КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" травня 2017 р. Справа№ 911/2963/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Дідиченко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Верьовкін С.С.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2 (дов. № 1667 від 12.12.2016 р.);

від відповідача 1: Солнцева О.В. (дов. № 93 від 17.05.2017 р.);

від відповідача 2: не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

на рішення господарського суду Київської області від 29.11.2016 р.

у справі № 911/2963/16 (суддя Кошик А.Ю.)

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

до 1. Публічного акціонерного товариства "Київобленерго"

2. Дочірнього підприємства "Сітібуд" Приватного акціонерного товариства "Будівельник-14"

про визнання недійсним рішення про застосування господарських санкцій

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2016 року фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернулась до господарського суду Київської області з позовною заявою до публічного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання недійсним та скасування акта -вимоги № 019005 від 21.07.2016 р. та протоколу № 0282 від 03.08.2016 р. засідання комісії Переяслав-Хмельницького районного підрозділу ПАТ «Київобленерго».

Ухвалою господарського суду Київської області від 18.10.2016 року залучено до участі у справі якості співвідповідача - дочірнє підприємство "Сітібуд" ПрАТ "Будівельник-14".

Рішенням господарського суду Київської області від 29.11.2016 р. у справі № 911/2963/16 в задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 відмовлено повністю.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що з огляду на встановлені обставини щодо наявності факту порушення споживачем ПКЕЕ, рішення засідання комісії по розгляду акту про порушення Правил користування електроенергією (на якому також був присутній представник споживача і спірне порушення не спростував), оформлене протоколом № 0282 від 03.08.2016 року засідання комісії Переяслав-Хмельницького районного підрозділу ПАТ "Київобленерго" про застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування позивачу 238749,01 грн., відповідає фактичним обставинам та нормам чинного законодавства. При цьому, акт про порушення не є актом в розумінні статті 20 ГК України, і позовна вимога про визнання недійсним акта про порушення Правил не відповідає встановленим способам захисту прав, акт-вимога №019005 від 21.07.2016 року, а тому не підлягає задоволенню.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, фізична особи-підприємець ОСОБА_4 звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Київської області від 29.11.2016 р. у справі № 911/2963/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов в частині визнання недійсним протоколу № 0282 від 03.08.2016 засідання комісії по розгляду акту № 032266 від 21.07.2016 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказав на те, що рішення господарського суду Київської області у справі № 911/2963/16 від 29.11.2016 р. прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права без повного з'ясування та доведення обставин, що мають значення для справи та зазначив, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що саме позивач або інша особа з його дозволу встановила не облікований електролічильник та/або змонтувала відгалуження з ввідного рубильника. Також апелянт вказав, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження належності не облікованого електролічильника та/або відгалуженого провода позивачу. Вказав, що суд першої інстанції, зазначаючи в рішення про встановлення позивачем не облікованого лічильника, виходив виключно з пояснень представника відповідача 1, які не підтверджені належними доказами.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.01.2017 р. в складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Жук Г.А., Чорногуз М.Г. апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження у справі № 911/2963/16.

19.01.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив зазначену справу розглядати за відсутності представника відповідача 2.

14.02.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшли пояснення по справі.

15.02.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача 1 надійшли пояснення.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.03.2017 року, в зв'язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф. на лікарняному, сформовано новий склад колегії суддів: головуючий суддя Руденко М.А., судді: Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.03.2017 р. апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 прийнято до розгляду та призначено розгляд апеляційної скарги.

Представник позивача в судовому засіданні 23.05.2017 р. апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати частково.

У судовому засіданні 23.05.2017 року представник відповідача 1 заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник відповідача 2 у судове засідання 23.05.2017 р. не з'явився, як свідчать матеріали справи, про час та місце розгляду справи всі представники сторін були повідомлені належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною в позовній заяві (Інформаційний лист Вищого господарського суду від 13.08.2008 р. № 01-8/482 із змінами станом на 29.06.2010 року „Про деякі питання застосування норми Господарського процесуального кодексу України").

