ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" травня 2017 р.Справа № 916/3352/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Гладишевої Т.Я.,

суддів Головея В.М., Колоколова С.І.

секретар судового засідання Федорончук Д.О.

за участю представників сторін у судовому засіданні від 30.05.2017:

від позивача ОСОБА_1, за довіреністю

від відповідача ОСОБА_2, за довіреністю

від прокуратури ОСОБА_3

від третьої особи ОСОБА_4, за довіреністю

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Одеської області

на рішення Господарського суду Одеської області від 21.02.2017

по справі № 916/3352/16

за позовом: Заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 1 в інтересах держави в особі виконавчого комітету Одеської міської ради

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Корисне харчування"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Управління капітального будівництва Одеської міської ради;

про стягнення 970 564,47 грн.

У судовому засіданні 30.05.2017 згідно ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2016 року Заступник керівника Одеської місцевої прокуратури № 1 (далі також прокурор) звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі виконавчого комітету Одеської міської ради (далі також Виконком, позивач) з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Корисне харчування" (далі також ТОВ "Корисне харчування", Товариство, відповідач) про стягнення з останнього заборгованості за договором пайової участі від 14.07.2011 № 033/кс та за договором участі замовника у соціально-економічному розвитку міста ОСОБА_3 від 14.07.2011 № 010/кс у загальному розмірі 970564,47 грн., з яких: 293494,00 грн. основної заборгованості за договором № 033/кс від 14.07.2011; 22770,28 грн. пені; 25019,16 грн. 3 % річних; 265318,58 грн. інфляційних втрат, а також 176097,00 грн. основної заборгованості за договором від 14.07.2011 № 010/кс; 13662,22 грн. пені; 15011,54 грн. 3 % річних та 159191,69 грн. інфляційних втрат.

В обґрунтування позовних вимог прокурор послався на неналежне виконання відповідачем зобовязань, прийнятих на себе за договором пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси № 033/кс від 14.07.2011 та договором участі замовника у соціально-економічному розвитку міста ОСОБА_3 № 010/кс від 14.07.2011, а також укладених до вказаних договорів додаткових угод від 15.08.2013, в результаті чого у нього виникла вищевказана заборгованість, на яку у відповідності до умов договорів було нараховано пеню, а також 3% річних та інфляційні втрати у вищевказаних розмірах.

У правове обґрунтування позову прокурор послався на ст. ст. 509, 530, 549, 610, 612, 624, 625, 626, 628, 629 ЦК України, ст.ст. 193, 216, 218, 230 ГК України, ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.12.2016 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача було залучено Управління капітального будівництва Одеської міської ради.

У судовому засіданні 13.02.2017 представником відповідача було надано клопотання про залучення ТОВ „АТБ-Торгстрой до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, у задоволенні якого (клопотання) місцевим господарським судом відмовлено в засіданні суду 15.02.2017 з огляду на його необґрунтованість.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 21.02.2017 по справі № 916/3352/16 (суддя Щавинська Ю.М.) у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що договір пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси № 033/кс від 14.07.2011 та додаткова угода до нього № 040/кс від 15.08.2013 в силу положень ст.40 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності не може слугувати законною підставою позовних вимог та захисту судом прав позивача шляхом присудження до примусового виконання ТОВ „Корисне харчування обовязку сплатити кошти пайової участі в натурі у сумі 293494,00 грн., а також пені, 3 % річних та інфляційних втрат відповідно, тому вимоги прокурора в цій частині є такими, що задоволенню не підлягають. Стосовно вимоги про стягнення заборгованості за договором участі замовника у соціально-економічному розвитку міста ОСОБА_3 № 010/кс від 14.07.2011, суд вказав, що п. 1.3 даного договору сторони погодили, що участь Замовника (грошові кошти), визначена в п.п. 1.2 п. 1 цього договору, не є пайовою участю (внеском) Замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, яка обчислюється і сплачується окремо на підставах і в порядку, визначених Законом України „Про регулювання містобудівної діяльності та інших діючих нормативно-правових актів. Таким чином, виходячи з положень ст. 40 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності та приймаючи до уваги, що вказаний договір не є договором пайової участі, суд дійшов висновку, що примусове стягнення коштів, передбачених у ньому у сумі 176097,00 грн., пені, 3% річних, а також інфляційних втрат у розмірах, що заявлені до стягнення, є неправомірним, у звязку із чим відповідна вимога є такою, що також не підлягає задоволенню.

