ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

17 травня 2017 р. Справа № 903/245/17

за позовом Приватного підприємства "Екоресурси Волинь", Волинська обл., Луцький р-н., с. Коршів

до відповідача: Комунального підприємства "Інформаційно-аналітичний центр "Волиньенергософт", м. Луцьк

про стягнення 1 613 649 грн. 31 коп.

Суддя Кравчук А.М.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність №б/н від 12.04.2017 року

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність №53 від 04.04.2017 року

Відповідно до ст. 20 Господарського процесуального кодексу України розяснено право відводу судді. Відводу судді не заявлено. На підставі ст. 22 ГПК України розяснено процесуальні права та обовязки сторін.

Суть спору: позивач - ПП "Екоресурси Волинь" просить стягнути з відповідача - КП Інформаційно-аналітичний центр "Волиньенергософт" 1 613 649 грн. 31 коп. заборгованості за виконані підрядні роботи та судові витрати по справі.

Позовна заява обгрунтована невиконанням відповідачем взятих на себе згідно договору підряду №04/12-16 від 05.12.2016 року зобовязань щодо оплати підрядних робіт.

Відповідач у поясненнях №46 від 31.03.2017 року позовні вимоги заперечує, оскільки ціна договору в позовній заяві 3 572 000 грн. 00 коп. не відповідає ціні укладеного договору 3 245 000 грн. 00 коп.. Зазначає, що затримка з передачі будівельного майданчику не могла вплинути на кінцевий термін виконання робіт у зв'язку з укладенням додаткової угоди, якою через таку затримку кінцевий термін виконання робіт перенесено з 10.12.2016 року на 26.12.2016 року. Посилання позивача на експертний висновок філії ДП Укрдержбудекспертиза" є безпідставним, оскільки він не оцінює експертну документацію на відповідність договорам підряду, тендерним пропозиціям та умовам конкурсів, які проведені у відповідності до норм ЗУ "Про публічні закупівлі". Повернення позивачу довідок та актів без підпису обгрунтовує виявленням недоліків, які виключають можливість використання об'єкту відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та договорі, зокрема, основним мотивом є невідповідність потужності збудованого теплогенератора (3,0 МВт) до заявленої в предметі закупівлі (3,2 МВт) та не транспортабельність котелень. Позивачу надавалась можливість усунути вказані недоліки. В акті позапланової перевірки Держаудитслужби визначені матеріальні збитки, які понесені переліченими порушеннями договорів підряду позивачем в сумі 2 045 100 грн. 00 коп., що збігається з сумою авансових платежів, перерахованих на рахунок позивача. Крім того, позивачем не виконано вимог щодо надання документів на підтвердження фактично отриманих товарів та повернення непідтверджених авансів на рахунок КП "ІАЦ "Волиньенергософт". За несвоєчасне виконання позивачем своїх зобов'язань підприємством нараховано штраф в сумі 2 610 486 грн. 00 коп., який позивачем не погашений. Не зрозумілим є також здешевлення будівництва майже на 20%, тобто, на 660 000 грн..

26.04.2017 року на адресу суду надійшла заява за підписом обох сторін про затвердження мирової угоди.

17.05.2017 року у судовому засіданні представники сторін мирову угоду просили затвердити, провадження у справі припинити.

Долучені позивачем 17.05.2017 року документи, зокрема, додаткова угода №2 від 28.04.2017 року про внесення змін до договору підряду, акт № 2 приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2017 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2017 року, акт №1 здачі-приймання проектно-кошторисної документації, акт звірки взаєморозрахунків станом на 28.04.2017 року, підписані обома сторонами, не беруться судом до уваги, оскільки за своєю суттю є зміною підстав позову, що не допускається після переходу розгляду справи по суті.

Підставою позову є акт виконаних робіт за грудень 2016 року.

Згідно п. 3.12 постанови Пленуму ВГС України № 18 від 26.12.2011 року "Ппро деякі питання практики застосування НПК України судами першої інстанції" право позивача на зміну предмета або підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та лише у суді першої інстанції шляхом подання до суду відповідної письмової зави, яка за формою і змістом має узгоджуватися із статтею 54 ГПК з доданням до неї документів, зазначених у статті 57 названого Кодексу. Невідповідність згаданої заяви вимогам цих норм процесуального права є підставою для її повернення з підстав, передбачених частиною першою статті 63 ГПК.

