КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" травня 2017 р. Справа№ 927/920/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Руденко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі Петрик М.О.

за участю представників:

від прокуратури: Мамушкіна А.І. - посв. № 043881 від 09.08.2016 року;

від відповідачів: 1) Величко А.В. - представник за довіреністю від 01.02.2017 року;

2) Величко А.В. - представник за довіреністю від 17.01.2017 року;

від третьої особи: Ворона О.О. - директор,

розглянувши у відкритому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Чернігівської області

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 28.11.2016 року

у справі № 927/920/16 (суддя Мурашко І.Г.)

за позовом Бахмацької місцевої прокуратури в інтересах держави

до 1) Відділу освіти Талалаївської районної державної адміністрації

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Сівербудпром"

третя особа Приватне підприємство "Автоцентр"

про визнання результатів закупівлі та договору недійсними

ВСТАНОВИВ:

Прокурором Бахмацької місцевої прокуратури в інтересах держави подано позов до Відділу освіти Талалаївської районної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Сіверпромбуд" про визнання результатів закупівлі та договору недійсними.

В обґрунтування заявленого позову, прокурор посилається на те, що довідка відповідача -2 про наявність у нього обладнання та матеріально - технічної бази необхідної для постачання товару, що є предметом закупівлі, містила фальсифіковані дані, а також про непідтвердження останнім своєї фінансової спроможності виконувати зобов'язання за оскаржуваним договором. Всупереч зазначеним обставинам, Відділом освіти Талалаївської районної державної адміністрації була допущена конкурсна пропозиція відповідача-2 до участі у відкритих торгах, за результатами яких пропозицію ТОВ "Сіверпромбуд" було визнано найбільш економічно вигідною та прийнято рішення про її акцепт. Як наслідок, між Відділом освіти Талалаївської районної державної адміністрації та ТОВ "Сіверпромбуд" було укладено оскаржуваний договір про закупівлю товарів за державні кошти від 08.06.2016 за № 1.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 28.11.2016 у справі № 927/920/16 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Перший заступник прокурора Чернігівської області звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 28.11.2016 у справі № 927/920/16 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що матеріалами справи підтверджено наявність порушень з боку замовника та учасника конкурсних торгів приписів Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.01.2017 колегією суддів: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г. апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Чернігівської області прийнято до розгляду та призначено на 16.02.2017 року.

У судовому засіданні 16.02.2017 року оголошено перерву до 09.03.2017 року.

Розпорядженням № 09-52/170/17 від 09.03.2017 року призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи, у зв'язку із перебуванням головуючої судді Калатай Н.Ф. на лікарняному.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справи, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 927/920/16 колегію суддів у складі головуючого судді: Дідиченко М.А., суддів: Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.03.2017 року апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Чернігівської області прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А., суддів: Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А. та призначено до розгляду на 18.04.2017 року.

У судове засідання 18.04.2017 року представники відповідачів не з'явились, про поважні причини неявки суд не повідомили.

Представник позивача у судове засідання 18.04.2017 року не з'явився, однак, через відділ документального забезпечення суду подав клопотання про відкладення розгляду справи.

Представник третьої особи у судовому засіданні 18.04.2017 року надав пояснення по суті спору.

Крім того, представник третьої особи подав клопотання про продовження строку розгляду спору.

Відповідно до ч. 3 ст. 69 ГПК України, у виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на п'ятнадцять днів.

У зв'язку із зазначеним, колегія суддів задовольнила клопотання третьої особи про продовження строку розгляду спору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.04.2017 року відкладено розгляд справи до 16.05.2017 року.

Представник прокуратури у судовому засіданні 16.05.2017 року підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.

Представник відповідачів у судовому засіданні 16.05.2017 року заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив суд рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно із ст.121 Конституції України на прокуратуру України покладається представництво інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Відповідно до ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Вказане вище відповідно до пункту 2 статі 121 Конституції України, ст.23 Закону України "Про прокуратуру" є підставою для захисту інтересів держави органами прокуратури шляхом пред'явлення позову.

Виходячи зі змісту рішення Конституційного Суду України у справі №3-рп/99 від 08.04.1999р., прокурор або його заступник самостійно визначає і обгрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави та обгрунтовує необхідність їх захисту.

