ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" травня 2017 р. Справа № 914/1203/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Марко Р.І.

суддів Желік М.Б.

ОСОБА_1

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_2 представник (довіреність б/н від 23.05.2016);

від відповідача: ОСОБА_3 представник (довіреність № 112-1568/2 від 27.04.2017р.);

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Львівобленерго, № 112-1789 від 16.03.2017р. (вх. № 01-05/1472/17 від 28.03.17)

на рішення Господарського суду Львівської області від 02.03.2017р.

у справі № 914/1203/16, суддя Запотічняк О.Д.

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Рітейл Україна, с. Ставчани, Пустомитівський район, Львівська область

до відповідача: Публічного акціонерного товариства Львівобленерго , м.Львів,

про: скасування рішення про застосування оперативно-господарської санкції.

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Львівської області від 02.03.2017р. у справі №914/1203/16 позовні вимоги задоволено повністю. Скасовано рішення комісії виконавчої дирекції ПАТ Львівобленерго по розгляду актів про порушення ПКЕЕ про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості електричної енергії недорахованої внаслідок порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом №028322 від 13.04.2016р. Присуджено до стягнення з Публічного акціонерного товариства Львівобленерго на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Рітейл Україна" 1378,00 грн. судового збору.

Не погодившись з рішенням Господарського суду Львівської області від 02.03.2017р. у справі №914/1203/16 відповідач звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, № 112-1789 від 16.03.2017р. (вх. № 01-05/272/17 від 17.01.17), в якій просить рішення Господарського суду Львівської області у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Зокрема, скаржник у своїй апеляційній скарзі посилається на те, що судом не вірно кваліфіковане порушення згідно пп.1 п.2.1 ОСОБА_3 (оскільки мова йде не про пломбу з тавром про повірку приладів обліку, а про пломбу енергопостачальника), а також зроблений неправильний висновок про те, що при порушенні цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба енергопостачальника необхідне втручання в роботу приладу обліку. Окрім того, при складані акту споживач не допустив енергопостачальника до усіх струмоприймачів для перевірки їх сумарної максимальної потужності та не надав їх паспортні дані. Тому при розгляді акту та проведенні розрахунку обсягу та вартості недорахованої електроенергії комісією було прийняте рішення про застосування потужності, яка зазначена у Договорі (15 кВт). Також, скаржник зазначає, що суд не прийняв до уваги, що не було згоди споживача, як і не було надано доступу енергопостачальнику до усіх струмоприймачів для перевірки їх сумарної максимальної потужності та не надано їх паспортні дані, а відтак, вибраний комісією коефіцієнт є вірним.

Згідно автоматичного розподілу справ КП Документообіг господарських судів, 28.03.2017р. справу за №914/1203/16 розподілено до розгляду судді доповідачу Марку Р.І., у складі колегії суддів Желік М.Б. та Костів Т.С.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 30.03.2017р. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Львівобленерго прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 24.04.2017р.

У звязку з перебуванням 24.04.2017р. суддів-членів колегії ОСОБА_1 у відпустці та ОСОБА_4 у відрядженні, судове засідання 24.04.2017р. не відбулось, про що відповідно до абз. 2 пп. 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 21 від 03.03.2016р., було повідомлено представника відповідача.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 27.04.2017р. розгляд справи призначено на 15.05.2017р., з підстав зазначених у даній ухвалі.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач ( вих. №01-04/3229/17 від 15.05.2017р.) просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення Господарського суду Львівської області від 02.03.2017р. у даній справі залишити без змін.

В судовому засіданні 15.05.2017р. в порядку ст.77 ГПК України оголошувалася перерва до 29.05.2017р..

Від відповідача на адресу суду поступили додаткові пояснення до апеляційної скарги б/н від 26.05.2017р., в яких просить рішення Господарського суду Львівської області скасувати повністю, а апеляційну скаргу задоволити.

В судовому засіданні 29.05.2017р. в порядку ст.77 ГПК України оголошувалася перерва до 30.05.2017р..

В судовому засіданні представники сторін надали пояснення по суті спору, а також пояснення з питань, що виникли в процесі розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 30.05.2017р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, які підтримали свою позицію, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи судами встановлено, що 24 листопада 2015 року між Публічним акціонерним товариством Львівобленерго (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Рітейл Україна (споживач) було укладено договір №25243 про постачання електричної енергії за умовами якого постачальник зобовязався продавати електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною в додатку№9 Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Електроенергія постачалась до нежитлових приміщень відповідача за адресою: м.Сокаль, вул. Шептицького,43.

31.03.2016р. представниками відповідача було проведено перевірку засобів обліку на обєкті позивача за адресою: Львівська область, м. Сокаль, вул. Шептицького, 93. За результатами перевірки складено Акт про порушення Правил користування електричною енергією №028322.

