ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

16 травня 2017 р. Справа № 902/776/14

Господарський суд Вінницької області у складі судді Матвійчука Василя Васильовича, розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1

(АДРЕСА_2)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Залізничник»

(21001, м. Вінниця, пров. Залізничний, 7-9)

третя особа на стороні відповідача - Управління Державної служби охорони при УМВС України у Вінницькій області (пров. Залізничний, 6, м. Вінниця)

про встановлення земельного сервітуту,

за участю секретаря судового засідання Жиляк С.І.,

представників сторін:

позивача ОСОБА_3 за ордером серія ВН № 003804 від 01.07.2014 р.;

ОСОБА_4 за довіреністю №596 від 27.09.2016р.

відповідача Швець А.В. за довіреність б/н від 05.04.2017р.,

Романюк З.Л. за довіреністю б/н від 01.01.2017р. ;

третьої особи Щур В.Г. за довіреністю № 851/43/21/01-2017 від 10.04.2017р.

СУТЬ СПОРУ:

В провадженні Господарського суду Вінницької області знаходиться справа №902/776/14 за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Залізничник", третя особа на стороні відповідача Управління Державної служби охорони при УМВС України у Вінницькій області - про встановлення земельного сервітуту на користь позивача щодо земельної ділянки по АДРЕСА_3 площею 0,3763 га кадастровий номер НОМЕР_2, що належить відповідачу - товариству з обмеженою відповідальністю "Залізничник", на право проїзду на транспортних засобах по наявному шляху загальною площею 0,0271 по точках Г-Д-А згідно додатку плану сервітуту, виготовленого ТОВ "Вінницька експертна компанія".

Позовні вимоги мотивовано тим, що позивачу на праві власності належить будівля овочесховища з прибудовою загальною площею 304,7 кв.м., яка становить 11/100 частин будинковолодіння, розташованого в АДРЕСА_3.

Згідно договору купівлі-продажу земельної ділянки несільськогосподарського призначення укладеного між Вінницькою міською радою та позивачем 19.02.2007 року, останній придбав земельну ділянку площею 536 кв.м., згідно плану за кадастровим номером НОМЕР_3.

Відповідно до державного акту на право власності на земельну ділянку, вказана земельна ділянка межує від А до Б - землі Південно-Західної залізниці, від Б до В - землі Вінницької міської ради (проїзд загального користування), від В до Г - землі Південно-Західної залізниці, від Г до А - землі Вінницької міської ради (проїзд загального користування).

В такому порядку позивач користувався належним йому приміщенням та земельною ділянкою до літа 2013 року.

Влітку 2013 року суміжний власник земельної ділянки ТОВ «Залізничник» обмежив земельну ділянку навкруги належного позивачеві овочесховища до 1,5 м. від стін, обгородивши будівлю парканом, що позбавило позивача можливості користуватися належною йому власністю та займатись підприємницькою діяльністю.

Відповідач у відзиві (вх. номер 0846/6151/14 від 25.06.2014 року) заперечує проти позову посилаючись на те, що за ТОВ "Залізничник", на підставі договору купівлі-продажу від 26.04.2004 року, зареєстровано 85/100 часток будинковолодіння АДРЕСА_3.

Відповідно до рішення Вінницької міської ради від 30.11.2012 року № 1054 між Вінницькою міською радою то ТОВ "Залізничник" укладено договори купівлі-продажу № 516, № 517, № 518 від 18.12.2012 року.

23.05.2013 року була проведена реєстрація права власності на земельні ділянки, обумовлені договорами. При цьому, право позивача на користування належним йому майном не порушено, і проїзд до його власності забезпечено.

В поясненнях за вх. номером канц. суду № 08-46/11326/14 від 14.11.2014 року відповідач наголошує, що рішенням Вінницької міської ради від 29.09.2005 року № 1503 розглядались матеріали погодження місця розташування об'єкту до складу якого входило обґрунтування земельної ділянки з визначенням меж і площі, яка пропонується під виробничо-складські потреби для СПД ОСОБА_1. Вказаним обґрунтуванням п. 4.2. «Характеристики інженерно-транспортної інфраструктури земельної ділянки» визначено, що під'їзд до земельної ділянки проходить через територію ТОВ «Залізничник». Після оформлення земельної ділянки планується окремий під'їзд на ділянку. Також до обґрунтування додано ситуаційний план, який передбачає під'їзд на земельну ділянку та до будівлі саме з провулку Залізничного. Відтак, затвердивши вказані матеріали погодження місця розташування, в тому числі і обґрунтування, вінницькою міською радою було визначено під'їзд до земельної ділянки СПД ОСОБА_1 через провулок Залізничний.

