ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
УХВАЛА

"29" травня 2017 р.Справа № 924/381/17

Господарський суд Хмельницької області у складі:

суддя Олійник Ю.П., розглянувши матеріали справи

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м.Хмельницький

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017р. №17-р/к у справі №03-06/63-16

Сторони та представники сторін:

позивач - ОСОБА_1 - підприємець, ОСОБА_2 за договором про надання правової від 20.04.17,

від відповідача - Логінова Т.Ю. - представник за дов. від 16.05.2017р.

Позивач у позовній заяві та у судовому засіданні просить про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017р. №17-р/к у справі №03-06/63-16.

Позивач у письмових поясненнях до позовної заяви посилається на те, що пунктом 14 постанови Пленуму ВГСУ №15 від 26.12.2011р. визначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як вчинення антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Проте, ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями визнаються дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема дії, які стосуються: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п.4 частини 2 ст.4 Закону). Відтак, необхідною умовою для притягнення позивача до відповідальності за порушення антимонопольного законодавства є встановлення та доведення відповідачем факту: вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема дії, які стосуються: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. При цьому господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій. Однак, відповідач не доводить факту вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Позивачем також звертається увага, що твердження відповідача на узгоджену поведінку з боку ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності в торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції, не базуються на доказах того, що, мали місце узгоджені дії підприємців підготовці пропозиції з конкурсних торгів, які могли б призвести до недопущення чи обмеження конкуренції, зокрема дії, які могли спотворити результати тендеру, відсутні докази того, що мала місце відсутність змагальності в торгах, наслідком якої є спотворення чи обмеження конкуренції, адже при визначенні переможця даних торгів між двома учасниками ФОП ОСОБА_4 та ТОВ«Поділля-Інвест-Сіті» замовник робіт ніяким чином не був обмежений у виборі переможця вказаних торгів і результати вказаних відкритих торгів не могли бути і не були спотворені «узгодженими діями» ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_1 Навіть у разі прийняття участі у визначенні переможця конкурсу обох підприємців, був би відсутнім факт можливості недопущення, усунення чи обмеження конкуренції в результаті їхніх дій, так як цінова пропозиція ФОП ОСОБА_4 (2306118,18 грн) виявилася більш привабливою та економічно вигідною, ніж пропозиція іншого учасника торгів ТОВ «Поділля-Інвест-Сіті» (2341483,12), а також відрізнялася від пропозиції, що пропонувалася ФОП ОСОБА_1 (2402413,00 грн.). Оскільки конкурсні пропозиції ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_1 були різними, тому навіть у разі наявності ознак схожості у формі деяких документів з конкурсних торгів вказаних суб'єктів господарювання, такі ознаки не є достатнім доказом наявності антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Позивач посилається на ст.8 Закону України «Про захист економічної конкуренції», якою визначено, що до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання; призводять до економічно необгрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів. Відсутність в матеріалах справи доказів того, що в діях позивача наявні ознаки антиконкурентних узгоджених дій, що призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків, чи обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання, чи призводять до економічно необгрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів свідчить про те, що навіть у разі доведеності факту наявності ознак узгодженості дій, то вказані дії не підпадали б під положення статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Крім того, відповідач посилається на п.8.3. Постанови Пленуму ВГСУ №15 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства». Абсолютно безпідставними вважає твердження відповідача про те, що згадані учасники торгів є пов'язаними особами, оскільки те, які особи є пов'язаними регулюється п.19 ст.1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014р.

Відповідач у додаткових поясненнях посилається на п.14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" про те, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій. визначених Законом, як, зокрема, анти конкурентні узгоджені дії або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями суб'єктів господарювання. Чинність результатів торгів не впливає на розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Постанови ВГСУ від 05.03.2013 №5020-634/2012. 10.12.2014 №917/843/14. 06.10.2015 №924/399/15. 25.04.2017 №910/17389/16). Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому. Передбачена Законом України «Про здійснення державних закупівель» відповідальність у зв'язку із здійсненням державних закупівель, у тому числі наявність чи відсутність рішення замовника з приводу усунення учасника від участі у процедурі закупівлі, не виключає обов'язку органу Антимонопольного комітету України, у разі встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, притягнути відповідних осіб до відповідальності, згідно з приписами Закону України «Про захист економічної конкуренції» (постанова ВГСУ від 23.09.2014р. №911/4726/13).

Відповідачем подано клопотання про залучення до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, - фізичну особу - підприємця ОСОБА_5 м. Хмельницький.

Відповідно до ч.1 ст. 27 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора. Якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обов'язки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Суд вважає за необхідне згідно з ст.27 ГПК України залучити до участі у справі Третьою особою, які не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - фізичну особу - підприємця ОСОБА_5 м. Хмельницький, оскільки спірним рішенням визнано порушення не тільки у діях позивача, а й ФОП ОСОБА_5

Згідно з ст.77 ГПК України господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Такими обставинами, зокрема, є: 1) нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу; 11) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, за наявності ухвали суду про таку участь, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 2) неподання витребуваних доказів; 3) необхідність витребування нових доказів; 4) залучення до участі в справі іншого відповідача, заміна неналежного відповідача; 5) необхідність заміни відведеного судді, судового експерта. Про відкладення розгляду справи виноситься ухвала, в якій вказуються час і місце проведення наступного засідання.

Для повного і всебічного з'ясування обставин справи від сторін необхідно витребувати докази, а розгляд справи відкласти на іншу дату.

Керуючись ст.ст 27, 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Розгляд справи відкласти на 16:30 "12" червня 2017 р.

Засідання відбудеться в приміщенні господарського суду Хмельницької області за адресою: м. Хмельницький, Майдан Незалежності, 1 .

Залучити до участі у справі Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, - фізичну особу - підприємця ОСОБА_5 м. Хмельницький. Останньому надати суду письмове пояснення.

Сторонам надати суду письмові пояснення.

Суддя Ю.П. Олійник

Віддрук. 2 прим. :

1 - до справи, 2- третій особі ФОП ОСОБА_5 ( АДРЕСА_1) реком. з вруч.