ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" травня 2017 р. Справа № 922/4372/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В. О. , суддя Шевель О. В.

при секретарі Курченко В.А.

за участю представників:

позивача ОСОБА_1 (дов. №4/14-188п/Нх від 25.04.2017р.), ОСОБА_2 (дов.№4/14-07п/Нх від 05.01.2017р.)

відповідача ОСОБА_3 (дов. №35 від 05.12.2016р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Державного підприємства Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№25) (вх. №846 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 02.03.2017р. у справі №922/4372/16

за позовом Державного підприємства Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№25)

до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю компанія Нова Ера

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 02.03.2017р. у справі №922/4372/16 (суддя Бринцев О.В.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Позивач з рішенням місцевого господарського суду не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати повністю рішення господарського суду Харківської області від 02.03.2017р. у справі № 922/4372/16 і прийняти нове рішення, яким визнати недійсним пункт 1 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №1/01-203-15 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 25.10.2016 №85-р/к у частині визнання дій ДП Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25) антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів та пункт 2 цього рішення щодо накладення на ДП Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25) штрафу у розмірі 68000,00 грн. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на порушення судом першої інстанції норм Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 20.03.2017р. прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її розгляд на 06.04.2017р.

04.04.2017р. від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просив відмовити ДП Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25) у задоволенні апеляційної скарги (вх.№3656). Також, від відповідача надійшло клопотання про здійснення фіксування судового процесу у господарській справі №922/4372/16 за допомогою звукозаписувального технічного засобу (вх.№3657).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 06.04.2017р. відкладено розгляд справи на 04.05.2017р.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04.05.2017р. відкладено розгляд справи на 18.05.2017р.

13.05.2017р. від відповідача надійшли додаткові письмові пояснення (вх.№4931).

16.05.2017р. від позивача надійшли пояснення по справі (вх.№5028).

У судовому засіданні представники позивача підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечував та просив залишити її без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 02.03.2017р. у справі №922/4372/16 без змін.

Представник третьої особи в судове засідання не зявився, хоча судом були застосовані всі необхідні заходи щодо повідомлення її про час та місце розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи, заслухавши представників сторін, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

У грудні 2016р. ДП Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№ 25) (перейменовано в ДП Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№25)) звернулося до господарського суду Харківської області із позовом до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним пункту 1 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №1/01-203-15 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 25.10.2016 №85-р/к у частині визнання дій ДП Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25) антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів та пункт 2 цього рішення щодо накладення на ДП Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25) штрафу у розмірі 68000,00 грн.

Суд першої інстанції дійшовши висновку про необґрунтованість позовних вимог відмовив у їх задоволенні.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу позивач зазначає, зокрема, таке:

- позивач вважає, що судом першої інстанції було істотно порушено принцип рівності, закріплений у ст. 4-2 ГПК України, зокрема в рішенні не було зазначено жодного з наведених у позові доводів, а також підстав, з яких вони були відхилені. Окрім того, справу було розглянуто за відсутності третьої особи, не повідомленої належним чином про час та місце засідання суду;

- конкурсні пропозиції для участі у торгах за лотом №8 було прийнято від трьох субєктів господарювання, а не лише від позивача та ТОВ "Компанія "ОСОБА_4" (як зазначено у рішенні), а наявність інших учасників закупівель робить неможливим будь-яку антиконкурентну узгоджену поведінку між позивачем та ТОВ Компанія "Нова Ера";

- подання в один день учасниками торгів конкурсних пропозицій не є доказом антиконкурентних узгоджених дій між ними, що стосуються спотворення результатів торгів;

- протокол допиту свідка в незавершеному кримінальному провадженні не є доказом у розумінні ст. 32 ГПК України;

- посилання на схожість окремих елементів документації учасників торгів є безпідставним, оскільки судом не доведено, що вони призвели до спотворення результатів цих торгів;

- не відповідають дійсності обставини отримання у ДПІ довідок про відсутність заборгованості по сплаті податків і зборів одним і тим самим представником позивача і ТОВ Компанія "Нова Ера". А ті факти, що запити на отримання довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, та відповідні довідки були від однієї дати не свідчить про узгодженність поведінки позивача та третьої особи;

- у рішенні суду відсутні чіткі та обгрунтовані висновки про те, внаслідок яких дій і умов були спотворені результати торгів, а також наслідки чи можливі наслідки таких дій;

