ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" травня 2017 р. Справа № 907/712/16

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого судді Дубник О.П.

суддів Матущака О.І.

Хабіб М.І.

при секретарі Мокрій А.В.

розглянув апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства (далі - ПАТ) "Закарпаттяобленерго" № 116-25/1454 від 03.03.2017р. (вх. № 01-05/1066/17 від 09.03.2017р.)

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 15.02.2017 р.

у справі № 907/712/16 (суддя Ремецькі О.Ф.)

за позовом: ПАТ "Закарпаттяобленерго", с. Оноківці, Ужгородський район, Закарпатська область

до відповідача: фізичної особи - підприємця (далі - ФОП) ОСОБА_2 м. Ужгород, Закарпатська область

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: фізична особа - підприємець (далі - ФОП) ОСОБА_3, с. Павшино, Мукачівський район, Закарпатська область.

про стягнення 51702,85 грн вартості необлікованої електричної енергії

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_4 - представник (в режимі відеоконференції, довіреність у матеріалах справи);

від відповідача: ОСОБА_5 - представник (в режимі відеоконференції, договір у матеріалах справи);

від третьої особи: ФОП ОСОБА_3 (в режимі відеоконференції).

Судом роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст.ст. 20, 22, 28 Господарського процесуального кодексу України (надалі -ГПК України).

Відводів складу суду в порядку ст.20 ГПК України не заявлялось.

На клопотання учасників судового процесу судові засідання проводилось в режимі відеоконференції. Причини відкладення розгляду справи викладено у відповідній ухвалі суду. Про оголошену перерву в судовому засіданні учасники судового процесу повідомлені письмово, про що є наявні докази у справі.

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 15.02.2017 р. у справі №907/712/16 (суддя Ремецькі О.Ф.) в задоволенні позовних вимог ПАТ "Закарпаттяобленерго" до відповідача ФОП ОСОБА_2, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ФОП ОСОБА_3 про стягнення 51702,85 грн вартості необлікованої електричної енергії відмовлено.

Судове рішення у справі мотивоване ст.ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику" від 16.10.1997 р. №575/97-ВР (надалі - Закон №575/97-ВР) та п.п. 5.1, 3.33, 6.41 Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики (далі - НКРЕ) № 28 від 31.07.1996р. (у редакції постанови НКРЕ № 910 від 17.10.2005р.), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 р. за № 417/1442 (далі -Правила № 28), п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика), затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006р., зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 р. за N 782/12656 та зроблено висновок, що при проведенні енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача, при виявленні порушення споживачем ПКЕЕ участь представника споживача є обов'язковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, а перевірка та факт виявлення працівниками ПАТ "Закарпаттяобленерго" порушень було проведено за відсутності споживача та його повноважних представників, що свідчить про те, що Акт № 112446 від 15.05.2015р. був складений із порушенням діючого законодавства, а саме по собі спрацювання індикатора ще не свідчить про втручання відповідача в параметри розрахункового засобу з метою зміни їх показів. В ході розгляду справи було представлено для огляду взірці таких індикаторів та виявлено, що відповідне спрацювання таких індикаторів можливе і внаслідок механічного натискання на капсулу. З довідки про обсяги споживання електричної енергії на об'єкті відповідача вбачається, що такі за незначних коливань не відрізняються від показників до і після проведення перевірки та складання акту про порушення.

ПАТ "Закарпаттяобленерго" не погоджується з ухваленим рішенням суду і вважає його необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт, зокрема, стверджує, що акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії, акт № 112446 від 15.05.2015р. був підписаний трьома представниками енергопостачальника та представником орендаря ОСОБА_6 з зауваженнями. Зазначає, що об'єкт відповідача є приватною територією і вільний доступ до електроустановки з боку сторонніх осіб відсутній, а тому у уповноважених представників енергопостачальника не було підстав для сумніву у його повноваженнях. Стверджує, що судом не досліджено акт про не допуск від 20.02.2015р. підписаний ОСОБА_6 Вважає, що правопорушенням, за яке може бути застосована оперативно-господарська санкція, є вчинення дій , що призвели до зміни показників приладу обліку електроенергії. Зазначає, що згідно акту про опломбування від 31.01.2012р., який підписаний споживачем ФОП ОСОБА_2, останній прийняв на зберігання прилад обліку електричної енергії та 12 номерних пломб. Посилається на те, що згідно п. 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки. Зазначає, що відповідачем не доведено факту спрацювання індикатора магнітного поля, який відповідач прийняв на відповідальне зберігання, внаслідок інших обставин аніж вплив магнітного поля. Апелянт просить рішення Господарського суду Закарпатської області від 15.02.2017 р. у справі №907/712/16 скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити повністю.

