КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" червня 2017 р. Справа№ 911/3840/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Кропивної Л.В.

за участі секретаря судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Гуцало П.С. довіреність № б/н від 18.04.17

від позивача: Стрілець О.І. довіреність № б/н від 20.12.16

від відповідача: Рогова Ю.Г. довіреність № 2-28/1893 від 30.11.16

від відповідача: Приходько І.А. довіреність № 2-28/615 від 07.04.17

від третьої особи: не з'явився

розглянувши матеріали апеляційної скарги Вишгородської міської ради

на рішення Господарського суду Київської області від 07 лютого 2017 року

у справі № 911/3840/16 (суддя - Горбасенко П.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ніка" ЛТД

до Вишгородської міської ради

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Північний офіс Держаудитслужби

про стягнення коштів, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ніка" ЛТД звернулось до Господарського суду Київської області з позовною заявою (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) про відшкодування 6 543 133,38 грн. різниці між здійсненими витратами та розміром пайової участі замовника у розвитку інфраструктури м. Вишгорода (т.І, а.с. 6-10, 101-103).

Рішенням Господарського суду Київської області від 07 лютого 2017 року у справі №911/3840/16 позов задоволено частково: зобов'язано Вишгородську міську раду відшкодувати ТОВ "Ніка" ЛТД 6 542 338,38 грн. різниці між здійсненими витратами та розміром пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту. У задоволенні решти позову - відмовлено. (т.ІІ, а.с. 242-248).

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Київської області від 07 лютого 2017 року у справі №911/3840/16 Вишгородська міська рада звернулась з апеляційною скаргою в якій просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове - про відмову у задоволенні позовних вимог (т.ІІІ, а.с.6-14).

27 лютого 2017 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Вишгородської міської ради на рішення Господарського суду Київської області від 07 лютого 2017 року у справі №911/3840/16 повернуто на підставі п. 3 ч. 1 ст. 97 ГПК України.

20 березня 2017 року Вишгородська міська рада повторно звернулась з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Київської області від 07 лютого 2017 року у справі №911/3840/16.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30 березня 2017 року, у зв'язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Зеленіна В.О. на лікарняному, справу №9110/3840/16 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Дідиченко М.А., Кропивна Л.В.

03 квітня 2017 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Вишгородської міської ради на рішення Господарського суду Київської області від 07 лютого 2017 року у справі №911/3840/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів - Дідиченко М.А., Кропивної Л.В., та призначено до розгляду на 19 квітня 2017 року.

19 квітня та 18 травня 2017 року ухвалами Київського апеляційного господарського суду розгляд справи відкладено на 18 травня та 01 червня 2017 року відповідно.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 01 червня 2017 року, у зв'язку з перебуванням судді Дідиченко М.А., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем у відпустці, для розгляду справи № 911/3840/16, сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Кропивної Л.В.

01 червня 2017 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Вишгородської міської ради на рішення Господарського суду Київської області від 07 лютого 2017 року у справі №911/3840/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів - Агрикової О.В., Кропивної Л.В.

У судовому засіданні 01 червня 2017 року представники Вишгородської міської ради надали пояснення, в яких підтримали доводи апеляційної скарги та просили апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Представники ТОВ "Ніка" ЛТД у судовому засіданні 01 червня 2017 року надали пояснення, в яких заперечували проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представник Північного офісу Держаудитслужби у судове засідання 01 червня 2017 року не з'явився про причини неявки колегію суддів не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення за штрихмасовим ідентифікатором 312 (т.ІІІ, а.с. 168).

