ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" травня 2017 р. Справа № 921/696/16-г/11

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого-судді: Данко Л.С.,

суддів: Галушко Н.А.,

ОСОБА_1;

при секретарі судового засідання: Оштук Н.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Лоджістікс Україна", б/н від 13.03.2017 р. (вх. ЛАГС 01-05/1659/17 від 05.04.2017 р.),

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 03 лютого 2017 року,

у справі № 921/696/16-г/11 (суддя Сидорук А.М.),

порушеній за позовом

позивача: ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Лоджістікс Україна", м. Київ,

до відповідача: ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Роялті Логістик", м. Тернопіль,

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Цеппелін Україна ТОВ", м. Київ,

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Субєкт підприємницької діяльності фізична особа (Приватний підприємець) ОСОБА_4, м. Тернопіль,

про стягнення вартості втраченого вантажу в сумі 113628,00 грн. та стягнення судових витрат.

За участю представників сторін:

від апелянта/позивача: ОСОБА_5 (п/к на підставі довіреності б/н від 30.05.2017 р.);

від відповідача: ОСОБА_6 (п/к за довіреністю б/н від 25.04.2017 р.), ОСОБА_7 (п/к за довіреністю № 1 від 20.07.2016 р.);

від третьої особи-1: не прибув;

від третьої особи-2: ОСОБА_6 (п/к згідно витягу із договору про представництво та надання правової допомоги від 25.04.2017 р.); ОСОБА_4 (СПД-ФО згідно свідоцтва про державну реєстрацію);

присутні: ОСОБА_8

Права та обовязки сторін визначені ст. ст. 20, 22, 27, 28 ГПК України, представникам розяснені і зрозумілі. Заяв та клопотань про відвід суддів не надходило.

Представниками сторін, які прибули в судове засідання подано спільне, письмове клопотання про відмову від здійснення технічної фіксації судового процесу.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.04.2017 р., справу № 921/696/16-г/11 Господарського суду Тернопільської області розподілено головуючому судді Данко Л.С. та суддям: Галушко Н.А., Орищин Г.В.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 10.04.2017 р. прийнято апеляційну скаргу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Лоджістікс Україна" (вх. № ЛАГС 01-05/1659/17 від 05.04.2017 р.) до провадження та розгляд скарги призначено на 03.05.2017 року, про що сторони та треті особи були належним чином повідомлені рекомендованою поштою (докази оригінали повідомлень про вручення - знаходяться в матеріалах справи (том І, а. с. 212-217).

У судове засідання, яке відбулося 03.05.2017 р., представник апелянта/позивача прибув, через канцелярію суду за вх. № ЛАГС 01-05/2003/17 від 03.05.2017 р. подав клопотання про призначення судової автотранспортної (транспортно-трасологічної) експертизи у даній справі, зазначене клопотання підтримав повністю та пояснив, що так як відповідач, третя особа без самостійних вимог ФОП ОСОБА_4 та водій-експедитор заперечують зупинку в процесі перевезення вантажів з 22 год.12 хв. 26.09.2016 р. по 11 год. 10 хв. 27.09.2016 р., відтак останній перевозив вантаж 12 год. 58 хв., за маршрутом: с. Чайка, Київської області (вул. Антонова,1-А) с. Колхозна Гора (с. Горішні Плавні), Полтавської області (вул. Волошинська, 1), що складає, за різними маршрутами, 328, 360 або 450 км, тому у апелянта виник сумнів у відсутності зупинок при перевезенні вантажу, на думку представника, водій-експедитор не міг перевозити за даним маршрутом вантаж зі швидкістю 25 км/год., 28 км/год. або 31 км/год., відповідно до різних відстаней, стверджує, що при перевезенні вантажу мали місце зупинки на заправку, поломка, тощо, і в цей час, могла статися втрата та/або крадіжка частини вантажу, що є предметом доказування у даній справі, тому просить поставити перед експертом питання, які зазначені у цьому клопотанні та оголосив, які саме питання належить поставити перед експертом, апеляційну скаргу підтримав, надав пояснення по справі, просить рішення місцевого суду скасувати і постановити нове рішення, яким позов задовольнити.

Представники відповідача прибули, через канцелярію суду за вх. № ЛАГС 01-04/2995/17 від 03.05.2017 р. подали Відзив (заперечення) на апеляційну скаргу (том ІІ, а. с. 1-10), у судовому засіданні надали пояснення аналогічні викладеному у Відзиві, проти апеляційної скарги заперечили, просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення місцевого суду без змін, проти призначення судової автотранспортної (транспортно-трасологічної) експертизи у даній справі заперечили та пояснили, що аналогічне клопотання було подано позивачем у суді першої інстанції, призначення та проведення якої місцевим господарським судом було правомірно відхилено, зазначили, що експертиза про проведення якої клопоче апелянт не стосується предмету даного спору про відшкодування вартості втраченого вантажу та, що апелянт не довів протиправної поведінки перевізника, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вину останнього, тому просять клопотання про призначення автотранспортної (транспортно-трасологічної) експертизи у даній справі - відхилити.

Представник третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ТзОВ з іноземними інвестиціями "Цеппелін Україна ТОВ» - не прибув, був належним чином, під розписку, повідомлений 14.04.2017 р. рекомендованою поштою (том І. а. с. 212) про день, час та місце розгляду даної справи, про причини неприбуття суд не повідомив.

Представники третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 - прибули, через канцелярію суду за вх. № ЛАГС 01-04/2994/17 від 03.05.2017 р. подали Відзив (заперечення) на апеляційну скаргу (том І, а. с. 236-245), у судовому засіданні представники надали пояснення аналогічні викладеному у Відзиві, проти апеляційної скарги та клопотання про призначення автотранспортної (транспортно-трасологічної) експертизи у даній справі заперечили та пояснили, що заявлена апелянтом експертиза не стосується предмету даного спору про відшкодування вартості втраченого вантажу та, що скаржник не довів протиправної поведінки перевізника, спричинених йому збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини останнього.

З підстав зазначених в ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 03.05.2017 р. розгляд справи № 921/696/16-г/11 відкладено на 31.05.2017 р., про що сторони та треті особи були належним чином повідомлені (том ІІ, а. с. 20-21/зворот) та представники сторін, які прибули у дане судове засідання, особисто, під розписку (том ІІ, а. с. 22).

У судове засідання, яке відбулося 31.05.2017 р., представник апелянта/позивача прибув, згідно поданої довіреності встановлено, що інтереси ТзОВ "ОСОБА_3 Лоджістікс Україна", , в подальшому Довіритель, представляє ОСОБА_5 (НОМЕР_1) за довіреністю б/н від 30 травня 2017 р., згідно зазначеної довіреності, останній наділений повноваженнями представляти інтереси Довірителя Львівському апеляційному господарському суді по справі № 921/696/16-г/11 на судовому засіданні 31.05.2017 року щодо розгляду клопотання про призначення експертизи та іншими правами сторони (апелянта) крім права відмови від позову та без права укладення мирової угоди. ОСОБА_5 надано право подавати заяви та клопотання, давати пояснення та здійснювати всі інші процесуальні дії для виконання цього доручення. Довіреність видана без права передоручення та дійсна до 01 червня 2017 року (докази в матеріалах справи).

31.05.2017 р. на електронну адресу суду за вх. № ЛАГС 01-04/3653/17 поступило клопотання представника апелянта ОСОБА_9 про відкладення розгляду даної справи на інший термін після 24.06.2017 р., так як останній перебуває на лікуванні поза межами України.

Представник апелянта ОСОБА_5 підтримав клопотання про відкладення розгляду даної справи з тих підстав, що представник скаржника ОСОБА_9 перебуває на лікуванні поза межами України, однак бажає брати участь у розгляді справи.

