ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" травня 2017 р. Справа № 914/2993/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Матущака О.І.

суддів Бойко С.М.

Дубник О.П.

розглянув апеляційну скаргу фізичної особою-підприємця ОСОБА_2 м.Львів

на рішення господарського суду Львівської області від 14.02.2017 р.

у справі № 914/2993/16

за позовом: фізичної особою-підприємця ОСОБА_2 м.Львів

до відповідача: житлово-будівельного кооперативу "Аурум IV" м.Львів

про стягнення 33 705, 41 грн.

за участю представників сторін від:

позивача: Підбірний М.Я. - за довіреністю №2744 від 02.09.2016 р.;

відповідача: Данилевич Д.О. - за довіреністю від 11.10.2016 р.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Львівської області від 14.02.2017 р. (суддя Б.І. Яворський) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що відповідач, як це визначено п.3.1 договору, протягом 3 робочих днів надіслав письмові заперечення щодо надісланого акту виконаних робіт №11 на спірну суму за липень 2016р. При цьому, позивачем не доведено факту надання ним консультаційних послуг відповідно до ст.33 ГПК України.

Позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. В своїй апеляційній скарзі скаржник зазначає, що між сторонами було укладено договір про надання консультаційно-посередницьких послуг, які споживаються в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності. При цьому, єдиним передбаченим критерієм визначення розміру винагороди виконавця є розмір (сума) пайових внесків, які надходять на рахунок замовника в кожному звітному періоді, а підставою для отримання такої винагороди виконавцем є зарахування грошових коштів (пайових внесків) на рахунок замовника у відповідному звітному періоді. Крім цього, апелянт стверджує, що місцевим господарським судом безпідставно взято до уваги висновок судово-товарознавчої експертизи №5875, який був складений в рамках іншої судової справи.

Представником відповідача подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Свої заперечення обґрунтовує тим, що в порушення умов договору позивач не подав доказів надання консультаційних послуг. Разом з тим, доводи позивача, що зміст наданих ним консультацій відображено у звітах та аналітиці цін, надісланих на адресу позивача, не містять змістового навантаження та не можуть бути доказом підтвердження надання консультаційних послуг.

В судовому засіданні представниками сторін викладено доводи та заперечення по суті апеляційної скарги.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну оцінку доводам апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін у судовому засіданні, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, 01.09.2015р. між Житлово-будівельним кооперативом «Аурум ІV» (замовник) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (виконавець) укладено договір про надання консультаційно-посередницьких послуг №4/004/09-2015, відповідно до п.1 якого, виконавець надає замовнику консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних асоційованих членів ЖБК «Аурум ІV» з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 (об'єкт), прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті, а замовник зобов'язується прийняти і сплатити надані виконавцем послуги.

Права та обов'язки замовника та виконавця сторони передбачили у р.2 договору. Виконавець бере на себе, зокрема, такі зобов'язання: здійснювати пошук потенційних учасників (як на території України, так і за її межами), які виявляють намір стати асоційованим членом кооперативу, сплачувати пайові внески та набути у майбутньому право власності на відповідні квартири в об'єкті на умовах викупу чи в інший спосіб за домовленістю із замовником (п.2.1.1 договору); задавати для ознайомлення потенційному учаснику типовий проект договору про сплату пайових внесків та акт вибору приміщення за формою, затвердженою замовником (п.2.1.3 договору); здійснити дослідження та ознайомити замовника із цінами на ринку нерухомості щодо об'єкта нерухомості, аналогічних пропозицій на ринку щодо залучення пайових внесків (п.2.1.4 договору); надати консультаційні послуги з підвищення попередньої і/ або надання нової споживчої якості об'єкта (п.2.1.5 договору); здійснити юридичний, технічний та комерційний аналіз об'єкту (п.2.1.6 договору); проводити щомісячний моніторинг ринку нерухомості та повідомляти про зміни кон'юнктури ринку нерухомості та залучення пайових внесків іншими учасниками ринку (п.2.1.7 договору); сприяти замовникові в залученні учасників в асоційовані члени кооперативу і залученню їх пайових внесків шляхом організації замовникові зустрічі з потенційними учасниками для переговорів та підписання договору про сплату пайових внесків, шляхом роз'яснення видів та способів розрахунків між замовником та учасником, порядку набуття права власності учасником на квартиру в об'єкті після завершення його будівництва та прийняття в експлуатацію, реєстрації права власності на квартиру; шляхом моніторингу належності виконання учасником своїх грошових зобов'язань по сплаті пайових внесків, а також вести із учасником переговори із цього приводу, тощо. Представник виконавця має право бути присутнім при зустрічах і переговорах замовника і потенційного учасника (п.2.1.12 договору); здійснювати повний супровід укладення договорів про сплату пайових внесків між потенційними учасниками і замовником (п.2.1.14 договору); здійснювати моніторинг належності виконання учасниками своїх грошових зобов'язань по сплаті пайових внесків, роз'яснювати учасникам порядок та строки сплати пайових внесків, проводити з учасниками переговори щодо належного виконання таких зобов'язань (п.2.1.15 договору); здійснювати розробку маркетингових концепцій і стратегій, рекламних заходів та інших дій, які, на думку виконавця, сприятимуть якнайшвидшому пошуку потенційних учасників та залучення пайових внесків для будівництва об'єкта, а також з цією метою за рахунок власних коштів забезпечити широку інформаційну рекламу будівництва об'єкта та залучення пайових внесків серед своїх клієнтів, в засобах масової інформації або в інший спосіб, визначений як прийнятний виконавцем і дієвим для поширення інформації чи відомостей про будівництво об'єкта та залучення пайових внесків. Усі вищевказані маркетингові стратегії і рекламні заходи не підлягають погодженню виконавцем із замовником (п.2.1.17 договору); в останній робочий день (до 20:00) кожного календарного тижня надавати замовникові письмовий звіт про виконану роботу за відповідний звітний період (тиждень), що містить інформацію про потенційних учасників, умови їх вступу в кооператив, розмір пайових внесків, квартири в об'єкті, на які потенційні учасники мають намір набути право власності. При цьому виконавець зобов'язаний надавати замовникові такий звіт у будь-якому випадку до закінчення терміну дії цього договору або до дати дострокового розірвання (припинення договору) (п.2.1.20 договору).

