ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" червня 2017 р.Справа № 923/46/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді С.В. Таран,

суддів Л.О. Будішевської, М.А. Мишкіної,

при секретарі судового засідання Г.Є. Бєлянкіній,

за участю представників:

від позивача - ОСОБА_1, довіреність б/н від 11.05.2017; ОСОБА_2, довіреність б/н від 26.01.2017;

від відповідача - А.М. Пащекун, довіреність №07/005-17 від 22.12.2016;

розглянувши апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_4

на рішення Господарського суду Херсонської області від 16.02.2017

у справі №923/46/17

за позовом: фізичної особи - підприємця ОСОБА_4

до відповідача: публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

У січні 2017р. фізична особа - підприємець ОСОБА_4 (далі - ФОП ОСОБА_4) звернувся з позовом до публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (далі - ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго") про визнання недійсним рішення комісії відповідача, оформленого протоколом №137 від 29.11.2016 в частині зобов'язання позивача сплатити 26710,02 грн.

За вказаною позовною заявою було порушено провадження у справі №923/46/17.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 16.02.2017 у справі №923/46/17 (суддя В.В. Литвинова) в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ФОП ОСОБА_4 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 16.02.2017 у справі №923/46/17 скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

У судовому засіданні 06.06.2017, проведеному у режимі відеоконференції, представники позивача апеляційну скаргу підтримали; представник відповідача проти її задоволення висловив заперечення.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла наступних висновків.

18.02.2009 між відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" («постачальник») та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_4 («споживач») укладено договір про постачання електричної енергії №4376 (далі- договір №4376 від 18.02.2009), за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 5,0 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

У розділі 4 договору №4376 від 18.02.2009 сторонами передбачено відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов цього договору, згідно з пунктами 4.2.3, 4.2.4 якого споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі- Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою. Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

У пункті 4.4 договору №4376 від 18.02.2009 сторонами узгоджено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Відповідно до акту №000270, що є додатком до вказаного договору, представниками відповідача за участю представника позивача, як споживача, було встановлено електролічильник №0262029 тип НІК 2301АП2.

Із змісту вказаного акту, підписаного позивачем без зауважень, вбачається, що у встановленого лічильника не пошкоджено скло та корпус, напрям обертання, фазування правильне, самохід відсутній, ізоляція вторинних кіл трансформаторів струму не пошкоджена, встановлені пломби пошкоджень не мають. При цьому, сторонами узгоджено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб на них покладається на споживача.

07.07.2016 працівниками публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" було проведено перевірку розрахункового засобу обліку електричної енергії, розташованого в приміщенні позивача у АДРЕСА_1.

За результатами вказаної перевірки складено акт №00130660 від 07.07.2016, в якому зафіксовано пошкодження приладу обліку №0262029, тип НІК 2301АП2, а саме: виявлено порушення цілісності кожуху електричного лічильника біля верхнього лівого та правого кріпильного гвинта; герметичність корпусу порушена, що свідчить про втручання в роботу електролічильника.

Прилад обліку знятий, укладений в пакет, пакет опломбований пломбою С28713446.

В графі «зауваження до складеного» зазначено про відсутність у споживача зауважень.

Вилучений відповідачем електролічильник було направлено на експертизу до Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру і за результатами проведення експертного дослідження було складено висновок №1067-К від 03.10.2016.

Згідно з вказаним висновком наданий на дослідження лічильник споживчої електроенергії НІК 2301 АП2, №0262029 містить слід у вигляді зазору між корпусом та кришкою (в місці кріплення кришки до корпусу, на правому бічному шві лічильника); верхнє гніздо стяжного гвинта кришки та корпусу лічильника містить пошкодження у вигляді відколів полімеру; кришка лічильника біля верхнього та правого стяжних гвинтів, на верхній та бічних її гранях містить тріщини полімеру вигнутої та звивистої форми; полімер корпусу у районах гнізд верхнього та правого стяжних гвинтів відділений від корпусу та міститься на стрижнях гвинтів; стяжні металеві гвинти корпусу та кришки лічильника, а також вушка «С»-подібної форми для пропускання пломбувального дроту чи линви на кришці корпусу лічильника будь-яких механічних пошкоджень не містять. Описані сліди та пошкодження на досліджуваному лічильнику споживчої електроенергії НІК 2301 АП2, №0262029 утворені внаслідок відділення кришки від корпусу шляхом механічного пошкодження (руйнування, розірвання тощо) в районах гнізд верхнього та лівого стяжних гвинтів корпусу, внаслідок чого кришка знімалась разом з вкрученими бічними гвинтами без пошкодження їх пломб та пломбувального дроту (відсутність пошкоджень лівого гвинта свідчить про те, що він не опломбовувався та при знятті кришки був вільно викручений з відповідного гнізда) та повторно встановлювалась на лічильник з подальшим маскуванням факту її зняття (шляхом приклеювання відділених фрагментів полімеру корпусу до відповідних ділянок їх первинного розміщення з гвинтами).

