ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" травня 2017 р. Справа № 920/50/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А. , суддя Пелипенко Н.М.

секретар судового засідання Кохан Ю.В.

за участю представників:

позивача ОСОБА_1 (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 2412, договір про надання правової допомоги № 1408-Р/17 від 30.03.2017)

відповідача ОСОБА_2 (довіреність № 10-19/17-Д/176 від 17.10.2016)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сумипостачфонд», м. Суми (вх. №1505 С/3) на рішення Господарського суду Сумської області від 20.03.2017 у справі № 920/50/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Сумипостачфонд», м. Суми

до Публічного акціонерного товариства «Сумиобленерго» в особі філії «Сумське міжрайонне відділення «Енергозбут», м. Суми

про скасування рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

У січні 2017 року позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Сумипостачфонд», м. Суми, звернувся до Господарського суду Сумської області із позовом, в якому просив скасувати рішення відповідача - Публічного акціонерного товариства «Сумиобленерго» в особі філії «Сумське міжрайонне відділення «Енергозбут», м. Суми по розгляду Акту про порушення № 071682 від 18.07.2016 про застосування оперативно-господарських санкцій в сумі 115697,58 грн., яке оформлене Протоколом № 1 від 28.07.2016, з огляду на те, що при складанні акту та прийнятті рішення відповідачем були порушені норми діючого законодавства та невірно визначений обсяг та вартість необлікованої електричної енергії, а саме Правил користування електричною енергією, які затверджені Постановою НКРЕ 31.07.1996 № 28, а саме в редакції від 17.10.2005 № 910 та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ 04.05.2006 № 562. Крім того, позивач просив стягнути з відповідача на свою користь 1600,00 грн. судового збору та судові витрати у розмірі 6920,92 грн. на оплату послуг адвоката.

Рішенням Господарського суду Сумської області від 20.03.2017 по справі № 920/50/17 (суддя Резніченко О.Ю.) в задоволенні позову відмовлено.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Сумипостачфонд», м. Суми, із даним рішенням не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Сумської області від 20.03.2017 по справі № 920/50/17 скасувати на підставі п.п. 1, 3, 4 ч. 1 статті 104 ГПК України та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити та стягнути з відповідача судові витрати, пов'язані із розглядом даної справи. Скаржник також звернувся до суду з клопотанням про відновлення пропущеного строку подання апеляційної скарги.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 11.05.2017 клопотання позивача про відновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження задоволено. Прийнято апеляційну скаргу позивача до провадження та призначено до розгляду на 30.05.2017 о 14:15 год.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 17.05.2017 задоволено клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні 30.05.2017 в режимі відеоконференції.

29.05.2017 відповідач в порядку статті 96 Господарського процесуального кодексу України надав відзив на апеляційну скаргу (вх. № 5622), в якому проти доводів позивача категорично заперечує та просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, як необґрунтовану та безпідставну, а рішення суду першої інстанції просить залишити без змін, з підстав та обставин, що викладені у даних запереченнях.

Згідно з частиною першою статті 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом ХІІ Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з частинами 1, 2 статті 101 та пункту 7 частини 2 статті 105 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У постанові мають бути зазначені: обставини справи, встановлені апеляційною інстанцією, доводи, за якими апеляційна інстанція відхиляє ті чи інші докази, мотиви застосування законів та інших нормативно-правових актів.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскаржуваного рішення, заслухавши в судовому засіданні уповноважених представників сторін, які підтримали свої правові позиції у справі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Сумипостачфонд», м. Суми (вх. №1505 С/3) на рішення Господарського суду Сумської області від 20.03.2017 у справі № 920/50/17 задоволенню не підлягає, виходячи з наступних правових підстав та фактичних обставин справи.

Статтею 11 Цивільного кодексу України передбачено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачено договори та інші правочини.

Згідно статті 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Як свідчать матеріали справи, 17.09.2010 між позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю «Сумипостачфонд», м. Суми (споживач) та відповідачем Публічним акціонерним товариством «Сумиобленерго» в особі філії «Сумське міжрайонне відділення «Енергозбут», м. Суми (постачальник електричної енергії) укладено Договір про постачання електричної енергії № 287 С (том 1 аркуші справи 29-32).

