КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" травня 2017 р. Справа№ 910/17632/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Тищенко А.І.

Майданевича А.Г.

За участю представників:

Від позивача : Бережна Т.В.-представник, Бойчук М.Г.-представник;

Від відповідача: Максименко А.П.- представник, Костюк Т.В. - представник.

розглянувши апеляційну скаргу Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2015

у справі №910/17632/15 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення від 29.04.2015 №182-р.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду міста Києва звернулося з позовом Підприємство з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" про визнання рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №242-26.13/150-12 недійсним в частині, що стосується Підприємства, а саме пунктів 1, 2, 13, 30, 37, 38 рішення № 182-р.

Позовні вимоги аргументовані тим, що відповідач невірно визначив товарні та територіальні (географічні) межі досліджуваного ринку, оскільки позивач не надає послуг з організації торгівлі, а здійснює винятково роздрібну торгівлю продовольчими товарами та товарами повсякденного вжитку, тобто здійснює господарську діяльність, яка пов'язана лише з пошуком постачальників, закупівлею у них товарів, підготовкою товару до продажу та продаж товару кінцевому споживачу.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.10.2015 у справі №910/17632/15 за позовом Підприємства з 100% інвестиціями "Білла-Україна" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення від 29.04.2015 №182-р у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з вищевказаним рішенням, Підприємство з 100% інвестиціями "Білла-Україна" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення суду від 16.10.2015, за якою просить скасувати це рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального права, при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.11.2015 колегією суддів у складі головуючий суддя Шевченко Е.О., судді Синиця О.Ф., Ткаченко Б.О. апеляційну скаргу Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" було прийнято до провадження.

23.11.2015 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення без змін.

Справа № 910/17632/15 за апеляційною скаргою Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" неодноразово відкладалася.

08.02.2016 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшли пояснення.

08.02.2016 через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшло клопотання про призначення судової економічної експертизи.

31.03.2016 через відділ документального забезпечення суду від відповідача, надійшло заперечення на клопотання про призначення судової економічної експертизи.

Крім того 31.03.2016 від відповідача надійшло заперечення на клопотання про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Компанії "Зе Нільсен Компані (Германія) ГмбХ".

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 21.04.2016 № 09-52/1011/16 у зв'язку з звільненням у відставку головуючого судді (судді-доповідача) Шевченка Е.О., відповідно до підпункту 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/17632/15.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, апеляційну скаргу Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" у справі № 910/17632/15 передано на розгляд колегії суддів у складі: Головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Тищенко А.І. та Михальської Ю.Б.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.04.2016 апеляційна скарга Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" прийнята до провадження та призначено розгляд справи № 910/17632/15 на 26.05.2016.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.05.2016 розгляд апеляційної скарги Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" відкладено на 09.06.2016.

В судовому засіданні, призначеному на 09.06.2016, представник позивача подав клопотання про заборону відеозйомки в судовому засіданні та клопотання про призначення судової економічної експертизи, які колегією суддів були оглянуті та долучені до матеріалів справи.

Представники позивача підтримали клопотання про призначення судової економічної експертизи вказуючи, що перевірка обґрунтованості результатів досліджень та висновків потребує спеціальних знань. Представники відповідача заперечили проти проведення судової економічної експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.06.2016 провадження у справі № 910/17632/15 зупинено у зв'язку з призначенням у справі судової експертизи, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності.

11.07.2016 через відділ документального забезпечення суду надійшло клопотання судового експерта Науково-дослідного центра судової експертизи з питань інтелектуальної власності С.О. Попової про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи.

01.08.2016 через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшла заява про надання матеріалів для експертизи, яка колегією суддів була оглянута та долучена до матеріалів справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.09.2016 поновлено провадження у справі №910/17632/15, розгляд апеляційної скарги Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" призначено на 06.10.2016.

06.10.2016 через відділ документального забезпечення суду від представника відповідача надійшли письмові пояснення, які колегією суддів були оглянуті та долучені до матеріалів справи.

В судовому засіданні, призначеному на 06.10.2016, представники сторін надали свої пояснення щодо клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів для проведення експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.10.2016 розгляд апеляційної скарги Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" відкладено на 25.10.2016.

13.10.2016 через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшли додаткові пояснення щодо наданих документів для проведення експертизи, які колегією суддів були оглянуті та долучені до матеріалів справи.

В судовому засіданні, призначеному на 25.10.2016, представники позивача підтримали питання про проведення судової експертизи, представники відповідача заперечували проти проведення судової експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.10.2016 провадження у справі №910/17632/15 зупинено та повернуто матеріали справи до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності для проведення судової експертизи.

