, що може ввести споживачів в оману щодо особи, яка виробляє товари (рибні консерви), а саме щодо ТОВ «Інтерфлот»?

Поряд із тим, матеріали справи №910/4172/15-г містять наступні докази:

- висновок експертного дослідження в сфері інтелектуальної власності №578, складений 27.02.2015 Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз, згідно якого знак для товарів та послуг за свідоцтвом України №189934 (у вигляді етикетки рибних консервів «Сардина атлантична натуральна з додаванням олії» ТОВ «РКЗ «Екватор» та промисловий зразок за патентом №27206 (у вигляді етикетки рибних консервів «Сардини натуральні з добавленням олії» ТОВ «Інтерфлот») не є схожими до ступеня змішування; зовнішнє оформлення етикетки ТОВ «РКЗ «Екватор» не є схожим з зовнішнім оформленням етикетки ТОВ «Інтерфлот» (висновок складений на підставі листа позивача, т. 2, а.с. 7-39);

- висновок науково-правової експертизи щодо відповідності законодавству України, об'єктивності обґрунтованості подання Антимонопольного комітету України від 28.11.2014 у справі №227-26.4/104-14 (127-26.4/104-14), складений 19.12.2014 ОСОБА_10 (представник у справах інтелектуальної власності, патентний повірений України (реєстр. №419), кандидат юридичних наук), згідно якого знак для товарів та послуг за свідоцтвом України №189934 (у вигляді етикетки) та промисловий зразок за патентом України №27206 не є схожими до ступеня змішування, тобто не можуть ввести споживача щодо товару чи особи, яка виробляє товар (висновок складений на підставі листа позивача, т. 2, а.с. 40-56);

- висновок експерта за результатами проведення експертного дослідження об'єктів інтелектуальної власності №429, складений 30.09.2013 Науково-дослідним інститутом інтелектуальної власності Національної академії правових наук України, згідно якого використання ТОВ «РКЗ «Екватор» наданої на дослідження етикетки може призвести до сплутування споживачем товарів з товарами ТОВ «Інтеррибфлот», ТОВ «Інтерфлот», ТОВ «Інтерфлот-Продукт», що призведе до змішування з діяльністю вказаних підприємств, які мають пріоритет на їх використання (висновок складений на підставі листа ТОВ «Інтеррибфлот», т. 2, а.с. 117-123);

- висновок експерта за результатами проведення експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності №290/15, складений 11.01.2016 Науково-дослідним інститутом судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, згідно якого зовнішнє оформлення консервів «Сардина атлантична натуральна з додаванням олії» ТОВ «РКЗ «Екватор» є схожим з зовнішнім оформленням етикетки консервів «Сардини натуральної з добавленням олії» ТОВ «Інтерфлот» настільки, що їх можна сплутати; зображення глобуса не є домінуючим в оформленні етикетки та не має вирішального значення у формуванні її загального зорового враження, що може вплинути на споживача при виборі консерви ТОВ «РКЗ «Екватор» та ТОВ «Інтерфлот» (висновок складений на підставі листа третьої особи, т. 2, а.с. 258-238);

- звіт про результати опитування, анкетування та інформування, складений 20 та 21 січня 2015 ТОВ «Бізнес Контакт» на підставі заявки ТОВ «РКЗ «Екватор» від 12.01.2015 в містах Київ, Івано-Франківськ, Львів, Луцьк і Рівне в загальнодоступних місцях роздрібного продажу продуктів харчування, зокрема, щодо етикеток та готової продукції консервів рибних «Сардини» ТОВ «РКЗ «Екватор» та ТОВ «Інтерфлот», згідно якого 95,59% респондентів відповіли негативно на питання щодо можливості сплутування консервів рибних «Сардини» ТОВ «РКЗ «Екватор» та ТОВ «Інтерфлот» (т. 1, а.с. 106-111, анкети - т. 1, а.с. 115-268);

- звіт про результати анкетування, складений Центром комплексних досліджень на замовлення Антимонопольного комітету України, щодо консервів «Сардини» ТОВ «РКЗ «Екватор» та ТОВ «Інтерфлот», згідно якого 98% респондентів обрали хоча б один варіант відповіді (питання про схожість назви, кольорової гамми, зображення поруч з назвою продукту та загальне оформлення етикетки), що свідчить про схожість етикеток консервів «Сардини» ТОВ «РКЗ «Екватор» та ТОВ «Інтерфлот»; у 93% респондентів склалось враження, що консерви належать одному виробнику, кількість опитаних - 371 (додаток №4, аркуші 193-193-197).

Відтак, за висновком колегії суддів, враховуючи наявність суперечливих один одному висновків експертних досліджень свідоцтва України №189934, патенту України №27206, а також зовнішніх оформлень етикеток консервів «Сардина атлантична натуральна з додаванням олії» ТОВ «РКЗ «Екватор» і «Сардини натуральної з добавленням олії» ТОВ «Інтерфлот», як і суперечливих відомостей у звіті про результати опитування (на підставі заявки позивача від 12.01.2015) та звіті про опитування, проведеного на замовлення комітету, призначення Антимонопольним комітетом України при розгляді справи №127-26.4/104-14 саме експертизи було необхідним.

Внаслідок вказаної бездіяльності, Антимонопольний комітет України, на переконання колегії суддів, ухилився від покладених на нього обов'язків щодо всебічного, повного та об'єктивного з'ясування дійсних обставин справи №127-26.4/104-14 та прийняття рішення №639-р, що є порушенням п. 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ).