Відповідно до пункту 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Преамбулою розділу 2 Договору визначено, що під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричної енергії (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Пунктом 1.1 Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), що затверджені постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.1996, визначено, що ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії).

Додатковими угодами № 287с/1 від 27.07.2011, № 287с/2 від 01.08.2011, № 287с/3 від 01.08.2013, № 287с/4 від 01.08.2015, № 287с/5 від 29.07.2016 сторонами були внесені зміни до Договору про постачання електричної енергії № 287 С від 17.09.2010 (том 1 аркуші справи 34-38).

Актом розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін, що є додатком 6 до Договору визначено:

- балансова належність електромереж та установок постачальника: ПЛ-10 ф. Руднівка від ПС-110/35/10 кВ Кровне; споживача: ЗТП-808, ПЛ-0,4 кВ від ЗТП-808 та електрообладнання господарства в с. Кровне, вул. Першотравнева. 59, Сумського району (пункт 3);

- межа балансової належності та експлуатаційної відповідальності електромереж та установок встановлюється: в точці приєднання шлейфів ЗТП-808 на опорі №202 ПЛ-10 кВ ф. Руднівка (пункти 4-5);

- постачальник несе відповідальність за технічний стан ПЛ-10 ф. Руднівка від ПС-110/35/10 кВ Кровне (пункт 6);

- споживач несе відповідальність за технічний стан і безпечну експлуатацію ЗТП-808, ПЛ-0,4 кВ, електроустановок, які знаходяться в його віданні та збереження засобів обліку (пункт 7) (том 1 аркуш справи 33).

Згідно з пунктами 15 та 16 пункту 8.1. ПКЕЕ постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

18.07.2016 представниками ПАТ «Сумиобленерго» в присутності директора ТОВ «Сумипостачфонд» ОСОБА_3 проведено технічну перевірку електроустановки птахоферми, за адресою: вул. Першотравнева, 59, с. Кровне, Сумського району, якою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за вказаною адресою порушив пункт 3.1. та пункт 6.40. ПКЕЕ, зокрема представниками енергопостачальника виявлено вплив магнітного або електричного полів зафіксований індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів М8243440NIK (підпункт 3 пункту 2.1 Методики). Лічильник працює не вірно: фактична похибка перевищує допустиму для даного класу точності лічильника.

За результатами зазначеної перевірки електроустановки позивача відповідачем складено Акт про порушення № 071682 від 18.07.2016 (том 1 аркуш справи 39).

Пунктом 6.42. ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

За наслідками розгляду акту про порушення № 071682 від 18.07.2016 комісією відповідача 28.07.2016 прийнято рішення, яке оформлене протоколом № 1, відповідно до якого внаслідок порушення споживачем пункту 3.1. та пункт 6.40. ПКЕЕ, енергопостачальною організацією проведено розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, що становить 58871 кВт/год на суму 115697,58 грн. на підставі пункту 2.6. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656 (далі Методика) та формули 2.7. зазначеної Методики

Предметом даного судового розгляду є вимога позивача про скасування даного рішення відповідача - Публічного акціонерного товариства «Сумиобленерго» в особі філії «Сумське міжрайонне відділення «Енергозбут», м. Суми по розгляду Акту про порушення № 071682 від 18.07.2016 про застосування оперативно-господарських санкцій в сумі 115697,58 грн., яке оформлене Протоколом № 1 від 28.07.2016.

Згідно з частиною першою статті 277 Господарського кодексу України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду.

Статтею 26 Закону України «Про електроенергетику» передбачено, що споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією.

За змістом статті 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Пунктом 3.3. ПКЕЕ передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

У пункті 4.2.3. Договору про постачання електричної енергії № 287 С від 17.09.2010 сторони передбачили, що споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання (згідно з методикою обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням), у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених методичними рекомендаціями НКРЕ.

Згідно з пунктом 6.40. ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Пунктом 6.40. ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Також, пунктом 6.41. ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов Договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Відповідно до пункту 1.3. Методики енергопостачальником на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Індикатор магнітного постійного (змінного) магнітного або електричного полів не має мети унеможливити доступ до лічильника чи вплив на нього магнітним чи електричним полем, а використовується з метою фіксування такого впливу.

Як вбачається з матеріалів справи, індикатор впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів М8243440NIK встановлено заводом-виробником лічильника НІК2301 АП 3 зав. № 0768596 на паспорті лічильника (під склом).

