ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" червня 2017 р.Справа № 922/2143/16

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Суслової В.В.

при секретарі судового засідання Помпі К.І.

розглянувши справу

за позовом Публічного акціонерного товариства "Акціонерний банк "Південний", м. Одеса
до 1. Приватного підприємства фірми "Альтаир", м. Харків , 2. Іноземного підприємства "Омбілік Інвестментс", м. Харків 3-ті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 1. Товариство з обмеженою відповідальністю "ОМБІЛІК-ТРЕЙД", м. Харків 2. ОСОБА_1, м. Харків
про та за зустрічним позовом до про звернення стягнення на предмет іпотеки Приватного підприємства фірми "Альтаир", м. Харків; Публічного акціонерного товариства "Акціонерний банк "Південний", м. Одеса; визнання припиненим договору іпотеки
за участю представників:

позивача (за первісним позовом) - Богдашевський П.С., довіреність від 08.12.2016 року;

1-го відповідача (за первісним позовом) - ОСОБА_3, довіреність від 10.01.2016 року;

2-го відповідача (за первісним позовом) - ОСОБА_3, довіреність від 12.03.2016 року;

треті особи - не з'явились;

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний", м. Одеса (за первісним позовом) звернулося до суду з позовом до відповідачів - Приватного Підприємства фірми "Альтаир", м. Харків (1-й відповідач) та Іноземного підприємства "ОМБІЛІК ІНВЕСТМЕНТС", м. Харків (2-й відповідач), в якому просить суд (з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 08.08.2016 року):

- Звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: нежитлові приміщення 3-го поверху № 7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72.4 кв. м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_2.

- Визнати, що з вартості предмета іпотеки підлягає сплаті вимоги Акціонерного банку «Південний» в розмірі 1450 047,96 (одного мільйона чотириста п'ятдесят тисяч сорок сім) гривень 96 копійок, з яких 1 343 328,00 (один мільйон триста сорок три тисячі триста двадцять вісім) гривень 00 копійок саме заборгованість за кредитом, 106 719,96 (сто шість тисяч сімсот дев'ятнадцять) гривень 96 копійок заборгованість по відсотках.

- З метою забезпечення збереження предмета іпотеки, вилучити у Іноземного підприємства «Омбілік Інвестментс» та передати в управління Акціонерному банку «Південний» нерухоме майно, а саме: нежитлові приміщення 3-го поверху № 7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72.4 кв. м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_2; на період до їх реалізації.

- Закріпити за Акціонерним банком "Південний" права управителя, щодо нежитлових приміщень 3-го поверху № 7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72.4 кв. м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_2, а саме: вільного доступу (у тому числі шляхом примусового проникнення) представників управителя та інших осіб визначених управителем до нерухомого майна, що передано в управління; представляти інтереси у всіх установах чи підприємствах незалежно від організаційної форми та підпорядкування з питань пов'язаних з замовленням, посвідченням, отриманням необхідних документів з питань, що стосуються належного здійснення управління нерухомим майном; здійснювати реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; підписувати і подавати заяви про надання витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; володіти, користуватися і розпоряджатися нерухомим майном у встановлених чинним в Україні законодавством; інші права необхідні для здійснення належного управління майном.

- Встановити спосіб реалізації предмета іпотеки, а саме: нежитлових приміщень 3-го поверху № 7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72.4 кв. м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_2, шляхом застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 Закону України «Про іпотеку», а саме: надати право Акціонерному банку «Південний» на продаж нежитлових приміщень 3-го поверху № 7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72.4 кв. м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_2; будь-якій особі-покупцеві.

- Встановити, що після задоволення вимог Акціонерного банку «Південний» у визначеному обсязі, підлягають задоволенню вимоги інших кредиторів, відповідно до пріоритету встановленого Законом.

- Визнати, що початкова ціна продажу предмета іпотеки, а саме: нежитлових приміщень 3-го поверху № 7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72.4 кв. м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_2, для його подальшої реалізації складатиме 496 954,00 (чотириста дев'яносто шість тисяч дев'ятсот п'ятдесят чотири) гривні 00 копійок.

Також, позивач за первісним позовом ( ПАТ "Акціонерний банк "Південний") просить суд стягнути з відповідачів судові витрати.

Приватне підприємство "Альтаир" звернулось до суду із зустрічною позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний банк "Південний", в якій просить суд (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог):

1. Визнати недійсним Договір № 3 від 28.12.2011 року про внесення змін до договору іпотеки № 01_02/10-46, посвідчений приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010 року; Договір № 4 від 28.02.2012 року про внесення змін до договору іпотеки № 01_02/10-46, посвідчений приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010 року; Договір № 5 від 31.08.2012 року про внесення змін до договору іпотеки № 01_02/10-46, посвідчений приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010 року;

2. Визнати припиненим Договір іпотеки № 01_02/10-46 від 01.02.2010 року, укладений між ПП Фірма "Альтаир", в особі заступника директора ОСОБА_5 та ПАТ АБ "Південний" в особі керуючого філією АБ "Південний" ОСОБА_6, затверджений приватним нотаріусом Харківського міського округу Корнійчук О.В. та всі договори про внесення змін до нього, а саме: договір № 1 від 27.12.2010 року про внесення змін до договору іпотеки; договір № 2 від 28.03.2011 року про внесення змін до договору іпотеки; договір № 3 від 28.12.2011 року про внесення змін до договору іпотеки; договір № 4 від 28.02.2012 року про внесення змін до договору іпотеки; договір № 5 від 31.08.2012 року про внесення змін до договору іпотеки - з 31.12.2015 року, та вилучити всі записи про іпотеку та заборону відчуження з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, Державного реєстру іпотек за зазначеним договором іпотеки, відносно нерухомого майна - нежитлові приміщення 3-го поверху № 7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв.м., яка знаходиться за адресою: Харківська область, м. Харків, АДРЕСА_2.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 11 січня 2017 року провадження у справі № 922/2143/16 було зупинено до набрання законної сили рішення по справі № 922/4727/16.

