ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"30" травня 2017 р. Справа № 920/1299/16

Колегія суддів у складі: головуючого судді Бородіної Л.І., судді Камишевої Л.М., судді Плахова О.В.,

при секретарі Євтушенко Є.В.,

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1 - за довіреністю від 13.09.2016;

від відповідача - Безрук О.О. - за довіреністю №884 від 12.12.2016;

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Київ та апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Сумської філії, м. Суми,

на рішення господарського суду Сумської області від 18.04.2017

у справі № 920/1299/16

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м. Київ,

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Сумської філії, м. Суми,

про внесення змін до договору

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Сумської області від 18.04.2017 (головуючий суддя Джепа Ю.А., суддя Соп'яненко О.Ю., суддя Яковенко В.В.) позов задоволено частково; вилучено з додатку № 3 до договору № 32/21-594000 від 21.09.2009 пункти по наступним ділянкам: 48) РШ 218-7 АДРЕСА_2; 50) РШ 216-2-0 АДРЕСА_3; 108) РШ 344-6 АДРЕСА_4; 461) РЩ 216-11-1 АДРЕСА_5; 1405) РШ 344-6 АДРЕСА_6; 1632) АТС347 АДРЕСА_7; в решті у задоволенні позову відмовлено; стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Сумської філії (40030, м. Суми, вул. Іллінська, 2; ) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1; ІПН НОМЕР_1) 689 грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору.

В частині задоволення позову рішення суду першої інстанції з посиланням на ст. ст. 16, 626, 653 Цивільного кодексу України, ст. ст. 20, 188 Господарського кодексу України, мотивовано тим, що матеріалами справи підтверджений факт відсутності кабелю на ділянках, визначених у відповідних актах опосвідчення відповідності кабелю стороннього оператора договірним відносинам, у зв'язку з чим господарський суд дійшов висновку про вилучення з додатку №3 до спірного договору пунктів по цим ділянкам.

В частині відмови у задоволенні позову рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що сторони за договором не дійшли згоди у питанні визначення та узгодження необхідних величин діаметра та довжини кабелю і відмовились від призначення з даного питання судово - технічної експертизи, а у суду відсутня можливість за наявними у справі доказами встановити таку довжину кабеля та відповідно визначити вірну вартість послуг відповідача (з урахуванням даних актів опосвідчення щодо визначення діаметру кабеля).

ФОП Череда Григорій Васильович не погодився з рішенням місцевого господарського суду та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить змінити рішення господарського суду Сумської області від 18.04.2017р. у справі №920/1299/16 та внести зміни до додатку №3 договору №32/21-594000 від 21.09.2009р., укладеного між ПАТ "Укртелеком" в особі Сумської філії та ФОП ОСОБА_3, виклавши п.п.130,171,203, 209,211, 212, 215, 216, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 270, 271, 280, 281, 282, 321, 322, 345, 347, 348, 358, 361, 366, 370, 374, 375, 376, 377, 378, 379, 384, 385, 388, 407, 408, 409, 450, 503, 504, 607, 635, 645, 687, 746, 776, 786, 805, 822, 851, 857, 889,914, 1031, 1048, 1073, 1099, 1173, 1182, 1313, 1347, 1362, 1366, 1379, 1380, 1382, 1383, 1384, 1385, 1386, 1387, 1465, 1489, 1496,1555, 1611, 1651, 1660, 1663, 1671, 1700, 1703, 1704, 1705, 1710, 1719 додатку №3 до договору від 21.09.2009 №32/21-594000 в редакції позивача.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач вказує, що предметом позову у даній справі є внесення змін до договору саме у зв'язку з невідповідністю діаметра кабелю на окремих ділянках, а не його довжини. Проте, суд, встановивши факт невідповідності діаметру кабеля по ділянках, зазначених в позові, на підставі наданих позивачем актів опосвідчення за підписом та печаткою відповідача необґрунтовано відмовив у задоволені позову в частинні внесення змін до договору.

Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Сумської філії також не погодилось з рішенням суду першої інстанції та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Сумської області від 18.04.2017 у справі № 920/1299/16 в частині задоволення позовних вимог щодо вилучення з додатку №3 до договору №32/21-594000 від 21.09.2009 пунктів по наступних ділянках: 48) РШ 218-7 АДРЕСА_2; 50) РШ 216-2-0 АДРЕСА_3; 108) РШ 344-6 АДРЕСА_4; 461) РЩ 216-11-1 АДРЕСА_5; 1405) РШ 344-6 АДРЕСА_6; 1632) АТС347 АДРЕСА_7 та стягнення з ПАТ "Укртелеком" в особі Сумської філії на користь ФОП ОСОБА_3 витрат по сплаті судового збору у розмірі 689грн. і прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач вказує, що акти опосвідчення, підписані представниками ПАТ «Укртелеком», на які посилається позивач в позовній заяві, не мають обов'язкового характеру, не є правовстановлюючими документами, оскільки є складовою частиною документації, яка складалась при інвентаризації в 2013 році. Станом на 01.03.2017 року інформація, зазначена в актах опосвідчення, наданих позивачем в якості доказів по даній справі, не є достовірною та не підтверджена жодним документом. Також зазначає, що судом при ухвалені оскаржуваного рішення не було взято до уваги, що дані акти опосвідчення вже досліджувались господарським судом міста Києва, Київським апеляційним господарським судом та Вищим господарським судом України у справі у справі № 910/33101/15, та не були прийняті судом першої інстанції як належний доказ на підтвердження позиції ФОП ОСОБА_3 Крім того скаржник вказує на те, що в матеріалах справи відсутні жодні докази направлення на адресу відповідача підписаних позивачем вищезазначених актів опосвідчення. Також судом при ухвалені рішення взято до уваги акти опосвідчення №218-7/13 від 23.12.2013, №216-2-0/2 від 24.12.2013, № б/н від 20.12.2013, які взагалі не підписані позивачем. Дані акти не можуть бути належним та допустимим доказом, що підтверджують факт відсутності кабелю на ділянках, зазначених у цих актах опосвідчення.