Представник апелянта/позивача ОСОБА_5, у судовому засіданні, надав пояснення по суті заявленого 03.05.2017 р. клопотання про призначення автотранспортної (транспортно-трасологічної) експертизи, клопотання підтримав, та пояснив, що так як відповідач, третя особа-2:СПД-ФО ОСОБА_4 та водій заперечують зупинки при перевезенні вантажів з 22 год.12 хв. 26.09.2016 р. по 11 год. 10 хв. 27.09.2016 р., яка тривала майже 13 год., за маршрутом: с. Чайка, Київської області (вул. Антонова,1-А) с. Колхозна Гора, Полтавської області (вул. Волошинська, 1), і подолання, за різними маршрутами, 328, 360 або 450 км, цієї відстані без зупинок протягом 12 год. 58 хв., на думку представника, є нелогічним та неможливим, оскільки водій не міг перевозити за даним маршрутом вантаж зі швидкістю 25 км/год., 28 км/год. або 31 км/год., відповідно до різних відстаней, відтак, на думку представника, внаслідок зупинки автомобіля на заправку, через поломку, тощо, могла мати місце втрата частини вантажу, що є предметом доказування у даній справі. Представник також пояснив, що зазначення отримувачем вантажу у спірних ТТН маси брутто, відповідно: 3191,60 кг., 430, 60 кг., 660,00 кг., яка відповідає масі брутто при завантаженні, не спростовує факту втрати вантажу з вини водія, просить призначити судову експертизу та поставити перед експертом питання: а/ яка відстань між місцем завантаження с. Чайка Київської області (вул. Антонова, 1-А) та місцем розвантаження с. Колхозна Гора, Полтавської області (вул. Волошинська, 1) автомобіля НОМЕР_2; б/ яка звичайна швидкість для автомобіля ДАФ реєстр. № НОМЕР_3 для проїзду відстані між с. Чайка Київської області (вул. Антонова, 1-А) та місцем розвантаження с. Колхозна Гора, Полтавської області (вул. Волошинська, 1); в/ яка обставина (зупинка, поломка та ін.) могла бути причиною того, що спірний автомобіль ДАФ реєстр. № НОМЕР_3 подолав відстань між с. Чайка Київської області (вул. Антонова, 1-А) та місцем розвантаження с. Колхозна Гора, Полтавської області (вул. Волошинська, 1) за час з 22 год. 12 хв. До 11 год. 10 хв.; г/ який проміжок часу необхідний для проїзду автомобіля ДАФ реєстр. № НОМЕР_3 для проїзду відстані між с.Чайка Київської області (вул. Антонова, 1-А) та місцем розвантаження с. Колхозна Гора, Полтавської області (вул. Волошинська, 1). Представник скаржника надав пояснення по суті апеляційної скарги, апеляційну скаргу підтримав повністю, просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 03.02.2017 року у справі № 921/696/16-г/11 повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача та стягнути з відповідача на користь позивача вартість втраченого вантажу 113628,00 грн. та судові витрати.

Представники відповідача прибули, через канцелярію суду за вх. № ЛАГС 01-04/3496/17 від 24.05.2017 р. подали Доповнення до відзиву (заперечення) на апеляційну скаргу, заперечення на клопотання про призначення експертизи, докази про надсилання 22.05.2017 р. всім учасникам судового процесу та третім особам-1, 2 - Відзиву на апеляційну скаргу, а також докази вручення під розписку Відзиву на апеляційну скаргу представникам відповідача та третьої особи 2, докази про надсилання Доповнення до Відзиву всім учасникам процесу, в т.ч. скаржнику із судовою практикою - з описом вкладення у цінний лист; у судовому засіданні надали пояснення аналогічні викладеному у Відзиві та Доповненні до відзиву на апеляційну скаргу, проти апеляційної скарги заперечили, просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення місцевого суду без змін; проти призначення автотранспортної (транспортно-трасологічної) експертизи у даній справі заперечили, просять зазначене клопотання відхилити.

Представник третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ТзОВ з іноземними інвестиціями "Цеппелін Україна ТОВ» - не прибув, через канцелярію суду 31.05.2017 р. за вх. № ЛАГС 01-04/2513/17 подав Відзив на апеляційну скаргу, у якому, з підстав зазначених у цьому відзиві, просить апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 03 лютого 2017 року у справі № 921/696/16-г/11 повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача та стягнути з відповідача на користь позивача вартість втраченого вантажу 113628 грн. 00 коп. та призначити судову автотехнічну інженерно-транспортну експертизу (транспортно-трасологічне дослідження) відповідно до клопотання Позивача заявленого у першій інстанції.

Представники третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: фізична особа-підприємець ОСОБА_4 - прибули, через канцелярію суду за вх. № ЛАГС 01-04/3495/17 від 24.05.2017 р. подали Доповнення до відзиву (заперечення) на апеляційну скаргу, заперечення на клопотання про призначення експертизи, у судовому засіданні представники надали пояснення аналогічні викладеному у Відзиві на апеляційну скаргу та доповненні до відзиву, проти апеляційної скарги та клопотання про призначення автотранспортної (транспортно-трасологічної) експертизи заперечили з підстав зазначених у Відзиві.

Розглянувши клопотання апелянта/позивача про призначення автотранспортної (транспортно-трасологічної) експертизи у порядку ст. 41 ГПК України по справі № 921/696/16-г/11, яке обґрунтовано тим, що так як відповідач, третя особа-2, без самостійних вимог СПД-ФО ОСОБА_4 та водій-експедитор заперечують зупинки при перевезенні вантажів з 22 год.12 хв. 26.09.2016 р. по 11 год. 10 хв. 27.09.2016 р., тобто 13 год., за маршрутом: с. Чайка, Київської області (вул. Антонова,1-А) с. Колхозна Гора, Полтавської області (вул. Волошинська, 1), що складає, за різними маршрутами, 328, 360 або 450 км, що, на думку представника, є нелогічним та неможливим, тому у скаржника викликає сумнів у відсутності зупинок при перевезенні вантажу, оскільки водій-експедитор не міг перевозити за даним маршрутом вантаж зі швидкістю 25 км/год., 28 км/год. або 31 км/год., відповідно до різних відстаней, а відтак в процесі перевезення вантажу внаслідок зупинки автомобіля, на заправку, поломка, тощо, могла мати місце втрата частини вантажу, що є предметом доказування у даній справі, та обговоривши з учасниками судового процесу питання, які скаржник просить поставити перед експертом, а саме: а/ яка відстань між місцем завантаження с. Чайка Київської області (вул. Антонова, 1-А) та місцем розвантаження с. Колхозна Гора, Полтавської області (вул. Волошинська, 1) автомобіля НОМЕР_2; б/ яка звичайна швидкість для автомобіля ДАФ реєстр. № НОМЕР_3 для проїзду відстані між с. Чайка Київської області (вул. Антонова, 1-А) та місцем розвантаження с. Колхозна Гора, Полтавської області (вул. Волошинська, 1); в/ яка обставина (зупинка, поломка та ін.) могла бути причиною того, що спірний автомобіль ДАФ реєстр. № НОМЕР_3 подолав відстань між с. Чайка Київської області (вул. Антонова, 1-А) та місцем розвантаження с. Колхозна Гора, Полтавської області (вул. Волошинська, 1) за час з 22 год. 12 хв. До 11 год. 10 хв.; г/ який проміжок часу необхідний для проїзду автомобіля ДАФ реєстр. № НОМЕР_3 для проїзду відстані між с.Чайка Київської області (вул. Антонова, 1-А) та місцем розвантаження с. Колхозна Гора, Полтавської області (вул. Волошинська, 1), колегія суддів приходить до висновку, що зазначене клопотання до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування (абзац 2, п.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.02.2012 року № 4).

У відповідності до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Згідно з ч.5 ст.42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Тобто, висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів і не має заздалегідь установленої сили.

Предметом позову у даній справі є відшкодування вартості втраченого вантажу та позивач/апелянт повинен довести протиправну поведінку, збитки, причинний звязок між протиправною поведінкою боржника та збитками, вину.

Апелянт у клопотанні про призначення автотранспортної (транспортно-трасологічної) експертизи просить суд перед експертом поставити наступні питання: а/ яка відстань між місцем завантаження с. Чайка Київської області (вул. Антонова, 1-А) та місцем розвантаження с. Колхозна Гора, Полтавської області (вул. Волошинська, 1) автомобіля НОМЕР_2; б/ яка звичайна швидкість для автомобіля ДАФ реєстр. № НОМЕР_3 для проїзду відстані між с. Чайка Київської області (вул. Антонова, 1-А) та місцем розвантаження с. Колхозна Гора, Полтавської області (вул. Волошинська, 1); в/ яка обставина (зупинка, поломка та ін.) могла бути причиною того, що спірний автомобіль ДАФ реєстр. № НОМЕР_3 подолав відстань між с. Чайка Київської області (вул. Антонова, 1-А) та місцем розвантаження с. Колхозна Гора, Полтавської області (вул. Волошинська, 1) за час з 22 год. 12 хв. до 11 год. 10 хв.; г/ який проміжок часу необхідний для проїзду автомобіля ДАФ реєстр. № НОМЕР_3 для проїзду відстані між с. Чайка Київської області (вул. Антонова, 1-А) та місцем розвантаження с. Колхозна Гора, Полтавської області (вул. Волошинська, 1).

