КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" травня 2017 р. Справа№ 911/194/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Дідиченко М.А.

при секретарі: Верьовкін С.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Нурищенко С.В. (за довіреністю № 45-17 від 04.04.2017 р.);

від відповідача: Бабич М.М. (за довіреністю № 382 від 14.12.2016 р.);

розглянувши апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Київобленерго"

на рішення господарського суду Київської області від 26.12.2016р.

по справі № 911/194/16 (суддя Карпечкін Т.П.)

за позовом Києво-Святошинського виробничого управління житлово-комунального господарства

до публічного акціонерного товариства "Київобленерго"

про скасування рішення (оперативно-господарської санкції)

ВСТАНОВИВ:

У січні 2016 року позивач звернувся до господарського суду міста Києва з позовною заявою до відповідача про скасування рішення (оперативно-господарської санкції).

Рішенням господарського суду Київської області від 30.03.2016 року у справі № 911/194/16, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.08.2016 року, позовні вимоги Києво-Святошинського виробничого управління житлово-комунального господарства задоволені повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.10.2016 року касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Київобленерго" задоволено частково: постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.08.2016 року та рішення господарського суду Київської області від 30.03.2016 року у справі № 911/194/16 скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Київської області.

Рішенням господарського суду Київської області від 26.12.2016 р. у справі № 910/24030/16 позовні вимоги Києво-Святошинського виробничого управління житлово-комунального господарства задоволено частково: скасовано оперативно-господарську санкцію, накладену на Києво-Святошинське виробниче управління житлово-комунального господарства протокольним рішенням № 0215 від 30.12.2015 року комісії Києво-Святошинського районного підрозділу публічного акціонерного товариства "Київобленерго" в частині нарахування 100 653,06 грн. вартості не облікованої електроенергії, в решті позовних вимог відмовлено.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що за наслідками нового розгляду спору встановлено правомірність застосування оперативно-господарської санкції, однак за період з 02.07.2014 року по 22.09.2014 рок (83 дні), згідно з яким вартість недорахованої електроенергії становить 33 337,61 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, публічне акціонерне товариство "Київобленерго" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Київської області від 26.12.2016 р. у справі № 911/194/16 скасувати та прийняти нове рішення. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав на те, що суд першої інстанції при ухвалені рішення застосував п. 2.5 Методики, як зауважив суд касаційної інстанції, але при проведенні розрахунку не врахував потужність електроустановок позивача, тому рішення є незаконним та підлягає скасуванню.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.03.2017 р. апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Київобленерго" прийнято до провадження та призначено до розгляду.

25.04.2017 року через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшли заперечення на апеляційну скаргу .

23.05.2017 року через відділ документального забезпечення суду від представника позивача, надійшло письмове пояснення у справі.

В подальшому розгляд справи відкладався.

У судовому засіданні 23.05.2017 року відповідач підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник позивача заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 02.07.2014 року відповідачем здійснено технічну перевірку засобу обліку електроенергії, про що складено акт №034160, відповідно до якого встановлено належне дотримання позивачем ПКЕЕ.(т.1 а.с.17)

22.09.2014 року відповідачем було проведено повторну технічну перевірку засобу обліку електроенергії, про що складено акт технічної перевірки №046427 та акт про порушення №К029061, відповідно до яких встановлено порушення п. 6.40 ПКЕЕ, а саме те, що позивачем приєднано до лічильника генератор, який змінює показання засобу обліку електроенергії.(т.1 а.с.18, 19)

Протокольним рішенням комісії Києво-Святошинського районного підрозділу ПАТ "Київобленерго" №0215 від 30.12.2015 року було вирішено застосувати оперативно-господарські санкції відносно Києво-Святошинського ВЖКГ на підставі акта про порушення ПКЕЕ №029061 від 22.09.2014 року та вирішено нарахувати Києво-Святошинському ВЖКГ вартість не облікованої електричної енергії, в обсязі, передбаченому п. 2.6 Методики, за порушення, передбачені п. 2.1.3. Методики в сумі 133 990,67 грн. вартості електричної енергії за період 487 діб (а саме, з 24.05.2013 року по 22.09.2014 року), тобто з дати встановлення лічильника до дати усунення порушення.(т.1 а.с.13-14).