Відповідно до п. 3.9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, судова колегія вважає можливим розглянути справу у відсутності представника відповідача 2 за наявними у справі доказами.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача 1, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, 27.12.1999 р. між АЕК «Київобленерго», правонаступником якого є ПАТ «Київобленерго» (електропостачальна організація) та Ательє по пошиву одягу (споживач) в особі директора ательє ОСОБА_5 було укладено договір № 419 на користування електричною енергією (том 1, а.с. 12), відповідно до умов якого електропостачальна організація зобов'язується постачати електричну енергію у відповідності з умовами договору, а споживач своєчасно проводити сплату за використану електричну енергію та виконувати інші умови, визначені цим договором (п. 1 договору на користування електричною енергією № 419 від 27.12.1999 р.).

15.04.2001 р. між відкритим акціонерним товариством «Будівельник-14» (орендодавець) та підприємцем ОСОБА_4 (орендар) було укладено договір оренди (том 1, а.с. 154), відповідно до умов якого орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне володіння і користування приміщення загальною площею 72 кв.м. по АДРЕСА_1, яке находиться на балансі ВАТ «Будівельника-14», м. Переяслав-Хмельницький, вул. Альтицька, 2 (розділ 1 договору оренди).

Пунктом 2.2. договору оренди від 15.04.2001 р. передача майна в оренду не тягне за собою передачі орендарю права власності на це майно. Власником майна залишається ВАТ «Будівельник-14», а орендар володіє і користується ним на протязі строку оренди.

В подальшому, 03.01.2012 р. між приватним акціонерним товариством «Будівельник-14» (орендодавець) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 було укладено договір оренди № 19 (том 1, а.с. 159), відповідно до умов якого орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне володіння і користування приміщення офісу загальною площею 62,0 м.кв. по АДРЕСА_1, яке знаходиться на балансі приватного акціонерного товариства «Будівельник-14» (п. 1 договору оренди № 19)

Відповідно до п. 2.2. договору оренди № 19 передача майна в оренду не тягне за собою передачі орендарю права власності на це майно. Власником майна залишається ПрАТ «Будівельник-14», а орендар володіє і користується ним на протязі строку оренди.

Згідно з п.п. 11.1., 11.5. договору оренди № 19 даний договір діє з 01.01.2012 р. по 31.12.2012 р. У випадках відсутності заяви однієї з сторін про припинення або зміну до договору після закінчення його строку на протязі місяця, він вважається продовженим на той же термін і на тих же умовах, які були передбачені договором.

29.04.2016 р. між публічним акціонерним товариством «Київобленерго» (постачальник) та ФОП ОСОБА_4 (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 0419 (том 2, а.с. 19), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 32 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Відповідно до п.п. 9.4., 9.5. договору про постачання електричної енергії № 0419 від 29.04.2016 р. цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2016 р. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за 30 днів до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде письмово заявлено про припинення його дії, або про перегляд його умов.

Позивач зазначає, що для постачання електричної енергії до орендованого приміщення для швейного виробництва загальною площею 62,0 кв.м. по АДРЕСА_1, яке обладнано приладами обліку електроенергії, було укладено договір на користування електричною енергією № 419 від 27.12.1999 року, який в подальшому був переукладений на договір № 0419 від 29.04.2016 р.

03.01.2013 р. між приватним акціонерним товариством «Будівельник-14» (орендодавець) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 було укладено договір оренди № 9 (том 1, а.с. 45), відповідно до умов якого орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне володіння і користування приміщення офісу загальною площею 31,0 м.кв. по АДРЕСА_1, яке знаходиться на балансі приватного акціонерного товариства «Будівельник-14» (п. 1 договору оренди № 9)

Відповідно до п. 2.2. договору оренди № 9 передача майна в оренду не тягне за собою передачі орендарю права власності на це майно. Власником майна залишається ПрАТ «Будівельник-14», а орендар володіє і користується ним на протязі строку оренди.

Згідно п. 3.1. договору оренди № 9 орендна плата складає 775,00 грн., крім того ПДВ 20 % 155,00 грн. Разом 930,00 грн. за кожен місяць оренди і перераховується орендареві орендарем не пізніше 10 числа наступного місяця.

Плата за електроенергію, теплову енергію, та інші комунальні послуги проводиться по окремо виставлених рахунках орендодавця або на підставі показників лічильника у визначений строк (п. 3.3. договору оренди № 9).