28 квітня 2017 року надійшла апеляційна скарга на ухвалу господарського суду Харківської області від 05 липня 2016 року. Справу було направлено до Харківського апеляційного господарського суду.

05 травня 2017 року від представника позивача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі за вх.№14586 у зв'язку з набранням законної сили рішення по справі №922/4727/16.

23 травня 2017 року від представника відповідача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі за вх.№16869 у зв'язку з набранням законної сили рішення по справі №922/4727/16.

26 травня 2017 року справу було повернуто на адресу господарського суду Харківської області.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 26 травня 2017 року провадження у справі було поновлено та призначено розгляд справи на 01.06.2017 року о 10:45 год.

01 червня 2017 року представником першого відповідача до канцелярії суду були подані наступні документи: додаткові пояснення за вх. № 18156, додаткові пояснення за вх. № 18157, клопотання про витребування доказів за вх. № 18158, клопотання про призначення у справі судово-економічної експертизи за вх. № 18160.

Також 01.06.2017 року представником другого відповідача до суду було подано клопотання про призначення повторної судової оціночно-будівельної експертизи за вх. № 18159 та заяву про застосування строків позовної давності за вх. № 18121.

Надані до суду документи долучені судом до матеріалів справи.

В призначеному судовому засіданні 01.06.2017 року були присутні представники позивача та відповідачів за первісним позовом.

Треті особи правом на участь в судовому засіданні не скористались.

На обговорення в судовому засіданні було поставлено клопотання другого відповідача за вх. № 18159 про призначення повторної судової оціночно-будівельної експертизи, відповідно до якого другий відповідач просить призначити по справі № 922/2143/16 повторну судову оціночно -будівельну експертизу, проведення якої доручити компетентній організації, яка володіє для цього необхідними знаннями, а саме - Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса. На розгляд експерту представник другого відповідача просить поставити наступне питання: яка ринкова вартість нежитлових приміщень 3-го поверху № 7:--11, житлового будинку літ. А-3, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 та належить на праві власності Іноземному підприємству "Омбілік Інвестментс"? Провадження у справі другий відповідач просить зупинити до повного виконання ухвали суду про призначення повторної експертизи.

Представник першого та другого відповідача за первісним позовом наполягає на проведенні повторної експертизи, вказуючи на те, що після ознайомлення з матеріалами справи у нього виникли сумніви щодо обгрунтованості та правильності проведеної експертизи та отриманих результатів. Також представник відповідачів зазначає, у справі містяться декілька інших висновків суб'єктів оціночної діяльності, відповідно до яких визначена різна вартість нерухомого майна, що було предметом дослідження.

Представник позивача за первісним позовом вважає клопотання другого відповідача про призначення у справі повторної судової експертизи необгрунтованим та заперечує проти його задоволення.

Дослідивши матеріали справи та наявний в матеріалах справи висновок судового експерта, заслухавши представників сторін, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні клопотання другого відповідача за вх. № 18159 з наступних підстав.

Згідно п. 12.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 року "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Ухвалою господарського суду Харківської області від 30.08.2016 року за клопотанням першого відповідача за вх. № 27563 у справі № 922/2143/16 була призначена судова будівельно-технічна експертиза, проведення якої було доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса.

Цією ж ухвалою судових експертів було попереджено про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

20 грудня 2016 року до господарського суду від ХНДІСЕ ім. засл. пров. М.С. Бокаріуса разом з матеріалами справи надійшов висновок експерта № 9473/13523 від 14.12.2016 року, відповідно до якого визначена ринкова вартість нежитлових приміщень АДРЕСА_2

Доказів які б викликали сумнів в його правильності представником другого відповідача не надано. Окрім того заявником не надано доказів істотних порушень норм, які регламентують порядок призначення та проведення судової експертизи у даній справі.

Посилання представника другого відповідача на суперечливість висновків суб'єктів оціночної діяльності, які знаходяться в матеріалах справи, суд не приймає до уваги, оскільки в п. 4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 року "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" роз'яснено, що за наявності в одній і тій же справі протилежних за змістом висновків як спеціаліста, так і судового експерта, їх оцінка здійснюється за правилами статей 42, 43 ГПК з наданням у зазначеному випадку переваги висновкові судового експерта.

Дослідивши висновок експерта № 9473/13523 від 14.12.2016 року, суд приходить до висновку щодо його обгрунтованості та вважає належним доказом по справі.

За таких обставин клопотання другого відповідача щодо призначення повторної експертизи за вх. № 18159 задоволенню не підлягає.

На обговорення в судовому засіданні було поставлено на обговорення клопотання представника першого відповідача щодо призначення у справі судово-економічної експертизи за вх. № 18160, відповідно до якої останній просить призначити у справі судову- економічну експертизу, проведення якої доручити компетентній організації, яка володіє для цього необхідними знаннями, а саме - Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса. На розгляд експерту представник другого відповідача просить поставити наступні питання:

- чи підтверджується наявними в матеріалах справи первинними документами розмір заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" перед Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Південний" за кредитним договором № В-12/2 з урахуванням процедури ліквідації боржника?

- який розмір заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" перед Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Південний" за кредитним договором № В-12/2 укладеного 28.12.2012 року на теперішній час?

Представник позивача за первісним позовом заперечує проти задоволення відповідного клопотання.

Представник відповідачів наполягає на проведенні судово-економічної експертизи.

Заслухавши представників сторін, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 1 Закону судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

В даному випадку, обставини справи свідчать про те, що факти, які заявник пропонує встановити за допомогою експертизи можуть бути встановлені й у інший спосіб - за допомогою письмових доказів. Такі обставини свідчать про те, що призначення у справі даної судової експертизи не сприятиме встановленню об'єктивної істини у справі та захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів учасників судового процесу, а навпаки, може лише зашкодити вирішенню спору, зважаючи на тривалість проведення експертизи.