Скаржник ні у клопотанні, ні в апеляційній скарзі, клопочучи про призначення автотранспортної (транспортно-трасологічної) експертизи, не обгрунтував, яке значення буде мати експертиза для вирішення спору по суті, і, які необхідні для вирішення даної справи обставини вона встановить, оскільки апелянт не довів перед судом, що вантаж, який він вважає втраченим, втрачено саме під час проїзду по маршруту вказаному у клопотанні, тим більше, що поставлені апелянтом питання не входять до предмета доказування. Порушення строків доставки вантажу за місцем призначення, які слід зазначити, скаржником не доведені належними доказами, є іншою мірою відповідальності експедитора, і, за відсутності належних та допустимих доказів, як-от Актів про порушення строків доставки вантажу, про недостачу вантажу, про порушення пломб, звернення до правоохоронних органів про можливу крадіжку вантажу, відмінок у товарно-транспортних накладних про вибуття і прибуття автомобіля з вантажем, вчинених відповідно до п.11.8 р. 11, п.п. 8.25, 8.26 р. 8 Правил, не може слугувати підставою для висновку, що недостача вантажу або його втрата, чи можлива крадіжка, мала місце під час перевезення з вини водія-експедитора, так як останній, за твердженнями апелянта, перевозив вантаж аж 13 годин (12 год. 58 хв.).

Отже, між тими питаннями, які скаржник просить поставити перед експертом у клопотанні про призначення експертизи і між недостачею вантажу (втратою та/або можливою крадіжкою на шляху слідування), відсутній будь-який правовий чи причинно-наслідковий звязок, оскільки від швидкості, чи часу перебування вантажу у дорозі не залежить недостача вантажу (крім вантажу, що швидко псується).

Як зазначено у постанові пленуму Вищого господарського суду від 23.03.2012 р. за № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» про призначення судової експертизи виноситься ухвала, в якій, крім загальних відомостей, передбачених частиною 2 статті 86 ГПК для всіх ухвал, зазначаються, зокрема:

- обставини справи, які мають значення для проведення судової експертизи;

- підстави та мотиви призначення судової експертизи, у тому числі додаткової, повторної, комісійної, комплексної експертизи;

- організація або особа, якій доручається проведення судової експертизи;

- перелік питань, що потребують розяснення;

- мотиви, за якими відхилено пропозиції учасників судового процесу стосовно проведення судової експертизи;

- обєкти експертного дослідження (предмети, матеріали, документи тощо), які надаються судовому експерту, а якщо йдеться про обєкти, які не може бути доставлено до суду чи судовому експерту (наприклад, нерухоме майно), їх місцезнаходження;

- обовязок експертної організації (експерта) надіслати копії експертного висновку сторонам згідно з частиною 1 статті 42 ГПК;

- сторона, на яку покладено оплату витрат з проведення судової експертизи;

- попередження судового експерта про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 КК України.

Формулювання питань, які ставляться перед експертом, повинно, як правило, здійснюватись з урахуванням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень і атестованих експертних методик, у яких зазначаються питання, на вирішення яких спрямовані ці методики. Питання, які ставляться перед експертом, мають бути сформульовані чітко, ясно і таким чином, щоб вони виключали неоднозначне їх розуміння й тлумачення та відповідали тим обєктам і матеріалам, які направляються на експертизу. Недопустимим є порушення перед експертом питань, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі.

Основними завданнями автотехнічної експертизи та транспортно-трасологічної експертизи інженерно-транспортних експертиз є дослідження транспортних засобів, дій водіїв, слідів утворених транспортними засобами тощо, які причетні до дорожньо-транспортних подій, що у даній справі виключається.

Висновок, який намагається здобути апелянт/позивач шляхом призначення автотранспортної (транспортно-трасологічної) експертизи в розумінні ч. 1 ст. 34 ГПК України є неналежним доказом, оскільки він не має значення для даної справи.

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним і справедливим судом, утвореним відповідно до закону.

При цьому, на думку колегії суддів, зупинення провадження у даній справі за відсутності достатніх підстав, передбачених ст. 79 ГПК України, порушує розумні строки тривалості судового провадження, що в свою чергу є порушенням права на справедливий та публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, і як наслідок права сторони на ефективний засіб юридичного захисту своїх прав в національному органі.

Призначення судової експертизи є правом суду, а не його обовязком. При цьому судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування або наявні у справі докази є суперечливими. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення судом обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Пленум Вищого господарського суду України у п. 12 постанови від 23.03.2012 № 4 зауважив про необхідність врахування того, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Дослідивши обставини справи, оцінивши правомірність та обґрунтованість заявленого клопотання про призначення експертизи, колегія суддів вважає зазначене клопотання безпідставними та такими, що призведе до затягування розгляду справи по суті упродовж розумного строку.

Колегія суддів розглянула клопотання відповідача про долучення до матеріалів справи подані у судовому засіданні докази: про надсилання та вручення під розписку учасникам судового процесу відзиву на апеляційну скаргу та додаткового відзиву, копій постанов господарського суду та ВГСУ, як стверджує відповідач, з аналогічних справ, прийшла до висновку, долучити їх до матеріалів справи.

Відповідно до вимог ст. 98 ГПК України, про прийняття апеляційної скарги до провадження господарський суд виносить ухвалу, в якій повідомляється про час і місце розгляду скарги. Питання про прийняття апеляційної скарги до провадження або відмову у прийнятті до провадження апеляційний господарський суд вирішує не пізніше трьох днів з дня надходження апеляційної скарги.

Частиною першою статті 102 ГПК України визначено, що апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду заслухала пояснення представників сторін по справі, розглянула матеріали апеляційної скарги, вивчила матеріали справи, наявні в ній докази, перевірила юридичну оцінку обставин справи, дослідила правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, прийшла до висновку, рішення місцевого суду залишити без змін, виходячи з наступного.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 03 лютого 2017 року у справі № 921/696/16-г/11 (суддя А.М.Сидорук) в позові відмовлено (том І, а. с. 195, 196-200).

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням місцевого господарського суду, скаржник (ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Лоджістікс Україна") звернулося до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою б/н від 13.03.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-05/1659/17 від 05.04.2017 р.)(том І, а. с. 218-221).

Апеляційну скаргу мотивує тим, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з порушенням норм процесуального та матеріального права, з неповним зясуванням усіх обставин справи, що мають значення для справи, а тому підлягає скасуванню.

Так, скаржник в апеляційній скарзі покликається на те, що суд, відмовляючи у позові, обґрунтував рішення тим, що для стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного звязку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини, і за висновком суду, такі елементи були відсутні. З таким висновком місцевого суду апелянт не погоджується, вважаючи, що має місце невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого суду, обставинам справи, що є порушенням п. 3 частини першої статті 104 ГПК України, а саме: насправді мали місце всі елементи складу цивільного правопорушення за змістом постанови Верховного Суду України від 04.07.2011 р. справа № 42/78-10, і протиправна поведінка відповідача полягала у тому, що він порушив ст. 909 ЦК України (не доставив вантаж); збитки обґрунтовані бухгалтерськими довідками як позивача, так і третьої особи-1, власника вантажу ТзОВ з іноземними інвестиціями "Цеппелін Україна ТОВ" (обґрунтована точна вартість всіх вантажних місць); причинний звязок між протиправною поведінкою (не доставлення вантажу) та збитками обґрунтовані наявними у справі доказами: ТТН у яких вказана недостача, документами фотофіксації завантаження та розвантаження, бухгалтерськими довідками та первинними документами на вантаж; вина відповідача полягає в тому, що він не маючи на це права, без згоди позивача (замовника) організував перевезення вантажу іншій/третій особі ФОП ОСОБА_4, а фактично водію ОСОБА_10

Скаржник вважає, що місцевий суд, при постановленні судового рішення, допустив порушення п. 1 частини 1 статті 104 ГПК України, а саме: неповне зясування обставин, що мають значення для справи, а саме: не зясував з яким підприємством на момент вчинення правопорушення перебував у трудових відносинах водій ОСОБА_10, який, на думку скаржника, втратив вантаж; суд не встановив чому відстань між с. Чайки та с. Горішні Плавні (приблизно 360 км.) водій подолав за незвичайно довгий час - 13 годин, з швидкістю транспортного засобу 25-31 км/год., а відмовивши позивачу у проведенні судової автотранспортної (транспортно-трасологічної) експертизи для визначення відстані, швидкості та можливих обставин руху, позбавив останнього довести обставини втрати вантажу та суд не встановив, чому водій ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_4 та позивач не заперечували проти недостачі вантажу з огляду на відмітки у ТТН щодо недостачі.