Під час встановлення даного лічильника на обєкті позивача представником енергопостачальника складено акт № 06130238 про пломбування розрахункових засобів обліку електричної енергії від 01.07.2014 (том 1 аркуш справи 61), згідно якого пломби встановлені на лічильнику, в тому числі і індикатор магнітного поля М8243440NIK передані на збереження споживачу. Про відповідальність за збереження пломб керівник споживача попереджений. Про можливість спрацювання індикаторів в разі механічної дії на них, впливу на індикатор постійного (змінного) магнітного або електромагнітного полів та відповідальність за пошкодження індикаторів шляхом механічного втручання керівник споживача повідомлений.

Акт № 06130238 про пломбування розрахункових засобів обліку електричної енергії від 01.07.2014 підписано уповноваженим представником ТОВ «Сумипостачфонд» директором ОСОБА_3 без жодних зауважень. Також в акті № 06130238 від 01.07.2014 зафіксовано, що стороною, відповідальною за збереження і цілісність розрахункового засобу обліку електричної енергії, пломб, індикатора є керівник споживача.

Вказаний індикатор впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів є сертифікованим, що підтверджується сертифікатом відповідності № ОДС - 059 -004, який видано на підставі протоколу випробувань № 02/30 від 05.12.2011 НДВЛДП «Одесастандартметрологія» (том 1 аркуш справи 62). При проведенні випробувань було проведено перевірку зони нечутливості, відповідно при впливі магнітного поля 60 мТл (постійного) 20 мТл (змінного) спрацювання відсутнє, перевірка впливу зміни температури на стан магнітної суспензії та клейової поверхні при цьому визначений температурний режим використання від - 50 °С до + 60 °С, перевірка температурного діапазону установки індикатора, який встановлений на рівні від +5 °С до + 50 °С, а також перевірка спрацювання за наявності критеріального параметра, ідентичності фізичних властивостей та неповернення суспензії до початкового стану, та встановлено порогове значення для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл., як того і вимагають положення Методики, а саме індикатори мають бути сертифіковані в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів -30 мТл; для електричних полів - 5 кВ».

Згідно з пунктом 3.2., 3.3. ПКЕЕ відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Статтями 33, 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Як обґрунтовано встановлено судом першої інстанції та підтверджується в ході апеляційного розгляду справи, факт порушення позивачем пункту 3.1. та пункту 6.40. ПКЕЕ підтверджується Актом про порушення № 071682 від 18.07.2016, який підписано трьома уповноваженими представниками організації енергопостачальника (відповідача у справі) та зафіксовано, що директор ТОВ «Сумипостачфонд» директор ОСОБА_3 від підпису відмовився.

У даному випадку, з представленої в матеріалах справи копії Акту про порушення № 071682 від 18.07.2016 вбачається, що пломби постачальника електричної енергії на клемній кришці лічильника, корпусу лічильника, кожусі лічильника не були пошкоджені. Відомості про пошкодження відповідних пломб в акті про порушення відсутні. Втім, представниками відповідача виявлено вплив магнітного або електричного полів зафіксований індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів М8243440NIK (підпункт 3 пункту 2.1 Методики), в результаті чого лічильник споживача працює не вірно: фактична похибка перевищує допустиму для даного класу точності лічильника.

Фактична похибка лічильника позивача була визначена відповідачем приладом «Энергомера» СЕ 602 (свідоцтво про повірку засобу вимірювальної техніки № 0144 від 22.02.2016).

Отже, причиною спрацювання вмонтованого в прилад обліку позивача індикатору впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів М8243440NIK став вплив магнітного або електричного полів, тобто наявне фактичне втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни показників.

Відповідно до пункту 6.41. ПКЕЕ споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Проте жодних пояснень або зауважень щодо змісту акта, з відповідним викладенням мотивів своєї відмови від його підписання, керівник ТОВ «Сумипостачфонд» директор ОСОБА_3 не заявляв.

Відповідно до пункту 6.41. ПКЕЕ акт про порушення підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Поряд з тим, у пункті 2.4. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №3 від 16.12.2015 року «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання» роз'яснено, що у разі відмови споживача підписати акт у ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Зважаючи на наведене вище, суд першої інстанції обґрунтовано визначився, що Акт про порушення № 071682 від 18.07.2016 є таким, що відповідає вимогам ПКЕЕ та Методики, а також є належним доказом вчиненого позивачем порушення.