За таких обставин, клопотання першого відповідача за первісним позовом за вх. № 18160 про призначення у справі судово-економічної експертизи залишається судом без задоволення.

На обговорення сторін в судовому засіданні було поставлено клопотання першого відповідача за первісним позовом про витребування доказів за вх. № 18158, відповідно до якого останній просить витребувати у господарського суду Харківської області матеріали справи № 922/1294/13 (суддя Усатий В.О.) для визначення розміру заборгованості ТОВ "Омбілік-Трейд" перед ПАТ АБ "Південний".

Представник позивача за первісним позовом заперечує проти задоволення відповідного клопотання.

Представник відповідачів просить суд задовольнити подане до суду клопотання.

Згідно ст.38 ГПК України сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує необхідні докази.

Заслухавши представників сторін, суд залишає клопотання першого відповідача про витребування справи 922/1294/13 без задоволення, оскільки нормами ГПК України не передбачено витребування справи, яка знаходиться у провадженні іншого судді.

Разом з цим, суд вважає необхідним зазначити, що ті з документів, котрі дійсно мають істотне значення для встановленні істини у справі, сторонами надано самостійно. Докази, які на думку першого відповідача містить справа № 922/1294/13, останній також має можливість надати самостійно, оскільки не позбавлений права ознайомитись з її матеріалами, зробити витяги та зняти копії.

Згідно положень цих норм судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд вважає, що сторони компетентні самостійно вирішити питання щодо надання доказів і самостійно несуть ризик недостатності поданих ними доказів.

Приймаючи до уваги вказане, суд не вбачає підстав для задоволення клопотання першого відповідача за первісним позовом за вх. № 18158.

В судовому засіданні представник позивача за первісним позовом наполягає на задоволенні первісного позову. В задоволенні зустрічного просить відмовити.

Представник відповідачів підтримує зустрічний позов. В задоволенні первісного просить відмовити посилаючись на те, що позивачем за первісним позовом пропущений строк позовної давності.

Роглянувши надані учасниками судового процесу документи і матеріали, всебічно та повно з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши представників сторін, суд встановив наступне.

28 грудня 2009 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" (далі - Позичальник/Третя особа-1) уклало з Акціонерним банком "Південний" (надалі також Банк/Позивач/Іпотекодержатель) Кредитний договір № В-12/2, відповідно до умов якого, з урахуванням всіх змін та доповнень, Банк видав Позичальнику кредит в розмірі 1343 328,00 гривень, строком до 28.12.2012 року, зі сплатою 20 % річних за користування кредитом (надалі - кредитний договір).

В забезпечення зобов'язань за Кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 року, між ПП фірма "Альтаир" (надалі також - Відповідач 1) та Банком було укладено договір іпотеки № 01_02/10-46, посвідчений Корнійчук О.В., приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу за Р№ 485. Предметом іпотеки за вказаним договором іпотеки є нежитлові приміщення 3-го поверху N 7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв.м., які розташовані за адресою АДРЕСА_2 (далі - Предмет іпотеки). В порядку, передбаченому Законом України «Про іпотеку» запис про іпотеку зареєстровано в Державному реєстрі іпотек 02.02.2010 року, що підтверджується копією витягу з Державного реєстру іпотек № 26085608.

Відповідно до п. 2.1.7.1. Договору іпотеки Іпотекодержатель має право звернути стягнення на Предмет іпотеки у випадку, якщо в момент настання термінів виконання якого-небудь із зобов'язань, передбачених Кредитним договором, вони не будуть виконані.

Згідно з п.3.1. Договору іпотеки Іпотекодавець солідарно з Позичальником несуть відповідальність перед Іпотекодержателем, Іпотекодавець несе відповідальність перед іпотекодержателем в межах вартості предмета іпотеки. У випадках звернення стягнення на предмет іпотеки Іпотекодавець зобов'язується повідомити про це Позичальника.

Відповідно до п. 3.2. Договору іпотеки Іпотекодержатель має право задоволення своїх вимог за Кредитним договором і за цим договором, яке виникає у Іпотекодержателя у випадку невиконання (часткового невиконання) Позичальником своїх зобов'язань перед Іпотекодержателем за Кредитним договором, у випадку невиконання (часткового невиконання) іпотекодавцем своїх зобов'язань за даним договором та в інших випадках, передбачених цим договором.

Згідно з п. 3.3. Договору іпотеки Іпотекодержатель має право на всій розсуд обрати спосіб стягнення: на підставі рішення суду; на підставі виконавчого напису нотаріуса; згідно із застереженням про задоволення вимог Іпотекодержателя.

Згідно з п. 4.1. Договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки за вибором іпотекодержателя може бути здійснено в позасудовому порядку, зокрема, шляхом продажу предмету іпотеки будь-якій особі та будь-яким способом, в тому числі на біржі, на підставі договору купівлі-продажу у порядку статті 38 Закону України «Про іпотеку», для чого іпотекодавець надає іпотекодержателю право укласти такий договір за ціною, погодженою сторонами у п. 1.9. цього договору або за ціною, що визначається на підставі незалежної експертної оцінки, та на умовах, визначених на власний розсуд іпотекодержателя, і здійснити всі необхідні дії від і мені іпотекодавця.

У зв'язку з невиконанням Позичальником своїх зобов'язань за Кредитним договором та вимоги про усунення порушень основного зобов'язання від 04.04.2013 року вих. № 10/322 на вказаному вище Договорі іпотеки 04.07.2013 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Іллічовою Н.А. вчинено виконавчий напис, номер в реєстрі 4734 (надалі - Виконавчий напис).

Згідно Виконавчого напису безспірними до стягнення визнано 1441599,85 гривень заборгованості за Кредитним договором.