Заява про зміну предмету чи підстав позову у матеріалах справи відсутня.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарський суд, -

в с т а н о в и в:

Згідно п. 1 ст. 2 ЗУ "Про публічні закупівлі" цей Закон застосовується, зокрема, до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Згідно п. 1 ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Технічним завданням на будівництво теплогенератора модульного транспортабельного 3200 кВт на пелеті передбачено, що будівництво об'єкту передбачає у своєму складі: проектні роботи, будівельно-монтажні роботи, пуско-налагоджувальні роботи, сервісне та технічне обслуговування на протязі всього терміну експлуатації. Вимоги до об'єкту: теплогенератор модульний транспортабельний 3,2 МВт, що працює на пелеті з гарячим водопостачанням 500 кВт; складається з двох котлів сумарною потужністю 3,2+/- 5% МВт. Надати скан-копію паспорту аналогічного котла, що встановлений та зареєстрований у відповідності з діючим законодавством України (а.с.59-61).

Згідно тендерної пропозиції ПП "Екоресурси Волинь" надає вичерпний перелік документів на теплогенератор транспортабельний. Зазначає про виконання вимог до об'єкту, зокрема, теплогенератор модульний 3,2 МВт, що працює на пелеті з гарячим водопостачанням 500кВт, виготовлений ТзДВ "Броварський завод комунального обладнання". Складається з двох котлів сумарною потужністю 3,2 +/- 5% МВт. Теплогенератор встановлюється без фундаменту. Теплогенератор є транспортабельним та перевозиться будь-яким видом транспорту на відстань до 1000 км неодноразово (а.с.62-63).

Згідно п. 1 ст. 32 ЗУ "Про публічні закупівлі" рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

05.12.2016 року між позивачем (виконавець) та відповідачем (замовник) укладено договір підряду № 04/12-16 (а.с. 10-13).

Відповідно до ст. 174 ГК України господарські зобовязання можуть виникати, зокрема, з договору.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837 ЦК України).

Відповідно до п. п. 1.1, 1.2, 2.1, 3.1, 4.1, 4.2, 4.3, 5.1, 5.2, 5.3, 5.5, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.3, 6.2.2, 6.2.6, 6.4.1, 7.1, 9.1, 11.3, 12.2, 13.1, 13,3, 17.2, 18.1, 19.1 договору на підставі проведеної процедури закупівлі №UA-2016-11-03-000280-с відповідно до чинного законодавства виконавець виконує роботи, зазначені в додатку 1 до договору, якість яких відповідає будівельним нормам, правилам та технічним умовам, а замовник приймає та оплачує відповідно до тендерної пропозиції, яка є невід'ємною частиною договору, роботи: "капітальне будівництво теплогенератора модульного транспортабельного 3200 квт. на пелеті для забезпечення тепловою енергією і гарячим водопостачанням Волинської обласної клінічної лікарні". Ціна договору - 3 245 000 грн. 00 коп., в т.ч. ПДВ. Розрахунки проводяться шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок виконавця, при наявності коштів на бюджетних рахунках, після підписання сторонами актів приймання виконаних робіт (форми КБ-2В), довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форми КБ-3) в установленому порядку. Оплата здійснюється за рахунок коштів обласного бюджету. Замовник не відповідає перед виконавцем за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань у разі відсутності бюджетного фінансування або не перерахування коштів Державною казначейською службою. Строки виконання робіт - з дати укладення договору до 10.12.2016 року. Строки виконання можуть бути змінені з внесенням відповідних змін до календарного графіку робіт у разі, зокрема, не виконання або неналежного виконання замовником своїх зобов'язань. Місце виконання робіт: м. Луцьк, пр-т. Грушевського 21. Замовник зобов'язаний, зокрема, надати виконавцю будівельний майданчик (земельну ділянку для будівництва площею 0,06 га); своєчасно та у повному обсязі оплачувати виконані роботи; приймати виконані роботи згідно з актами приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт. Замовник має право, зокрема, відмовитися від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкту відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та договорі, і не можуть бути усунені виконавцем, замовником або третьою особою; повернути акти приймання виконаних робіт, довідки про вартість виконаних робіт виконавцю без здійснення оплати в разі неналежного їх оформлення. Виконавець має право, зокрема, своєчасно та у повному обсязі отримувати плату за виконані роботи. Забезпечення виконання зобов'язань за договором становить 100 000 грн. 00 коп.. Забезпечення робіт проектно-кошторисною документацією та одержання позитивного висновку державної експертизи в обсязі, що передбачений законодавством, покладається на виконаця. Виконавець зобов'язаний усувати недоліки в роботах, матеріалах, устаткуванні, виявлені замовником, відповідними державними органами, архітектурним наглядом в строки, визначені актами перевірок, вказівок та приписів, та інформувати замовника. У разі виявлення невідповідності виконаних робіт установленим вимогам, замовник приймає рішення про усунення виконавцем допущених недоліків або про зупинення виконання робіт по будівництву об'єкту. Приймання-передача закінчених робіт здійснюється відповідно до вимог нормативних актів, які регулюють прийняття закінчених будівництвом об'єктів в експлуатацію. У разі недосягнення сторонами згоди спори (розбіжності) вирішуються в судовому порядку. Зміна договору здійснюється шляхом внесення змін або доповнень його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди. Цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє з дати укладення до 31.12.2016 року, при цьому закінчення строку дії договору не звільняє сторін від виконання зобов'язань, прийнятих на себе за цим договором.