ФОП ОСОБА_2 у відзиві на апеляційну скаргу стверджує про те, що представники постачальника електричної енергії безпідставно зазначили у акті № 112446 від 15.05.2015р., що ОСОБА_6 є представником орендатора, а цілісність індикаторів могла бути порушена після незаконного вилучення лічильника позивачем.

ОСОБА_3 у відзиві на апеляційну скаргу стверджує про те, що працівники Ужгородського РЕМ самовільно без присутності споживача проникли в приміщення, яке орендує третя особа та зазначили в акті № 112446 від 15.05.2015р. сторонню особу - ОСОБА_6 Зазначає, що дії працівників Ужгородського РЕМ містять ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 Кримінального кодексу України. Сверджує, що у акті проведення експертизи лічильника електроенергії №407 від 02.06.2015р. зазначена адреса з якої вилучений лічильник: АДРЕСА_1 у той час як в акті № 112446 від 15.05.2015р. вказана адреса: АДРЕСА_2

Вивчивши матеріали справи в сукупності з апеляційною скаргою та відзивами на неї, заслухавши пояснення учасників судового процесу, оцінивши зібрані докази по справі, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду прийшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення. При цьому апеляційний суд встановив наступні обставини та керувався такими мотивами.

11.05.2007 між Ужгородським районом електромереж (далі - РЕМ) Відкритого акціонерного товариства "Закарпаттяобленерго" (змінена назва на ПАТ "Закарпаттяобленерго") (постачальник) та приватним підприємцем ОСОБА_2 (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № Р06/14-2162 (надалі - Договір), за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача приєднаною потужністю 10 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємною частиною (а.с. 13-17, т.1).

Згідно п. 3.1.4 Договору постачальник має право вимагати відшкодування збитків внаслідок порушення споживачем умов цього договору.

Постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання (п. 3.1.5 Договору).

Відповідно до п. 4.2.3 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин її використання відповідно до Методики, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій споживача, зокрема, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку.

Згідно додатку 4 «Перелік об'єктів споживача, що живляться електроенергією від мереж ВАТ ЕК "Закарпаттяобленерго" зазначено найменування об'єкту та його адреса дислокації - кафе-магазин АДРЕСА_2 Тип лічильника EMS 135.00.1 №215178 (а.с. 19).

Згідно свідоцтва про право власності на нерухоме майно №85 від 07.06.2012р. нежитлова будівля, магазин-кафе за адресою: АДРЕСА_2 належить ОСОБА_8 (а.с. 125, т. 1).

09.08.2014р. між ОСОБА_8 (орендодавець) та ФОП ОСОБА_2 (орендар) укладено договір безоплатного користування нежитловим приміщенням №2, згідно якого орендодавець передає, а орендар приймає у довгострокове користування нежитлове приміщення загальною площею 403, 3 м.кв., для торгівельної діяльності за адресою АДРЕСА_2 (а.с. 126-127, т.1).

Згідно п. 3.7 договору №2 від 09.08.2014р. орендар має право самостійно укладати договори на електропостачання, газопостачання, водопостачання та інші договори, необхідні для нормального функціонування приміщення.

20.01.2015р. між ФОП ОСОБА_2 (орендодавець) та ОСОБА_3 (орендар) укладено договір оренди нежитлових приміщень, згідно якого орендодавець передає, а орендар приймає у тимчасове платне користування нежитлові приміщення за адресою Ужгородський район, с. Барвінок (магазин, кафе) (а.с. 65-66) з розміром орендної плати на місяць 5 тисяч грн. (п.3.2 договору). Загальна площа орендованих приміщень не визначена, точне місцезнаходження об'єкта оренди також. Учасники судового процесу підтвердили, що в с. Барвінок кілька закладів громадського харчування.

Згідно акту про порушення № 112446 від 15.05.2015р., складеного трьома уповноваженими представниками ПАТ "Закарпаттяобленерго" працівниками Ужгородського РЕМ за адресою Ужгородський район, АДРЕСА_2 виявлено порушення ПКЕЕ, а саме: порушення цілісності пломб; пошкодження індикаторів впливу магнітного поля; змінена структура магнітних доменів (ІМП) встановлених на корпусі лічильника на позиціях №1, №3, №4 (а.с. 29, т.1) Вказано, що він складений в присутності представника відповідача ОСОБА_6, який в якості зауважень до акту вказав: "підозра на вандалізм".

