ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" травня 2017 р.Справа № 915/1365/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: С.В. Таран,

Суддів: Л.О. Будішевської, М.А. Мишкіної,

при секретарі судового засідання І.М. Станковій

за участю представників:

від позивача -ОСОБА_1, довіреність б/н від 03.01.2017;

від відповідача - участі не брали;

від третьої особи - ОСОБА_2, довіреність б/н від 03.04.2017;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Укрфармгруп

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.03.2017

у справі №915/1365/16

за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю Укрфармгруп

до відповідача: Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Обласного комунального підприємства Буковина Фарм

про визнання частково недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю Укрфармгруп звернулось з позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення останнього від 18.11.2016 №48-ріш, зокрема, в частині визнання порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) в діях товариства з обмеженою відповідальністю Укрфармгруп та пункту 2 рішення, відповідно до якого на позивача накладено штраф у розмірі 68000 грн.

За вказаною позовною заявою порушено провадження у справі №915/1365/16.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 02.03.2017 у справі №915/1365/16 (суддя Н.О. Семенчук) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю Укрфармгруп звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.03.2017 у справі №915/1365/16 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу висловив заперечення щодо її задоволення.

Третя особа у письмових поясненнях апеляційну скаргу просила задовольнити.

У судовому засіданні 30.05.2017 представники позивача та третьої особи апеляційну скаргу підтримали; представник відповідача участі не брав, при цьому 19.05.2017 на адресу суду надіслав клопотання про розгляд апеляційної скарги без його участі.

Заслухавши пояснення представників позивача та третьої особи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла наступних висновків.

Миколаївською обласною лікарнею на веб-порталі уповноваженого органу з питань державних закупівель 04.01.2016 було опубліковано оголошення №000078 про проведення процедури закупівлі "Провітаміни, вітаміни та гормони, глюкозоїди та алкалоїди рослинного походження та їхні похідні, антибіотики (наркотики)-21.10.5 (глікозиди та алкалоїди рослинного походження та їхні солі ефіри, естери та їхні похідні -21.10.53-00.00), лікарські засоби різні-33690000-3".

Участь у процедурі закупівлі прийняли два субєкти господарювання: обласне комунальне підприємство Буковина-Фарм (далі- ОКП Буковина-Фарм) та товариство з обмеженою відповідальністю Укрфармгруп (далі- ТОВ Укрфармгруп).

Відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів Миколаївської обласної лікарні від 05.02.2016 №4 переможцем конкурсу за всіма лотами визнано ТОВ Укрфармгруп.

Рішенням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2016 №48-ріш по справі №2-26.206/30-2016 визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю Укрфармгруп та Обласного комунального підприємства Буковина Фарм, які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 04.01.2016 Миколаївською обласною лікарнею-закладом комунальної власності області на закупівлю провітамінів, вітамінів та гормонів, глюкозоїдів та алкалоїдів рослинного походження та їхні похідних, антибіотіків (глікозидів та алкалоїдів рослинного походження та їхніх солей, ефірів, естерів та їхніх похідних) внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1 рішення); за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до пункту 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю Укрфармгруп в розмірі 68000 грн (пункт 2 рішення); за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до пункту 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено штраф на Обласне комунальне підприємство Буковина Фарм в розмірі 68000 грн (пункт 3 рішення).

У процесі розгляду справи №2-26.206/30-2016 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу територіальним відділенням встановлено та зафіксовано наступне:

-між ОКП Буковина-Фарм та товариством з обмеженою відповідальністю Чернівціфармація (далі ТОВ "Чернівціфармація") укладено договори №171-СД/14 від 31.10.2014 про спільну діяльність та №195-г/14 від 25.05.2016 про надання послуг, за умовами останнього ТОВ "Чернівціфармація" взяло на себе зобовязання надавати третій особі юридичні консультаційні послуги у сфері здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, в обсязі та на умовах, визначених даним договором, а саме: підготовка та збір документів для участі підприємства в процедурах відкритих торгів, що проводяться у сфері державних закупівель; підготовка тендерних пропозицій, окрім визначення цінової пропозиції, яка визначається підприємством; підготовка та подача запитів для отримання різноманітних довідок, свідоцтв сертифікатів тощо від органів державної влади, та інших установ які вимагаються документацією конкурсних торгів; за дорученням підприємства приймати участь під час розкриття тендерних пропозицій та інше;

