ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2017 року Справа № 17/192

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Козир Т.П. - головуючого, Картере В.І., Плюшка І.А.,

за участю представників: позивача - Гембари О.Ю. дов. від 15 липня 2016 року та Міщенка М.М. дов. від 16 серпня 2016 року, відповідача - Веничука Є.В. дов. № 07 від 18 березня 2017 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві касаційну скаргу ПрАТ "Трест Київмісьбуд-1" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 2 березня 2017 року у справі Господарського суду міста Києва за позовом ТОВ "Віта Верітас" до ПрАТ "Трест Київміськбуд-1" про припинення правовідношення шляхом розірвання договору та відшкодування збитків,

УСТАНОВИВ:

У квітні 2011 року ТОВ "Віта Верітас" (далі - позивач) звернулось до ПрАТ "Трест Київміськбуд-1" (далі - відповідач) з позовом про припинення правовідношення за договором про інвестування будівництва № 01/12 від 26 грудня 2006 року та стягнення збитків у розмірі 601356372 гривні 72 коп.

Позовні вимоги обгрунтовані невиконанням відповідачем умов договору, у результаті чого позивач зазнав збитків.

У травні 2011 року ТОВ "Віта Верітас" звернулось із заявою про уточнення позовних вимог, у якій просило припинити правовідношення між позивачем та відповідачем за договором про інвестування будівництва №01/12 від 26 грудня 2006 року шляхом його розірвання та стягнути з відповідача збитки у розмірі 601356372 гривні 72 коп.

У липні 2011 року ТОВ "Віта Верітас" звернулось до суду з заявою про зменшення позовних вимог, в якій просило припинити правовідношення між позивачем та відповідачем за договором про інвестування будівництва №01/12 від 26 грудня 2006 року шляхом розірвання договору та стягнути з ПрАТ "Трест Київміськбуд-1" на свою користь збитки у розмірі 589957890гривень 90 коп.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20 липня 2011 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 22 вересня 2011 року та постановою Вищого господарського суду України від 7 березня 2012 року, позов задоволено частково.

Припинено правовідношення між ТОВ "Віта Верітас" та ПрАТ " Трест Київмісьбуд-1" за договором про інвестування будівництва № 01/12 від 26 грудня 2006 року шляхом розірвання договору про інвестування будівництва № 01/12 від 26 грудня 2006 року, з ПрАТ "Трест Київмісьбуд-1" на користь ТОВ "Віта Верітас" стягнуто 539640547 гривень 84 коп. збитків, 25000гривень 00 коп. витрат по сплаті державного мита та 236 гривень 00коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. У решті позову відмовлено.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16 жовтня 2013 року частково задоволено заяву ПрАТ "Трест Київміськбуд-1" про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду міста Києва від 20 липня 2011 року. Рішення господарського суду міста Києва від 20 липня 2011 року у справі скасовано, справу призначено до розгляду.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 26 листопада 2013 року апеляційну скаргу ТОВ "Віта Верітас" задоволено.

Рішення Господарського суду міста Києва від 16 жовтня 2013 року скасовано.

Прийнято рішення, яким відмовлено у задоволенні заяви ПрАТ "Трест Київськміськбуд-1" про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду міста Києва від 16 жовтня 2013 року.

Рішення Господарського суду міста Києва від 20 липня 2011 року залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 29 липня 2014 року касаційну скаргу ПрАТ "Трест Київміськбуд-1" задоволено частково.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 26 листопада 2013 року та рішення Господарського суду міста Києва від 16 жовтня 2013 року скасовано.

Справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17 жовтня 2014 року частково задоволено заяву ПрАТ "Трест Київміськбуд-1" про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду міста Києва від 20 липня 2011 року.

Скасовано рішення Господарського суду міста Києва від 20 липня 2011 року в частині задоволення позовних вимог та в цій частині прийнято нове рішення.

ТОВ "Віта Верітас" відмовлено у задоволенні позову в частині позовних вимог про припинення правовідношення між ТОВ "Віта Верітас" та ПрАТ "Трест Київміськбуд-1" за договором про інвестування будівництва № 01/12 від 26 грудня 2006 року шляхом розірвання договору про інвестування будівництва № 01/12 від 26 грудня 2006 року та стягнення з ПрАТ "Трест Київміськбуд-1" на користь ТОВ "Віта Верітас" 539640547гривень 84 коп. збитків.

В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 20 липня 2011 року залишено без змін.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 18 грудня 2014 року, залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 22 травня 2015 року, апеляційну скаргу ТОВ "Віта Верітас" задоволено.

Рішення Господарського суду міста Києва від 17 жовтня 2014 року скасовано.

ПрАТ "Трест Київміськбуд-1" відмовлено у задоволенні заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду міста Києва від 20 липня 2011 року.

Рішення Господарського суду міста Києва від 20 липня 2011 року залишено без змін.

Постановою Верховного суду України від 25 лютого 2015 року задоволено заяву ПрАТ "Трест Київмісьбуд-1".

Скасовано постанову Вищого господарського суду України від 7 березня 2012 року, справу направлено на новий розгляд до суду касаційної інстанції.

Скасовуючи постанову суду касаційної інстанції, Верховний суд України виходив з того, що ТОВ "Віта Верітас" звернулось до суду з вимогою про відшкодування витрат, понесених понад суму, обумовлену інвестиційним договором, та понесених ним у зв'язку з неналежним виконанням зобов'язання зі сторони відповідача, тобто, додаткових витрат.

Стягнувши з ПАТ "Трест Київміськбуд-1" 140856076 гривень 84 коп. (суму переплати), суд не встановив правової природи цих коштів (внаслідок яких саме дій/подій збільшилася сума інвестицій), в чому полягає протиправність поведінки відповідача, які його винні дії призвели до здійснення такої переплати, ураховуючи, що додатковими угодами до Договору вносилися зміни як щодо обсягу інвестицій, так і щодо строків завершення будівництва. Відповідно, суду слід було встановити й причинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою відповідача та переплатою.

Також, стягуючи з ПАТ "Трест Київміськбуд-1" на користь ТОВ "Віта Верітас" кошти у сумі 18539830 гривень, суд не врахував змісту зазначених додаткових угод та не встановив, у чому полягає протиправна поведінка відповідача та його вина у зарахуванні коштів, інвестованих на підставі відповідних угод, учасником яких є ТОВ "Віта Верітас", за згодою останнього, у рахунок сплати залишку пайового внеску та додаткових пайових внесків у зв'язку зі збільшенням площі об'єкта інвестування. Не встановлено судом і причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, а також, у чому полягають ці збитки.

Стягуючи з ПАТ "Трест Київміськбуд-1" на користь ТОВ "Віта Верітас" кошти у сумі 349188641 гривні, суд виходив із того, що 30 червня 2010 року позивач змушений був укласти з Оболонською райрадою новий інвестиційний договір № 1/10, внаслідок чого зазнав збитків, які полягають у додаткових витратах на завершення будівництва "Блоку Б". При цьому суд залишив поза увагою доводи відповідача про неможливість завершення будівництва через накладення заборони вчиняти певні дії ухвалами господарського суду; про ступінь готовності об'єктів будівництва на певних етапах і термін завершення будівництва "Блоку Б" - 1 вересня 2011 року (додаткова угода до спірного договору № 10 від 10 вересня 2009 року), який на час звернення до суду з позовом у квітні 2011 року та укладення нового інвестиційного договору № 1/10 між позивачем та Оболонською райрадою не настав.

Таким чином, погоджуючись із висновками судів попередніх інстанцій, суд касаційної інстанції не встановив обставин, з якими закон пов'язує кваліфікацію витрат саме як збитків і настання майнової відповідальності у вигляді відшкодування збитків,у зв'язку з чим Верховний суд України дійшов висновку про наявність підстав для направлення справи на новий розгляд до суду касаційної інстанції.