Відповідно до вказаного акту за результатами проведеної перевірки було виявлено порушення споживачем п. 3.3, п. 3.31, п. 3.34, п. 6.40, п. 10.2 Правил користування електричною енергією, а саме:

1) порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба енергопостачальника НУ8453, якою було опломбовано ВШО , наявні сліди перепаювання пломбувального матеріалу;

2) порушення цілісності пломб з відбитками тавр про повірку приладу обліку.

За наслідками перевірки прилад обліку було знято, опломбовано та вилучено у позивача.

Також, в акті вказано, що представник споживача від підпису відмовився.

13.04.2016р. комісією виконавчої дирекції ПАТ Львівобленерго по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, розглянуто Акт №028322 від 31.03.2016р. та прийнято рішення про нарахування Позивачу обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за період з 24.11.2015 року по 31.03.2016 року у розмірі 22 593 кВт на суму 42 768,15 грн., оформлене протоколом №028322 від 13.04.2016 року. У цей же день позивача ознайомлено з рішенням комісії та вручено рахунок за активну енергію №028322 від 13.04.2016 року.

Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів вважає за необхідне вказати таке.

Статтею 11 Цивільного кодексу України унормовано, що цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки. Підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема, є договори та інші правочини, а також завдання майнової (матеріальної) шкоди.

Згідно статті 173 Господарського кодексу України: господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (уравнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до частини 1 статті 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарювання відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

За змістом статті 714 Цивільного кодексу України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання; до договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін; законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Згідно з частиною 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого законом режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Відповідно до приписів статті 26 Закону України "Про електроенергетику"споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Положенням статті 235 Господарського кодексу України, передбачено, що: за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку; до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (ч. 1 ст. 237 ГК України).

Як уже було вищенаведено, згідно акту про порушення №028322, за результатами проведеної перевірки було виявлено порушення споживачем п. 3.3, п. 3.31, п. 3.34, п. 6.40, п. 10.2 Правил користування електричною енергією.

Відповідно до п. 1.1 Правил користування електричною енергією, які затверджені Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28, ці правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії).

Відповідно до п. 3.3 Правил користування електричною енергією, Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно із положеннями п.3.31 Правил, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.

Відповідно до п. 3.34 Правил, будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.

Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються.

Під час проведення вищезазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами.

Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31-3.32 цих Правил.

До матеріалів справи долучено акт від 24.11.2015р. про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них.

Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією визначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_4 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656.

Пунктом 6.41 названих Правил передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Окрім того, факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, з метою повного, всебічного та обєктивного розгляду справи, місцевий господарський суд призначав судову експертизу, якою було підтверджено, що пломбувальний матеріал на якому закріплена пломба енергопостачальника з номерним позначенням "НУ8453 ЛЬВІВ ОБЛ ЛОЕ'" є пошкодженим. В той же час, експертом встановлено, що втручання в прилади розрахункового обліку позивачем не здійснювались, також експертом встановлено, що пломба з відбитками тавр про повірку приладу обліку 11/12 не знімалась та повторно не навішувалась.

Отже, як правомірно зазначив суд першої інстанції, за результатами проведеної експертизи було підтверджено факт наявності зі сторони позивача одного порушення, а саме порушення цілісності пломбувального матеріалу на якому розміщена пломба з номерним позначенням НУ8453 ЛЬВІВ ОБЛ ЛОЕ.

Як уже було вищенаведено, відповідно до п.6.41 Правил користування електричною енергією, споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Як встановлено судом та вбачається із Акту Про порушення Правил користування електричною енергією №028322, перевірка проводилась за участю Адміністратора Грисько Віктора Ростиславовича та директора ОСОБА_5. Крім того, акт зі сторони споживача не підписаний, зроблено відмітку про відмову від підпису. В графі зауваження до складеного акту жодних зауважень чи заперечень споживачем не викладено. Акт підписаний зі сторони постачальника електричної енергії 5-ма представниками.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що споживачем не було висловлено у встановленому законом порядку незгоди з встановленими в акті порушеннями. Сам факт не підписання акту зі сторони споживача не може свідчити про незгоду споживача із встановленими в акті порушеннями, оскільки мотиви відмови від писання акту невідомі.

Пунктом 2.1 ОСОБА_4 передбачено, що остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ як, зокрема, порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Відповідно до пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 N 122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Таким чином, у разі виявлення у споживача порушення, зазначеного у пп.1 п.2.1 ОСОБА_4 (пошкодження пломб), ОСОБА_4 застосовується, зокрема, за умови виявлення факту втручання у роботу засобу обліку.

Як вбачається із аналізу положень пп.1 п.2.1 ОСОБА_4, порушення передбачене цим пунктом матиме місце за наявності певних умов, а саме: за наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку.