27.03.2017 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності надійшли матеріали справи №910/17632/15 з висновком експерта за результатами проведення судової експертизи за №193/16 від 07.03.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.03.2017 поновлено апеляційне провадження у справі № 910/17632/15 та призначено до розгляду на 25.04.2017.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 24.04.2017 № 09-53/1656/17, у зв'язку із перебування судді Михальської Ю.Б., яка не є головуючою суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/17632/15.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, апеляційну скаргу Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" у справі №910/17632/15 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Тищенко А.І. та Майданевича А.Г.

Ухвалою від 24.04. 2017 апеляційну скаргу Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" у справі №910/17632/15 прийнято у складі: головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Тищенко А.І. та Майданевича А.Г. до свого провадження.

24.04.2017 через канцелярію від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

24.04.2017 через канцелярію від позивача надійшли письмові пояснення щодо висновку судового експерта.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.04.2017 задоволено клопотання Антимонопольного комітету України та розгляд апеляційної скарги Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" відкладено на 25.05.2017.

Представники позивача в судовому засіданні 25.05.2017 надали пояснення по справі, підтримали доводи апеляційної скарги, просили задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В судовому засіданні, призначеному на 25.05.2017, представники відповідача надали пояснення по справі, та просили в задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Як вже зазначалось вище, 27.03.2017 від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності, повернулися матеріали справи із висновком експерта.

З наявного в матеріалах справи, висновку експерта судово-економічної експертизи за № 193/16 від 07.03.2017, вбачається що судово-економічну експертизу не було проведено, оскільки на експертизу не надано в повному обсязі документи, запитані за клопотанням, в т.ч. первинні документи (видаткові накладні, акти виконаних робіт, ін.) та бухгалтерський облік щодо формування цін на продукцію (по ідентичним групам) що реалізується кінцевому споживачу, рух коштів по всім банківським рахункам.

Крім того, не надано в повному обсязі документи Антимонопольного комітету України, запитані за клопотанням в т.ч. розрахунки-розшифровки частки усіх компонентів, що формують кінцеву ціну н товар (рис.35 стор 78 Рішення від 29.04.2015 №182-р).

Відповідно до частини першої 41 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Разом з тим, відповідно до положень пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що повторне призначення судової експертизи в даній справі, є недоцільним і таким, що суперечить принципу розумності строку вирішення спору, а тому продовжує розгляд справи за наявними в матеріалах справи доказами.

Згідно зі ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.04.2015 Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 242-26.13/150-12 було прийнято рішення № 182-р, яким:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Новус Україна" (далі-Товариство), Товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" (далі - ТОВ "Фоззі-Фуд"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Фора" (далі - ТОВ "Фора"), Приватне акціонерне товариство "Фуршет" (далі - ПАТ "Фуршет"), Дочірнє підприємство "Траверс Маркет" (далі - ДП "Траверс Маркет"), Дочірнє підприємство "Фуд-Центр" (далі - ДП "Фуд-Центр"), Дочірнє підприємство "Фуршет Центр" (далі - ДП "Фуршет Центр"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" (далі - ТОВ "Фудмаркет"), Товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет" (далі- ТОВ "АТБ-маркет"), Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО" (далі - ТОВ "ЕКО"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс" (далі - ТОВ "Адвентіс"), Підприємство з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" (далі - ПІІ "Білла-Україна"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2" (далі - ТОВ "Край-2"), Приватне акціонерне товариство "Ікс 5 Рітейл Груп Україна" (далі-ПрАТ "Ікс 5 Рітейл Груп Україна"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр" (далі - ТОВ "Спар-Центр"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Мепромаг" (далі - ТОВ "Мепромаг"), Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" (далі - ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна"), здійснивши разом з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1);

- визнано, що ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "АТБ-маркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "Білла-Україна", ТОВ "Край-2", Товариство, ПАТ "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 2);

- за наведене у пункті 1 порушення на Товариство накладено штраф у сумі 2 300 000,00 грн. (пункт 13);

- за наведене у пункті 2 порушення на Товариство накладено штраф у сумі 2 300 000,00 грн. (пункт 30);

- зобов'язано ТОВ "АСНільсен Юкрейн", ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет", Товариство, ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "Білла-Україна", ТОВ "Край-2", Товариство, ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг" і ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 37);

- зобов'язано ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "АТБ-маркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "Білла-Україна", ТОВ "Край-2", Товариство, ПАТ "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг" і ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 38).

