ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" травня 2017 р. Справа № 922/4735/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Сіверін В. І. , суддя Терещенко О.І.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників:

позивача: ОСОБА_1 за довіреністю № 3/15.1 від 15 березня 2016 року.

відповідача: ОСОБА_2 за довіреністю № 007Др-49-1216 від 29 грудня 2016 року.

третьої особи ОСОБА_3 за довіреністю № 31 від 30.12.2016 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ПАТ Харківміськгаз (вх. № 916Х/1) на рішення господарського суду Харківської області від 27.02.2017 р. у справі № 922/4735/16

за позовом ТОВ Техноком, 61105, м. Харків

до ПАТ Харківміськгаз, 61004, м. Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ

про скасування нарахування оперативно-господарських санкцій та зобовязання вчинити дії

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю Техноком звернулося до господарського суду Харківської області з позовною заявою до публічного акціонерного товариства Харківміськгаз про скасування здійсненого ПАТ Харківміськгаз нарахування ТОВ Техноком оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання за період з 22.08.2016 о 12:45 год. по 30.08.2016 о 15:00 год. відповідно до складеного ПАТ Харківміськгаз технічного розрахунку від 01 вересня 2016 року; зобовязати ПАТ Харківміськгаз здійснити перерахунок ТОВ Техноком обсягу спожитого природного газу за період з 22.08.2016 о 12:45 год. по 30.08.2016 о 15:00 год. за середньогодинними даними попередніх трьох аналогічних періодів в загальному обсязі 88282,7148 кубічних метрів.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, що 01.09.2015 між позивачем та відповідачем було укладено договір №2015/Т-ПР-1-195 про розподіл природного газу, а у січні 2016 року ТОВ Техноком подало до ПАТ Харківміськгаз заяву-приєднання №09420UE7LOAP016до умов договору розподілу природного газу (для споживання, що є побутовим). Листом від 16.08.2016 за №897 позивачем було повідомлено відповідача про позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, розташованого за адресою: м. Харків, проспект Московський, 199-А. Проте 17.08.2016 представниками ПАТ Харківміськгаз було складено акт про порушення №183/16, у якому зазначений позаштатний режим роботи лічильника було вказано як порушення Кодексу газорозподільних мереж. В подальшому 01.09.2016 ПАТ Харківміськгаз було складено технічні розрахунки. Так, з даними технічного розрахунку за період з 22.08.2016-30.08.2016, згідно із яким визначено обсяг спожитого природного газу за номінальною потужністю в обсязі 222027,75 куб.м, позивач категорично не погоджується, вважає їх завищеними та необґрунтованими. Здійснюючи правове обґрунтування посилається на ст.ст. 15, 16, ч.1 ст.20 Цивільного кодексу України, положення розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494.

Рішенням господарського суду Харківської області від 27.02.2017 р. (суддя Новікова Н.А.) позов задоволено повністю.

Вирішено відновити становище, яке існувало до порушення прав та законних інтересів товариства з обмеженою відповідальністю ТЕХНОКОМ (61105, м. Харків, проспект Героїв Сталінграда, 45, ), з метою чого:

1) скасувати здійснене публічним акціонерним товариством ХАРКІВМІСЬКГАЗ (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, ) нарахування товариству з обмеженою відповідальністю ТЕХНОКОМ (61105, м. Харків, проспект Героїв Сталінграда, 45, ) оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання за період з 22.08.2016 о 12:45 по 30.08.2016 об 15:00 відповідно до складеного публічним акціонерним товариством ХАРКІВМІСЬКГАЗ (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, ) технічного розрахунку від 01 вересня 2016 року;

2) зобовязати публічне акціонерне товариство ХАРКІВМІСЬКГАЗ (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, ) здійснити перерахунок товариству з обмеженою відповідальністю ТЕХНОКОМ (61105, м. Харків, проспект Героїв Сталінграда, 45, ) обсягу спожитого природного газу за період з 22.08.2016 о 12:45 по 30.08.2016 об 15:00 за середньогодинними даними попередніх трьох аналогічних періодів у загальному обсязі 88 282,7148 кубічних метрів.

Стягнуто з публічного акціонерного товариства ХАРКІВМІСЬКГАЗ (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю ТЕХНОКОМ (61105, м. Харків, проспект Героїв Сталінграда, 45, ) 2 756,00 грн. судового збору.

ПАТ Харківміськгаз подало на зазначене рішення до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Судові витрати покласти на позивача.