Враховуючи викладене та ту обставину, що ухвалою про прийняття апеляційної скарги до провадження учасників процесу було попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами, а неявка представника третьою особи не перешкоджає повному, всебічному та об'єктивному розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за наявними матеріалами та за відсутності представника третьої особи.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно з частиною першою статті 99 ГПК в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом XII ГПК.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

22 липня 2008 року між Вишгородською міською радою (далі - відповідач) та ТОВ "Ніка" ЛТД (далі - позивач), як забудовником укладено Договір № 01/07-22 про пайову участь у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Вишгорода (далі - Договір № 01/07-22), яким визначено порядок та розмір пайової участі забудовника у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Вишгорода в зв'язку з будівництвом багатоповерхового житлового будинку по вул. Симоненка, 4-а (т.І, а.с. 12-20).

Враховуючи зведений комплексний висновок ДП "Укрінвестекспертиза" № 115/104 від 30.06.2006 р., згідно з яким загальна площа квартир складає 23 884 кв.м. Забудовник, в якості внеску в створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Вишгорода, безоплатно передає в комунальну власність територіальної громади м. Вишгорода, в строк не пізніше 20 днів з моменту введення в експлуатацію об'єкта містобудування квартири у розмірі 7% від загальної площі квартир в об'єкті містобудування (в т.ч. квартири, які передаються власникам та мешканцям будинків, що знаходяться на території забудови), всього 19 квартир загальною площею 1 607,10 кв.м. (п. 2.1.2. Договору № 01/07-22).

Договір набуває чинності з моменту підписання його сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх договірних зобов'язань (п. 5.1. Договору).

16 квітня 2015 року між Вишгородською міською радою та ТОВ "Ніка" ЛТД укладено додаткову угоду до Договору № 01/07-22, відповідно до якої досягнуто згоди про те, що вказаний договір втратив свою чинність (припинений) у зв'язку з укладенням сторонами Договору № 49 про пайову участь (внесок) замовника (юридичної, фізичної особи) у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишгорода (новація). Сторони домовились, що усе виконане за Договором № 01/07-22 від 22.07.2008 р., вважається зарахованим в рахунок виконання зобов'язань сторін, що виникли із Договору № 49 від 16.04.2015 р., а також про те, що сторони підписанням цієї додаткової угоди засвідчують про те, що не мають будь-яких претензій щодо виконання Договору № 01/07-22 (т.І, а.с. 21).

Вказана додаткова угода є чинною, недійсною у встановленому законом порядку не визнавалась, доказів протилежного матеріали справи не містять.

16 квітня 2015 року, на підставі рішення виконавчого комітету Вишгородської міської ради від 16.04.2015 р. № 96 між Вишгородською міською радою та ТОВ "Ніка" ЛТД укладено Договір № 49 про пайову участь (внесок) замовника (юридичної, фізичної особи) у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишгорода (далі - Договір № 49) щодо закінченого будівництвом об'єкту містобудування - житлового будинку № 4в (будівельна адреса - Симоненка, 4а)(т.І, а.с. 23-31).

За змістом п. 2.1 Договору № 49 замовник приймає участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишгорода, відповідно до рішення Вишгородської міської ради "Про затвердження Порядку залучення, розрахунку розмірів і використання коштів пайової участі (внесків) замовників (інвесторів) у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Вишгорода" № 44/12 від 25.03.2015 р. та рішення виконавчого комітету Вишгородської міської ради № ___від 16.04.2015 р., та шляхом передачі в комунальну власність територіальної громади м. Вишгорода інженерних споруд, мереж та обладнання, передбачених технічними умовами на підключення до водопровідної мережі групи житлових будинків з вбудованими та прибудованими приміщеннями громадського призначення по вул. Набережній в м. Вишгороді Київської області.

Згідно п. 2.3. Договору № 49 загальна сума пайової участі щодо житлового будинку № 4в (І, ІІ, ІІІ, ІV пускові комплекси) на вулиці Симоненка у м. Вишгороді Київської області складає 5 909 202,36 грн.