- в рішенні не зазначено докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) позивача та ТОВ Компанія "Нова Ера" або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, та не досліджено динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обгрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) позивача з поведінкою інших учасників торгів;

- в рішеннях як відповідача, так і суду міститься посилання на довідку позапланової виїзної документальної перевірки від 11.12.2015 №1689/20-30-22-02/32137060 та на наданий прокуратурою оптичний диск, вилучений під час обшуку у приміщенні адміністративної будівлі позивача, на якому міститься файл з назвою «ОСОБА_4 Ера_альтанка.doс" з готовими пропозиціями конкурсних торгів ТОВ "Компанія "ОСОБА_4", зокрема по лоту №8, а також калькуляції вартості по лоту №8, істотні умови договору, технічна специфікація, довідка «обладнання та матеріально технічна база виробництва» та довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації. Однак, вказані докази відсутні як в матеріалах справи №1/01-203-15, так і в матеріалах господарської справи. Також, матеріали справи не містять лист прокуратури від 07.12.2015 №15/1-280-15, на підставі якого відповідачем прийнято розпорядження про початок розгляду справи.

Досліджуючи обставини, встановлені у рішенні адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №1/01-203-15, колегія суддів зазначає таке.

Харківським обласним територіальним відділенням антимонопольного комітету України 25.10.2016р. прийнято рішення №85 р/к у справі №1/01-203-15, яким визнано, що ДП «Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України Харківській області №25» та Товариство з обмеженою відповідальністю Компанія «Нова Ера», погодивши під час участі у конкурсних торгах на закупівлю виробів конструкційних металевих та їхніх частин, які проводились Департаментом житлового господарства Харківської міської ради, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги виправній колонії №25, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Враховуючи наведене, відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" пунктом 2 резолютивної частини рішення №85 - р/к на Державне підприємство "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківської області (№ 25)" (надалі - Виправна колонія №25) накладений штраф у розмірі 68000,00 грн.

Такий висновок ґрунтується на наступному.

В інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 30.04.2015р. опубліковане оголошення №1244221 про проведення відкритих торгів на закупівлю виробів конструкційних металевих та інших частин, код за ДК 016-2010:25.11.2, відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель". Строк подання пропозицій конкурсних торгів 06.07.2015р.

У торгах за лотом №8 «Придбання огорожувальних конструкцій (скоби металеві для встановлення на території Дзержинського, Київського та Ленінського районів м. Харкова)» приймали участь Виправна колонія №25 та ТОВ Компанія «Нова Ера».

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій переможцем торгів за лотом №8 за критерієм «Ціна» з сумарною оцінкою 100 балів визнано виправну колонію №25. З переможцем торгів замовник уклав договір про закупівлю товарів за державні кошти на суму 445003,56 грн.

У ході розгляду справи №1/01-203-15 відповідачем було проведено порівняльний аналіз конкурсних пропозицій та встановлено, що документи, які були подані позивачем та третьою особою у складі пропозицій конкурсних торгів, мають нехарактерну для такого випадку схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо.

Пропозиції конкурсних торгів учасників повинні відрізнятись одна від іншої, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Враховуючи зазначене, будь-які схожості в оформленні конкурсних пропозицій вказаних учасників торгів повинні виключатись.

Як зазначено в рішенні відповідача, як Виправна колонія № 25, так і ТОВ Компанія Нова Ера для підготовки конкурсної документації використовували таблиці, форми документів, зразки документів з веб - порталу tender.me.gov.ua.

За інформацією ТОВ Компанія «Нова Ера», наданою листом від 11.02.2016р. №6 (вх.487 від 11.02.2016р.) про проведення торгів товариство дізналось від Виправної колонії №25; для підготовки документів на торги ним залучались працівники виправної колонії №25: ОСОБА_2 та ОСОБА_5 (т. 1, а.с.106-108). За інформацією Виправної колонії №25, наданої листом від 10.02.2016р. №4/14-49/Нх (вх. № 447 від 11.02.2016р.), до підготовки документів на торги були залучені наступні працівники: ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 110-112).

Так, згідно п. 10 інформації ТОВ Компанія «Нова Ера», останнім до підготовки та/або збору документів для участі у торгах залучались фізичні особи, які не є працівниками ТОВ Компанія «Нова Ера». Зокрема, ОСОБА_2 готувала відповідні запити та отримувала від органів державної влади та інших субєктів господарювання ОСОБА_8 з ЄДРПОУ, довідку про несудимість, довідку з ЄДР осіб, які вчинили корупційні правопорушення та довідку з податкової інспекції із сплати податків та зборів, довіреність на отримання якої було видано 01.02.2015р. за вих. №107. ОСОБА_5, яка є працівником Виправної колонії №25, надавала усні консультації з приводу оформлення тендерної документації (т. 1, а.с. 108).