Вказаний виконавчий напис перебував на примусовому виконанні з липня 2013 року, що підтверджується постановою про відкриття виконавчого провадження.

01 квітня 2013 року за власною ініціативою було порушено провадження у справі про банкрутство Позичальника - ТОВ"Омбілік-Трейд".

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 20.08.2013 р. по справі № 922/1294/13 визнано вимоги Банку до ТОВ "Омбілік-Трейд" та окремо внесено до реєстру вимог кредиторів вимоги Банку на суму 1 450 047,96 гривень, які забезпечені заставою майна Боржника.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 11.01.2016 р. по справі № Б22/5950/15 Позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Приватного підприємства фірми «Альтаир» до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк Південний» про визнання договорів іпотеки недійсними - задоволено частково, вилучено запис про іпотеку з Державного реєстру іпотек (реєстраційний номер обтяження 9394823) та державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та припинено обтяження нерухомого майна, а саме: нежитлових приміщень 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ.А-3, загальною площею 72,4кв.м., що розташована за адресою АДРЕСА_2, зареєстрованої в реєстрі за №486 (реєстраційний номер обтяження 9473596), що належить ПП фірма «Альтаир» та вилучено запис з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, накладенні на підставі Договору іпотеки № 01_02/10-46, посвідчений Корнійчук О.В., приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу за Р№ 485 та договорів про внесення змін до нього.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 р. рішення Господарського суду Харківської області від 11.01.2016 р. по справі № 922/5950/15 в частині вилучення вказаного запису скасовано.

Разом з цим, позивач зазначає, що в травні 2016 року банку стало відомо, що приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.А. на підставі ухвали Господарського суду Харківської області від 11.04.2016 р. по справі № 922/52/15, якою затверджена мирова угода між ІП "Омбілік Інвестментс"(надалі також - Відповідач 2) та ПП "Альтаир" право власності на квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв.м., житловою площею 87,8 кв.м., що розташована за адресою АДРЕСА_2 було зареєстроване за ІП "Омбілік Інвестментс".

Одночасно, приватним нотаріусом Самощенко О.А. посвідчено договір іпотеки між ІП "Омбілік Інвестментс" та ОСОБА_10 (надалі також - Третя особа 2), відповідно до умов якого ІП "Омбілік Інвестментс" передав в іпотеку ОСОБА_10 нежитлові приміщення 3-го поверху №7-:- 11 житлового будинку літ.А-3, загальною площею 72,4кв.м., що розташовані за адресою АДРЕСА_2 за договором позики від 10.09.2015 року.

За таких обставин, позивач за первісним позовом вважає, що його права як іпотекодержателя порушені, що й стало підставою для звернення до суду з відповідним позовом.

Надаючи правову кваліфікацію вимогам викладеним у первісному позові, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 1054 Цивільного кодексу України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно зі ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Частиною першою ст. 530 Цивільного кодексу України передбачено: якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

У відповідності до ч. 1 ст. 598, ст. 599 Цивільного кодексу України, зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Господарського суду Харківської області від 20.08.2013 року по справі № 922/1294/13 визнано вимоги Банку до ТОВ «ОМБІЛІК-ТРЕЙД» та окремо внесено до реєстру вимог кредиторів, вимоги Банку на суму 1 450 047,96 гривень, які забезпечені заставою майна Боржника.

Заперечуючи проти позову представник відповідачів вказує, що сума заборгованості є значно меншою, оскільки відбувались часткові погашення, проте належних доказів такої сплати до суду надано не було, окрім того не було надано доказів внесення до реєстру кредиторів зменшеної суми заборгованості.

Частина 3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України визначає, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що сума непогашеної заборгованості за Кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 року становить 1450047,96 грн.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про іпотеку", іпотекою визнається вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника в порядку, встановленому цим Законом.

Стаття 3 Закону України «Про іпотеку» визначає, що іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з моменту держаної реєстрації іпотеки відповідно до закону.

У разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Відповідно до ст. 23 Закону України "Про іпотеку", у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою.

Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов'язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.

Також необхідно звернути увагу на правову позицію Верховного суду України, сформовану під час розгляду справи № 6-53цс 15 та викладену в постанові від 15.05.2015 року, відповідно до якої "у разі скасування незаконного судового рішення про визнання іпотеки недійсною, на підставі якого з Державного реєстру іпотек виключено запис про обтяження, дія іпотеки підлягає відновленню з моменту вчинення первинного запису в Державному реєстрі іпотек, який виключено на підставі незаконного рішення суду, оскільки відпала підстава виключення цього запису. Це означає, що іпотека є дійсною з моменту внесення про неї первинного запису в державний реєстр іпотек.

Зазначений висновок узгоджується і з положенням статті 204 ЦК України, яка закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права і обов'язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.

Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору (а у випадку, що переглядається у зв'язку із скасуванням судового рішення) всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов'язки підлягають виконанню.

Встановивши у справі, що переглядається, факт переходу до відповідача права власності на нерухоме майно під час виключення з Державного реєстру іпотек запису про обтяження права власності на підставі незаконного судового рішення, суд дійшов обґрунтованого висновку про застосування до правовідносин сторін статті 23 Закону України «Про іпотеку», поширення її дії на відповідача та збереження обтяження цього майна іпотекою за іпотечним договором.

При цьому судом враховано, що кредитором дії попереднього іпотекодавця з відчуження спірної квартири під час зняття за судовим рішенням обтяження та право власності нового набувача не оспорюється, а ставиться питання про застосування механізму реалізації його переважного права на іпотечне майно, передбаченого нормами статей 33, 39 Закону України «Про іпотеку».