Апелянт зазначив, що складати Акти про недостачу вантажу не було необхідності, оскільки такий акт оформляється у разі зіпсуття, пошкодження або у разі розбіжностей між перевізником та вантажоодержувачем, відтак були відсутні правові підстави для складання таких актів та стверджує, що водій ОСОБА_10 погодився з тим, що при розвантаженні не вистачало частини вантажу, надав для оформлення ТТН, та не заперечував проти того, що недостача мала місце. Зауважив, що проти недостачі вантажу теж не заперечували відповідач та третя особа-2: ФОП ОСОБА_4Б, а так як основним доказовим документом відповідно до Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом є товарно-транспортна накладна (ТТН) з відмітками, що перевезення вантажу відбулось неналежним чином (втрата вантажу), як вважає апелянт з вини водія-експедитора, відтак відповідач, який організував неналежне надання послуг з перевезення, зобовязаний нести відповідальність в повному обсязі за факт недостачі вантажу, що підтверджується відповідними ТТН.

Як вбачається з матеріалів даної справи, позивач: ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Лоджістікс Україна" звернулося (надіслало по-пошті) до Господарського суду Тернопільської області 04.11.2016 р. (том І, а. с. 32) з позовом до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Роялті Логістик" про відшкодування вартості втраченого вантажу у розмірі 113628 грн. 00 коп. (том І, а. с. 8-11).

Ухвалою місцевого суду від 13.12.2016 р. залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Цеппелін Україна ТОВ" (третя особа-1 по справі) та Субєкта підприємницької діяльності фізичну особу (Приватного підприємця) ОСОБА_4 (третя особа-2 по справі).

26 грудня 2016 року на електронну адресу господарського суду Тернопільської області від ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Лоджістікс Україна" надійшов лист (вх. № 22253) від 26.12.2016 року із додатками: лист № 231 від 21.12.2016р. ТОВ з іноземними інвестиціями "Цеппелін Україна ТОВ" із бухгалтерською довідкою про балансову вартість вих. № 5504 від 26.12.2016р.

Ухвалами місцевого суду від 27.12.2016 р., від 17.01.2017 р., від 23.01.2017 р. у даній справі, в порядку ст. 30 ГПК України, викликано в судове засідання для дачі пояснень водія ОСОБА_10.

В матеріалах справи є наявними оригінали особистих письмових пояснень наданих місцевому суду ОСОБА_10 (том І, а. с. 148), який працює з 26.09.2016 р. водієм у ФОП ОСОБА_4, який перевозив спірний вантаж, та пояснення перевізника - ФОП ОСОБА_4 (том І, а. с. 175).

03.02.2017р. на адресу Господарського суду Тернопільської області від позивача по справі ТОВ "ОСОБА_3 Лоджістікс Україна" надійшло клопотання позивача про призначення автотранспортної (транспортно-трасологічної) експертизи в порядку ст. 41 ГПК України.

Колегією суддів встановлено, що позивач/апелянт: ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Лоджістікс Україна" є юридичною особою, , місцезнаходження юридичної особи: 01033, м. Київ, вул. Жилянська, буд. 5-Б, Україна, види діяльності за КВЕД: 49.20 Вантажний залізничний транспорт; 49.41 Вантажний автомобільний транспорт, 52.10 Складське господарство; 52.24 Транспортне оброблення вантажів та 52.29 Інша допоміжна діяльність, надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна.

Відповідач: ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Роялті Логістик" є юридичною особою, місцезнаходження юридичної особи: 46400, м. Тернопіль, вул. Степана Будного, буд. 36, , види діяльності за КВЕД: 52.29 Інша допоміжна діяльність у сфері транспорту; 47.81 Роздрібна торгівля з лотків і на ринках; 49.41 Вантажний автомобільний транспорт, 52.24 Транспортне оброблення вантажів та надання в оренду автомобілів і легкових автомашин.

Третя особа-1, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Цеппелін Україна ТОВ" є юридичною особою, код ЄДРПОУ НОМЕР_4, місцезнаходження юридичної особи: 03022, м. Київ, вул. Васильківська, 34, Україна.

Третя особа-2, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_4 Субєкт підприємницької діяльності-фізична особа (Приватний підприємець), ідентифікаційний номер НОМЕР_4, місце проживання фізичної особи-підприємця: 46027, АДРЕСА_1, номер запису про державну реєстрацію від 02.02.2006 р. № 0004092.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

26.09.2016 р. між замовником: ТзОВ "ОСОБА_3 Лоджістікс Україна" та перевізником: ТзОВ "Роялті Логістик" була укладена Заявка-Договір на перевезення вантажів № DD/КІ/FТ-27-09-2015 (том І, а. с. 12 та 46), з якої вбачається, що дата та час завантаження товару 26.09.2016р. о 18-00 год. Київ, ОСОБА_11, 1А; адреса пункту розвантаження товару: Комсомольськ (Еристово), дата та час розвантаження 27.09.2016р. об 11 год. 00 хв.; транспортний засіб державний: ДАФ ВО 5573 АМ; прізвище водія ОСОБА_10, номер мобільного телефона.

З тексту зазначеного вище договору-заявки вбачається, що підписуючи дану заявку-договір, Перевізник погоджується з наступними особливими умовами перевезення:

1. Нормативний простій під завантаженням та розвантаженням складає 12 годин.

2. Неустойка за запізнення під завантаження/розвантаження складає 100 грн. за кожну почату годину.

3. Неустойка за понаднормовий простій одного автомобіля складає 100 грн. за кожну годину простою.

4. Перевізник несе відповідальність за повну або часткову втрату, недостачу або пошкодження вантажу, що відбулося в проміжку часу між прийняттям вантажу для перевезення і його здачею вантажоодержувачу у розмірі вартості втраченого /знищеного/ або пошкодженого вантажу відповідно до вантажосупровідних документів та іншу відповідальність, передбачену законодавством.

26.09.2016 р. між ТзОВ "Роялті Логістик" (Замовник) та перевізником: СПД-ФО ОСОБА_4 було укладено Договір-заявку № 1012049 на виконання перевезення (том І, а. с. 38) вантажу: З/частини, оливи та мастила, автошини, за маршрутом: м. Київ, с. Чайки м. Комсомольськ.

Правовідносини між ТзОВ "Роялті Логістик" та СПД-ФО ОСОБА_4 грунтується на Договорі № 101 від 14 березня 2016 р., який за своїми основними та другорядними ознаками є договором транспортного експедирування, за яким ТзОВ "Роялті Логістик" виступає експедитором, що організовує виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу, а ФОП ОСОБА_4 перевізником, що не суперечить приписам ст. 929 ЦК України.

Як вбачається з товарно-транспортних накладних (далі за текстом ТТН) №№ 000114201 від 29 вересня 2016 р. (КR 01), 000113961 від 26.09.2016 р. (КR 01), 000113963 від 26.09.2016 р. (КR 01), автомобіль НОМЕР_5, водій ОСОБА_10, ВОВО774444, автомобільним перевізником є ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Лоджістікс Україна", Замовником є ТзОВ з іноземними інвестиціями "Цеппелін Україна ТОВ", Вантажовідправником - ТзОВ з іноземними інвестиціями "Цеппелін Україна ТОВ", 03022, м. Київ, вул. Васильківська, 34, Вантажоодержувачем - ТзОВ з іноземними інвестиціями "Цеппелін Україна ТОВ", Полтавська обл., Комсомольський район, село Колхозна Гора, Волошинська вул.,1; Пункт навантаження: 08130, Києво-Святошинський р-н., с. Чайки, вул. Антонова, буд. 1-А, Пункт розвантаження: ТзОВ з ІІ "Цеппелін Україна ТОВ", Полтавська обл., Комсомольський район, с. Кохозна Гора, Волошинська вул. 1, Територія "Еристівський ГОК" /V35W та V35N/, Кількість місць: пять (Автозапчастини: 43005, 43004, 43003, 43002, 643001), маса брутто, кг: шістсот шістдесят кг 0 гр., водій/експедитор ОСОБА_10, Кількість місць: сім (Автозапчастини: 3243137, 3260101, 3416311, 3416357, 3416372, 952353, 953737), документи з вантажем: 0921-s, маса брутто, кг: чотириста тридцять кг 600 гр., водій/експедитор ОСОБА_10, Кількість місць: двадцять пять (Автозапчастини: 3189049, 3260109, 3285718, 3285728, 3285842, 3285844, 3285846, 3285856, 3285865, 3285885, 3285906, 3285917, 3415671, 3415675, 3419364, 3419375, 3419326, 3419450, 3479037, 3479181, 953102, 953103, 953119, 953120, 954669), масою брутто: три тисячі сто девяносто один кг 600 гр., водій/експедитор ОСОБА_10, супровідні документи на вантаж 0921-s, номери пломб: 0178 (том І, а. с. 18,19, 20).

