КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" травня 2017 р. Справа№ 910/18330/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Майданевича А.Г.

суддів: Коротун О.М.

Гончарова С.А.

за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 15.05.2017

розглядаючи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий Дім "СВІТ СР" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2017 у справі № 910/18330/16 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий Дім "СВІТ СР"

до Антимонопольного комітету України

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Тепло Холдинг"

2) Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергооснова"

3) Товариство з обмеженою відповідальністю "ГПК "Енергоперспектива"

про визнання незаконним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.01.2017 у справі №910/18330/16 відмовлено у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий Дім "СВІТ СР" до Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю Торговий Дім "СВІТ СР" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2017 у справі №910/18330/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В своїх доводах апелянт посилається на те, що рішення місцевого господарського суду прийнято з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.02.2017 у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Гаврилюк О.М., Гончаров С.А. прийнято до провадження вказану вище апеляційну скаргу та призначено розгляд справи №910/18330/16 у судовому засіданні за участю уповноважених представників сторін.

Справа розглядалась різними складами суду.

Розгляд справи неодноразово відкладався.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 21.04.2017, у зв'язку з перебуванням судді Гаврилюка О.М. на лікарняному, для розгляду справи №910/18330/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Коротун О.М., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.02.2017 у визначеному складі апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий Дім "СВІТ СР" прийнято до свого провадження.

Представником відповідача на підставі ст. 96 ГПК України надано суду відзив на апеляційну скаргу, в якому Антимонопольний комітет України просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 12.01.2017 у справі № 910/18330/16 - без змін.

28.03.2017 через канцелярію Київського апеляційного господарського суду, представником відповідача, подано додаткові пояснення, в яких Антимонопольний комітет України просить долучити до матеріалів справи копію рішення Господарського суду міста Києва від 06.03.2017 у справі №910/21635/16, копію Указу Президента України від 21.08.2015 № 488/2015 та копію наказу Голови Антимонопольного комітету України від 26.08.2015 № 541-ВК.

26.04.2017 представником відповідача, через канцелярію суду, подано заяву, в якій Антимонопольний комітет повідомляє, що документи, віднесені Комітетом до документів з грифом «Для службового користування» (ДСК), які містяться в матеріалах справи, не належать до державної таємниці.

Представники відповідача приймали участь у судових засіданнях, в яких надавали свої пояснення, заперечували проти доводів, що викладені в апеляційній скарзі та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від - без змін.

Представники позивача та третіх осіб-1,-2,-3 особи участь в судових засіданнях не приймали, своїм процесуальним правом, передбаченим ст. 22 ГПК України не скористались. Про день та час розгляду справи сторони були повідомлені належним чином, про що свідчать зворотні поштові повідомлення про вручення поштових відправлень, які знаходяться в матеріалах справи. Однак, вказана обставина не перешкоджає розгляду справи, оскільки учасники судового процесу, які не з'явились в судове засідання, були належним чином повідомленні про час та місце розгляду справи. За таких обставин колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників позивача та третіх осіб-1,-2,-3.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія Київського апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників відповідача, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції рішенням Антимонопольного комітету України від 09.08.2016 № 364-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що:

- ТОВ Торговий Дім "СВІТ СР", ТОВ "Енергооснова" і ТОВ "Гірничо - промислова компанія "Енергоперспектива" вчинили порушення передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:20110-05.10.1, вугілля кам'яне за оголошенням №042405 про заплановану закупівлю, оприлюдненим на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 10.02.2014 №12(858), проведених Крижопільською окружною лікарнею інтенсивного лікування Вінницької області. За вказане порушення на позивача накладено штраф у розмірі 1094481,00 грн.

- ТОВ Торговий Дім "СВІТ СР", ТОВ "Енергооснова", ТОВ "Тепло - Холдинг" і ТОВ "Гірничо - промислова компанія "Енергоперспектива" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:20110-05.10.1, вугілля кам'яне за оголошенням №130460 про заплановану закупівлю, оприлюдненим на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 10.06.2014 № 18 (10.06.2014), проведених відділом освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації Вінницької області. За вказане порушення на позивача накладено штраф у розмірі 1 708 990,00 грн.;

- ТОВ Торговий Дім "СВІТ СР", ТОВ "Енергооснова" і ТОВ "Гірничо - промислова компанія "Енергоперспектива" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:20110-05.10.1, вугілля кам'яне за оголошенням №233622 про заплановану закупівлю, оприлюдненим на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 30.12.2013 № 103 (846), проведених відділом освіти Тростянецької районної державної адміністрації Вінницької області. За вказане порушення на позивача накладено штраф у розмірі 838 080,00 грн.

