КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" травня 2017 р. Справа№ 910/18704/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Баранця О.М.

Калатай Н.Ф.

За участю представників сторін:

від позивача: Чехонадський А.О. ( довір. б/н від 01.11.16);

від відповідача: Максименко А.П. ( довір. №300-122/02-41 від 03.04.17);

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 03.02.2017р.

у справі №910/18704/15 (суддя Гумега О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет"

до Антимонопольного комітету України

про визнання рішення частково недійсними

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.02.2017р. у справі №910/18704/15 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ФУДМАРКЕТ" про визнання недійсними пунктів 1, 10, 37 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "ФУДМАРКЕТ", задоволено повністю. Визнано недійсними пункти 1, 10, 37 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "ФУДМАРКЕТ". Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ФУДМАРКЕТ" 3654,00грн. судового збору.

Рішення місцевого господарського суду грунтується на тому, що обставини надання торговельними мережами даних для підготовки звітів TBR та I-Sights за стандартними формами (незалежно від того, чи наведено повний перелік цих даних у відповідному договорі з торговельною мережею), не доводять існування будь-якого обміну інформацією між торговельними мережами-відповідачами, оскільки наявність або відсутність переліку таких даних в договорах не змінює суті цих даних, які є однаковими в обох випадках, однаково використовуються позивачем як сировинна інформація для підготовки маркетингових досліджень, а відповідачем не встановлено жодного випадку їх передачі конкурентам торговельної мережі.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.02.2017р. та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що торговельні мережі, які співпрацювали із ТОВ «АСНільсен Юкрейн», під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності використовували дані ТОВ «АСНільсен Юкрейн» як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні. Ні одна торгівельна мережа не здійснювала власного моніторингу ринку, при цьому достатньо була обізнана про тенденції ринку, попит, пропозиції на ринку та ціноутворення і дані звітів, які надавалися ТОВ «АСНільсен Юкрейн» дозволяли торговельній мережі (зокрема позивачу) ідентифікувати поведінку інших торговельних мереж.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали та заслухавши пояснення представників сторін судова колегія встановила.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.03.2016 у справі № 910/18704/15 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.06.2016 у справі № 910/18704/15 рішення Господарського суду міста Києва від 25.03.2016 у справі № 910/18704/15 скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено повністю, визнано недійсними пункти 1, 2, 10, 26, 37, 38 Рішення АМК в частині, що стосується позивача.

Постановою Вищого господарського суду України від 08.11.2016 у справі № 910/18704/15 рішення Господарського суду міста Києва від 25.03.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.06.2016 у справі № 910/18704/15 скасовано в частині вирішення спору про визнання недійсними пунктів 1, 10, 37 Рішення АМК в частині, що стосується позивача, справу в цій частині передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва, у решті постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.06.2016 у справі № 910/18704/15 залишено без змін.

У вказаній постанові суд касаційної інстанції , зокрема вказав про те, що ні місцевий, ані апеляційний господарські суди належно не перевірили обставин щодо неформалізованих домовленостей та контактів між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами (зокрема, позивачем), які обставини були покладені в основу Рішення АМК; не дослідили обставин щодо співпраці через електронне листування, основні теми контактів, інформацію про надання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" консультаційно - інформаційних послуг (у вигляді семінарів, тренінгів) торговельним мережам, зокрема позивачу, не надано оцінки відповідним доказам, покладеним Комітетом в обґрунтування існування неформалізованих домовленостей та не з'ясовано, чи є такі докази достатніми для встановлення факту наявності порушення, яке передбачене частиною першою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у відношенні до Товариства.

З урахуванням наведеного, новий розгляд справи № 910/18704/15 місцевим господарським судом здійснювався в частині вирішення спору про визнання недійсними пунктів 1, 10, 37 Рішення АМК в частині, що стосується позивача.

29.04.2015 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким, зокрема:

Визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", товариство з обмеженою відповідальністю "Фора", приватне акціонерне товариство "Фуршет", дочірнє підприємство "Траверс Маркет", дочірнє підприємство "Фуд-Центр", дочірнє підприємство "Фуршет Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" , товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО", товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс", підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна", товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2", товариство з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна", товариство з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Мепромаг", товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" , здійснивши разом з товариством з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1 Рішення АМК).

Визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", товариство з обмеженою відповідальністю "Фора", приватне акціонерне товариство "Фуршет", дочірнє підприємство "Траверс Маркет", дочірнє підприємство "Фуд-Центр", дочірнє підприємство "Фуршет Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет", товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО", товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс", підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна", товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2", товариство з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна", приватне акціонерне товариство "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", товариство з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Мепромаг", товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 2 Рішення АМК).

За порушення, передбачене в пункті 1 Рішення АМК, та відповіно до п. 26 Рішення АМК накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" штраф у розмірі 3 250 000 гривень. За порушення, передбачене в пункті 2 цього рішення та відповідно до п.26 Рішення АМК накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" штраф у розмірі 3250000 грн.

Зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн", товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", товариство з обмеженою відповідальністю "Фора", приватне акціонерне товариство "Фуршет", дочірнє підприємство "Траверс Маркет", дочірнє підприємство "Фуд-Центр", дочірнє підприємство "Фуршет Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО", товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс", підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна", товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2", товариство з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна", товариство з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Мепромаг", товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 37 Рішення АМК).

Зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", товариство з обмеженою відповідальністю "Фора", приватне акціонерне товариство "Фуршет", дочірнє підприємство "Траверс Маркет", дочірнє підприємство "Фуд-Центр", дочірнє підприємство "Фуршет Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет", товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО", товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс", підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна", товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2", товариство з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна", приватне акціонерне товариство "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", товариство з обмеженою відповідальністю "Спар- Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Мепромаг" і товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 38 Рішення АМК).

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 Рішення АМК встановлено, що торгівельні мережі - відповідачі, серед яких Товариство (позивач в цій справі), здійснивши разом з Товариством з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1 Рішення АМК).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Як визначено у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно частини 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції.

Згідно абз. 3 підпункту 8.1 пункту 8 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

В пункті 12 наведеної Постанови Пленуму ВГСУ зазначено, що у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання, зокрема, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій. (п. 14 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15).

Яке встановлено місцевим господарським судом та вбачається з рішення АМК воно мотивоване такими фактичними даними:

- ринок послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва є складним та неоднорідним за своєю структурою та складом учасників, нестабільним за тривалістю та темпами розвитку, а також нетранспарентним та асиметричним за ступенем інформаційної забезпеченості усіх його учасників (як постачальників та торговельних мереж, так і кінцевих споживачів);

- усім торговельним мережам - відповідачам у справі притаманні різні характеристики, які мають визначати специфіку їх поведінки на ринку зі складною структурою, гетерогенним товаром, природно низьким рівнем транспарентності, а відтак, і складною системою конкурентних відносин, яка знижує можливість вчинення погодженої поведінки;

- товарними межами ринку є послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту; територіальні межі ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту - межі міста Києва; часові межі зазначеного ринку - період, що становить один рік; при цьому, період дослідження дій відповідачів на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту охоплює 2010-2012 роки;

- структура ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва вказує на існування структурних передумов до конкуренції між торговельними мережами, в тому числі, цінової;

- цінові тенденції, які спостерігаються на продовольчих ринках та, насамперед, на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту міста Києва, свідчать про відсутність об'єктивних причин для стрімкого зростання цін на продовольчі товари, що були б неможливими за умови існування жорсткої конкурентної боротьби між учасниками ринку та вказують на її обмеження внаслідок існування суб'єктивних факторів (обставин);

- торговельна мережа, здійснюючи господарську діяльність постійно потрапляє до інформаційної невизначеності, яка стосується як внутрішніх показників діяльності, так і зовнішніх факторів, що впливають на її діяльність;

- в умовах існування на ринку конкуренції торговельні мережі мають можливість отримувати інформацію про зовнішні фактори як індивідуально, так і з використанням залучених ресурсів;

- з метою отримання зазначеної інформації та економії власних коштів і людських ресурсів торговельні мережі співпрацюють зі спеціальними агентствами, які займаються проведенням маркетингових досліджень;

