КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" травня 2017 р. Справа№ 910/21104/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Алданової С.О.

за участі секретаря судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Шифердеккер О.О. - представник на підставі договору про надання правової допомоги №1/11 від 07.11.2016 та ордеру серія КС №246705 від 08.12.2016

від відповідача: Мазурок І.В. довіреність № 651 від 26.12.16

від третьої особи 1: не з'явився

від третьої особи 2: не з'явився

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Укратоменергобуд"

на рішення Господарського суду міста Києва від 13 січня 2017 року

у справі № 910/21104/16 (суддя Отрош І.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича компанія "Укрстальспецконструкція"

до Приватного акціонерного товариства "Укратоменергобуд"

третя особа без самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальспецконструкція"

третя особа без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Комунальне підприємство "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва"

про стягнення 2 381 753 грн. 54 коп., -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробнича компанія "Укрстальспецконструкція" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про стягнення 2 381 753,54 грн. (т.І, а.с. 7-13).

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем обов'язку з оплати вартості виконаних третьою особою-1 за договором підряду №11/10-14 від 14.10.2011 р. робіт у розмірі 2381753,54 грн. за актом №6 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за лютий 2012 року, право вимоги щодо яких перейшло до позивача від третьої особи-1 за Договором про відступлення права вимоги №071116/1 від 07.11.2016 р.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13 січня 2017 року у справі № 910/21104/16 позов задоволено повністю (т.ІІІ, а.с.19-37).

Не погодившись з прийнятим рішенням ПрАТ "Укратоменергобуд" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 13 січня 2017 року у справі № 910/21104/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволення позову - відмовити (т.ІІІ, а.с.59-76).

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07 квітня 2017 року, у зв'язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Корсакової Г.В. на лікарняному, справу №910/21104/16 передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Мальченко А.О.

10 квітня 2017 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ПрАТ "Укратоменергобуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 13 січня 2017 року у справі № 910/21104/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Мальченко А.О. справу призначено до розгляду на 25 квітня 2017 року.

24 квітня 2017 року згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів, у зв'язку з перебуванням судді Мальченко А.О., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, для розгляду справи № 910/21104/16 сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Алданової С.О.

25 квітня 2017 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ПрАТ "Укратоменергобуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 13 січня 2017 року у справі № 910/21104/16 прийнято до провадження колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Алданової С.О.

25 квітня та 23 травня 2017 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду розгляд справи відкладено на 23 та 30 травня 2017 року відповідно.

22 травня 2017 року від представника відповідача надійшло клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, на розгляд якої запропоновано поставити питання щодо виконання зазначених у Акті № 6 третьою особою-1 робіт, відповідності наданих згідно п.13.7 Договору №11/10-14 підтверджуючих документів нормативно-правовим актам у галузі будівництва, питання підтвердження наданою третьою особою-1 звітною документацією виконання робіт вказаних в Акті №6 та підтвердження наданими згідно п.13.7 Договору №11/10-14 документами якості зазначених робіт.

У судовому засіданні 30 травня 2017 року представник відповідача підтримав клопотання про призначення судової експертизи. Представник позивача щодо задоволенні вказаного клопотання заперечував.

Розглянувши клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Приписами ст.ст. 41, 42 ГПК України встановлено, що призначення експертизи на вимогу учасників процесу не є обов'язком суду, а є його правом; висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за загальними правилами, встановленими статтею 43 ГПК України.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування (постанова Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 р."Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

Заявлені позивачем вимоги обґрунтовані посиланням на обставини, які підтверджені доданими до матеріалів справи доказами, що підлягають оцінці судом в порядку, передбаченому нормами процесуального кодексу (ст. 43 ГПК України).