КП "ІАЦ "Волиньенергософт" затверджено та ПП "Екоресурси-Волинсь" погоджено завдання на проектування, перелік основних даних та вимог щодо будівництва (а.с. 17).

Додатком № 2 до договору погоджено календарний графік робіт: проектні роботи - 06.12.2016 року по 07.12.2016 року; капітальне будівництво теплогенератора модульного транспортабельного - 07.12.2016 року по 09.12.2016 року (а.с. 55 на звороті).

У зв'язку з невиконання відповідачем зобов'язання в частині надання будівельного майданчика, що унеможливлює підготовку площадки для монтажу і встановлення теплогенератора, отримання необхідних дозвільних документів на початок будівництва, проведення проектно-вишукувальних робіт, підведення до площадки необхідних інженерних мереж і комунікацій тощо, позивачем на адресу КП "ІАЦ "Волиньенергософт"" направлено лист з проханням виконати п. 6.1.1 договору підряду та внести зміни до договору в частині: продовжити термін виконання робіт по будівництву до 26.12.2016 року з відповідними змінами в "календарному графіку виконання робіт": проектні роботи до 19.12.2016 року; капітальне будівництво до 26.12.2016 року. Доповнити розділ 4 "порядок здійснення оплати та фінансування робіт" пунктом про перерахування виконавцю попередньої оплати в розмірі 30% вартості робіт, відповідно до порядку, встановленого Постановою КМУ від 23.04.2014 року №117 (а.с. 15).

У п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Додатковою угодою №1 від 12.12.2016 року про внесення змін до договору підряду №04/12-16 від 05.12.2016 року сторонами змінено п.п. 5.1, 5.2, 4.4, 21 договору, згідно яких строки виконання робіт по будівництву визначаються до 26.12.2016 року. Виконавець розпочне виконання робіт з дати укладення додаткової угоди до 26.12.2016 року. Замовник згідно постанови КМУ від 23.04.2014 року №117 перераховує виконавцю попередню оплату в розмірі 30% вартості робіт - 973 500 грн. 00 коп., відповідно до діючого законодавства України. Виконавець зобов'язується використати одержану попередню оплату на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів. В разі невикористання або неповного використання коштів на зазначені цілі виконавець зобов'язується повернути невикористані суми авансу на бюджетний рахунок замовника у строк не пізніше 28.12.2016 року. Невід'ємною частиною договору є: договірна ціна на кошторис з розрахунками договірної ціни; календарний графік виконання робіт (а.с. 14).

Факт передачі будівельного майданчика підтверджується підписаним сторонами актом приймання-передачі №1 від 09.12.2016 року (а.с. 16).

Сторонами узгоджено новий календарний графік робіт: проектні роботи з 12.12.2016 року по 19.12.2016 року; капітальне будівництво теплогенератора модульного транспортабельного з 19.12.2016 року по 26.12.2016 року (а.с. 58 на звороті).

Згідно п. 1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Забезпечення робіт проектно-кошторисною документацією та одержання позитивного висновку державної експертизи покладається на виконавця - ПП "Екоресурси Волинь" (п. 9.1 договору).