Ухвалою суду від 14.11.2014 року у справі призначено судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено суб'єкту оціночної діяльності ТОВ «Експертно-юридична фірма «Соломон» - судовому експерту ОСОБА_8. Провадження у справі зупинено до отримання судом висновку судової експертизи разом з матеріалами справи.

Ухвалою суду від 02.03.2015 року залучено до участі у справі в якості 3-ї особи на стороні відповідача Управління Державної служби охорони при УМВС України у Вінницькій області.

Ухвалою від 17.06.2015 року визнано судову експертизу, призначену ухвалою суду від 14.11.2014 року у справі № 902/776/14, комплексною будівельно-технічною та земельно-технічною, доручивши її виконання суб'єкту оціночної діяльності ТОВ «Експертно-юридична фірма «Соломон» - судовим експертам ОСОБА_8 та ОСОБА_9, провадження у справі зупинено до отримання судом висновку судової експертизи разом з матеріалами справи.

Ухвалою суду від 04.09.2015 року провадження у справі поновлено з призначенням до розгляду в судовому засіданні на 01.10.2015 року.

01.10.2015 року від відповідача надійшли додаткові пояснення до відзиву № 15 від 01.10.2015 року (вх. номер канц. суду 06-52/9829/15 від 01.10.2015р.), в який останній наводить свої заперечення на висновок комплексної судової експертизи № 639 від 03.09.2015 року та наголошує, що позивач, будучи власником майна ще з 2002 року здійснює господарську діяльність, навіть здійснює будівництво та під'їзд до належної йому земельної ділянки та будівлі овочесховища з пров. Залізничного забезпечено.

Ухвалою суду від 01.10.2015 року розгляд справи відкладено на 22.10.2015 року з метою надання судовим експертом пояснень по висновку судової експертизи.

20.10.2015 року від відповідача надійшли додаткові пояснення до відзиву б/н. від 20.10.2015 року (вх. номер канц. суду 06-52/10625/15 від 20.10.2015р.), в яких останній наголошує, що позивачем не дотримано процедури укладення договору земельного сервітуту. Також зазначає, що за висновком судової експертизи, де пропонується проходження проїзду до будівлі СПД ОСОБА_1 розташована будівля, що належить ТОВ «Залізничник», і таке проходження проїзду є порушенням права власності ТОВ «Залізничник» на належне йому майно, що відповідно до положень ст. 321 Цивільного кодексу України є недопустимим.

Ухвалою суду від 22.10.2015 року у справі призначено додаткову комплексну будівельно-технічну та земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту ТОВ «Подільський центр судових експертиз» ОСОБА_10, провадження у справі зупинено до отримання висновку додаткової судової експертизи разом з матеріалами справи.

Ухвалою від 27.01.2016 року визнано судову експертизу, призначену ухвалою суду від 22.10.2015 року у справі № 902/776/14, комплексною будівельно-технічною, земельно-технічною та оціночно-земельною, доручивши її виконання фахівцю суб'єкта оціночної діяльності ТОВ «Експертно-юридична фірма «Соломон» - судовому експерту ОСОБА_8 та судовому експерту ТОВ «Подільський центр судових експертиз» ОСОБА_10, провадження у справі зупинено до отримання судом висновку судової експертизи разом з матеріалами справи.

Розпорядженням керівника апарату суду від 13 вересня 2016 року, відповідно до автоматизованого розподілу справ, справу № 902/776/14 передано на розгляд судді Матвійчуку В.В., в зв'язку з звільненням головуючого судді ОСОБА_12 та судді ОСОБА_13 з посади судді.

Ухвалою суду від 14.09.2016 року справу № 902/776/14 прийнято до провадження суддею Матвійчуком В.В..

Ухвалою суду від 29.09.2016 року поновлено провадження у справі та призначено до розгляду в засіданні на 03.11.2017 року.