Враховуючи викладене та зважаючи на те, що поставлені відповідачем перед експертом питання фактично стосуються встановлення відповідності наданої третьою особою-1 звітної документації обсягу та якості виконаних робіт, що зазначений в Акті № 6 виконаних робіт за лютий 2012 рік та відповідно не потребують спеціальних знань, а є питанням оцінки доказів, судова колегія відмовляє у задоволенні клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Крім того, у судовому засіданні 30 травня 2017 року представник ПрАТ "Укратоменергобуд" надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Представник ТОВ "Виробнича компанія "Укрстальспецконструкція" в судовому засіданні 30 травня 2017 року надав пояснення, в яких заперечував проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представники ТОВ "Укрстальспецконструкція" та КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" у судове засідання 30 травня 2017 року не з'явились, про причини неявки колегію суддів не повідомили, про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, що у відповідності до абз. 3 п. 3.9.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування ГПК України судами перших інстанцій" підтверджується витягами з офіційного сайту УДППЗ "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень (ухвал про відкладення розгляду справи на 30.05.2017 р.) (т.ІІІ, а.с. 124, 125).

Враховуючи викладене та ту обставину, що ухвалою про прийняття апеляційної скарги до провадження учасників процесу було попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами, а неявка представників третіх осібне перешкоджає повному, всебічному та об'єктивному розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за наявними матеріалами та за відсутності представників вказаних осіб.

Згідно з частиною першою статті 99 ГПК в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом XII ГПК.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

20 квітня 2011 року між Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" (далі - третя особа-2) як замовником та ЗАТ "Укратоменергобуд", правонаступником якого є ПрАТ "Укратоменергобуд" (далі - відповідач), як генпідрядником укладено Договір генпідряду №20/04-2011 на виконання робіт з будівництва під'їзної автомобільної дороги від Червонозоряного проспекту (поблизу примикання вул. Кіровоградської) до міжнародного аеропорту "Київ" (Жуляни) в м. Києві (т.ІІ, а.с. 211-214).

14 жовтня 2011 року між відповідачем, як генпідрядником та ТОВ "Укрстальспецконструкція" (далі - третя особа-1, субпідрядник) укладено Договір підряду № 11/10-14 (далі - Договір), згідно з умовами якого третя особа-1 зобов'язалася виконати комплекс робіт на об'єкті (будівництво під'їзної автомобільної дороги від Червонозоряного проспекту (поблизу примикання вулиці Кіровоградської) до міжнародного аеропорту "Київ" (Жуляни) в м. Києві" (далі - об'єкт) відповідно до проектно-кошторисної документації, здати в обумовлені строки закінчені роботи, брати участь у здачі об'єкту робочій комісії та відповідним державним органам, а відповідач зобов'язався надати третій особі-1 будівельний майданчик в межах червоних ліній з дозволом на виконання робіт, передати затверджену проектно-кошторисну документацію, прийняти закінчені будівельно-монтажні роботи та оплатити їх у передбачені договором строки. Замовником будівництва на об'єкті виступило Комунальне підприємство "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" (т.І, а.с. 29-34).

За договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (ч.ч. 1, 3 ст. 875 ЦК України).

10 липня 2013 року рішенням Господарського суду міста Києва у справі №910/9088/13, залишеним у вказаній частині без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.11.2013 р., зокрема стягнуто з ПрАТ "Укратоменергобуд" на користь ТОВ "Укрстальспецконструкція" 629697,43 грн. несплаченої вартості виконаних робіт за Актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ 2-В) №№1-5 за листопад 2011 відповідно до договору підряду № 11/10-14 від 14.10.2011 р. у розмірі 629697,43 грн. та 24170,03 грн. 3% річних (т.І, а.с. 164-171, 172-181).

Вказаними рішеннями встановлено, що підрядником загалом виконано за підписаними сторонами Актами №№1-5 за листопад 2011 роботи на загальну суму 1796974,00 грн.