Пунктом 2.4. Договору № 49 передбачено, що до пайової участі не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Поряд з цим, у абз. 2-4 п. 2.4 Договору № 57 зазначено, що розмір пайової участі зменшується на вартість у сумі 1 101 632,84 грн. переданих у комуна власність м. Вишгорода водопроводу, зовнішньої тепломережі та насосів, а також прийнятих до комунальної власності м. Вишгорода 13 квартир загальною площею 831,8 кв.м., вартістю 5 152 169,20 грн. Загальна площа квартир, що придбані за програмою "Доступне житло" складає 4 905,94 кв.м. та не входить до площі житлових приміщень, за які необхідно сплачувати пайовий внесок.

Зазначені об'єкти прийняті до комунальної власності на підставі відповідних рішень Вишгородської міської ради, які є чинними та дію яких не скасовано.

Крім того, станом на момент розгляду вказаної справи, відповідні положення Договорів № 01/07-22 та № 49, як і положення п. 2.2 Порядку залучення, розрахунку розмірів і використання коштів пайової участі (внесків) замовників (інвесторів) у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Вишгорода затвердженого рішенням Вишгородської міської ради № 44/12 від 25.03.2015 р. (далі - Порядок) також є чинними, недійсними у встановленому порядку не визнавались, а тому посилання відповідача, як на підставу недоотримання ним пайового внеску у розмірі вартості переданих у комунальну власність квартир, на витяг з Акту від 05.07.2016 р. № 08-21/18 є безпідставним (т.ІІ, а.с. 260-269).

Отже, позивачем було сплачено пайовий внесок на 344 599,68 грн. більше ніж передбачено Договором № 49 (5 909 202,36 грн. (загальна сума пайової участі згідно п. 2.3. договору) - 1 101 632,84 грн. (вартість інженерних споруд та зовнішніх мереж) - 5 152 169,20 грн. (вартість 13 квартир переданих позивачем відповідачу).

Слід зазначити, що відповідно до останнього абзацу п. 2.4. Договору № 49 суму пайового внеску у розмірі 344 599,68 грн. зараховано до пайової участі (внесків) замовників (інвесторів) у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури щодо об'єкту будівництва - група житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення по вул. Набережна в м. Вишгороді.

24 травня 2016 року між Вишгородською міською радою та ТОВ "Ніка" ЛТД укладено Договір про пайову участь (внесок) замовника (юридичної, фізичної особи) у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишгорода № 57 (далі - Договір № 57), предметом якого є пайовий внесок замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишгорода при здійсненні будівництва об'єкта містобудування - "Група житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення по вул. Набережна в м. Вишгород". Перша черга забудови (1-4 пускові комплекси) (т.І, а.с. 104-105).

Враховуючи викладене судом першої інстанції правомірно прийнято збільшення позовних вимог, оскільки вимоги щодо відшкодування різниці (переплати) за вказаними договорами є пов'язаними адже в рахунок пайової участі за договором щодо будівництва по вул. Набережна за Договором № 49 мав зараховуватись залишок пайового внеску за Договором № 49 у сумі 344 599,68 грн., який був предметом при первісному зверненні з позовом.

Згідно п. 2.1 Договору №57 розмір пайової участі замовника у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Вишгород складає 5 777 743 грн.

28 липня 2016 року, враховуючи надані документи, що підтверджують будівництво інженерних мереж за межами ділянки будівництва, а саме зовнішніх теплових мереж, що збудованих відповідно до технічних умов № 375 від 13.09.2013 р. на проектування теплопостачання та вузла, обліку теплової енергії для багатоквартирних житлових будинків, між позивачем та відповідачем підписано Додаткову угоду № 1 до Договору № 57, за якою внесено зміни до п. 2.1 Договору № 57 в частині зміни розміру пайової участі замовника у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури та визначено, що він складає 3 253 466,73 грн. (т.І, а.с. 110-111).

Крім того, вказаною Додатковою угодою сторонами викладено п. 5 Додатку 1 "Розрахунок розміру пайової участі" до Договору № 57 у редакції відповідно до якої загальна сума пайової участі визначається шляхом (4041288,8грн.(пайова участь щодо житлової частини)+1736454,2 грн.(пайова участь щодо нежитлової частини) - (2025605,88 грн.+498670,39 грн.(вартість виконаних замовником робіт з улаштування позамайданчикових теплових мереж)=3253466,73 грн.