Як вбачається із апеляційної скарги, позовної заяви та пояснень представника апелянта/позивача в судовому засіданні, вантаж був завантажений 26.09.2016 р. на наданий відповідачем автомобіль, який був опломбований, номери пломби: №№ 0003, а 27.09.2016р. автомобіль прибув на місце розвантаження без пломб, частинна вантажу була відсутня в кількості семи місць вантажу, а саме:

1) 1-е місце № 3416311 із запчастинами CATERPILLAR (ТТН № 000113961);

2) 2-а місця № 3260109 та № 3419464 із запчастинами CATERPILLAR (ТТН № 000113963);

3) 4-и місця автомобільні шини, придбані в ТОВ Таєрс-Асістанс.

Вартість вантажу, який було втрачено, становить 113628,00 грн.

Апелянт, стверджуючи про прибуття вантажу за місцем розвантаження - без пломб, не надав суду жодних доказів про відсутність, пошкодження чи/або зрив пломб, якими був опломбований автомобіль при завантаженні відправником та фотографії яких подано до позовної заяви.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.09.2016 р. ТзОВ з іноземними інвестиціями "Цеппелін Україна ТОВ" на адресу ТзОВ "ОСОБА_3 Лоджістікс Україна" була надіслана Претензія про відшкодування збитків відповідно до рахунку-фактури від 28.09.2016р. та рахунку-фактури № ТА-0011912 в сумі 113628,00 грн.

Платіжними дорученнями № 3888 від 30.09.3016 р., № 4431 від 02.11.2016 р., № 4818 від 30.11.2016 р. ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Лоджістікс Україна" сплатило на рахунок ТзОВ з іноземними інвестиціями "Цеппелін Україна ТОВ" 113628,00 грн.

06.10.2016 р. ТзОВ "ОСОБА_3 Лоджістікс Україна" надіслало на адресу ТзОВ "Роялті Логістик" Вимогу за вих. № 361 про сплату (відшкодування) збитків (часткової втрати вантажу) в сумі 113628,00 грн.(том І, а. с. 22).

Так як ТзОВ "Роялті Логістик" не відшкодувало позивачу збитків, заподіяних частковою втратою вантажу в сумі 113628,00 грн., останній звернувся з позовом до господарського суду за захистом своїх прав та інтересів.

Колегія суддів в повному обсязі погоджується з висновками місцевого суду про те, що клопотання позивача: ТзОВ "ОСОБА_3 Лоджістікс Україна" про призначення автотранспортної (транспортно-трасологічної) експертизи в порядку ст. 41 ГПК України не підлягає до задоволення, оскільки відповідно до ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. У відповідності до постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

У суді першої інстанції позивач у клопотанні про призначення автотранспортної (транспортно-трасологічної) експертизи ТзОВ "ОСОБА_3 Лоджістікс Україна" ставив наступні питання для дослідження експертом: а/ яка відстань між місцем завантаження с.Чайка, Київської області (вул. Антонова, 1-А) та місцем розвантаження с. Колхозна Гора, Полтавської області (вул. Волошинська, 1) автомобіля НОМЕР_2; б/ яка звичайна швидкість для автомобіля ДАФ реєстр. № НОМЕР_3 для проїзду відстані між с. Чайка Київської області (вул. Антонова, 1-А) та місцем розвантаження с. Колхозна Гора, Полтавської області (вул. Волошинська, 1); в/ яка обставина (зупинка, поломка та ін..) могла бути причиною того, що спірний автомобіль ДАФ реєстр. № НОМЕР_3 подолав відстань між с. Чайка Київської області (вул. Антонова, 1-А) та місцем розвантаження с. Колхозна Гора, Полтавської області (вул. Волошинська, 1) за час з 22 год. 12 хв. до 11 год. 10 хв.; г/ який проміжок часу необхідний для проїзду автомобіля ДАФ реєстр. № НОМЕР_3 для проїзду відстані між с. Чайка Київської області (вул. Антонова, 1-А) та місцем розвантаження с. Колхозна Гора, Полтавської області (вул. Волошинська, 1), тобто у суді першої інстанції позивач вказав такі самі питання для проведення судової експертизи, як і в суді апеляційної інстанції, про що зазначено вище у цій постанові.

Як визначив місцевий суд, з чим погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, предметом даного спору є відшкодування вартості втраченого вантажу та позивач повинен довести протиправну поведінку, збитки, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками, вину.

Місцевий господарський суд, дослідивши обставини справи, що стосуються призначення судової експертизи у даній справі з питань, які бажав дослідити позивач, дійшов правомірного висновку, що сторонами подано достатньо доказів в обгрунтування своїх заявлених вимог та поданих заперечень, яким суд надасть відповідну правову оцінку, відтак місцевий суд відмовив позивачу у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи, вважаючи це клопотання безпідставним та таким, що призведе до затягування спору по суті.

Дослідивши та оцінивши докази, наявні в матеріалах справи в їх сукупності, колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України, однією з підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема є договори та інші правочини. Згідно статті 174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов'язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.

Згідно із ст. 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За умовами статті 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Частиною 1 статті 181 ГК України допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Статтею 929 Цивільного Кодексу України закріплено, що за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу.

Договором транспортного експедирування може бути встановлено обов'язок експедитора організувати перевезення вантажу транспортом і за маршрутом, вибраним експедитором або клієнтом, зобов'язання експедитора укласти від свого імені або від імені клієнта договір перевезення вантажу, забезпечити відправку і одержання вантажу, а також інші зобов'язання, пов'язані з перевезенням.

Договором транспортного експедирування може бути передбачено надання додаткових послуг, необхідних для доставки вантажу (перевірка кількості та стану вантажу, його завантаження та вивантаження, сплата мита, зборів і витрат, покладених на клієнта, зберігання вантажу до його одержання у пункті призначення, одержання необхідних для експорту та імпорту документів, виконання митних формальностей тощо).

Частиною 2 статті 932 ЦК України передбачено, що експедитор має право залучити до виконання своїх обов'язків інших осіб.

У разі залучення експедитором до виконання своїх обов'язків за договором транспортного експедирування інших осіб експедитор відповідає перед клієнтом за порушення договору.

З огляду на вищенаведені приписи чинного законодавства, покликання апелянта в апеляційній скарзі на те, що експедитор без згоди позивача (замовника) доручив перевезення вантажу іншій третій особі ФОП ОСОБА_4, а фактично водію ОСОБА_10, не заслуговують на увагу, тим більше, що сторони, зокрема, замовник: ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю"ОСОБА_3 Лоджістікс Україна" вільно укладаючи Заявку-договір № DD/KI/FT-27-09-2015 від 26.09.2016 р. (том І, а. с. 12, а. с. 46) з Перевізником на перевезення вантажів автомобільним транспортом по території України, у п. 12 Заявки-договору передбачили «12. Транспортний засіб державний: ДАФ ВО5573АМ, ПІБ водія ОСОБА_10, моб.тел. НОМЕР_6», тобто перевезення вантажу водієм ОСОБА_10 автомобілем НОМЕР_5 відбулося за згоди та з відома позивача (замовника), оскільки таке передбачено договором-заявкою, яка підписана повноважними особами обох сторін, їх підписи посвідчено печатками, в силу ст. 204 ЦК України, є правомірним правочином, оскільки перед судом не доведено зворотнього.

Відповідно до статті 610 Цивільного Кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Стаття 611 ЦК України передбачає, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема такі як відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Відповідно до ст. 307 ГК України умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб'єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами.

За змістом статей 308, 310 ГК України відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення та припиняється з моменту його видачі одержувачу в пункті призначення. Згідно статті 314 ГК України перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини.

Однак, відповідно до пункту 2 статті 314 ГК України у транспортних кодексах чи статутах можуть бути передбачені випадки, коли доведення вини перевізника у втраті, нестачі або пошкодженні вантажу покладається на одержувача або відправника.

"Правилами перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні" встановлено презумпцію невинуватості перевізника.

Приписами абз. 3 ст. 14 Закону України Про транспортно-експедиторську діяльність встановлено, що експедитор несе відповідальність за дії та недогляд третіх осіб, залучених ним до виконання договору транспортного експедирування, у тому ж порядку, як і за власні дії.

Відповідно до ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Аналогічний припис міститься у ст. 224 ГК України, згідно з якою учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушені.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Стаття 614 ЦК України передбачає, що відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язань покладається при наявності вини (умислу або необережності). У відповідності з вимогами п. 4 частини першої ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, у вигляді відшкодування збитків та моральної шкоди.

Проте, притягнення до цивільно-правової відповідальності можливе лише за певних, передбачених законом умов, сукупність яких формують склад правопорушення, що є підставою цивільно-правової відповідальності. При цьому складовими правопорушення, необхідними для відповідальності у вигляді відшкодування збитків, є суб'єкт та об'єкт правопорушення, а також суб'єктивна та об'єктивна сторони.