Стягнення заборгованості на суму 2646392,82 грн. за Актом № 6 за лютий 2012 також була предметом розгляду у вказаній справі і у зазначеній частині постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.11.2013 р. рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2013 р. скасовано та прийнято в цій нове, яким відмовлено у задоволенні таких позовних вимог з посиланням на те, що: "обов'язковою умовою для розгляду та підписання актів виконаних робіт генпідрядником є надання підрядником разом з Актом виконаних робіт документів, визначених п. 13.7. Договору, а саме документів на матеріали, машини-механізми, актів на приховані роботи, виконавчі зйомки тощо". Оскільки: "Матеріали справи не містять доказів надсилання позивачем на адресу відповідача разом з Актом №6 документів, передбачених п. 13.7 Договору, а тому Акт №6 правомірно не був прийнятий генпідрядником до розгляду, про що при поверненні відповідачем Акту №6 повідомлено позивача листами від 17.02.2012 р., 24.02.2012 р. та 28.02.2012 р. Виходячи з вищевикладеного та керуючись положеннями пунктів 13.3., 13.4., 13.5. та 13.7. Договору підряду, колегія суддів вважає, що термін розрахунку за Актом прийняття виконаних підрядних робіт №6 за лютий 2012 року не настав, а тому стягнення заборгованості за таким Актом є передчасним.".

Тобто, підставою відмови у задоволенні позовних вимог у справі № 910/9088/13 в частині стягнення заборгованості за Актом № 6 стала саме передчасність позовних вимог у вказаній частині, з огляду на не надсилання разом з листами від 17.02.2012 р., 24.02.2012 р. та 28.02.2012 р. визначених п. 13.7. Договору документів.

Колегія суддів зазначає, що несплатою вартості виконаних робіт за Актом приймання виконаних будівельних робіт №6 за лютий 2012 обґрунтовані і позовні вимоги у даній справі № 910/21104/16, проте вже з посиланням на інші обставини, як от направлення листа від 03.07.2014 р.

Відповідно до п.3.3. Договору встановлено, що завершення виконання робіт оформлюється Актом приймання-передачі виконаних робіт за цим Договором.

У якості додатків до листа ТОВ "Укрстальспецконструкція" №116 від 16.02.2012 р., яким було вперше надіслано відповідачу акт №6 за лютий 2012 року за договором підряду №11/10-14, зазначено Акт приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості №6 за лютий 2012 року, підсумкову відомість ресурсів (витрат - по факту) за період лютий 2012 року та довідку про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) за лютий 2012 року (т.І, а.с. 143).

Листом від 17.02.2012 р. №180 відповідач повідомив третю особу-1 про неможливість підписання надісланих разом з листом №116 від 16.02.2012 р. документів, оскільки відповідачем були виявлені наступні помилки: не враховано понижувальні коефіцієнти Н38=0,4123 і Н39=0,7821 для визначення загальновиробничих витрат, не вірно вказані ціни на матеріальні ресурси (кисень технічний, газоподібний, електроди, каркас КП-6), невірно вказано в актах виконаних робіт та довідці про вартість виконаних робіт реквізити договору підряду, за яким виконуються роботи (т.І, а.с. 144).

Листом №118 від 22.02.2012 р. третьою особою-1 направлено відповідачу виправлені примірники документів, а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості №6 за лютий 2012 року, підсумкову відомість ресурсів (витрат - по факту) за період лютий 2012 року, довідку про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) за лютий 2012 року (т.І, а.с. 145).

Листом від 24.02.2012 р. №200 відповідач повідомив третю особу-1 про неможливість підписання надісланих разом з листом №118 від 22.02.2012 р. документів, оскільки третьою особою-1 виправлено лише зауваження щодо реквізитів договору підряду (т.І, а.с. 146).

Листом від 27.02.2012 р. №123 третьою особою-1 втретє направлено відповідачу документи за договором підряду №11/10-14 від 14.10.2011 р., а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості №6 за лютий 2012 року, підсумкову відомість ресурсів (витрат - по факту) за період лютий 2012 року, довідку про вартість виконаних будівельних робіт (т.І, а.с. 147).

Вказаний акт приймання виконаних будівельних робіт №6 за лютий 2012 на суму 2646392,82 грн. на влаштування залізобетонних буронабивних паль, який підписаний та скріплений печаткою лише зі сторони третьої особи-1 також наявний у матеріалах справи (т.І, а.с. 35-38).

