ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" червня 2017 р. Справа № 922/4669/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О. , суддя Фоміна В. О.;

при секретарі Марченко В.О.,

за участю представників сторін:

позивача представника за довіреністю від 16.12.2016 ОСОБА_1,

відповідача не зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Роганської селищної ради (вх.№1023Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 09.03.2017 у справі №922/4669/16,

за позовом Роганської селищної ради, с.Рогань,

до Приватного підприємства Електроюжмонтаж, смт.Пісочин,

про розірвання договору та стягнення коштів, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою до відповідача, в якій просив суд (з урахуванням заяви про зміну предмету позову (вх.5162), яка прийнята до розгляду ухвалою господарського суду Харківської області від 23.02.3017) розірвати укладений між ними договір підряду від 19.07.2016 за №34 та стягнути з відповідача грошові кошти у сумі 56634,60 грн, пеню у сумі 6689,10 грн, 3% річних у сумі 674,96 грн, інфляційні нарахування у сумі 3511,35 гривень.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов'язань, зокрема: пунктів 1, 3 розділу №1 спірного договору та пункту 2 розділу ІV локального кошторису до цього договору, які встановлені актом за результатами обстеження постійно діючої депутатської комісії з питань житлово-комунального господарства позивача та актом за результатами проведення перевірки інженером з нагляду за будівництвом КП «Постачальник» на підставі укладеного 11.07.2016 за № 53/тн-16 між останнім та позивачем договору про надання послуг по здійсненню технічного нагляду за виконанням роботи по капітальному ремонту, які виконувалися відповідачем за спірним договором, та у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва обєкта архітектури». Порушення були зафіксовані в акті виконання робіт з недоліками від 17.08.2016 №1 та запропоновано відповідачу у найкоротший строк усунути виявлені порушення та недоліки. Оскільки за наслідками проведеної 07.11.2016 наступної перевірки інженером з нагляду встановлено, що указані у попередньому акті порушення не усунуті, а також, з огляду на наявні скарги мешканців будинку з причин не облаштування покрівлі, позивачем складено акт виконаних робіт з недоліками №2 від 07.11.2016. Про неналежне виконання умов договору, недотримання вимог кошторисної документації та результати обстеження обєкта капітального ремонту відповідача повідомлено відповідними листами від 19.08.2016 № 02-25-798 та 19.10.2016 № 02-25-981 та запропоновано розірвати укладений договір та повернути попередньо оплачені позивачем кошти у сумі 56634,60 гривень. З посиланням на пункти 6.1.1. та 6.1.3. спірного договору та статті 526, 610, 651, 852, 858 Цивільного кодексу України вважає, що позивач вправі при наявності у роботі істотних відступів від договору або інших недоліків вимагати розірвання договору з відшкодуванням збитків. Також, з посиланням на пункт 7.1. спірного договору та статті 22 Цивільного кодексу України, оскільки підрядні роботи здійснювалися з істотним порушенням договору та з порушенням вимог законодавства, і це призвело до того, що позивач внаслідок завданої цим шкоди значною мірою позбавився того, на що розраховував при укладенні договору, а тому вважає, що з відповідача підлягають стягненню прямі збитки у формі понесених витрат сплаченого авансу, а також нараховані на цю суму пеня, інфляційні втрати та 3% річних; оскільки у встановлений договором строк не здійснені дії, повязані з освоєнням суми авансу (попередньої оплати), кошти у розмірі 56634,60 грн підлягають поверненню на підставі статей 1212, 693 Цивільного кодексу України.