-одним із засновників ТОВ Чернівціфармація є ОСОБА_3 (АДРЕСА_1), який водночас є одним із засновників ТОВ Укрфармгруп; через вказану особу ОКП Буковина-Фарм могло мати безпосередньо взаємодію з ТОВ Укрфармгруп, зокрема, учасники мали можливість узгоджувати свою поведінку щодо участі у конкурсних торгах;

- Управлінням служби безпеки України в Миколаївській області листом від 02.06.2016 №64/20-6204 надано копію договору від 01.09.2015 №01/09/15-2 оренди (найму) транспортного засобу, в якому орендодавцем було ТОВ "Укрбіотехнологія-ТМ" в особі директора ОСОБА_4, а орендарем ТОВ "Укрфармгруп" в особі директора ОСОБА_4; в той же час, додаткова угода №2 до договору №280414.01 оренди транспортного засобу з екіпажем (фрахтування на час) від 28.04.2014 укладена між ТОВ "Укрбіотехнологія-ТМ" (орендодавець) в особі директора ОСОБА_4 та ОКП "Буковина-Фарм" в особі в.о директора ОСОБА_5 (орендар);

-враховуючи, що ОСОБА_4 є директором як ТОВ Укрбіотехнологія-ТМ, так й ТОВ "Укрфармгруп, і при цьому, ТОВ Укрбіотехнологія-ТМ має договірні відносин як з ТОВ Укрфармгруп, так і з ОКП "Буковина-Фарм", то завдяки таким обставинам, через вказану фізичну особу позивач та третя особа мали можливість здійснювати взаємодію між собою, що дає підстави для висновку про обізнаність один одного щодо матеріально-технічної бази, використання одних транспортних засобів;

-відповідно до поданих учасниками штатних розкладів територіальним вдділення встановлено, що ОСОБА_6 наказом від 01.12.2015 №243 прийнятий на посаду менеджера з постачання медичних засобів на 0,25 ст. в ОКП "Буковина-Фарм"; наказом від 16.03.2016 №50 він звільнений з вищевказаної займаної посади в ОКП "Буковина-Фарм" та наказам від 17.03.2016 №21-к прийнятий з 18.03.2016 на посаду експедитора до ТОВ Укрфармгруп; ОСОБА_7 наказом від 08.12.2015 №252 прийнятий на посаду менеджера з постачання медичних засобів на 0,25 ст. в ОКП "Буковина-Фарм", де й працює по теперішній час, а наказом від 31.03.2016 №22-к прийнятий на посаду експедитора до ТОВ Укрфармгруп, де й працював станом на 18.05.2016; ОСОБА_8 наказом від 31.08.2015 №171 прийнятий на посаду менеджера з постачання медичних засобів на 0,25 ст. в ОКП "Буковина-Фарм", наказом від 25.02.2016 №34 він звільнений з вищевказаної займаної посади в ОКП "Буковина-Фарм" та наказом від 29.02.2016 №18-к прийнятий з 01.03.2016 на посаду експедитора до ТОВ Укрфармгруп, де й працював станом на 18.05.2016; ОСОБА_9 наказом від 17.09.2015 №183 прийнятий на посаду менеджера з постачання медичних засобів на 0,25 ст. в ОКП "Буковина-Фарм", наказом від 26.02.2016 №36 звільнений з вищевказаної займаної посади в ОКП "Буковина-Фарм", а наказом від 23.10.2015 №34-к прийнятий з 23.10.2015 на посаду експедитора до ТОВ Укрфармгруп, де і працював станом на 18.05.2016. Отже, не зважаючи на те, що ТОВ Укрфармгруп та ОКП Буковина-Фарм знаходяться в різних регіонах України (м. Київ та м. Чернівці відповідно), на посадах, до функціональних обовязків яких входила реалізація предмету закупівлі, офіційно працюють одні й ті самі особи; звільняючись з посади в одному підприємстві, окремі особи протягом однієї доби встигали працевлаштовуватись до іншого підприємства, який знаходиться в іншій області, що не може відбуватися без попередньої домовленості між підприємствами;