Порядок передачі-приймання послуг сторони погодили у р.3 договору.

Згідно п.п. 3.1-3.2 вказаного договору, впродовж 2 (двох) робочих днів після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг, за результатами бухгалтерської звірки, виконавець надає замовникові в двох екземплярах акт прийому-передачі наданих послуг, що свідчить про виконання своїх зобов'язань за цим договором. Замовник розглядає отриманий від виконавця акт прийму-передачі наданих послуг упродовж 3 робочих днів з моменту його отримання і за відсутності мотивованих заперечень зобов'язується підписати його і повернути один підписаний екземпляр такого акту виконавцю.

Якщо акт прийому-передачі наданих послуг не підписаний замовником в терміни, вказані в п.3.1 договору, і від замовника у цей же строк (з урахуванням поштового обігу) не поступило письмової мотивованої відмови від підписання такого акту, послуги вважаються наданими виконавцем належним чином, в повному об'ємі і підлягають оплаті.

Відповідно до у п.п. 4.2-4.4 договору, винагорода виконавця розраховується та щомісяця, розмір винагороди виконавця за поточний місяць становить 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору. Оплата винагороди здійснюється замовником на підставі акту прийому-передачі наданих послуг та виставленого рахунка на оплату наданих послуг.

Вищезазначений договір підписано повноважними представниками обох сторін, що сторонами не заперечується, підпис представника зі сторони замовника посвідчено печаткою сторони, зі сторони виконавця - особистим підписом, як зазначив представник, фізична особа-підприємець ОСОБА_2 займається підприємницькою діяльністю без печатки.

Доказів про те, що зазначений вище договір припинено, розірвано або визнано у встановленому чинним законодавством порядку недійсним сторони суду не надано.

Крім цього, як підтверджується матеріалами справи, відповідач неодноразово звертався до позивача з листами щодо неналежного виконання позивачем своїх зобов'язань за договором в частині надання консультаційних послуг, на які позивач надсилав письмові відповіді (копія переписки між сторонами знаходиться у матеріалах справи).

Листом №9 від 24.06.2016р. відповідач звернувся до позивача з вимогою повернути суму 482 208,00 грн. переплати за договором №4/004/09-2015 та запропонував внести зміни умов договору.

Листом №45/06 від 30.06.2016р. позивач надіслав відповідачу заяву про зарахування зустрічних однорідних вимог.

У матеріалах справи міститься копія акту №011 до договору №4/004-09/2015 від 01.08.2016р. на суму 26 174,72 грн., який підписаний позивачем, проте не підписаний відповідачем. Даний акт позивач 01.08.2016р. надіслав відповідачу, а відповідач 04.08.2016р. його отримав.

В подальшому, листом №20 від 09.08.2016р. відповідач надіслав позивачу заперечення щодо акта виконаних робіт №011 від 01.08.2016р., у якому зазначив, що жодних консультаційних послуг ФОП ОСОБА_2 замовнику (ЖБК «Аурум ІV») не надав, викладені у акті відомості не відповідають дійсності, тому підстави для оплати відсутні.