У жовтні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю Торговий Дім "СВІТ СР" звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 09.08.2016 № 364-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішення №364-р є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій між товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Світ СР", ТОВ "Енергооснова", товариством з обмеженою відповідальністю "Тепло-Холдинг" і товариством з обмеженою відповідальністю "Гірничо-промислова компанія "Енергоперспектива".

При прийняті оскаржуваного рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий Дім "СВІТ СР" задоволенню не підлягають.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю Торговий Дім "СВІТ СР" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2017 у справі №910/18330/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав.

В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

У частині першій статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Частиною першою статті 6 Закону передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною першою статті 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У статті 32 ГПК України зазначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, Комітет дійшов висновку про наявність взаємозв'язку між ТОВ "Енергооснова" і ТОВ "ГПК "Енергоперспектива", оскільки засновником, керівником ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" та підписантом від його імені є ОСОБА_2, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, з часткою у статутному капіталі 100 відсотків. Засновником ТОВ "Енергооснова" є ОСОБА_3 із часткою у статутному капіталі 100 відсотків, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1. Засновником, керівником та підписантом приватного підприємства "Нова перспектива" є ОСОБА_4, із часткою у статутному капіталі 100 відсотків, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1. Комітет зазначає, що однакові прізвища, по батькові та адреси реєстрації зазначених осіб не можуть бути пояснені збігом обставин та свідчать про наявність родинних зв'язків між ними.

Крім того, Комітет вказує про наявність взаємозв'язку між ТОВ "ТД "Світ СР" і ТОВ "Тепло-Холдинг". Зокрема, у період з 06.05.2011 до 23.09.2011 і починаючи з 26.03.2012 засновником, керівником ТОВ "ТД "Світ СР" та підписантом від його імені є ОСОБА_5, із часткою у статутному капіталі 95 відсотків, який також являвся засновником і в 2015 році - керівником ТОВ "Тепло-Холдинг", з часткою у статутному капіталі 100 відсотків. Зміна засновника і керівника відбулась у липні 2015 р.

Також судом встановлено, що листами ТОВ "ТД "Світ СР" від 31.12.2014 №3112/1 і ТОВ "Тепло-Холдинг" від 31.12.2014 № 3112-1 підтверджується інформація, що засновником обох підприємств є ОСОБА_5. Таким чином, засновником обох суб'єктів господарювання являється одна особа.

З рішення №364-р від 09.08.2016 вбачається, що Комітетом досліджувались обставини наявності взаємозв'язку між ТОВ "ТД "Світ СР" і ТОВ "Тепло-Холдинг" через третіх осіб, а саме, відповідно до листа ТОВ "ТД "Світ СР" від 31.12.2014 № 3112/1, одним з працівників, які будь-яким чином залучались до підготовки та/або збору документів, що подавались у складі пропозицій конкурсних торгів, зазначається помічник юриста Прійма А.В. з функціональними обов'язками - юридичний супровід товариства.

Так, листом Управління Пенсійного фонду України в м. Іллічівськ від 02.01.2016 №146/07 було повідомило Комітет, що серед осіб, які перебували у трудових відносинах з ТОВ "Тепло-Холдинг", вказаний ОСОБА_6, з датою початку трудових відносин 03.11.2014.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про те що позивач і треті особи пов'язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності юридичних осіб були їх засновниками, керівниками або працівниками.

Судом першої інстанції також встановлено, що ТОВ "Тепло-Холдинг" надало поворотну фінансову допомогу ТОВ "ТД "Світ СР" у сумі 50 000,00 грн. за договором про надання поворотної фінансової допомоги від 02.10.2014 № 0210/ФД. В свою чергу, ТОВ "ТД "Світ СР" надало поворотну фінансову допомогу ТОВ "Тепло-Холдинг" у сумі 500 000,00 грн., у сумі 1 000 000,0 грн. та в сумі 3 000 000,0 грн. за договорами про надання поворотної фінансової допомоги від 22.05.2014 № 22/05-3-1, від 04.11.2014 №04/11-14 та від 18.04.2014 № 1811/1-ФД. Крім того, ТОВ "ТД "Світ СР" надало поворотну фінансову допомогу ТОВ "ГПК -Енергоперспектива" у сумі 171 000,0 грн. за договором про надання поворотної фінансової допомоги від 05.08.2013 № 0508-1. Також ТОВ "ТД "Світ СР" надало поворотну фінансову допомогу ТОВ "Енергооснова" у сумі 1 000 000,00 грн. за договором про надання поворотної фінансової допомоги від 01.09.2014 №0109/5-1.