02.06.2015р. комісією ПАТ "Закарпаттяобленерго" у присутності представника ДП «Закарпаттястандартметрологія» та представника споживача ОСОБА_3 (довіреність від 21.05.2015р.) було проведено експертизу лічильника електроенергії типу EMS 135.00.1 заводський №215178, 2004 року випуску, що знятий за адресою: АДРЕСА_2

Згідно акту проведення експертизи лічильника електроенергії № 407 від 02 червня 2015 року у індикаторів магнітного впливу на позиціях №1М7316106, №3М7316108 та №4М7316109 порушена геометрія магнітної суспензії під впливом магнітного поля, яке перевищує поріг спрацювання ІМП, лічильник не придатний для подальшої експлуатації (а.с. 41, т.1).

Згідно рішення комісії ПАТ "Закарпаттяобленерго" по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом №61-07/2016 від 08.07.2016р., визнано акт про порушення № 112446 від 15.05.2015р., таким що відповідає вимогам ПКЕЕ та Методиці, застосовано період до нарахування - 6 календарних місяців, а саме з 15.12.2014р. по 15.05.2015р. та проведено розрахунок згідно якого споживачем завдано збитків ПАТ "Закарпаттяобленерго" на суму 51 702, 85 грн (а.с. 44-45, т.1).

ПАТ "Закарпаттяобленерго" звернулося до Господарського суду Закарпатської області з позовом до відповідача ФОП ОСОБА_2, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ФОП ОСОБА_3 про стягнення 51702,85 грн вартості необлікованої електричної енергії.

Згідно ст. 26 Закону №575/97-ВР споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 27 Закону №575/97-ВР правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією, пошкодження приладів обліку

Згідно п. 5.1 ПКЕЕ договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається

Між Ужгородським районом електромереж (далі - РЕМ) Відкритого акціонерного товариства "Закарпаттяобленерго" (змінено назву на ПАТ "Закарпаттяобленерго") та приватним підприємцем ОСОБА_2 було укладено договір про постачання електричної енергії № Р06/14-2162. від 11.05.2007р. У судовому засіданні представники сторін підтвердили, що договір є чинним, оскільки жодною з сторін не було заявлено про його припинення згідно п. 9.4 Договору.

За змістом підпунктів 15, 16 пункту 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення законодавства України в електроенергетиці.

Як убачається із матеріалів справи, відповідно до технічної повірки ІМП від 31.01.2012р. позивач передав, а відповідач прийняв на збереження пломби у тому числі індикатори МП в кількості 12, зокрема і індикатори магнітного впливу №1М7316106, №3М7316108 та №4М7316109 (а.с. 42-43, т.1).

Наявність індикаторів магнітного впливу №1М7316106, №3М7316108 та №4М7316109 на лічильнику 13.10.2014 року підтверджується актом контрольного огляду засобів обліку №93/2014р., який був складений в присутності представника споживача ОСОБА_2, наданий йому для ознайомлення та підписаний ним без зауважень 13.10.2014 року (а.с. 83).

Згідно п.3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Відповідно до акту про порушення № 112446 від 15.05.2015р., складеного трьома уповноваженими представниками ПАТ "Закарпаттяобленерго", працівниками Ужгородського РЕМ, за адресою Ужгородський район, АДРЕСА_2 виявлено порушення ПКЕЕ, а саме: порушення цілісності пломб; пошкодження індикаторів впливу магнітного поля; змінена структура магнітних доменів (ІМП) встановлених на корпусі лічильника на позиціях №1, №3, №4 (а.с. 29, т.1) Даний акт підписаний трьома представниками постачальника та представником відповідача ОСОБА_6, який в якості зауважень до акту вказав:" підозра на вандалізм". Також, згідно даного акту прилад обліку був вилучений представниками енергопостачальника.

Відповідач зазначає, що акт про порушення складений за відсутності споживача, або його відповідного повноважного представника, що є порушенням п.6.41 ПКЕЕ. Стверджує, що зазначення в акті про порушення повноважним представником споживача ОСОБА_6, у якого були відсутні будь-які документи, які б свідчили, що він є представником споживача або працівником орендаря, є неналежним доказом в підтвердження вчинення відповідачем порушень ПКЕЕ № 28.

Дані доводи відповідача є необґрунтованими, оскільки згідно п. 2.3.7 Договору саме на споживача покладається обов'язок надання постачальнику під час укладення договору перелік своїх уповноважених працівників і зазначенням наданих їм відповідних прав по виконанню умов цього договору. Крім того, у матеріалах справи наявний акт про не допуск від 20.02.2015р., підписаний зі сторони споживача ОСОБА_6 Також у справі наявний акт про не допуск від 30.04.15 р., складений в присутності управляючого ОСОБА_9М.(а.с.84-85 т.1). Також, згідно п. 6.41 ПКЕЕ У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Таким чином, враховуючи обставини справи, що відповідач чинив перешкоди позивачеві у здійсненні перевірки після контрольного огляду засобів обліку, складеного 30.10.14 р., акт про порушення № 112446 від 15.05.2015р. є належним доказом в підтвердження факту порушення. Постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису акта (рівно як відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки і т.д.) - ПКЕЕ передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника (правова позиція Вищого господарського суду України згідно постанови від 16.03.2016р. у справі №910/9619/15).