Листом від 28.02.2012 р. №210 відповідач повідомив третю особу-1 про те, що для підписання надісланих документів необхідним є надання копій накладних на бетонну суміш В25, паспорту на бетонну суміш, копій результатів лабораторного випробування контрольних зразків бетону, випробування бетонних зразків на суцільність (т.І, а.с. 148).

Крім того, листом від 07.06.2013 р. №557 відповідач повідомив третю особу-1 про те, що для підписання акту №6 необхідним є надання актів лабораторного випробування контрольних зразків бетону, випробування контрольних зразків на суцільність, виготовлених на заводі і на будівельному майданчику, а також відбору бетонних кернів з тіла паль, актів фактичних розмірів свердловин, відмітки їх гирла, розташування підстави даним інженерно-геологічним дослідженням згідно з проектом, виконавчої схеми розташування осей паль з прив'язкою до осей, виконавчої схеми розташування осей паль з вказівкою відхилень від проектного положення в плані і результатів нівелювання паль, журнал виготовлення паль (т.І, а.с. 149).

У відповідь на вказаний лист, третя особа-1 листом від 03.07.2014 р. №35 направила відповідачу документи за договором підряду №11/10-14 від 14.10.2011 р., а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості №6 за лютий 2012 року, підсумкову відомість ресурсів (витрат - по факту) за період лютий 2012 року, довідку про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) за лютий 2012 року, акти огляду прихованих робіт, виконавчі схеми палі №12ПС-3 по №37ПС-3, сертифікати приймання №6-2785 та №9-1574, сертифікати якості №8605, №6467, №5120, №10117, паспорти на бетонну суміш №742 та №741. Вказаний лист направлено відповідачу 03.07.2014 р., що підтверджується відміткою відділення поштового зв'язку на описі вкладення у цінний лист, у якому вказано наступний перелік документів: лист №35 від 03.07.2014, акт приймання виконаних будівельних робіт №6 за лютий 2012 року за формою №КБ-2в, підсумкова відомість ресурсів (витрат - по факту) №6, довідка про вартість виконаних будівельних за формою №КБ-3, акти огляду прихованих робіт, виконавчі схеми палі №12ПС-3 по №37ПС-3, сертифікати приймання №6-2785 та №9-1574, сертифікати якості №8605, №6467, №5120, №10117, паспорти на бетонну суміш №742 та №741 (т.І, а.с. 150). Копії вказаних документів також містяться у матеріалах справи (т.І, а.с. 35-80).

Відповідно до п. 13.7. Договору субпідрядник надає разом з Актами приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) всі підтверджуючі документи на матеріали, машини-механізми (оригінали), акти на приховані роботи, виконавчі зйомки та інші документи, передбачені чинними ДБН. У разі ненадання вказаних документів Акти не приймаються на розгляд генпідрядником.

Тобто вказаним листом підтверджується виконання вимог відповідача щодо надання всього комплекту документів, який первісно вимагав відповідач, проте останній зазначені документи не прийняв, Акт №6 не підписав, заперечень щодо якості/обсягу виконаних робіт/тощо генпідрядником не зазначив.

Враховуючи викладене, третьою особою-1 направлено на адресу відповідача претензію №1 (лист №36 від 15.07.2016 р.), з вимогою протягом місячного терміну з дня її одержання сплати борг за Договором підряду №11/10-14 від 14.10.2011 р. за Актом приймання виконаних будівельних робіт №6 за лютий 2012 року у розмірі 2628688,33 грн. (т.І, а.с. 84-85). Отримання вказаної претензії 21.07.2014 р. відповідачем підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення (т.І, а.с. 85/зворот).