- не здійснюючи власного моніторингу торговельні мережі - відповідачі у справі, зокрема Товариство, знаходяться у системі інформаційного обміну, який передбачений як у формалізований, так і в неформалізований способи;

- кожна з торговельних мереж - ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет" (Товариство), ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" знаходилася у договірних відносинах з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", які стосувалися отримання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" від торговельних мереж інформації про основні показники їх діяльності, а також надання торговельним мережам певних маркетингових звітів, підготовлених за результатами опрацювання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" одержаної від них та додатково зібраної ним інформації, участі в семінарах, тренінгах, що проводились ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- торговельні мережі - відповідачі у справі, зокрема Товариство, які співпрацюють із ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності використовують дані ТОВ "АСНільсен Юкрейн" як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні (отримують інформацію з високим рівнем актуальності, деталізації та частоти);

- під час проведення перевірок відповідачів у справі АМК було отримано інформацію щодо їх співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", з якої видно, що, як правило, торговельні мережі використовують інформацію ТОВ "АСНільсен Юкрейн" для роботи маркетингових, стратегічних, цінових, контролінгових, комерційних, закупівельних підрозділів мереж, а також їх керівництвом. Вказане підтверджується поясненнями працівників торговельних мереж, зафіксованими у доданих до справи протоколах;

- відповідно до отриманої інформації, метою співробітництва є забезпечення інформацією про тенденції розвитку ринку, товарних категорій, про асортимент, про відповідність (схожість або відмінність) поведінки торговельної мережі з поведінкою інших торговельних мереж, що співпрацюють з ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- обмін інформацією торговельних мереж (до яких належить Товариство) за участю ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відбувався на підставі двох типів взаємодії: формалізованих домовленостей (передбачених письмовими угодами); неформалізованих домовленостей та контактів (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівникам ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час двосторонніх зустрічей, семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час листування електронною поштою тощо);

- система угод ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельних мереж, а також система неформальних відносин складають погоджену конкурентну поведінку і стосуються обміну інформацією щодо основних показників ефективності конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та іншою інформацією, що призначена для використання у конкурентних відносинах;

- аналіз договірних відносин торговельних мереж з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" засвідчив, що навіть формалізованими домовленостями передбачено дуже широкий спектр надаваної та отриманої інформації; торговельній мережі відомо, результатом збирання інформації від яких торговельних мереж - конкурентів є звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- ТОВ "АСНільсен Юкрейн" укладено з Товариством договори про надання послуг від 04.03.2010 № 37/3-09, від 14.02.2011 № 17/3-11, від 01.02.2012 № 12/3-12;

- інформація, що надається у звіті ТОВ "АСНільсен Юкрейн" забезпечує торговельні мережі оперативною (актуальною) інформацією на тому рівні її деталізації, що дозволяє приймати оперативні рішення щодо коригування власної конкурентної поведінки, передусім вартісних показників, спираючись на інформацію про внутрішні показники інших учасників відповідного каналу;

- торговельними мережами - відповідачами (до яких належить і Товариство) здійснюється використання звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн", з метою відстеження дій учасників ринку щодо ціноутворення, тобто фактичного контролю за дотриманням учасниками ринку певної траєкторії зміни показників;

- відповідно до укладених договорів між торговельними мережами (до яких належить Товариство) і ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відбувається обмін інформацією про внутрішні показники продажів торговельної мережі та відповідних сегментів роздрібної торгівлі, про основні тенденції розвитку ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом, про основні риси конкурентної поведінки основних учасників ринку;

- актуальність інформації, яка надається ТОВ "АСНільсен Юкрейн" є такою, що забезпечує можливість торговельній мережі повноцінно бути обізнаним про основні зміни, які відбуваються на ринку, та корегувати свою асортиментну і цінову поведінку. Зазначене забезпечує торговельні мережі додатковими перевагами під час закупівлі товарів у виробників і постачальників, так і в реалізації товарів споживачам;

- рівень деталізації інформації, який є предметом обміну, та частота такого обміну у рази перевищує необхідний і достатній рівень для оцінки ситуації на ринку, і у той же час є необхідним для забезпечення дотримання учасниками картелю (торговельні мережі та ТОВ "АСНільсен Юкрейн") відповідної погодженої поведінки;