Згідно з п.п. 11.1., 11.5. договору оренди № 9 даний договір діє з 01.01.2013 р. по 31.12.2013 р. У випадках відсутності заяви однієї з сторін про припинення або зміну договору за 30 календарних днів до закінчення його строку на протязі місяця, він вважається продовженим на той же термін і на тих же умовах, які були передбачені договором.

Як зазначає позивач та не заперечується відповідачем-1, 21.07.2016 року у орендованому позивачем приміщенні площею 31,00 кв.м. по АДРЕСА_1 представниками відповідача 1 проводилась перевірка показань лічильника. В ході перевірки було складено Акт № 032266 від 21.07.2016 р. про порушення, яким виявлено відгалуження з ввідного рубильника перед електролічильником. (том 2, а.с. 31)

Представниками відповідача 1 складено акт-вимогу № 019005 від 21.07.2016 року щодо дотримання договірних умов та стану схем розрахункових обліків у відповідності до вимог ПУЕ, ПКЕЕ, яким за результатами перевірки енергопостачальник вимагав від споживача в термін 21.08.2016 р. вжити невідкладних заходів по усуненню виявлених невідповідностей. (том 1, а.с. 8)

На засіданні комісії по розгляду акту № 032266 від 21.07.2016 р. порушення правил користування електроенергією у споживача, яке було оформлено протоколом № 0282 від 03.08.2016 р., комісією було прийнято рішення про проведення розрахунку по акту згідно з п. 2.1.6 Методики. Величину розрахункового добового споживання комісія визначила згідно Методики по середньодобовому споживанню за період з 13.07.2013 р. по 16.07.2016 р.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на відсутність його вини в порушенні правил користування електричною енергією, оскільки лічильник, відносно якого була проведена перевірка, є власністю орендодавця ВАТ "Будівельник-14", на даний час ДП "Сіті-буд", який і повинен нести відповідальність перед відповідачем у випадку виявлення порушень, у зв'язку з чим позивач звернувся з позовними вимогами про визнання акту-вимоги № 019005 від 21.07.2016 року та протоколу № 0282 від 03.08.2016 року засідання комісії Переяслав-Хмельницького районного підрозділу ПАТ "Київобленерго" недійними та скасування останніх.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог щодо визнання недійсним та скасування протоколу № 0282 від 03.08.2016 р. засідання комісії Переяслав-Хмельницького районного підрозділу ПАТ «Київобленерго», суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що з огляду на встановлені обставини щодо наявності факту порушення споживачем ПКЕЕ, рішення засідання комісії по розгляду акту про порушення Правил користування електроенергією (на якому також був присутній представник споживача і спірне порушення не спростував), оформлене протоколом № 0282 від 03.08.2016 року засідання комісії Переяслав-Хмельницького районного підрозділу ПАТ "Київобленерго" про застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування позивачу 238749,01 грн., відповідає фактичним обставинам та нормам чинного законодавства.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

За приписами статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Пунктами 1.3., 5.1., 5.9, підпункту 1 пункту 10.2 Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ), затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.96 р. N 28 передбачено, що споживання електричної енергії здійснюється виключно на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Як вже було встановлено колегією суддів та не заперечується сторонами у справі, договір № 419 від 27.12.1999 р. на користування електричною енергією, який в подальшому був викладеній в новій редакції від 23.04.2016 р., був укладений для потреб електропостачання приміщення площею 62,0 кв.м., яке позивач орендує у ПАТ «Будівельник-14» за адресою АДРЕСА_1.

Як зазначає позивач та підтверджується відповідачем 1, у зазначеному приміщені площею 62,0 кв.м., яке орендує позивач, було встановлено розрахунковий лічильник № 335307, який 13.03.2003 р. був замінений на лічильник № 3733253, а 06.02.2004 р. на лічильник № 3258133.

Порушень щодо лічильника № 3258133, який встановлений щодо обліку електричної енергії для приміщення площею 62,0 кв.м., відповідачем 1 виявлено не було.