У відповідь на зазначену претензію №1, відповідач листом №556 від 20.08.2014 р. повідомив третю особу-1 про те, що надіслані документи не приймаються на розгляд генпідрядником, а для їх підписання необхідним є надання проекту спайних фундаментів, акту лабораторних даних по випробуванню ґрунтів, протоколу випробування контрольних бетонних кубів, виконавчої схеми на розміщення осей, паль, відхилень від проектного положення в плані і результатів нівелювання оголовок паль, акту лабораторних випробувань бетонних кернів на суцільність, журналів виготовлення буронабивних паль, буріння свердловин, розбурення розширень свердловин, журналу бетонних робіт. Також у листі зазначено про надіслання разом з листом №35 від 03.07.2014 копій документів, а не їх оригіналів (т.І. а.с. 86-87).

Тобто у відповіді на претензію підставою відмови у сплаті заборгованості стало ненадання третьою особою-1 документів, які від неї попередньо відповідачем не вимагались та зазначалось про отримання разом з листом № 35 копій, а не оригіналів документів, перелік яких в період здійсненного між третьою особою-1 та відповідачем листування останнім змінювався, що підтверджується змістом листів відповідача від 17.02.2012, від 28.02.2012, від 07.06.2013, від 20.08.2014. І саме неприйняття відповідачем робіт на підставі направлених третьою особою-1 разом з листом 03.07.2014 р. №35 документів стало підставою для звернення позивачем з даним позовом, який обґрунтовано існуванням заборгованості за договором підряду №11/10-14 від 14.10.2011 р..

При цьому, будь-якої письмової відмови від прийняття робіт за договором підряду №11/10-14 від 14.10.2011 р. на підставі документів, що були направлені третьою особою-1 разом з листом 03.07.2014 р. №35, тобто відповіді саме на вказаний лист третьої особи-1 відповідачем надано не було, як і не було надано зауважень щодо якості вказаних робіт. Поряд з цим, третьою особою-1 з урахуванням вимог відповідача, викладених у листі від 28.02.2012 р. №210, у якому відповідачем було вперше надано перелік документів, необхідних для підписання акту виконаних робіт №6, а також п. 13.7. Договору підряду, було надіслано разом з листом від 03.07.2014 р. №35.

Однак, частиною 1 ст. 882 ЦК України передбачено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Отже, обов'язок замовника розглянути передані підрядником (субпідрядником) документи для передання виконаних робіт та розпочати їх прийняття не залежить від достатності чи недостатності, на думку замовника (генпідрядника) обсягу переданих підрядником матеріалів.

Умовами п. 13.7. Договору підряду №11/10-14 не встановлено виключного переліку документів, які передаються генпідряднику разом з актами приймання виконаних підрядних робіт, зокрема, посилання на норми ДБН, що зазначене у даному пункті, жодним чином не конкретизує, які саме документи та на підставі яких саме будівельних норм передаються генпідряднику, що в свою чергу свідчить про зловживання замовником робіт своїми правами.

Разом з тим, вимоги відповідача, викладені у листі від 28.02.2012 №210, у якому ним було вперше викладено перелік документів, необхідних для підписання акту виконаних робіт №6 були виконані третьою особою-1 шляхом надсилання на адресу відповідача разом з листом від 03.07.2014 №35 супровідних документів за договором підряду №11/10-14 від 14.10.2011, що підтверджують виконання робіт, зазначених в акті №6 за лютий 2012 року.

Частиною 1 статті 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до п. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Таким чином, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов'язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд України у постанові від 02.10.2012 р. у справі № 3-42гс12.

Отже оскільки відповідачем надісланий разом з листом № 35 Акт № 96 не підписано та не надано мотивованої відмови від його підписання з посиланням на відповідні недоліки виконаних робіт, колегія суддів приходить до висновку про те, що виконані за вказаним актом роботи є прийнятими генпідрядником та відповідно підлягають оплаті.

При цьому, доводи відповідача щодо передання відповідачу копій документів, а не їх оригіналів є безпідставними оскільки зазначеній у описі вкладення у цінний лист за штрихмасовим ідентифікатором 676 направлений третьою особою-1 на ім'я відповідача, перелік додатків (документів), направлених разом з Листом №35 від 03.07.2014 р. не містить жодних вказівок на те, що дані документи надсилалися у копіях (т.І, а.с. 83, 150).