Рішенням господарського суду Харківської області від 09.03.2017 (суддя Присяжнюк О.О.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Позивач з рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій вважає, що рішення є незаконним та необґрунтованим, таким, що порушує норми процесуального та матеріального права, винесено з неповним зясуванням обставин справи, що мають значення для справи, та прийняте на підставі висновків, що не відповідають дійсним обставинам справи, у звязку з чим відповідно до вимог статті 104 Господарського процесуального кодексу України просить рішення господарського суду Харківської області від 09.03.2017 у справі №922/4669/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі та покласти на відповідача судові витрати.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що суд неправильно кваліфікував складені та підписані інженером з технагляду акти та встановив суперечливість їх постанові КМУ від 11.07.2007, внаслідок чого безпідставно відхилено їх як доказ; судом помилково зазначено, що позивачем не доведено істотність порушення, внаслідок чого він значною мірою позбавився того, на що розраховував при укладенні договору, оскільки позивач, укладаючи договір, розраховував на належне виконання підрядником умов договору для передбачених у договорі робіт, проте неналежне виконання підрядником своїх зобовязань, зокрема, не проведення передбачених проектно-кошторисною документацією робіт, а саме, з розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів та улаштування вирівнювальної цементної стяжки, внаслідок чого новий шар бікроеласту був покладений на старе покрівельне покриття, а сам бікроеласт застосований іншої марки та характеристики, і покладений на меншій, ніж обумовлена у договорі площі, що призвело до істотних порушень договору; також, апелянт не погоджується з висновком суду про те, що листом від 19.08.2016 фактично зупинено виконання робіт, оскільки вважає, що цим листом запропоновано підряднику виправити негайно вказані суттєві недоліки; окрім того, суд помилково зазначив, що в матеріалах справи не містяться докази надсилання позивачем пропозиції щодо розірвання договору з відповідачем.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 06.04.2017 колегією суддів у складі : головуючого судді Пуль О.А., суддів Білоусової Я.О. та Тарасової І. В.; апеляційну скаргу прийнято до розгляду у судовому засіданні 25.04.2017.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 25.04.2017 розгляд справи відкладено на 16.05.2017 о 12:30 год.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 16.05.2017 розгляд справи відкладено на 06.06.2017 об 11:30 год.

Відповідно до розпорядження від 06.06.2017 у справі №922/4669/16, протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів у звязку з відпусткою судді Тарасової І.В. для розгляду даної справи визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О., суддя Фоміна В.О.

Пунктом 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України Про судове рішення від 23.03.2012р. №6 встановлено, що в разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи або додаткового введення судді (суддів) до складу суду розгляд справи з огляду на встановлений пунктом 3 частини четвертої статті 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" принцип незмінності судді слід починати спочатку. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених статтею 69 ГПК строків вирішення спору, а його подальше продовження новим (зміненим) складом суду здійснюється у випадках і в порядку, передбачених частиною третьою цієї статті.

У відповідності до постанови пленуму Вищого господарського суду України №3 від 16.01.2013р. Про внесення змін в доповнень до деяких постанов пленуму Вищого господарського суду України, зокрема, пунктом 2.2 доповнено постанову пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. №7 Про деякі питання практики застосування розділу ХІІ Господарського процесуального кодексу України пунктом 9-1 такого змісту: "9 -1. У разі зміни складу суду апеляційної інстанції розгляд ним справи починається заново, а отже, спочатку починається й визначений статтею 102 ГПК строк розгляду апеляційної скарги; можливості продовження цього строку законом не передбачено."

Враховуючи викладене, колегія суддів у новому складі розпочала розгляд апеляційної скарги спочатку.

У судовому засіданні 06.06.2017 апелянт вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити.

Відповідач відзиву на апеляційну скаргу не надав, представника відповідача у судове засідання не направив, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 16.05.2017, копія якої повернулась до суду з відміткою УДППЗ «Укрпошта» «за закінченням терміну зберігання».

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги у межах вимог, передбачених ст.101 Господарським процесуальним кодексом України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила.

19.07.2016 між Роганською селищною радою Харківського району Харківської області (надалі - замовник) та Приватним підприємством "Електроюжмонтаж" (надалі - підрядник) укладено договір підряду №34, відповідно до умов якого підрядник зобов'язався у межах договірної ціни виконати роботи з капітального ремонту м'якої покрівлі житлового будинку за адресою: Харківська область, Харківський район, с. Докучаєвське (с.Комуніст), Навчальне містечко ХНАУ, буд. 34, який знаходиться на обліку замовника (далі по тексту постанови спірний житловий будинок). Вартість робіт за договором визначається кошторисною документацією, погодженою сторонами, що є невідємною частиною договору й підставою для проведення розрахунків.

Згідно з пунктом 2.1. договору договірна ціна робіт, доручених до виконання підрядникові, становить 188782,00 грн (сто вісімдесят вісім тисяч сімсот вісімдесят дві гривні) без ПДВ. Відомість визначення договірної ціни проводиться у додатку до договору підряду (пункт 2.2. договору).