28.10.2016 року від відповідача надійшли додаткові пояснення до відзиву б/н. від 28.10.2016 року (вх. номер канц. суду 06-52/10009/16 від 28.10.2016р.) де останній наводить свої міркування щодо висновку судової експертизи.

Ухвалою суду від 03.11.2016 року провадження у справі зупинено до вирішення пов'язаної з нею справи №902/241/16 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Вінницької міської ради, ТОВ «Залізничник» про визнання незаконними та скасування рішень Вінницької міської ради, визнання недійсним договору купівлі-продажу земельної ділянки від 18.12.2012, знесення металевої огорожі.

Ухвалою суду від 21.03.2017 року провадження у справі поновлено з призначенням до розгляду в судовому засіданні на 11.04.2017 року.

Ухвалою суді від 11.04.2017 року розгляд справи відкладено на 16.05.2017 року.

На визначену судом дату з'явились представники сторін та третьої особи. Представники позивача позов підтримали в повному обсязі, та просили задоволити позовні вимоги, з підстав, наведених у позові. Представники відповідача заперечували проти позову з наведених у відзиві та додаткових поясненнях підстав.

Перевіривши доводи представників сторін поданими доказами, дослідивши матеріали справи, в тому рахунку і висновки судових експертиз № 639 від 03.09.2015 року та № 288/006/16 від 22.09.2016 року, судом встановлено наступне.

Відповідно до свідоцтва серія НОМЕР_4 від 16.12.2002 року, ФОП ОСОБА_1 на праві власності належить будівля овочесховища з прибудовою під літерою «З» з №1 по №10 яка становить 11/100 частин будинковолодіння, розташованого в АДРЕСА_3.

Реєстрація права власності проведена КП ВООБТІ 20.08.2003 року.

За договором купівлі-продажу земельної ділянки несільськогосподарського призначення укладеного 19.02.2007 року між Вінницькою міською радою (за договором Продавець) та ФОП ОСОБА_1 (за договором Покупець), Продавець, на підставі рішення 10 сесії 5 скликання №715 від 22.12.2006 року продав, а Покупець купив земельну ділянку несільськогосподарського призначення площею 536 кв.м, згідно плану кадастровий номер № НОМЕР_3.

На підставі вказаного договору ОСОБА_1 було видано 16.05.2011 року державний акт на право власності на земельну ділянку серії НОМЕР_5.

Відповідно до договору купівлі-продажу 26.04.2004 року ТОВ «Залізничник» купило у Регіонального відділення Фонду державного майна України по Вінницькій області державне майно - цілісний майновий комплекс Вінницького державного комерційно-виробничого підприємства робітничого постачання Південно-Західної залізниці «Залізничник», у т.ч. будівлі та споруди, що складаються з приміщень: літери «А» - адміністративна будівля - 550,7 кв.м. -підвал - пр,№ 1: № 1 - №2- 159,4 кв.м, 1 поверх - пр.№ 3 - № 28 - 391,3 кв.м. Літери «В» - торговий склад - І поверх - пр.№ 1: № 1 - № 4-491,5 кв.м. Літери «Г» - гараж - І поверх - № 1 - 83,1 кв.м. Літери «Е» - гараж - І поверх - пр.№ 1: № 1 - № 2 - 146,8 кв.м. Літери «Ж» - склади - І поверх - пр.№ 1: № 1 - № 2 - 183,4 кв.м. Літери «И» - столярна майстерня та холодильні камери -1 поверх - пр.№ 1:№ 1 - № б - 129,0 кв.м. Літери «К» - контора,склад - І поверх - пр.№ 1: № 1 - № 11-118,4 кв.м. Літери «Л» - прохідна - І поверх - пр. № 1: № 1 - № 2 - 10,8 кв.м. літери «М» - магазин №11-1 поверх - пр. № 1: № 1 - Х° 3 - 80,4 кв.м. Літери «Н» - склади - цоколь - пр.№ 1: № 1 - № 9 - 718,1 кв.м, І поверх - пр.Лг2 1: № 10 - № 14 - 704,5 кв.м. Всього по літері «Н» - 1422,6 кв.м. літери с; « 0» - електрощитова, № 1 - огорожа, які згідно з проведеним розрахунком становлять в частині 85/100 будинковолодіння за адресою: АДРЕСА_3.