Філією ДП "Укрдержбудекспертиза" у Волинській області складено експертний звіт №5/03-1160-16, затверджений 04.01.2017 року, щодо виявлення помилок та необхідності доопрацювання проектної документації про робочому проекту "Нове будівництво теплогенератора модульного транспортабельного 3200 кВт на пелеті для забезпечення тепловою енергією і гарячим водопостачанням Волинської обласної клінічної лікарні в м. Луцьку, пр. Президента Грушевського, 21" у зв'язку з чим проектна документація не може бути затверджена та потребує доопрацювання за зауваженнями (а.с. 18-19).

В результаті виправлення ПП "Екоресурси Волині" помилок, допущених при розробці проектної документації по спірному робочому проекту (лист №б/н від 17.01.2017 року (а.с. 20)), філією ДП "Укрдержбудекспертиза" у Волинській області затверджено експертний звіт №23/03-1160-16 щодо розгляду проектної документації в частині міцності, надійності та довговічності об'єкту будівництва по спірному робочому проекту (а.с. 21).

Стаття 11 ЦК України вказує, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

Як зазначено в ст.174 ГК України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст.509 ЦК України зобов'язанням є правовідносини, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Таке ж положення містить і ст.173 ГК України, в якій зазначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України зобов"язання має виконуватись належним чином відповідно зо умов договору, вимог закону, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту, інших вимог, що звичайно ставляться.

З підписанням 05.12.2016 року сторонами договору підряду №04/12-16, між ними виникли правовідносини, регулювання яких здійснюється § 3 (Будівельний підряд) Глави 61 ЦК України (Підряд) (ст.ст.837-864, 875-886 ЦК України), ст.ст. 317-323 ГК України.

Згідно ч.1 ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст.877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Згідно п.п. 4, 6 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Супровідним листом №б/н від 08.02.2017 року позивачем направлено на адресу відповідачеві пакет документів проектно-кошторисної документації (а.с. 22).

КП "ІАЦ "Волиньенергософт" у зауваженнях від 14.02.2017 року №23 до протоколів вказує на ряд недоліків, зокрема, відсутність долученого дозволу Держгірпромнагляду України на застосування водогрійних котлів теплопродуктивністю понад 0,1 МВт. (а.с. 23).

Листами №3 від 17.02.2017 року, №б/н від 23.02.2017 року позивач повідомив відповідача про усунення ряду недоліків та просить повторно прийняти пакет документів проектно-кошторисної документації (а.с. 24-25). Дозвіл Держгірпромнагляду України на застосування водогрійних котлів теплопродуктивністю понад 0,1 МВт не доданий.

ПП "Екоресурси Волинь" направлено листи №10, №11 від 07.03.2017 року з проханням прийняти виконані роботи згідно актів приймання виконаних робіт, здачі-приймання проектно-кошторисної документації та довідок про вартість виконаних підрядних робіт, їх оплати по факту виконання (а.с. 26-27).

Відповідач у листі №39 від 10.03.2017 року повідомляє позивача про невиконання вимог приведення у відповідність до умов договору підряду, тендерним пропозиціям та завданням на проектування розробленої документації. Проектні рішення, на яких наполягає підприємство, не відповідають умовам проведення публічних торгів на право здійснення такого будівництва, в тому числі предмету закупівлі, складу і потужності застосованих котлів і іншого обладнання, заявленого на торгах. Надана проектно-кошторисна документація не може бути затверджена через невідповідність вимогам чинного законодавства у зв'язку з чим ПП "Екоресурси Волині" повернуто акти приймання виконаних робіт, довідки про вартість виконаних робіт, акти здачі приймання проектно-кошторисної документації без підписання (а.с. 28).