Відповідно до пункту 2.3. договору замовник зобовязується перерахувати підряднику до початку робіт на придбання матеріалів аванс у розмірі 30% від загальної суми договору, що становить 56634,60 грн. Виданий аванс повинен бути освоєний підрядником протягом 30 календарних днів з дня його перерахування, але не пізніше поточного бюджетного періоду.

Згідно з пунктом 4.1. договору початок виконання робіт даного договору: 19.07.2016, завершення 31.12.2016.

Пунктом 5.1.2. підрядник зобовязаний самотужки й засобами на підставі кошторисної документації виконати всі роботи в обсязі й у строки, передбачені розділом 4, і здати роботи у відповідності з кошторисною документацією.

Відповідно до пункту 6.1.1. договору замовник має право у будь-який час здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконаних робіт проектам і кошторисам, перевіряти хід і якість будівельних і монтажних робіт, а також якість матеріалів, що використовуються.

У пункті 6.1.2. договору сторони погодили, якщо підрядник не приступив вчасно до виконання договору або виконує його так повільно, що закінчення її у строк стає неможливим, замовник має право відмовитися від договору і вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидно, що вона не буде виконана належним чином, замовник вправі призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а при невиконанні підрядником цієї вимоги у встановлений строк відмовитися від договору або вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення недоліків третій особі за рахунок підрядника.

Пунктом 6.1.3. договору сторони передбачили, що якщо підрядник відступив від умов договору, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник вправі за своїм вибором вимагати безкоштовного виправлення зазначених недоліків у встановлений замовником строк або відшкодування понесених підрядником витрат по виправленню своїми засобами недоліків роботи, або відповідного зменшення винагороди за роботу. При наявності в роботі істотних відступів від договору або інших істотних недоліків замовник вправі вимагати розірвання договору з відшкодуванням збитків.

Згідно з пунктом 9.2. договору дострокове розірвання договору може мати місце за згодою сторін (крім пункту 6.1.2. і пункту 6.1.3. даного договору) або на підставах, передбачених цивільним законодавством з відшкодуванням понесених затрат.

Згідно з пунктом 10.3. договору наявність недоліків і строки їх усунення фіксуються двостороннім актом підрядника і замовника. За не усунення недоліків у зазначений актом строк підрядник оплачує замовникові штрафні санкції у розмірі дисконтної ставки Нацбанку за кожен день прострочення.

Відповідно до пункту 10.5. договір є дійсним з моменту підписання сторонами та діє до 31.12.2016 або до остаточних розрахунків.

З матеріалів справи убачається, що позивачем та відповідачем узгоджені та підписані додатки договору: договірна ціна до договору підряду №34 від 19.07.2016 станом на 19.05.2016 на загальну суму 188782,00 грн; локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01, які серед інших передбачено розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари (п.1), проведення цементної вирівнювальної стяжки (п.3); а також відомість ресурсів до кошторису № 02-01, якою серед іншого визначено використання будівельних матеріалів: бікроеласт марки ХКП 4,0 для покриття загальної площі 931,68 кв.м та бікроеласт ХПП 3 для покриття 916,5 кв.метрів (а.с.19,21-24).

На виконання пункту 2.3. договору позивачем перераховано відповідачеві аванс у розмірі 30% від загальної суми договору на придбання матеріалів, що складає 56634,60 грн, що підтверджується платіжним дорученням №1123 від 22.07.2016, банківською випискою ПАТ «УкрСиббанку» від 25.07.2016, і не заперечується відповідачем (а.с.20, 127).

11.07.2016 між Роганською селищною радою (замовник) та КП «Постачальник» (виконавець) укладено договір №53/тн-16 про надання послуг по здійсненню технічного нагляду за виконанням роботи по капітальному ремонту, відповідно до умов якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобовязання щодо надання послуг по здійсненню технічного нагляду за виконанням робіт з капітального ремонту спірного житлового будинку, який буде виконуватися у 2016 році відповідно до спірного договору підряду.

Відповідно до пункту 3.2.2 зазначеного договору виконавець зобовязаний здійснювати технічний нагляд за ходом будівельно-монтажних робіт, а також контроль якості і обсягів виконаних робіт на обєкті будівництва, перевірку актів приймання виконаних робіт (форми КБ-2в) підрядної організації, візувати їх та передати замовнику для здійснення оплати.