За результатами розгляду Акту про порушення № 071682 від 18.07.2016 комісія відповідача прийняла рішення, яке оформлене протоколом № 1 від 28.07.2016, де зазначено, що вартість необлікованої електричної енергії необхідно розрахувати на підставі Акта про порушення і відповідно з пункту 2.6 Методики та формули 2.7 Методики.

В апеляційній скарзі позивач послався на те, що технічна перевірка, а також складання Акту про порушення № 071682 від 18.07.2016 проводилося без представника позивача, що не було враховано судом першої інстанції.

Однак такі твердження позивача спростовуються наступними фактичними обставинами, що знайшли своє підтвердження в матеріалах справи та рішення суду.

Засіб обліку споживача розміщений в РУ - 0,4 кВ, що знаходиться в закритій трансформаторній підстанції - 808, яка належить позивачу.

Доступ працівників енергопостачальника до електроустановки позивача без участі представника споживача є неможливим, оскільки вищезазначений засіб обліку знаходиться всередині будівлі, яка закрита на замок.

Також, присутність директора підприємства позивача під час проведення перевірки 18.07.2016 підтверджується підписаними директором ТОВ «Сумипостачфонд» ОСОБА_3 Актом технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії № 11160139 від 18.07.2016 та Актом про пломбування та встановлення індикаторів № 11160139 від 18.07.2016, які були складені одночасно з Актом про порушення № 071682 від 18.07.2016 (том 1 аркуші справи 58-59).

Представниками відповідача в Акті про порушення № 071682 від 18.07.2016 також зафіксовано, що директор ТОВ «Сумипостачфонд» ОСОБА_3 від підпису зазначеного акту без жодного пояснення причин такої відмови.

Водночас, зі змісту Акту технічної перевірки від 18.07.2016 вбачається, що спірна перевірка проводилась приладом СЕ-602, та зазначено висновок: фактична похибка перевищує допустиму для даного класу точності лічильника, в результаті чого складено Акт про порушення ПКЕЕ № 071682. Крім того, присутність директора підприємства позивача під час проведення перевірки, складання Акту про порушення, а також вручення одного примірнику Акту підтверджуються наявними у справі письмовими поясненнями від 27.02.2017 представників відповідача, що брали участь у складанні Акту про порушення, а саме інженера І категорії філії «Сумське МРВЕ» ПАТ «Сумиобленерго» - ОСОБА_4 та інспектора філії «Сумське МРВЕ» - ОСОБА_5 (том 1 аркуші справи 70-71).

Посилання скаржника на те, що Акт про порушення № 071682 від 18.07.2016 не був вручений споживачу є необґрунтованими, оскільки даний Акт складено у двох примірниках, один з яких наданий директору підприємства позивача, та одночасно йому було роз'яснено його право внести до Акту свої зауваження, однак останній від підпису відмовився. Наявність у позивача одного примірника Акту про порушення № 071682 від 18.07.2016 підтверджується й тим, що безпосередньо в пункті 9 Акту зазначено, що комісія постачальника електричної енергії з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 28.07.2016 о 10-й годині за адресою: м. Суми вул. Прокоф'єва, 9. На засідання комісії запрошується споживач або уповноважена ним особа. Відповідно, в зазначений день та дату директор ТОВ ВСП «Сумипостачфонд» ОСОБА_3 та заступник директора ОСОБА_6 прибули на засідання комісії.

Крім того, на засіданні комісії представники позивача жодних заяв щодо відсутності у них Акту про порушення № 071682 від 18.07.2016 не заявляли. Також, ані директор підприємства позивача, ані його заступник, не звертались до комісії відповідача про необхідність надання примірника або копії Акту про порушення, а також про перенесення засідання комісії та надання позивачу часу для ознайомлення з зазначеним Актом. Крім цього, відповідно до письмових пояснень працівників відповідача один примірник Акту було вручено безпосередньо директору позивача.

Натомість позивач в порушення законодавчо покладеного на нього обовязку доказування, не надав як суду першої, так і апеляційної інстанції жодних доказів в підтвердження тієї обставини, що директор позивача не був присутній при проведенні технічної перевірки та складанні Акту про порушення № 071682 від 18.07.2016.