В ході порівняльного аналізу конкурсних пропозицій учасників торгів встановлено, що пропозиції конкурсних торгів Виправною колонією №25 та ТОВ Компанія «Нова Ера» надані замовнику в останній день 06.07.2015р з різницею у часі 3 хвилини, а саме: Виправна колонія №25 - о 09:07 год., ТОВ Компанія «Нова Ера» - о 09:10 год. (т. 1, а.с. 145-147). Таким чином, враховуючи, що оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено 30.04.2015р., а строк подання пропозицій конкурсних торгів - 06.07.2015р. Виправна колонія №25 та ТОВ Компанія «Нова Ера» мали достатньо часу 65 днів для подання замовнику пакету документів для участі в торгах.

Також, під час дослідження були виявлені певні схожості в оформленні конкурсних пропозицій.

Так, тендерною документацією передбачено заповнення форми «Пропозиція конкурсних торгів» (додаток 1 до документації конкурсних торгів). Відповідно до цієї форми, назва стовпчиків отформатовано з використанням функції «рівняння по центру» (т. 1 а.с. 87), тоді як у Виправної колонії № 25 та ТОВ Компанії «Нова Ера» - з використанням функції рівняння по лівому краю». В обох учасників торгів сума пропозиції вказана цифрами та словами, при цьому сума цифрами зазначена у дужках. Між першою дужкою та сумою пропозиції як у Виправної колонії №25, так і у ТОВ Компанії «Нова Ера» є відступ. Крім цього, після слова «лотом» перед цифрою « 8» в обох учасників торгів відсутній відступ (т. 1, а.с 92, 100).

Також, тендерною документацією (додаток 2 до документації конкурсних торгів, т. 1 а.с. 87) визначено, що документом, який повинен надати учасник для підтвердження того, що він має обладнання та матеріально-технічну базу є довідка, складена у довільній формі щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасника конкурсних торгів, яка містить інформацію про наявність спеціального оснащення та інвентарю. Проте, в обох учасників торгів зазначена довідка оформлена у текстовій формі, має однакову назву, а саме Обладнання та матеріально-технічна база виробництва (т.1, а. с 92, 101).

Відповідачем також зазначено, що у вказаній довідці ТОВ Компанії «Нова Ера» вказано про наявність таких основних засобів як, апарат плазменої різки металу "Нуреrtherm Роwermах 45" українсько-німецького виробництва, зварювальні апарати українського виробництва "Кентавр" в кількості 2 одиниці, гільйотина та обладнання для фарбування. В той же час, у довідці про результати проведеного аналізу документів, поданих ТОВ Компанією Нова Ера у складі конкурсної документації, яка є додатком до Довідки Про результати проведення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ Компанії Нова Ера щодо документального підтвердження господарських відносин із платником податків ОСОБА_9, з Підприємством Олексіївської виправної колонії №25, їх реальності та повноти відображення в бухгалтерському та податковому обліку за період з 01.01.2014 по 30.09.2015 від 11.12.2015 №1689/20-30-22-02/32137060 зазначено, що перелічене обладнання згідно з даними бухгалтерського рахунку 10 Основні засоби станом на 30.09.2015 не обліковувалось. Відповідно до довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації ТОВ Компанія "Нова Ера" вказала про наявність інженер-механіка, зварювальника (2 чол.), слюсаря, інженера (т. 1, ас. 247). Тоді як, у Довідці позапланової перевірки зазначено, що відповідно до звітів за формою 1 ДФ працюючим за вказаними посадами у період з 01.01.2014 по 30.09.2015 заробітна плата чи будь-які іншу виплати, пов'язані з оплатою праці на підприємстві не нараховувались та не виплачувались.

В той же час, колегія суддів зазначає, що в матеріалах даної господарської справи відсутня вказана довідка позапланової перевірки.

Також, в матеріалах даної господарської справи відсутні лист прокуратури від 07.12.2015 №15/1-280-15 та оптичний диск з файлом «ОСОБА_4 Ера_альтанка.doс" з готовими пропозиціями конкурсних торгів ТОВ "Компанія "ОСОБА_4", зокрема по лоту №8, калькуляції вартості по лоту №8, істотні умови договору, технічна специфікація, довідка «обладнання та матеріально технічна база виробництва», довідка про наявність працівників відповідної кваліфікаці.