Постановою Вищого господарського суду України від 2 квітня 2015 року касаційну скаргу ТОВ "Віта Верітас" залишено без задоволення.

Касаційну скаргу ПрАТ "Трест Київміськбуд-1" задоволено.

Рішення Господарського суду міста Києва від 20 липня 2011 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 22 вересня 2011 року скасовано в частині вирішення спору про припинення правовідношення та в частині стягнення 539640547 гривень 84 коп. збитків, 25500 гривень 00коп. витрат по сплаті державного мита та 236 гривень витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, а справу в цих частинах передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

У решті рішення Господарського суду міста Києва від 20 липня 2011 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 22 вересня 2011 року залишено без змін.

Скасовуючи прийняті у справі судові рішення та направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції в частині стягнення 539640547гривень 84 коп. збитків та припинення правовідношення шляхом розірвання інвестиційного договору, суд касаційної інстанції виходив з того, що суди попередніх інстанцій не встановили обставини, з якими закон пов'язує кваліфікацію цих витрат саме як збитків і настання майнової відповідальності у вигляді відшкодування цих збитків, а висновки щодо наявності підстав для розірвання спірного договору на вимогу позивача за рішенням суду відповідно до ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України не ґрунтуються на всебічно та повно досліджених обставинах справи, оскільки судами не враховано, що до предмету доказування щодо наявності підстав для розірвання договору на підставі наведеної норми входить не тільки доведення факту порушення договору, але й встановлення істотності зазначених порушень договору, тобто, наявності в зазначених порушеннях ознак таких, що значною мірою позбавили сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору, у зв'язку з чим зазначив, що суду необхідно дослідити додаткову угоду № 11 від 25 січня 2010 року до Інвестиційного договору, з якої вбачається, що на момент звернення позивача до суду з позовом у даній справі йому було відомо щодо необхідності збільшення обсягу інвестиції, загальна сума якої за умовами п. 1.1 цієї додаткової угоди складає 123000000 гривень, а також всебічно і повно з'ясувати обставини справи, перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, та прийняти рішення відповідно до норм матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

У жовтні 2015 року ТОВ "Віта Верітас" звернулось до суду з заявою, у якій просило припинити правовідношення між позивачем та відповідачем за договором про інвестування будівництва № 01/12 від 26 грудня 2006 року та стягнути з відповідача на користь позивача збитки у розмірі 534307787гривень 84 коп.

У листопаді 2015 року ТОВ "Віта Верітас" звернулось до суду з заявою про часткову зміну підстав позову, у якій просило припинити правовідношення між позивачем та відповідачем за договором про інвестування будівництва № 01/12 від 26 грудня 2006 року; стягнути з відповідача на користь позивача збитки у розмірі 393451711 гривень 00 коп.; стягнути з відповідача на користь позивача суму безпідставно отриманих коштів у розмірі 150418234 гривні 72 коп.

В обгрунтування заяви позивач зазначив, що частина заявлених позивачем вимог, зокрема, про стягнення 140856076 гривень 84 коп. (сума, на яку перевищено розмір інвестицій) складається з сум, що мають інші підстави для стягнення.

Стверджує, що на виконання умов укладеного договору про інвестування здійснено фінансування будівництва на загальну суму 756418234 гривні 72 коп., а частина коштів з перерахованих на рахунок відповідача внаслідок укладення додаткової угоди № 10 від 10 вересня 2009 року набули ознак таких, що перевищують граничний розмір інвестицій за договором.

Вважає, що сума коштів, перерахованих позивачем відповідачу понад граничний розмір фінансування будівництва - 606000000 гривень 00коп. - в період з 30 квітня 2009 року (дата досягнення обсягу інвестицій (граничної суми фінансування будівництва) по 25 січня 2010 року (дата останнього платежу), підлягають поверненню позивачеві в порядку ст. 1212 Цивільного кодексу України.

Також зазначає, що станом на 30 квітня 2009 року позивачем перераховано відповідачу кошти на загальну суму наростаючим підсумком 612438762 гривні 50 коп., тобто, досягнуто граничний розмір фінансування - 606000000 гривень 00 коп., визначений положеннями п. 8.1 договору про інвестування в редакції додаткової угоди № 10 від 10 вересня 2009 року, а з 30 квітня 2009 року по 9 вересня 2009 року позивачем перераховано відповідачу кошти на загальну суму 116471636 гривень 72 коп., за період з 10 вересня 2009 року по 25 січня 2010 року позивачем перераховано відповідачу кошти на загальну суму 33946598 гривень 00 коп., отже, загальна сума коштів, перерахованих позивачем понад граничний розмір фінансування будівництва, складає 150418234 гривні 72 коп.

Стверджує, що кошти у сумі 116471636 гривень 72 коп. набуті відповідачем на підставі укладення додаткової угоди № 7 до Інвестиційного договору, а у зв'язку з укладенням у подальшому додаткової угоди № 10 про зменшення граничної суми інвестиції така підстава відпала, отже, відповідач зобов'язаний повернути зазначені кошти на підставі ч. 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України.

Вказує, що сума 33946598 гривень 00 коп. перерахована позивачем на рахунок відповідача вже після укладення додаткової угоди № 10 від 10 вересня 2009 року та досягнення встановленого договором граничного розміру фінансування будівництва, тобто, поза межами договірних платежів, без достатньої правової підстави і підлягає поверненню на загальних підставах ст. 1212 Цивільного кодексу України.

Просить стягнути з відповідача збитки з підстав істотного порушення останнім положень договору, а саме, п. п. 3.2, 6.6, 9.1, 9.2, 9.6, 8.9, 9.3, 12.2, 12.3 Інвестиційного договору.

Також послався на понесення додаткових витрат на завершення будівництва Блоку Б у розмірі 343855881 гривні 00 коп. на підставі інвестиційного договору № 1/10 від 30 червня 2010 року, укладення якого відбулось через вчинення відповідачем протиправних дій та порушення умов договору про інвестування.

Отже, внаслідок порушення відповідачем своїх обов'язків, що призвело до позбавлення його делегованих Оболонською районною у м. Києві радою прав замовника будівництва об'єктів соціально-культурного призначення на проспекті Оболонському міста Києва, позивач був вимушений понести додаткові витрати для отримання у власність збудованого Об'єкту інвестування, на що останній мав право і розраховував відповідно до умов договору про інвестування.

Також позивач зазначає про наявність додаткових витрат на оплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста у розмірі 18539830 гривень 00 коп. та підстав для їх включення до складу збитків, що підлягають стягненню з відповідача, оскільки суб'єктом сплати пайового внеску відповідно до укладених договорів та чинного законодавства є відповідач, проте, на час введення в експлуатації як Блоку А так і Блоку Б пайова участь останнім сплачена не була, що унеможливлювало одержання позивачем у власність об'єкта інвестицій.

Вказує, що внаслідок порушення відповідачем положень п. п. 8.9, 9.3 інвестиційного договору поніс додаткові витрати на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста у розмірі 18539830 гривень 00коп., а додаткові інвестиційні витрати становили 31056000 гривень 00 коп.

У зв'язку з наведеним збільшив розмір позовних вимог, а саме: 150418234 гривні 72 коп. + 18539830 гривень 00 коп. + 343855881 гривня 00 коп. + 31056000 гривень 00 коп. = 543869945 гривень 72 коп.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11 квітня 2016 року позов задоволено частково.

Розірвано договір про інвестування будівництва № 01/12, укладений 26 грудня 2006 року між ТОВ "Віта Верітас" та ЗАТ "Трест Київміськбуд-1".

Присуджено до стягнення з ПрАТ "Трест Київміськбуд-1" на користь ТОВ "Віта Верітас" збитки в сумі 236375948 гривень 79 коп.; суму безпідставно отриманих коштів в розмірі 150418234 гривні 72 коп.; витрати по сплаті державного мита в сумі 25500 гривень 00 коп.; витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 236 гривень 00 коп.