В запереченнях на апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_3 від 22.05.2017 відповідач зазначає, що протягом дії договору були відсутні обставини, які б перешкоджали позивачу користуватись місцем в ККЕ згідно умов діючого договору. Також зазначає, що позивач не довів наявності обставин, які б перешкоджали йому користуватись місцем в ККЕ. Факт невикористання місця в ККЕ у своїй господарській діяльності не впливає на чинність договору і обов'язки, визначені таким договором, зокрема щодо сплати платежів за користування місця ККЕ. Просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення та задовольнити апеляційну скаргу відповідача.

У відзиві на апеляційну скаргу ПАТ «Укртелеком» від 30.05.2017 позивач заперечує проти доводів апеляційної скарги відповідача, просить апеляційну скаргу відповідача відхилити та задовольнити апеляційну скаргу позивача, при цьому посилається на те, що нарахування оплати за договором здійснюється не за наявністю наданого місця в каналі кабельної каналізації, а залежить від протяжності та діаметру кабелю, який розміщений у ній. Саме у зв'язку з невідповідністю кабелю та його відсутністю на окремих ділянках, а також небажанням відповідача врегулювати це питання в досудовому порядку і виник цей спір.

Також позивач зазначає, що суть змін договору є в тому, що діаметр кабелю, зазначений в договорі, не відповідає фактично наявному діаметру кабелю, який знаходиться в каналізації відповідача. Тобто, жодних робіт з вилучення кабелю та прокладення нового відбуватися не буде, а тому немає необхідності у отриманні відповідних дозволів та здійсненні технічного нагляду. Крім того, вказує на те, що умовами мирової угоди, затвердженої ухвалою господарського суду м. Києва від 21.01.2013 у справі №5011-41/11074-2012, передбачено, що сторони у строк до 01.09.2013 зобов'язуються здійснити відповідну технічну інвентаризацію та скласти акти опосвідчення. Позивач вважає акти опосвідчення належними доказами факту невідповідності діаметру кабелю та відсутності кабелю по вказаних в позові ділянках, оскільки ці акти підписані зі сторони відповідача, тобто, останній визнав факт невідповідності діаметру кабелів, зазначених в додатку №3 до договору. Цей факт встановлено господарським судом Сумської області у оскаржуваному рішенні.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів Харківського апеляційного господарського суду від 29.05.2017р. у зв'язку з відпусткою судді Здоровко Л.М. для розгляду справи №920/1299/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Бородіної Л.І., судді Камишевої Л.М., судді Плахова О.В.

Пунктом 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23.03.2012 №6 встановлено, що в разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи або додаткового введення судді (суддів) до складу суду розгляд справи з огляду на встановлений пунктом 3 частини четвертої статті 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" принцип незмінності судді слід починати спочатку. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених статтею 69 ГПК строків вирішення спору, а його подальше продовження новим (зміненим) складом суду здійснюється у випадках і в порядку, передбачених частиною третьою цієї статті.

Відповідно до п. 9-2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 N 7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" у разі зміни складу суду апеляційної інстанції розгляд ним справи починається заново, а отже, спочатку починається й визначений статтею 102 ГПК строк розгляду апеляційної скарги.

Заслухавши представників сторін, зважаючи на зміну складу суду, колегія суддів дійшла висновку про неможливість розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні та вирішила з метою дотримання вимог Господарського процесуального кодексу відкласти розгляд справи і зобов'язати сторін надати письмові пояснення щодо питань, які виникли в судовому засіданні, з документальним та нормативним обґрунтуванням викладених доводів.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, Харківський апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1.Відкласти розгляд справи на 22.06.2017 о 14год. 30хв.

2.Розгляд апеляційної скарги відбудеться у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду за адресою: м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі судового засідання №105.

3. Зобов'язати сторін надати апеляційному господарському суду у строк до 19.06.2017р. письмові пояснення стосовно питань , які виникли в судовому засіданні апеляційної інстанції, документальне та нормативне обґрунтування викладених доводів, зокрема, щодо можливості надати суду відповідні документи по узгодженню умов договору в частині фактичного визначення діаметру та довжини кабелю на спірних ділянках, за результатами проведення спільного технічного обстеження кабелів ФОП ОСОБА_3, що знаходяться в каналах кабельної каналізації СФ ПАТ «Укртелеком», а також належні докази виконання мирової угоди, затвердженої ухвалою господарського суду м. Києва від 21.01.2013р. у справі №5011-41/11074-2012, додатки №2, 4 до договору.

4. Викликати в судове засідання представників сторін з належним чином оформленими повноваженнями.

Попередити сторони, що у разі неявки представників сторін з належним чином оформленими повноваженнями, ненадання витребуваних документів, справа може бути розглянута за наявними в ній документами.

Головуючий суддя Л.І. Бородіна

Суддя Л.М. Камишева

Суддя О.В. Плахов