ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" червня 2017 р.Справа № 915/92/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Разюк Г.П.,

суддів: Колоколова С.І., Принцевської Н.М.,

при секретарі судового засідання Полінецькій В.С

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 за довіреністю № 110 від 23.5.2016;

ОСОБА_2 /в судовому засіданні від 25.05.17р./

ОСОБА_3 за довіреністю № 110 від 23.5.2016 /в судовому засіданні від 25.05.17р./;

від 3-ї особи - ОСОБА_4 за довіреністю №51 від 28.02.17р. /в судовому засіданні від 25.05.17р./

/відповідач не використав законного права на участь у судовому засіданні, хоча про час та місце його проведення повідомлений завчасно, заявив клопотання про розгляд скарги за відсутності його представника, який не може прибути через обмеження фінансування на відрядження/

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 06.04.2017 року

у справі № 915/92/17

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6, м.Миколаїв

до скаржника

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7, м.Миколаїв

про визнання частково недійсним рішення

/повна фіксація судового процесу здійснювалась відповідно до ст. 129 Конституції України та ст. ст. 4-4, 81-1 Господарського процесуального кодексу України лише в судовому засіданні від 25.05.17р./,

В С Т А Н О В И В :

08.02.2017року Фізична особа-підприємець ОСОБА_6 (далі по тексту - ФОП ОСОБА_6.) звернулась до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним пункту 1 рішення адміністративної колегії відповідача від 21.12.2016 № 62-ріш по справі № 2-26.206/63-2015 в частині, яка стосується ФОП ОСОБА_6, а також про визнання недійсним пункту 2 цього ж рішення на підставі норм ст.ст. 1,6,50,60 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 06.04.2017 (суддя Смородінова О.Г.) позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 задоволено. Визнано недійсним пункт 1 Рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2016 № 62-ріш по справі № 2-26.206/63-2015 в частині, яка стосується Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 та визнано недійсним пункт 2 Рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2016 № 62-ріш по справі № 2-26.206/63-2015. Стягнуто з відповідача на користь позивача судовий збір у сумі 1600грн.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що висновки відділення АМК ґрунтуються лише на припущеннях щодо узгодженості вказаних дій позивача та третьої особи при проведення конкурсу з відбору виконавця робіт із землеустрою, що вказує про наявність підстав для визнання недійсним рішення відділення АМК.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 06.04.2017р. та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

На думку скаржника висновок місцевого господарського суду суперечить судовій практиці викладеній в постановах Вищого господарського суду України, зокрема від 16.03.2016. у справі № 915/1507/16; від 10.12.2014р. у справі № 917/843/14; від 23.09.2014р. у справі 911/4762/13; від 03.02.2015р. у справі №914/814/14; від 16.03.2016р. у справі №915/1507/15; від 17.01.2017р. у справі №910/6796/16.

Зокрема скаржник вважає, що для визнання вчиненим порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону країни "Про захист економічної конкуренції", достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просив залишити її без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін, вважаючи його обґрунтованим та таким, що відповідає наявним матеріалам справи і чинному законодавству.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, Управлінням земельних ресурсів Миколаївської міської ради 19.05.2015 проведено конкурс з відбору виконавців робіт із землеустрою та з оцінки земель на земельну ділянку площею 5,53 га по вул.Індустріальній поблизу АГК у Заводському районі м. Миколаїв, код КВЦПЗ 11.02 - для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості. Інформація про проведення вказаного конкурсу була розміщена на офіційному веб-сайті Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру.

Для участі у конкурсі подали документи позивач- ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_7. Згідно до протоколу конкурсної комісії від 19.05.2015р. №1 за підсумками оцінки конкурсних пропозицій переможцем конкурсу визнано ФОП ОСОБА_7.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Адміністративною колегією Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 21.12.2016 р. було прийнято рішення № 62-ріш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 2-26.206/63-2015, яким вирішено:

1) визнати дії фізичної особи-підприємця ОСОБА_6, ідентифікаційний код НОМЕР_1 (адреса: АДРЕСА_1) та фізичної особи-підприємця ОСОБА_7, ідентифікаційний код НОМЕР_2 (адреса: АДРЕСА_2), які полягають в узгодженні своєї поведінки під час участі 19.05.2015 у конкурсі з відбору виконавців робіт із землеустрою та з оцінки земель на земельну ділянку площею 5,53 га по вул. Індустріальній, поблизу АГК, у Заводському районі м. Миколаєва, код КВЦПЗ 11.02 - для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, які проводились Управлінням земельних ресурсів Миколаївської міської ради, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а саме: узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсів;

2) за вчинення вказаного порушення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на фізичну особу-підприємця ОСОБА_6 штраф в розмірі 12 936 (дванадцять тисяч дев'ятсот тридцять шість) гривень.

Таке рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято на підставі аналізу документів, що були подані на конкурс ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_7 у складі їхніх конкурсних пропозицій, з яких АКУ засвідчив наявність значної кількості спільних та однакових особливостей, схожостей та помилок, які не є звичайними, не можуть бути пояснені випадковістю, а є наслідком узгодженої поведінки учасників конкурсу, що підтверджується наступним.