В іншій частині позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 2 березня 2017 року апеляційну скаргу ПрАТ "Трест Київмісьбуд-1" залишено без задоволення. Рішення Господарського суду міста Києва від 11 квітня 2016 року залишено без змін.

У касаційній скарзі ПрАТ "Трест Київміськбуд-1" просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11 квітня 2016 року в частині задоволення позовної заяви та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову; рішення Господарського суду міста Києва від 11 квітня 2016 року в частині відмови ТОВ "Віта Верітас" в задоволенні позову залишити без змін; постанову Київського апеляційного господарського суду від 2 березня 2017 року скасувати.

Посилається на порушення ст. 1212 Цивільного кодексу України. Зазначає, що оскільки інвестування здійснювалось на підставі діючих умов додаткової угоди № 7 та в обсязі, встановленому цією угодою, застосування положень ст. 1212 ЦК України неможливе у зв'язку з тим, що профінансовані позивачем кошти (інвестиції) не були набуті у власність відповідачем, а використані останнім для будівництва спірного об'єкту, тобто, на його думку, у даному випадку відсутній такий юридичний наслідок для застосування наведеної норми як набуття майна відповідачем.

Вважає, що позивачем пропущено строк позовної давності щодо звернення з позовними вимогами у даній справі, тому що позивач звернувся за захистом свого порушеного права після спливу більш як п'яти років з моменту виникнення права на позов, враховуючи приписи ст. 257 Цивільного кодексу України.

Зазначає, що діяння, які на думку позивача є порушенням договірних зобов'язань відповідачем та є підставою для стягнення збитків, є злочинними діями посадових осіб відповідача ОСОБА_7 та ОСОБА_8, що встановлено вироком Оболонського районного суду міста Києва від 30 грудня 2011 року у кримінальній справі № 1-1179/11. Тобто, на його думку, відсутня вина відповідача як необхідна складова для стягнення збитків.

Вказує, що заявлені позивачем до стягнення суми не є збитками за своєю правовою суттю, оскільки договір є добровільним волевиявленням особи, а тому ці суми є фактично господарськими витратами позивача за укладеним ним інвестиційним договором, здійсненими останнім добровільно на підставі господарського договору та не є витратами, спрямованими на відновлення порушеного права у розумінні п. 1 ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України.

Також стверджує, що позивачем не було здійснено додаткових витрат у розумінні ст. ст. 224, 225 Господарського кодексу України, оскільки такі витрати здійснювались відповідно до укладеного інвестиційного договору.

Стверджує, що офіційний курс гривні до долара США збільшувався у сторону підвищення курсу долара, отже, граничний обсяг інвестування встановлений на час укладення додаткової угоди № 10 у гривневому виразі збільшувався, в той час як позивач вказує на фінансування ним об'єктів соціально-культурного призначення на суму 756418234 гривні 72 коп.

Зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 29 Закону України "Про планування і забудову територій" розгляд заяви щодо дозволу на здійснення будівельних робіт здійснювався протягом одного місяця, а отримання такого дозволу було унеможливлено у зв'язку з винесенням за заявою позивача у іншому провадженні ухвали про заборону відповідачу одержувати дозволи на здійснення будівельних робіт та звертатись за отриманням таких дозволів.

Вказує на відсутність причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідача та витратами позивача, оскільки на момент звернення з даним позовом позивач був власником спірного майна, правовою підставою витрат позивача були не дії відповідача, а цивільно-правові договори, причиною невиконання відповідачем зобов'язань стали судові заборони, ініційовані самим позивачем.

Посилається на те, що з долучених до матеріалів справи договорів та актів виконаних робіт вбачається здійснення ТОВ "Віта Верітас" значних витрат в сумі не меншій як 221203231 гривня 18 коп., зокрема, на будівництво аквапарку, що не було передбачено проектною документацією, а також "Технічними характеристиками" об'єкту будівництва, який підлягав передачі інвестору.

Стверджує, що позивачем також порушено строк позовної давності для пред'явлення позову про стягнення безпідставно отриманих коштів. Останній з даною вимогою до відповідача не звертався, а звернувся за захистом свого порушеного права з підстав, наведених в ст. 1212 Цивільного кодексу України, лише 18 листопада 2015 року, тобто, після спливу більш як п'яти років з моменту виникнення права на позов.

Зазначає, що документи, надані позивачем, не доводять сум витрат в заявленому до стягнення розмірі, оскільки з них не вбачається проведення у певні періоди конкретних виплат на вказану суму, а містять лише арифметичний розрахунок.

Посилається на те, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами розміру понесених витрат на завершення будівництва блоку Б.

Зазначає, що експерти дійшли різних висновків щодо суми витрат позивача (експертні висновки № 27 від 14 березня 2016 року та № 15298/15299/16-45 від 27 січня 2017 року), а судами необгрунтовано прийнято до уваги висновок експерта, виготовлений на замовлення позивача, за яким сума витрат, що підлягають відшкодуванню, становить 211749162 гривні 80 коп.

Також зазначає, що судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про призначення повторної судової експертизи.

Вказує, що позивачем додано нову позовну вимогу, яка не була предметом позову при розгляді даної справи, та одночасно змінено правові підстави позову, тобто, позивач посилається на інші правовідносини, ніж були предметом розгляду у даній справі, а саме, правовідносини з приводу повернення безпідставно одержаних коштів, а не правовідносини з відшкодування збитків, а згідно ст. 22 Господарського процесуального кодексу України одночасна зміна і предмету і підстав позову не допускається.

Вважає безпідставною відмову суду у витребуванні доказів у Комунального підприємства "Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об'єкти нерухомого майна".

Зазначає, що судами при новому розгляді не враховано вказівки та висновки Верховного суду України.

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Віта Верітас" зазначає, що відповідачем, у порушення п. 6.6 інвестиційного договору, укладено договір генпідряду з ПрАТ "Київміськбуд-1" без будь-якого конкурсу та без погодження з інвестором будівництва.

Вважає, що судами обгрунтовано те, що витрати позивача на завершення будівництва відповідно до об'єму обов'язків відповідача, встановлених в додатку № 2 до інвестиційного договору в редакції додаткової угоди № 6 до договору, перебувають в безпосередньому причинно-наслідковому зв'язку з невиконанням відповідачем свого обов'язку по завершенню будівництва, а тому вимоги про відшкодування збитків (витрат на завершення будівництва) підставно задоволені судами.

Зазначає, що на відміну від правил відшкодування збитків, правила ст. 1212 Цивільного кодексу України застосовуються незалежно від наявності чи відсутності вини, а тому доводи відповідача щодо відсутності його вини у добровільному перерахуванні коштів понад граничний розмір інвестицій недоречні.

Стверджує, що суму грошових коштів понад граничний розмір інвестицій відповідач отримав на свій банківський рахунок, володів цими коштами протягом певного часу на власний розсуд та самостійно розпорядився ними від імені позивача, тобто, здійснив щодо цих коштів усі встановлені ст. ст. 317, 319 Цивільного кодексу України правомочності власника.

Також вказує, що вимога про повернення коштів заявлена на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України, а тому позовна давність не може бути застосована.

Зазначає, що вчинення правових дій із звернення з позовом на захист порушених прав, передбачених інвестиційним договором, та укладення цивільно-правових договорів після припинення права відповідача як замовника будівництва відбулося в межах прав, встановлених Главою 3 Цивільного кодексу України, після і внаслідок виявлення фактів істотного порушення відповідачем умов інвестиційного договору.

Вважає, що судами обгрунтовано відхилено як неналежні та недопустимі докази експертний висновок № 1656 від 3 жовтня 2014 року, оскільки він є частиною матеріалів досудового розслідування та не звільняє відповідача від доведення своєї позиції належними засобами доказування, стосується лише певної фізичної особи та не встановлює жодних зобов'язань для позивача.