Листом №58/08 від 16.08.2016р. позивач надіслав відповідачу вимогу про сплату заборгованості, штрафних санкцій та збитків за договором №4/004/09-2015.

Крім цього, представником відповідача долучено до матеріалів справи копію висновку №5875 судової товарознавчої експертизи за матеріалами справи №914/2180/16 щодо умов даного договору - №4/004-09/2015 від 01.09.2015р., у якому на запитання суду: « 1. Яка дійсна ринкова вартість агентських послуг, обсяг яких визначений у договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг від 01.09.2015р. станом на 01.09.2015р.? 2. Яку частку у загальному розмірі винагороди виконавця, що визначений у договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг від 01.09.2015р., становить винагорода за надання виконавцем агентських послуг, виходячи із дійсної (ринкової) вартості цих послуг, що склалась на ринку станом на 01.09.2015р.?" експерт дав висновок: " 1) дійсна ринкова вартість агентських послуг станом на 01.09.2015р., виходячи з представлених документів та вихідних даних стосовно вищенаведених послуг в середньому могла становити 0,79 відсотків від суми грошових коштів, що надійшли продавцю; 2) виходячи з дійсної (ринкової) вартості агентських послуг, що склалась на ринку станом на 01.09.2015р., частка винагороди за надання виконавцем агентських послуг у загальному розмірі винагороди виконавця, що визначений у договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг від 01.09.2015р. може становити 79/500 частки»

При прийнятті постанови суд апеляційної інстанції виходив з такого.

За своєю правовою природою, азначений вище договір є змішаним, оскільки містить елементи двох різних видів цивільно-правових правочинів. Зокрема, вказаний вище договір містить елементи агентського договору (договору доручення) та договору про надання консультаційних послуг, за якими відповідач є виконавцем, що прямо випливає із умов цього договору (договору про надання послуг), а також договору комісії. Винагорода виконавця за надання послуг в сукупності усіх передбачених договором послуг (агентських та консультаційних) визначена у розмірі 5% від суми грошових коштів, що надійшли у поточному місяці від учасників, залучених виконавцем (як агентом) до кооперативу в межах договору.

Згідно ст.ст. 901, 903, 1000, 1002, 1011 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

За договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки довірителя.

Право повіреного на плату за виконання свого обов'язку за договором доручення, якщо інше не встановлено договором або законом.

Якщо в договорі доручення не визначено розміру плати повіреному або порядок її виплати, вона виплачується після виконання доручення відповідно до звичайних цін на такі послуги.

За договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Згідно ст.ст. 627, 629 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. За умовами ст.629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

З огляду на вищезазначене, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Виходячи з правової природи договорів про надання послуг, такі споживаються в процесі вчинення певних дій або здійснення діяльності. Тобто, такі договори не мають матеріалізованого результату та чинне законодавство не встановлює обов'язок складання будь-яких актів про надання послуг.

Однак, враховуючи принцип свободи договору, сторони скористались своїм правом та передбачили у вищевказаному договорі обов'язковість підписання актів приймання-передачі, які є підставою для оплати послуг згідно договору.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, на виконання п.3.1 договору, відповідач надав вмотивовані заперечення щодо виставленого рахунку та акту надання послуг №011 від 01.08.2016 р. (а.с.72 т.1)

Таким чином, враховуючи те, що акт надання послуг не підписаний замовником, позивач повинен довести надання послуг відповідно до укладеного договору на загальних підставах відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України. Більше того, позивачем не подано на вимогу суду першої інстанції оригінал вищезазначеного акта.

Слід зазначити, у стандарті ІСО-9004-2-91, визначені вимоги до консультаційних послуг, як характеристики, які чітко піддаються спостереженню й оцінці клієнтом. Тут головним для послуги та її елементів є не технічні характеристики, які зрозумілі тільки фахівцям, а характеристики, що дозволяють клієнтам скласти повне уявлення про те, що вони отримують і наслідки їх це може задовольнити. Для оцінки корисності послуги та її характеристик чітко визначають саму послугу. У стандарті ІСО-9004-2-91 передбачено види специфікації цієї послуги, встановлює вимоги, що відносяться до потреб клієнта і його задоволеності, зокрема, вимоги що повного і точного формулювання наданої послуги, включаючи чіткий опис характеристик послуги, що підлягають оцінці клієнтом, і прийнятний норматив, для кожної характеристики, з обґрунтуванням технічних умов виконання послуги, використовуваних при цьому засобів та методів, а також враховує цілі, політику, можливості консультаційної організації та вимоги, передбачені законодавством.