Згідно п. 2.1 Методики вона застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення (п. 2.1 Методики).

Відповідно до п. 3.1Методики факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Згідно акту проведення експертизи лічильника електроенергії № 407 від 02 червня 2015 року у індикаторів магнітного впливу на позиціях №1М7316106, №3М7316108 та №4М7316109 порушена геометрія магнітної суспензії під впливом магнітного поля, яке перевищує поріг спрацювання ІМП, лічильник не придатний для подальшої експлуатації (а.с. 41, т.1). Цей акт експертизи разом з актом про порушення послужив прийняттю протоколу № 61-07/2016 від 08.07.16 р., яким на підставі п.2.6 Методики відповідачеві визначено здійснити перерахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення за період з 15.12.14 р. по 15.05.15 р. Відповідачем дане рішення комісії в судовому порядку на день розгляду справи місцевим господарським судом не оспорене.

У листі НКРЕ № 9151/26/47-13 від 16.12.2013р. вказано, що при цьому звертаємо увагу, що у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів проведення експертизи приладу обліку електроенергії є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснювати пошкодження приладів обліку та, після демонтажу магнітів з приладу обліку, метрологічні характеристики цих приладів обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам.

Таким чином, посилання суду на те, що експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіби обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт (криміналістичні центри МВС України, науково-дослідні інститути судових експертиз тощо) є необґрунтованим.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

08.07.2016р. відбулось засідання комісії по розгляду порушень, зафіксованих в акт про порушення № 112446 від 15.05.2015р., на якій на якому був відсутній відповідач. Було застосовано період до нарахування - 6 календарних місяців, а саме з 15.12.2014р. по 15.05.2015р. та проведено розрахунок згідно якого споживачем завдано збитків ПАТ "Закарпаттяобленерго" на суму 51 702, 85 грн (а.с. 44-45, т.1).

Відповідач запрошувався на засідання комісії, що підтверджується листами №116-25/1998 від 29.03.2016р., №116-25/2500 від 20.04.2016р., №116-25/2839 від 11.05.2016р., №116-25/3247 від 27.05.2016р. та №116-25/3803 від 22.06.2016р. (а.с. 30-35).

Положеннями частини 1 статті 235 ГК України визначено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Частиною 1 статті 237 ГК України врегульовано, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Згідно п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

Беручи до уваги викладені положення діючого законодавства, установивши факт порушення відповідачем ПКЕЕ 28, про що свідчить складений акт про порушення № 112446 від 15.05.2015р. із врахуванням того, що відповідач прийняв на збереження пломби у тому числі індикатори МП в кількості 12, зокрема і індикатори магнітного впливу №1М7316106, №3М7316108 та №4М7316109, суд апеляційної інстанції не погоджується з рішенням суду першої інстанції та прийшов до висновку про необхідність його скасування.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення, прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог та стягнення з ФОП ОСОБА_2 на користь ПАТ "Закарпаттяобленерго" 51702,85 грн вартості необлікованої електричної енергії.

Відповідно до п. 4.4. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 21.02.2013р. "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" коли приймається нове судове рішення апеляційної інстанції після скасування судового рішення місцевого господарського суду, або судом касаційної інстанції після скасування судових рішень судів нижчих інстанцій, то розподіл сум судового збору здійснюється постановою відповідно апеляційної або касаційної інстанції, який прийняв нове рішення.

Згідно ст. 49 ГПК України суд здійснює розподіл сум судового збору, а тому з ФОП ОСОБА_2 на користь ПАТ "Закарпаттяобленерго" слід стягнути 1378,00 грн. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та 1515,80 грн. судового збору за розгляд справи в апеляційному порядку.

Керуючись ст. ст. 103, 104, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу задоволити. Рішення Господарського суду Закарпатської області від 15.02.2017 р. у даній справі скасувати. Прийняти нове рішення, яким позов задоволити. Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_3; код ЄДРПОУ НОМЕР_1) на користь Публічного акціонерного товариства "Закарпаттяобленерго" (89412, Закарпатська область, Ужгородський район, с. Оноківці, вул. Головна, 57 ) 51702,85 грн вартості необлікованої електричної енергії, 1378,00 грн. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та 1515,80 грн. судового збору за розгляд справи в апеляційному порядку.

2. Місцевому господарському суду видати наказ.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з Розділом ХІІ-І Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 29.05.2017р.

Головуючий суддя Дубник О.П.

Суддя Матущак О.І.

Суддя Хабіб М.І.