Вказує, що судами мотивовано відмовлено у призначенні повторної судової експертизи, оскільки необгрунтоване її призначення призведе до затягування судового процесу і порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Стверджує, що судами надано належну правову оцінку наявній у матеріалах справи додатковій угоді № 11 від 25 січня 2010 року до Інвестиційного договору.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги та вивчивши матеріали справи, суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 26 грудня 2006 року між ЗАТ "Трест Київміськбуд-1" (замовник-забудовник) та ТОВ "Віта Верітас" (інвестор) укладено договір про інвестування будівництва № 01/12 (далі - інвестиційний договір), предметом якого є фінансування інвестором будівництва та набуття ним права власності на об'єкт інвестування, який замовник-забудовник зобов'язується збудувати самостійно та/або із залученням підрядних організацій та здати відповідній державній приймальній комісії.

Інвестиційний договір укладено, зокрема, відповідно до договору про інвестування об'єктів житла та культурно-соціальної сфери в Оболонському районі міста Києва, укладеного між ЗАТ "Трест Київміськбуд-1" та Оболонською районною у м. Києві державною адміністрацією (далі - Адміністрація) 29 серпня 2003 року.

У подальшому сторонами інвестиційного договору укладено додаткові угоди до нього: № 01 від 4 січня 2007 року, № 02 від 10 березня 2007 року, № 03 від 12 березня 2007 року, № 04 від 3 січня 2008 року, № 05 від 18 квітня 2008 року, № 06 від 22 вересня 2008 року, № 07 від 22 вересня 2008 року, № 08 від 27 жовтня 2008 року, № 09 від 27 січня 2009 року та № 10 від 10 вересня 2009 року.

Відповідно до п. 1.3 ст. 1 інвестиційного договору (у редакції додаткової угоди № 10 від 10 вересня 2009 року) об'єктом інвестування є об'єкти культурно-соціального призначення, орієнтовною площею 158474, 60 кв.м., а саме: "БЛОК А" (між станцією метро "ОБОЛОНЬ" і станцією метро "МІНСЬКА"), "БЛОК Б" (між станцією метро "МІНСЬКА" і станцією метро "ГЕРОЇВ ДНІПРА") та машиномісця (гостьові автостоянки).

Згідно із п. 3.1 Інвестиційного договору об'єкт інвестування складається з двох частин - триповерхової нежитлової будівлі орієнтовною площею 158474,60 кв.м. ("БЛОК А", "БЛОК Б", машиномісця) та окремо розташованого торговельно-офісного приміщення.

10 березня 2007 року додатковою угодою № 02 п. 8.1 Інвестиційного договору та п. 2.1 Додатку № 1 "Протокол погодження розміру інвестицій" викладено у новій редакції, згідно з якою обсяг інвестицій, що вноситься інвестором, становить 606 млн. гривень, у тому числі ПДВ 20 % - 101 млн. гривень, але не більше суми, еквівалентної 120 млн. доларів США з ПДВ за офіційним курсом НБУ на момент внесення кожної частини інвестицій.

Додатковою угодою № 07 від 22 вересня 2008 року, п. 8.1 Інвестиційного договору та пункт 2.1 Додатку № 1 "Протокол погодження розміру інвестицій" викладено у новій редакції, згідно з якою обсяг інвестицій, що вноситься інвестором, становить гривень 00 коп., у тому числі ПДВ 20% - 195899198 гривень 17 коп., але не більше суми, еквівалентної 240 млн. доларів США з ПДВ за офіційним курсом НБУ на момент внесення кожної частини інвестицій. Цією ж угодою викладено у новій редакції пункт 3.1 Додатку № 1 "Протокол погодження розміру інвестицій": сторони підтвердили, що розмір внесених інвестицій на 22 вересня 2008 року становить 507858762 гривні 50 коп., що еквівалентно 102391996,37 доларів США з ПДВ за офіційним курсом НБУ на момент внесення кожної частини інвестицій.

10 вересня 2009 року додатковою угодою № 10 п. 8.1 Інвестиційного договору викладено у новій редакції, згідно з якою обсяг інвестицій, що вноситься інвестором, становить 606 млн. гривень, у тому числі ПДВ 20 % - 101 млн. гривень, але не більше суми, еквівалентної 120 млн. доларів США з ПДВ за офіційним курсом НБУ на момент внесення кожної частини інвестицій.

Пунктом 6.1 інвестиційного договору визначено, що будівництво об'єкта інвестування має завершитися не пізніше 1 листопада 2008 року.

27 жовтня 2008 року додатковою угодою № 08 вказаний пункт викладено у новій редакції, згідно з якою будівництво має завершитися не пізніше 30 листопада 2010 року. Додатковою угодою № 10 від 10 вересня 2009 року цей пункт викладено у новій редакції, згідно з якою термін завершення будівництва та введення в експлуатацію "БЛОКУ А" - не пізніше 1 вересня 2009 року, а "БЛОКУ Б" - не пізніше 1 вересня 2011 року.

Відповідно до вимог ст. 638 Цивільного кодексу України та ст. 180 Господарського кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Сторона, яка вважає за необхідне змінити договір, повинна надіслати пропозиції про це (оферту) другій стороні за договором.

Згідно ч. 2 ст. 181 Господарського кодексу України якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Якщо сторона, яка одержала проект договору, згодна з його умовами, то вона оформляє договір відповідно до вимог частини першої статті 181 Господарського кодексу України, тобто, підписує та скріплює печаткою і повертає один примірник договору другій стороні.

Згідно із ст. 640 Цивільного кодексу України договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

22 січня 2010 року супровідним листом № 7 ТОВ "Віта Верітас" надіслало відповідачу два примірника підписаної та скріпленої печаткою додаткової угоди № 11, у відповідності до якої п. 8.1 Інвестиційного договору викладено у новій редакції, згідно з якою обсяг інвестицій, що вноситься інвестором, становить гривень 00 коп., в тому числі ПДВ 20 % - 205500000 гривень 00 коп. Вказана угода підписана від імені відповідача виконавчим директором ОСОБА_8

За повідомленням прокуратури міста Києва в ході розслідування кримінальної справи в результаті обшуку у приміщеннях відповідача вилучено 2 оригінали додаткової угоди № 11.

Факт підписання вказаної додаткової угоди № 11 був прихований колишнім керівником відповідача ОСОБА_8, оскільки підписавши 25 січня 2010 року вказану додаткову угоду, останній не направив її позивачу, а залишив в офісі ПрАТ (ЗАТ) "Трест "Київміськбуд-1", приховавши таким чином свої злочинні дії, що встановлено вироком Оболонського районного суду міста Києва від 30 грудня 2011 року у справі № 1-1179/11.

Суди визнали, що вказані обставини, в силу вимог ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, не потребують доведення.

З огляду на викладене, місцевий та апеляційний господарські суди дійшли юридично вірного висновку про те, що додаткова угода № 11 від 25 січня 2010 року до Інвестиційного договору є неукладеною, оскільки позивач не отримав примірник цієї додаткової угоди, повідомлення про прийняття пропозиції про внесення змін до Інвестиційного договору.

Також вказаним вироком встановлено, що ПрАТ "Трест Київмісьбуд-1" в особі ОСОБА_8 підписано та направлено на адресу ТОВ "Віта Верітас" повідомлення від 28 січня 2010 року про розірвання Інвестиційного договору в порядку ст. 188 Господарського кодексу України, що додатково підтверджує факт неукладеності вказаної додаткової угоди.

Таким чином, обсяг інвестицій, що вноситься інвестором, повинен визначатися виходячи з умов п. 8.1 Інвестиційного договору в редакції додаткової угоди № 10 від 10 вересня 2009 року та становить 606 млн. гривень, у тому числі ПДВ 20 % - 101 млн. гривень, але не більше суми, еквівалентної 120 млн. доларів США з ПДВ за офіційним курсом НБУ на момент внесення кожної частини інвестицій.