У пункті 3.4 договору сторони погодили, що виконавець має право:

- вимагати від залучених замовником до будівництва обєкту підрядників виконання робіт відповідно до проектної документації та інших нормативних документів відносно порядку виконання та приймання робіт (пункт 3.4.2 договору);

- зупиняти роботи у разі застосування підрядником матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів, виявляти понаднормативну деформацію обєкта або загрозу обвалу конструкцій (пункт 3.4.3 договору);

- ставити питання про проведення лабораторних та експертних оцінок відносно відповідності застосованих матеріалів сертифікатам якості (пункт 3.4.4 договору);

- зупиняти роботи до оформлення актів на приховані роботи та в разі виявлення місць можливого виникнення недоліків будівельно-монтажних робіт (пункт 3.4.5 договору).

Пунктом 8.1. договору технічного нагляду зазначено, що виконавець зобовязаний надати замовнику завірені копії наказу на призначення відповідальної особи за здійсненням технічного нагляду на обєкті та кваліфікаційного сертифіката цієї особи.

Згідно з наказом КП «Постачальник» від 11.07.2016 №07/055-0 призначено інженера з нагляду за будівництвом ОСОБА_2 відповідальним за здійснення технічного нагляду за будівництвом спірного житлового будинку за договором №53/тн-16 від 11.07.2016, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат інженера технічного нагляду серії АТ № 003184, виданий 26.03.2015 (а.с.30, 31).

Матеріали справи свідчать, що інженером технічного нагляду ОСОБА_2 проведено перевірку виконання робіт відповідача за спірним договором підряду, за результатами якої складено та підписано акт виконаних робіт з недоліками №1 від 17.08.2016, і в якому з зазначено, що роботи з капітального ремонту мякої покрівлі будинку виконуються з порушенням проектно-кошторисної документації: не виконані роботи з розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів; не виконана вирівнювальна цементна стяжка; новий шар руберойду покладений на старе покрівельне покриття. У зв'язку з чим на підставі пунктів 3.2. та 3.4. договору про технічний нагляд дійшов висновку про необхідність призупинення подальших ремонтних робіт м`якої покрівлі будинку та у найкоротший строк усунення виявлених порушень. Даний акт 17.08.2016 був направлений позивачу (а.с.38).

19.08.2016 позивачем на адресу відповідача надіслано листа про те, що після початку робіт підрядник став допускати відступи від умов договору (кошторису), не виконав зазначені у локальному кошторисі основні та суттєві види робіт, передбачені пунктами 1 та 3 кошторису, у звязку з чим просив негайно припинити роботи та безкоштовно виправити вказані суттєві недоліки; у разі невиконання вимог замовника згідно укладеного договору позивач буде вимагати розірвання договору з відшкодуванням збитків. Даний лист направлений рекомендованою поштою 23.08.2016, але відповідач ухилився від його отримання, лист був повернутий з позначкою пошти «за закінченням терміну зберігання» (а.с.43,а.с.46).

Розпорядженням Роганського селищного голови від 10.10.2016 №91 на підставі п.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування» створено комісію з метою проведення контрольного обстеження виконаних робіт з капітального ремонту м'якої покрівлі спірного житлового будинку, які повинні проводився підрядною організацію КП Електроюжмонтаж згідно зі спірним договором від 19.07.2016 №31 (а.с.32-33).

10.10.2016 згідно з розпорядженням селищного голови створеною постійною депутатською комісією з питань житловокомунального господарства, комунальної власності, промисловості, підприємництва та сфери послуг у складі: голови комісії ОСОБА_3, членів комісії: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, складено акт обстеження капітального ремонту мякої покрівлі спірного житлового будинку, в якому з посиланням на пункт 6.1.1. спірного договору підряду від 19.07.2016 встановлено, що станом на 10.10.2016 виконані роботи з покриття площі горища житлового будинку №34 подвійним шаром бікроеласту марки П ХПП масою 1 кв.м 2,0 кг (на основі склополотна) загальною площею 734,876 кв.м (367,44 кв.м. х 2) було проведено без розбирання шарів старого покриття та проведення вирівнювальної стяжки. Інші роботи, визначені затвердженою кошторисною документацією, підрядною організацією ПП «Електроюжмонтаж» не виконані. Під час проведення комісійного обстеження проводилася фотозйомка (а.с. 34-а.с.36).