Крім того, виходячи з принципу змагальності сторін у судовому процесі та принципу диспозитивності, суд не визнав договір участі замовника у соціально-економічному розвитку міста ОСОБА_3 № 010/кс від 14.07.2011 та додаткову угоду до нього № 004/кс від 15.08.2013 недійсними.

Не погодившись з рішенням суду, Заступник прокурора Одеської області звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов Заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 1, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Так, скаржник вказав, що висновки господарського суду першої інстанції про те, що договір пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 14.07.2011 № 033/кс не може слугувати законною підставою позовних вимог та захисту судом прав позивача шляхом присудження до примусового виконання ТОВ „Корисне харчування обовязку сплатити кошти пайової участі, суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки цей договір є чинним, не визнаний недійсним або розірваним, зміни до нього не вносились, заміна сторони у цьому зобовязанні не відбувалася, а тому цей договір є обовязковим для виконання сторонами. Так само є правомірним та обовязковим до виконання і договір участі замовника у соціально-економічному розвитку міста ОСОБА_3 від 14.07.2011 № 010/кс. Натомість, на думку скаржника, суд оскаржуваним рішенням фактично звільнив назване товариство від обовязку виконання вказаних договорів.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 20.03.2017 вказану скаргу прийнято до провадження та відстрочено Заступнику прокурора Одеської області сплату судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Одеської області від 21.02.2017 до 05.04.2017.

28.03.2017 до Одеського апеляційного господарського суду надійшов доказ сплати судового збору за подання апеляційної скарги на вказане рішення в належному розмірі платіжне доручення від 22.03.2017 № 289 щодо сплати 16014,32 грн.

Від позивача надійшли пояснення, в яких Виконком просив апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позовну заяву задовольнити в повному обсязі.

У засіданнях суду апеляційної інстанції представники прокуратури, позивача та третьої особи просили задовольнити апеляційну скаргу, скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення про задоволення позову, представник відповідача просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення - без змін.

Перевіривши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, надавши оцінку всім обставинам справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення учасників процесу, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

Місцевим господарським судом правильно встановлено та підтверджено в процесі перегляду справи апеляційним господарським судом, що рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 29.07.2008 № 952 Товариству з обмеженою відповідальністю "Корисне харчування" надано дозвіл на будівництво ресторану „Якіторія за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 33, після оформлення документів на землекористування, згідно з чинним законодавством.

14.07.2011 між виконавчим комітетом Одеської міської ради (Виконком) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Корисне харчування" (Забудовник) було укладено договір пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси № 033/кс, згідно п. 1.1 якого предметом договору є пайова участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ОСОБА_3 у звязку з наміром Забудовника в строк до 31.12.2013 здійснити будівництво ресторану „Якіторія за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 33, а також здійснити комплексний благоустрій прилеглої території.

Згідно п. 3.2 вказаного договору, Забудовник зобовязується в строк до 31.12.2011 перерахувати пайову участь при здійсненні будівництва ресторану „Якіторія за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 33 у розмірі 293494,00 грн. без ПДВ. на рахунок Головного управління державного казначейства України в Одеській області, відкритий для виконання бюджету Малиновського району за кодом бюджетної класифікації 24060300 „Інші надходження, , МФО 828011, на р/р: місцевий бюджет Малиновського району 0007 (підстава: протокол засідання комісії з визначення розміру залучення коштів замовників на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 01.07.2011 №9).

У пункті 4.2.1 цього договору сторони встановили, що у разі невчасної або неповної сплати грошових коштів, передбачених п 3.2 Договору, Забудовник виплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від неперерахованої суми за кожний день прострочення платежу.

Договір діє до введення обєкта в експлуатацію відповідно до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 14.07.2011 № 530 (п. 8.1 Договору).