- також торговельні мережі, які є конкурентами, зустрічаються під час заходів, організованих ТОВ "АСНільсен Юкрейн", і під час яких розглядаються питання, які стосуються стратегічних напрямів розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі;

- відповідно до умов договорів про надання консультаційно-інформаційних послуг, укладених ТОВ "АСНільсен Юкрейн" з торговельними мережами, ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надає інформаційно-консультаційні послуги у вигляді проведення тренінгу-семінару, що розкривають питання планування, організації, забезпечення ефективності, контролю та управління збутом товарів, організації маркетингу на підприємстві та методів привернення уваги потенційних споживачів до товарів, що продаються; також ТОВ "АСНільсен Юкрейн" забезпечує суб'єкта господарювання інформаційно-методичними матеріалами, необхідними для більш продуктивного сприйняття інформації. Так, ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та Товариством укладено: угоду на проведення навчально-практичного семінару від 11.04.2012 № 58/3-11, угоду про надання послуг від 14.07.2011 № 95/3-11;

- з огляду на зазначене, Комітет дійшов висновку, що внаслідок такої взаємодії у сфері досліджень ринків роздрібної торгівлі, завдяки продуктам ТОВ "АСНільсен Юкрейн", формалізованим та неформалізованим домовленостям та зв'язкам між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами щодо обміну інформацією, у тому числі, конфіденційною, створено механізм систематичного надання обмеженому колу учасників відповідних ринків значного обсягу високоактуальної, деталізованої інформації про внутрішні показники ефективності діяльності, про поточний стан роздрібної торгівлі, про її асортиментне наповнення, про напрями розвитку ринку, про розмір цін на товари у конкурентів, тощо;

- зазначене підвищує для торговельних мереж рівень транспарентності ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом. Разом з цим, таке збільшення рівня транспарентності відбувається нерівномірно - прозорість ринку підвищується для торговельних мереж і не підвищується для інших учасників цього ринку, насамперед для кінцевих споживачів, малих і середніх постачальників товарів для мереж;

- нерівномірність розподілу ринкової інформації стимулює спотворення ринкової поведінки торговельних мереж. Це пов'язано з тим, що мережі отримали переваги у поінформованості про зовнішнє середовище та внутрішні показники ринку та його учасників у порівнянні з іншими учасниками ринку під час прийняття рішень щодо діяльності на ринку, що дозволяє їм запроваджувати більш вигідні для них умови як придбання продукції, так і його реалізації;

- завдяки односторонньому підвищенню транспарентності на ринку та штучному підвищенню інформаційної асиметрії, зокрема внаслідок співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", торговельні мережі - відповідачі у справі (до яких належить і Товариство) отримали можливість змінювати умови ринкового середовища у бік зниження його конкурентної складової. Як наслідок, на ринку відбулося обмеження конкуренції, що забезпечило торговельним мережам - відповідачам у справі можливість узгоджувати свою торговельну та цінову політики, та встановлювати економічно необґрунтований рівень цін на споживчі товари, тощо.

Позовні вимоги ж обґрунтовані тим, що відповідач не довів факт вчинення ТОВ "Фудмаркет" порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

Так, відповідно до частини 2 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

- збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

- отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до пункту 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5 (в редакції Розпорядження Антимонопольного комітету №84-р від 14.02.2011), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, спрямовані на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін. Зокрема, у справах можуть проводитися такі дії: дослідження регіонального або загальнодержавного ринку; одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися в протоколі; вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі. Згідно з п. 22 наведених Правил розгляду справ, повноваження службовців Комітету щодо збирання доказів під час розгляду справи стверджуються службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, а зазначені повноваження службовців відділення - службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, головою відділення.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що торговельні мережі, які співпрацювали із ТОВ «АСНільсен Юкрейн», під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності використовували дані ТОВ «АСНільсен Юкрейн» як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні.

Крім того, відповідач зазначає про те, що ні одна торгівельна мережа не здійснювала власного моніторингу ринку, при цьому достатньо була обізнана про тенденції ринку, попит, пропозиції на ринку та ціноутворення і дані звітів, які надавалися ТОВ «АСНільсен Юкрейн» дозволяли торговельній мережі (зокрема позивачу) ідентифікувати поведінку інших торговельних мереж.