Щодо посилання скаржника на те, що енергопостачальною організацією не була проведена експертиза спірного засобу обліку, колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що оскільки індикатори дії магнітного поля не відносяться ні до пломб, ні до приладів обліку, тому факт спрацювання фіксації дії впливу на цей індикатор є достатнім доказом та не потребує доведення висновком експерта.

Також аналогічна правова позиція щодо недоцільності проведення експертизи у разі виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів викладена, зокрема і постанові Вищого господарського суду України від 18.08.2016 по справі № 902/239/15.

Крім того, у постанові Вищого господарського суду України від 13.11.2013 у справі № 904/2735/13 суд також визначився, що оскільки факт фіксації індикатором впливу фізичних полів на прилад обліку електричної енергії не пов'язано із порушенням пломб та/або приладів обліку, то в даному випадку не обов'язкова наявність доказів вилучення сторонніх пристроїв, за допомогою яких вчинявся вплив на засіб обліку, достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник.

До факту порушення позивачем ПКЕЕ, яке зафіксовано в Акті № 071682 від 18.07.2016, відповідачем правильно була застосована Методика при виявленні дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, в тому числі фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (факт встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора підтверджений матеріалами справи). Вказане є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій щодо крадіжки електроенергії (правопорушення), оскільки факт порушення позивачем ПКЕЕ підтверджується самим індикатором.

Колегія суддів апеляційної інстанції повністю погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що оскільки згідно з Актом № 071682 від 18.07.2016 сертифікованим індикатором зафіксовано дію магнітного або електричного полів, то така фіксація індикатором впливу магнітного поля є достатньою правовою підставою для застосування до позивача оперативно-господарської санкції.

Відповідно до пункту 3.30. ПКЕЕ експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Тобто відповідно до положень ПКЕЕ необхідність проведення експертизи передбачено лише у випадках необхідності дослідження матеріалів та речовин з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби.

Так, у пункті 2.1. Методики передбачені підстави для проведення експертизи, а саме у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Отже, для проведення експертизи необхідно наявність одночасно двох підстав: пошкодження пломби та незгода споживача.

В даній справі йдеться не про пошкодження пломби, а про спрацювання індикатора впливу постійного (змінного) магнітного поля, який не є пломбою.

Оскільки індикатор не є пломбою, тому вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку.

Пошкодження, відсутність пломби енергопостачальника та пошкодження, спрацювання індикатора впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів є окремими видами порушення і не ставиться в залежність існування (наявності) один від одного.

В акті про порушення № 071682 від 18.07.2016 зазначено порушення: «виявлено вплив магнітного або електричного полів зафіксований індикатором (підпункт 3 пункту 2.1 Методики)».

В даному спірному випадку представниками відповідача не було виявлено жодних пошкоджень пломби чи самого приладу обліку, а навпаки встановлено, що індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів М8243440NIK зафіксовано вплив магнітного або електричного полів, що виключає необхідність проведення експертизи.

Також слід зазначити, що пломба - вид печатки, що прикріплюється до товарів або дверей запечатуваних приміщень, контейнерів та інше. Пломбування (опломбування) накладення пломб з метою контролю доступу до об'єкта, захисту його від несанкціонованого втручання. Індикатор магнітного постійного (змінного) магнітного або електричного полів не має мети унеможливити доступ до лічильника чи вплив на нього магнітним чи електричним полем, а використовується з метою фіксування такого впливу.

Крім того, Методика розмежовує такі види порушень, як пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів та фіксацію індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Відповідно до пункту 2.5. Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1. цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб.с.п., кВт.год) визначається за формулою:

W доб.с.п. = P . t доб . К в

Пунктом 2.6. Методики визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1. цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1. цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт.год), розраховується за формулою:

W доб.с.п. = P с.п. . t вик.с.п.

Таким чином, Методикою чітко розмежовані поняття як пошкодження пломби, індикатору або ж фіксація індикатором, і визначено, що при розрахунку по цих порушеннях застосовуються різні формули Методики та різні вихідні дані для розрахунку.