Таким чином, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює, зокрема, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

Згідно з абзацом 3 ч.1 ст. 2, ст. 29 ГПК України господарський суд порушує справи за позовами прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. Частиною 3 цієї статті передбачено, що прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обгрунтовує необхідність їх захисту.

В даному випадку, прокуратура зазначає, що відділом освіти Талалаївської районної державної адміністрації з порушенням законодавства було визнано переможцем торгів, який поставив неякісний товар та відділ освіти його прийняв, що свідчить про неналежне використання бюджетних коштів у сумі 125 000, 00 грн.

У зв'язку із відсутністю суб'єкта владних повноважень до компетенції якого віднесені відповідні повноваження щодо звернення з позовом до суду про визнання недійсними торгів та укладеного за його результатами договору, прокурором правомірно заявлено позовні вимоги про визнання недійсним рішення, оформлене протоколом засідання комітету з конкурсних торгів відділу освіти Талалаївської районної державної адміністрації від 24.05.2016 року.

13.04.2016 року відділом освіти Талалаївської районної державної адміністрації (замовник, відповідач-1) на офіційному веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (tender.me.gov.ua) було розміщено оголошення за № 101027 "ВДЗ" № 71 про проведення процедури закупівлі товару за кодом ДК 016:2010, 05.10.1 - вугілля кам'яне (05.10.10-00.00- вугілля кам'яне; ДК 021:2015, код 09111 - вугілля та паливо на вугільній основі, 09111000-0). Разом з оголошенням про проведення процедури закупівлі вугілля кам'яного замовником було опубліковано документацію конкурсних торгів, з якої вбачається, що предметом закупівлі є вугілля кам'яне марки Г/Ж (13-100) обсягом 270 тон. Місце поставки - загальноосвітні навчальні заклади Талалаївського району Чернігівської області. Строк поставки до 30 листопада 2016 року. Процедура закупівлі - відкриті торги і т.д.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлено положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 за № 1197-VІІ (чинного станом на 24.05.2016).

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 16 ЗУ "Про здійснення державних закупівель", замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник встановлює один або кілька кваліфікаційних критеріїв до учасників.

Згідно із документації конкурсних торгів відповідача-1, а саме п. 3.2.1, пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна включати в себе, зокрема: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію відповідно до додатку 2 документації конкурсних торгів; пропозицію конкурсних торгів за формою встановленою у додатку № 1 до цієї документації; документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям; документи, що підтверджують відповідність учасника встановленим кваліфікаційним критеріям та вимогам щодо відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі згідно ст. 17 Закону, з урахуванням вимог встановлених частиною 3 статті 17 Закону; - інші документи передбачені цією документацією.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем-1 було висунуто ряд кваліфікаційних критеріїв до учасників конкурсних торгів, зокрема, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасниками у складі пропозиції конкурсних торгів мали бути надані: довідка, складена у довільній формі, про наявність обладнання та матеріально - технічної бази необхідної для постачання товару, що є предметом закупівлі (п. 3.6.1.1 ДКТ); довідка про досвід виконання аналогічних договорів, складену у довільній формі. Аналогічними договорами у розумінні цієї документації є договори на постачання вугілля кам'яного (п. 3.6.1.2 ДКТ); копії документів фінансової звітності у складі балансу, звіту про фінансові результати за 2015 та звіту про рух грошових коштів за 2014 календарний рік. Якщо законодавством для окремого учасника передбачена скорочена за показниками фінансова звітність (так у випадку неможливості подання первинного документу фінансової звітності з підстав, передбачених чинним законодавством України), такий учасник повинен був надати відповідний лист-пояснення із посиланням на відповідні норми чинного законодавства України (п. 3.6.1.3 ДКТ).

Зі звіту про результати проведення процедур відкритих торгів № 9 від 14.06.2016 вбачається, що на адресу замовника відділу освіти Талалаївської районної державної адміністрації надійшли дві пропозиції на участь у конкурсних торгах, а саме пропозиція Приватного підприємства "Автоцентр" (третя особа) - загальна цінова вартість якої складала 661500,00 грн. без ПДВ, та пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Сіверпромбуд" (відповідач-2) - загальна цінова вартість якої складала 645300,00 грн. без ПДВ (а.с. 93, 102). Замовником було встановлено, що учасники конкурсних торгів відповідають кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 ЗУ "Про здійснення державних закупівель", підстави для відхилення пропозицій конкурсних торгів відсутні. Обидві пропозиції учасників конкурсних торгів було допущено до оцінки (п.п. 7.6, 8.1, 13.1 звіту про результати проведення процедур відкритих торгів) (а.с.59-60).