Крім того, розділом 12 Договору підряду №11/10-14 від 14.10.2011 сторонами погоджено порядок здійснення контролю за якістю виконаних робіт, матеріалів, устаткування. Тобто, генпідрядник не був позбавлений можливості здійснювати контроль за виконанням субпідрядником робіт протягом всього періоду їх виконання, в тому числі, не був позбавлений права вимагати необхідну документацію в порядку, визначеному розділом 12 договору.

Положеннями п. 16.1. Договору підряду №11/10-14 від 14.10.2011 встановлено, що субпідрядник гарантує якість виконаних робіт і можливість експлуатації об'єкта відповідно до умов договору впродовж гарантійного терміну, який визначається згідно з чинним законодавством. Гарантійний термін експлуатації об'єкта починається з дати видачі зареєстрованого інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю свідоцтва, і продовжується на час, упродовж якого об'єкт не міг використовуватись внаслідок недоробок, відповідальність за які несе субпідрядник.

Крім того, Договір підряду №11/10-14 від 14.10.2011 укладено відповідачем на виконання укладеного між ним та третьою особою-2 договору генпідряду №20/04-2011 від 20.04.2011 р., відносини сторін якого не є предметом розгляду даного спору, оскільки за приписами ст. 838 ЦК України, генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку; замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Разом з тим, як вбачається з листа Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" (третя особа 2) №31-991 від 27.06.2013 р., адресованого третій особі-1, станом на 27.06.2013 р. Дирекція, як замовник будівництва об'єкту - під'їзної автомобільної дороги від Червонозоряного проспекту (поблизу примикання вул. Кіровоградської) до міжнародного аеропорту "Київ" (Жуляни) в м. Києві в повному обсязі провела розрахунки з генпідрядником - ПрАТ "Укратоменергобуд", включаючи роботи, виконані третьою особою-1 (т.І, а.с. 82).

При цьому прийняття замовником від генпідрядника робіт підтверджується Актами приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за договором №20/04-2011 від 20.04.2011 р. разом з Довідкам и про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (т.ІІ, а.с. 184-209), серед яких наявний, зокрема, Акт №5-15 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за листопад 2011 року (т.ІІ, а.с. 204-207), найменування робіт зазначених у якому відповідає тому найменуванню робіт, що зазначено у спірному Акті №6 за лютий 2012 року, складеному субпідрядником за договором підряду №11/10-14 від 14.10.2011 р. При цьому вказаний акт №5-15 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за листопад 2011 року підписаний зі сторони відповідача та третьої особи-2 та скріплений їх печатками без викладених у ньому зауважень, а отже роботи за цим актом є прийнятими замовником, яким є третя особа-2.

Наведене свідчить про те, що виконані третьою особою-1 роботи, які не були прийняті відповідачем за договором підряду №11/10-14 від 14.10.2011, фактично були передані ним (як генпідрядником) замовнику (третій особі-2), а остання їх прийняла без зауважень як такі, що виконані належним чином.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що прийняття замовником від генпідрядника робіт, які були предметом фактичного виконання субпідрядником (третьою особою-1) за договором підряду №11/10-14 від 14.10.2011 р. (актом №6 за лютий 2012 року), додатково свідчить про їх виконання належним чином, результат якого позитивно оцінено замовником.

При цьому колегія суддів не бере до уваги доводи відповідача про те, що результати виконаних третьою особою-1 робіт були прийняті замовником після їх доопрацювання відповідачем, оскільки відповідачем не надано доказів викладення заперечень щодо якості, обсягу, інших недоліків робіт за актом №6 відповідно до договору №11/10-14, виконаних третьою особою-1 (та прийнятих третьою особою-2 (замовник) за договором №20/04-2011).