Так, як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, комітет у Рішенні АМК встановив, що обмін інформацією торговельних мереж за участю ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відбувся на підставі двох типів взаємодії:

- формалізованих домовленостей (передбачених письмовими угодами);

- неформалізованих домовленостей та контактів (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівниками ТОВ ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час двосторонніх зустрічей, під час семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно ТОВ ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час листування електронною поштою, тощо).

Вищий господарський суд України у постанові від 08.11.2016 у даній справі вказав на правильність висновків апеляційного господарського суду в частині дослідження та спростування обставин, покладених Комітетом в основу рішення АМК, про узгодження дій, зокрема Товариством, через формалізовані домовленості за участі ТОВ "АСНільсен Юкрейн". Як зазначено у вказаній постанові, " суд апеляційної інстанції виходив з того, що у прийнятті спірного Рішення АМК не доведено, що одержана ТОВ "АСНільсен Юкрейн" від Товариства інформація передавалася іншим торговельним мережам, з метою узгодження відповідних дій на ринку; звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн", які отримували торговельні мережі, не містили конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо торговельних мереж - конкурентів, оскільки на їх основі неможливо ідентифікувати конкурентну поведінку будь-якої окремої торговельної мережі; створений ТОВ "АСНільсен Юкрейн" продукт дозволяє розуміти поведінку споживачів і враховувати торговельним мережам у своїй діяльності зміни, що відбуваються на ринку та оцінити власну ефективність господарювання в умовах динамічного конкурентного середовища (тобто, апеляційним господарським судом спростовано докази, покладені Комітетом в обґрунтування висновку про узгодження дій, зокрема Товариством, через формалізовані домовленості за участі ТОВ "АСНільсен Юкрейн")".

Договори про надання послуг від 04.03.2010 № 37/3-09, від 14.02.2011 № 17/3-11 (а.с. 83-96 т. 1), від 01.02.2012 № 12/3-12 (а.с. 97-105 т. 1), укладені між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" (сторона 2) та позивачем (сторона 1), містять стандартні положення про конфіденційність, в яких Сторона 2 гарантує, що будь-яка інформація, отримана від Сторони 1, буде використана тільки для статистичної оцінки загального об'єму ринку та узагальнена таким чином, що її неможливо ні відокремити, ні пов'язати з конкретним джерелом або з конкретним магазином. Так само, Сторона 2 гарантує, що будь-яка інформація, отримана від Сторони 1 та пов'язана з її діяльністю, не буде розкрита будь-якій третій стороні, крім випадків, вказаних в п. 5.2 наведених договорів. Сторона 1 зобов'язується використовувати всю інформацію, отриману від сторони 2 (включаючи дані, прикладні засоби для роботи з даними тощо), тільки для внутрішніх цілей та не буде передавати інформацію, надану стороною 2, будь-якій третій Стороні, крім випадків, вказаних в пункті 5.2 наведених договорів.

Отже, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що безпідставними є посилання відповідача на те, що інформація, яка надається ТОВ "АСНільсен Юкрейн" торговельними мережами (в тому числі Товариству) "значним чином виходить за межі формалізованих договором відносин", оскільки в оскаржуваному Рішенні АМК не встановлено жодного факту розголошення/передачі ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами-відповідачами (в тому числі Товариством) будь-якої конфіденційної інформації, яка могла б використовуватися для координації конкурентної поведінки торговельними мережами-відповідачами.

В оскаржуваному рішенні АМК встановлено, що надання торговельними мережами - відповідачами ТОВ "АСНільсен Юкрейн" інформації щодо ряду показників (зокрема, про кількість касових операцій, номер та назву магазину, назву мережі, місто та область, торгову площу), які не передбачені договорами на надання інформаційно-консультаційних послуг, свідчать про узгоджені дії щодо обміну інформацією між торговельними мережами та позивачем.