Відповідно до ст. ст. 32, 33 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховуючи відсутність в матеріалах даної господарської справи зазначених доказів, колегія суддів не вбачає можливість перевірити відповідність встановлених судом першої інстанції обставин, а зроблені в оскаржуваному рішенні посилання на них вважає безпідставними.

Документацією торгів передбачено надання в довільній формі інформації про те, що учасники протягом останніх трьох років не притягались до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результаті торгів (т.1, а.с. 87). Проте, зазначені довідки, подані Виправною колонією № 25 та ТОВ Компанією Нова Ера є ідентичними, а саме: мають однакову назву Довідка; мають однаковий текст; по тексту в однакових місцях відсутні відступи (т.1, а. с. 98, 105).

Відповідачем встановлено, що Виправна колонія № 25 та ТОВ Компанія Нова Ера у складі конкурсних пропозицій надали повну інформаційну довідку з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство від однієї дати - 02.07.2015, з невеликою різницею формування 08:31:03 (Виправна колонія № 25) та 08:41:52 (ТОВ Компанія Нова Ера). Крім цього, запити на отримання зазначеної довідки обома учасниками торгів були від однієї дати - 02.07.2015 (т.1, а.с.97, 246).

Посилання позивача на наявність в матеріалах справи іншої довідки довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство від 27.05.2015р. (т. 1, а.с.104) не спростовує вищевказані обставини.

Довідки про відсутність заборгованості по сплаті податків і зборів, видані Державною податковою інспекцією у Дзержинському районі м. Харкова ГУ Міндоходів у Харківській області, надані Виправною колонією №25 та ТОВ Компанія Нова Ера у складі конкурсних пропозицій, також від однієї дати 02.07.2015р. з послідовним номерами №10939/10/20-30-25-01-15 та № 10940/10/20-30-25-01-15 (т. 1, а.с. 116, 118). Вказані довідки для учасників торгів були отримані в один день 03.07.2015р. ОСОБА_2. Крім того, заяви для отримання зазначених довідок надані в один день 26.06.2015р. та зареєстровані за послідовними номерами вх.№27252 для ТОВ Компанія Нова Ера та вх.№27253 для Виправної колонії № 25 (т. 1, а.с.117, 119).

В матеріалах справи міститься лист ДПІ у Дзержинському районі м. Харкова від 27.01.2016р. № 193/9/20-3023-01-17, відповідно до якого довідка про відсутність заборгованості у Виправної колонії №25 була надана за довіреністю юрисконсульту ОСОБА_2, в тому числі за №10939/10/20-30-25-01-15 від 02.07.2015р. Довідка про відсутність заборгованості ТОВ Компанії Нова Ера була надана ОСОБА_10, в тому числі за №10940/10/20-30-25-01-15 від 02.07.2015р.

В той же час, в матеріалах справи наявні копії зазначених довідок, з яких вбачається, що 02.07.2015р. довідки №10939/10/20-30-25-01-15 та №10940/10/20-30-25-01-15 було отримано ОСОБА_2, про що свідчить підпис вказаної особи із зазначенням прізвища, імя та по батькові про їх отримання (т. 1, ас. 116, 118).

Окрім того, на підтвердження обставин отримання від імені ТОВ Компанія Нова Ера працівником позивача ОСОБА_2 довідки у ДПІ про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів відповідачем надано копію доручення вих. №107 від 01.07.15 (т. 1 ас. 109, 120).

Учасниками торгів у складі конкурсних пропозицій були надані калькуляції.

В ході аналізу вказаних калькуляцій встановлено, що як у Виправної колонії №25, так і у ТОВ Компанії Нова Ера до складу планової собівартості включаються плановий прибуток у розмірі - 3 %, адміністративні витрати - 20,38 грн, вартість матеріалів та комплектуючих 232,96 грн., транспортні витрати -24,46 грн. (т. 1, а.с. 206, 248).

Крім цього форма калькуляції у обох учасників має однаковий вигляд, а саме: оформлена у вигляді таблиці з двома стовпчиками, при написанні сум статей витрат використовувалися два знака після коми, крім суми «ПДВ» та «Вартість скоб» де використовувались три знаки після коми.