- у складі ОКП "Буковина-Фарм" працює ОСОБА_5, який відповідно до наказу від 15.04.2014 №59 був призначений та займає посаду в.о. директора ОКП "Буковина-Фарм", де працював станом на 18.05.2016; саме зазначена особа займалася підготовкою тендерних пропозицій; водночас, у складі ТОВ Укрфармгруп працює ОСОБА_10, яка була прийнята на посаду юриста наказом від 13.08.2015 №24-к та обіймала цю посаду станом на 18.05.2016; відповідно до листа Заводського районного у місті Дніпродзержинську відділу державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, по архіву є актовий запис про державну реєстрацію народження від 27.07.1993 гр. ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, батьком якої є гр. ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2. Отже, на момент проведення торгів посаду, віднесену до апарату управління - в.о. директора ОКП Буковина-Фарм та посаду, до функціональних обовязків якої входить робота з юридичними документами юрист ТОВ Укрфармгруп, обіймали особи, що мають родинні відносини, чим обєктивно створили умови для спільної роботи, а також виключили принцип індивідуальності під час участі у торгах;

-ТОВ "Укрфармгруп" у листі від 26.05.2016 №26/05-1 зазначило, що пропозиція на участь у вищевказаному торзі була подана представником за довіреністю ОСОБА_11, яку було уповноважено представляти інтереси цього товариства під час процедури розкриття пропозиції конкурсних торгів. ОСОБА_11 була прийнята на посаду регіонального спеціаліста з продажу 01.06.2015 та звільнена з займаної посади 31.10.2015; подання пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Укрфармгруп" відбулось 03.02.2016, тобто в період часу, коли ОСОБА_11 вже не працювала у ТОВ "Укрфармгруп"; факт звільнення не завадив ОСОБА_11 продовжити співпрацю із ТОВ Укрфармгруп, зокрема у вигляді подання пропозицій на конкурсні торги. Водночас у складі поданої ОКП "Буковина-Фарм" пропозиції конкурсних торгів, поданої згідно з оголошенням від 31.03.2015 №101808 (міською лікарнею швидкої медичної допомоги м. Миколаєва проводились торги на закупівлю провітамінів, вітамінів й гормонів, глюкозоїдів та алкалоїдів рослинного походження та їхніх похідних, антибіотиків (наркотичних засобів), у яких приймало участь ОКП "Буковина-Фарм") міститься довіреність від 15.04.2015, в якій зазначено, що ОКП "Буковина-Фарм" в інтересах всіх учасників на підставі договору про спільну діяльність від 31.10.2014 №171-СД/14 уповноважує ОСОБА_11 на представлення законних прав та інтересів підприємства під час проведення торгів. Враховуючи різні регіони місцезнаходження ОКП "Буковина-Фарм" (м. Чернівці) та ТОВ "Укрфармгруп" (м. Київ), такі обставини щодо вибору для представництва інтересів однієї і тієї ж особи є наслідком обміну інформацією, спілкування між підприємствами щодо визначення вказаної особи, що підтверджує наявність узгоджених дій між учасниками торгів;

-у складі пропозиції ТОВ Укрфармгруп було надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 01.02.2016 №01/02-04, в якій вказаний транспортний засіб для забезпечення якісного постачання товарів-автомобіль марки "Volkswagen CADDY" (фургон рефрижератор В, державний реєстраційний номер НОМЕР_1); у предявленій ОКП "Буковина-Фарм" довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 02.02.2016 №467/04 вказаним підприємством в якості транспортного засобу для забезпечення постачання товарів вказано два автомобілі марки "ЗАЗ 11057" (фургон В) із державними реєстраційними номерами 02414МР та СЕ8856АС відповідно. За інформацією, зазначеною в листі Управління служби безпеки України в Миколаївській області від 02.06.2016 №64/20-6204 та листі Регіонального сервісного центру в Чернівецькій області Міністерства внутрішніх справ України від 15.01.2016 №27/24-57, обидва вказані в конкурсній пропозиції ОКП Буковина-Фарм автомобілі знаходяться в обтяженні, тобто щодо них були встановлені певні обмеження. Отже, застосовувати власний транспорт для перевезення лікарських засобів у останнього не було можливості. Водночас у 2015 році у користуванні ОКП "Буковина-Фарм" перебував автомобіль марки "Volkswagen CADDY" (фургон рефрижератор В, державний реєстраційний номер НОМЕР_1);