В подальшому, між позивачем та приватним акціонерним товариством «Будівельник-14» було укладено договір оренди № 9 від 03.01.2013 р. щодо приміщення загальною площею 31,0 м.кв. по АДРЕСА_1, яке знаходиться на балансі приватного акціонерного товариства «Будівельник-14», щодо якого між позивачем та відповідачем 1 не було укладено договорів на електропостачання. Проте, сторони договору оренди № 9 від 03.01.2013 р. передбачили, що плата за електроенергію, теплову енергію, та інші комунальні послуги проводиться між позивачем (ФОП ОСОБА_4) та ПАТ «Будівельник-14» по окремо виставлених рахунках орендодавця (ПАТ «Будівельник-14») або на підставі показників лічильника у визначений строк.

21.07.2016 року у орендованому позивачем приміщенні площею 31,00 кв.м. представниками відповідача проводилась перевірка показань лічильника, в ході якої було складено акт № 032266 від 21.07.2016 р. про порушення, яким виявлено відгалуження з ввідного рубильника перед електролічильником 3258133.

Як зазначає відповідач 1 щодо проведеної перевірки, спожита в кімнаті площею 31.0 кв.м. електроенергія не обліковувалась лічильником № 3258133, оскільки до приміщення площею 31,0 кв.м. була змонтована електропроводка у вигляді відгалуження з ввідного рубильника. Відгалуження йшло до кімнати площею 31,0 кв.м. поза обліком лічильника № 3258133 та обліковувалось лічильником СО-И446 № 07948649, який, як вказує відповідач 1, був встановлений без відома енергопостачальної організації, не прийнятий в експлуатацію, не опломбований, не атестований відповідачем та не зазначений в договорі про користування електричною енергією № 419.

Відповідно до статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил користування енергією.

В розумінні пункту 1.2 Правил користування електричною енергією споживачем електричної енергії є юридична або фізична особа, що використовує електричну енергію для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору.

При цьому за приписами п. 3.3 Правил користування електричною енергією відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

У пункті 6.42 Правил користування електричною енергією передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією встановлений у Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика), затвердженій постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. N 562.

При цьому, слід зазначити, що згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в постанові від 16.05.2011 р. N 3-38гс11, термін "споживач електричної енергії", який наведено в пункті 1.2 Правил користування електричною енергією, необхідно застосовувати в значно ширшому значенні, оскільки він, окрім осіб, що використовують електричну енергію для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору, також розповсюджується і на осіб, які використовують електричну енергію без укладення договору на електропостачання.

У свою чергу, акт № 032266 про порушення ПКЕЕ від 21.07.2016 р. та протокол № 0282 від 03.08.2016 р. засідання комісії по розгляду цього акту були складені відповідачем відносно позивача, як споживача електричної енергії, а тому він, у разі незгоди з рішеннями комісії постачальника електроенергії, які оформлені цими протоколами, не позбавлений права на їх оскарження в судовому порядку на підставі пункту 6.42 Правил користування електричною енергією.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (ч. 2 ст. 217 ГК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Таким чином, для донарахування споживачу суми електроенергії визначальним є факт порушення ПКЕЕ з боку особи, яка вчинила правопорушення. Якщо ж таку особу встановити неможливо, то відповідає власник майна.

Як вже зазначалось, приміщення офісу загальною площею 31,0 м.кв. по АДРЕСА_1, щодо якого було встановлено самовільне підключення шляхом встановлення необлікованого лічильника, знаходиться на балансі приватного акціонерного товариства «Будівельник-14», про що зазначено у відповідному договорі оренди № 9 від 03.01.2013 р.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем оплачувались послуги за поставлену електроенергію до приміщення площею 31,0 кв.м. балансоутримувачу - ПрАТ «Будівельник-14» відповідно до виставлених рахунків, як це передбачено п. 3.3. договору оренди № 9 від 03.01.2013 р. (том 1, а.с. 43-44, 230-235)

Колегія суддів зазначає, що оскільки приміщення площею 31,0 м.кв. перебувало на балансі приватного акціонерного товариства «Будівельник-14» та договором оренди № 9 від 03.01.2013 р. встановлено, що плата за електроенергію здійснюється саме балансоутримувачу - ПрАТ «Будівельник-14», а тому саме на останнього покладено обов'язок по укладенню відповідних договорів на постачання електричної енергії з електропостачальною організацією для надання відповідних послуг орендарям.