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення №639-р прийнято з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи. Антимонопольним комітетом України при розгляді справи №127-26.4/104-14 належними доказами (експертизою) обставину схожості зовнішнього оформлення етикеток консервів «Сардина атлантична натуральна з додаванням олії» ТОВ «РКЗ «Екватор» і «Сардини натуральної з добавленням олії» ТОВ «Інтерфлот» не встановлено.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що комітетом при прийнятті рішення №639-р наданий пріоритет у застосуванні конкурентному законодавству (Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції») при прийнятті спірного рішення №639-р та не враховані приписи законодавства про охорону прав на знаки для товарів і послуг (Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг»), що, в свою чергу, призвело до прийняття рішення №639-р з порушенням положень ч. 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Разом із тим, колегією суддів враховано той факт, що комітетом в спірному рішенні №639-р без посилань на відповідні норми законодавства України помилково зазначено, що права заявника (товариства) на етикетку підтверджуються патентом України №7344 на промисловий зразок та ліцензійним договором №1 від 12.01.2004, укладеним товариством та ТОВ «Інтеррибфлот».

Як вбачається зі справи, дія патенту України №7344 на промисловий зразок закінчилась 05.11.2006, доказів продовження його дії суду не подано. Тобто з цього часу товариство користується етикеткою поза межами дії патенту України №7344 на власний розсуд; жодних доказів наявності права на вказану етикетку суду не подано.

При цьому, матеріали справи не містять доказів того, що товариство приймало участь в розробці етикетки, яка охоронялась патентом України №7344 на промисловий зразок, як і не довело того, що воно є вторинним суб'єктом права інтелектуальної власності на вказану етикетку на підставі охоронного документу.

Отже, товариство втратило права на правову охорону промислового зразка за патентом України №7344.

Однак, комітет без належного обґрунтування прийняв позицію товариства у питанні чи має етикетка товариства правовий захист в Україні після закінчення дії патенту, надана останнім у своїх поясненнях (додаток 1, а.с. 67). А саме правовий захист етикетки «Сардини натуральної з додаванням олії» після спливу строку дії патенту №7344 повинен здійснюватися відповідно до ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 07.06.1996 року.

Колегією суддів встановлено, що матеріали справи №127-26.4/104-14 містять копії договорів на виготовлення поліграфічної продукції: від 08.02.2008 (додаток №1, аркуші 89-90), від 20.09.2010 (додаток №4, аркуші 33-34), від 30.09.2010 (додаток №4, аркуші 27-28), від 15.09.2010 (додаток №4, аркуші 36-37), від 01.10.2010 (додаток №4, аркуші 19-20), від 16.10.2012 (додаток №4, аркуші 23-24), від 30.09.2012 (додаток №1, аркуші 52-53), від 03.01.2012 (додаток №1, аркуші 49-50), №080209 від 26.02.2013 (додаток №1, аркуші 47-48).

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що вищевказані договори не містять опису продукції, яка замовлена до виготовлення.

Тобто, комітетом при прийнятті спірного рішення №639-р використано як докази у справі документи, які не містять фактичні дані, що є порушенням п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ).

Зазначене також свідчить про неповне з'ясування комітетом всіх обставин справи, що в свою чергу у відповідності до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставами для визнання рішення №639-р недійсним.

Враховуючи наведене, колегія суддів відхиляє доводи комітету та товариства, з посиланням на ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», про те, що отримання позивачем свідоцтва №189934 на знак для товарів та послуг не звільняє його від відповідальності за недобросовісну конкуренцію, оскільки товариство першим почало використовувати спірну етикетку у господарській діяльності, використовувало її дуже довгий час і позивач знав про наявність вказаної етикетки на ринку.

В той же час, при винесенні Рішення №639-р Комітетом залишено поза увагою те, що захист звичаїв у промислових та торгівельних справах не може відбуватися в порушення прав власника свідоцтва, які охороняються законом та державою, тобто реалізація продукції зі спірною етикеткою з травня 2015 року здійснена заводом із визначеним зображенням знака та переліком товарів і послуг, які внесені до реєстру і засвідчені діючим свідоцтвом України №189934 на знак для товарів і послуг, не є актом недобросовісної конкуренції та не може вважатися порушенням Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» доти, доки не буде встановлено факт видачі свідоцтва з порушенням прав інших осіб і таке свідоцтво не буде скасовано в судовому порядку.

Твердження третьої особи те, що позивачем здійснювався продаж рибних консервів (сардини) зі спірними етикетками ще до моменту подання заявки на реєстрацію знаку для товарів та послуг - до 23.05.2013, колегія суддів відхиляє, оскільки з наявних в матеріалах справи видаткових накладних неможливо встановити, що позивачем здійснювався продаж рибних консервів «Сардини» саме з тими етикетками, які є предметом дослідження у даній справі.

Згідно ст. ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Під належністю доказів розуміється спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об'єктивної істини. Допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні підтверджуватися певними засобами доказування або певні обставини не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла до висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами чинного матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається. Решта доводів скаржника зводяться до намагань надати їм перевагу над встановленими судом першої інстанції обставинами, та переоцінити ці обставини, що не впливає на результат розгляду справи.

Таким чином, колегія суддів встановила, що обставини, на які посилається скаржник, не можуть бути підставою для зміни або скасування рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2017 у справі №910/4172/15-г.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 99, 101, 103-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерфлот» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2017 у справі №910/4172/15-г залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2017 у справі №910/4172/15-г залишити без задоволення.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2017 у справі №910/4172/15-г залишити без змін.

4. Справу повернути до Господарського суду міста Києва від 23.01.2017 у справі №910/4172/15-г.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

Л.П. Зубець