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно із частиною 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Виходячи із змісту даного положення вбачається, що обов'язковими ознаками складу такого правопорушення як антиконкурентні узгоджені дії є:

- факт вчинення узгоджених дій;

- наслідки у вигляді негативного впливу чи можливого впливу на економічну конкуренцію (у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) ;

- причинно-наслідковий зв'язок між вчиненими діями та негативними наслідками.

Тобто відсутність хоча б одного елементу є доказом відсутності в діях відповідних осіб ознак антиконкурентних узгоджених дій.

Узгоджені дії - це дії, про вчинення яких особи домовилися на майбутнє. Таким чином, узгодженні дії існують лише коли підприємці усунули всі невизначеності між собою щодо майбутньої поведінки, та усунули значну частину ризику, який зазвичай є природним для будь-якої незалежної зміни поведінки на одному чи декількох ринках.

Єдиним наміром Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" щодо співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" було отримання актуальної оцінки ринку, оцінки своєї діяльності на цьому ринку з метою впровадження більш ефективної конкурентної політики, а не усунення конкуренції на ринку. В той же час, відповідно до рішення Суду Правосуддя ЄС узгоджені дії між підприємцями існують тільки тоді, коли певна поведінка може бути пояснена спільним наміром з боку таких підприємців.

Звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн" містять узагальнену інформацію, яка не дозволяє торговельним мережам узгодити свою торговельну та цінову політики та не дозволяє визначити індивідуальні дані по окремим мережам.

Отримання Позивачем звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" не свідчить про їх отримання саме з метою координації торговельними мережами своєї конкурентної поведінки, що відповідно не може вважатися узгодженими антиконкурентними діями в розумінні положень Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Жоден із звітів: TBR, I-sights, Shopper Trends не містить будь-якої конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо торговельних мереж-конкурентів, як вказано в оскаржуваному рішенні, оскільки на їх основі неможливо ідентифікувати конкурентну поведінку будь-якої окремої торговельної мережі, зокрема, визначити такі параметри конкурентної поведінки, як ціна, асортимент, обсяг продажів товару тощо, а також визначити показники внутрішньої діяльності окремої торговельної мережі, такі, як середній чек, обсяг продажів, продажі на квадратний метр тощо. У звітах, які отримує певна торговельна мережа, містяться лише власні дані цієї торговельної мережі, яка отримує такий звіт, та дані щодо ринку або каналу збуту в цілому.

Посилання відповідача на те, що учасники ринку діють в різних умовах (мають різні фінансові та економічні показники), а тому вони мають встановлювати різні ціни, не відповідає основним законам ринкової економіки, які передбачають, що на конкурентних ринках встановлюється рівноважна ринкова ціна.

Слід зауважити, що маркетингові дані звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" є ретроспективними та надаються з часовою затримкою періоду, який вони характеризують. Даний факт сам по собі свідчить, що дані таких маркетингових звітів непридатні для координації торговельними мережами своєї конкурентної поведінки.

Антимонопольний комітет у своєму рішенні як на доказ координації торговельними мережами своєї конкурентної поведінки, яка стала можливою завдяки їх співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", посилається на зображену на графіках певну схожість траєкторій зміни цін на окремі групи товарів, зміни по відношенню до попереднього періоду показників загального обсягу реалізованих товарів, зміни середнього чека.

Проте, відповідачем жодним чином не доведено ту обставину, що виявлена ним певна схожість в діяльності торговельних мереж-відповідачів не може бути пояснена іншими, у тому числі зовнішніми (об'єктивними) факторами, які однаково впливають на торговельні мережі, зокрема, їх загальні обсяги продажів, кількість покупців, ціни тощо. Відповідачем не було проведено належного економічного аналізу відповідного ринку, що був би достатнім для встановлення відсутності інших причин схожої поведінки торговельних мереж- відповідачів. У свою чергу, схожа поведінка торговельних мереж-відповідачів не може беззаперечно свідчити про антиконкурентну поведінку.

Так, в оскаржуваному Рішенні АМКУ не встановлено, в чому саме полягає і яким чином впливає на поведінку торговельних мереж, споживачів та постачальників (виробників) одержання торговельними мережами інформації від ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

Таким чином, посилання АМКУ на те, що між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами здійснювався обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку, не підтверджується жодними доказами та не ґрунтується на нормах чинного законодавства.