Судами встановлено, що ТОВ "Віта Верітас" здійснювалось будівництво об'єктів соціально-культурного призначення ("Блок А" та "Блок Б") на суму 756418234 гривні 72 коп., що встановлено в рішенні Господарського суду міста Києва від 20 квітня 2010 року у справі № 32/147, яке набрало законної сили.

З урахуванням викладеного, місцевим господарським судом відхилено доводи позивача про нікчемність додаткової угоди № 11 в силу ч. 1 ст. 228 Цивільного кодексу України як правочину, що порушує публічний порядок, оскільки нікчемним може бути тільки правочин, укладений в порушення норм закону, якщо закон визначає наслідком даних порушень нікчемність цього правочину.

За таких обставин судами попередніх інстанцій відхилені доводи відповідача щодо встановлення сторонами на підставі додаткової угоди № 11 розміру інвестицій у сумі гривень 00 коп. та, як наслідок, відсутності переплати за інвестиційним договором.

Отже, загальна сума коштів, перерахованих позивачем відповідачу понад граничну суму інвестицій складає 150418234 гривні 72 коп., з яких - 116471636 гривень 72 коп. - це кошти, перераховані на підставі Інвестиційного договору в період з 30 квітня 2009 року по 9 вересня 2009 року, з урахуванням додаткової угоди № 7, якою збільшено граничний обсяг фінансування та підстава перерахування цих коштів згодом відпала внаслідок укладання додаткової угоди № 10, якою зменшено граничний обсяг фінансування, а 33946598 гривень 00 коп. - кошти, отримані відповідачем після 10 вересня 2009 року (після укладення додаткової угоди № 10 від 10 вересня 2009 року) та досягнення встановленого договором граничного розміру фінансування будівництва, тобто, як мотивовано зазначено судами попередніх інстанцій, сплачені без достатньої правової підстави, понад граничний обсяг інвестицій.

Відповідно до ч. 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно із п. 3 ч. 3 ст. 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні.

Разом з тим, набуття або збереження майна полягає не тільки в отриманні речі або сукупності речей, а в отриманні майнових прав та обов'язків.

Враховуючи, що підстава набуття відповідачем грошових коштів у розмірі 116471636 гривень 72 коп. існувала, проте, відпала у зв'язку з домовленістю сторін (ст. 604 Цивільного кодексу України), а саме, у зв'язку з укладенням сторонами додаткової угоди до інвестиційного договору про зменшення розміру інвестицій, суди попередніх інстанцій правильно застосували до спірних правовідносин у вказаній частині ст. 1212 Цивільного кодексу України і прийшли до юридично вірного висновку про безпідставне збагачення відповідача на суму коштів, перерахованих позивачем понад визначену угодою інвестицію, кваліфікувавши дані кошти як майно, набуте на підставі, що згодом відпала.

При цьому Вищий господарський суд України виходить з системного тлумачення норми статті 177 Цивільного кодексу України, що міститься у главі 12 "Загальні положення про об'єкти цивільних прав" розділу ІІІ "Об'єкти цивільних прав", за якою об'єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права…, та статті 192 "Гроші", що міститься у главі 13 "Речі. Майно" того ж розділу Цивільного кодексу України, та вважає, що норма статті 1212 Цивільного кодексу України застосовується також у випадках безпідставного набуття чужих грошових коштів.

Таким чином, доводи касаційної скарги про неправильне застосування судами попередніх інстанцій до спірних правовідносин ст. 1212 ЦК України свого підтвердження в судовому засіданні не знайшли.

Відповідно до ст. 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно зі ст. 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Враховуючи, що позивачем заявлено позовні вимоги про повернення коштів на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України, тобто, повернення коштів, набутих на підставі, яка згодом відпала, початок перебігу строку позовної давності, з урахуванням положень наведених норм, обчислюється саме з моменту, коли правова підстава утримання спірних грошових коштів відпала.

Разом з цим, встановлено, що з позовом у даній справі ТОВ "Віта Верітас" звернулось у квітні 2011 року, а тому позовна даність не може бути застосована до вимог, заявлених у даній справі.

Отже, суди попередніх інстанцій перевірили доводи відповідача щодо спливу позовної давності, визначили момент, з якого почався перебіг позовної давності, момент звернення позивача за захистом свого порушеного права і правильно застосували до спірних правовідносин інститут позовної давності. Таким чином, касаційна скарга в цій частині також не знайшла свого підтвердження у судовому засіданні.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Статтями 11, 509 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є підставою виникнення цивільних прав і обов'язків (зобов'язань), які мають виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору (ст. 526 Цивільного кодексу України), а одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Згідно із ст. 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору.

Встановлено, що інвестиційний договір, укладений сторонами спору, за своєю правовою природою є змішаним, оскільки у правочині містяться елементи різних договорів, а саме, інвестиційного договору та договору будівельного підряду.

За результатами інвестиційної діяльності після завершення будівництва позивач набуває право власності на новозбудоване майно.

Таким чином, метою інвестування є створення об'єкта інвестування, введення його в експлуатацію та набуття позивачем права власності на нього.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладанні договору.

Підставою для розірвання договору за рішенням суду є істотне порушення цього договору, для підтвердження якого необхідно довести, що внаслідок такого порушення другій стороні договору завдано шкоду та внаслідок цієї шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Пунктом 6.6 Інвестиційного договору визначено, що замовник-забудовник має право у порядку, передбаченому договором, на конкурсній основі і за погодженням з інвестором залучати до будівництва об'єкта інвестування третіх осіб (підрядників та/або субпідрядників).

Відповідачем, в порушення зазначеного положення договору, укладено договір генпідряду № 2 від 19 березня 2010 року з приватним акціонерним товариством "Київміськбуд-1", що, в свою чергу, призвело до необхідності зміни документів, які дають право генеральному підряднику на здійснення будівництва, зокрема, дозволу на виконання будівельних робіт.

Згідно із ч. 1 ст. 29 Закону України "Про планування і забудову території" дозвіл на виконання будівельних робіт - документ, що засвідчує право замовника та підрядника на виконання підготовчих (якщо підготовчі роботи не були виконані раніше відповідно до дозволу на виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд.

Встановлено, що в ордерах на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення у зв'язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва об'єктів соціально-культурного призначення; дозволів на виконання будівельних робіт № 1577-Об/Р від 4 вересня 2009 року та № 2105-Об/С від 22 липня 2010 року, ПрАТ "Київміськбуд-1" не фігурує як генеральний підрядник будівництва, що було встановлено рішенням Господарського суду міста Києва від 11 жовтня 2010 року у справі № 46/394, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 7 грудня 2010 року та постановою Вищого господарського суду України від 15 березня 2011 року.

Вказане порушення договору призвело до зупинення будівництва та неможливості його продовження через відсутність документів (дозволів), які дають право на здійснення будівництва генеральному підряднику.

Судами попередніх інстанцій юридично правильно відхилено посилання відповідача на обмеження його прав на здійснення будівництва у зв'язку з забороною, встановленою ухвалою Господарського суду міста Києва від 26 березня 2010 року у справі № 9/32, оскільки судом було достеменно встановлено, що на той час відповідач не міг і не мав наміру виконати умови договору щодо вчасного будівництва об'єкту інвестування за визначену у договорі суму коштів, здачу об'єкту будівництва в експлуатацію і передачу прав власності на нього позивачу.

Пунктом 3.2 інвестиційного договору визначено, що з моменту підписання договору позивач набуває майнові права на об'єкт інвестування незалежно від здійснених обсягів та ступеню завершеності об'єкту інвестування. Такі права включають, зокрема, право власності на об'єкт незавершенного будівництва.