Згідно акту управлінням західного офісу Держаудитслужби у Волинській області №17-22/02 від 14.03.2017 року позапланової виїзної ревізії окремих витань фінансово-господарської діяльності КП "ІАЦ "Волиньенергософт" в частині закупівлі за період з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року робіт з капітального будівництва теплогенератора модульного транспортабельного 3200 кВт на пелеті для забезпечення тепловою енергією і гарячим водопостачанням Волинської обласної клінічної лікарні та Волинського обласного дитячого територіального медичного об'єднання встановлено порушення ПП "Екоресурси Волині" вимог ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі", додатку 5 "Технічне завдання" до тендерної документації, ст. 629 ЦК України, п. 1.1 договорів підряду, зокрема, №04/12-16 від 05.12.2016 року у зв'язку з фактичним встановленням в котельні для Волинської обласної клінічної лікарні та придбанням для встановлення Волинському обласному територіальному медичному об'єднанню двох котлів сумарною потужністю 3000 кВт, тоді як тендерною документацією передбачено сумарну потужність 3200+/- 5% кВт. а також завершення будівництва теплогенераторів як не транспортабельних. Також при будівництві не забезпечено строки виконання робіт, чим порушено вимоги ч. 4ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі", ст. 631 ЦК України та п. 5.1 договору підряду (а.с. 64-69).

13.01.2017 року відповідачем на адресу позивача направлено претензію № 5 з вимогами погашення пені в сумі 1 184 425 грн. 16 коп. за порушення умов договору підряду, тендерних пропозицій при будівництві транспортабельних теплогенераторів на обласних установах охорони здоров'я, продовження будівництва без належних дозволів і проектів, ігнорування вимог щодо усунення невідповідності виконуваних робіт установленим вимогам; повернення авансових платежів в сумі 2 045 100 грн. 00 коп. через відсутність підтверджуючих документів про їх цільове використання (а.с. 70-76).

Таким чином, позивачем порушено умови тендерної пропозиції, зокрема, щодо відсутності дозволу Держгірпромнагляду України на застосування водогрійних котлів теплопродуктивністю понад 0,1 МВт, встановлення котлів сумарною потужністю 3000 кВт., виробництва ТОВ "Арденз України", в той час як тендерною документацією передбачено сумарну потужність двох котлів 3200 +/- 5% кВт, виробництва ПП "Коростенський завод теплотехнічного обладнання", завершення будівництва теплогенератора як не транспортабельного.

Долучений до матеріалів справи кваліфікаційний сертифікат, виданий на ОСОБА_3 (а.с. 33) не є належним доказом отримання позивачем дозволу на застосування водогрійних котлів теплопродуктивністю понад 0,1 МВт.

Посилання позивача на Експертний звіт №5/03-1160-16, затверджений 04.01.2017 року, як на доказ того, що проект виконано у повній відповідності до вимог ДБН та СНіП, не приймається судом, оскільки він не оцінює проектну документацію на відповідність договору підряду, тендерній пропозиції та умовам конкурсу.

Згідно п.п. 28, 93, 94 постанови КМУ від 01.08.2005 року №668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" замовник має право, зокрема, відмовитися від прийняття закінчених робіт (об'єкта будівництва) у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх (його) використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та договорі підряду, і не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою. У разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт (об'єкта будівництва) недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов'язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт (об'єкта будівництва). Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому договором підряду, попередньо повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов'язані з усуненням недоліків замовником, компенсуються підрядником. Якщо виявлені недоліки не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, замовник має право відмовитися від прийняття таких робіт (об'єкта будівництва) або вимагати відповідного зниження договірної ціни чи компенсації збитків.

За приписами частини першої статті 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Відповідно до частини четвертої статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною (оглядовий лист ВГС України №01-06/374/2013 від 18.02.2013 року "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду").

Згідно п.п. 1, 3 ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Згідно п. 82 постанови КМУ від 01.08.2005 року №668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" сторона, яка відповідно до договору підряду забезпечує постачання матеріальних ресурсів для виконання робіт, у разі виявлення невідповідності таких ресурсів встановленим вимогам зобов'язана негайно провести їх заміну. Роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, замовником не оплачуються.

Відмова КП "ІАЦ "Волиньенергософт" від підписання актів прийняття виконаних будівельних робіт, довідок про вартість виконаних будівельних робіт, актів здачі-приймання кошторисної документації грунтується на порушеннях позивачем умов тендерної пропозиції, договору підряду є обгрунтованою.

26.04.2017 року сторонами подана заява про затвердження мирової угоди про наступне:

1. Сторони домовились про припинення провадження у справі № 903/245/17 відповідно до ст. 78 ГПК України на умовах, що зазначені нижче в мировій угоді.

