номер провадження справи 18/38/17
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

18.05.2017 справа № 908/607/17

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Компанія Будальянс (юрид. адреса: 02093, м. Київ, вул. Поліська, 15; факт. адреса: 69063, м. Запоріжжя. вул. Кругова, 105-40)

до відповідача публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 14)

про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електроенергії в розмірі 997589,14 грн.

Суддя Носівець В.В.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, НОМЕР_1 від 19.11.1996

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність № 271 від 28.02.2017

До господарського суду Запорізької області 27.03.2017 звернулось товариство з обмеженою відповідальністю Компанія Будальянс з позовною заявою до публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електроенергії в розмірі 997589,14 грн.

Ухвалою суду від 28.03.2017 порушено провадження у справі № 908/607/17, присвоєно справі номер провадження 18/38/17, судове засідання призначене на 19.04.2017. У судовому засіданні оголошувалась перерва на 18.05.2017.

В обґрунтування позову зазначено: товариством з обмеженою відповідальністю Компанія Будальянс та відкритим акціонерним товариством Запоріжжяобленерго, правонаступником якого за всіма правами та обовязками є публічне акціонерне товариство Запоріжжяобленерго, 27.05.2008 укладено договір про постачання електричної енергії № 10651 (далі договір). Відповідачем 01.09.2016 під час перевірки користування позивачем електроенергією за адресою м. Запоріжжя, вул. Бородинська, 1 складено Акт про порушення № 001130 (далі - Акт). В пункті 1 Акту зазначено, що споживач порушив п. 10.2 ПКЕЕ, а саме виявлено: пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника, які встановлені на огородженні трансформаторів струму та клемній кришці лічильника (номери пломб 13179763, 13179764 та 13179762). В пункті 10 Акту зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 29.09.2016. Згідно протоколу комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією 16.03.2017 прийнято рішення: виконати розрахунок недоврахованої електроенергії по акту згідно ОСОБА_3, затвердженої Постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006; порушення відповідає п. 2.1.2 ОСОБА_3 за період з 21.03.2016 по 01.09.2016; час роботи 24 години; при розрахунку враховано Акт про пломбування від 21.03.2016; кількість недоврахованої електроенергії складає 485832 кВт/год на суму 997589,14 грн. Позивач вважає, що оперативно-господарська санкція, застосована відповідачем до позивача у вигляді нарахування вартості недоврахованої електроенергії в розмірі 997589,14 грн. на підставі рішення комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого Протоколом від 16.03.2017 б/н за результатами розгляду Акта про порушення № 001130 від 01.09.2016 є такою, що суперечить діючому законодавству України та фактичним обставинам справи з наступних підстав. По-перше, акт не підписаний уповноваженою особою позивача, у графі «З актом про порушення ознайомлений споживач або його представник» відсутній підпис представника позивача, тільки у графі Акту «з актом про порушення ознайомлений свідок (за наявності)» стоїть підпис ОСОБА_4 Також позивач звертав увагу суду, що в акті свідком ОСОБА_4 зроблені зауваження до Акту, а саме: зазначено, що «порушено не пломби, а зєднання між основною частиною пломби та тією частиною, що замикається. Безпосередньо самі пломби цілі». Таким чином, зазначений Акт не може бути належним доказом скоєння правопорушення в розумінні ст. ст. 34-36 ГПК України. Для встановлення факту, чи мало місце правопорушення, основоположним є факт складання акту в присутності повноважної особи. По-друге, як вже зазначалося вище, суттю правопорушення є пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника, які були встановлені на огородженні трансформаторів струму та клемній кришці лічильника. Однак ці твердження відповідача не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки: під час складання Акту усі пломби знаходились на місці їх встановлення та не мали слідів механічного впливу (в наявності є фото в підтвердження даного факту); якір пломби дістати, не пошкодивши пломбу, неможливо в принципі, однак відповідач стверджує, що пломба зруйнована; пластиковий тросик при такому характері правопорушення був би повністю розплавлений та у такому випадку на якорі пломби були б сліди тросика; нагріти якір пломби неможливо, в принципі, оскільки оплавиться сама пломба; само по собі складання Акту не мало законних підстав, оскільки пломби були цілі, з'єднання ж між частинами пломб видаляють ще при замиканні пломб. По-третє, Протокол засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією від 16.03.2017 не відповідає вимогам ПКЕЕ, а саме: у графі Протоколу «правил користування електричною енергією споживачем» зазначена невідома юридична особа: ТОВ «Будальянс»; в Протоколі не зазначені ідентифікуючі ознаки споживача, тобто неможливо встановити по відношенню до кого застосовано оперативно-господарську санкцію згідно Протоколу; також в Протоколі не зазначені формули нарахування суми оперативно-господарської санкції. На підставі викладеного, позивач просив скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування вартості недоврахованої електроенергії в розмірі 997589,14 грн.