Враховуючи вищенаведені норми чинного законодавства, відповідач, встановивши факт порушення позивачем цілісності пломбувального матеріалу на якому була встановлена пломба з номерним позначенням НУ8453 ЛЬВІВ ОБЛ ЛОЕ, повинен був довести що саме на позивача покладено відповідальність за збереження пломб, та довести факт втручання позивача в роботу приладів обліку. Позивачем долучено до справи тільки акт про збереження пломб.

Окрім того, необхідно зазначити, що за результатами судової експертизи встановлено, що втручання в прилади розрахункового обліку позивачем не здійснювались.

Відтак, колегія суддів вважає правомірний висновок місцевого господарського суду, що такий вид порушення як пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін передбачено пп. 2 п. 2.1 ОСОБА_4, і саме порушення передбачене цим пунктом є окремим порушенням правил.

Аналогічної позиції дотримується і Пленум Вищого господарського суду України у постанові від 16.12.2015р. №3 Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання, звертаючи увагу на те, що пунктом 2.1 ОСОБА_4 (підпункт 2) передбачено застосування її положень у тому числі й за пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін. Пленум приходить до висновку, що пошкодження або відсутність пломб (в розумінні пп.2 ОСОБА_4) є окремим порушенням Правил, і у такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу лічильника нормами чинного законодавства не передбачено.

Пунктом 2.5 ОСОБА_4 визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї ОСОБА_4, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою:

W доб = P · t доб · K в,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Таким чином, для розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у акті повинно бути обов'язково зазначена потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів.

Зі змісту пункту 2.5 ОСОБА_4 вбачається, що при розрахунку вартості не облікованої електроенергії дозволена потужність, зазначена в договорі, застосовується виключно після встановлення сумарної максимальної потужності наявних у споживача на час складання акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (пп. а) або потужності, обчисленої виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта струмоприймачів та за умови перевищення величин цих потужностей дозволеної потужності (пп. б).

Як вбачається з акту про порушення ПКЕЕ№ 028322 від 31.03.2016 р., споживач не надав представникам відповідача паспортних даних струмоприймачів, однак разом з тим вказаний акт не містить жодних приписів щодо недопущення представників постачальника електричної енергії на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів чи відмову споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Таким чином, не здійснивши заміри потужності виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність у відповідності до пп. "б" п. 2.5 ОСОБА_4, при розрахунку вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ, відповідачем неправомірно взято для розрахунку дозволену потужність даної точки обліку визначеної в договорі, тобто безпідставно застосовано підпункт "в" пункту 2.5 ОСОБА_4.

Крім того, необхідно зазначити, що з такою позицією погодився Вищий господарський суд України, який у своїй постанові від 16.05.2013р. у справі №44/505/8309/2012 , яким скасовано оперативно-господарську санкцію, та додатково зазначив, що якщо в спірному акті про порушення не міститься відомостей про причини неможливості підключення всіх наявних у споживача на час складання акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність; не міститься посилань на те, що позивачем не допущено представників енергопостачальної організації на територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів або відмови від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужністьа тоді, такий акт не може бути належним та допустимим, в розумінні ст.34 ГПК України, доказом вчинення позивачем правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, що в акті про порушення не зазначено, представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) не було допущено на територію споживача для складання переліку струмоприймачів

Окрім того, у п. 5 спірного акту , не відображено дозволену потужність споживання та час роботи струмоприймачів протягом доби.

Також, відповідачем було невірно застосовано коефіцієнт використання струмоприймачів на рівні 0,75.

Згідно з п. 2.5 методики, за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

За наведених обставин справи суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що незважаючи на доведеність правопорушення споживача (факту порушення цілісності пломбувального матеріалу на якому розміщена пломба), акт про порушення ПКЕЕ № 028322 від 31.03.2016 р. не відповідає вимогам п.2.1 та 2.5 ОСОБА_4.

Інші твердження апелянта/відповідача, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

На підставі викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає задоволення позову повністю правомірним, а апеляційну скаргу необґрунтованою.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Згідно із ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Відповідно до ст. 33 вказаного Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини справи, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст.ст. 33 та 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Отже, з огляду на викладене вище, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 02.03.2017р. відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а інші зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не відповідають матеріалам справи, документально не обґрунтовані, не базуються на законодавстві, що регулює спірні правовідносини, а тому не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст. 104 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст.49 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Рішення господарського суду Львівської області від 02.03.2017р. в справі за номером 914/1203/16 залишити без змін.

2. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Львівобленерго, № 112-1789 від 16.03.2017р. (вх. № 01-05/1472/17 від 28.03.17) залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Повний текст постанови виготовлений 31.05.2017 р.

Головуючий-суддя Марко Р.І.

Суддя Желік М.Б

Суддя Костів Т.С.