Постановою Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" визначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Під час винесення рішення від 29.04.2015 № 182-р Антимонопольним комітетом України не було доведено, що схожість поведінки торговельних мереж є наслідком узгодженості конкурентної поведінки торговельних мереж (в т. ч. Позивача). Зі змісту оскаржуваного рішення відповідача вбачається, що Антимонопольним комітетом України не було проведено належного економічного аналізу відповідного ринку, що був би достатнім для встановлення відсутності інших причин (об'єктивних чинників) схожої поведінки таких суб'єктів.

Оскаржуване рішення не містить аналізу собівартості товарів постачальників, оцінки впливу на її формування економічних чинників, таких як зміна курсів іноземних валют, зміна вартості матеріальних ресурсів та фактичного впливу дій Позивача щодо включення відповідних умов в договори поставки на збільшення кінцевої вартості продукції.

Крім того, відповідачем не було взято до уваги численні економічні фактори, що впливають на визначення собівартості кінцевої продукції, не доведено включення в таку ціну вартості додаткових послуг, що надаються постачальникам, формування націнки відносно вартості придбаного товару торгівельними мережами та безпосередньо позивачем. Відповідачем не було належним чином проаналізовано формування ціни товару виробником (постачальником), розмір та порядок формування позивачем надбавки, не було досліджено документи товаровиробників, постачальників тощо.

Встановлення Антимонопольним комітетом України факту укладення договорів поставки з умовою про відстрочку платежу для роздрібних торговельних мереж і, як наслідок, отримання начебто ними преференцій для цілей антиконкурентних заборон окремого значення не має, якщо при цьому антимонопольним органом не буде з'ясовано та доведено, що роздрібні торговельні мережі синхронно та одноманітно змінювали договірні умови з постачальниками у кожному році (періоді), який досліджувався, порівняно з минулим роком, а також не встановлено характер, які носили ці зміни - посилення чи послаблення умов договору, а також причинно-наслідкового зв'язку між цими діями та зміною цінових і торгівельних показників торговельних мереж.

Враховуючи положення про свободу в укладенні договору, договори укладалися сторонами добровільно, умови узгоджувалися під час переговорів та оформлювалися протоколами узгодження розбіжностей.

Посилання відповідача в рішенні на те, що відповідно до проведенного ним аналізу договорів поставки строк оплати товарів коливається від 0 до 150 днів в різних торговельних мережах, що призводить до існування у постачальників значних обсягів дебіторської заборгованості, є необгрунтованими, оскільки по-перше саме таке твердження підтверджує неоднаковий підхід до визначення сторонами умов договорів поставки щодо строків розрахунків торговельних мереж з постачальниками. По-друге, при визначенні таких строків відповідачем не було здійснено посилання на жоден із договорів поставки.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Тобто, узгодженість в діях передбачає домовленість (погодженість) суб'єктами господарювання та одночасність такої узгодженої поведінки, така поведінка не повинна бути звичаєм на ринку товарів.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що АМКУ не довів жодними доказами факт домовленості або змови в будь-якій формі торговельних мереж у справі стосовно використання в договорах поставки умов про повернення товару, укладення договорів про надання додаткових послуг, розрахунків з постачальниками в одні й ті ж самі строки за одні й ті самі товари, тоді як саме домовленість учасників є кваліфікуючою ознакою при визначенні узгодженості дій таких учасників ринку.

В рішенні Антимонопольного комітету України не наводиться співвідношення кількості спеціалізованих магазинів, лотків, ринків, до кількості гіпермаркетів, супермаркетів та мінімаркетів на досліджуваному ринку, не міститься загальної аналітики ринку.

Чинне законодавство України не дає визначення "сучасної торгівлі" та не дає підстав для виділення в окремий напрямок ринку торговельних мереж таких магазинів, як супермаркети, гіпермаркети та мінімаркети. Висновок Антимонопольного комітету України про те, що "наведені типи магазинів самообслуговування досить часто бувають подібні один до одного" не повинен братись до уваги при визначенні товарних меж ринку, оскільки він обґрунтовується лише звітом Центру комплексних досліджень з питань антимонопольної політики Антимонопольного комітету України від 20.12.2010 р., Крім цього слід зазначити, що вищевказаний звіт проведений в грудні 2010 року, а отже не охоплює період дослідження 2011 - 2012 років.

Відповідно до Методики визначення монопольного становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.04.2002 (далі - методика визначення монопольного становища) ринок товару - це сфера обороту взаємозамінних товарів, на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не взято до уваги, що аналіз таких магазинів, як універсами, гастрономи, продтовари, а також ринків, стихійних ринків, лотків, кіосків тощо відповідачем взагалі не здійснювався.