Відповідно до п. 9.2 інвестиційного договору відповідач не має жодних майнових прав на об'єкт інвестування як протягом дії договору так і після його завершення.

Згідно із п. 9.6 Інвестиційного договору в редакції додаткової угоди № 10 від 10 вересня 2009 року, відповідач підтверджував та гарантував, що всі майнові права на об'єкт незавершеного будівництва - "БЛОК А", "БЛОК Б" та машиномісця об'єкту інвестування належать Інвестору, тобто, ТОВ "Віта Верітас".

Судами встановлено, що рішенням третейського суду від 26 лютого 2009 року у справі № 22-17ц/2009 за відповідачем визнано право власності на об'єкт незавершеного будівництва - об'єкт соціально-культурного призначення торговельно-розважального центру площею 77632,00 кв.м. з гостьовою автостоянкою на 786 м/м, "БЛОК Б", розташований по проспекту Оболонському, 21-б, в м. Києві.

18 березня 2009 року ухвалою Октябрського районного суду міста Полтави КП КМ БТІ зобов'язано зареєструвати за відповідачем право власності на об'єкт незавершеного будівництва - об'єкт соціально-культурного призначення торговельно-розважального центру площею 77632,00 кв.м. з гостьовою автостоянкою на 786 м/м, "БЛОК Б", розташований по проспекту Оболонському, 21-б, в м. Києві.

Враховуючи наведені обставини, місцевий та апеляційний господарські суди дійшли юридично мотивованого висновку про те, що вказані порушення відповідачем умов інвестиційного договору безумовно є істотними, оскільки в їх результаті позивач був позбавлений не тільки свого очікуваного права на своєчасне завершення будівництва Об'єкту інвестування, а й позбавлявся права на отримання у власність "БЛОКУ Б", на що правомірно розраховував при укладанні договору.

Як встановлено судами, повернути об'єкт незавершеного будівництва - "БЛОК Б", майнові права на який належали ТОВ "Віта Верітас" згідно умов інвестиційного договору, останнє змогло лише на підставі рішення Господарського суду міста Києва від 20 квітня 2010 року у справі № 32/147.

За таких обставин місцевий та апеляційний господарські суди дійшли юридично правильного висновку про те, що вимога позивача про розірвання інвестиційного договору на підставі ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України обгрунтована та підлягє задоволенню.

Статтею 22 Цивільного кодексу України визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитки відшкодовуються в повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Збитками є, зокрема, витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України, яка корелюється з нормами ст. ст. 224, 225 Господарського кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Пунктом 10.1 інвестиційного договору встановлено, що у випадку невиконання або несвоєчасного виконання сторонами будь-яких зобов'язань за Договором винна сторона зобов'язана відшкодувати іншій стороні заподіяні цим збитки в повному обсязі.

Відшкодування збитків також передбачено ч. 5 ст. 653 Цивільного кодексу України та ч. 2 ст. 883 Цивільного кодексу України.

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

Тобто, протиправна дія є причиною, а збитки - наслідком протиправної дії. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

Згідно із ст. 614 Цивільного кодексу України на особу, яка порушила зобов'язання, покладається обов'язок доведення відсутності своєї вини, а розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доводиться кредитором у відповідності до ст. 623 Цивільного кодексу України.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач зазначив про відсутність своєї вини у заподіянні збитків, оскільки строк завершення будівництва "БЛОКУ Б" на момент звернення позивача з даним позовом не настав, до настання строку завершення будівництва, останній уклав Інвестиційний договір з Оболонською районною радою, а ПрАТ "Трест Київміськбуд-1" як юридична особа, не може нести відповідальність за шкоду, заподіяну фізичними особами ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які діяли всупереч інтересам служби.

Укладаючи додаткову угоду № 10 від 10 серпня 2009 року, якою строк завершення будівництва змінювався з 30 листопада 2010 року на 1 вересня 2011 року ("БЛОК Б") відповідач достеменно знав про те, що право власності на об'єкт незавершенного будівництва "БЛОК Б" визнано, всупереч умовам Інвестиційного договору, за ним, та, в порушення умов договору, змінено генпідрядника, тобто, намірів виконувати Інвестиційний договір у відповідача не було.

Додатковою угодою № 10 від 10 вересня 2009 року сторони доповнили Інвестиційний договір пунктом 14.1.3, відповідно до якого у випадку, якщо Замовник-Забудовник (відповідач) ухиляється від виконання своїх обов'язків, передбачених договором, та/або у випадку неможливості виконання, порушення порядку та умов виконання зобов'язань за даним договором з будь-яких причин або за будь-яких обставин, які можуть поставити та/або ставлять під сумнів реалізацію даного договору, права та обов'язки Замовника-Забудовника щодо будівництва об'єкту інвестування переходять до Інвестора (позивача).

З метою завершення будівництва 30 червня 2010 року між Оболонською районною радою та ТОВ "Віта Верітас" укладено інвестиційний договір про реконструкцію Оболонського проспекту в Оболонському районі м. Києва № 1/10, предметом якого є закінчення будівництва "БЛОКУ Б" і машиномісць (об'єкт інвестування) (в подальшому новий інвестиційний договір).

Враховуючи домовленості, визначені п. 14.1.3 Інвестиційного договору та допущені відповідачем порушення, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що укладення зазначеного договору є правомірним, логічним та необхідним щодо мети спірних правовідносин та таким, що направлено на відновлення порушених прав позивача, а доводи відповідача щодо відсутності вини у заподіянні збитків у зв'язку з укладанням зазначеного договору та до завершення строку будівництва "БЛОКУ Б" визнали такими, що не заслуговують на увагу.

1 липня 2010 року рішенням Оболонської районної ради № 28/3 відповідача повідомлено про часткове припинення зобов'язань за договором про інвестування об'єктів житла та культурно-соціальної сфери в Оболонському районі м. Києва, укладеним між відповідачем та Оболонською районною радою 29 серпня 2003 року, щодо реконструкції Оболонського проспекту - забудови його об'єктами соціально-культурного призначення. Позивачу передано функції замовника будівництва щодо такої реконструкції та закінчення будівництва "БЛОКУ Б".

3 вересня 2010 року додатком № 2 до нового інвестиційного договору визначено, обсяг інвестицій забудовника-інвестора становить 366183,00 тис. гривень, а частка замовника, яку забудовник-інвестор має перерахувати замовнику - 31 056,00 тис. гривень.

Відповідно до акту готовності об'єкта до експлуатації "БЛОКУ Б" останній зданий в експлуатацію 24 травня 2011 року.

На підтвердження витрат на завершення будівництва позивачем були надані договори з підрядними та субпідрядними організаціями, акти виконаних робіт та платіжні доручення про оплату цих робіт на суму понад 300 млн. грн., а відповідач зазначив, що за його підрахунками витрати на суму близько 200 млн. грн. не відносяться до витрат, передбачених договором.

З метою підтвердження суми витрат позивача на завершення будівництва "БЛОКУ Б" об'єктів соціально-культурного призначення в рамках реконструкції Оболонського проспекту на підставі договору № 1/10 від 30 червня 2010 року позивач звертався до експертної організації - ТОВ "УКРАЇНСЬКА ЕКСПЕРТНА КОМПАНІЯ" для проведення будівельно-технічного дослідження.

Вказаному висновку суди надали оцінку на рівні та в сукупності з іншими доказами та дійшли мотивованого висновку про наявність підстав для часткового задоволення вимог позивача про відшкодування збитків (витрат на завершення будівництва) в сумі 188780118 гривень 79 коп.

12 березня 2007 року додатковою угодою № 03 п. 9.1 Інвестиційного договору викладено в новій редакції, відповідно до якої інвестор набуває право власності на 95 % збудованої площі об'єкту інвестування, а 5 % (так звана частка замовника) перейде у комунальну власність Оболонського району міста Києва на підставі Генеральної угоди укладеної з Оболонською районною у м. Києві радою від 25 вересня 2001 року; Договору від 28 грудня 2000 року, укладеного з Мінською державною адміністрацією в м. Києві та договору від 29 серпня 2003 року, укладеного з Оболонсько районною у м. Києві державною адміністрацією.