Тобто шляхом укладення вказаної додаткової угоди, сторони фактично зменшили розмір пайової участі у зв'язку з фактичним виконання замовником частини обов'язку у відповідності з Технічними умовами № 375 від 13.09.2013 р.

27 вересня 2016 року враховуючи надані документи, що підтверджують будівництво інженерних мереж за межами ділянки будівництва, а саме зовнішніх мереж водовідведення (мережі напірної каналізації К1Н) між позивачем та відповідачем підписано Додаткову угоду № 2 до Договору № 57, за умовами якої внесено зміни до п. 2.1. вказаного Договору в частині розміру пайової участі замовника та визначено, що він складає 409085,13 грн. Крім того, вказаною додатковою угодою внесено зміни і у розрахунок, шляхом зменшення розміру пайової участі на розмір вартості робіт у сумі 2844381,60 грн.(т.І, а.с. 110-111).

Крім того, позивачем сплачено пайовий внесок у сумі 210000 грн. згідно договору № 57 від 24.05.2016 р., що підтверджується наявними у матеріалах копіями платіжних доручень № 1 від 08.06.2016 р. на суму 10 000 грн. та № 1695 від 13.09.2016 р. на суму 200 000 грн. (т.І, а.с. 115-116).

Звертаючись зі вказаним позовом, позивач зазначав, що він звертався до відповідача з листом № 380 від 27.09.2016 (т.І, а.с. 32) у якому просив сплатити ТОВ "Ніка" ЛТД 344 599,68 грн. (переплату за Договором № 49), який відповідач залишив без реагування, а тому позивач просив стягнути вказану суму з відповідача. Збільшуючи позовні вимоги та вимагаючи стягнути з відповідача додатково 6 198 533,7 грн., позивач зазначав, що фактична вартість зовнішніх мереж щодо об'єкту будівництва пайова участь стосовно якого була предметом Договору № 57 становить 11 362 375 грн., а також вартість переданого відповідно до Технічних умов № 375 мережевого насосу складає 454 141,30 грн.

Надаючи оцінку вказаним обставинам колегія суддів зазначає наступне.

Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; 6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування (ч. 5 ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон).

На проектування теплопостачання та вузла обліку теплової енергії для багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями 1-4 черги по вул. Набережна в м. Вишгород Вишгородським районним комунальним підприємством "Вишгородтепломережа" (далі - ВРКП "Вишгородтепломережа") видано ТОВ "Ніка" Технічні умови № 375 від 13.09.2013 р. Вказаними технічними умовами визначено вимоги до проекту, місце балансового розмежування, а також встановлено ТОВ "Ніка" придбати мережевий насос з визначеними цими технічними умовами характеристиками та виконати реконструкцію дільниці тепло магістрального трубопроводу від ТК-143 до ТК-145 діаметром 250 мм, з перекладкою на трубопроводи в пінополіуретановій ізоляції (т.І, а.с. 194-195).

Директором Вишгородського МКП "Водоканал" затверджено Технічні умови № 18-13 на підключення до водопровідної мережі групи житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення по вул. Набережній в м. Вишгород від 05.09.2013 р., відповідно до яких з урахуванням змін, визначено вимоги до проекту, а також встановлено ТОВ "Ніка" на час введення в експлуатацію будинку № 1 виконати проект реконструкції машинного залу. На час введення в експлуатацію будинку № 2 виконати будівництво резервуару чистої води на 5000 м3 та провести реконструкцію методом опускання насосів до рівня відсмоктування води. Визначено передбачити проектом будівництво самопливного каналізаційного колектора, а також провести перенос напірного колектору Д=150 мм з плями забудови, який прокладено вздовж вул. Набережній та знаходиться в межах котловану даного будівництва. Підключення до каналізаційної мережі виконати в самоплинний каналізаційний колектор (т.І, а.с. 196-197, 198).