Суб'єктом цивільного правопорушення є боржник, а об'єктом правопорушення - зобов'язальні правовідносини кредитора та боржника. Суб'єктивну сторону становить вина боржника, а об'єктивну - протиправна поведінка боржника (невиконання або неналежне виконання обов'язку), наявність збитків у майновій сфері кредитора, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Згідно з ст. 22 ЦК України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (шкода); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Згідно усталеної судової практики про застосування такого заходу відповідальності, як відшкодування завданих збитків (шкоди), слід встановити як наявність у діях винної особи усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки), так і ступінь вини цієї особи (постанови Верховного Суду України від 24.09.02 у справі № 11452/5-22/137Х, від 14.09.2004 у справі № 2/310, від 23.11.2004 р. у справі № 7/693, від 18.05.2016 р. у справах № 3-194гс16, № 3-271гс16, від 09.11.2016 р. у справі № 3-107гс16, аналогічна позиція міститься у постанові Вищого господарського суду України від 03.07.2012 року у справі № 5024/2462/2011).

Відповідно до ст. 908 ЦК України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

За умовами ст. 909 ЦК України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами).

Як вбачається із матеріалів справи та пояснень третьої особи-2: СПД-ФО ОСОБА_4, ОСОБА_4 займається підприємницькою діяльністю, а саме, перевезенням вантажів, що підтверджується Свідоцтвом платника єдиного податку серії А № 911065 (том І, а. с. 40).

26.09.2016 р. здійснювалось перевезення вантажу за маршрутом: с. Чайки-Комсомольськ, автомобілем НОМЕР_7, водієм ОСОБА_10, який працює в СПД - ФО ОСОБА_4

Відповідно до товарно-транспортної накладної № 000114201 найменування вантажу: Автозапчастини за №№ 43005, 43004, 43003, 43002, 43001, кількість місць 5, маса брутто при завантаженні: 660,00 кг; відповідно до товарно-транспортної накладної № 000113961 найменування вантажу: Автозапчастини за №№ 3243137, 3260101, 3416311, 3416357, 3416372, 952353, 953737, кількість місць 7, маса брутто при завантаженні: 430 кг 600 гр.; відповідно до товарно-транспортної накладної № 000113963 найменування вантажу: Автозапчастини за №№ 3189049, 3260109, 3285718, 3285728, 3285842, 3285844, 3285846, 3285856, 3285865, 3285885, 3285906, 3285917, 3415671, 3415675, 3419364, 3419375, 3419426, 3419450, 3479037, 3479181, 953102, 953103, 953119, 953120, 954669, кількість місць 25, маса брутто при завантаженні: 3101,60 кг.

При прибутті транспортного засобу за місцем розвантаження, було виявлено, що автомобіль прибув на місце розвантаження без пломб, за твердженням позивача частина вантажу була відсутня в кількості семи місць вантажу, а саме: 1) 1-е місце № 3416311 із запчастинами CATERPILLAR (ТТН № 000113961); 2) 2-а місця № 3260109 та № 3419464 із запчастинами CATERPILLAR (ТТН № 000113963); 3) 4-и місця автомобільні шини, придбані в ТОВ Таєрс-Асістанс. /В товарно-транспортній накладній № 000114201 зазначено: немає 4-х місць/.

При цьому, як вбачається із вищезазначених ТТН, при розвантажувальних операціях за місцем прибуття та отримання вантажу вантажоодержувачем, за ТТН № 000113961, при відсутності 1-го місця № 3416311, маса брутто, залишилася незмінною та дорівнює масі брутто, як при завантаженні 7-ми місць: 430 кг 600 гр. (розділ ТТН «Вантажно-розвантажувальні операції», графи 10, 11, 16)(том І, а. с. 42), за ТТН № 000114201, при відсутності 4-х місць вантажу, маса брутто залишилася незмінною та дорівнює масі брутто, як при завантаженні 5-ти місць: 660,00 кг (том І, а. с. 45), за ТТН № 000113963, при відсутності 2-х місць №№ 3260107 та 3419364, маса брутто теж залишилася незмінною, як при завантаженні 25-ти місць вантажу 3191,60 кг (том І, а. с. 41).

Розділом 15 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні врегульовано порядок складання актів. Так, у разі зіпсуття або пошкодження вантажу, а також у разі розбіжностей між Перевізником і вантажовідправником (вантажоодержувачем) обставини, які можуть служити підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актом за формою, що наведена в додатку 4. Перевізник, вантажовідправник і вантажоодержувач засвідчують в акті, зокрема обставини (пошкодження упаковки, вантажу), які можуть служити підставою для матеріальної відповідальності сторін. Записи в акті засвідчуються підписами вантажовідправника (вантажоодержувача) і водія. Односторонні записи в акті як вантажовідправника (вантажоодержувача), так і водія вважаються недійсними. Жодна із сторін не має права відмовитись від підписання акта. У разі незгоди зі змістом акта кожна із сторін має право викласти в ньому свою думку в рядку "Особливі відмітки" і засвідчити її підписом. При відмові від складання акта або від внесення записів у товарно-транспортну накладну у випадках недостачі, псування або ушкодження вантажу акт складається за участю представника незацікавленої сторони. Для засвідчення складання акта на вільному місці зворотного боку товарно-транспортної накладної записується дата складання і про що складений акт (наприклад: "Про недостачу місць", "Про порушення пломби" та ін.).

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, письмових пояснень ТзОВ "ОСОБА_3 Лоджістікс Україна" /вх. № 21457 від 13.12.2016р./, аналогічне викладено в апеляційній скарзі, Акт про втрату вантажу /багажу/ між вантажоотримувачем та автомобільним перевізником не складався, а нестача вантажу зазначалась /відмічалась/ в товарно-транспортних накладних ТТН № 000114201, ТТН № 000113961, ТТН № 000113963.

Місцевим судом також надана правова оцінка, поданим 17.01.2017 р. Господарського суду Тернопільської області від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Цеппелін Україна ТОВ", доказам, а саме:

1. Службовій записці комірника ТзОВ з ІІ "Цеппелін Україна ТОВ" ОСОБА_12 про нестачу вантажних місць, складену 12.01.2017 р.;

2. Службовій записці завідуючого складом ТзОВ з ІІ "Цеппелін Україна ТОВ" ОСОБА_13 про нестачу вантажних місць, складену 12.01.2017 р.;

3. Акту № 1 по ТТН 000113961 від 26.09.2016р. /дата складання 27 вересня 2016р./ про відсутність одного вантажного місця /акт підписано завідуючим складом ТОВ з ІІ "Цеппелін Україна ТОВ" ОСОБА_13 та комірником ОСОБА_12;

4. Акту № 2 по ТТН 000113963 від 26.09.2016р. /дата складання 27 вересня 2016р./ про відсутність двох вантажних місць /акт підписано завідуючим складом ТОВ з ІІ "Цеппелін Україна ТОВ" ОСОБА_13 та комірником ОСОБА_12;

5. Акту № 3 по ТТН 000114201 від 26.09.2016р. /дата складання 27 вересня 2016р./ про відсутність чотирьох вантажних місць /акт підписано завідуючим складом ТОВ з ІІ "Цеппелін Україна ТОВ" ОСОБА_13 та комірником ОСОБА_12

Як встановив місцевий господарський суд, не спростував апелянт, на запитання суду представник позивача в судовому засіданні пояснив, що зазначені акти про відсутність вантажу, надані ТзОВ з ІІ "Цеппелін Україна ТОВ", були складені після порушення провадження у даній справі.