Позивач товариство з обмеженою відповідальністю Компанія Будальянс заявлені позовні вимоги підтримав, про що пояснив представник в судових засіданнях 19.04.2017 та 18.05.2017.

Позивач у судовому засіданні підтримав подану до суду 19.04.2017 заяву про призначення трасологічної судової експертизи пломб № 13179763, № 13179764, № 13179762. Обґрунтовуючи заяву, позивач зазначив, що за фактами, що є предметом оскарження в межах даної судової справи, 17.02.2017 вже проводилося судове трасологічне дослідження, але відмітив, що висновки експерта у висновку № 53-17 є однобокими, неповними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, зробленими без детального дослідження обєкту та не заслуговують на увагу.

Відповідач заявлені вимоги не визнав. У відзиві на позов вказував, що 01.09.2016 рейдовою бригадою енергопостачальника за участю відповідального за електрогосподарство позивача ОСОБА_4 (який призначений відповідно до наказу товариства № 9 від 01.11.2007) проведено технічну перевірку об'єкту електропостачання за адресою: м. Запоріжжя, вул. Бородинська, 1, за результатами якої складено акт про порушення ПКЕЕ № 001130. Підставою для складання Акту про порушення стало виявлення порушення споживачем п. 10.2 ПКЕЕ, а саме: «Пошкодження пломб з відбитками тавр Енергопостачальника, які були установлені на огородженні трансформаторів струму та клемній кришці лічильника і випробувальному клемнику. (Пломби ВАТ «ЗОЕ» № 13179763, № 13179764, № 13179762). Порушення виявлено під час візуального огляду приладу обліку. Фазування не порушено, мережа живлення 0,38 кВ». Відповідно до п. 4.6 ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією» (надалі по тексту - ОСОБА_3), затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006, в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї ОСОБА_3 параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності, перерізів та матеріалів проводів, наявних у схемі підключення, фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення. На засіданні комісії з розгляду актів про порушення 16.03.2017 прийнято рішення виконати розрахунок недоврахованої електричної енергії по акту згідно підпункту 2 пункту 2.1 ОСОБА_3, за період роботи з 21.03.2016 (з дати акту про пломбування № 1913) по 01.09.2016, час роботи - 24 год. (згідно п. 6 додатку № 5 до договору), та визначити обсяг недоврахованої електричної енергії у кількості 485832 кВт/год. на суму 997589,14 грн. Копію протоколу, розрахунок та рахунок до сплати було вручено представнику ОСОБА_1 (за довіреністю № 4 від 01.01.2017) на засіданні комісії під особистий підпис. Відповідно до п. 2.1 ОСОБА_3 - у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи ОСОБА_3 не застосовується. Так, на підтвердження факту виявленого порушення, пломби ВАТ «ЗОЕ» № 13179763, № 13179764, № 13179762 направлені до Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення судового трасологічного дослідження. За результатом проведеного дослідження експертом складено висновок № 53-17 від 17.02.2017 та встановлено наступне:

1. Пломба ПАТ «Запоріжжяобленерго» № 13179762, яка була встановлена на клемній кришці лічильника на об'єкті ТОВ «Компанія БудАльянс», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Бородинська, 1 механічному, термічному, хімічному впливу з метою її несанкціонованого розкриття та повторного встановлення не піддавалась;

2. Пломба ПАТ «Запоріжжяобленерго» № 13179763, яка була встановлена на клемній кришці лічильника на об'єкті ТОВ «Компанія БудАльянс», розташованому за адресою: місто Запоріжжя, вул. Бородинська, 1 піддавалась механічному впливу сторонніми предметами з метою її несанкціонованого розкриття та повторного встановлення;

3. Пломба ПАТ «Запоріжжяобленерго» № 13179764, яка була встановлена на клемній кришці лічильника на об'єкті ТОВ «Компанія БудАльянс», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Бородинська, 1 піддавалась впливу термічної дії з метою її несанкціонованого розкриття та повторного встановлення;

4. Пломба ПАТ «Запоріжжяобленерго» № 13179762 ознак її повторного встановлення не містить;

5. Пломби ПАТ «Запоріжжяобленерго» № 13179763 та № 13179764 містять ознаки їх повторного встановлення.