18.10.2016 відповідач звернувся до позивача з листом (вх.№02-24-259) з проханням дати дозвіл на закінчення робіт та забезпечити розрахунки проведених на даний час робіт.

19.10.2016 позивач звернувся до відповідача з листом (вих.№02-25-981), у якому з посиланням на пункт 6.1.1 спірного договору підряду щодо його права як замовника у будь-який час здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю, обсягу, вартості і якості виконаних робіт проектам і кошторисам, щодо якості використаних матеріалів зазначив, що комісійним обстеженням фактично виконаних робіт встановлено, що проведені підрядником роботи з покриття площі горища спірного житлового будинку, обумовлені договором підряду, виконані з порушенням істотних умов договору, і на підставі пунктів 6.1.2. і 6.1.3. спірного договору, з огляду на наявність у роботі підрядника істотних відступів від договору та істотних недоліків, повідомив відповідача про розірвання договору підряду №34 від 19.07.2016 на суму 188782,00 грн та повернення коштів попередньої оплати, моментом розірвання визначив момент отримання цього листа.

Даний лист був вручений керівнику відповідача особисто, про що свідчить підпис ОСОБА_8 про отримання його 19.10.2016, при цьому, матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_8 є керівником відповідача, який підписав спірний договір підряду і виконував ці повноваження без будь-яких обмежень (витяг з ЄДРЮОФОПтаГФ станом на 24.01.2017) (а.с.44-45, 61-67).

У подальшому інженером з технічного нагляду ОСОБА_2 за результатами проведення перевірки виконаних робіт капітального ремонту мякої покрівлі житлового будинку станом на 07.11.2016 встановлено, і це зафіксовано в акті №2 виконаних робіт з недоліками, що зазначені у попередньому акті №1 від 17.08.2016, порушення проектно-кошторисної документації підрядною організацією ПП «Електроюжмонтаж», не усунуті (а.с.40).

Неналежне виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором та не досягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору стало підставою для звернення позивача до господарського суду з позовом про розірвання укладеного між позивачем та відповідачем спірного договору підряду від 19.07.2016 та стягнення з відповідача грошових коштів у сумі 56634,60 грн, пені у сумі 6689,10 грн, 3% річних у сумі 674,96 грн, інфляційних нарахувань у сумі 3511,35 грн.

Заперечуючи проти позову, відповідач зазначив, що після отримання передоплати у сумі 56634,60 грн приступив до виконання робіт згідно з умовами укладеного договору, зокрема, ним були придбані матеріали згідно з накладною №27/7 від 27.07.2016 та здійснено роботи з покриття площі горища житлового будинку подвійним шаром бікроеласту марки П ХПП, що підтверджує факт освоєння авансового платежу у повному обсязі та у місячний строк; з листом від 19.08.2016 №02-25-742 до нього звернувся позивач з вимогою щодо негайного припинення робот у звязку з істотними порушеннями умов укладеного договору, обґрунтовуючи тим, що після початку виконання робіт підрядник став допускати відступи від умов договору (кошторису), а саме, не виконав основні та суттєві види робіт; при цьому, двостороннього акту, складення якого обумовлено у разі наявності недоліків та строків їхнього усунення п.10.3. договору підряду, позивачем та відповідачем не складено. 19.10.2016 відповідачем отримано повідомлення від 19.10.2016 №02-25-798 про розірвання договору. З посиланням на статті 882, 526, 525, 653, 890 Цивільного кодексу України відповідач вважає, що вимоги стосовно повернення авансу є необґрунтованими; позивач ухиляється від підписання надісланих йому 26.10.2016 та 23.12.2016 актів здачі-приймання у частині прийняття та оплати виконаних за спірним договором робіт; вважає, що позивачем не доведена наявність істотного порушення договору відповідачем, вважає, що позивач у відповідності до п.6.1.3. договору вправі за своїм вибором вимагати безкоштовного виправлення виявлених недоліків у встановлений позивачем строк або відшкодування понесених позивачем втрат по виправленню своїми силами; також вважає, що огляд і оцінку результатів виконаних робіт інженером з технічного нагляду здійснено без представника підрядника у порушення Постанови Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903.