Отже, зазначена інформація підтверджує наявність існування сталих господарських відносин між позивачем і третіми особами.

Крім того, листом від 03.01.2015 №03/0115-01 ПП "Нова перспектива" повідомило Комітет про надання поворотної фінансової допомоги ТОВ "Енергооснова" і ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" та надало копії відповідних договорів. На підставі чого, Комітет дійшов висновку про те, що ТОВ "ТД, "Світ СР", ТОВ "Тепло-Холдинг", ТОВ "Енергооснова" і ТОВ "ГПК "Енергоперспектива", під час участі в торгах протягом 2013 -2014 років, були пов'язані між собою через ПП "Нова перспектива".

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що надання поворотної фінансової допомоги та наявність товарообігу між вказаними особами протягом 2013 - 2014 років свідчить про єдність їх економічних інтересів та є підставою для усунення конкуренції між собою.

Стосовно посилання апелянта на те, що жоден з відповідачів в антимонопольній справі не став переможцем торгів, а тому розцінювання їх діяльності, як такої що призвела до усунення чи обмеження конкуренції та спотворення торгів є безпідставними, колегія суддів зазначає.

Статтею 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлено, що закупівля здійснюється за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу Закону характеризується антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб'єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

Відповідно до статті 41 Закону та пункту 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169-р) (із змінами) (далі - Правила), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами. речовими доказами і висновками експертів.

Щодо процедури закупівлі вугілля, проведеної відповідно до оголошення №042405, опублікованого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 10.02.2014 № 12 (858), Крижопільською окружною лікарнею інтенсивного лікування Вінницької області (Замовник - 1), Комітетом було встановлено, що на підтвердження можливості постачання вугілля Замовнику-1, ТОВ "ТД "Світ СР" і ТОВ ГПК "Енергоперспектива" у складі своїх пропозицій подали схожі за змістом гарантійні листи. ТОВ "Енергооснова" надало гарантійний лист ТОВ "ГПК Енергоперспектива" для участі у процедурі закупівлі вугілля кам'яного, яку проводив у червні 2014 року Замовник-1, за результатами якої акцептовано пропозицію ПАТ "Вінницяоблпаливо".

Однак, після розкриття пропозицій конкурсних торгів (05.06.2014), ТОВ "Енергооснова" повідомило комітет з конкурсних торгів Замовника-1 про неможливість виконати постачання вугілля через нестабільну ситуацію в Донецькій та Луганській областях. В свою чергу, інший учасник цієї процедури закупівлі - ТОВ "ТД "Світ СР" подало скаргу від 17.06.2014 № 1706/7-1 на незаконні дії комітету конкурсних торгів Замовника-1, в якій просило зобов'язати комітет з конкурсних торгів відхилити пропозиції ТОВ "ТД "Світ СР" і ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" та відмінити процедуру закупівлі, у зв'язку з тим, що ТОВ "Збагачувальна фабрика № 105" і ТОВ "Енергооснова" відмовились від гарантійних зобов'язань, наданих ТОВ "ТД "Світ СР" листом від 06.06.2014 117 та наданих ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" листом від 02.06.2014 № 02/06/14-02.

Проте, відповідно до листа ПАТ "ПУМБ" від 23.02.2016 № 19.1./123 Комітетом було встановлено, що ТОВ "ТД "Світ СР" продовжувало купувати вугілля у ТОВ "Збагачувальна фабрика № 105", відтак, ТОВ "ТД "Світ СР", надало Комітету неправдиву інформацію щодо того, що ТОВ "Збагачувальна фабрика № 105" відмовилась від гарантійних зобов'язань, наданих ТОВ "ТД "Світ СР" листом від 06.06.2014 № 117.

На думку Комітету, позивач надав неправдиву інформацію щодо того, що ТОВ «Збагачувальна фабрика № 105» відмовилась від гарантійних зобов'язань, наданих ТОВ «ТД «Світ СР» листом від 06.06.2014 № 117.