Крім того, місцевим судом встановлено, та як вбачається з матеріалів справи, зокрема, письмових пояснень ТзОВ "ОСОБА_3 Лоджістікс Україна" та зазначено у Відзиві на апеляційну скаргу, щодо кількості та вартості вантажу, до зазначених пояснень позивачем долучено Рахунок-фактуру № KVZРО145660 від 28.09.2016 р., надісланий ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Цеппелін Україна ТОВ" на адресу ТзОВ "ОСОБА_3 Лоджістікс Україна" на загальну суму 113628,00 грн., а саме: із зазначенням артикулу, найменування товару, одиниці виміру, кількості, ціни:

1. Артикул DР0000283, Найменування: Автошина 245/70 R165 113/110S BF Goodrich All Terrain Т/А КО2 НОМЕР_8, кількість 4 шт., сума без ПДВ 11900,00 грн.;

2. Артикул 4689310, найменування: ущільнення кільцеве НОМЕР_9; кількість 12 шт., сума без ПДВ 5 400,00 грн.;

3. Артикул 1530874, найменування: муфта патрубка НОМЕР_10; кількість 1 шт., сума без ПДВ 1 640,00 грн.;

4. Артикул 3Р0422, найменування: муфта патрубка НОМЕР_10; кількість 2 шт., сума без ПДВ 6 200,00 грн.;

5. Артикул 1552860, найменування: муфта патрубка НОМЕР_11; кількість 1 шт., сума без ПДВ 1 400,00 грн.;

6. Артикул 8L4282, найменування: маточина НОМЕР_12; кількість 1 шт., сума без ПДВ 650,00 грн.;

7. Артикул 4N6404, найменування: кільце НОМЕР_13; кількість 1 шт., сума без ПДВ 120,00 грн.;

8. Артикул 7W5836, найменування: болт НОМЕР_14; кількість 1 шт., сума без ПДВ 850,00 грн.;

9. Артикул 7Е6011, найменування: підйомний механізм НОМЕР_15; кількість 7 шт., сума без ПДВ 31 780,00 грн.;

10. Артикул 8Н9789, найменування: підшипник кульковий НОМЕР_16; кількість 5 шт., сума без ПДВ 2 650,00 грн.;

11. Артикул 4944975, найменування: хомут НОМЕР_13; кількість 2 шт., сума без ПДВ 14 200,00 грн.;

12. Артикул 1303212, найменування: фільтр масляний НОМЕР_17; кількість 6 шт., сума без ПДВ 6 900,00 грн.;

13. Артикул 1893063, найменування: фіксатор НОМЕР_13; кількість 1 шт., сума без ПДВ 10 300,00 грн.;

14. Артикул 5F6222, найменування: ущільнення НОМЕР_9; кількість 5 шт., сума без ПДВ 700,00 грн.

Як вбачається з матеріалів даної справи, встановлено судом першої та судом апеляційної інстанції, що надані самим позивачем, в обґрунтування заявлених позовних вимог, товаро-транспортні накладні № 000114201, № 000113961, № 000113963 (том І, а. с. 18, 19, 20) та відповідачем (том І, а. с. 41, 42, 45), не містять найменування, ціни товару, артикулів, інших відомостей щодо вантажу; відомості щодо найменування та опису товару, зазначені в Рахунку-фактурі № KVZРО145660 від 28.09.2016 р. - в зазначених товаро-транспортних накладних - відсутні, що підтверджується матеріалами даної справи, ТТН наданими відповідачем та іншими учасниками судового процесу (том І, с. 41, 42, 43, 44, 45, а. с. 61, 62, 63, 75, 76, 77).

Статтею 924 ЦК України передбачено, що перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

За ч. 2 ст. 308 ГК України відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення та за ч. 3 ст. 314 ГК України у відповідному розмірі. Згідно ч. 2 ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

До складу збитків, як зазначено у частині 1 ст. 225 ГК України, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

У частині 2 статті 224 ГК України зазначено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

З огляду на положення статті 22 ЦК України та статті 224 ГК України для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає (Постанова Верховного Суду України від 04.07.2011 р. справа №42/78-10).

Відтак, вимоги про стягнення збитків можуть бути задоволені лише у випадку, якщо позивач доведе кожний з елементів складу правопорушення. Недоведення хоч би одного із них виключає можливість задоволення вимоги про стягнення збитків.

Згідно зі ст. 623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Товарно-транспортна накладна - єдиний для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, що призначений для списання товарно-матеріальних цінностей, обліку на шляху їх переміщення, оприбуткування, складського, оперативного та бухгалтерського обліку, а також для розрахунків за перевезення вантажу та обліку виконаної роботи. Вантаж - всі предмети з моменту прийняття для перевезень до здачі одержувачу вантажу (Розділ 1 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 14 жовтня 1997 р. № 363).

Як вбачається з товарно-транспортних накладних № 000113961 від 26.09.2016 р., № 000113963 від 26.09.2016 р., № 000114201 від 26.09.2016 р., оцінку яким надано вище у цій постанові, зазначені документи не містять повного найменування вантажу /зазначено лише номери автозапчастин/, не зазначено загальної суми вантажу, супровідних документів на вантаж, тощо.

Разом з тим, як вбачається з вищезазначених ТТН при відсутності за трьома вищевказаними ТТН, 7-ми місць вантажу (4+1+2), маса брутто, при розвантаженні залишилася незмінною та дорівнює масі брутто, як при завантаженні, відповідно: 430 кг 600 гр., 660,00 кг та 3191,60 кг.

Як вбачається з письмових пояснень та пояснень в судовому засіданні водія ОСОБА_10, завантаження відбувалось в с. Чайки Київської області. Коли почалося завантаження, водія покликали в бухгалтерію для оформлення документів, тобто при завантаженні водій присутній не був та товар по кількості не приймав. Коли водій повернувся з бухгалтерії до машини, вона вже була завантажена, після чого машину опломбували, водій виїхав з території та поїхав по маршруту.

Відповідно до пояснень водія ОСОБА_10, по дорозі він не зупинявся; коли прибув в пункт вивантаження, охорона впустила на територію та взяли номери товарно-транспортних накладних. Оскільки перед машиною водія здійснювалось вивантаження з іншого транспортного засобу, ОСОБА_10 сказали, щоб йшов відпочивати. Через деякий час водію сказали підїзджати до рампи, попросили відїхати вперед, щоб відкрилися задні двері. Комірник (мовою оригіналу Кладовщик) підійшов, сказав зняти пломбу і відкрити двері, що водій і зробив. При вивантаженні були виявлені недоліки по завантаженні машини, а також бракувало номерів товару. Водію підписали товаротранспортні накладні, комірник сказав водію що до нього претензій немає. Водій ОСОБА_10 виїхав з території і поїхав на інше замовлення. По дорозі до м. Києва до водія подзвонила жінка з ОСОБА_11 та сказала, що бракує товару та після того більше ніхто не дзвонив. Як вбачається з пояснень водія ОСОБА_10, ніякого товару він не брав, все що було завантажено, то і було вивантажено.

Відповідно до статті 158 Статуту автомобільного транспорту, затвердженого постановою Ради Міністрів УРСР № 401 від 27.06.1969 р., обставини, що можуть служити підставою для матеріальної відповідальності автотранспортних підприємств або організацій, вантажовідправників, вантажоодержувачів при автомобільних перевезеннях, стверджуються записами в товарно-транспортних документах, а в разі розбіжності між автотранспортним підприємством або організацією і вантажовідправником (вантажоодержувачем) - актами встановленої форми.

Згідно п.15.1. Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні, затвердженими наказом Міністерства транспорту України № 363 від 14.10.1997 р., у разі зіпсуття або пошкодження вантажу, а також у разі розбіжностей між перевізником і вантажовідправником (вантажоодержувачем) обставини, які можуть служити підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актом за формою, що наведена в додатку 4.

У п.15.2. Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні, встановлено, що перевізник, вантажовідправник і вантажоодержувач засвідчують в акті такі обставини: а) невідповідність між найменуванням, масою і кількістю місць вантажу в натурі і тими даними, які зазначені у товарно-транспортній накладній; б) порушення або відсутність пломб на кузові автомобіля або контейнері; в) простій автомобіля у пунктах вантаження і розвантаження понад встановлені норми часу; г) інші обставини (пошкодження упаковки, вантажу), які можуть служити підставою для матеріальної відповідальності сторін.

Відповідно до п. 2.5. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26 грудня 2011 року "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Наприклад, чинним законодавством, що регулює відносини за договором перевезення вантажу, встановлено перелік документів-доказів, які є підставою для покладення на перевізника відповідальності за втрату, псування, пошкодження або недостачу вантажу. Отже, ніякі інші документи не можуть підтверджувати обставини, що є підставою для покладення на перевізника відповідальності за незбереження вантажу.

Отже, при розгляді даної справи судом встановлено, що товаро-транспортні накладні №№ 000113961 від 26.09.2016 р., 000113963 від 26.09.2016 р., 000114201 від 26.09.2016 р. не містять жодних відомостей про перелік, найменування вантажу та його вартість, маса брутто при завантажуванні вантажу є тотожною масі брутто вантажу при розвантажувальних операціях, а відтак твердження позивача, що частина вантажу при вивантаженні була втрачена та/або, що має місце недостача вантажу, не підтверджене належними та допустимими доказами в розумінні статей 33 та 34 ГПК України.

Беручи до уваги те, що відповідно до статті 158 Статуту автомобільного транспорту, затвердженого постановою Ради Міністрів УРСР N 401 від 27.06.69 та з урахуванням положень п.15.2. Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні, обставини, що можуть служити підставою для матеріальної відповідальності автотранспортних підприємств або організацій, вантажовідправників, вантажоодержувачів при автомобільних перевезеннях, стверджуються записами в товарно-транспортних документах, а в разі розбіжності між автотранспортним підприємством або організацією і вантажовідправником (вантажоодержувачем) - актами встановленої форми.