- Управлінням служби безпеки України в Миколаївській області було надано до відділення пояснення менеджера-експедитора ОКП "Буковина-Фарм" ОСОБА_6, які відбирались у нього 21.12.2015 у приміщенні лікарні швидкої медичної допомоги м. Миколаєва оперуповноваженим УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_12 Із пояснень ОСОБА_6 слідує, що перевезення наркотичних засобів здійснювалось транспортним засобом ТОВ Укрфармгруп, на автомобілі "Volkswagen CADDY", реєстраційний номер НОМЕР_1; на ОКП "Буковина-Фарм" відсутні власні транспортні засоби, а також було зазначено, що перевезення наркотичних засобів здійснюється з відповідальною особою ТОВ Укрфармгруп ОСОБА_13 Отже, ОКП "Буковина-Фарм" та ТОВ Укрфармгруп залучають до виконання послуг, які були аналогічні предмету торгу, в яких приймали участь підприємства, одну матеріально-технічну базу, зокрема використовують одні й ті ж самі транспортні засоби для перевезення лікарських засобів. Враховуючи, що ОКП "Буковина-Фарм" та ТОВ Укрфармгруп є конкурентами на торгах, подібна співпраця приймає характер узгодженості та свідчить про відповідні домовленості;

-зв'язок ОКП "Буковина-Фарм" і ТОВ Укрфармгруп підтверджується укладеним між вказаними підприємствами договором поставки №1 від 27.05.2015, за умовами якого ТОВ Укрфармгруп (постачальник) зобовязується протягом терміну дії договору передати у власність ОКП Буковина-Фарм (покупець), а покупець прийняти та оплати лікарські засоби в асортименті, кількості та за цінами, зазначеними в накладних, які є невідємними частинами цього договору. Наявність у ОКП "Буковина-Фарм" і ТОВ Укрфармгруп статусу учасників господарських зобовязань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб'єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Вказаний договір у сукупності із іншими доказами, що зазначені в оскаржуваному рішенні, підтверджує наявність сталих господарських відносин між ТОВ Укрфармгруп та ОКП Буковина-Фарм; такі сталі господарські відносини дозволяють бути обізнаними із такою господарською діяльність як участь у торгах, та узгоджувати свої дії під час підготовки документів пропозицій конкурсних торгів;

-учасники співпрацюють з одним виробником лікарських засобів, що були предметом закупівлі; порівнявши пропозиції, подані для участі у торгах ТОВ Укрфармгруп та ОКП "Буковина-Фарм", було виявлено, що обидва учасники зазначали у пропозиціях лікарські засоби наркотичного походження одних виробників, а саме: товариство з обмеженою відповідальністю "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров'я народу України" та публічне акціонерне товариство "Фармак".

Причиною виникнення спору у даній справі є питання стосовно наявності або відсутності підстав для визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення від 18.11.2016 №48-ріш.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення).

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відмови в задоволенні позовних вимог про визнання частково недійсним рішення, враховуючи відсутність підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання його недійсним з огляду на таке.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (частина перша статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Статтею 6 цього Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визначаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

У пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону).

Місцевим господарським судом досліджено та встановлено відповідність перелічених відповідачем в оспореному рішенні виявлених в процесі проведення дослідження порушень позивачем та третьою особою законодавства про захист економічної конкуренції.

ОКП "Буковина-Фарм" та ТОВ "Чернівціфармація" за договором простого товариства №171-СД/14 від 31.10.2014 домовились спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення спільних цілей, при цьому одним із учасників останнього є особа, яка також є учасником товариства позивача. Такі обставини дозволяли ОКП "Буковина-Фарм" через вказану особу мати безпосередню взаємодію з позивачем.

Крім того, на час проведення торгів в.о. директора ОКП "Буковина-Фарм", який безпосередньо займався підготовкою конкурсної пропозиції, був ОСОБА_5, що є батьком особи, яка займає посаду на підприємстві позивача, до функціональних обов'язків якої входить робота з юридичними документами, в тому числі тими, що використовувались при підготовці конкурсної пропозиції ТОВ "Укрфармгруп".

Підприємствами позивача та третьої особи, які знаходяться у різних регіонах ОКП "Буковина-Фарм" (м.Чернівці) та ТОВ "Укрфармгруп" (м.Київ) для представлення їх інтересів під час участі у торгах було обрано одну й ту саму особу- Гордієнко ОСОБА_14 справи підтверджується, що вказана особа представляла інтереси обох підприємств в різних торгах (ТОВ "Укрфармгруп" - торги за оголошенням від 04.01.2016 №000078, ОКП "Буковина-Фарм" - торги за оголошенням від 31.03.2015 №101808), однак такі обставини, пов'язані з вибором для представництва інтересів однієї і тієї ж особи з кількох десятків мільйонів громадян України беззаперечно є наслідком обміну між підприємствами інформацією з питань державних закупівель.