Таким чином, консультаційні послуги - це інтелектуальна, нематеріальна діяльність, результати якої не є фізично осяжними, які надаються замовнику з метою удосконалення організації і порядку здійснення господарської діяльності замовника, а замовник зобов'язаний оплатити виконавцю зазначену послугу. Надання власне замовнику консультаційних послуг, є одним із елементів предмету даного договору, обсяги та порядок надання таких послуг і їх документальне оформлення визначені договором. Проте, позивачем не надано перелік, яких саме консультаційних послуг було отримано підприємством замовника та як вони пов'язані з господарською діяльністю цього підприємства, не подано також доказів реального виконання та факту надання зазначених послуг, а саме: письмових звітів про виконані консультаційні послуги, не надано документів на підтвердження впливу на господарську діяльність підприємства замовника таких послуг, не надано розрахунків вартості таких реально (фактично) наданих послуг за спірний період.

Відповідно до статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це не можливо - безпосередньо після її закінчення.

Первинними документами виступають: акт здачі-приймання послуг, в якому відображаються витрати на послуги в податковому обліку; платіжні документи; договір; звіти, висновки, огляди аналітичних матеріалів.

Судова колегія погоджується з позицією місцевого господарського суду про те, що подані позивачем звіти та аналітичні дослідження не можуть бути доказами належного виконання ним своїх зобов'язань за договором щодо надання консультаційних послуг, адже такі звіти складені на чотири договори одночасно, у них взагалі не вказано, які саме послуги і за яким саме договором було надано, а зазначено тільки ім'я фізичної особи, номер телефону, дата і номер квартири. Так зване аналітичне дослідження взагалі немає прив'язки ні до укладеного між сторонами договору, ні до відповідача, а містить тільки інформацію щодо декількох адрес, забудовників та цін.

Отже, оскільки, відповідачем не підписано акт приймання - передачі наданих послуг та відповідно до п.3.1 договору подано заперечення на такий акт, а позивачем не доведено факту надання ним консультаційних послуг, у відповідача відсутній обов'язок їх оплачувати. При цьому, останній визнає факт надання посередницьких послуг і погоджується їх оплачувати.

Необхідно зазначити, що висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі цивільної, кримінальної, адміністративної, оцінюється господарським судом у вирішенні господарського спору на загальних підставах як доказ зі справи, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають у такому спорі, і поданий до господарського суду в належним чином засвідченій копії (Вказаної позиції дотримується Вищий господарський суд України у п.21 постанови пленуму «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» від 23.03.2012р. №4).

У даному випадку представник відповідача надав засвідчену копію висновку судової експертизи, яка призначалася в іншій господарській справі щодо умов договору, стягнення за яким є предметом і у даній справі, а тому, посилання апелянта на неможливість використання під час розгляду цього спору такого висновку експерта є безпідставними.

Згідно вказаного висновку експерта, дійсна ринкова вартість агентських послуг станом на 01.09.2015р., виходячи з представлених документів та вихідних даних стосовно вищенаведених послуг в середньому могла становити 0,79 відсотків від суми грошових коштів, що надійшли продавцю; виходячи з дійсної (ринкової) вартості агентських послуг, що склалась на ринку станом на 01.09.2015р., частка винагороди за надання виконавцем агентських послуг у загальному розмірі винагороди виконавця, що визначений у договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг №4/004-09-2015 від 01.09.2015р., може становити 79/500 частки.

З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що виходячи з висновку експертизи та враховуючи те, що винагорода виконавця за надання посередницьких послуг становить 0,79% (інших доказів, які б дозволили визначити окремо вартість посередницьких послуг немає), а відповідач за період з 16.02.2016р. по червень 2016р. перераховував позивачу 5% від суми коштів, які йому надходили від учасників кооперативу, заборгованість у ЖБК «Аурум IV» перед ФОП ОСОБА_2 за липень 2016р. відсутня, а підстав для задоволення позову немає.

Згідно ст. 33, абзацу 2 ст. 34, ст. 43 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Скаржником не подано суду належних та допустимих доказів, які б підтверджували обґрунтованість вимог, заявлених у апеляційній скарзі.

За таких обставин, апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що рішення прийняте із дотриманням норм чинного законодавства та у відповідності до обставин справи, тому підстав для його зміни чи скасування, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Львівської області від 14.02.2017 р. у справі

№ 914/2993/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Матеріали справи скеровуються в господарський суд Львівської області.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 29.05.2017 р.

Головуючий-суддя Матущак О.І.

Судді Бойко С.М.

Дубник О.П.