Згідно вимог передбачених ст. 16, ст. 28 ЗУ "Про здійснення державних закупівель", найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів (цінових пропозицій) відповідачем-1 було визнано пропозицію відповідача-2, загальна вартість якої складала 645300,00 грн. без ПДВ. Враховуючи зазначене, відповідачем-1 було прийнято рішення про акцепт пропозиції відповідача-2, що оформлене протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 24.05.2016. Повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів відповідача-2 було розміщено відділом освіти Талалаївської РДА на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за № 124380 "ВДЗ" 100 - 27.05.2016 (а.с.61).

За результатами відкритих торгів між відділом освіти Талалаївської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сіверпромбуд" було укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти від 08.06.2016 за № 1, за умовами якого відповідач-2 зобов'язався у 2016 році поставити відповідачу-1 вугілля кам'яне марки Г/Ж (13-100) згідно заявки відповідача-1 поетапно, а відповідач-1 - прийняти вугілля кам'яне марки Г/Ж (13-100) і оплатити його вартість в строки та в порядку передбаченому умовами договору (п. 1.1). Найменування (номенклатура, асортимент) товару вугілля кам'яне марки Г/Ж (13-100) - 270 т. Кількість товару вугілля кам'яне Г/Ж (13-100) - 270 т. по ціні 2390,00 грн. (п.1.2). Сума цього договору становить 645300,00 грн. (п. 3.1) (а.с.30-31).

Пунктом 2.1 оскаржуваного договору, сторони визначили, що відповідач-2 повинен поставити відповідачу-1 товар, якість якого відповідає сертифікату якості та відповідає вимогам стандартів для даного товару. Строк поставки товару - до 30 листопада 2016 року (п.5.1). Перехід права власності відбувається в момент поставки товару, що оформлюється накладною на підставі якої визначається фактична кількість поставленого відповідачу-1 товару у присутності представника відповідача-1 (п.5.2).

Таким чином, виходячи з умов договору від 08.06.2016, на відповідача-2 було покладено обов'язок щодо поставки товару, якість повинна якого відповідати умовам, встановленим розділом ІІ цього договору, у строки, визначені умовами договору (п.п.6.3.1-6.3.2).

Звертаючись до суду першої інстанції, прокурор зазначає, що конкурсна пропозиція відповідача-2 не відповідала вимогам кваліфікаційних критеріїв, що були висунуті відповідачем -1 при проведені конкурсної закупівлі товару за державні кошти. Як наслідок, така пропозиція не могла бути допущеною відповідачем 1 до оцінки. Крім того прокурор зазначив, що конкурсна пропозиція відповідача-2 мала бути відхилена відповідачем-1 як така, що не відповідає умовам документації конкурсних торгів, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 29 ЗУ "Про здійснення державних закупівель". На думку прокурора, відповідач -1 у відповідності до ч. 1 ст. 30 ЗУ "Про здійснення державних закупівель" був зобов'язаний відмінити торги з підстав, що до оцінки могла бути допущена лише одна пропозиція учасника ПП "Автоцентр".

Також, прокурор зазначив, що довідка, складена відповідачем-2, про наявність у нього обладнання та матеріально - технічної бази містить фальсифіковані дані. В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що в ході перевірки було проведено комплекс заходів, направлених на попередження та виявлення кримінальних правопорушень у сфері економіки, за результатами якої співробітниками УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ Національної поліції України було встановлено факт надання недостовірних відомостей з боку ТОВ "Сіверпромбуд". Так, у довідці про наявність обладнання та матеріально - технічної бази ТОВ "Сіверпромбуд" повідомило про наявність орендованої паливної бази, розташованої за адресою: смт. Талалаївка, вул. Перемоги, 6. Однак в ході перевірки, на думку прокурора, було встановлено, що така база не є придатною для використання (приміщення площею 57,2 м. кв., напівзруйноване, відсутні двері та вікна) і фактично не використовується протягом 2016року (відсутні на робочих місцях працівники, охорона, техніка, вугілля), про що складено рапорт від 07.07.2016 ст. о/у УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ Національної поліції України підполковника поліції Омельченко В.В. 09 липня 2016 року відомості за даним фактом було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Додатково на підтвердження своїх доводів прокурором було надано до матеріалів справи лист від 02.09.2016 за № 255 селищного голови Талалаївської селищної ради, згідно якого за адресою вул. Перемоги, 6, смт. Талалаївка, Чернігівської області, розташована паливна база для заготівлі та постачання твердого палива площею 0,6056 га. Згідно листа селищного голови, на даній земельній ділянці підприємством діяльність не здійснюється протягом 5 років, земельна ділянка за цільовим призначенням не використовується, будівлі знаходяться в аварійному стані. Працівники, охорона, техніка, вугілля відсутні.