Приймаючи до уваги ст. ст. 3, 23 Закону України "Про іпотеку" та правову позицію Верховного суду України, суд приходить до висновку, що іпотека нежитлових приміщень 3-го поверху № 7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв.м., посвідчена приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В. за Р№ 485 та яка виступає забезпеченням за Кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р., є чинною з моменту внесення запису про іпотеку, а саме з 28.12.2009 р. Акціонерний банк "Південний" є Іпотекодержателем квартири № 4, загальною площею 115,3 кв.м., житловою площею 87,8 кв.м., що розташована за адресою АДРЕСА_2 з переважним правом перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки, а ІП "Обмілік Інвестментс", як власник вказаної квартири, є іпотекодавцем та як майновий поручитель має відповідати за зобов'язаннями ТОВ "Омбілік-Трейд", що випливають з кредитного договору № В-12/2 від 28.12.2009 року.

Відповідно до статті 33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. При цьому звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Неможливість звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку змусило позивача за первісним позовом звернутись до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Згідно ч. 1 ст. 20 Цивільного кодексу України, право на захист особа здійснює на свій розсуд.

Відповідно до статті 38 Закону України "Про іпотеку", іпотекодержатель на підставі рішення суду (або відповідного застереження в іпотечному договорі) може здійснити звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу будь-якій особі-покупцеві.

Зазначене в повній мірі кореспондується з п. 4.1. договору іпотеки № 01_02/10-4б від 01.02.2010 року (зі змінами та доповненнями), який вказує, що звернення стягнення на предмет іпотеки за вибором іпотекодержателя може бути здійснено у позасудовому порядку шляхом продажу предмету іпотеки будь-якій особі та будь-яким способом, в тому числі на біржі, на підставі договору купівлі-продажу у порядку статті 38 Закону України «Про іпотеку», для чого іпотекодавець надає іпотекодержателю право укласти такий договір за ціною, погодженою сторонами у п. 1.9. цього договору або за ціною, що визначається на підставі незалежної експертної оцінки, та на умовах, визначених на власний розсуд іпотекодержателя, і здійснити всі необхідні дії від імені іпотекодавця.

Таким чином, іпотека як майновий спосіб забезпечення виконання зобов'язання є особливим (додатковим) забезпечувальним зобов'язанням, що має на меті стимулювати боржника до виконання основного зобов'язання та запобігти негативним наслідкам порушення боржником своїх зобов'язань або зменшити їх.

Виконання забезпечувального зобов'язання, що виникає з іпотеки, полягає в реалізації іпотекодержателем (кредитором) права одержати задоволення своїх вимог за рахунок переданого боржником (іншою особою) в іпотеку майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника. Сутність цього права полягає в тому, що воно дозволяє задовольнити вимоги кредитора навіть у разі невиконання боржником свого зобов'язання в силу компенсаційності цього права за рахунок іпотечного майна та встановленого законом механізму здійснення кредитором свого преважного права, незалежно від переходу права власності на це майно від іпотекодавця до іншої особи (в тому числі й у випадку недоведення до цієї особи інформації про обтяження майна).

Наявність на теперішній час запису щодо права власності Іноземного підприємства "Омбілік Інвестментс" на предмет іпотеки за договором іпотеки № 01_02/10-46 від 01.02.2010 року, не позбавляє Позивача реалізувати своє право іпотекодержателя нежитлових приміщень 3-го поверху № 7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72.4 кв. м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_2; у тому числі в порядку, передбаченому статтями 38, 39 Закону України «Про іпотеку».

Згідно зі ст. 39 Закону України «Про іпотеку», у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються:

загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки;

опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя;

заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні;

спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону;

пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки;

початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

В пункті 4.3.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 1 від 24.11.2014 р. «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів», якщо господарський суд визнає обґрунтованими позовні вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки, то в силу приписів статті 38, частини першої статті 39 Закону України "Про іпотеку" у резолютивній частині рішення суду має бути встановлено та зазначено початкову ціну реалізації предмета іпотеки. З урахуванням положення частини шостої статті 38 Закону України "Про іпотеку" ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а у разі відсутності такої згоди - на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна.

При визначенні початкової ціни предмету іпотеки в порядку, визначеному ст. 39 Закону, суд виходить з того, що відповідно до висновку судової оціночної експертизи № 9473/13523, яка була проведена у даній справі Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, ринкова вартість нежитлових приміщень 3-го поверху АДРЕСА_2 та належить на праві власності ІП "Омбілік Інвестментс" станом на момент проведення дослідження складає 738787,00 грн.

Також суд зазначає, що відповідно до ст. 34 Закону України "Про іпотеку" після прийняття рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки і з метою отримання продукції, плодів та доходів, забезпечення належного господарського використання переданого в іпотеку нерухомого майна згідно з його цільовим призначенням предмет іпотеки на підставі договору між іпотекодавцем і іпотекодержателем або рішення суду може бути переданий іпотекодержателю або іншій особі в управління на період до його реалізації у порядку, встановленому цим Законом. Управління майном здійснюється відповідно до законодавства та умов, визначених договором чи рішенням суду.

Таким чином, приймаючи до уваги встановлені обставини справи та законодавчі норми, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог заявлених у первісному позові у повному обсязі, оскільки вони є обгрунтованими, законними, підтвердженими матеріалами справи та такими, що не спростовані відповідачами, тому є такими, що підлягають задоволенню.

Стосовно заяви про застосування спливу строків позовної давності, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.261 Цивільного кодексу України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Згідно з п.5 даної статті, за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

За загальним правилом, перебіг загальної або спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа дізналася або могла дізнатися про порушення свого права. У визначенні моменту виникнення права на позов відображуються як об'єктивні, так і суб'єктивні моменти: об'єктивний - сам факт порушення, суб'єктивний - особа дізналася або могла дізнатися про це порушення.