До калькуляцій Виправною колонією № 25 і ТОВ Компанією Нова Ера додані розшифровки матеріальних та трудових витрат, які викладені у вигляді окремих таблиць з однаковою кількістю стовпчиків, які мають однакові назви (т. 1, а.с. 206, 248).

ТОВ Компанія Нова Ера не надала детальний розрахунок щодо формування ціни на предмет закупівлі, а зазначила, що у разі перемоги планувала здійснити закупівлю матеріалів та комплектуючих для виробництва огорожувальних конструкцій у: ТОВ "АВ метал груп", м. Дніпропетровськ; ТОВ "Хімрезерв -Харків", м. Харків; Українсько-латвійське ТОВ 11 "БАДМ, ЛТД", м. Дніпропетровськ; ПАТ "Харківський Метизний Завод" м. Дружківка, Донецька обл.; ТОВ ТД "Аркада", м. Дружківка, Донецька обл.; ТОВ "ЕпіцентрК", м. Київ (т. 1, а.с. 106- 108).

Виправна колонія №25 для виготовлення огорожувальних конструкцій отримувала матеріали та комплектуючі від: ТОВ "Пасс", м. Харків; ФОП ОСОБА_8, м. Харків; ТОВ "Варіоком", м. Харків; ТОВ "АВ метал груп", м. Дніпропетровськ (т. 1, а.с.110-112).

Враховуючи, що учасники торгів мають різних постачальників, а отже закупівельні ціни у кожного постачальника мають бути різними, понесення однакових витрат (із точністю до однієї копійки) на придбання матеріалів та комплектуючих є неможливим. Крім того, переважна більшість можливих постачальників ТОВ Компанія "Нова Ера" знаходяться за межами Харківської області, тоді як у ДП "Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківської області (№ 25)"- у м. Харкові, отже у учасників торгів не можуть буди однаковими (із точністю до однієї копійки) транспортні витрати. Адміністративні витрати пов'язуються з обслуговуванням та управлінням підприємства, а при плануванні прибутку враховуються зовнішні та внутрішні умови діяльності підприємства. Ураховуючи особливості, потреби та умови господарського діяльності кожного учасника торгів, адміністративні витрати та плановий прибуток не можуть бути на одному рівні, як для пенітенціарної служби, так і для товариства з обмеженою відповідальністю.

Крім цього, як зазначено в рішенні АМК, поза межами торгів між Виправною колонією № 25 та ТОВ Компанією Нова Ера існують господарсько-правові відносини. Так, Виправна колонія № 25 виготовляє для ТОВ Компанії Нова Ера запчастини до сільськогосподарської техніки. Наявність вказаних правовідносин не заперечувалась представниками позивача в ході розгляду справи.

Також, в рішенні відповідача зазначено, що відповідно до протоколу допиту свідка-інженера Виправної колонії №25 ОСОБА_5 було підтверджено факт надання допомоги у підготовці необхідних для участі у торгах документів представнику ТОВ "Компанія "ОСОБА_4" (т. 1, а. с. 113).

Допит свідка було здійснено в рамках кримінального провадження №0000242 від 06.04.2015р., а тому вказаний протокол допиту не може бути доказом на підтвердження тих чи інших обставин у даній господарській справі. Окрім того, на даний час судом не винесено вироку у вказаній кримінальній справі, який набрав би законної сили та який би встановлював обставини, чи мало місце діяння та ким воно вчинене.

В той же час, про обставини залучення ОСОБА_5 до підготовки тендерної документації та надання консультацій з приводу її оформлення свідчить лист ТОВ Компанія «Нова Ера» від 11.02.2016р. №6 (вх.487 від 11.02.2016р.).

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, яка міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх конкурсних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, під час проведення торгів пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Однак, зазначені факти свідчать про те, що ціни ТОВ Компанії Нова Ера встановлювались на підставі цін, запропонованих Виправною колонією № 25 задля забезпечення гарантованої перемоги останньої на торгах. Також, встановлені обставини свідчать, що конкурсні пропозиції готувались учасниками торгів спільно та мав місце обмін інформацією між ними.

А тому, відповідачем в його рішенні вірно зазначено, що погодження Виправною колонією №25 та ТОВ "Компанія "ОСОБА_4" поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій вказаних торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених субєктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення результатів торгів.