Апелянт стверджує, що дії ПАТ "Харківміськгаз" є законними та відповідають вимогам чинного законодавства, натомість ТОВ ТЕХНОКОМ мало право та можливість або припинити газоспоживання, або встановити підмінний вузол обліку газу. ТОВ «ТЕХНОКОМ» обрало варіант дій - встановлення промислової вставки (вставки шаблону приладу обліку), що є безобліковим споживанням природного газу, яке визначається за пунктом 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем. У зв'язку з цим, ПАТ «Харківміськгаз» обґрунтовано зробило технічний розрахунок по потужності за період з 22.08.2016 р. по 30.08.2016 р., проведений з дотриманням вимог Кодексу ГРМ, так як за результатом позачергової повірки видана довідка про непридатність на лічильник газу ЛГК-200 зав. №6623 від 23.08.2016р. за №ЦСБ223П.

Також, на думку апелянта, вимога позивача про здійснення перерахунку обсягу спожитого природного газу не відповідає визначеним законом способам захисту цивільних прав (ст.16 ЦК України, ст.20 ГК України), оскільки, за твердженням відповідача, позивач бажає отримати судовий акт, який має преюдиційне значення для вирішення спору в майбутньому, тобто встановити певні юридичні факти. Апелянт стверджує, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом чи договором, окрім того, задоволення позовних вимог не призведе до захисту прав позивача, таке рішення не може бути виконане у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм його виконання.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 23.03.2017 р. апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 18.04.2017 року.

В судовому засіданні 18.04.2017 р. колегією суддів оголошено про перерву у розгляді справи до 26.04.2017 р.

ТОВ «Харківміськгаз» 26.04.2016 р. за вх. № 4520 надані письмові пояснення в обгрунтування своїх вимог.

До суду апеляційної інстанції від ПАТ Харківміськгаз надійшло клопотання про залучення її в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача - Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Розглянувши зазначене клопотання колегія суддів зазначає наступне.

За приписами ст. 27 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора. Якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обов'язки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до ч. 1, 4 п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.11р. № 7 Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України із змінами та доповненнями згідно з частиною першою статті 99 ГПК в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом XII ГПК. Норми ГПК щодо вчинення господарським судом першої інстанції певних процесуальних дій не застосовуються судом апеляційної інстанції у випадках, коли відповідною нормою ГПК прямо передбачено, що процесуальна дія вчиняється лише до прийняття рішення судом першої інстанції, крім передбаченого статтею 24 ГПК права залучати до участі у справі іншого відповідача, здійснити за згодою позивача заміну первісного відповідача належним відповідачем та зазначеного у статті 27 ГПК права залучити до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

При цьому право апеляційного господарського суду на залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору за власною ініціативою суду не є обмеженим та випливає з вимог ч.1 ст.27 ГПК України (третє речення) та рекомендаційних роз'яснень Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. №7.

Виходячи з вищевикладеного, а також керуючись вимогами, встановленими ч. 1 ст. 27 ГПК України, колегія суддів ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 26.04.2017 р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, розгляд справи відкладено на 16.05.2017 р.

Третя особа подала свої письмові пояснення о 10.30 год. 16.05.2017 р., що унеможливило детальне ознайомлення з ними як суду, так і іншим учасникам спору.

У звязку з цим представником ТОВ "ТЕХНОКОМ" подано клопотання про ознайомлення із позицією третьої особи і продовженні строку розгляду даної справи, у звязку з необхідністю надання додаткових письмових пояснень.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 16.05.2017 р. клопотання про продовження строку на розгляд апеляційної скарги задоволено. Продовжено термін розгляду апеляційної скарги на 15 днів. Розгляд справи відкладено на 30.05.2017 року.

Присутні в судовому засіданні 30.05.2017 р. представники сторін підтримали викладену ними письмово правову позицію щодо суті спору.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та поясненнях до неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, а оскаржуване - скасуванню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 23.07.2015 між товариством з обмеженою відповідальністю Енергогазрезерв та товариством з обмеженою відповідальністю ТЕХНОКОМ укладено договір постачання природного газу №230715. Крім того, 01.09.2015 між позивачем та публічним акціонерним товариством Харківміськгаз було укладено договір про розподіл природного газу № 2015/Т-ПР-1-195.