29.11.2016 відбулося засідання комісії ПАТ «Енергопостачальна компанія «Хеорсонобленерго» з розгляду акта №130660 від 07.07.2016, за результатами якого було прийнято рішення, оформлене протоколом №137 від 29.11.2016 про порушення позивачем пункту 2.1.3 Правил користування електричною енергією (пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо) та проведено перерахунок об'єму спожитої електричної енергії та її вартість відповідно до пункту 2.5 Методики визначення обсягу електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, за період з 07.01.2016 по 07.07.2016 визначена у розмірі 26710,02 грн.

02.12.2016 відповідачем на адресу позивача було направлено витяг з протоколу №137 від 29.11.2016 та відповідний рахунок до сплати.

Не погодившись із застосуванням до нього оперативно-господарських санкцій, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду, посилаючись на те, що ним не було допущено порушення Правил користування електричною енергією.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог місцевий господарський суд виходив з доведеності відповідачем належними та допустимими доказами факту порушення позивачем вказаних Правил та правомірності застосування до ФОП ОСОБА_4 оперативно-господарських санкцій.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з таким висновком місцевого господарського суду з огляду на наступне.

Відповідно до приписів статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно з приписами статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

За приписами статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, окрім іншого, крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальником електричної енергії та споживачами врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 р. за №417/1442 (далі - ПКЕЕ).

Згідно з пунктом 1.1 ПКЕЕ дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Відповідно до пункту 3.1 ПКЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.3 підпункт 26 пункту 10.2 ПКЕЕ).

Згідно з пунктом 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У акті про порушення №00130660 від 07.07.2016 зазначено, що порушення полягає у пошкодженні приладу обліку, а саме: порушено цілісність (герметичність) кожуха лічильника.

Представники ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" під час складання акта про порушення ПКЕЕ повідомили споживача про його право внести зауваження та заперечення до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень та пропозицій.

Акт про порушення №00130660 від 07.07.2016 споживач підписав без зауважень та заперечень.

Колегія суддів зазначає, що даний вид порушення ПКЕЕ не потребує доказування шляхом проведення експертних досліджень відповідності нормативним метрологічним характеристикам та умовам експлуатації, а тому посилання скаржника на пункт 3.30 ПКЕЕ, яким передбачено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, є безпідставним.

В даному випадку позивача було притягнуто до відповідальності за пошкодження приладу обліку (цілісності його корпусу), що зафіксовано в акті про порушення №130660 від 07.07.2016 за наслідками візуального огляду засобу обліку.

Вказаним актом встановлено порушення цілісності корпусу електролічильника біля верхнього лівого та правого кріпильного гвинтів. Цей акт складено представниками електропостачальної організації із дотриманням вимог ПКЕЕ, процедура огляду лічильника проведена без зауважень з боку представника енергоспоживача, позивача по справі, отже, цей акт є належним в розумінні статті 34 Господарського процесуального кодексу України доказом правопорушення з боку відповідача.

Саме таку правову позицію стосовно того, що акт є належним доказом порушення споживачем ПКЕЕ, викладено у постановах Вищого господарського суду України від 24.03.2015 у справі №908/3969/13, від 18.04.2013 у справі №37/5005/17576/2011, від 13.09.2011 у справі №50002-24/238-2011 тощо.

Вказане спростовує доводи позивача, наведені у апеляційній скарзі, що виявлення факту пошкодження електролічильника можливе лише у разі проведення експертизи.

Враховуючи викладене, а також те, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії покладається на споживача, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого та підставного висновку щодо відмови у задоволенні позовних вимог.

Разом з цим, колегія суддів апеляційної інстанції не може погодитись з твердженням суду першої інстанції щодо належності та допустимості як доказу вчинення відповідачем правопорушення експертного висновку №1067-К від 03.10.2016, оскільки як вбачається із змісту останнього на момент дослідження упаковка лічильника біля її прошитої горловини містила пошкодження - розрив полімеру максимальною протяжністю 150 мм, через яке можливо здійснювати доступ до об'єкту дослідження. Відтак висновок трасологічного дослідження №1067-К від 03.10.2016 як самостійний доказ вчинення позивачем правопорушення судом апеляційної інстанції оцінюється критично. Між тим прийняття Господарським судом Херсонської області вказаного висновку як належного та допустимого доказу не призвело до прийняття неправильного рішення.

За таких обставин, з огляду на встановлені обставини справи та досліджені докази, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду не вбачає підстав для зміни чи скасування оскарженого рішення місцевого господарського суду. Натомість, доводи, викладені в апеляційній скарзі, є непереконливими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 16.02.2017 у справі №923/46/17 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 12.06.2017.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя М.А. Мишкіна