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про неправомірність відмови відповідача у підписанні акту приймання виконаних будівельних робіт №6 за лютий 2012 року на суму 2646392,82 грн. за договором підряду №11/10-14 (відповідно до документів, надісланих відповідачу листом від 03.07.2014 №35) та прийняття робіт за даним актом без заявлення про будь-які недоліки таких робіт субпідряднику.

За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для призначення судової експертизи з метою визначення відповідності наданої ТОВ "Укрстальспецконструкція" звітної документації обсягу виконаних робіт, що зазначений в акті виконаних робіт за лютий 2012 рік.

Як передбачено ст. 889 ЦК України, замовник зобов'язаний, зокрема, сплатити підрядникові встановлену ціну після завершення усіх робіт чи сплатити її частинами після завершення окремих етапів робіт або в іншому порядку, встановленому договором або законом.

Пунктом 20.1. Договору передбачено, що додатками до договору є: Перелік робіт (Додаток №1), Графік виконання робіт (Додаток №2), Договірна ціна робіт (Додаток №3).VI

Умовами п.1.2. Договору визначено, що остаточний склад та обсяги робіт за Договором визначаються на підставі проектно-кошторисної документації та переліку робіт (Додаток № 1), при цьому, остаточна вартість робіт, згідно з п.1.4. Договору буде визначена з урахуванням фактично виконаного обсягу робіт та фактичної вартості матеріальних ресурсів третьої особи-1, але не може перевищувати визначену в п.4.1. Договору суму вартості Договору.

Проте, доказів укладання сторонами додатків до договору підряду №11/10-14 від 14.10.2011 судам надано не було. Про неукладання вказаних додатків в т.ч. свідчать листи відповідача від 17.10.2011 р., 11.01.2012 р. та 20.02.2012 р. (т.ІІІ, а.с. 5-7).

Поряд з цим, загальна вартість Договору, згідно з п. 4.1., є договірною та динамічною і складає орієнтовно 21850000,00 грн. в т.ч. ПДВ.

Відтак, оскільки сторонами погоджено орієнтовну вартість робіт за даним договором, враховуючи встановлені обставини прийняття відповідачем робіт за актом №6 за лютий 2012 року (у зв'язку з відсутністю заперечень, що стосуються недоліків робіт, виконаних третьою особою-1), та з огляду на те, що договір вже виконувався сторонами, що підтверджується обставинами, встановленими у справі №910/9088/13, відсутні підстави вважати такий договір неукладеним, тим більше, що будь-яких заперечень щодо вартості робіт за актом №6 відповідачем в межах розгляду даної справи зазначено також не було.

Розрахунки за виконані роботи здійснюються відповідачем щомісячно на підставі документів, визначених п.п. 13.4., 13.7., підписаних уповноваженими представниками сторін (п.13.3. Договору).

Умовами п.13.4. Договору визначено, що підставою для здійснення розрахунків є підписана сторонами Довідка про вартість виконаних підрядних робіт (ф. КБ-3), складена на підставі підписаних сторонами Актів прийняття виконаних підрядних робіт (ф. КБ-2в).

Пунктом 13.5. Договору встановлено, що проведення розрахунків відбувається протягом 30 робочих днів з дати підписання відповідних документів сторонами.

З огляду на вищевикладене, оскільки Акт приймання виконаних будівельних робіт №6 за лютий 2012 року на суму 2646392,82 грн. разом з усіма іншими супровідними документами 03.07.2014 р. надіслано відповідачу разом з листом від 03.07.2014 р. №35, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що строк виконання відповідачем обов'язку з оплати вартості виконаних робіт за актом №6 за лютий 2012 року є таким, що настав.

Разом з тим, вартість робіт за актом приймання виконаних будівельних робіт №6 за лютий 2012 року на суму 2646392,82 грн. відповідачем не сплачена, доказів протилежного, матеріали справи не містять.