Господарський суд Харківської області, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, дійшов висновку про відсутність правових підстав для розірвання договору підряду №34 від 19.07.2016, а, оскільки договір є діючим, то відсутні і підстави для повернення перерахованого авансу, а також стягнення нарахованих позивачем 3% річних, інфляційних нарахувань та пені. Також, господарський суд виходив з того, що позивачем порушено умови п.10.3. договору підряду, відповідно до якого наявність недоліків і строки їхнього усунення фіксуються двостороннім актом підрядника та замовника, проте складені акти виконаних робіт з недоліками №1, №2 було підписано лише інженером КП "Постачальник", що суперечить постанові Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903 Про авторський та технічний нагляд під час будівництва обєкта архітектури, в якій зазначено, що особи, які здійснюють технічний нагляд проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів. Також, господарським судом зазначено, що матеріали справи не містить доказів надсилання позивачем пропозиції щодо розірвання договору з відповідачем, а сторонами не було складено двостороннього акту про наявність недоліків і строки їхнього усунення, що є порушенням з боку позивача умов договору. Крім того, господарський суд дійшов висновку, що договір підряду може бути розірваний лише у судовому порядку у зв'язку з істотним порушенням договору (стаття 651 ЦК України) або істотною зміною обставин (частина друга статті 652 ЦК України), таких обставин позивачем наведено не було.

Колегія суддів не може погодитися з такими висновками господарського суду, виходячи з такого.

Спір між сторонами у даній справі стосується виконання умов договору будівельного підряду, зокрема, з капітального ремонту будівлі (житлового будинку), а, відтак, предметом дослідження й встановлення є обставини щодо характеру та обсягу робіт, які є предметом договору, строків їх виконання; аналіз доказів, поданих на підтвердження виконання та передання цих робіт, відповідність вказаних робіт, їх об'єму та вартості умовам договору; порядок проведення розрахунків; встановлення фактів порушення господарського зобов'язання обома сторонами у даних спірних правовідносинах; визначення підстав для розірвання договору підряду в судовому порядку.

Відповідно до приписів частин 1 та 4 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Статтею 875 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобовязується збудувати і здати у встановлений строк обєкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобовязується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обовязок не покладається на підрядника, прийняти обєкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення зокрема капітального ремонту реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків). До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Частиною 1 ст. 877 Цивільного кодексу України встановлено, що підрядник зобовязаний здійснювати будівництво та повязані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобовязаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисної документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

У відповідності до частин 2 і 3 ст. 881 Цивільного кодексу України недоліки робіт або використаного для робіт матеріалу, допущені з вини підрядника (або субпідрядника), мають бути усунені підрядником за його рахунок. Замовник має право з метою здійснення контролю та нагляду за будівництвом і прийняття від свого імені відповідних рішень укласти договір про надання такого виду послуг із спеціалізованою організацією або спеціалістом.

Частиною 1 ст.839 Цивільного кодексу України встановлено, що підрядник зобовязаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. За приписами статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Щодо якості виконання робіт, згідно ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсутності або неповноти вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Отже, враховуючи приписи наведених норм законодавства та умови спірного договору підряду, сторонами чітко визначено перелік робіт з капітального ремонту мякої покрівлі житлового будинку, обсяг робіт, матеріал, з якого ці роботи мають бути виконані, та строки виконання.

Матеріалами справи підтверджується, зокрема, залученим на підставі договору на здійснення технічного нагляду за здійсненням робіт за спірним договором підряду сертифікованим інженером з технічного нагляду ОСОБА_9, висновком якого встановлено, що відповідачем при здійснені передбачених договором підряду робіт допущено відступи у роботі від умов договору, та недоліки, які потребували, на його думку, негайного усунення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903 Про авторський та технічний нагляд під час будівництва обєкта архітектури затверджено Порядок здійснення авторського нагляду під час будівництва обєкта архітектури, який визначає механізм здійснення авторського нагляду під час будівництва обєкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств). Авторський нагляд здійснюється архітектором автором проекту, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами відповідно до законодавства та договору із замовником протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідальністю будівельно-монтажних робіт. Технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва обєкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва (пункт 2 Порядку). Технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат (пункт 3 Порядку). Особи, які здійснюють технічний нагляд, зокрема, проводять перевірки відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторісній документації (підпункт 1) п.5 Порядку); проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів (підпункт 3) пункту 5). Особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати, зокрема: зупинення робіт у разі застосування підрядником матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів (підпункт 2) пункту 6 Порядку); усунення відхилень від проектних рішень, недоліків, дефектів та недоробок і повторного предявлення робіт для здійснення технічного нагляду підпункт 4) пункту 5 Порядку) тощо.