Однак, вказаний висновок відповідача є безпідставним, оскільки обставини надання торговельними мережами даних для підготовки звітів TBR та I-Sights за стандартними формами (незалежно від того, чи наведено повний перелік цих даних у відповідному договорі з торговельною мережею), не доводять існування будь-якого обміну інформацією між торговельними мережами-відповідачами, оскільки наявність або відсутність переліку таких даних в договорах не змінює суті цих даних, які є однаковими в обох випадках, однаково використовуються позивачем як сировинна інформація для підготовки маркетингових досліджень, а відповідачем не встановлено жодного випадку їх передачі конкурентам торговельної мережі.

В оскаржуваному Рішенні АМК відповідачем також необґрунтовано використання даних яких звітів або якої їх сукупності, включаючи показники середнього чеку, кількості транзакцій, продажів на квадратний метр та інших, або іншої інформації, яку надавало ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час семінарів, тренінгів, дозволяє торговельній мережі (зокрема, Товариству) визначити параметри спільної, узгодженої конкурентної поведінки, або ідентифікувати поведінку інших торговельних мереж з метою узгодження ними своєї конкурентної поведінки, або здійснювати контроль за дотриманням іншими торговельними мережами такої поведінки, в тому числі щодо здійснення спільної цінової та торгової політики.

Судова колегія також погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що в Рішенні АМК відповідачем не доведено, що виявлена ним схожість у динаміці обраних ним зведених показників торговельних мереж є наслідком отримання цими торговельними мережами звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та іншої інформації, яку ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надавало під час семінарів, тренінгів. Зокрема, відповідачем не з'ясовувалось, чи змінювалася, і яким чином, цінова та торгова політика торговельних мереж-відповідачів після того, як вони починали отримувати відповідні звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн", чи є цінова і торгова політика інших торговельних мереж, що не отримують звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн", відмінною від тієї, яку встановив відповідач у торговельних мереж, що отримують такі звіти.

Так, в оскаржуваному Рішенні АМК не встановлено, в чому саме полягає і яким чином впливає на поведінку торговельних мереж, споживачів та постачальників (виробників) одержання торговельними мережами-відповідачами інформації від ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

Відповідачем не доведено обставин, які підтверджують що виявлена ним певна схожість в діяльності торговельних мереж-відповідачів не може бути пояснена іншими, у тому числі зовнішніми (об'єктивними) факторами, які однаково впливають на торговельні мережі, зокрема, їх загальні обсяги продажів, кількість покупців, ціни тощо. Відповідачем не було проведено належного економічного аналізу відповідного ринку, що був би достатнім для встановлення відсутності інших причин схожої поведінки торговельних мереж-відповідачів. У свою чергу, схожа поведінка торговельних мереж-відповідачів не може беззаперечно свідчити про антиконкурентну поведінку.

Посилання відповідача в оскаржуваному рішенні АМК на те, що між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами-відповідачами здійснювався обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку, не підтверджується наявними у справі доказами.

Належних та допустимих доказів, які б підтверджували та надавали можливість зробити висновок про те, що одержана ТОВ "АСНільсен Юкрейн" від торговельних мереж інформація передавалась ТОВ "АСНільсен Юкрейн" іншим торговельним мережам з метою узгодження відповідних дій на ринку, матеріали справи не містять. Звіти, що надаються певній торговельній мережі-відповідачу, не містять конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо інших торговельних мереж, зокрема їх цін, асортименту, обсягу продажів чи інших показників.

Місцевим господарським судом, на виконання вказівок постанови Вищого господарського суду України від 08.11.2016 у даній справі, здійснено перевірку обставин щодо неформалізованих домовленостей та контактів між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами (зокрема, Товариством), які (обставини) були покладені в основу Рішення АМК та встановлено про те, що відповідач в оскаржуваному Рішенні АМК дійшов висновку про обмін інформацією між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами (зокрема, Товариством) в тому числі на підставі "неформалізованих домовленостей та контактів" (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівниками ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час двосторонніх зустрічей, під час семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час листування електронною поштою).