1. Обома учасниками надано такий документ як "Опис підтвердних документів, що подаються на конкурс з відбору виконавця послуг з виконання робіт із землеустрою".

Замовником не було встановлено певної форми, в якій повинен подаватись зазначений документ. Аналізом змісту вказаного документу наданого учасниками у складі конкурсної пропозиції встановлено, що у обох учасників документ має однакову назву; обома учасниками інформація у документі подана у табличній формі, таблиці виконані однаково, а саме - мають однакову кількість колонок у таблиці та їх назву, однаковий текст виділено жирним шрифтом. Крім того, у обох учасників вказаний документ має однакову дату 29.04.2015, при цьому, ця дата обома учасниками викладена однаковим чином, а саме - під таблицею зліва.

2. Умовами конкурсу передбачено подання учасниками "Заяви про участь у конкурсі з відбору виконавців послуг з виконання робіт із землеустрою та оцінки земель, за формою згідно з додатком 1 Порядку".

Обома учасниками подано вказані заяви у встановленій Порядком формі, які мають однакову дату - 29.04.2015.

3. Умовами конкурсу передбачено подання учасниками такого документу як "Згода на обробку персональних даних", форма якої встановлена Порядком.

Обома учасниками подано вказані документи у встановленій Порядком формі, які мають однакову дату - 29.04.2015.

4. Умовами конкурсу передбачено подання учасниками такого документу як "Проект завдання на виконання робіт". Замовником не було встановлено певної форми, в якій повинен подаватись зазначений документ.

Обома учасниками подано документ, який має однакові схожості у оформленні документу: у обох учасників документ має іншу назву ніж зазначено Замовником, а саме - "Завдання на виконання робіт" та назва документу викладена великими літерами; у обох документах містяться однакові фрази, які обома учасниками підкреслюються; одні й ті ж однакові фрази обома учасниками виділяються жирним шрифтом та однаково розміщуються у документі.

Також обидва учасники у вказаному документі у нижній його частині зліва передбачили зазначення дати документу, однак обома учасниками дати у документі не вказано.

5. Умовами конкурсу передбачено, що конкурсна пропозиція має містити "Пропозицію про вартість виконання робіт з урахуванням податку на додану вартість".

Згідно умов конкурсу замовником не передбачалось надання вказаної інформації у певній формі.

Обома учасниками пропозиція про вартість виконання робіт із землеустрою надана у табличній формі. Таблиці містять схожості, а саме: мають однакову кількість колонок у таблиці та однакову їх назву; однаковий текст у таблиці та поза її межами виділено жирним шрифтом.

Також, обидва учасники у вказаному документі не зазначили його дату.

6. Умовами конкурсу передбачено, що конкурсна пропозиція має містити "Калькуляцію витрат, пов'язаних з виконанням робіт".

Згідно умов конкурсу Замовником не передбачалось надання вказаної інформації у певній формі.

Обома учасниками пропозиція про вартість виконання робіт із землеустрою надана у табличній формі, поза межами таблиці у обох учасників міститься однаковий текст, який викладено в однаковому вигляді та виділено жирним шрифтом.

Крім вказаних вище схожостей у вказаних документах Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України відзначило і таку схожість як зазначення обома учасниками в одних і тих же документах конкурсної пропозиції однакових дат, і в той же час, не зазначення обома учасниками в інших документах дат, в яких вони передбачили зазначення дати документа, або не зазначення обома учасниками дат в документах взагалі.

Позивач з таким висновком Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не погодився у зв'язку з чим звернувся до суду з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2016 № 62-ріш у справі № 2-26.206/63-2015. При цьому позивач стверджує, що дії учасників торгів не були узгодженими і доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Статею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (частина 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

У відповідності до приписів частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини 2 вказаної статті до таких дій віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. У частині 3 статті 6 цього Закону зазначено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

У пунктах 8.2., 8.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Порівнюючи документи конкурсної пропозиції обох учасників, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що у кожній вказаній відповідачем документації ("Опис підтвердних документів…", "Заява про участь у конкурсі…", "Згода на обробку персональних даних", "Проект завдання на виконання робіт", "Пропозиція про вартість виконання робіт…", "Калькуляція витрат…") містяться принципові розбіжності, які взагалі не були зазначені в рішенні органу Антимонопольного комітету України. Так, у документах "КАЛЬКУЛЯЦІЯ ВИТРАТ, ПОВ'ЯЗАНИХ З ВИКОНАННЯМ РОБІТ ІЗ ЗЕМЛЕУСТРОЮ (кошторис на виконання робіт)" таблиці учасників об'єднує лише кількість стовпчиків, а за текстом, назвою стовпчиків, їх змістом та розташуванням, а також розташуванням і направленістю тексту, використаним шрифтом ці документи є різними.

Однак, відповідачем не було надано оцінки вищевказаним розбіжностям, які впливають на суть конкурсних пропозицій.

З досліджень матеріалів справи у співвідношенні до висновків відповідача вбачається відсутність узгодженості дій учасників конкурсу з підготовки документації на конкурс.