Відповідно до статей 256, 257 Цивільного кодексу України, позовна давність - це встановлений законом строк, протягом якого особа, право якої порушено, може вимагати примусового здійснення або захисту свого права шляхом подачі позовної заяви до суду. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

У зобов'язальних правовідносинах, в яких визначено строк виконання зобов'язання, перебіг позовної давності починається з дня, наступного за останнім днем, у який відповідне зобов'язання мало бути виконане (п.4.2 постанови Пленуму ВГСУ №10 від 29.05.2013 р.).

Відповідно до п.2.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №10 від 29 травня 2013 року: "перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові, у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення".

Так, представник відповідачів у заявах про застосування строків позовної давності вказує на те, що кінцевий термін виконання зобов'язань ТОВ "Обмілік-Трейд" щодо погашення суми кредиту за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року був встановлений в строк до 28.12.2012 року. Перебіг позовної давності за всіма вимогами ПАТ АБ "Південний" до майнового поручителя ПП фірми "Альтаир" розпочалося з наступного дня після того, як банк дізнався про порушення свого права, тобто з 29.12.2012 року та закінчився 30.12.2015 року. Проте позов про звернення стягнення на предмет іпотеки ПАТ АБ "Південний" подав до майнового поручителя лише 02.07.2016 року, а отже з пропуском строку позовної давності.

Разом з цим, представником позивача за первісним позовом до суду була подана заява за вх. № 15541, відповідно до якої останній просить визнати причини пропуску позовної давності поважними.

Так, представник позивача за первісним позовом зазначає наступне.

Приватне підприємство фірма "Альтаир", як власник нежитлових приміщень 3-го поверху: № 7-:-11 житлового будинку літ. А-3 загальною площею 72,4 кв.м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_2, передало їх в іпотеку Акціонерному банку "Південний" в забезпечення виконання кредитного зобов'язання ТОВ "Омбілік-Трейд" (договір іпотеки № 01_02/10-46 від 01.02.2010 року). Відповідно до статті 33 Закону України «Про іпотеку», звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Тобто у іпотекодержателя є право вибору, у який саме спосіб звернути стягнення на заставлене майно. Та законодавцем не передбачено одночасне стягнення за рішенням суду та виконавчим написом чи договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Тому й Акціонерним банком «Південний» в силу закону було обрано звернути стягнення за заставне майно, що належить ПП фірма «Альтаир» на підставі виконавчого напису. 04.07.2013 року було вчинено виконавчий напис № 4734 про звернення стягнення на нежитлових приміщень 3-го поверху N 7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72.4 кв. м, що розташовані за адресою: АДРЕСА_2; що належала ПП фірма «Альтаир». 26.07.2013 року відкрито виконавче провадження на підставі вчиненого виконавчого напису № 4734. Весь час звернення стягнення на предмет іпотеки, Акціонерний банк «Південний» керувався тим, що власником предмета іпотеки є ПП фірма «Альтаир», тобто будь-які вимоги щодо звернення стягнення пред'явлені належній особі. Про той факт, що власник предмета іпотеки змінився - Акціонерний банк «Південний» дізнався лише у 2016 році, під час оскарження ухвал в справі № 922/52/15, за якими неправомірно право власності на предмет іпотеки фактично перейшло до іншої особи - Іноземне підприємство "Омбілік Інвестментс". Також, подаючи позов у липні 2016 року ПАТ "АБ "Південний" виходив з того, пунктом 6.7. договору № 3 від 28.12.2011 року про внесення змін до договору іпотеки № 01_02/10-46 від 01.02.2010 року було встановлено строк позовної давності в 10 років. Проте, постановою Харківського апеляційного господарського суду від 20.04.2017 року у справі № 922/4727/16, зокрема, було визнано недійсним пункт 6.7 договору № 3 від 28.12.2011 про внесення змін до договору іпотеки.

Частиною 5 ст. 267 Цивільного кодексу України встановлено, якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Судом встановлено, що на час звернення позивача за первісним позовом до суду, пунктом 6.7. договору № 3 від 28.12.2011 року про внесення змін до договору іпотеки № 01_02/10-46 від 01.02.2010 року було встановлено строк позовної давності в 10 років. Вказаний пункт Договору було визнано апеляційною інстанцією недійсним лише 20.04.2017 року, тобто після звернення ПАТ АБ "Південний" до суду з відповідним позовом.

Окрім того, судом встановлено, що ПАТ АБ "Південний" був позбавлений можливості звернути стягнення на предмет іпотеки позасудовим шляхом, а саме за виконавчим написом нотаріуса, оскільки право власності перейшло до іншої особи на підставі ухвали господарського суду Харківської області від 11.04.2016 року у справі № 922/52/15 про затвердження мирової угоди.

Таким чином, приймаючи до уваги встановлені обставини справи, суд дійшов висновку, причини пропуску позивачем строків позовної давності є поважними, а порушене право підлягає захисту.

За таких обставин, заяви відповідачів про застосування строку позовної давності суд залишає без задоволення.

Разом з первісним позовом до розгляду було прийнято зустрічну позовну заяву Приватне підприємство "Альтаир", відповідно до якої останній (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) просив суд:

1. Визнати недійсним Договір № 3 від 28.12.2011 року про внесення змін до договору іпотеки № 01_02/10-46, посвідчений приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010 року; Договір № 4 від 28.02.2012 року про внесення змін до договору іпотеки № 01_02/10-46, посвідчений приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010 року; Договір № 5 від 31.08.2012 року про внесення змін до договору іпотеки № 01_02/10-46, посвідчений приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010 року;

2. Визнати припиненим Договір іпотеки № 01_02/10-46 від 01.02.2010 року, укладений між ПП Фірма "Альтаир", в особі заступника директора ОСОБА_5 та ПАТ АБ "Південний" в особі керуючого філією АБ "Південний" ОСОБА_6, затверджений приватним нотаріусом Харківського міського округу Корнійчук О.В. та всі договори про внесення змін до нього, а саме: договір № 1 від 27.12.2010 року про внесення змін до договору іпотеки; договір № 2 від 28.03.2011 року про внесення змін до договору іпотеки; договір № 3 від 28.12.2011 року про внесення змін до договору іпотеки; договір № 4 від 28.02.2012 року про внесення змін до договору іпотеки; договір № 5 від 31.08.2012 року про внесення змін до договору іпотеки - з 31.12.2015 року, та вилучити всі записи про іпотеку та заборону відчуження з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, Державного реєстру іпотек за зазначеним договором іпотеки, відносно нерухомого майна - нежитлові приміщення 3-го поверху № 7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв.м., яка знаходиться за адресою: Харківська область, м. Харків, АДРЕСА_2.