27 січня 2014 року за вих. № 4/ор Комунальним підприємством житлового і комунального господарства Вишгородської міської ради надано ТОВ "Ніка" Технічні умови на проектування зливової каналізації на відрізку вул. Набережна та перехрестя вул. Шкільна, вул. Набережна та перехрестя з вул. Шевченка, (т.І, а.с. 199-200).

Тобто, вказаними технічними умовами передбачено обов'язок замовника (позивача) виконати встановлених ними перелік робіт та придбання мережевого насоса.

Відповідно до ч. 5 ст. 30 Закону якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості, а такі інженерні мережі та/або об'єкти передаються у комунальну власність. У разі якщо кошторисна вартість будівництва інженерних мереж та/або об'єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) перевищує розмір пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту, орган місцевого самоврядування приймає рішення про відшкодування замовнику різниці між здійсненими витратами та розміром пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Зазначеним положенням кореспондуються п.п. 2.2., 2.3, 2.11 Порядку залучення, розрахунку розмірів і використання коштів пайової участі (внесків) замовників (інвесторів) у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Вишгорода затвердженого рішенням Вишгородської міської ради "Про затвердження Порядку залучення, № 44/12 від 25.03.2015 р. (далі - Порядок) (т.І, а.с. 144, 146)

Як вбачається з листа Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України № 8/15-110-16 від 02.03.2016 та № 8/15-364-16 від 07.07.2016 р. норма частини п'ятої статті 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" поширюється і на будівництво (реконструкцію) зовнішньо майданчикових інженерних мереж (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу), що згідно з технічними умовами частково розміщуються в межах земельної ділянки замовника будівництва, та призначені не тільки для інженерного забезпечення об'єкта будівництва, розміщеного на цій ділянці, а й для інших об'єктів населеного пункту. Рішення щодо можливості прийняття таких мереж до комунальної власності та зменшення величини пайової участі на суму їх кошторисної вартості приймається органом місцевого самоврядування (т.І, а.с. 186, 189-190).

Крім того, відповідно до п. 5.1 Порядку, для розгляду питання щодо зменшення пайової участі (внеску) або відшкодування різниці між здійсненими витратами на будівництво інженерних мереж та/або об'єктів інженерної інфраструктури м. Вишгорода та розміром пайової участі (внеску) замовника у розвитку інфраструктури м. Вишгорода відповідно до розділу 2 цього Порядку Замовник подає до Вишгородської міської ради заяву про передачу в комунальну власність територіальної громади м. Вишгорода інженерно-транспортної інфраструктури, побудованої за рахунок власних коштів.

За змістом п. 3.4. Договору № 57 при зверненні Замовника виконавчий комітет зобов'язується підготувати проект рішення для розгляду на засіданні сесії Вишгородської міської ради про прийняття у комунальну власність інженерних мереж та/або об'єктів інженерної інфраструктури, збудованих Замовником відповідно до проектної документації поза межами земельної ділянки, відведеної Замовнику під забудову та внести відповідні зміни до цього Договору у порядку передбаченого п. 5.1 цього Договору.

Крім того відповідно до п. 5.2 Порядку, Вишгородська міська рада за результатами розгляду зави про передачу в комунальну власність територіальної громади м. Вишгорода інженерно-транспортної інфраструктури, побудованої за рахунок власних коштів Замовника розглядає рішення "Про прийняття в комунальну власність територіальної громади м. Вишгорода об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури" або дає письмову мотивовану відмову.

Щодо внесення змін до Договору № 57 в частині зарахування вартості виконаних зовнішніх інженерних мереж до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з доданням відповідних документів, перелік яких відповідає встановленому п. 5.1 Порядку позивач звертався до міського голови міста Вишгорода листами № 123 від 01.06.2016 р. та № 149 від 22.07.2016 р. (т.І, а.с. 103, 104).