Відповідач зазначив, що відповідно до п.п. 26 п. 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування. Так, згідно акту про пломбування № 1913 від 21.03.2016 р. споживачу передано на відповідальне зберігання пломби ВАТ «Запоріжжяобленерго» № 13179763, № 13179764, № 13179762. Факт пошкодження пломб ВАТ «Запоріжжяобленерго» № 13179763, № 13179764, підтверджено висновком трасологічного дослідження, що є підставою для застосування до порушника оперативно-господарської санкції. Відповідач просив відмовити у задоволенні позову.

Відповідачем у додаткових поясненнях № 157/33 від 17.05.2017 вказано, що комісією відповідача прийнято рішення «виправити описку в протоколі від 16.03.2017, розрахунку та рахунку до сплати, внаслідок чого, найменування споживача ТОВ «Будальянс» в зазначених документах вважати ТОВ «Компанія Будальянс» ()», про що оформлено протокол від 04.05.2017.

Частиною першою статті 41 ГПК України передбачено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

З метою повного, всебічного та обєктивного розгляду спору з урахуванням доводів сторін суд дійшов висновку щодо необхідності призначення судової трасологічної експертизи. Судом пропонувалося сторонам надати пропозиції щодо експертної установи та питання, які необхідно поставити експерту для дослідження спірних питань.

Позивачем подано заяву про призначення трасологічної судової експертизи пломб № 13179763, № 13179764, № 13179762, проведення якої він просив доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз та поставити експерту наступні питання:

1) можливо чи ні вийняти якір пломби без пошкодження самої пломби?

2) чи можливий нагрів якоря пломби без нагріву самої пломби та тросику пломби?

3) чи привів би нагрів пломби та тросика пломби, у зв'язку з нагрівом якоря пломби, до розплавлювання тросика пломби?

4) з якого матеріалу виготовлено якір пломби?

5) при якій температурі якір пломби приймає пластичну форму та стає за можливе вийняти якір пломби з самого тіла пломби?

6) які характерні структурні особливості набуває якір пломби та тросик пломби при впливі на останні температури плавлення?

7) сліди якої клейкої речовини та в яких містах пломби розміщені сліди такої клейкої речовини, що має місце бути на пломбі?

8) чи може вищезазначена клейка речовина мати своє походження з матеріала з якого виготовлювалася сама пломба?

ТОВ "Компанія Будальянс" гарантує сплату послуг експерта.

Відповідач у додаткових поясненнях № 158/33 від 17.05.2017 зазначив, що вважає клопотання позивача про призначення трасологічної експертизи необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню з наступних підстав. Позивачем не зазначено, на підставі яких конкретних обставин, доказів, фактів обґрунтовуються припущення щодо неприйняття судом в якості доказу висновку експертизи, тобто позивачем не доведено контраргументів, які оспорюють дійсність висновків експерта, застосований метод дослідження (візуальний огляд та мікроскопічне дослідження) та інше, що дає підстави сумніву у компетенції експерта. Відповідач вважає, що жодне з поставлених позивачем питань в результаті не дає відповіді про встановлення факту пошкодження пломб; просив суд поставити на розгляд експерту наступні питання:

1) Чи пошкоджена пломба ПАТ «Запоріжжяобленерго» № 13179763, яка була встановлена на огородженні трансформаторів струму та пломба ПАТ «Запоріжжяобленерго» № 13179762, яка була встановлена на клемній кришці лічильника на обєкті ТОВ «Компанія Будальянс», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Бородинська, 1?

2) Чи піддавались пломби ПАТ «Запоріжжяобленерго» № 13179762, № 13179763, зняттю та повторному навішуванню?

Відповідач просив проведення експертизи доручити Харківському НДІСЕ імені заслуженого професора ОСОБА_3.