Як вбачається із матеріалів справи у січні 2016 позивач подав оператору ГРМ ПАТ Харківміськгаз заяву-приєднання №09420UE7LOAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

Відповідно до додатку №4 до типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання №09420UE7LOAP016 від 01.01.2016 Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача зазначено перелік точок комерційного обліку (комерційних вузлів обліку) обєкта споживача ТОВ ТЕХНОКОМ за адресою: м. Харків, проспект Московський, 199, а саме: лічильник/звужуючий пристрій ЛГК №6650 G1600-200; коректор/обчислювач ВЕГА-1-01 №4794 (0.09-0.4 МПа). У цьому додатку №4 вказано, що розрахунок втрат та витрат природного газу здійснюється сторонами відповідно до Кодексу ГТС згідно Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених Наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264.

Згідно із положеннями п.1.1, 1.2, 1.3 типового договору розподілу природного газу (далі Договір) затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2498, цей договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до обєктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України Про ринок природного газу і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494 (далі - Кодекс газорозподільних систем).

Цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору.

У п.2.1 Договору зазначено, що за цим Договором Оператор ГРМ зобов'язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Порядок обліку природного газу, що передається Споживачу передбачений у розділі V Договору. При цьому облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності обєкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Визначення обєму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Як вбачається із матеріалів справи та не заперечується відповідачем, 16.08.2016 листом №897 позивач на виконання вимог п. 6 параграфу 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, направив ПАТ Харківміськгаз повідомлення виявлення 16.08.2016 о 15:03 год. позаштатного режиму роботи складових частин комерційного ВОГ, розташованого на території виробничих потужностей підприємства за адресою: м. Харків, проспект Московський, 199А, а саме, що крайній лівий барабан цифрового табла лічильника газу ЛГ-К-Ех 200-1000-1, 6-01 №6623 рухається без звязку з рухами(показниками) усіх інших барабанів лічильника, при цьому відповідний показник коректора газу відображає вірні значення - залишається незмінним.

17.08.2016 представником ПАТ Харківміськгаз було проведено контрольний огляд комерційного вузла обліку газу, за результатами якого складено акт №43346/16. Того ж дня представником ПАТ Харківміськгаз за участю представника ТОВ ТЕХНОКОМ було складено акт про порушення №183/16, а саме було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем виявлено позаштатний режим роботи вузла обліку газу. В акті зазначено, що споживачу необхідно до 25.08.2016 підготувати та надати доступ для демонтажу лічильника ЛГ-к-200-1000-1,6 №6623 для проведення позачергової повірки згідно із розділом ІІ глави Х постанови НКРЕКГ №2494 від 30.09.2015.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач листом №903 від 18.08.2016 звертався до ПАТ Харківміськгаз з проханням якомога скоріше опломбувати газоспоживаюче обладнання за адресою: м. Харків, проспект Московський, 199а, з метою визначення коректного обєму спожитого природного газу з урахуванням приладів, які не використовуються ТОВ ТЕХНОКОМ за період виявлення комерційного ВОГ.

Також, ТОВ ТЕХНОКОМ зверталося до відповідача листом від 19.08.2016 №904 для направлення представника ПАТ Харківміськгаз для зняття комерційного ВОГ, лічильника турбінного ЛГК-200-G1000, зав 6623 на підприємстві ТОВ Техноком на підставі акту перевірки технічного стану вузла обліку №43346/16 від 17.08.2016 та акту про порушення №183/16 від 17.08.2016.

22.08.2016 р. були проведені відповідні роботи з демонтажу та відправлення ВОГ на позачергову повірку згідно з протоколом № 101/17 від 22.08.2016р. При цьому, за вказаним протоколом, замість лічильника ЛГК 200 О1000№ 6623, встановлена промвставка. Також, в протоколі зазначено, що розрахунок за час безоблікового споживання буде відбуватися по потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання. Вказаний протокол був підписаний представником ТОВ «ТЕХНОКОМ» без заперечень.

Для зменшення нарахувань за визначеним методом позивач опломбував ряд приладів, що також зазначено в протоколі.

Колегія суддів відзначає, що таким чином позивач добровільно та свідомо дав свою згоду на проведення обліку спожитого газу на підставі даних про потужність обладнання, яке його споживає.

В судовому засіданні колегією суддів ставилося позивачу запитання щодо наявності яких перешкод щодо встановлення 22.08.2016 р. замінного ВОГ та обліку газу саме за даними такого ВОГ, на що представник Позивача пояснив, що будь-які перешкоди до встановлення замінного ВОГ були відсутні.