ВРКП "Вишгородтепломережа" листом від 25.05.2016 р. № 907/09 повідомило т.в.о. Вишгородського міського голови про те, що відповідно до технічних умов № 375 від 13.09.2013 р. ТОВ "Ніка ЛТД" виконує роботи по реконструкції теплової мережі від ТК 143 до ТК-145 по вул. Шкільній, а також забезпечує постачання насосного обладнання, а тому просило зарахувати фінансові витрати замовника щодо виконання вказаних технічних умов, а листом від 18.07.2016 р. № 1193/01 повідомило Вишгородського міського голову, що відповідно до вказаних технічних умов ТОВ "Ніка ЛТД" виконало технічну частину реконструкції теплової мережі від теплової камери ТК 143 до ВТ-1 та від ВТ-1 до ВТ-2 по вул. Шкільній (т.ІІІ, а.с. 92, 93).

Листом від 16.09.2016 р. № 1764/01 ВРКП "Вишгородтепломережа" повідомило Вишгородської міського голову про те, що ТОВ "Ніка ЛТД" відповідно до технічних умов № 375 від 13.09.2013 р. виконало прокладку зовнішніх інженерних мереж, а саме теплових мереж від ТК-143 до ВТ-1, від ВТ-1 до ВТ-2 по вул. Шкільній, з огляду на ці обставини підприємство підтвердило необхідність передачі зазначених мереж у комунальну власність ВРКП "Вишгородтепломережа" (т.ІІІ, а.с. 94).

З проханням розглянути питання прийняття теплових мереж від ТК-143 до ВТ-1 та від ВТ-1 до ВТ-2 по вул. Шкільній у комунальну власність позивач звертався до відповідача з листом № 325 від 01.09.2016 р., а листом № 324 від 01.09.2016 р. повідомляв, що ним було надано пакет необхідних документів на зарахування виконаних зовнішніх інженерних мереж (напірна каналізація та каналізаційна насосна станція) та просив внести зміни до Договору № 57 (т.ІІІ, а.с. 95, 100).

Позивачем, відповідно до технічних умов № 375 від 13.09.2013 р., здійснено передачу ВРКП "Вишгородтепломережа" насосу Etalin R GN 200-500/113204 вартістю 454 141,30 грн., що підтверджується видатковою накладною № 43 від 06.10.2016 (т.І, а.с. 117) та листом зазначеного комунального підприємства № 1906/01 від 20.10.2016 р., яким останнє повідомило Вишгородського міського голову про вказані обставини (т.І, а.с. 118).

Про зарахування вартості насосу Etalin R GN 200-500/113204 у сумі 454 141,30 грн. до пайової участі замовника та внесення відповідних змін до Договору № 57 до голови міста Вишгорода звертався і позивач листом № 630 від 19.10.2016 р. (т.ІІІ, а.с. 97).

Слід зазначити, що з урахуванням додаткових угод № 1 та № 2 до Договору № 57, розмір пайової участі зменшувався на вартість виконаних робіт з будівництва зовнішніх теплових мереж, що становить відповідно до вказаної експертної оцінки 2 773 601 грн. та складається з вартості робіть за актом № 11 за червень 2016 року на будівництво теплової мережі від ТК-143 до ВТ-1 - 2 025 605,88 грн. і актом № 12 за червень 2016 року на будівництво теплової мережі від ВТ-1 до ВТ-2 - 498 670,39 грн. (додаткова угода № 1) та вартість будівельних робіт з будівництва інженерних мереж напірної каналізації К1Н по вул. Набережній в м. Вишгороді на суму 2 844 381,60 грн. вказану у Акті № 1 за серпень 2016 на будівництво зовнішніх інженерних мереж напірної каналізації К1Н (додаткова угода № 2), а загалом на суму 5 617 982,60 грн.