Рішення АМК встановлено, що "між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" і торговельними мережами відбувається обмін інформацією у межах неформалізованої взаємодії у вигляді безпосередніх контактів. … з'ясовано, що значна кількість співробітників ТОВ "АСНільсен Юкрейн" контактує з торговельними мережами щодо різних питань співпраці, в тому числі щодо поглиблення співпраці по інших продуктах ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

Так, крім контактів між працівниками ТОВ "АСНільсен Юкрейн" і торговельними мережами, що передбачені договорами, де прямо зазначається про консультування працівників торговельних мереж щодо методології та використання інформації, яка надається ТОВ "АСНільсен Юкрейн", матеріалами справи підтверджено існування численних контактів між працівниками торговельних мереж та працівниками ТОВ "АСНільсен Юкрейн", що є більш широкими, ніж це передбачено договорами, про що свідчить:електронна переписка; матеріали семінарів, проведених ТОВ "АСНільсен Юкрейн" у 2011 та 2012 роках; пояснення, отримані під час проведення перевірок торговельних мереж.

Так, основними темами контактів електронного листування працівників торговельних мереж з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" було наступне:

обговорення отримання та змісту звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" (про обсяги та якість інформації, що надається, про зміст показників, що отримуються у звітах);

обговорення поглиблення співпраці по інших продуктах ТОВ "АСНільсен Юкрейн" (напрям OPUS, напрям On Site, напрям "Категорійний менеджмент", напрям "NKAD");

обговорення оперативного подання необхідної торговельній мережі інформації (поза межами договірних відносин);

обговорення умов договору про співробітництво;

обговорення організації зустрічей тощо.

Згідно з інформацією, отриманою під час перевірки ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельних мереж-відповідачів, протягом 2010 - 2012 років ТОВ "АСНільсен Юкрейн" регулярно проводило семінари та навчання, в яких брали участь одночасно торговельні мережі, а також виробники.".

Крім того, у рішення АМК зазначено, що ТОВ "Фудмаркет" (разом з іншими суб'єктами господарювання) брало участь 20.04.2011 у заході на тему "Аналіз роздрібного ринку України та поведінки споживачів", а 20.07.2011 - у заході на тему "Аналіз поведінки споживача та його звичок, відносини щодо торговельних мереж". У рішення АМК, також вказано про укладення ТОВ "АСНільсен Юкрейн" з ТОВ "Фудмаркет" угоди на проведення навчально-практичного семінару від 11.04.2012 № 58/3-11 та угоди про надання послуг від 14.07.2011 № 95/3-11.

Отже, враховуючи викладене, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що сам по собі факт участі торговельної мережі (в тому числі Товариства) у наведених відповідачем в оскаржуваному Рішенні АМК "неформалізованих" відносинах та контактах за участю ТОВ "АСНільсен Юкрейн" не свідчить автоматично про обмін інформацією такої торговельної мережі з іншими торговельними мережами, і, відповідно, не може слугувати доказом узгодження ними конкурентної поведінки та участі позивача у будь-яких домовленостях.

Крім того, відповідачем не доведено факту надання/отримання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час семінарів/тренінгів інформації торговельним мережам (в тому числі Товариству), рівно як і передачі між торговельними мережами інформації, яка б дозволяла узгодження ними своєї конкурентної поведінки. У тренінгах та семінарах, зазначених у рішенні АМК брали участь не лише торговельні мережі - відповідачі, але й багато інших суб'єктів господарювання, включаючи виробників і постачальників. У той же час, у відповідних семінарах, тренінгах брали участь не всі торговельні мережі - відповідачі. Згідно з інформацією, яка наявна в рішенні АМК щодо семінарів та тренінгів за 2011-2012 роки серед їх учасників взагалі не вказані такі торговельні мережі, як Фора, Траверс-Маркет, Спар-Центр, Мепромаг.

Висновки в оскаржуваному Рішенні АМК про те, що зміст презентацій, які надавалися ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час семінарів та тренінгів, свідчить про антиконкурентний обмін інформацією між торговельними мережами-відповідачами є безпідставними, оскільки відповідач не довів, яким чином вказана інформація могла б призвести до координації конкурентної поведінки за умови того, що жодна з презентацій не містила індивідуалізованих стратегічних даних.