Дослідивши матеріали зустрічного позову, суд зазначає наступне.

01 лютого 2010 року між позивачем, в особі заступника директора ОСОБА_5, що діяв на підставі Протоколу зборів засновників від 25.12.2009, як іпотекодавцем, що діє як майновий поручитель ТОВ "Омбілік-Трейд" - позичальник, з однієї сторони, та відповідачем, як іпотекодержателем, укладено Договір іпотеки №01_02/10-46 (далі за текстом - Договір іпотеки), посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В. за реєстровим №485.

В подальшому, між сторонами були укладені договори про внесення змін: договір № 1 від 27.12.2010 про внесення змін до Договору іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі № 6533; договір № 2 від 28.03.2011 про внесення змін до Договору іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі № 1648; договір № 3 від 28.12.2011 про внесення змін до Договору іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі № 6932; договір № 4 від 28.02.2012 про внесення змін до Договору іпотеки посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі № 819; договір № 5 від 31.08.2012 про внесення змін до Договору іпотеки посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі № 3639.

Вищевказані договори про внесення змін були підписані заступником директора ПП фірми "Альтаир" ОСОБА_5

Проте, звертаючись до суду з зустрічним позовом, ПП фірма "Альтаир" вказує, що не уповноважувало заступника директора ОСОБА_5 на підписання зазначених вище договорів та директор ПП фірми "Альтаир" не видавав довіреність на підписання цих договорів, а отже, на його думку, існують підстави для визнання Договорів 3, 4, 5 про внесення змін до Договору іпотеки недійсними, оскільки вони були укладені та підписані особою, яка не мала необхідного обсягу цивільної дієздатності.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 3 статті 92 ЦК України орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. У відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.

Статтею 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5, 6 статті 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

В той же час, згідно статті 241 ЦК України правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов'язки з моменту вчинення цього правочину.

Частина 3 статті 35 ГПК України передбачає, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 11.04.2016, залишеною без змін постановою Вищого господарського суд України від 09.08.2016 у справі №922/5950/15 (за позовом ФО ОСОБА_15 до 1) ПП фірми "Альтаир", 2) ФО ОСОБА_5, 3) ПАТ "Акціонерний банк "Південний" в особі філії АБ "Південний" в м.Харків, про визнання недійсними договорів, та за позовною заявою третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору ПП фірми "Альтаир" до ПАТ "Акціонерний банк "Південний" в особі філії АБ "Південний" в м.Харків Про визнання договорів іпотеки недійсними та вилучення записів про іпотеку з Державного реєстру) були встановлені наступні обставини.

Схвалення ПП "Альтаир" договору іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 підтверджується прийняттям в подальшому зборами власників як вищим органом підприємства рішень щодо внесення змін до договору іпотеки (протоколи від 27.12.2010, 25.03.2011, 15.12.2011, 28.02.2012, 27.08.2012); підписанням договору №2 від 28.03.2011 про внесення змін до договору іпотеки № 0102/10-46 від 01.02.2010 власне директором ПП "Альтаир" ОСОБА_13, який уповноважений статутом самостійно вирішувати всі питання підприємства та діяти без довіреності; наданням ПП "Альтаир", на виконання вимог п.п.2.1.2. та 2.3.8. договору іпотеки, доступу та сприяння Банком умов збереження предмету іпотеки, що підтверджується актом перевірки наявності та збереження заставного майна складеного та підписаного представником Іпотекодержателя та директором Іпотекодавця.

Наведене вище доводить факт того, що ПП "Альтаир" після укладення договорів іпотеки неодноразово схвалювало спірні договори іпотеки, внаслідок чого, цивільні права та обов'язки іпотекодавця за договорами підтверджені з моменту вчинення цих правочинів, а отже, підстави для визнання зазначених договорів іпотеки недійсними відсутні.

На підставі викладеного, господарськими судами апеляційної та касаційної інстанції були прийняті судові рішення у справі №922/5950/15, якими відмовлено в позові ПП фірма "Альтаир" про визнання недійсними Договору іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 та всіх договорів про внесення змін до нього, у тому числі договору №3 від 28.12.2011 про внесення змін до договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстрованого в реєстрі за №6932, Договору № 4 від 28.02.2012 року про внесення змін до договору іпотеки № 01_02/10-46, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010 року; Договору № 5 від 31.08.2012 року про внесення змін до договору іпотеки № 01_02/10-46, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010 року.

Вищевказані постанова Харківського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 та постанова Вищого господарського суду України від 09.08.2016 у справі №922/5950/15, якими встановлено факт схвалення з боку ПП фірма "Альтаир" у тому числі й договору №3 від 28.12.2011, договору № 4 від 28.02.2012 року, договору № 5 від 31.08.2012 року, мають преюдиційне значення для розгляду даної справи, а тому ці обставини не підлягають доказуванню.