15.08.2013 між сторонами до вказаного договору було укладено додаткову угоду №040/кс, якою пункт 3.2 вказаного договору викладено в іншій редакції, згідно якої продовжено термін перерахування пайової участі у розмірі 293494,00 грн. при здійсненні будівництва вищевказаного ресторану до 31.12.2013 (підстава: протоколи засідання комісії з визначення розміру залучення коштів замовників на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 01.07.2011 №9 та засідання комісії з визначення пайової участі замовника у розвитку інфраструктури м. Одеси від 12.06.2013 № 5).

Вказаною угодою сторони вирішили доповнити зазначений договір пунктом 5.1 та викласти його в наступній редакції:

« 5.1. Враховуючи характер змін, що вносяться цією додатковою угодою до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, сторони дійшли до згоди про незастосування до Замовника в період з 25.01.2013 до моменту набуття чинності цією додатковою угодою пені, інфляції та 3 % річних та інших видів відповідальності, передбачених діючим законодавством України за порушення грошового зобовязання.».

Крім того, 14.07.2011 між виконавчим комітетом Одеської міської ради (Виконком) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Корисне харчування" (Замовник) укладено договір участі замовника у соціально-економічному розвитку міста ОСОБА_3 № 010/кс, згідно п. 1.1 якого Замовник, вільне волевиявлення якого висловлене у листі від 14.07.2011 № 010/кс, бере участь у комплексному соціально-економічному розвитку міста ОСОБА_3 при здійсненні будівництва ресторану „Якіторія за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 33, а Виконком приймає участь Замовника, визначену у п.п.1.2 п. 1 даного договору.

За положенням п. 1.2 цього договору участь Замовника у комплексному соціально-економічному розвитку міста ОСОБА_3 становить 176097,00 грн. без ПДВ, розмір якої запропонований Замовником у листі від 14.07.2011 № 010/кс і попередньо узгоджений із комісією з визначення розміру залучення коштів замовників на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси (підстава: протокол засідання комісії з визначення розміру залучення коштів замовників на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 01.07.2011 №9).

Пунктом 1.3 вказаного договору сторони погодили, що участь Замовника (грошові кошти), визначена в п.п.1.2 п. 1 цього договору не є пайовою участю (внеском) Замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, яка обчислюється і сплачується окремо на підставах і в порядку, визначених Законом України „Про регулювання містобудівної діяльності та інших діючих нормативно-правових актів.

Згідно п.п.3.1 вказаного договору Замовник зобовязується в строк до 31.12.2011 перерахувати пайову участь при здійсненні будівництва ресторану „Якіторія за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 33 у розмірі 176097,00 грн. без ПДВ на рахунок Головного управління державного казначейства України в Одеській області, відкритий для виконання бюджету Малиновського району за кодом бюджетної класифікації 24060300 „Інші надходження, , МФО 828011, на р/р: місцевий бюджет Малиновського району 0007 (підстава: протокол засідання комісії з визначення розміру залучення коштів замовників на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 01.07.2011 №9).

У відповідності до п.п. 4.2.1 зазначеного договору у разі невчасної або неповної сплати грошових коштів, передбачених п. 3.1 договору, Замовник виплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від неперерахованої суми за кожний день прострочення платежу.

Усі зміни та доповнення до цього договору можуть вноситись виключно у письмовій формі за взаємною домовленістю, за умови їх підписання обома сторонами (п.7.1 договору).

Пунктом 8.1 даного договору визначено, що договір набуває чинності з моменту його підписання обома сторонами.

До вказаного договору 15.08.2013 також було укладено додаткову угоду за № 004/кс, якою п. 3.1 вказаного договору викладено в іншій редакції, згідно якої продовжено термін перерахування участі замовника при будівництві ресторану „Якіторія за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 33 у розмірі 176097,00 грн. без ПДВ до 31.12.2013 (підстава: протоколи засідання комісії з визначення розміру залучення коштів замовників на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 01.07.2011 №9 та засідання комісії з визначення пайової участі замовника у розвитку інфраструктури м. Одеси від 12.06.2013 № 5).

Даною угодою договір участі замовника у соціально-економічному розвитку міста ОСОБА_3 № 010/кс від 14.07.2011 доповнено п. 5.1, зміст якого є ідентичним змісту доповнення до договору № 033/кс.

Несплата ТОВ "Корисне харчування" коштів на виконання умов вказаних договорів зумовила звернення прокурора в інтересах держави в особі Виконкому до господарського суду з вказаним позовом.