Після того, за результатом позачергової повірки, прилад обліку газу ЛГК 200 № 6623 визнаний непридатним відповідно до довідки ДП «Харківстандартметрологія» № ЦСБ 223П від 23.08.2016р.

За результатами повірки 23.08.2016 державним підприємством Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації було видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №ЦСБ 223П, а саме непридатність лічильника газу G1000 ЛГ-К-200 зав №6623, виробник ВАТ Промприлад.

Колегією суддів встановлено, що відповідачем 01.09.2016 у звязку із довідкою про непридатність засобу вимірювальної техніки №ЦСБ-223П від 23.08.2016 за результатами позачергової повірки лічильнику газу ЛГ-К-200-G1000 зав. №6623 було зроблено технічний розрахунок не облікованих обємів природного газу з 01.08.2016 07:00 по 22.08.2016 12:25, який узгоджений із позивачем, та за яким обсяг природного газу за період відсутності ЗВТ складає 231521,1354 куб.м. При цьому, технічний розрахунок зроблений із використанням середньодобового значення за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу та середньогодинного значення за попередні три аналогічних періоди споживання.

Із матеріалів справи вбачається, що ПАТ Харківміськгаз зроблено технічний розрахунок за період з 22.08.2016 12:45 по 30.08.2015 15:00, за яким розраховано кількість спожитого газу 222027,75 куб.м та який не узгоджений позивачем. Розрахунок зроблений з використанням номінальної потужності згідно із технічною характеристикою та кількості годин роботи неопломбованого обладнання згідно із актом.

На вказаний технічний розрахунок позивач надав ПАТ Харківміськгаз зауваження, що підтверджується листом ТОВ ТЕХНОКОМ №948 від 07.09.2016 р. У зауваженнях до технічного розрахунку зазначено, що п.6 глави 9 розділу Х та п.п.1 п.4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем не підлягають застосуванню на підставі п.8 глави 4 розділу ХІ вказаного Кодексу, що не було враховано відповідачем при здійснення розрахунку з період з 22.08.2016 12:45 по 30.08.2016 15:00.

Позивач вважає, що технічний розрахунок від 01.09.2016 не облікованих обємів природного газу з 22.08.2016 12:45 по 30.08.2016 15:00 здійснений ПАТ Харківміськгаз безпідставно, з порушенням положень Кодексу газорозподільних систем, у звязку із чим звернувся до суду за захистом свого порушеного права.

Надаючи правову кваліфікацію правовідносинам сторін, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 193 ГК України субєкт господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України).

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

У статті 237 ГК України зазначено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Згідно із п.3 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2494 (далі Кодекс газорозподільних систем) дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), обєкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Відповідно до вимог п.4 глави XI Кодексу ГРС у всіх випадках при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Як зазначає відповідач, під час розгляду акту про порушення 183/16 від 17.08.2016 р. комісією ПАТ «Харківміськгаз» (за участю НКРЕКП), було враховано, що споживач з дотриманням п.6 розділу 6 глави 10 Кодексу ГРС своєчасно (до виявлення порушення) проінформував ПАТ «Харківміськгаз» щодо позаштатної роботи вузла обліку газу, в зв'язку з чим обсяг природного газу з 01.08.2016 р. по 22.08.2016 р. за час експлуатації лічильника газу ЛГК 200 31000№ 6623 було розраховано по трьом аналогічним періодам за рішенням комісії Оператора ГРМ.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатом засідання комісії, обсяг природного газу за час відсутності комерційного вузла обліку газу (фактична відсутність лічильника) було розраховано а період з 22.08.2016 р. по 30.08.2016 р. по номінальній потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання згідно вимог Кодексу ГРС, оскільки споживач не здійснив заходів з припинення газоспоживання або встановлення обмінного ВОГ, про що було зазначено в протоколі № 101/17 від 22.08.2016р. Саме цей період нарахування фактично оскаржується позивачем в позові у цій справі.

Тому, на думку колегії суддів, дії ПАТ «Харківміськгаз» відповідають вимогам пункту 6 глави 6 розділу 10 Кодексу ГРМ згідно якого: у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРС.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об'єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об'ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу (п.4 розділу 4 глави 11 Кодексу ГРС). До відновлення роботи комерційного ВОГ або його складових в нормальному режимі за бажанням споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути припинено газопостачання на його об'єкт.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об'єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу.

Як свідчать матеріали справи, позивач не забезпечив відновлення роботи комерційного ВОГ в нормальному режимі.

ТОВ «ТЕХНОКОМ» мало право та можливість або припинити газоспоживання, або встановити замінний вузол обліку газу.