Позивач звернувся з позовом до суду в зв'язку з тим, що Акт порушення № К029061 від 22.09.2014 року та рішення комісії, оформлене протоколом засідання комісії № 0215 від 30.12.2015 року на якому розглянуто вказаний акт, складені та прийняті з порушенням чинного законодавства, оскільки позивач втручання в роботу лічильника не проводив, для ухвалення спірного рішення були відсутні належні докази, які б свідчили про вплив на роботу лічильника, перевірку проведено за відсутності уповноваженого представника позивача, а також відповідачем неправомірно застосовано п. 2.6 Методики, оскільки відповідно до п. 2 Акту про порушення індикатори впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не встановлювались.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що вимоги підлягають задоволенню в частині застосування оперативно-господарської санкції, накладеної на Києво-Святошинське виробниче управління житлово-комунального господарства протокольним рішенням № 0215 від 30.12.2015 року комісії Києво-Святошинського районного підрозділу Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" в сумі 100653,06 грн. В решті нарахування 33337,61 грн. оперативно-господарська санкція є правомірною, тому підстави для її скасування відсутні.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Відповідно до постанови Вищого господарського суду України від 19 жовтня 2016 року по справі № 911/194/16 було встановлено, що згідно з висновком експертного дослідження експерта електротехніка ВІТЕ ОСОБА_4 науково-дослідного експертно-криміналістичного центру управління МВС України в Миколаївській області №28 від 15.10.2015 року пристрій вкладений разом з приладом обліку №0854258 в сейф-пакет призводить до зупинки (похибки) лічильного механізму. Зазначено також, що індикатор на об'єкті встановлено не було, а остання перевірка перед виявленням спірного порушення відбулась 02.07.2014 року, а тому правомірно було застосування до спірних правовідносин саме пункту 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією і необхідності розрахунку обсягу недорахованої електричної енергії з дати останньої перевірки. Водночас, вказано, що суди попередніх інстанції не врахували, що невірний розрахунок санкцій ( з дати набуття споживачем права власності на електроустановку, а не з дати останнього контрольного огляд приладу) не може звільнити споживача від відповідальності за порушення ПКЕЕ, зокрема, шляхом приєднання до лічильника генератора, який призводить до зупинки (похибки) лічильного механізму, тобто змінює показання засобу обліку електроенергії.

Таким чином, Вищий господарський суд України прийшов до висновку про те, що неправильність вихідних даних, зокрема періоду нарахування, не може бути підставою для скасування оперативно - господарської санкції вцілому, а лише в частині надмірно нарахованих сум.

Колегія суддів, при розгляді справи, приймає до уваги вказівки Вищого господарського суду України, викладені в постанові від 19 жовтня 2016 року по даній справі, які в силу вимог ст.111-12 ГПК України є обов'язковими під час нового розгляду справи та зазначає на наступне.

Як передбачено вимогами статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушенням в електроенергетиці є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення ПКЕЕ.

За порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин згідно зі статтею 235 господарського кодексу України можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку; до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно з пунктом 6.40 ПКЕЕ визначено, що в разі виявлення представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

При цьому, відповідно до п. 1.2. Методики, остання застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Пунктом 2.1. Методики визначено, що вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Уразі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ПКЕЕ або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. (пункт 6.41 ПКЕЕ)

Пункт 2.5. Методики застосовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, в період спірної перевірки електропостачання позивача, що відбувалось на підставі договору № 0714 від 31.07.1997 року, який було переукладено у 2015 році, порушень, пов'язаних з без договірним споживанням електроенергії під час перевірки не виявлено.

В Акті про порушення №К 029061 від 22.09.2014 року (т.1 а.с.19) зазначено, що споживач порушив п. 6.40 ПКЕЕ, оскільки було виявлено дії споживача у вигляді використання високочастотного генератору, які призвели до зміни показів приладу обліку, виявити який представник постачальника електричної енергії під час контрольного огляду не мав можливості.

З пункту 2 зазначеного Акту №К 029061 про порушення вбачається, що індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не встановлювались.

Представниками відповідача було виявлене саме обладнання, яке змінювало постійне електричне поле - високочастотний генератор, тобто, виявлені дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку.

Вищий господарський суд України, переглядаючи рішення попередніх інстанцій, не зазначив зауважень стосовно висновків щодо правомірності дій перевіряючих та законності Акту перевірки. Крім того, визнано встановленим факт порушення, в тому числі, виходячи з висновку експертного дослідження експерта електротехніка ВІТЕ ОСОБА_4 науково-дослідного експертно-криміналістичного центру управління МВС України в Миколаївській області №28 від 15.10.2015 року, що пристрій вкладений разом з приладом обліку №0854258 в сейф-пакет призводить до зупинки (похибки) лічильного механізму.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що, відповідні обставини не підлягають повторному дослідженню під час нового розгляду справи.

Звертаючись з позовними вимогами, скаржник зазначив, що спірним протокольним рішенням нараховано оперативно-господарські санкції згідно з п. 2.6 Методики, згідно якого для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості дів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення - хоча комісія розрахунок провела за 487 діб, що дорівнює 16 календарним місяцям, крім того, п. 2.6 Методики застосовується в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів. У зв'язку з чим, позивач стверджує, що нарахування мало проводитись згідно з п. 2.5. Методики.