Однак, як встановлено при розгляді даної справи, акт про втрату вантажу між перевізником і вантажовідправником (вантажоодержувачем) - не складався, правоохоронні органи по факту втрати вантажу - не повідомлялися, не складався акт про пошкодження пломб, оскільки, як вбачається з ТТН № 000113963 мало місце пломбування авто з ініціативи вантажовідправника двома пломбами, задні двері № 0003178 та бокові № 0003744, про що в ТТН зроблено запис, не складався і акт про нестачу вантажу, в матеріалах справи такі докази відсутні. Інших супровідних документів на перевезення вантажу сторони не підписували. Крім того, як вбачається з пояснень водія СПД-ФО ОСОБА_4 ОСОБА_10, він не приймав участі при завантаженні товару; даний факт позивачем в судовому засіданні не спростовано належними та допустимими доказами.

Разом з тим, спірні ТТН записів про те, що автомобіль наданий перевізником для перевезення завантажувався вантажем у присутності та/або за участю водія/експедитора не містять. Отримання транспортної документації водієм/експедитором від фахівця по роботі з транспортною документацією не суть тотожне завантаженню вантажу у присутності водія/експедитора.

Покликання апелянта в апеляційній скарзі, а представника апелянта у судовому засіданні, на те, що судом першої інстанції не досліджувалися обставини перебування водія ОСОБА_14 у трудових відносинах з СПД-ФО ОСОБА_4, чого останні не заперечують, за наведених вище обставин при недоведеності позивачем належними та допустимими доказами позовних вимог, не може слугувати підставою для стягнення з відповідача збитків завданих позивачу, за твердженнями апелянта, у звязку з втратою вантажу, з недостачею вантажу та/або можливою крадіжкою вантажу, у розмірі 113628,00 грн., та не є безумовною підставою для скасування рішення суду першої інстанції по даній справі, як стверджує представник апелянта, за порушення норм процесуального права, передбаченого статтею 104 ГПК України.

Пунктами 1 7 частини третьої статті 104 ГПК України визначено вичерпний перелік підстав порушення норм процесуального права, які є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, у тому числі й тоді, коли суд першої інстанції повно зясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку.

Апелянтом не доведено порушення місцевим господарським судом у процесі розгляду даної справи пунктів 1-7 ч. 3 ст. 104 ГПК України, які б в будь-якому випадку були підставою для скасування рішення місцевого господарського суду.

Якщо порушення норм процесуального права не підпадає під ознаки, зазначені у пунктах 1-7 частини третьої статті 104 ГПК України, господарський суд оцінює порушення норм процесуального права, виходячи із конкретних обставин та приписів частини другої зазначеної статті ГПК.

Окрім того, враховуючи вищенаведене, в силу ч. 2 ст. 623 ЦК України розмір збитків, у зв'язку з втратою вантажу, позивачем також не доведено, оскільки наведений перелік /найменування, кількість, ціна/ вантажу у виставленому позивачу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Цеппелін Україна ТОВ" Рахунку-фактурі № KVZРО145660 від 28.09.2016 р. на суму 113628,00 грн. не відповідає даним щодо поставленого вантажу за товаро-транспортними накладними №№ 000113961 від 26.09.2016 р., 000113963 від 26.09.2016 р., 000114201 від 26.09.2016 р., які є предметом розгляду у справі № 921/696/16-г/11.

Отже, дослідивши усі обставини справи у їх сукупності, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог ТзОВ "ОСОБА_3 Лоджістікс Україна" про відшкодування вартості втраченого вантажу в сумі 113628,00 грн. за необґрунтованістю.

Колегія суддів, розглянула клопотання представника апелянта ОСОБА_9 про відкладення розгляду даної справи на інший термін після 24.06.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-04/3653/17 від 31.05.2017 р.) у звязку з неможливістю прибути у дане судове засідання, приходить до висновку, що зазначене клопотання належить відхилити, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, сторін та третіх осіб-1 та 2 судом не було позбавлено конституційного права на захист охоронюваних законом інтересів, а також, сторони та треті особи-1 та 2 своєчасно та належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи, апелянт/позивач, відповідач та третя особа-2 забезпечили участь уповноважених представників у судовому засіданні 31.05.2017 р., зокрема, інтереси заявника/юридичної особи представляє ОСОБА_5 за довіреністю б/н від 30.05.2017 р., яка оформлена у письмовій формі, та останньому надано право представляти інтереси Довірителя в Львівському апеляційному господарському суді по справі № 921/696/16-г/11 на судовому засіданні 31.05.2017 року щодо розгляду клопотання про призначення експертизи та іншими правами сторони (апелянта) крім права відмови від позову та без права укладення мирової угоди. ОСОБА_5 надано право подавати заяви та клопотання, давати пояснення та здійснювати всі інші процесуальні дії для виконання цього доручення. Довіреність видана без права передоручення та дійсна до 01 червня 2017 року.

Представництвом, відповідно до ч. 1 ст. 237 Цивільного кодексу України, є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

У відповідності до ч. 3 ст. 237 Цивільного кодексу України представництво виникає на підставі договору, закону, акту органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Статтею 244 ЦК України визначено представництво за довіреністю (частини 1 та 2 цієї статті). Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами (ч. 3 зазначеної статті). Видача довіреності є одностороннім правочином, і порядок її посвідчення підпорядковуються правилам ЦК України. Порядок видачі довіреності від імені юридичної особи передбачено ст. 246 ЦК України. Видана ОСОБА_5 довіреність від імені юридичної особи відповідає приписам ст. 245, 246, 247 ЦК України, видана у простій письмовій формі, містить чітко визначені повноваження та застереження для представника по даній справі, з зазначенням дати її видачі та строком дії, вказана довіреність, станом на 31.05.2017 р., не скасована, не відкликана Довірителем, і строк дії довіреності не закінчився.

У судовому засіданні, яке відбулося 03.05.2017 р., приймав участь представник апелянта ОСОБА_9 (п/к за довіреністю б/н від 21.12.2016 р. та за довіреністю б/н від 21.10.2016 р., видані строком до 31.12.2017 р.) (том І, а. с. 47, 80, 163-164), який надавав суду пояснення по суті клопотання про призначення судової автотранспортної (транспортно-трасологічної) експертизи і по суті доводів наведених у апеляційній скарзі, наводив свої доводи і міркування з усіх питань, що виникали в ході судового процесу.

Нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі. Тому неможливість представника апелянта/ позивача ОСОБА_9 бути присутніми у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника можливості скористатися правами ст. 28 ГПК України та ст. 244 ЦК України.

Разом з тим, відповідно до абз. 1 п. 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 передбачено, що у випадку незявлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Скаржник правами передбаченими ст. 28 ГПК України та 244 ЦК України скористався та забезпечив участь уповноваженого представника у судовому засіданні 31.05.2017 р., про що зазначено вище у цій постанові.

Стаття 22 ГПК України зобовязує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки, явка в судове засідання представників сторін це право, а не обовязок, справа може розглядатись без їх участі, якщо незявлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до приписів ст.ст. 67 та 77 ГПК України, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 15 липня 2013 року по справі № 6/175(2010).

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 03.05.2017 р. у даній справі (п. 3 резолютивної частин ухвали) участь уповноважених представників сторін обовязковою не визнавалась (том ІІ, а. с. 20-21).

З огляду на наведене колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду даної справи через неприбуття у судове засідання представника позивача ОСОБА_9, а також через неприбуття у судове засідання представника третьої особи-1, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, який був належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду даної справи (том І, а. с. 212), та надав суду 31.05.2017 р. за вх. № ЛАГС 01-05/2513/17, Відзив на апеляційну скаргу, а його незявлення не перешкоджає розгляду справи по суті.

Інші твердження апелянта, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

Згідно ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, належними та допустимими доказами (ст. 34 ГПК України).

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи все вищенаведене в сукупності, дослідивши всі обставини, що мають значення для вирішення спору по суті в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, апеляційну скаргу апелянта/позивача залишити без задоволення, рішення Господарського суду Тернопільської області від 03 лютого 2017 року у справі № 921/696/16-г/11 - без змін.

Судовий збір за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на апелянта/позивача.

Керуючись ст. ст. 4-3, 22, 32-34, 35, 43, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 03 лютого 2017 року у справі № 921/696/16-г/11 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Витрати зі сплати судового збору за перегляд рішення місцевого суду в апеляційному порядку покласти на апелянта/позивача.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали справи повернути в Господарський суд Тернопільської області.

Головуючий суддя Л.С.Данко

Суддя Н.А.Галушко

Суддя Г.В.Орищин

31.05.2017 р. оголошено вступну і резолютивну часини постанови. Повний текст постанови складено та підписано - 02.06.2017 р.