На підставі зазначеного договору за ТОВ «ЗАЛІЗНИЧНИК» зареєстровано 85/100 часток будинковолодіння АДРЕСА_3, що підтверджується реєстраційним посвідченням від 01.02.2008 року.

У 2008 році МКП «Місто» було виготовлено обґрунтування з визначенням меж і площі земельної ділянки для виробничих і комерційних потреб по АДРЕСА_3.

Згідно рішення Вінницької міської ради від 29.10.2010 року №3015 затверджено обґрунтування меж і площі земельної ділянки в тому числі і ділянки, яка відводилась ТОВ «Залізничник» та на підставі рішення Вінницької міської ради від 30.11.2012 року №1054 укладено наступні договори купівлі-продажу:

- на земельну ділянку загальною площею 0,0067 га, кадастровий НОМЕР_6, по АДРЕСА_3, договір купівлі-продажу від 18.12.2012 року № 518 ;

- на земельну ділянку для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, загальною площею 0,3763 га, кадастровий НОМЕР_7, по АДРЕСА_3, договір купівлі-продажу від 18.12.2012 року № 516;

- на земельну ділянку для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості , загальною площею 0,1879 га, кадастровий НОМЕР_8, по АДРЕСА_3, договір купівлі-продажу від 18.12.2012 року № 517;

- на земельну ділянку для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості , загальною площею 0,2164 га, кадастровий НОМЕР_9, по АДРЕСА_3, договір купівлі-продажу від 18.12.2012 року № 517.

23.05.2013 року була проведена реєстрація права власності, що підтверджується витягами з Державного реєстру речових прав нерухоме майно про реєстрацію.

В провадженні Господарського суду Вінницької області перебувала господарська справа № 902/241/16 за позовом ФОП ОСОБА_1 до Вінницької міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Залізничник» про:

- визнання незаконним та скасування пункт 1.8 додатку № 3 рішення Вінницької міської ради № 985 від 26.10.2012 року, про затвердження проекту землеустрою та додаток 8 рішення Вінницької міської ради № 1054 від 30.11.2012 року яким погоджено звіти про експертну грошову оцінку та передано у власність шляхом продажу земельних ділянок несільськогосподарського призначення ТОВ «Залізничник», розташованих на АДРЕСА_3;

- визнання недійсним договору купівлі-продажу земельної ділянки загальною площею 3830 кв.м. розташованої на АДРЕСА_3, укладений 18.12.2012 року між Вінницькою міською радою та ТОВ «Залізничник», та скасування право власності ТОВ «Залізничник» на земельну ділянку що виникло на підставі даного договору купівлі-продажу;

- знесення за рахунок ТОВ «Залізничник» металевої огорожі, розташованої перед фасадом будівлі літера «З», розташованої на АДРЕСА_3, що належить ФОП ОСОБА_1.

Як на підставу відповідного позову ФОП ОСОБА_1 посилалась на те, що ТОВ «Залізничник» встановило металеву огорожу навколо власної земельної ділянки та самовільно привласнило частину землі, належної Вінницькій міській раді, що була необхідна позивачу для під'їзду до власного майна, тим самим, ТОВ «Залізничник» створив позивачу перешкоди в користуванні власним майном.

Рішенням Господарського суду вінницької області від 17.08.2016 року в задоволені позову відмовлено в повному обсязі. Постановою від 02.03.2017 року Рівненського апеляційного господарського суду по справі №902/241/16 рішення Господарського суду Вінницької області від 17.08.2016 року залишено без змін. (копії знаходяться в матеріалах справи № 902/776/14).

Суди в судових рішеннях у справі №902/241/16, що набули законної сили, дійшли висновку що ФОП ОСОБА_1 не доведено порушення її права оскаржуваним рішенням та договором, а також не доведено наявність перешкод у здійснені проїзду до будівлі овочесховища.

Згідно висновку №288/006/16 додаткової комплексної судової будівельно-технічної та земельно-оціночної експертизи складеного 22.09.2016р. експертами встановлено наступне.

Проїзд загального користування площею 0,0352га., який графічно відображений на арк. 45 проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки СПД ОСОБА_1, що затверджений рішенням 10 сесії 5 скликання Вінницької міської ради від 22.12.2006р. №715 частково має асфальтобетонне покриття, частково насипне (грунтове) покриття.