07 листопада 2016 року між третьою особою-1, як первісним кредитором та ТОВ "Виробнича компанія "Укрстальспецконструкція" (далі - позивач), як новим кредитором укладено договір про відступлення права вимоги №071116/1, за яким первісний кредитор передав новому кредиторові, а новий кредитор набув належне первісному кредитору право вимоги і став кредитором за договором підряду №11/10-14 від 14.10.2011 р., укладеним між первісним кредитором та ЗАТ "Укратоменергобуд" (боржник) (т.І, а.с. 25-25/зворот).

Відповідно до п. 1.2. Договору про відступлення права вимоги №071116/1 від 07.11.2016, новий кредитор займає місце первісного кредитора в зобов'язаннях, що виникли з основного договору в обсязі та на умовах, що існують на момент укладення цього договору. За цим договором новий кредитор одержує замість первісного кредитора право вимагати від боржника сплати заборгованості (грошових коштів) у розмірі 2381753,54 грн. основного боргу та 3% річних, пені, індексу інфляції за весь час прострочення оплати, що виникли за основним договором та актом виконаних робіт №6 за лютий 2012 року.

Відповідно до ст. 512 ЦК України, кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою, зокрема, внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

10 листопада 2016 року позивачем надіслано на адресу відповідача повідомлення про відступлення права вимоги від 09.11.2016 р., у якому зазначено про те, що сума основного боргу у розмірі 2381753,54 грн., а також та 3% річних, пеня, індекс інфляції за весь час прострочення оплати, що виникли за основним договором та актом виконаних робіт №6 за лютий 2012 року, підлягає сплаті позивачу у зв'язку з укладенням між ним та третьою особою-1 договору про відступлення права вимоги №071116/1 від 07.11.2016 р. (т.І, 26-28).

У відповідь на вказане повідомлення відповідачем направлено позивачу лист №561 від 16.11.2016 р., у якому викладено заперечення проти вимог нового кредитора та зазначено про передання третьою особою-1 позивачу недійсної вимоги як такої, строк виконання якої не настав через непередання відповідачу необхідного обсягу документації для прийняття робіт за таким актом відповідно до п. 13.7. договору підряду (т.І, а.с. 159-162).

Проте, враховуючи встановлення обставин щодо дійсності вимоги третьої особи-1, яку було передано позивачу, до останнього перейшло існуюче у третьої особи-1 право вимоги щодо оплати відповідачем обсягу виконаних за договором підряду №11/10-14 від 14.10.2011 робіт (акт №6 за лютий 2012 року), а тому доводи відповідача щодо передання за наведеним договором недійсного права спростовуються зазначеними вище обставинами.

Згідно з умовами пункту 13.13. договору підряду №11/10-14 від 14.10.2011 встановлено обов'язок позивача сплатити відповідачу вартість послуг генерального підряду, яка становить 10% від величини договірної ціни.

Тому, позивачем заявлено до стягнення з відповідача 2381753,54 грн., що є вартістю робіт за актом приймання виконаних будівельних робіт №6 за лютий 2012 року на суму 2646392,82 грн. за вирахуванням 10% послуг генпідряду.

За таких обставин, з огляду на порушення відповідачем своїх зобов'язань з оплати робіт виконаних третьою особою-1 за Договором підряду №11/10-14 від 14.10.2011 р. (Акт №6 за лютий 2012 року), колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги про стягнення 2381753 грн. основного боргу є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Колегія суддів зазначає про безпідставність посилань відповідача на підробленість підписів його представника на актах прихованих робіт, з огляду на непідтвердженість вказаних доводів належними та допустимими в розумінні ГПК доказами (т.І, а.с. 44-45).

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається, а доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Рішення Господарського суду міста Києва від 13 січня 2017 року у справі № 910/21104/16 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Укратоменергобуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 13 січня 2017 року у справі № 910/21104/16 задоволенню не підлягає.

Судові витрати, згідно до ст. 49 ГПК України покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, п. 1 ч.1 ст. 103, ст. 105 ГПК, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Укратоменергобуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 13 січня 2017 року у справі № 910/21104/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13 січня 2017 року у справі № 910/21104/16 залишити без змін.

3. Справу № 910/21104/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 109 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

С.О. Алданова