У подальшому, додатковою угодою № 10 від 10 вересня 2009 року умови розподілу результатів інвестиційної діяльності були змінені і сторони визначили, що Інвестор набуває 100 % площ "БЛОКУ А" та "БЛОКУ Б", а у комунальну власність (частка замовника) переходять площі окремо розташованого торговельно-офісного приміщення, будівництво якого не було передбачено до цього і відповідачем навіть не розпочиналося.

Встановлено, що сплата позивачем частки замовника на користь Оболонської районної у місті Києві ради в сумі 31056000 гривень 00 коп. підтверджується наявними в матеріалах справи копіями платіжних доручень та листом 31 травня 2011 року за підписом голови комісії з припинення Оболонської районної у м. Києві ради.

З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій повно перевірили доводи сторін щодо розміру збитків позивача, дослідили, надали оцінку усім наданим ними доказам та встановили наявність усіх складових, з якими закон пов'язує кваліфікацію витрат як збитків, а тому дійшли обгрунтованого висновку про те, що вимоги про стягнення з відповідача збитків підлягають задоволенню повністю в сумі 31056000 гривень 00 коп., оскільки перебувають в безпосередньому причинно-наслідковому зв'язку з невиконанням останнім свого обов'язку за Інвестиційним договором.

Відповідно до п. 8.9 інвестиційного договору інвестор не матиме жодних інших фінансових зобов'язань перед замовником-забудовником, крім внесення обумовленої сторонами інвестиції. Замовник-забудовник самостійно і за власний рахунок виконує зобов'язання за інвестиційними договорами з органами державної влади та місцевого самоврядування, пов'язані з будівництвом об'єкта інвестування.

Згідно із п. 9.3 інвестиційного договору замовник-забудовник зобов'язаний передати інвестору всю проектну документацію, технічний паспорт на об'єкт інвестування та будь-які інші документи, необхідні для реєстрації інвестором права власності на об'єкт інвестування.

Договором від 29 серпня 2003 року, укладеним між Оболонською районною у м. Києві радою та відповідачем, передбачено, що останній зобов'язаний перерахувати за Адміністрацію пайові кошти головному управлінню економіки та інвестицій на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста.

3 жовтня 2006 року між головним управлінням економіки та інвестицій Київської міської державної адміністрації (далі - ГУЕІ КМДА), Оболонською районною у м. Києві радою (далі - Оболонська райрада) (замовник) і відповідачем (забудовник) укладено договір № 871, предметом якого є сплата забудовником пайової участі (внесків) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва у зв'язку із будівництвом об'єктів соціально-культурного призначення на Оболонському проспекті в Оболонському районі м. Києва, а саме: "БЛОК А" та "БЛОК Б" з автостоянками і паркінгами, та компенсації за гідронамив території, відведеної під будівництво. Розмір пайового внеску становить 34079,44 тис. гривень, а розмір компенсації - 3950, 32 тис. гривень.

3 жовтня 2006 року між ГУЕІ КМДА, Оболонською райрадою (замовник), відповідачем (забудовник) та позивачем (інвестор) укладено додаткову угоду від 23 липня 2009 року № 1 до договору № 871, якою встановлено, що станом на 8 липня 2009 року забудовником перераховано пайові кошти відповідно до договору № 871 у сумі 28038971 гривень 78 коп. Залишок пайового внеску, що підлягає сплаті, становить 13173, 84 тис. гривень (без ПДВ).

За інвестиційним договором № 85 від 18 червня 2009 року, укладеним із комунальною корпорацією "КИЇВАВТОДОР", ТОВ "Віта Верітас" зобов'язалось здійснити інвестування капітального ремонту Оболонського проспекту на певній ділянці вартістю 20686,390 тис. гривень. Залишок пайового внеску в сумі 13173, 84 тис. гривень (без ПДВ) зменшується на суму вартості робіт, що фінансуються за кошти інвестора. Ураховуючи, що вартість зазначених робіт, що фінансуються інвестором (20686,390 тис. гривень), більша за суму залишку пайового внеску (13173,84 тис. гривень), залишок пайового внеску забудовником та інвестором не перераховується. Якщо умови цієї угоди про фінансування інвестором робіт із капітального ремонту не виконуються, то забудовник і інвестор сплачують залишок пайового внеску у двомісячний термін. У разі зміни характеристики об'єктів, визначених договором № 871, внаслідок чого ГУЕІ КМДА нараховується додатковий пайовий внесок, залишок вартості робіт із капітального ремонту у сумі 20686,39 тис. гривень - 13173,84 тис. гривень = 7512,55 тис. гривень буде зараховано виключно в рахунок його оплати за додатковим зверненням інвестора.

16 вересня 2009 року між ГУЕІ КМДА, Оболонською райрадою (замовник), відповідачем (забудовник) та позивачем (інвестор) укладено додаткову угоду № 2 до договору № 871 від 3 жовтня 2006 року, якою збільшено площу об'єкта соціально-культурного призначення "БЛОК А", на створення інфраструктури якого сплачується пайовий внесок. Визначено додатковий пайовий внесок, що підлягає сплаті, у розмірі 4009,20 тис. гривень (без ПДВ).

Відповідно до додаткової угоди № 1 від 23 липня 2009 року додатковий пайовий внесок у сумі 4009,20 тис. гривень зменшується на суму вартості робіт, що фінансуються інвестором. Враховуючи, що залишок вартості таких робіт, які фінансуються інвестором, перевищує суму додаткового пайового внеску, додаткові пайові кошти забудовником та інвестором не перераховуються.

14 червня 2011 року між ГУЕІ КМДА та позивачем (інвестор) укладено додаткову угоду № 3 до договору № 871 від 3 жовтня 2006 року (у зв'язку з укладенням між Оболонською райрадою (замовник) і позивачем (забудовник-інвестор) інвестиційного договору № 1/10 від 30 червня 2010 року про реконструкцію Оболонського проспекту в Оболонському районі м. Києва), якою збільшено площу об'єкта соціально-культурного призначення "БЛОК Б", на створення інфраструктури якого сплачується пайовий внесок. Визначено додатковий пайовий внесок, що підлягає сплаті, у розмірі 1356,79 тис. гривень (без ПДВ). Встановлено, що відповідно до додаткової угоди № 1 від 23 липня 2009 року додатковий пайовий внесок у сумі 1356,79 тис. гривень зменшується на суму вартості робіт, що фінансуються інвестором. Враховуючи, що залишок вартості цих робіт, які фінансуються інвестором, перевищує суму додаткового пайового внеску, додаткові пайові кошти інвестором не перераховуються.

Відповідно до п. 9.1.1 рішення Київської міської ради № 11/2587 від 27 січня 2005 року "Про правила забудови м. Києва" встановлено, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів здійснюється згідно з Порядком прийняття до експлуатації закінчених будівництвом об'єктів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1243 від 22 вересня 2004 року "Про Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів", та після подання довідки щодо сплати пайових внесків на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва.

Встановлено, що на час введення в експлуатацію об'єкта інвестування - "БЛОКУ А" відповідач не сплатив залишок пайового внеску з урахуванням індексу інфляції згідно додаткової угоди № 1 від 23 липня 2009 року до договору № 871 від 3 жовтня 2006 року у розмірі 13173,84 тис. гривень та не сплатив додатковий пайовий внесок в розмірі 4009,20 тис. гривень; на час введення в експлуатацію "БЛОКУ Б" відповідач не сплатив залишок пайового внеску в розмірі 1356,79 тис. гривень.