Статтею 11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з частиною 1 статті 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до статті 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

У силу ч. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Порядок визначення та сплати пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту регулюється, зокрема, статтею 40 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності, згідно частини першої якої порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

За приписами ч. 2 зазначеної статті замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Водночас згідно ч. 3 ст. 40 вказаного Закону пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності (ч. 5 ст. 40 названого Закону).

Частинами 6 та 7 цієї статті передбачено, що встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати:

1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд;

2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених частиною п'ятою статті 30 цього Закону.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками (ч. 8 вказаної статті).

Згідно ч. 9 ст. 40 даного Закону договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є:

1) розмір пайової участі;

2) строк (графік) сплати пайової участі;

3) відповідальність сторін.

Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Розглянувши спір по суті, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, виходячи з нижче викладеного.

Як встановлено судом під час розгляду справи, договір №033/кс не містить розрахунку величини пайової участі. Натомість, як вбачається з матеріалів справи та підтверджено учасниками процесу, розмір пайової участі було встановлено згідно протоколу №9 від 01.07.2011. Крім того, вказаний розмір пайової участі був визначений виходячи не із загальної кошторисної вартості, як передбачено вказаними вимогами Закону, а згідно „з опосередкованою вартістю 1 кв.м, з урахуванням зональних коефіцієнтів та коефіцієнтів функціонального використання, що з огляду на відсутність будь-якої „створеної потужності жодним чином не відповідає вимогам ч. 5 ст. 40 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності. Натомість, пунктом 7 Прикінцевих положень даного Закону передбачено необхідність приведення договору у відповідність із цим Законом.

Оцінюючи доводи позивача щодо того, що обовязок виконання зобовязання не повязаний ані з прийняттям відповідного рішення щодо відведення земельної ділянки, ані з початком проведення будівельних робіт, суд вірно зазначив наступне.

Відповідно до ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Порядок забудови території визначено ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", відповідно до якої забудова територій здійснюється шляхом розміщення об'єктів будівництва.

Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: отримання замовником або проектувальником вихідних даних; розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; затвердження проектної документації; виконання підготовчих та будівельних робіт; прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Отже, передбачений законодавством обов'язок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, шляхом перерахування коштів пайової участі, виникає лише у суб'єкта містобудування, тобто, згідно вищевказаних вимог ст. 26 Закону, у власника або користувача земельної ділянки, який, у свою чергу, має намір здійснити забудову території.

У відповідності до Методики визначення пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, затвердженою рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 28.03.2013 №134, яке було чинним станом на час укладення додаткової угоди від 15.08.2013, вона застосовується, по-перше, при здійсненні на території міста ОСОБА_3 будівництва будь-яких об'єктів незалежно від їх форми власності (п.1.2), а по-друге, Розрахунок у грошовому виразі за Договором замовник здійснює протягом двох місяців після прийняття Одеською міською радою рішення про відведення земельної ділянки для будівництва (реконструкції) будь-яких обєктів нерухомості (п.2.11).

Натомість, як встановлено місцевим господарським судом у ході розгляду справи, а також підтверджено в ході апеляційного провадження, Одеською міською радою відповідного рішення щодо надання ТОВ „Корисне харчування в оренду земельної ділянки площею 0,111 га за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 33, для проектування будівництва ресторану „Якіторія та його подальшої експлуатації прийнято не було, а відповідач до будівництва зазначеного ресторану не приступив.

Земельну ділянку площею 0,111 га за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 33, відповідачу було надано в оренду лише рішенням від 16.03.2016 (т.1 а.с.142), згідно з яким 18.04.2016 між ним та ОМР було укладено договір оренди землі терміном на 49 років для експлуатації та обслуговування будівлі торгівлі, тобто зовсім іншого обєкту, для реконструкції якого відповідачем 02.06.2016 отримано від Управління архітектури та містобудування ОМР містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки.