Матеріали справи не міститься жодних доказів антиконкурентних узгоджених дій між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами під час електронного листування їх працівників. Так, наведені відповідачем (у письмових поясненнях, поданих відповідачем через відділ діловодства суду 19.12.2016, скриншоти прикладів елекронного листування додані відповідачем до клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, поданого в судовому засіданні 03.02.2017) приклади електронного листування між працівниками позивача та ТОВ "АСНільсен Юкрейн" свідчать, що предметом листування були питання, які жодним чином не пов'язані з обміном інформацією між торговельними мережами чи координацією ними своєї конкурентної поведінки, а стосувались виконання предмету договорів з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", пропозицій щодо одержання додаткових послуг, розширення співпраці, окремі листи містили інформацію загального змісту.

Відповідачем не надано також і доказів листування ТОВ "АСНільсен Юкрейн" з торговельними мережами електронними листами, в яких би здійснювалася координація поведінки, зменшувалася чи обмежувалася у будь-який спосіб конкуренція на ринку, як і не надано доказів обговорення причин певної цінової поведінки торговельних мереж. Випадки обговорення ціни товару в електронних листах стосувалися виключно перевірки достовірності даних самої торгівельної мережі, що були надані нею в рамках укладеного договору.

Не надано також відповідачем жодних доказів того, що особи, між якими відбувалось електронне листування, на яке посилається відповідач, у період здійснення такого листування являлись посадовими особами ТОВ "Фудмаркет" та ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та саме їм належали електронні адреси, на які посилається відповідач.

Щодо посилань відповідача в оскаржуваному рішенні АМК на пояснення, отримані під час проведення перевірок торговельних мереж, то судова колегія зазначає, що у рішення АМК зазначено: "Під час проведення перевірок відповідачів у справі Комітетом було отримано інформацію щодо їх співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", з якої видно, що, як правило, торговельні мережі використовують інформацію ТОВ "АСНільсен Юкрейн" для роботи маркетингових, стратегічних, цінових, контролінгових, комерційних, закупівельних підрозділів мереж, а також їх керівництвом. Зазначене підтверджується поясненнями працівників торговельних мереж, зафіксованими в протоколах (… заступника генерального директора з маркетингу ТОВ "Фудмаркет" від 05.06.2013 б/н; …) Відповідно до отриманої інформації, метою співробітництва є забезпечення інформацією про тенденції розвитку ринку, товарних категорій, про асортимент, про відповідність (схожість або відмінність) поведінки торговельної мережі з поведінкою інших торговельних мереж, що співпрацюють з ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

Матеріали справи містять копії протоколів Антимонопольного комітету України від 05.06.2013 б/н, якими зафіксовані вищевказані пояснення заступника генерального директора з маркетингу ТОВ "Фудмаркет"(а.с. 189-192 т. 2).

Із змісту наведених протоколів, суд першої інстанції, судова колегія не вбачають, що пояснення співробітника ТОВ "Фудмаркет" (заступника генерального директора з маркетингу ТОВ "Фудмаркет" Базилик Д.О.) не свідчать про використання інформації звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" для координації конкурентної поведінки, у зв'язку з чим не можуть бути належними доказами у даній справі.

Щодо наявного в матеріалах справи Науково-експертного висновку директора ДУ "Інститут економіки та прогнозування НАН України", академіка НАН України В.М. Геєца (а.с. 95-115 т. 6), то такий висновок обґрунтовано не прийнято до уваги судом при розгляді даної справи з огляду на норми статей 33, 34, 43 Господарського процесуального кодексу України оскільки не є належним та допустимим доказом, який підтверджує наявність антиконкурентного впливу послуг ТОВ "АСНільсен Юкрейн" на ринок ритейлу в межах міста Києва.

Отже, наявні в матеріалах справи докази в свідчать про відсутність у відповідача правових підстав для здійснення кваліфікації дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, відсутні правові підстави для накладення на ТОВ "Фудмаркет" штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції та встановлення зобов'язання припинити таке порушення відповідно до пунктів 3 та 37 оскаржуваного Рішення АМК.

Враховуючи викладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 03.02.2017р. не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст.101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського міста Києва від 03.02.2017р. у справі №910/18704/15 залишити без змін.

3. Справу №910/18704/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді О.М. Баранець

Н.Ф. Калатай