До фасаду будівлі овочесховища літ. «З» (підвал п/З) з боку пров. Залізничного примикає рампа по зовнішньому краю якої проходить межа Г-А землі Вінницької міської ради (проїзд загального користування) відповідно до державного акта серія НОМЕР_10, ширина проїзду загального користування у точках від А до Б - 4,85м., від А1 до Б1 - 4,93м., від А2 до Б2 - 5,44м., від А3 до Б3 - 5,15м. (Додаток 1).

На місцевості фактична ширина проїзду відповідає ширині проїзду загального користування площею 0,0352га., який графічно відображений на арк. 45 проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки СПД ОСОБА_1, що затверджений рішенням 10 сесії 5 скликання Вінницької міської ради від 22.12.2006р. № 715.

Станом на час проведення дослідження проїзд загального користування площею 0,0352га., який графічно відображений на арк. 45 проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки СПД ОСОБА_1, що затверджений рішенням 10 сесії 5 скликання Вінницької міської ради від 22.12.2006р. частково огороджений, на нижче приведеній схемі 1 відображено конфігурацію проїзду загального користування площею 0,0352га. на якій потовщеною лінією чорного кольору позначені місця у яких відсутня огорожа та інші об'єкти нерухомості, а саме від точки 4-5-6, від точки 9-10-11-12-13-14-15-16-17; від точки 17-1-2-3-4 проїзд обмежений рампою; від точки 6-7-8 проїзд обмежений стіною електрощитової літ. «О» та залізобетонним парканом; від точки 8-9 проїзд обмежений парканом із металевої сітки, який зміщений у глибину земельної ділянки НОМЕР_2 .

У матеріалах справи містяться фотографії, на яких проїзд загального користування перегороджений парканом із збірних залізобетонних плит, станом на (24 червня 2016 р.) на час проведення огляду об'єктів дослідження залізобетонний паркан розібраний.

Таким чином, відсутня реальна перешкода у здійсненні проїзду позивачем до будівлі овочесховища.

На схемі 2 відображений фактично встановлений паркан із металевої сітки, який відділяє земельну ділянку кадастровий номер НОМЕР_3, що належить СПД ОСОБА_1 від земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_2, що належить ТОВ «Залізничник».

Експертами після проведеного натурного обстеження об'єктів дослідження, в тому числі проїзду загального користування площею 0,0352га., який графічно відображений на арк. 45 проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки СПД ОСОБА_1, що затверджений рішенням 10 сесії5 скликання Вінницької міської ради від 22.12.2006р, зробленовисновок, що проїзд до належного позивачу нерухомого майна (земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_3 та розташованої на ній будівлі) по АДРЕСА_3, в тому числі, згідно рішення Вінницької міської ради від 22.12.2006 р. №715, облаштовано.

Враховуючи, що входи до будівлі овочесховища літ. «З» (підвал «п/З») знаходяться із боку фасаду, який орієнтований на землі, які станом на час проведення дослідження перебувають у приватній власності ТОВ «Залізничник» (кад. номер зем. діл. НОМЕР_2), а земельна ділянка кад. номер НОМЕР_3, на якій розташована будівля овочесховища літ. «З» (підвал «п/З») з проїздом загального користування площею 0,0352га., що затверджений рішенням 10 сесії 5 скликання Вінницької міської ради від 22.12.2006р., мають одну спільну точку стикування, прохід до входів будівлі овочесховища літ. «З» (підвал «п/З») та проїзд до земельної ділянки кад. номер НОМЕР_3 проїздом загального користування площею 0,0352га., що затверджений рішенням 10 сесії5 скликання Вінницької міської ради від 22.12.2006р., не забезпечується.

При цьому суд враховує заперечення в цій частині відповідача, адже ДБН 360-92**п. 3.11. та відповідно до таблиці 7.1 цих норм під'їзд здійснюється до будинків та інших підприємств обслуговування, а не до їх вхідної частини чи частини земельної ділянки, тому в цій частині висновок експерта суперечить вказаним нормам, відтак не враховується судом.