Відповідно до підпункту 28 пункту 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", що був чинним на час проведення торгів, торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Такий конкурентний відбір забезпечується лише завдяки наявності конкуренції між учасниками торгів. Метою проведення торгів є отримання замовником найкращої пропозиції, тобто одержання товару належної якості за оптимальною ціною. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх пропозицій конкурсних торгів, то усувається й самостійність в їх поведінці.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" конкуренція- це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.

При проведенні Миколаївською обласною лікарнею відкритих торгів по закупівлі провітамінів, вітамінів та гормонів, глюкозоїдів та алкалоїдів рослинного походження та їхні похідні, антибіотики (глікозиди та алкалоїди рослинного походження та їхні солі ефіри, естери та їхні похідні) не існувало конкурентного середовища, оскільки, всі вищезазначені у оспореному рішенні факти вказують на узгодженість поведінки учасниками торгів. Така поведінка учасників торгів дозволила товариству з обмеженою відповідальністю Укрфармгруп здобути перемогу у зазначених торгах.

Коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з іншим щодо умов своїх конкурсних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції. За результатами таких торгів учасник торгів одержує перемогу не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов'язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють ці ж самі торги (тендери). Зазначеним спростовуються доводи апеляційної скарги про відсутність доказів негативного впливу його дій на стан конкуренції при проведенні торгів.

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів. Така змагальність виключає досліджену у рішенні територіального відділення нехарактерну задіяність у господарській діяльності обох учасників торгів, які знаходяться у різних регіонах України, одних і тих самих осіб, в тому числі тих, хто мав безпосереднє відношення до підготовки конкурсних пропозицій, яка у сукупності з іншими встановленими відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача з третьою особою, що призвело до спотворення результатів торгів.

Колегія суддів зауважує, що наявність сталих господарських відносин між учасниками конкурсу, що підтверджується укладеними між ними договорами оренди, поставки тощо, не перешкоджає участі в одних торгах, проте змагальність при їх проведенні повинна забезпечуватись самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників, що в даному випадку не мало місця.

Посилання скаржника на пункти 8.2, 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 є безпідставними, оскільки наведені положення стосуються застосування приписів частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікацій дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товару як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, що має місце при схожості (тотожності) в оформленні документації конкурсних торгів, а в оспореному рішенні територіального відділення дії підприємств були кваліфіковані як порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Твердження скаржника про те, що співпраця учасників конкурсних торгів з одними і тими ж виробниками лікарських засобів наркотичного походження (ТОВ "Здоров'я народу України" та ПАТ "Фармак") не свідчить про узгодженість їх поведінки до уваги колегією суддів не приймається, так як зазначені обставини не окремо, а у сукупності з іншими доказами вказують на наявність антиконкурентних узгоджених дій ОКП "Буковина-Фарм" та ТОВ "Укрфармгруп". Зокрема, звертає на себе увагу той факт, що при закупівлі у одних і тих самих виробників лікарських засобів предмету закупівлі конкурсна пропозиція комунального підприємства була значно вищою, ніж конкурсна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю, що дозволило останньому стати переможцем конкурсу за всіма лотами.

Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що в оскаржуваному рішенні місцевого господарського суду не відображено і не міститься мотивів неприйняття судом до уваги правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 30.09.2015 по справі №910/4901/15-г, колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обгрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (див. рішення у справі "Серявін та інші проти України" від10.02.2010 п.58). До того ж обставини, наведені у зазначеному процесуальному акті Верховного Суду України, є суттєво відміними від обставин у даній справі, правову позицію (правовий висновок) за результатами розгляду вказаної справи найвищим судовим органом у системі судів загальної юрисдикції сформовано не було.

Оскільки узгоджена поведінка учасників торгів не породжує справжню конкуренцію і може нівелювати можливість досягнення мети, встановленої Законом України "Про здійснення державних закупівель", то частиною другою статті 3-1 цього Закону і статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачений обов'язок органу Антимонопольного комітету України забезпечити державний захист конкуренції у сфері державних закупівель, а частиною четвертою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

За таких обставин, враховуючи встановлені обставини справи та досліджені докази, прийняте у справі рішення місцевого господарського суду є таким, що відповідає нормам матеріального і процесуального права, у звязку з чим підстав для його зміни чи скасування не вбачається. Натомість, доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія Одеського апеляційного господарського суду вважає непереконливими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Укрфармгруп залишити без задоволення, рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.03.2017 у справі №915/1365/16 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 01.06.2017.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя М.А. Мишкіна