На виконання вимог суду відповідач у судовому засіданні 18.05.2017 передав суду наступні матеріальні цінності:

1) прозорий полімерний пакет з пломбами ПАТ «Запоріжжяобленерго» № 13179762, № 13179763 та залишки пломби № 13179764, горловина якого завязана білою стрічкою з біркою, на якій міститься напис «інв. 1-17, е/д № 53-17, 17.02.17р.» та печатка Запорізького відділення Дніпропетровського ДНІСЕ 1шт.;

2) пломби ПАТ «Запоріжжяобленерго» з № 13480482, № 13480493, № 13480500 3 шт.

Згідно ч. 2 ст. 41 ГПК України учасники судового процесу вправі пропонувати господарському суду питання, які мають бути розяснені експертом. Проте остаточне коло питань судовому експерту визначається господарським судом.

Відповідно до постанови Пленуму ВГСУ Про деякі питання практики призначення судової експертизи № 4 від 23.03.2012 господарський суд не звязаний пропозиціями сторін стосовно експертних установ, але може враховувати їх у вирішенні питання про призначення і проведення судової експертизи.

Суд зазначає, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємосуперечними, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Заслухавши представників, з урахуванням доводів сторін та наявних матеріалів, для з'ясування спірних питань, що виникли в ході судового розгляду справи та потребують спеціальних знань, суд вважає за необхідне призначити у справі комплексну судову трасологічну та електротехнічну експертизу, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені Заслуженого професора ОСОБА_3. Суд вважає за необхідне на вирішення експерта поставити наступні питання:

1) Чи піддавалися пломба № 13179763, яка була встановлена на огородженні трансформаторів струму, та пломба № 13179762, яка була встановлена на клемній кришці лічильника ЕМС-132 № 517865 на обєкті ТОВ «Компанія Будальянс» (розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Бородинська, 1), механічному, хімічному, термічному, електромагнітному чи іншому впливу, за якого можливе їх розкриття, зняття та повторне встановлення?

2) У разі якщо пломби № 13179762, № 13179763 піддавалися механічному, хімічному, термічному, електромагнітному чи іншому впливу, то чи могло таке втручання надати доступ до огородження трансформаторів струму та під клемну кришку зазначеного лічильника та потягнути безоблікове споживання електроенергії?

Витрати на оплату експертизи суд покладає на відповідача.

Експерт попереджається про відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України.

Провадження у справі зупиняється до проведення судової трасологічної експертизи.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 41, 79, 86 ГПК України, суддя

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 908/607/17 комплексну судову трасологічну та електротехнічну експертизу, проведення якої доручити експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора ОСОБА_3.

2. На вирішення експерта поставити наступні питання:

1) Чи піддавалися пломба № 13179763, яка була встановлена на огородженні трансформаторів струму, та пломба № 13179762, яка була встановлена на клемній кришці лічильника ЕМС-132 № 517865 на обєкті ТОВ «Компанія Будальянс» (розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Бородинська, 1), механічному, хімічному, термічному, електромагнітному чи іншому впливу, за якого можливе їх розкриття, зняття та повторне встановлення?

2) У разі якщо пломби № 13179762, № 13179763 піддавалися механічному, хімічному, термічному, електромагнітному чи іншому впливу, то чи могло таке втручання надати доступ до огородження трансформаторів струму та під клемну кришку зазначеного лічильника та потягнути безоблікове споживання електроенергії?

3. Направити експерту пломби № 13179762, № 13179763 та залишки пломби № 13179764 для дослідження та порівняльні зразки пломб № 13480482, № 13480493, № 13480500. Надати експерту дозвіл на часткове/повне пошкодження об'єктів дослідження у разі такої необхідності.

4. Попередити експерта про відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України.

5. Провадження у справі зупинити до проведення комплексної судової трасологічної та електротехнічної експертизи.

6. Зобовязати позивача товариство з обмеженою відповідальністю Компанія Будальянс (юрид. адреса: 02093, м. Київ, вул. Поліська, 15; факт. адреса: 69063, місто Запоріжжя, вул. Кругова, 105-40) здійснити фінансування експертизи відповідно до ст. 15 Закону України Про судову експертизу. Докази щодо витрат на проведення експертизи надати суду для вирішення питання розподілу між сторонами судових витрат.

7. Зобовязати експерта направити експертний висновок до господарського суду Запорізької області.

8. Копію ухвали та матеріали даної справи разом із обєктами дослідження та порівняльними зразками пломб направити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені Заслуженого професора ОСОБА_3 (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8-а).

Суддя В.В.Носівець