ТОВ «ТЕХНОКОМ» свідомо і добровільно обрало варіант дій - встановлення промислової вставки (вставки шаблону приладу обліку), що є безобліковим споживанням природного газу, яке визначається за пунктом 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

З урахуванням вищенаведеного, ПАТ «Харківміськгаз» обґрунтовано зробило технічний розрахунок по потужності за період з 22.08.2016 р. по 30.08.2016 р., проведений з дотриманням вимог Кодексу ГРМ, так як за результатом позачергової повірки видана довідка про непридатність на лічильник газу ЛГК-200 зав. №6623 від 23.08.2016р. за №ЦСБ223П.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що положення п. б глави 9 розділу X та пп. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем не підлягають застосуванню у даному випадку, оскільки в даному випадку, позивач повідомив відповідача про позаштатний режим роботи лічильника газу, який виник в результаті пошкодження лічильного механізму, листом від 16.08.2016 р. за № 897 (не порушень, пов'язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ).

Так, відповідно до п.6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем в редакції, що діяла з 06.05.2016р., «У разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт не облікованого чи облікованого частково об'єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок не облікованих (облікованих частково) об'ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу».

До відновлення роботи комерційного ВОГ або його складових в нормальному режимі за бажанням споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути припинено газопостачання на його об'єкт.

В даному разі лічильник природного газу у зв'язку з позаштатним режимом роботи був демонтований для проведення позачергової повірки.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач 19.08.2016р. письмово просив опломбувати частину свого газового обладнання і демонтувати газовий лічильник для проведення повірки. Однак припинити газопостачання позивач не просив.

Як зазначає відповідач, оскільки підмінного лічильника позивачем не було надано, то з дозволу представника позивача, який підписав акт про демонтаж на повірку без заперечень, 22.08.2016р. замість демонтованого лічильника була встановлена промвставка.

Крім того, як стверджує відповідач, було враховано саме повідомлення позивача про позаштатну роботу його обладнання.

Тому, на комісії з розгляду актів про порушення, за період з 22.08.2017року по 30.08.2016р. було прийнято рішення про здійснення технічного розрахунку за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу.

Згідно з п. 6 глави 9 розділу X Кодексу ГРС, «Якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці їх монтажу та за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ), за ініціативи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) на місце комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням з Оператором ГРМ може встановлюватися аналогічний ВОГ (ЗВТ), який повинен мати діюче свідоцтво про повірку та бути опломбованим належним чином. За відсутності дублюючого або підмінного ВОГ (ЗВТ) на період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням зі споживачем здійснюється припинення газопостачання через комерційний ВОГ або (в іншому випадку) за цей період здійснюється обрахунок об'єму та обсягу розподіленого природного газу відповідно до вимог цієї глави».

За результатом позачергової повірки лічильник газу позивача був визнаний непридатним до експлуатації.

Згідно з п. 7 глави 9 розділу X кодексу ГРС: «Якщо за результатами експертизи та/або позачергової чи експертної повірки підтверджено наявність порушення, у всіх випадках за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ) об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов'язані з проведенням експертизи та/або позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані власником комерційного ВОГ, а сам комерційний ВОГ (ЗВТ) в точці вимірювання має бути приведений її власником у відповідність до вимог цього Кодексу впродовж двомісячного терміну. Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу».

В даному випадку це підтвердило дані вказані в акті про порушення про позаштатний режим роботи газового обладнання.

Відповідно до п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС: «У разі виявлення Оператором ГРМ несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи чи пропущеного терміну періодичної повірки, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ».

Таким чином, комісією про розгляд актів про порушень щодо ТОВ «ТЕХНОКОМ» було прийнято правомірне рішення про здійснення технічного розрахунку позивачу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання.

Так, беручи до уваги те, що довідкою №ЦСБ 223П встановлено непридатність лічильника газу G1000 ЛГ-К-200 зав №223, який є єдиним цілим з точки зору обліку природного газу та єдиним комерційним вузлом обліку газу, оскільки існування показів коректора газу без достовірних показів лічильника газу неможливе з урахуванням Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 р. N 618 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26 січня 2006 р. за N 67/11941 (Правила), вузол обліку газу - сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, що призначена для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об'єму газу, зведеного до стандартних умов (далі - об'єм газу), і складається з одного або декількох вимірювальних комплексів та/або: - з лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу; - з лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу; - лічильника газу згідно з ДСТУ 3336-96 "Лічильники газу побутові. Загальні технічні вимоги".