2. Сторони дійшли спільного висновку, що відсутність у відповідача, як замовника будівництва, на момент оголошення тендеру про закупівлі проекту і проектно-кошторисної документації не дозволило правильно оцінити потужність, вартість і тип теплогенератора, що став предметом закупівлі відповідно до процедури закупівлі № ІІА-2016-11-03-0000280 «Капітальне будівництво теплогенератора модульного транспортабельного 3200 кВт на пелеті

для забезпечення тепловою енергією і гарячим водопостачанням Волинської обласної клінічної лікарні».

3. Сторони визнають, що при виконанні договору, позивач відступив від умов договору і тендерних пропозицій, а саме: загальна потужність збудованого об'єкту «Котельна Установка Модульна (КУМ)» становить 3000 кВт замість 3200 кВт, КУМ є не транспортабельним, а котли та інше обладнання котельні за своїми параметрами і виробником не відповідають тендерній пропозиції переможця тендеру - позивача. При цьому сторони погоджуються, що вказані відступи, та об'єкт в цілому не протирічать меті, визначеній в тендерній документації, викликані технічною необхідністю та економічною доцільністю, узгоджуються з приписами ч.4, ст 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», а також повністю

відповідають технічним умовам, визначеним у відповідних правових нормах (ДБН, СНІП та ін.), що підтверджено висновком № 678_НУВГП комплексного експертного дослідження судово-будівельно-технічних експертиз від 30.03.2017 р., значення якого сторони визнають, як приюдиційне.

4. Сторони визнають, що на час підписання мирової угоди об'єкт «Котельна Установка Модульна» змонтований.

5. Сторони констатують, що кошти авансу, сплачені відповідачем позивачу за договором підряду № 04/12-16 від 05.12.2016 року в сумі 973 500 грн. використані останнім за цільовим призначенням відповідно до наданих копій накладних на отримання товарно-матеріальних цінностей.

6. Сторони дійшли згоди, що відповідальність за будівництво об'єкта «Капітальне будівництво теплогенератора модульного транспортабельного 3200 кВт на пелеті для забезпечення тепловою енергією і гарячим водопостачанням Волинської обласної клінічної лікарні", без одержання відповідного дозволу компетентних органів покладається на позивача.

7. Сторони домовилися, що адміністративна відповідальність за не подачу декларацій про початок та завершення будівництва відповідно до чинного законодавства, покладається на позивача.

8. Сторони дійшли згоди, що позивач виконає зобов'язання, визначені технічним завданням, щодо проведення пусконалагоджувальних робіт КУМ з реєстрацією котлів в відповідних органах згідно встановленого порядку.

9. Сторони дійшли згоди, що фактична вартість об'єкта складає 2 587 149,31 грн., тобто на 657,8 тис. грн. менша від ціни договору підряду і яка підтверджена незалежною експертизою і буде відображена в проектно-кошторисній документації. Відповідно до цього заборгованість відповідача перед позивачем по даному об'єкту складає 1 613 649,31 гривень.

10. Сторони домовилися, що позивач відповідно по акту прийому-передачі передає КП «ІАЦ «Волиньенергософт» прав власності на об'єкт з наданням: Робочого проекту та проектно- кошторисної документації в 4 примірниках, приведеної до фактичного стану та вартості об'єкту, оригіналів виконавчої, технічної та експлуатаційної документації, актів прихованих робіт, протоколів випробувань, паспортів та сертифікатів на використовувані матеріали й обладнання, а також інші дозвільні документи, а відповідач сплачує позивачу заборгованість в розмірі 1 613 649,31 гривень на протязі 10-ти днів з моменту підписання мирової угоди.

11. Сторони відмовляються від будь-яких претензій, пов'язаних з виконанням умов договору № 04/12-16 від 05.12.2016 року.

12. Сторони дійшли взаємної згоди, що судовий збір, оплата витрат на проведення експертного дослідження судово-будівельно-технічних експертиз № 678_НУВГП, оплата правової допомоги позивачу у справі № 903/245/17 покладається повністю на позивача.

13. Сторони мають незалежне уявлення про сутність та зміст Мирової угоди і всіх її елементів, а також підтверджують, що вищевикладені умови відповідають їх волевиявленню і породжують настання бажаних наслідків, які відповідають їх дійсним інтересам, а умови мирової угоди не суперечать законодавству України та не порушують прав та охоронюваних законом інтересів сторін та третіх осіб.