Поряд з цим, позивачем було здійснено витрати на виконання передбачених технічними умовами будівельних робіт щодо:

- зовнішніх мереж каналізації (К1), що за експертною оцінкою складає 4 501 662,00 грн., та виконання яких підтверджується,- Актом №1 (т.ІІІ, а.с. 56-68); акт №2 (т.ІІІ, а.с. 84-90); акт №3 (т.ІІІ, а.с. 102); акт №2 (т.ІІІ, а.с. 129-135); акт №2 (т.ІІІ, а.с. 209-212); акт №5 (т.ІІІ, а.с. 233-235); акт № 6 (т.ІІІ, а.с. 239), з яких за Додатковою угодою № 2 враховано вартість робіт за Актом №1 у сумі 2 844 381,60 грн.;

- зовнішніх мереж дощової каналізації (К2), що за експертною оцінкою складає 4 086 322,00 грн. та виконання якої підтверджується актами,- акт №1 (т.ІІІ, а.с. 104-116); акт №3 (т.ІІІ, а.с. 216-219); акт №1 (т.І, а.с. 236-240); (т.І а.с. 246-250) (т.І, а.с. 257-261); (т.І, а.с. 268-273); (т.І, а.с. 281-286);

- зовнішніх теплових мереж (ТМ), що за експертною оцінкою складає 2 773 601,00 грн. та підтверджується,- Дод. угода №1 (акт№11 та акт№12) (т.І, а.с. 110-111); акт №4 (т.ІІІ, а.с. 159-166); акт №5 (т.ІІІ, а.с. 175-182); акт№1 стор. (т.ІІІ, а.с. 194-201), з яких за Додатковою угодою № 1 враховано вартість робіт за Актами №11 та №12 у загальній сумі 2524276,27 грн.

Крім того, як було зазначено вище, позивачем на виконання технічних умов було закуплено та передано ВРКП "Вишгородтепломережа" мережевий насос вартістю 454 141,30 грн.

Відповідно до експертної оцінки ДП "Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української державної будівельної експертизи" ДП "Укрдержбудекспертиза" № 10-0484-16/ЕО від 12.08.2016 р. щодо розгляду проектної документації за проектом "Група житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення по вул. Набережна в м. Вишгород. Зовнішні інженерні мережі": кошторисна вартість будівництва зовнішніх мереж станом на 12.08.2016 становить 11 361 585 грн., з яких 4 501 662 грн. - зовнішні мережі каналізації К1, 4 086 322 грн. - зовнішні мережі дощової каналізації К2, 2 773 601 грн. - зовнішні теплові мережі (т.І, а.с. 123).

Отже, враховуючи, що за п. 2.4. Договором № 49 суму пайового внеску у розмірі 344 599,68 грн. зараховано до пайової участі щодо об'єкту будівництва по вул. Набережна, а за Договором № 57 (щодо об'єкту будівництва по вул. Набережна) встановлено розмір пайової участі у сумі 5 777 743,00 грн. без урахування вказаної суми, при тому, що вартість зовнішніх мереж каналізації (К1) становить 4 501 662,00 грн. + вартість зовнішніх мереж каналізації (К2) складає 4 086 322,00 грн. + зовнішніх теплових мереж (ТМ) становить 2 773 601,00 грн. + вартість мережевого насосу складає 454 141,30 грн. + 10 000,00 (грошовий переказ 08.06.2016 р.) + 200 000,00 (грошовий переказ від 13.09.2016) = різниця між встановленим внеском та фактично виконаною частиною за Договором № 57 складає 6 247 983,30 грн.

Таким чином, позивачем, у розумінні ч. 5 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", виконано роботи з будівництва зовнішніх мереж за Договором № 57, кошторисна вартість яких становить 11 361 580 грн. та передано ВРКП "Вишгородтепломережа" мережевий насос вартістю 454141,30 грн., закупівля якого була передбачена технічними умовами.

При цьому переплата за договором № 49 - становить 344 599,68 грн., та всупереч п. 2.4. Договором № 49 не була врахована до пайової участі щодо об'єкту будівництва по вул. Набережна, яка в свою чергу була предметом Договору № 57.