Окремі схожості в документах учасників конкурсу пояснюються наступним.

Однакова дата на заявах про участь у конкурсі та на згоді на обробку персональних даних пояснюється тим, що обидві учасниці конкурсу подали свої документи 29.04.2015 - в передостанній день квітня (дні з 1 по 4 травня 2015 року були неробочими), тому подача заяв цією датою квітня є цілком природною.

Згідно з Типовим договором про розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2004р. №266, завдання на виконання робіт та кошторис на виконання робіт є додатками до даного договору. Оскільки на момент подачі заявок ймовірна дата укладення договору не була відома, то і дати на вищевказаних документах учасниками конкурсу не зазначались.

Нормами постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2004 №266 передбачено складання кошторису на виконання робіт, а пунктом 2.3 Порядку закупівлі послуг з виконання робіт із землеустрою, оцінки земель та призначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах було передбачено складання калькуляції витрат, пов'язаних з виконанням робіт.

Виходячи з колізії вищевказаних нормативно-правових актів, обидва учасника конкурсу зазначили подвійне найменування документа: "Калькуляція (кошторис)".

Решта співпадінь у документах обумовлена тим, що обидва учасника конкурсу неодноразово брали участь у різноманітних семінарах, нарадах тощо, на яких відбувається обмін зразками документів зі збереженням відповідно їх зовнішнього вигляду, включаючи орфографію, пунктуацію, помилки, підкреслювання та виділення жирним шрифтом.

Отже, зазначені в оскаржуваному рішенні окремі схожості в документах могли виникнути і без узгодження своїх дій учасниками конкурсу.

Проте відповідачем не було здійснено перевірку вказаних обставин, зокрема, не були витребувані від Управління земельних ресурсів Миколаївської міської ради документи, які подавались позивачем на конкурси протягом 2014-2015 років, та не здійснено порівняльного аналізу документів, поданих позивачем на вищевказані конкурси.

Таким чином, висновок відповідача про узгодження ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_7 своєї поведінки під час участі у конкурсі є припущеннями, які відповідач виклав у стверджувальній формі, що ґрунтується на неповному з'ясуванні обставин справи та не доведено наявними в матеріалах справи доказами, що в силу приписів ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

Отже, рішення відповідачем було прийнято внаслідок неповного з'ясування обставин справи, що в силу приписів ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

Встановлені відповідачем обставини стосовно надання учасниками конкурсу у складі пропозицій документів, в тому числі опису підтвердних документів, що подаються на конкурс з відбору виконавця послуг з виконання робіт із землеустрою, заяви про участь у конкурсі з відбору виконавців послуг з виконання робіт із землеустрою та оцінки земель, які схожі за оформленням та текстовим змістом не спростовує відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій, оскільки схожість в оформленні позивачами документів у складі конкурсних пропозицій могли зумовлюватися іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка, в тому числі: - розроблення та використання учасниками торгів найбільш оптимальної форми тендерної документації з урахуванням попереднього тривалого досвіду участі у відкритих торгах - використанням поширених типових форм відповідної документації; використанням однотипного програмного забезпечення підготовки такої документації - за відсутності даних про обмін інформацією, яка могла б вплинути на конкуренцію між учасниками торгів, а також специфічними послугами, що виступали предметом закупівлі.

Таким чином, обставини, що були встановлені відповідачем у спірному рішенні від 21.12.2016 № 62-ріш у справі № 2-26.206/63-2015, не доводять узгодженості поведінки вказаних суб'єктів господарювання саме щодо конкурентної узгодженості, а також не доводять як відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій, так і спільної їх домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, погодженості певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати конкурсу.

Крім того, Одеський апеляційний господарський суд при розгляді справи за позовом третьої особи ФОП ОСОБА_7 до позивача про визнання недійсним того ж рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з тих же підстав в частині, що її стосується, у справі №915/89/17 /постанова від 25.05.17р./ дійшов висновку про відсутність узгодженості її дій з діями ФОП ОСОБА_2 при проведення вищезазначеного конкурсу з відбору виконавця робіт із землеустрою.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України під час розгляду справи № 2-26.206/63-2015 неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, що у свою чергу призвело до невідповідності висновків, викладених у спірному рішенні, обставинам справи та визнав обґрунтованою вимогу позивача щодо визнання недійсними пункту 1 рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2016 № 62-ріш по справі № 2-26.206/63-2015 в частині, яка стосується ФОП ОСОБА_6 та визнання недійсним пункту 2 рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2016 № 62-ріш по справі № 2-26.206/63-2015.

Судова колегія вважає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду і тому скарга Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України підлягає залишенню без задоволення, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 06.04.2017 р. слід залишити без змін.

Згідно із ст. 49 ГПК України судовий збір, сплачений при подачі апеляційної скарги, не відшкодовується.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 6.04.2017 року - без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів

Повний текст постанови складено 09.06.2017 р..

Головуючий суддя Г.П. Разюк

Суддя С.І. Колоколов

Суддя Н.М. Принцевська