Таким чином, ТОВ "ТД "Світ СР", ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" та ТОВ "Енергооснова" узгоджено вчиняли свої дії, з метою зобов'язання комітету з конкурсних торгів Замовника-1 відмінити Процедуру закупівлі-1 та, як наслідок, спотворити її результати.

Щодо процедури закупівлі вугілля, проведеної відповідно до оголошення №130460, опублікованого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 10.06.2014 №18, Мурованокуриловецької районної державної адміністрації Вінницької області (далі - Замовник-2, Процедура закупівлі-2), було встановлено що, на підтвердження якісних характеристик вугілля марки "ДГМ (13-25)" ТОВ "ГПК Енергоперспектива" надало сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик №43, виданий ТОВ "ТД "Світ СР" у лютому 2014 року ДП "Укрндівуглезбагачення", при чому ТОВ "ТД "Світ СР" у складі своєї пропозиції конкурсних торгів подало аналогічний сертифікат.

ТОВ "ТД "Світ СР" в описі основних характеристик предмета закупівлі щодо двох з п'яти марок вугілля зазначило країну походження вугілля - Україна, а виробника - ТОВ "Енергооснова", та, у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "ТД "Світ СР" надало сертифікати генетичних, технологічних та якісних характеристик № 199 і № 25, видані ТОВ "Енергооснова" у лютому 2012 року і лютому 2011 року ДП "Укрндівуглезбагачення". ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" у складі своєї пропозиції конкурсних торгів подало копії аналогічних сертифікатів.

Крім того, пропозиція ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" містила гарантійний лист від ТОВ "ТД "Світ СР", адресований комітету з конкурсних торгів Замовника-2, відповідно до ТОВ "ТД "Світ СР" гарантувало постачання ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" вугілля марки ДГ (13-25) для потреб Замовника-2.

Пропозиція ТОВ "ТД "Світ СР" містила гарантійний лист від ТОВ "Енергооснова", адресований комітету з конкурсних торгів Замовника-2. відповідно до якого ТОВ "Енергооснова" гарантувало постачання ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" вугілля марки АОМ (13-50) для потреб Замовника-2. Після завершення розкриття пропозицій конкурсних торгів (02.07.2014) до з Замовника-2 надійшли листи від ТОВ "Енергооснова" і ТОВ "Тепло-Холдинг" про відмову від гарантійних зобов'язань щодо постачання вугілля, які ними були надані ТОВ "ТД "Світ СР".

Таким чином, учасники торгів діяли за аналогічною схемою у Процедурі-1 (додаток № 4 до рішення Комітету № 364-р).

Отже, Комітет дійшов висновку про те, що ТОВ "ТД "Світ СР", ТОВ "Тепло-холдинг", ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" та ТОВ "Енергооснова" вкотре узгоджено вчиняли свої дії, з метою в'язання комітету з конкурсних торгів Замовника-2 відмінити Процедуру закупівлі-2 та, як наслідок, спотворити її результати.

Щодо процедури закупівлі вугілля, проведеної відповідно до оголошення № 233622, опублікованого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 30.12.2013 №103 (846), Відділом освіти Тростянецької районної державної адміністрації Вінницької області (Замовник-3, Процедура закупівлі-3), Комітетом було встановлено наступні обставини.

До Комітету зі скаргою звернулось ТОВ "ТД "Світ СР" від 17.06.2014 № 1706/8-1 на незаконні дії комітету з конкурсних торгів Замовника-З. Скаржник повідомляв, що ТОВ "Енергооснова" відмовилось від гарантійних зобов'язань, наданих ТОВ "ТД "Світ СР" листом від 05.06.2014 № 05/06/14-07 та наданих ТОВ "ГПК "Енергоперспектива" листом від 05.06.2014 № 05/06/14-05, у зв'язку з чим, на думку ТОВ "ТД "Світ СР", рішення про акцепт пропозиції ПАТ "Вінницяоблпаливо" мало бути відмінено. Рішенням Комітету від 17.07.2014 № 796-р/пк-ск ТОВ "ТД "Світ СР" було відмовлено у задоволенні вказаної скарги.

Здійснивши аналіз скарг на незаконні дії комітету з конкурсних торгів (додаток 5 до Рішення Комітету № 364-р.), Антимонопольний комітет дійшов висновку про те, що за такою ж схемою ТОВ "ГГІК "Енергоперспектива" і ТОВ "ТД "Світ СР" діють і в інших випадках, коли переможцем торгів визначається іншій суб'єкт господарювання.