За таких обставин, позивач на момент складання відповідачем акту № 032266 про порушення ПКЕЕ від 21.07.2016 р. та прийняття за результатами їх розгляду комісією відповідача рішення про проведення розрахунку по акту, які оформлені протоколом № 0282 від 03.08.2016 р., не був власником електроустановок у приміщені офісу загальною площею 31,0 м.кв. по АДРЕСА_1, оскільки на зазначене приміщення у відповідача 1 не укладено з позивачем договорів на електропостачання, а тому відсутні підстави вважати, що саме він здійснив їх самовільне підключення до електричних мереж енергопостачальника, оскільки позивач не є власником зазначеного приміщення, а тільки користується ним відповідно до договору оренди № 9 від 03.01.2013 р.

Колегія суддів зазначає, що відповідачем 1 всупереч приписам ст.ст. 33, 34 ГПК України не доведено належними засобами доказування, що саме позивач здійснив самовільне підключення або є власником вказаних приміщень, де було встановлено необлікований лічильник.

Крім того, як вбачається з протоколу № 0282 від 03.08.2016 р. на засіданні комісії з розгляду акту позивачем було надані пояснення, що необлікований лічильник та відгалуження з ввідного рубильника перед лічильником встановлювались з дозволу власника (ПрАТ «Будівельник-14») приміщення для попередніх орендарів, які використовували приміщення до позивача.

Відтак, відповідачем 1 при розгляді акту не було встановлено, що позивач є особою, на яку в силу положень чинного законодавства покладено обов'язок з відшкодування позивачу вартості позадоговірного споживання електроенергії згідно з актом порушення ПКЕЕ № 032266 від 21.07.2016 р.

Крім того, колегія суддів не погоджується з строком перерахування обсягу споживання електричної енергії, який зазначений в оспорюваному протоколі, з огляду на наступне.

Як вже зазначалось, на засіданні комісії по розгляду акту № 032266 від 21.07.2016 р. порушення правил користування електроенергією у споживача, яке було оформлено протоколом № 0282 від 03.08.2016 р., комісією було прийнято рішення про проведення розрахунку по акту згідно з п. 2.1.6 Методики. Величину розрахункового добового споживання комісія визначила згідно Методики по середньодобовому споживанню за період з 13.07.2013 р. по 16.07.2016 р.

Згідно з підпунктом 6 пункту 2.1 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення такого порушення ПКЕЕ за підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку.

Відповідно до п. 2.8. Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 6 пункту 2.1 цієї Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (W доб.пор.обл., кВт·год) визначається за формулою:

W доб.пор.обл. = W доб. + W доб.с.п. (2.11) , де W доб. (кВт·год) визначається за формулою (2.4) Методики; W доб.с.п. (кВт·год) визначається за формулою (2.7) Методики. Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.

Відповідно до п. 2.6. Методики кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою:Д пер = Д пор + Д усун, (2.6) де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки; Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Як вбачається з розрахунку по акту ПКЕЕ № К32266 від 21.07.2016 р. та протоколу № 0282 від 03.08.2016 р. комісією визначено нарахування величини розрахункового обсягу споживання електричної енергії за три роки - з 13.07.2013 р. по 16.07.2016 р.

Проте, як вже зазначено вище, якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки. (п. 2.6. методики)

Відповідно до п. 3.33 Правил користування електричною енергією електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Таким чином відповідач 1, як електропостачальна організація за договором користування електричною енергією № 419 від 27.12.1999 року, який в подальшому був переукладений на договір № 0419 від 29.04.2016 р., повинна була не рідше одного разу на шість місяців здійснювати контрольний огляд засобу обліку, та не рідше одного разу на три роки здійснювати технічну перевірку.

Відповідачем 1 не зазначено, коли було проведено останню технічну перевірку чи контрольний огляд засобу обліку.

Додатком № 7 до договору № 0419 від 29.04.2016 р. позивачем та відповідачем 1 було складено перелік засобів обліку, які встановлені у споживача для обліку електричної енергії, а саме лічильника № 3258133 тип ЦЕ6803В, та було знято показники лічильника станом на 28.04.2016 р. - 160560 А/+.