Переглядаючи рішення попередніх інстанцій, Вищий господарський суд зазначив, що оскільки згідно з Актом перевірки від 22.09.2014 року позивачем було приєднано до лічильника генератор, який змінює показання засобу обліку електроенергії, а відповідно до висновків експерта науково-дослідного експертно-криміналістичного центру управління МВС України в Миколаївській області №28 від 15.10.2015 року даний пристрій (генератор) призводить до зупинки (похибки) лічильного механізму. Встановивши, що індикатор на об'єкті установлено не було, а остання перевірка перед виявленням спірного порушення відбулась 02.07.2014 року, суд першої інстанції правомірно визначив застосування до спірних правовідносин саме пункту 2.5 Методики і необхідності розрахунку обсягу недоврахованої електоенергії з дати останньої перевірки.

Зважаючи на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не вірно визначено період нарахування електричної енергії, але дотримуючись вищезазначених вказівок суд робить висновок, що неправильність вихідних даних, зокрема періоду нарахування, не може бути підставою для скасування оперативно-господарської санкції в цілому, а лише в частині надмірно нарахованих сум.

Як визначено п. 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою W доб = P · t доб · K в, кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою Д пер = Д пор + Д усун, де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

З огляду на п. 2.5 Методики кількість днів нарахування без облікової електроенергії складається з кількості днів від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки до дня виявлення порушення та кількості днів після його виявлення і до моменту усунення.

Оскільки остання технічна перевірка електроустановки Києво-Святошинського ВУЖКГ проводилась 02.07.2014 року, про що свідчить акт № 034160 складений Києво-Святошинським РП ПАТ "Київобленерго", отже розрахунок по Акту про порушення №К029061 від 22.09.2014 року мав проводитись згідно з п.2.5 Методики за період з 02.07.2014 року по 22.09.2014 рок (83 дні), згідно з яким вартість недорахованої електроенергії становить 33 337,61 грн.

Натомість, протокольним рішенням комісії Києво-Святошинського районного підрозділу ПАТ "Київобленерго" №0215 від 30.12.2015 року застосовано оперативно-господарські санкції на підставі акта про порушення ПКЕЕ №029061 від 22.09.2014 року та безпідставно проведено нарахування вартості не облікованої електричної енергії на підставі п. 2.6 Методики, що призвело до збільшення періоду нарахування (487 діб), в сумі 133 990,67 грн. вартості електричної енергії.

Оскільки за наслідками нового розгляду справи встановлено правомірність застосування оперативно-господарської санкції, однак за період з 02.07.2014 року по 22.09.2014 рок (83 дні), згідно з яким вартість недорахованої електроенергії становить 33 337,61 грн., а тому у відповідній частині нарахування відсутні підстави для скасування оперативно-господарської санкції, накладеної на Києво-Святошинське виробниче управління житлово-комунального господарства протокольним рішенням № 0215 від 30.12.2015 року комісії Києво-Святошинського районного підрозділу Публічного акціонерного товариства "Київобленерго". В решті нарахування 100 653,06 грн. оперативно-господарська санкція підлягає скасуванню.

При цьому, необґрунтованими є доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції при винесенні рішення не врахував потужність електроустановок позивача, то90кВт, оскільки, як видно з матеріалів справи, в листі № 344-16 від 12.09.2016 року (т.2 а.с.244) споживач звернувся з проханням узгодити договірну величину по точці обліку на рівні 90 кВт на полігоні твердих побутових відходів в с. Тарасівка, але порушення було зафіксовано зовсім в інший період - 22.09.2014 року.

Відповідно до п..1.2 Правил користування електричною енергією, договірна величина споживання енергії - узгоджена в договорі між постачальником електричної енергії і споживачем величина обсягу електричної енергії на відповідний розрахунковий період.

Технічною перевіркою електроустановки Києво-Святошинського ВУЖКГ від 02.07.2014 року встановлювалась фактична потужність електроустановок, яка складала 3,78 кВт, що не перевищує приєднану (дозволену) потужність в розмірі 5кВт (т.1 а.с. 17).

Достовірна інформація щодо дозволеної потужності міститься на офіційному сайті ПАТ «Київобленерго» ( http://www.koe.vsei.ua/koe/index.php?page=253 , у файлі на сторінці «К-Святошинський РП (PDF)» пункт 452 (ТП-10/0,4 кВ №464), графа «Приєднана (дозвольна) потужність існуючих споживачів, Рпр, кВт», яка становить 5КВт, а не 90 кВт. Дані, що Києво-Святошинське ВУЖКГ приєднано до ТП №464 містяться в усіх документах контрольних перевірок позивача відповідачем.

Аналізуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню в частині скасування застосування оперативно-господарської санкції, накладеної на Києво-Святошинське виробниче управління житлово-комунального господарства протокольним рішенням № 0215 від 30.12.2015 року комісії Києво-Святошинського районного підрозділу Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" в сумі 100 653,06 грн., в решті нарахування 33 337,61 грн. оперативно-господарська санкція є правомірною.

Відповідно до ст. ст. 43, 33, 34 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду Київської області від 26.12.2016 року у справі № 911/194/16, отже підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення господарського суду Київської області від 26.12.2016 року у справі № 911/194/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Київської області від 26.12.2016 року у справі № 911/194/16 залишити без змін.

Матеріали справи № 911/194/16 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Дідиченко