Також було встановлено, що у випадках, коли переможцями торгів визнавались ТОВ "ГГІК "Енергоперспектива", ТОВ "Енергооснова", ТОВ "ТД "Світ СР" або ТОВ "Тепло-Холдинг", скарги на незаконні дії до Комітету не надходили.

Для підтвердження зазначеної інформації Антимонопольним Комітетом України було проаналізовано офіційний загальнодержавний веб-портал «Державні закупівлі» за кодом ДК-016:20110 - 05.10.1, вугілля кам'яне. Результати аналізу веб-порталу наведені в таблиці (додаток 6 до Рішення Комітету № 364-р). Предметом закупівлі Замовників-1, 2 і 3 є вугілля кам'яне (код ДК-016:20110 - 05.10.1, вугілля кам'яне). Технічні, якісні та кількісні характеристики наведені в таблиці (додаток 7 до Рішення Комітету № 364-р).

Результати аналізу офіційного загальнодержавного веб-порталу «Державні закупівлі» про участь ТОВ «ТД «Світ СР» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» в інших процедурах закупівель за кодом ДК-016:20110 - 05.10.1, вугілля кам'яне свідчать, що відмова від гарантійних зобов'язань на поставку вугілля за Заявами 1, 2 і 3 не завадила відповідачам в антимонопольній справі брати участь та поставляти вугілля однакових марок іншим замовникам (додаток 8 до Рішення Комітету № 364-р).

Відтак, Комітетом було зроблено висновок про те, що учасники, під час участі в процедурах закупівлі, організували несправжнє змагання, з метою забезпечення перемоги одному з них.

Колегія суддів погоджується з таким висновком, оскільки змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Така змагальність виключає досліджену в Рішення Комітету № 364-р нехарактерну тотожність в поведінці учасників, яка в сукупності з іншими встановленими відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що свідчить про можливість спотворення результатів торгів.

Всі наведені факти вказують на погодженість конкурентної поведінки учасників. За такої поведінки, ще на стадії здійснення підготовки своїх пропозицій учасники торгів - ТОВ «ГПК «Енергоперспектива», ТОВ «Енергооснова», ТОВ «ТД «Світ СР» та ТОВ «Тепло- Холдинг» вже були обізнані щодо позиції один одного.

Колегія суддів апеляційної інстанції також звертає увагу, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

При цьому, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Вищого господарського суду України у справі № 922/597/14 від 20.08.2014 та у справі № 917/843/14 від 10.12.2014.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновків, що Комітетом доведено наявність взаємозв'язків між відповідачами у справі № 20-26.13/166-14, а саме: надання поворотної фінансової допомоги; наявність сталих господарських відносин; безпідставна відмова гарантійних зобов'язань; спільне оскарження результатів закупівель; участь на отримання перемоги в інших торгах, які не є предметом справи, щодо постачання вугілля.

Крім того, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий Дім "СВІТ СР" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2017 у справі № 910/18330/16 не містить доказів, що підтверджують викладені в ній обставини, а лише містять посилання на нормативні акти.

З огляду на вищенаведене колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий Дім "СВІТ СР" про визнання незаконним та скасування рішення є необґрунтованими, такими, що не підтверджені доказами і не підлягають задоволенню.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються доказами, зібраними АМК під час розгляду антимонопольної справи. Належних і допустимих доказів на спростування вищевикладених висновків Антимонопольного комітету України позивачем не надано.

Таким чином, місцевий господарський суд вірно зазначив, що оскільки права та охоронювані законом інтереси позивача за захистом якого той звернувся до суду, не порушено відповідачем, то в позові про визнання незаконним та скасування рішення слід відмовити з підстав його необґрунтованості.

Відповідно до вимог ст. ст. 32, 33, 34 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з нормами ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2017 у справі №910/18330/16 прийнято після повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, та відповідністю висновків, викладених в рішенні суду обставинам справи, а також у зв'язку із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

З огляду на те, що доводи позивача законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2017 у справі № 910/18330/16 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий Дім "СВІТ СР" - без задоволення.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий Дім "СВІТ СР" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2017 у справі № 910/18330/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2017 у справі №910/18330/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/18330/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя А.Г. Майданевич

Судді О.М. Коротун

С.А. Гончаров