Крім того експертом встановлено, що фактично на межі земельної ділянки кад.ном. НОМЕР_11 площею 0,1879га., що належить ТОВ «Залізничник» та земельної ділянки кад.ном. НОМЕР_12 площею 0,0551га. влаштовано паркан із металевої сітки, а між адміністративною будівлею літ. «А» та парканом із металевої сітки укладені залізобетонні вироби (плита стрічкового фундаменту).

Станом на час проведення дослідження між адміністративною будівлею літ. «А» та парканом із металевої сітки наявний шлях по якому здійснюється проїзд відсутній.

Відповідно до ст. 99 Земельного кодексу України власники або користувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів: право проходу та проїзду на велосипеді; право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху.

Проте, як вбачається з висновку судової експертизи проїзд на транспортному засобі як того бажає позивач до будівлі ОСОБА_1 здійснити неможливо у зв'язку з відсутності облаштованої дороги - наявного шляху.

Також судом встановлено, що рішенням виконавчого комітету Вінницької міської ради № 1526 від 03.07.2014 року вирішено надати ФОП ОСОБА_1 вихідні дані - містобудівні умови та обмеження на проектування реконструкції будівлі овочесховища з прибудовою по АДРЕСА_3 в склад товарів повсякденного попиту з адміністративними приміщеннями з прибудовою та надбудовою.

Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №80 від 08.07.2014р. передбачали:

п.1. Гранична висота будівель - існуюча одноповерхова будівля, яка підлягає реконструкції передбачає надбудову одного поверху по периметру з легких будівельних конструкцій і прибудову сходинкової клітини;

п.4. Відстані від об'єкта, який проектується до меж червоних ліній та ліній регулювання - червоні лінії та лінії регулювання забудови відсутні;

п.10. Забезпечення умов транспортно-пішохідного зв'язку - проектом передбачити влаштування під'їздів та пішохідних підходів з пров. Залізничного, місця для завантаження - розвантаження продукції.

Декларація про початок виконання будівельних робіт, реконструкції з надбудовою і прибудовою до складських приміщень за адресою АДРЕСА_3, зареєстрована у департаменті державної архітектурно будівельної інспекції у Вінницькій області 23.10.2014 року №ВН 83.

Конструктивна схема та планування внутрішніх приміщень будівлі овочесховища літ. «З» (підвал «п/З») по АДРЕСА_3, що належить ОСОБА_1 дозволяє здійснити перебудову для забезпечення користування нею з використанням в'їзду з боку пров. Залізничного, в тому числі влаштованого згідно рішення Вінницької міської ради від 22.12.2006 р. № 715. Перебудова будівлі овочесховища літ. «З» (підвал «п/З») по АДРЕСА_3 полягає у влаштуванні дверного отвору у прим. 5 склад пл.38,3кв.м., що забезпечить можливість входу (виходу) до внутрішніх приміщень будівлі овочесховища літ. «З» (підвал «п/З») по АДРЕСА_3 з боку проїзду загального користування.

Крім того, досліджуючи матеріали інвентаризаційної справи №3487 судом встановлено, що станом на 19.02.2001р. будівля овочесховища літ. «З» (підвал «п/З») мала один вхід через приміщення 1, (інв.спр. арк. 25), відповідно до змін внесених 29.01.2014р. влаштовано додатковий дверний отвір на місці віконного у приміщенні 8 (у зовнішній капітальній стіні), віконні отвори у приміщенні 10 та один віконний отвір у приміщенні 9 закладені (у зовнішній капітальній стіні). Станом на час проведення дослідження віконний отвір у приміщенні 9 закладений (у зовнішній капітальній стіні). Влаштування у зовнішній капітальній стіні дверного отвору у приміщенні 8 та закладення віконних отворів у приміщеннях 9, 10 відповідно до "Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна належить до самочинного будівництва".

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України з приводу окремих аспектів встановлення земельних сервітутів викладеної у постанові Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004 року № 7 «Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ» (Із змінами, внесеними згідно з постановою Верховного Суду № 2 від 19.03.2010 року) обов'язковою умовою звернення до суду з позовом про встановлення сервітуту є вжиття особою, яка вимагає встановлення сервітуту, заходів щодо встановлення сервітуту за домовленістю з власником (володільцем) відповідної земельної ділянки. Якщо особа до звернення до суду не вчиняла дій щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін (зокрема, не звернулась до іншої сторони з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту), господарським судам слід відмовляти у задоволенні відповідних вимог на підставі статті 16 ЦК України, статті 1 ГПК України у зв'язку з відсутністю у такої особи права вимагати встановлення сервітуту за рішенням суду.