Разом з цим, суд звертає увагу, що в постанові Харківського апеляційного господарського суду від 20.04.2017 року у справі № 922/4727/16 за позовом ПП фірми "Альтаир" до ПАТ АБ "Південний" про визнання недійсним договору, колегія суддів погодилась з тим, що дійсно мало місце схвалення договорів, зокрема №3, №4 та №5, яке відбувалося шляхом прийняття в подальшому зборами власників позивача рішень щодо внесення змін до договору іпотеки (протоколи від 28.02.2012 року, 27.08.2012 року); факт підписання договорів №4, №5; факт сприяння представникам відповідача у наданні з боку ПП фірми «Альтаир» доступу до предмету іпотеки для перевірки умов збереження предмету іпотеки і складання з цього приводу відповідних актів за підписом директора.

Враховуючи вказане, суд не вбачає підстав для задоволення зустрічної позовної вимоги щодо визнання недійсними Договору № 3 від 28.12.2011 року про внесення змін до договору іпотеки № 01_02/10-46, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010 року, Договору № 4 від 28.02.2012 року про внесення змін до договору іпотеки № 01_02/10-46, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010 року; Договору № 5 від 31.08.2012 року про внесення змін до договору іпотеки № 01_02/10-46, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010 року.

Звертаючись до суду з вимогою про визнання припиненими Договору іпотеки № 01_02/10-46 від 01.02.2010 року та всіх договорів про внесення змін до нього, а також з вимогою щодо вилучення всіх записів про іпотеку та заборону відчуження з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, Державного реєстру іпотек за зазначеним договором іпотеки, відносно нерухомого майна - нежитлові приміщення 3-го поверху № 7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв.м., яка знаходиться за адресою: Харківська область, м. Харків, АДРЕСА_2, ПП фірма "Альтаир" (позивач за зустрічним позовом) обгрунтовував свої вимоги тим, що ПАТ АБ "Південний" було пропущено строк позовної давності щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, що дає підстави вважати зобов'язання за договором іпотеки припиненими.

Разом з цим, під час розгляду даної справи, судом було встановлено порушене право ПАТ "АБ "Південний" як іпотекодавця за Договором іпотеки № 01_02/10-46 від 01.02.2010 року, яке підлягає захисту. Причини пропуску позовної давності визнані судом поважними, у зв'язку з чим було відмовлено в заявах ПП фірми "Альтаир" та ІП "Омбілік Інвестменс" про застосування строків позовної давності.

Враховуючи вказане, суд не вбачає підстав для задоволення зустрічних позовних вимог про визнання припиненими Договору іпотеки № 01_02/10-46 від 01.02.2010 року та всіх договорів про внесення змін до нього, а також з вимоги щодо вилучення всіх записів про іпотеку та заборону відчуження з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, Державного реєстру іпотек за зазначеним договором іпотеки.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується ст. 49 ГПК України. У спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. 1, 3, 23, 33, 38, 39 Закону України "Про іпотеку", ст. ст. 525,526, 530, 598, 599, 629, 1054 Цивільного кодексу України, ст. ст. 4-2, 4-3, 4-5, 22, 38, 41, 44, 49, 75, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Первісний позов задовольнити в повному обсязі.

Звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: нежитлові приміщення 3-го поверху № 7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72.4 кв. м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_2.

Визнати, що з вартості предмета іпотеки підлягає сплаті вимоги Акціонерного банку «Південний» в розмірі 1450 047,96 (одного мільйона чотириста п'ятдесят тисяч сорок сім) гривень 96 копійок, з яких 1 343 328,00 (один мільйон триста сорок три тисячі триста двадцять вісім) гривень 00 копійок саме заборгованість за кредитом, 106 719,96 (сто шість тисяч сімсот дев'ятнадцять) гривень 96 копійок заборгованість по відсотках.

З метою забезпечення збереження предмета іпотеки, вилучити у Іноземного підприємства «Омбілік Інвестментс» та передати в управління Акціонерному банку «Південний» нерухоме майно, а саме: нежитлові приміщення 3-го поверху № 7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72.4 кв. м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_2; на період до їх реалізації.

Закріпити за Акціонерним банком "Південний" права управителя, щодо нежитлових приміщень 3-го поверху № 7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72.4 кв. м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_2, а саме: вільного доступу (у тому числі шляхом примусового проникнення) представників управителя та інших осіб визначених управителем до нерухомого майна, що передано в управління; представляти інтереси у всіх установах чи підприємствах незалежно від організаційної форми та підпорядкування з питань пов'язаних з замовленням, посвідченням, отриманням необхідних документів з питань, що стосуються належного здійснення управління нерухомим майном; здійснювати реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; підписувати і подавати заяви про надання витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; володіти, користуватися і розпоряджатися нерухомим майном у встановлених чинним в Україні законодавством; інші права необхідні для здійснення належного управління майном.

Встановити спосіб реалізації предмета іпотеки, а саме: нежитлових приміщень 3-го поверху № 7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72.4 кв. м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_2, шляхом застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 Закону України «Про іпотеку», а саме: надати право Акціонерному банку «Південний» на продаж нежитлових приміщень 3-го поверху № 7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72.4 кв. м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_2; будь-якій особі-покупцеві.

Встановити, що в першу чергу підлягають задоволенню вимоги Акціонерного банку «Південний» у визначеному обсязі та відповідно до пріоритету встановленого Законом.

Визнати, що початкова ціна продажу предмета іпотеки, а саме: нежитлових приміщень 3-го поверху № 7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72.4 кв. м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_2, для його подальшої реалізації складатиме 738787,00 грн.

Стягнути з Приватного підприємства "Альтаир" (61002, АДРЕСА_1, ) на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний (65059, м. Одеса, вул. Краснова 6/1, ) - 5794,15 грн. судового збору.

Стягнути з Іноземного підприємства "Омбілік Інвестментс" (61002, АДРЕСА_2, оф. 4, ) на користь на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний (65059, м. Одеса, вул. Краснова 6/1, ) - 5794,15 грн. судового збору.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

В задоволенні зустрічного позову - відмовити.

Повне рішення складено 06.06.2017 р.

Суддя В.В. Суслова

справа №922/2143/16