У зв'язку з наведеним, внаслідок порушення відповідачем положень п.п. 8.9 та 9.3 Інвестиційного договору, позивач, з метою досягнення результату Інвестиційного договору, поніс додаткові витрати на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста у розмірі 13173,84 тис. гривень + 4009,20 тис. гривень + 1356,79 тис. гривень = 18539830 гривень 00 коп., оскільки прийняття об'єкта в експлуатацію є можливим лише після сплати пайових внесків та дольових витрат на створення соціальної та інженерно - транспортної інфраструктури міста, з огляду на що суди попередніх інстанцій дійшли юридично обгрунтованого висновку про підставність вимог про стягнення збитків у сумі 18539830гривень 00 коп.

Встановлено, що згідно висновку експерта № 15298/15299/16-45 від 27 січня 2017 року за результатами проведення судово-економічної експертизи, у ході якої експертом досліджено договори, направлені на досягнення мети Інвестиційної угоди між сторонами спору, та наявні в матеріалах справи довідки про вартість виконаних будівельних робіт/та витрати (форма КБ-3), акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), акти приймання виконаних підрядних робіт і видаткові накладні за період з 1 липня 2010 року по 24 травня 2011 року за договорами, укладеними ТОВ "Віта Верітас" з ТОВ "БП-4 КМБ-1", ТОВ "Компанія Клімат Інжиніринг", ТОВ "Штольн Лтд", ТОВ "Енерго-Бест", ТОВ "ІБК" Компаньйон", ТОВ "Технічно-будівельний нагляд", які оформлені у відповідності до вимог Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", та є первинними документами, документально підтверджено здійснення господарських операцій з виконання робіт/надання послуг при будівництві "Блоку Б" об'єктів соціально-культурного призначення (між станцією метро"Мінська" і станцією метро "Героїв Дніпра") у період з 1 липня 2010 року по 24 травня 2011 року.

Крім того, на підставі досліджених платіжних доручень ТОВ "Віта Верітас" з відмітками ВАТ "Державний ощадний банк" про проведення оплати та меморіальні ордери банку за період з 1 липня 2010 року по 21 червня 2011 року, а також Реєстрів платежів по контрагентам ТОВ "Віта Верітас", складених ГУ по м. Києву та Київській області ПАТ "Ощадбанк", судовим експертом підтверджено, що позивачем фактично оплачено за договорами, укладеними товариством з ТОВ "БП-4 КМБ-1", ТОВ "Компанія Клімат інжиніринг", TOB "Штольн Лтд", TOB "Енерго-Бест", TOB "ІБК" Компаньйон" та TOB "Технічно-будівельний нагляд", за роботи/послуги і ТМЦ, пов'язані з будівництвом "Блоку Б" 268571226 гривень 83 коп. з ПДВ, відповідно - 223523410 гривень 84 коп. без ПДВ, тобто, відповідно до обсягів фактично виконаних робіт.

Таким чином, судовий експерт дійшов висновку, що "наявні в матеріалах справи документи підтверджують здійснення ТОВ "Віта Верітас" фінансово-господарських операцій за період з 1 липня 2010 року по 24 травня 2011 року відповідно до додатку № 2 "Технічна характеристика" в редакції Додаткової угоди № 6 від 22 вересня 2008 року до Договору про інвестування будівництва № 01/12 від 26 грудня 2006 року. Первинними документами, які наведено в додатку до висновку, витрати ТОВ "Віта Верітас" за здійснені роботи/послуги по завершенню будівництва "Блоку Б" об'єктів соціально-культурного призначення (між станцією метро "Мінська" і станцією метро "Героїв Дніпра") на проспекті Оболонському, 21 б, документально підтверджуються в розмірі 268275093 гривні 01 коп. з ПДВ, відповідно 223560910 гривень 84 коп. без ПДВ. "

Також судовим експертом КНДІСЕ враховано висновок експерта за результатами проведення будівельно-технічного дослідження № 27 від 14 березня 2016 року лише в тій частині, що встановлює суму витрат, які не були обов'язковими до виконання ПрАТ "Трест Київміськбуд-1", а саме, 56523930 гривень 21 коп.

З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що висновок експерта № 15298/15299/16-45 від 27 січня 2017 року за результатами проведення судово-економічної експертизи відповідає первинним документам та фактичним обставинам справи, а отже, підтверджує правомірність позовних вимог ТОВ "Віта Верітас".

Крім того, судами зазначено про неможливість вирішення питання щодо відповідності вказаних робіт у зв'язку з недоцільністю виконання будівельно-технічної частини дослідження, як було доведено суду представниками КНДІСЕ у судовому засіданні 20 грудня 2016 року при розгляді відповідного клопотання вказаної установи.

Суд ухвалив провести саме судову економічну експертизу за наявними в матеріалах справи документами, оскільки вказані відомості вже містяться у Висновку експерта за результатами проведення будівельно-технічного дослідження № 27 від 14 березня 2016 року, яким встановлено, що "Таким чином, визначена вартість зведення 1 кв.м. Блоку Б, без урахування вартості устаткування в розмірі 6,115 тис. гривень станом на травень 2011 року, яка більше вартості будівництва Блоку А на 4,75 %, є такою, що цілком відповідає ринковій вартості будівництва об'єктів з аналогічним функціональним призначенням та не перевищує опосередкованої вартості будівництва адміністративних будівель за даними Мінрегіону.

З огляду на наведене, суди попередніх інстанцій дійшли мотивованого висновку про те, що позовні вимоги про стягнення з відповідача суми збитків підлягають задоволенню частково в сумі 236375948 гривень 79 коп., з яких: 188780118 гривень 79 коп. витрат на завершення будівництва; 18539830гривень 00 коп. - витрат на оплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста; 31056000 гривень 00 коп. - витрат по сплаті частки замовника в рамках будівництва об'єктів соціально-культурного призначення.

Вирішуючи спір в даній частині, суди повно перевірили доводи сторін, з'ясували наявність необхідних для стягнення збитків складових, надали оцінку наданим сторонами доказам, у тому числі перевірили наявність підстав для призначення повторної судової експертизи у справі та відхилили відповідне клопотання відповідача.

Вищий господарський суд України також відхиляє доводи касаційної скарги щодо порушень судами попередніх інстанцій норм процесуального права в частині прийняття одночасної зміни позивачем і предмету, і підстав позову,

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

Не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права. Водночас і посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог. У зв'язку з цим господарський суд, з'ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

Приписи частини четвертої статті 22 ГПК не застосовуються під час розгляду справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій. Передбачені нею права можуть бути використані позивачем також під час нового розгляду справи в першій інстанції після скасування рішення і передачі у встановленому порядку справи на новий розгляд до суду першої інстанції. Якщо розгляд справи здійснюється спочатку, то позивач також вправі змінити підставу або предмет позову до початку повторного розгляду справи по суті.

Враховуючи, що внаслідок уточнень і зменшень позовних вимог під час нового розгляду справи фактично не відбулося зміни підстав позову, а саме, первісні обставини, на які посилався позивач у своєму позові, у цілому залишилися незмінними, доводи заявника касаційної скарги в цій частині не знайшли свого підтвердження у суді касаційної інстанції.

Доводи касаційної скарги, які стосуються перевірки та переоцінки доказів, встановлення додаткових обставин справи, Вищий господарський суд України залишає поза увагою як такі, що виходять за межі його повноважень, визначені ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України.

За таких обставин рішення та постанова судів першої та апеляційної інстанцій прийняті за наслідками повного встановлення та надання належної правової оцінки усім обставинам справи у сукупності, вірного застосування до спірних правовідносин норм ст. ст. 257, 261, 611, 614, 623, ч. 5 ст. 653, ч. 2 ст. 883, ст. 1212 Цивільного кодексу України, ст. ст. 224, 225 Господарського кодексу України, а тому зміні чи скасуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 111-5, 111-7 - 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 2 березня 2017 року - без зміни.

Головуючий Т. Козир

Судді В. Картере

І. Плюшко