В матеріалах справи міститься претензія № 1 від 24.01.2014 року ФОП ОСОБА_1 до ТОВ «Залізничник», в якій ФОП ОСОБА_1 пропонувала укласти договір сервітуту по належній ТОВ «Залізничник» земельній ділянці, що розташована по АДРЕСА_3 встановивши проїзд від воріт та до овочесховища, згідно додатку.

У відповідь на претензію ТОВ «Залізничник» листом № 5 від 01.02.2014 року повідомив ФОП ОСОБА_1, що у разі надіслання на його адресу проекту договору про встановлення земельного сервітуту, останнім буде розглянуте вказане питання у встановленому законодавством порядку.

З огляду на пропозицію ФОП ОСОБА_1 до ТОВ «Залізничник» про розгляд проекту договору земельного сервітуту (лист з проектом договору отримано 15.10.2015р.) проект договору земельного сервітуту подано вже після звернення з позовом до суду, тому не може братись судом до уваги, оскільки надісланий після порушення провадження по даній справі.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Згідно ст. 401 Цивільного кодексу України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Положеннями ст. 99 Земельного кодексу України визначено, що право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Статтею 402 Цивільного кодексу України, статтею 100 Земельного кодексу України визначено що сервітут може бути встановлений , договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень позивача, підставою звернення до суду з позовом стали посилання на те, що у ФОП ОСОБА_1 відсутній будь - який проїзд до належного їй нерухомого майна будівлі овочесховища, тому, окрім як встановлення сервітуту, немає можливості задоволення відповідної потреби у інший спосіб.

При цьому, суд звертає увагу на правову позицію Верховного Суду України з приводу окремих аспектів встановлення земельних сервітутів висловлені у п.22-2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004 року № 7 «Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ» (Із змінами, внесеними згідно з постановою Верховного Суду № 2 від 19.03.2010 року) згідно якої встановлюючи земельний сервітут на певний строк чи без зазначення строку (постійний), суд має враховувати, що метою сервітуту є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки для ефективного її використання; умовою встановлення є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб, і в рішенні суд має чітко визначити обсяг прав особи, що звертається відносно обмеженого користування чужим майном.

Зі змістом п.3.5 рекомендацій Вищого господарського суду України від 2.02.2010 року № 04-06/15 «Про практику застосування господарськими судами земельного законодавства» обов'язковою умовою встановлення земельного сервітуту є неможливість задоволення потреби особи, яка вимагає встановлення сервітуту, в інший спосіб.

Так, рішеннями Вінницької міської ради від 22.12.2006 року № 715 затверджувалась землевпорядна документація (проект відведення земельної ділянки. Розташованої по АДРЕСА_3, розроблений на замовлення СПД ОСОБА_1 - розробник ДП «Поділлягеодезкартографія»), який відображає конфігурацію не тільки відведеної земельної ділянки, а місце проходження проїзду до вказаної земельної ділянки площею 0,0352га.

Вказаний проект відведення, розроблений на підставі дозволу Вінницької міської ради наданого згідно рішенням Вінницької міської ради від 29.09.2005 року №1503, яким затверджувались матеріали погодження місця розташування об'єкта до складу якого входить містобудівна документація (обґрунтування).

Відповідно до висновку №288/006/16 додаткової комплексної судової будівельно-технічної та земельно-оціночної експертизи складеного 22.09.2016 року експертами встановлено що проїзд до належного позивачу нерухомого майна (земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_3 та розташованої на ній будівлі) по АДРЕСА_3, в тому числі, згідно рішення Вінницької міської ради від 22.12.2006 р. №715, облаштовано.

Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів способами, передбаченими законом.

В силу ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до ст.ст. 34, 43 Господарського процесуального кодексу України докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення для господарського суду не є обов'язковим.

За змістом статті 33 Господарського процесуального кодексу України, обов'язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги і заперечення.