Отже, колегія суддів вважає, що, виходячи з встановлених зазначеним Порядком повноважень особи, що здійснює технічний нагляд, проведення перевірки відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторісній документації згідно з підпунктом 1) п.5 Порядку є окремим повноваженням особи, що здійснює технічний нагляд, і не передбачає обовязкового залучення представника підрядника, у той час як проведення огляду та оцінки результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів, згідно з підпунктом 3) пункту 5 Порядку потребує залучення представника підрядника.

В актах інженера від 17.08.2016 та від 07.11.2016 зазначено, що у результаті проведеної ним перевірки виконання робіт на зазначеному обєкті роботи проводилися з порушенням проектно-кошторисної документації.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що господарський суд помилково не узяв до уваги у якості належних та допустимих доказів складені і підписані одноособово, без залучення підрядника, акти інженера з технічного нагляду, і, які встановлюють допущення підрядником відступів від умов договору та виконання робіт з порушенням проектно-кошторисної документації.

Стаття 858 Цивільного кодексу України передбачає наслідки та відповідальність підрядника за неналежну якість роботи, зокрема, частинами 1 та 3 встановлено, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Згідно зі статтею 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а у разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Статтею 852 Цивільного кодексу України унормовано, що у разі, коли підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Отже, колегія суддів зазначає, що за наслідками проведеної у відповідності до законодавства та умов договору інженером з технічного нагляду перевірки щодо якості та обсягу проведених відповідачем робіт за спірним договором підряду, встановивши у законній спосіб факт допущення підрядником відступів від умов договору підряду та інші недоліки, позивачем була надана можливість щодо їх безоплатного усунення відповідачем з 19.08.2016; при цьому, про те, що позивач звернувся з вимогами щодо зупинення робіт та негайного усунення недоліків, викладеними саме у листі від 19.08.2016, відповідач не заперечує, звертаючись до позивача з листом від 18.10.2016 з вимогою щодо надання дозволу на закінчення робіт та оплату.

У подальшому, за результатом проведеної 10.10.2016 комісією позивача перевірки ходу і якості роботи, та з огляду на те, що недоліки, які були вказані в акті інженера з технічного нагляду від 17.08.2016 і про які був повідомлений підрядник, у період з 19.08.2016 не були ним усунуті, позивач на підставі приписів ст.651 Цивільного кодексу України та пунктів 6.1.2. 6.1.3. договору, повідомивши відповідача про розірвання договору та вимагаючи повернення коштів попередньої оплати, фактично відмовився від договору з 19.10.2016 в односторонньому порядку. При цьому, отримання листа з вимогою від 19.10.2016 відповідачем матеріалами справи підтверджується, і відповідачем не заперечується.

Відповідно до приписів частин 1, 3 статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Статтею 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, за змістом наведених норм, розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом, розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути встановлені законом або безпосередньо в договорі.

Колегія суддів вважає, що господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, не надав оцінки спірним правовідносинам у контексті наведених норм, що регулюють спеціальні правовідносини з підрядних договорів, зокрема, щодо права припинення зобовязання в односторонньому порядку за вимогою позивача від 19.10.2016 про розірвання та відмову від спірного договору на підставі ст.651, 849, 852, 858 Цивільного кодексу України та пунктів 6.1.1., 6.1.2., 6.1.3. договору та повернення коштів попередньої оплати, залишивши їх поза увагою. Передбачене ст.849 Цивільного кодексу України право замовнику у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника, не ставить у залежність від можливості обмеження такого права умовами договору; порушення сторонами умов пункту 10.3. спірного договору щодо фіксації недоліків у двосторонньому акті дійсно має місце, але факт допущення недоліків та суттєвих порушень, допущення відступу від умов договору підряду підрядником, що стало підставою для прийняття рішення про одностороннє припинення зобовязання позивачем, підтверджується іншими доказами у справі та не спростовуються відповідачем. Посилання відповідача та суду лише на відсутність двостороннього акту згідно з 10.3. договору підряду колегія суддів вважає необґрунтованими. Надані відповідачем докази придбання ним матеріалу за накладною від 27.07.2016 №27/7 на суму 68150,00 грн та договором купівлі-продажу від 25.07.2016 свідчить про придбання відповідачем цього матеріалу (Бікроеласту ХКП 4,0 та Бікроеласту ХПП 3,0), але не підтверджує факту здійснення робіт з покриття горища спірного житлового будинку саме з цього матеріалу, списання коштів за меморіальними ордерами не доводять того, на які цілі ці готівкові кошти були отримані (а.с.126-134). Не надано жодних доказів у спростування виявлених інженером з технічного нагляду як спеціалістом під час капітального ремонту спірного житлового будинку. Не можна вважати доведеним факт того, що саме за кошти, що були сплачені як авансовий платіж, були придбані матеріали, вказані у накладній, оскільки зазначені матеріали при здійсненні робіт не застосовувалися, належних доказів цього відповідачем не надано, а були використані матеріали іншої марки.