Отже, різниця між здійсненими витратами та розміром пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту складає 6 542 338,38 грн.

Поряд з цим, відповідачем залишено без реагування вимоги позивача та ВРКП "Вишгородтепломережа" щодо розгляду питання прийняття та оформлення відповідних мереж у комунальну власність, зменшення розміру пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту на суму кошторисної вартості таких робіт, або здійснення відшкодування різниці між здійсненими витратами та розміром пайової участі замовника.

Відповідно до п. 4.2 Договору № 57 всі спірні питання вирішуються шляхом переговорів або в судовому порядку. Аналогічні положення містяться також у п. 6.3. Порядку.

Статтею 22 ЦК України визначено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

За змістом статті 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані ним збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

У відповідності до положень частини першої статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Положеннями статті 1166 ЦК України встановлено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

За змістом ст. 623 ЦК України, відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільної відповідальності.

Колегія суддів звертає увагу на те, що для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; розміру збитків; причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; вини.

Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доводиться кредитором (ч. 2 ст. 623 ЦК України).

Частино 3 ст. 225 ГК України визначено, що при визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов'язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Протиправна поведінка відповідача полягає у залишенні без реагування звернень позивача щодо зарахування вартості вказаних робіт у розмір пайової участі та внесення відповідних змін до договору № 57 та відповідно невиконанні обов'язку (бездіяльності) щодо вчинення дій з підготовки проекту рішення, розгляду такого проекту та відповідно прийняття відповідного рішення про прийняття або відмови у прийнятті вказаних об'єктів у комунальну власність та відповідно внесення відповідних змін до Договору № 57. При цьому відповідачем відсутність своєї вини та обґрунтованих причин бездіяльності доведено не було.

В той же час, причинний зв'язок між протиправною поведінкою відповідача та понесеними позивачем збитками полягає у тому, що позивачем через вказану бездіяльність відповідача були понесені фактичні витрати (збитки) на загальну суму 6 542 338,38 грн. різниці між здійсненими витратами щодо будівництва передбачених технічними умовами інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури та розміром пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту за Договорами № 49 та № 57, сплачених останнім за виконання передбачених технічними умовами робіт та закупівлю обладнання (насосу).

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги про стягнення з Вишгородської міської ради на користь позивача 6 542 338,38 грн. збитків є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Колегія суддів зазначає, що про безпідставність доводів відповідача про те, що судом першої інстанції прийнято рішення за відсутності не повідомленого належним чином представника відповідача з огляду на наступне.

Відповідно до п. 9 резолютивної частини ухвали Господарського суду Київської області від 03.02.2017 р., якою розгляд справи було відкладено на 07.02.2017 р. встановлено надіслати вказану ухвалу відповідачу та третій особі. Про відправлення вказаних екземплярів ухвали, на її зворотній частині міститься передбачений Інструкцією з діловодства у господарських судах України штамп-відмітка.

Справа № 911/3840/16 розглядалась протягом майже 2.5 місяців, а з 4 призначених судових засідань відповідач з'явився лише у засідання 20.01.2017 р., у якому, як свідчить протокол судового засідання суд заслухав представників сторін (т.І, а.с. 172).

При цьому, стаття 22 ГПК зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 77 ГПК України у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Право особи на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989 року).

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається, а доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Рішення Господарського суду Київської області від 07 лютого 2017 року у справі №911/3840/16 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Вишгородської міської ради на рішення Господарського суду Київської області від 07 лютого 2017 року у справі №911/3840/16 задоволенню не підлягає.

Судові витрати, згідно до ст. 49 ГПК України покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, п. 1 ч.1 ст. 103, ст. 105 ГПК, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Вишгородської міської ради на рішення Господарського суду Київської області від 07 лютого 2017 року у справі №911/3840/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 07 лютого 2017 року у справі №911/3840/16 залишити без змін.

3. Справу №911/3840/16 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 109 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

Л.В. Кропивна