Зважаючи на наведене вище, в його сукупності та виходячи з принципів законності, розумності і справедливості, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову, а тому в позові з підстав у ньому викладених слід відмовити

Вирішуючи питання розподілу судових витрат пов'язаних зі сплатою позивачем судового збору, оплатою сторонами проведених судових експертиз, суд виходить з положень ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Окрім того, з метою розподілу судових витрат, відповідачем надано докази понесення витрат на послуги адвоката в розмірі 4 000,00 грн.

Як вбачається із матеріалів справи, правовідносини між відповідачем та адвокатом Путіліним Євгеном Вікторовичем підтверджуються договором про надання правової допомоги від 23.06.2014 року .

Відповідно до даного договору адвокат Путілін Є.В. (за договором Виконавець) приймає на себе зобов'язання щодо надання правової допомоги ТОВ «Залізничник» (за договором Замовник) бути представником товариства у Господарському суді вінницької області, Рівненському апеляційному господарському суді, Вищому господарському суд України з приводу позову ФОП ОСОБА_1 до ТОВ «Залізничник» про встановлення земельного сервітуту, що включає в себе: складання та подання процесуальних документів, надання запитів для одержання інформації, представництво і захист інтересів замовника з правами сторони та повноваженнями визначеними ст.ст. 21,22,28 ГПК України без обмежень.

У матеріалах справи міститься копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 513, виданого на підставі рішення Вінницької обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 16.10.2006 року № 10 на ім'я Путіліна Євгена Вікторовича.

Як зазначено у п. 5 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 14.07.2004р. № 01-8/1270 «Про деякі питання, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів України у 2003р. щодо застосування норм Господарського процесуального кодексу України», судові витрати за участь адвоката у розгляді справи підлягають оплаті лише в тому випадку, якщо вони сплачені адвокату стороною, котрій такі послуги надавались, а їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами. Статтею 44 ГПК передбачено відшкодування зазначених витрат за послуги, надані лише адвокатом, а не будь-яким представником (постанова Верховного суду України від 01.10.2002р. у справі № 30/63).

Окрім того, у п.10 інформаційного листа від 14.12.2007р. №01-8/973 «Про деякі питання практики застосування у вирішенні спорів окремих норм процесуального права» Вищий господарський суд України зазначив, що стаття 44 ГПК передбачає відшкодування як судових витрат сум, що були сплачені стороною за отримання лише послуг адвокатів, а не будь-яких представників.

Зі змісту ст.ст. 13-15 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» вбачається, що адвокатська діяльність здійснюється адвокатом індивідуально (самозайнята особа) та шляхом створення юридичної особи у формі адвокатського бюро та адвокатського об'єднання.

Відповідно до ч.1 ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Згідно з ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Відповідно до п.1 ст. 33 Правил адвокатської етики гонорар є єдиною допустимою формою отримання адвокатом винагороди за надання правової допомоги клієнту.

Пунктом 6.3 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 №7 (із змінами і доповненнями) "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" встановлено, що витрати позивачів та відповідачів, третіх осіб, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК.

Відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от: угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг, а також копії свідоцтва адвоката, який представляв інтереси відповідної сторони, або оригіналу ордера адвоката, виданого відповідним адвокатським об'єднанням, з доданням до нього витягу з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій.

У разі неподання відповідних документів у господарського суду відсутні підстави для покладення на іншу сторону зазначених сум.

В підтвердження заявлених витрат представником відповідача надано акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) № П'Є-000001 від 11.04.2017 року та платіжне доручення № 74 від 06.04.2017 року про сплату адвокатських послуг в розмірі 4 000,00 грн..

Зважаючи, що матеріалами справи підтверджується понесення відповідачем 4 000,00 грн. витрат на послуги адвоката, суд дійшов висновку, що вказана сума є правомірною та підлягає відшкодуванню за рахунок позивача, у відповідності до положень ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст.43, 33, 43, 49, 75, 82, 83, 84, 85, 115 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. В позові відмовити.

2. Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Залізничник» (пров. Залізничний, 7-9. м. Вінниця, 21001, ) 15 100 (п'ятнадцять тисяч сто) грн. 00 коп. - витрат на оплату судової експертизи згідно ухвали від 22.10.2015 року № 902/776/14 та 4 000 (чотири тисячі) грн. 00 коп. - витрат на оплату послуг адвоката.

3. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 19 травня 2017 р.

Суддя Матвійчук В.В.

віддрук. прим.:

1 - до справи