14. Сторонам мирової угоди відомі наслідки відповідних процесуальних дій.

15. Мирова угода складена в трьох ідентичних примірниках, по одному для кожної із сторін та для господарського суду Волинської області.

16. Мирова угода передається на затвердження господарському суду Волинської області у справі № 903/245/17 та набуває чинності після такого затвердження.

Відповідно до ст. 78 ГПК України відмова позивача від позову, визнання позову відповідачем і умови мирової угоди сторін викладаються в адресованих господарському суду письмових заявах, що долучаються до справи. Ці заяви підписуються відповідно позивачем, відповідачем чи обома сторонами.

Мирова угода може стосуватися лише прав і обов'язків сторін щодо предмету позову.

Господарський суд не затверджує мирову угоду, якщо вона не відповідає закону, або за своїм змістом вона є такою, що не може бути виконана згідно з її умовами, або якщо така угода остаточно не вирішує спору чи може призвести до виникнення нового спору. Мирова угода не може вирішувати питання про права і обов'язки сторін, які можуть виникнути у майбутньому, а також стосуватися прав і обов'язків інших юридичних чи фізичних осіб, які не беруть участі у справі або, хоча й беруть таку участь, але не є учасниками мирової угоди. Укладення мирової угоди неможливе і в тих випадках, коли ті чи інші відносини однозначно врегульовані законом і не можуть змінюватись волевиявленням сторін.

Така позиція викладена в п. 3.19 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції".

За результатами розгляду питання про затвердження мирової угоди господарський суд затверджує мирову угоду або відмовляє у її затвердженні. Господарський суд відмовляє у затвердженні мирової угоди, якщо вона: а) суперечить закону; б) порушує права й законні інтереси інших осіб.

Досліджуючи умови мирової угоди, суд повинен виходити з норм ст. 13 ЦК України, яка визначає межі здійснення цивільних прав: цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства; при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині; не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах; при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства; не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Суд також відмовляє в затвердженні мирової угоди, якщо: а) мирова угода не відповідає загальним вимогам норм матеріального права щодо змісту угод; б) мирову угоду підписано представником, який не має на це повноважень; в) мирова угода містить умови, які виходять за межі предмета спору; г) мирова угода не містить відомостей про умови, розмір і строки виконання зобов'язання сторін; д) мирова угода стосується осіб, які не є сторонами спору.

Виходячи зі змісту мирової угоди та враховуючи те, що предметом спору у даній справі є зобов'язання відповідача щодо сплати заборгованості за виконані підрядні роботи, умови укладеної та поданої на затвердження мирової угоди виходять за межі даного позову, оскільки стосуються вирішення питання про виконання підрядних робіт без відповідного дозволу, відступлення від умов договору та тендерної пропозиції, прийняття всіх підрядних робіт замовником, цільового спрямування виконавцем авансових платежів замовника, зміни вартості виконаних робіт, що не є предметом спору у справі та є порушенням норм ст. 78 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, сторонами самостійно визначено умови адміністративної відповідальності за не подачу декларацій за початок та здачу будівництва, що суперечить вимогам чинного законодавства.

Таким чином, суд дійшов висновку у затвердженні мирової угоди від 26.04.2017 року, укладеної між ПП "Екоресурси Волинсь" та КП "ІАЦ "Волиньенергософт", відмовити.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Ст. 43 ГПК України встановлює, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи вищевикладене, що позивач виконання робіт відповідно до тендерної документації та договору підряду належними та допустимими доказами не довів, відповідач обгрунтовано повернув акти виконаних робіт без підписання, відсутність дозволу на виконання будівельних робіт, актів прийняття в експлуатацію спірного об'єкта, позовні вимоги ПП "Екоресурси Волинь" про стягнення з КП "ІАЦ "Волиньенергософт" 1 613 649 грн. 31 коп. не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.49 ГПК України судові витрати по справі покладаються на позивача.

Господарський суд, керуючись ст.ст. 44, 49, 82-85 ГПК України , -

в и р і ш и в:

У позові приватного підприємства "Екоресурси Волинсь" до комунального підприємства "Інформаційно-аналітичний центр Волиньенергософт" про стягнення 1 613 649 грн. 31 коп. відмовити.

Повний текст рішення

складений 22.05.2017 року

Суддя А. М. Кравчук