Відповідно до п. 9.1 Методики визначення монопольного становища, потенційними конкурентами вважаються такі суб'єкти господарювання: 1) які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; 2) які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; 3) нові суб'єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.

Антимонопольним комітетом України не було доведено, що послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту можуть надавати лише торговельні мережі, тому непроведення при розгляді справи дослідження послуг з організації роздрібної торгівлі, які надаються іншими суб'єктами роздрібної торгівлі, спричиняє неповноту аналізу ситуації, а отже й недостовірність висновків Антимонопольного комітету України.

Провадження діяльності з роздрібної торгівлі регулюється Порядком провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 р. № 833, Правилами торгівлі продовольчими товарами, затвердженими Наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11.07.2003 р., Правилами торгівлі непродовольчими товарами, затвердженими Наказом Міністерства економіки України від 19.05.2007 № 104, Законом України "Про захист прав споживачів", Господарським та Цивільними кодексами України, іншими підзаконними нормативно-правовими актами України.

Так, Порядком провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів визначено, що цей Порядок та Правила визначають правила провадження діяльності для всіх суб'єктів оптової та роздрібної торгівлі, закладів ресторанного господарства, визначають основні вимоги до торговельної мережі незалежно від організаційно-правової форми і форми власності, фізичних осіб підприємців та іноземних юридичних осіб, що провадять підприємницьку діяльність на території України. Правила торгівлі продовольчими та непродовольчими товарами також поширюються на всіх суб'єктів господарської діяльності незалежно від форм власності, які здійснюють на території України роздрібний продаж товарів.

Правилами торгівлі продовольчими товарами визначено, що роздрібний продаж продовольчих товарів здійснюється через спеціалізовані підприємства, у тому числі фірмові, підприємства з універсальним асортиментом продовольчих товарів, магазини "Товари повсякденного попиту" системи споживчої кооперації, відділи підприємств з універсальним асортиментом непродовольчих товарів, стаціонарну дрібно-роздрібну торговельну мережу (палатки, кіоски, торговельні автомати), пересувну торговельну мережу (автомагазини, автопричепи, візки, лотки, бочки, цистерни тощо), склади-магазини, заклади (підприємства) громадського харчування. При цьому, суб'єкт господарської діяльності зобов'язаний забезпечити стан торговельних приміщень для роздрібного продажу продовольчих товарів відповідно до вимог санітарно-гігієнічних, технологічних, протипожежних норм і правил щодо приймання, зберігання та реалізації харчових продуктів і продовольчої сировини, належного зберігання матеріальних цінностей, створення умов для використання реєстраторів розрахункових операцій, із забезпеченням торговельно-технологічного обладнання, холодильного обладнання, засобів вимірювальної техніки, а також дотримуватися вимог, які ставляться до окремих груп товарів.

Виходячи з кількості та різноманітності типів магазинів, які провадять діяльність з роздрібної торгівлі на території м. Києва, та з огляду на те, що до всіх закладів торгівлі нормативно визначені однакові вимоги провадження їх діяльності, Антимонопольний комітет України безпідставно виокремлює магазини позивача, визначає їх схожі риси та характерні ознаки, при цьому не здійснюючи дослідження стосовно характерних рис, які притаманні іншим підприємствам, що здійснюють роздрібну торгівлю у м. Києві, які також здійснюють реалізацію товарів кінцевому споживачу. Також необхідно зазначити, що з огляду на кількість ринків, на яких здійснюється продаж продовольчих товарів, та кількості торгових місць, які ці ринки забезпечують, не можна не брати до уваги їх діяльність при визначенні товарного ринку та товарних меж ринку м. Києва.

Відповідно до Правил торгівлі на ринках, затверджених Наказом Мінекономіки та з питань європейської інтеграції України, МВС України, ДПА України, Держкомстандартизації, метрології та сертифікації України від 26.02.2002 р. № 57/188/84/105, ринок - це суб'єкт господарювання, створений на відведеній за рішенням місцевого органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування земельній ділянці і зареєстрований в установленому порядку, функціональними обов'язками якого є надання послуг та створення для продавців та покупців належних умов у процесі купівлі-продажу товарів за цінами, що складаються залежно від попиту і пропозицій.

Торгівлю на ринках можуть здійснювати фізичні особи, суб'єкти підприємницької діяльності, а також юридичні особи незалежно від форм власності. За товарною спеціалізацією ринки можуть бути продовольчі, непродовольчі, змішані, інші.