Пунктом 2 глави 2 розділу X Кодексу ГРМ визначений склад комерційного ВОГ на базі лічильника газу в комплекті з вбудованим чи окремим коректором або обчислювачем об'єму газу входять: лічильник газу; коректор або обчислювач об'єму газу; датчик тиску та/або температури газу; фільтр газу; потоковипрямляч (за необхідності); вимірювальний трубопровід з прямими ділянками та місцевими опорами, розташованими безпосередньо до і після лічильника газу; обвідний газопровід (за необхідності); вимикаючі засувки на вході та на виході з комерційного ВОГ; автоматизовані пристрої передачі результатів вимірювання вузла обліку, лінії зв'язку між складовими комплексу та допоміжні пристрої до ліній зв'язку; захисні шафи комерційного ВОГ та/або його елементів.

У позивача вузол обліку газу є у складі лічильника газу та коректора об'єму газу, що вимірює тиск і температуру газу і обчислює об'єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу.

Лічильник газу (засіб вимірювальної техніки) працював у позаштатному режимі, що підтверджується актом.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем правомірно зроблений технічний розрахунок за період з 22.08.2016 12:45 - 30.08.2016 15:00 з використанням пп. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Позивач заперечував проти здійсненного нарахування, посилаючись на наступне: «Відповідно до п.6 глави 7 розділу X Кодексу газорозподільних систем: «За відсутності дублюючого ЗВТ та невстановлення споживачем на місце демонтованого ЗВТ аналогічного ЗВТ (погодженого з Оператором ГРМ для комерційних розрахунків) або якщо одразу після знятого на повірку ЗВТ сторонами не здійснені заходи з припинення газопостачання, яке обліковувалося через демонтований ЗВТ (що має підтверджуватися відповідним актом між Оператором ГРМ і споживачем), обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є демонтований ЗВТ, розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу з урахуванням періоду відсутності ЗВТ»».

Колегія суддів зазначає, що вказане заперечення не відповідає закону і має ознаки такого, що має намір ввести суд в оману.

По-перше, цитована позивачем норма відсутня в Кодексі газорозподільних систем, її просто не існує.

По-друге, схожа норма, але іншого змісту, міститься у п.3 гл. 7 розділу Х Кодексу, однак, ця норма не може бути застосована до спірних правовідносин, оскільки вона регулює виключно відносини планової повірки ЗВТ, які у даному спорі відсутні.

Таким чином, колегія суддів відкидає заперечення позивача в цій частині.

Крім того, щодо обраного позивачем способу захисту колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобовязання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч.1 ст. 16 Цивільного кодексу України, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу та згідно ч.2 ст.20 Господарського кодексу України, кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Права та законні інтереси зазначених суб`єктів можуть захищатися способами визначеними статтею 16 Цивільного кодексу України, статтею 20 Господарського кодексу України.

Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України, способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Статтею 20 Господарського кодексу України встановлено, що права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб'єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов'язку зобов'язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб'єкт захисту, вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв'язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Способи захисту, заявлені позивачем у даній справі, не міститься в переліках способів захисту права, що визначені в ст.16 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України, не передбачені вони також іншими нормами права. Також, в матеріалах справи відсутні докази того, що такий спосіб захисту був передбачений якимись договірними відносинами між сторонами.

Враховуючи вище викладене в сукупності, колегія суддів вважає позовні вимоги позивача необґрунтованим та такими, що, відповідно не підлягають задоволенню.

Враховуючи викладені обставини в їх сукупності, колегія суддів зазначає, що висновки суду про законність та обґрунтованість позовних вимог ґрунтуються на неповному з'ясуванні обставини, що мають значення для справи, у зв'язку з чим, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - скасуванню.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат колегія суддів керується положеннями статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 99, 101,102, п.2 ст. 103, п. п. 2-4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ПАТ Харківміськгаз на рішення господарського суду Харківської області від 27.02.2017 р. у справі № 922/4735/16 задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 27.02.2017 р. у справі № 922/4735/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Стягнути з користь товариства з обмеженою відповідальністю ТЕХНОКОМ (61105, м. Харків, проспект Героїв Сталінграда, 45, ) на користь публічного акціонерного товариства ХАРКІВМІСЬКГАЗ (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, ) на 3031,60 грн. судового збору.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Головуючий суддя Слободін М.М.

Суддя Сіверін В. І.

Суддя Терещенко О.І.