Таким чином, відповідачем 1 при знятті показань лічильника № 3258133 тип ЦЕ6803В здійснювався контрольний огляд зазначеного лічильника.

Як вбачається з протоколу № 0282 від 03.08.2016 р. комісією встановлено, що порушення вчинене відкритим способом.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до додатку № 7 до договору № 0419 від 29.04.2016 р., який підписаний сторонами договору, при контрольному огляді лічильника № 3258133 тип ЦЕ6803В, який розміщений в розподільчому щитку, відповідачем 1 станом на момент зняття показань лічильника (28.04.2016 р.) ніяких порушень щодо відгалуження з ввідного рубильника, яке було визначено комісією як порушення, вчинене відкритим способом, встановлено не було, в той час як відповідно до рішення комісії, яке оформлене протоколом № 0282 від 03.08.2016 р., по розгляду акту № 032266 від 22.07.2016 р. відповідачем 1 було перераховано величину розрахункового обсягу споживання електричної енергії в розмірі 238 744,89 грн. за період з 13.07.2013 р. по 16.07.2016 р.

Таким чином, оскільки комісією Переяслав-Хмельницкього РП ПАТ «Київобленерго» при розгляді акту № 032266 від 21.07.2016 р. не було встановлено, що саме позивач здійснив самовільне підключення або є власником вказаних приміщень, де було встановлено необлікований лічильник, та те, що комісією неправомірно перераховано величину розрахункового обсягу споживання електричної енергії за три роки - з 13.07.2013 р. по 16.07.2016 р., колегія суддів дійшла до висновку про протиправність рішення комісії Переяслав-Хмельницкього РП ПАТ «Київобленерго», яке оформлене протоколом № 0282 від 03.08.2016 р. про порушення правил користування електроенергією споживача, у зв'язку з чим рішення підлягає визнанню недійсним як таке, що прийнято із порушенням Правил користування електричною енергією та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

При цьому колегія суддів враховує правову позицію, викладену в постановах Верховного Суду України від 29.11.2010 р. N 3-30гс10 у справі N 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 р. N 3-21гс11 у справі N 2-24/912-2010, від 16.05.2011 р. N 3-37гс11 у справі N 2-28/2397-2010, стосовно того, що рішення постачальника електричної енергії про проведення нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона, згідно з частиною 2 статті 237 Господарського кодексу України, пункту 6.42 Правил користування електричною енергією, може звернутися до суду із заявою про її скасування.

Щодо позовної вимоги визнання недійсним та скасування акта-вимоги № 019005 від 21.07.2016 р., то колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що акт-вимога не є актом в розумінні статті 20 ГК України, а тому позовна вимога про визнання недійсним зазначеного акта не відповідає встановленим способам захисту прав і задоволенню не підлягає.

Отже, місцевий господарський суд при прийнятті оскарженого рішення наведеного не врахував, не повністю з'ясував обставини, що мають значення для справи, натомість, виходячи з наявних в матеріалах справи доказів, виніс помилкове рішення.

Відповідно до ст. 104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. ст. 43, 33, 34 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга є обґрунтованою і підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення господарського суду Київської області від 29.11.2016 р. підлягає частковому скасуванню.

Керуючись ст. ст. 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на рішення господарського суду Київської області від 29.11.2016 року у справі № 911/2963/16 задовольнити.

Рішення господарського суду Київської області від 29.11.2016 року у справі № 911/2963/16 скасувати частково та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 задовольнити частково.

Визнати недійсним рішення комісії Переяслав-Хмельницкього РП ПАТ «Київобленерго», яке оформлене протоколом № 0282 від 03.08.2016 р., про порушення правил користування електроенергією у споживача.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з публічного акціонерного товариства "Київобленерго" (08132, Київська обл., Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вул. Київська, будинок 2-Б, код 23243188) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (АДРЕСА_2, ідентифікаційний код НОМЕР_1) судовий збір в розмірі 609,00 грн. за подачу позову та 669,90 грн. за подачу апеляційної скарги.

Видачу наказу доручити господарському суду Київської області.

Матеріали справи № 911/2963/16 повернути господарському суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді М.А. Дідиченко

Є.Ю. Пономаренко