Стосовно відсутності необхідності проведення експертизи у разі виявлення саме випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів викладена окрема позиція Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики у листах від 16.12.2013 № 9151/26/47-13, від 23.08.2013 № 5848/16/47-13, в зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснювати пошкодження приладів обліку та після демонтажу магнітів з приладу обліку, метрологічні характеристики цих приладів обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам.

Безпідставним є посилання позивача на лист НКРЕ України № 7312/26/47-13 від 21.10.2013, оскільки згідно даного листа необхідність проведення експертизи спеціалізованими організаціями обумовлена випадками виявлення факту пошкодження пломб та/або приладів.

Твердження позивача про те, що наданий відповідачем ОСОБА_7 не є допустимим доказом та не міг бути врахованим судом першої інстанції під час вирішення справи по суті є необґрунтованим, оскільки згідно абз. 4 пункту 4.1. Методики споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення. В додаткових відомостях Акту № 071682 від 18.07.2016 зазначено, що проведено фотофіксацію виявленого порушення за допомогою цифрової фотокамери Canon PowerShot F310015 № 952. Відповідно проведення фотофіксації проведено відповідачем у відповідності до положень Методики.

Виходячи з наведеного є вірним висновок суду першої інстанції про те, що позовна вимога про скасування рішення філії «Сумське МРВЕ» ПАТ «Сумиобленерго» по розгляду Акту про порушення № 071682 від 18.07.2016 про застосування оперативно-господарських санкцій в сумі 115697,58 грн., яке оформлене Протоколом № 1 від 28.07.2016, є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.

Факт перевищення обсягів договірних величини при розрахунку не знайшов свого підтвердження під час розгляду даної справи, оскільки нормативно-правовими актами не передбачена заборона перевищення договірної величини споживання при проведенні розрахунків, а саме у разі виявлення факту порушення Правил та складання Акту про порушення. За результатами розгляду Акту про порушення відповідач прийняв рішення, що вартість необлікованої електричної енергії розраховується на підставі Акта про порушення, підпункту 3 пункту 2.1. Методики, пункту 3.1. та пункту 6.40. ПКЕЕ у відповідності до пунктів 2.6. Методики та формули 2.7 Методики. Відповідно обсяг необлікованої активної електричної енергії становить 58871 кВт/год, вартість необлікованої активної електричної енергії становить 115697,58 грн.

Жодних доказів щодо неправильності проведеного відповідачем розрахунку оперативно-господарської санкції позивач не надав.

Судом першої інстанції також обґрунтовано відхилені посилання позивача на відсутність умислу на вчинення будь-яких дій стосовно втручання у прилади обліку, оскільки обовязок зі зберігання приладу обліку та контроль можливого впливу на нього сторонніх осіб покладається, відповідно до ПКЕЕ, саме на позивача.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що позивач ні під час вирішення спору у Господарському суді Сумської області, ні під час розгляду його апеляційної скарги, не надав жодного належного доказу обґрунтованості та правомірності його позовних вимог. Наведені ним в апеляційній скарзі доводи про порушення судом норм матеріального та процесуального права нічим не обґрунтовані та не узгоджуються з наявними у справі матеріалами, його позиція не підтверджена належними та допустимими доказами. Тому вимоги позивача, що зазначені в апеляційній скарзі, не підлягають задоволенню, а наведені на їх підтвердження доводи не можуть бути прийнятими до уваги колегією суддів в якості підстав для скасування прийнятого у даній справі цілком законного та обґрунтованого рішення Господарського суду Сумської області від 20.03.2017 у справі № 920/50/17.

В апеляційній скарзі позивач просить покласти на відповідача у справі всі судові витрати, повязані із розглядом даної справи, у тому числі витрати позивача на оплату послуг адвоката. В судовому засіданні 30.05.2017 представник позивача також просив суд апеляційної інстанції вирішити питання щодо компенсації витрат на послуги адвоката.

Враховуючи те, що апеляційна скарга позивача залишена судом апеляційної інстанції без задоволення, а рішення місцевого господарського суду про відмову в позові залишене без змін, тому всі судові витрати, повязані із розглядом даної справи, відповідно до статей 44, 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

На підставі викладеного та керуючись статтями 32, 33, 34, 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105, 110 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сумипостачфонд», м. Суми залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Сумської області від 20.03.2017 у справі № 920/50/17 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Барбашова С.В.

Суддя Істоміна О.А.

Суддя Пелипенко Н.М.