При зазначених вище обставинах, колегія суддів дійшла висновку, що спірний договір був обґрунтовано розірваний за ініціативою позивача в односторонньому порядку та припинився з 19.10.2016, і кошти з попередньої оплати у сумі 56634, 60 грн за цим договором підлягають поверненню позивачу.

Враховуючи, що рішення суду від 09.03.2017 у даній справі прийнято з порушенням норм процесуального та матеріального права, винесено з неповним зясуванням обставин справи, що мають значення для справи, та прийняте на підставі висновків, що не відповідають дійсним обставинам справи, у звязку з чим відповідно до вимог статті 104 Господарського процесуального кодексу України підлягає скасуванню повністю з прийняттям нового рішення.

З огляду на викладені обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку про відсутність предмету спору з позовних вимог щодо розірвання договору підряду від 19.07.2016 №34, оскільки спірний договір є розірваний в односторонньому порядку 19.10.2016, внаслідок чого у цій частині позову спір підлягає припиненню на підставі пункту 1) частини 1 ст.80 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з приписами ст.1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобовязана повернути потерпілому це майно. Особа зобовязана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Відповідно до частини 2 ст.1214 Цивільного кодексу України у разі безпідставного одержання чи збереження грошей нараховуються проценти за користування ними (ст.536 цього Кодексу).

У пункті 5.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 №14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань» зазначено, що обов'язок боржника сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних не виникає у випадках повернення коштів особі, яка відмовилася від прийняття зобов'язання за договором (стаття 612 Цивільного кодексу України), повернення сум авансу та завдатку, повернення коштів у разі припинення зобов'язання (в тому числі шляхом розірвання договору) за згодою сторін або визнання його недійсним, відшкодування збитків та шкоди, повернення безпідставно отриманих коштів (стаття 1212 ЦК України), оскільки відповідні дії вчиняються сторонами не на виконання взятих на себе грошових зобов'язань, а з інших підстав.

З огляду на зазначене, нарахування пені у розмірі 6689,10 грн, 3% річних у розмірі 674,96 грн та інфляційних втрат за прострочення грошового зобов'язання в розмірі 3511,35 грн є безпідставним та не підлягають стягненню.

Згідно зі ст.32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до п.4 ст.129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. 43 Господарський процесуальний кодекс України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 80, 85, 99, 101, пунктом 2 ст.103, пунктами 1-4 частини 1 ст.104, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду ,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Роганської селищної ради задовольнити повністю.

Рішення господарського суду Харківської області від 09.03.2017 у справі №922/4669/16 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов Роганської селищної ради задовольнити частково.

У частині вимог про розірвання договору підряду від 19.07.2016 №34 провадження припинити.

Стягнути з Приватного підприємства Електроюжмонтаж (вул.Полтавське шосе, 337-Б, сел.Пісочин, Харківська обл., 62416, ) на користь Роганської селищної ради Харківського району Харківської області (вул.1-го травня,1 сел.Рогань, Харківський район, Харківська область, 62481, ) суму проведеної оплати у розмірі 56634,60 грн, судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 2534,00 грн, судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 3031,60 грн.

В іншій частині позову відмовити.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Повний текст постанови складено 08.06.2017 року.

Головуючий суддя О.А.Пуль

Суддя Я.О.Білоусова

Суддя В.О.Фоміна