Відповідно до Правил торгівлі на ринках продаж продовольчих товарів на ринках здійснюється з додержанням Ветеринарно-санітарних правил для ринків, Правил продажу продовольчих товарів, Правил роботи дрібно-роздрібної торговельної мережі, інших нормативно-правових актів, які регулюють торговельну діяльність та захист прав споживачів.

Таким чином, завдяки великій кількості торгових місць, поділу за спеціалізацію, ринки забезпечують споживачу вибір з широкого кола товарів, як продовольчих, так і непродовольчих, що сконцентровані в одному місці, а у своїй діяльності ринки керуються в тому числі тими ж нормативно-правовими актами, що і магазини.

Встановлено, що Антимонопольний комітет України проводив аналіз лише 20 торговельних мереж, зазначаючи, що саме торговельні мережі є специфічним каналом роздрібної торгівлі. При цьому Антимонопольний комітет України надає наступне визначення поняття торговельних мереж - сукупність (закладів) роздрібної торгівлі, розміщених на визначеній території (місто, селище тощо).

Згідно із абзацом 1 пункту 8.3. Постанови Пленуму "ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентно узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку".

АМК України не дослідив належним чином ситуацію на ринку та, зокрема, інші фактори, які могли впливати на поведінку Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" та інших торговельних мереж, в той час як існує ряд об'єктивних чинників, що зумовлює існуючі особливості співпраці з постачальниками:

Існуючі механізми співпраці з постачальниками на ринку пояснюються, зокрема, конкуренцією між постачальниками, яка існує за торговельні мережі

Частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Беручи до уваги вищевикладене та практику Верховного суду України та ВГСУ викладену в ухвалах та постановах, Ухвала від 07.09.2016 910/18506/15 (3-1092г16), Постанова від 24.05.2016 №910/18506/15, Постанова 910/18704/15 від 08.11.2016, Постанова ВГСУ 910/17808/15 від 27.09.2016, Постанова ВГСУ від 12.05.2016 910/18756/15, Постанова від 19.01.2017 №910/17733/15, Постанова ВГСУ від 26.06.2012 у справі № 5004/2447/11, від 07.06.2011 у справі №05/318-10 ВГСУ, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку відмовляючи в задоволенні позову, оскільки в матеріалах справи відсутні докази щодо необґрунтованого доходу, який отримує Позивач при взаємодії з постачальниками.

Місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, вищенаведених вимог чинного законодавства не дотримався та допустив порушення норм матеріального права та процесуального права, що, в свою чергу, позбавило права позивача на захист своїх прав та законних інтересів, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що господарським судом повно досліджувалися матеріали справи.

Відповідно до ст. 103 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право: 1) залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу без задоволення; 2) скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення; 3) скасувати рішення повністю або частково і припинити провадження у справі або залишити позов без Відповідно до п. 3, 4 ч. 1 ст. 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи та порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з п. 10 ч. 2 статті 105 Господарського процесуального кодексу України у постанові має бути зазначено новий розподіл судових витрат у разі скасування чи зміни рішення.

Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (ст. 32 ГПК України).

Відповідно до ст. 43 ГПК України Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 року "Про судове рішення" рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Враховуючи викладене, у зв'язку з неповним з'ясуванням обставин справи судом першої інстанції, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2015 у справі № 910/17632/15 підлягає скасуванню, апеляційна скарга Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" підлягає задоволенню, позовні вимоги задовольняються в повному обсязі.

Судові витрати розподіляються відповідно до ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 43, 49, 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2015 у справі № 910/17632/15 задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2015 у справі № 910/17632/15 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати недійсними рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 242-26.13/150-12 в частині визнання дій Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-України" порушеннями, передбаченими пунктом 1 статті 50 та частинами 1 та 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в частині накладення на Підприємство з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" штрафів.

Стягнути з Антимонопольного комітету України (03680, вул.. Митрополита Василя Липківського, 45, м. Київ, ) на користь Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-України" (02104, м. Київ, вул. Гришка,4, ) судовий збір за розгляд справи в суді першої інстанції в розмірі 1218,00 грн. Видати наказ.

Стягнути з Антимонопольного комітету України (03680, вул.. Митрополита Василя Липківського, 45, м. Київ, ) на користь Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-України" (02104, м. Київ, вул. Гришка,4, ) судовий збір за розгляд апеляційної скарги в розмірі 1339,80 грн. Видати наказ.

Видачу виконавчого документа доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 910/17632/15 повернути Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді А.І. Тищенко

А.Г. Майданевич