При цьому, як стверджує ТОВ „Корисне харчування, і це підтвердилося під час судового розгляду, відповідач не приступив до здійснення будівництва, оскільки, з огляду на його складний фінансовий стан та відсутність можливості проводити реконструкцію будівлі, ним 10.06.2016 за договором купівлі-продажу нежитлову будівлю павільйону-пасажу, розташовану за вказаною вище адресою, було продано ОСОБА_5. Власником будівлі на теперішній час є ТОВ „АТБ-Торгстрой, якому відповідним рішенням Одеської міськради від 07.12.2016 за № 1569-VІІ надано в оренду вищевказану земельну ділянку для експлуатації та обслуговування будівлі терміном до 2065 року.

Відтак, з урахування викладених обставин, місцевий господарський суд дійшов висновку, з яким погоджується колегія суддів, що договір пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси № 033/кс від 14.07.2011, з урахуванням додаткової угоди до нього № 040/кс від 15.08.2013, у силу вищевказаних положень ст. 40 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності не може слугувати законною підставою позовних вимог та захисту судом прав позивача шляхом присудження до примусового виконання ТОВ „Корисне харчування обовязку сплатити кошти пайової участі в натурі у сумі 293494,00 грн., а також відповідних сум пені, 3 % річних та інфляційних втрат.

Стосовно позовної вимоги про стягнення заборгованості по договору договором участі замовника у соціально-економічному розвитку міста ОСОБА_3 № 010/кс від 14.07.2011, суд правильно зазначив наступне.

Згідно ч. 7 ст. 40 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених частиною п'ятою статті 30 цього Закону.

При цьому, як вже було зазначено вище, п. 1.3 договору участі замовника у соціально-економічному розвитку міста ОСОБА_3 № 010/кс від 14.07.2011 сторони погодили, що участь Замовника (грошові кошти), визначена в п.п. 1.2 п. 1 цього договору, не є пайовою участю (внеском) Замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, яка обчислюється і сплачується окремо на підставах і в порядку, визначених Законом України „Про регулювання містобудівної діяльності та інших діючих нормативно-правових актів.

Таким чином, прийнявши до уваги, що вказаний договір не є договором пайової участі, а також з огляду на вищевикладені висновки, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що примусове стягнення коштів за цим договором у сумі 176097,00 грн., пені, 3% річних, а також інфляційних втрат у розмірах, що заявлені до стягнення, є неправомірним, у звязку із чим відповідна вимога є такою, що також не підлягає задоволенню.

Крім того, суд апеляційної інстанції зауважує, що, як слідує зі змісту вказаних вище договорів та додаткових угод, ТОВ "Корисне харчування" було зобовязано перерахувати кошти до місцевого бюджету саме при здійсненні будівництва ресторану „Якіторія. Однак, оскільки, як встановлено господарськими судами першої та апеляційної інстанцій, такого будівництва Товариство не здійснювало взагалі, то сплачувати кошти відповідно до цих договорів та додаткових угод відповідач не зобовязаний.

Також судова колегія звертає увагу на те, що позивачем вказані договори були укладені з метою отримання коштів для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, а відповідачем - з метою здійснення будівництва ресторану „Якіторія. Доказів недобросовісного ставлення Товариства до виконання умов вказаних договорів, чи невжиття належних заходів для здійснення будівництва ресторану ані прокурором, ані позивачем не надано. Натомість, відповідачем надано докази вжиття заходів для здійснення зазначеного будівництва, зокрема, укладено з Одеською міськрадою договір на резервування (використання) місця розташування обєкту від 20.09.2011 № 38 з цільовим призначення місця розташування обєкту для проектування, будівництва названого ресторану та його подальшої експлуатації, при цьому, на виконання даного договору Товариством вносилась відповідна плата, що підтверджується доданими платіжними дорученнями. В обґрунтування неможливості розпочати будівництво ресторану відповідач послався на те, що Одеською міською радою так і не було прийнято рішення щодо надання Товариству в оренду земельної ділянки, площею 0,1110 га за адресою: м. Одеса, вул. Корольова, 33, саме для проектування, будівництва та подальшої експлуатації зазначеного ресторану, що не спростовано прокурором та позивачем.

Загальними засадами цивільного законодавства, зазначеними в п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України, є справедливість, добросовісність та розумність.

Принцип добросовісності є одним із засобів обмеження принципу свободи договору сторін, способом утримання сторін від зловживання своїми правами при виконанні договору.