Таким чином, під час участі у торгах Виправна колонія №25 та ТОВ "Компанія "ОСОБА_4" діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обовязковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця. Учасники, узгодивши свою поведінку під час проведення торгів, фактично невілювали конкуренцію, що призвело до несправжнього цінового змагання.

Саме сукупність взаємозалежних фактів, обставин, дій Виправної колонії №25 та ТОВ "Компанія "ОСОБА_4" підтверджують вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій шляхом координації своєї поведінки під час участі у торгах. Внаслідок таких дій відбулось усунення конкуренції в рамках торгів, що призвело до спотворення їх результатів.

Враховуючи вищезазначене, дії Виправної колонії №25 та ТОВ Компанія "Нова Ера", які полягають у погодженні конкурсних пропозицій між ними під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю виробів конструкційних металевих та їхніх частин, які проводились Департаментом житлового господарства Харківської міської ради, своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги Виправній колонії №25, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

У розумінні частини першої статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з ч. 1 та п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом. (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету (підпункт 15.5 пункту 15 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів зазначає, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних не є наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу.

Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену в рішенні відповідача нехарактерну схожість та тотожність в оформленні, структурі, яка у сукупності з іншими встановленими адміністративною колегією обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача та третьої особи, що призвело до спотворення результатів торгів.

Посилання позивача на кількість прийнятих конкурсних пропозицій (більше двох) є безпідставним, оскільки позивач ототожнює формальну кількість учасників торгів із змагальністю. Окрім того, доводи, що для участі в торгах за лотом №8 було подано також пропозицію ДП Проектно-конструкторське та технологічне бро рухомого складу Державної адміністрації залізничного транспорту України (Укрзалізниці) є безпідставним, оскільки відповідно протоколу №3 від 03.07.2015 засідання комітету з конкурсних торгів Департаменту житлового господарства Харківської міської ради пропозиція вказаного підприємства була визнана такою, що не відповідає вимогам документації конкурсних торгів, та відхилена.

Стосовно доводів позивача про те, що сам по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів, не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; в рішенні відповідача відсутні висновки про дослідження цін, які сформувалися на ринку роздрібної торгівлі металевими виробами, колегія суддів зазначає таке.

По-перше, вказані доводи позивача не спростовують відповідних висновків відповідача за фактичними обставинами та не враховують дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки).

По-друге, відповідно до законодавства в сфері державних закупівель однією з цілей проведення торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів.

Зазначена ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція характеризується як змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання.

Механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти (акцептувати) найкращу. В результаті можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють ринок.

Відповідач обгрунтовано у своєму рішенні № 85-р/к зазначив, що права замовника на отримання кращої пропозиції, на очікуваний найбільший ефективний для нього результат порушуються у зв'язку з погодженою поведінкою між учасниками торгів, яка усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію.

Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції.

Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір дістанеться одному з учасників узгоджених дій.

Як вже зазначалось, відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина третя статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Дії позивача кваліфіковані адміністративною колегією відділення саме як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Натомість аргументи позивача викладені стосовно іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Частина третя статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає необхідність одночасного встановлення таких обставин: вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару; такі схожі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; і при цьому аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потрібно встановлення зовсім інших обставин: угоджені дії суб'єктів господарювання; вказані узгоджені дії стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Перелічені кваліфікації становлять окремі склади правопорушень, які визнаються антиконкурентними узгодженими діями, та потребують для доведення встановлення різних обставин.

При прийнятті рішення Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доводились (в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів у справі) не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

Отже, в такому випадку, узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком якої є саме спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Виходячи зі змісту ст. ст. 34, 43, 82 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює обставини справи у відповідності до свого внутрішнього переконання, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності та приймає рішення за результатами оцінки всіх доказів, які були визнані судом як належні та допустимі.

Колегія суддів зазначає, що рішення адміністративної колегії від 25.10.2016р. №85-р/к прийнято на підставі фактів та доказів, що підтверджують узгоджену поведінку позивача та ТОВ Компанія "Нова Ера", що призвело до вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Враховуючи те, що викладені в апеляційній скарзі доводи, не спростовують остаточних висновків місцевого господарського суду, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 02.03.2017р. у справі №922/4372/16 - без змін.

Керуючись статтями 85, 91, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державного підприємства Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№25) залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 02.03.2017р. у справі №922/4372/16 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 23.05.17р.

Головуючий суддя Крестьянінов О.О.

Суддя Фоміна В. О.

Суддя Шевель О. В.