Один із проявів цього принципу містить класичне правило добросовісності в договірних зобов'язаннях, згідно з яким боржник несе обов'язок виконати зобов'язання добросовісно, з урахуванням звичаїв цивільного обороту.

Закріплений вітчизняним законодавцем принцип справедливості, добросовісності і розумності має визнаватися не сукупністю трьох принципів, а єдиним принципом, який проявляється в єдності взаємопов'язаних трьох складових. Загалом зміст цього принципу (справедливості, добросовісності і розумності) полягає в тому, що тексти законів, правочинів та їх застосування суб'єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам обороту.

Справедливість розуміють як рівність пропорцій, або як концепцію пропорційності обраних засобів поставленій меті.

Загалом зміст зазначеного принципу (справедливості, добросовісності (Bona Fideas) і розумності) полягає в тому, що тексти законів, угод та їх застосування суб'єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам обороту.

Виконання зобов'язань має спиратися на засади добросовісності, розумності та справедливості (ч. 3 ст. 550 ЦК України). Сторони є вільними у виборі контрагента, у визначенні умов договору із врахуванням вимог чинних правових актів, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 659 ЦК України).

Цивільне законодавство обмежується презумпцією добросовісності та розумності поведінки особи.

Зміст добросовісності (bona fides) виражається через поняття "розумність і справедливість", що виконує три функції - тлумачення, доповнюючу та обмежувальну.

Так, згідно з обмежувальною функцією добросовісності, правило, обов'язкове для сторін, не застосовується настільки, наскільки за даних обставин це буде неприйнятним відповідно до критерію розумності та справедливості.

Отже, добросовісність може за даних обставин анулювати чи виключити застосування правил, встановлених сторонами.

У зв'язку з цим всі правила, які створюються сторонами чи законом, підпадають під контроль судів для того, щоб вирішити, чи не призведе їх застосування в конкретній справі до несправедливих результатів.

Виходячи з вищевикладеного, за переконанням колегії суддів, стягнення коштів за вказаними договорами, враховуючи неможливість здійснення передбаченого цими договорами будівництва Товариством ресторану, призведе до явно несправедливого щодо сторін договорів результату, у звязку з чим у даному випадку місцевий господарський суд правильно відмовив у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 83 ГПК України господарський суд, приймаючи рішення, має право: визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству.

Визнання недійсним договору, пов'язаного з предметом спору, повністю або у певній його частині є саме правом господарського суду, а не обов'язком.

Пунктом 2.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України N 11 від 29.05.2013 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" роз'яснено, що якщо вирішуючи господарський спір, суд встановить, що зміст договору, пов'язаного з предметом спору, суперечить законодавству, чинному на момент укладення договору, він, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 83 ГПК України, вправі за власною ініціативою визнати цей договір недійсним повністю або у певній частині із застосуванням за необхідності й наслідків визнання недійсним нікчемного правочину (абзац 2 ч. 5 ст. 216 ЦК України).

Обов'язковою умовою застосування п. 1 ст. 83 ГПК України є переконлива мотивація суду щодо необхідності відходу від принципу змагальності сторін.

Отже, виходячи з вищевказаного принципу змагальності сторін у судовому процесі, а також принципу диспозитивності, суд обґрунтовано не визнав договір участі замовника у соціально-економічному розвитку міста ОСОБА_3 № 010/кс від 14.07.2011 та додаткову угоду до нього № 004/кс від 15.08.2013 недійсними, зауваживши при цьому, що ТОВ „Корисне харчування не було позбавлено права звернутися до суду в порядку ст. 60 ГПК України з зустрічним позовом з цього приводу, сплативши до державного бюджету відповідний розмір судового збору. Вказаний висновок суду стосується і вимоги щодо визнання недійсним п. 3.2 договору пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси № 033/кс та додаткової угоди до нього № 004/кс від 15.08.2013.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, так само як і доводи позивача, зазначені в поясненнях до скарги, не спростовують вищенаведених висновків місцевого господарського суду.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про відмову в задоволенні позову, а відтак, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення відсутні.

Керуючись ст. ст. 99, 101 103, 105 ГПК України, судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 21.02.2017 по справі № 916/3352/16 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 06.06.2017.

Головуючий суддя: Т.Я. Гладишева

Суддя: В.М. Головей

Суддя: С.І. Колоколов