Колегією суддів встановлено, що замовником в документації конкурсних торгів в п. 3.6.1.1. зазначено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, учасниками у складі пропозиції конкурсних торгів мала бути надана довідка, складена у довільній формі, про наявність обладнання та матеріально - технічної бази необхідної для постачання товару, що є предметом закупівлі.

На виконання вимог документації конкурсних торгів відповідачем-2 у складі пропозиції була надана довідка, складена у довільній формі, про наявність у користуванні у останнього наступного обладнання: - навантажувача марки ТО-30, номерний знак: 17890 СВ, рік випуску: 1993, повна маса: 12000,00 грн., об'єм двигуна: 4750 куб. см., реалізація: свідоцтво про реалізацію машини серії АС № 244298 (орендований у Пінчук Л.С.); автомобіля марки ЗІЛ-ММЗ, номерний знак: СВ 1035 ВВ, колір: синій, рік випуску: 1989, повна маса: 10580 кг., об'єм двигуна: 5380 куб. см., тип: самоскид-С, реєстрація: свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії САО № 974065 (орендований у Петренка Є.В.); - ваги автомобільні циферблатні, марка: 5002РС-30Ц, заводський номер 4122-5842 (власні); а також про наявність у нього бази, розташованої за адресою: Чернігівська область, смт. Талалаївка, вул. Перемоги, 6 (орендована у ПП "П.С.В.). Разом з вказаними документами, відповідачем-2 також була надана довідка про наявність у нього вагового обладнання на території Талалаївського району Чернігівської області, а саме орендованих автовагів, що розташовані на території Талалаївського району, Чернігівської області, що забезпечують можливість зважувати вугілля кам'яне на території Талалаївького району Чернігівської області. На підтвердження того, що у нього в оренді знаходиться база, розташована за адресою: Чернігівська область, смт. Талалаївка, вул. Перемоги, 6, - відповідачем 2 було надано до матеріалів справи договір оренди нежитлових приміщень від 10.02.2016. З договору оренди від 10.02.2016 вбачається, що в оренді відповідача-2 знаходиться комплекс нежитлових приміщень (будівель), що знаходяться за адресою Чернігівська область, смт. Талалаївка, вул. Перемоги, 6.

Статтею 712 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Договір, що був укладений між відповідачами 1,2 за результатами відкритих торгів, за своєю правовою природною є договором поставки. Умовами договору від 08.06.2016 за № 1 не було визначено обов'язку відповідача-2 щодо зберігання вугілля кам'яного, що ним постачається відповідачу-1.

Виходячи з аналізу параграфу 1 та 3 глави 54 Цивільного кодексу України на продавця покладається обов'язок щодо передачі товару покупцю (ч. 1 ст. 662 ЦКУ), при цьому обов'язок продавця щодо зберігання товару виникає у останнього лише за умови якщо право власності переходить до покупця раніше від передання товару, в такому випадку на продавця покладається обов'язок по зберіганню товару до його передачі, не допускаючи його погіршення (ч. 1 ст. 667 ЦКУ). При цьому, виходячи з умов договору від 08.06.2016 за № 1, перехід права власності на поставлений товар відбувався саме в момент поставки товару, що оформлювався відповідною накладною, на підставі якої визначалась фактична кількість поставленого ТОВ "Сіверпромбуд" товару відділу освіти Талалаївської районної державної адміністрації (п. 5.2 договору).

Більш того, з документації з конкурсних торгів, зокрема з додатку № 2 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, вбачається, що до послуг, які обов'язково надає учасник та включаються в ціну товару належать: - доставка вугілля до місця, передбаченого цією документацією; - проведення лабораторних випробувань та експертних досліджень за рахунок постачальника у випадку поставки неякісного вугілля. Тобто, ані документацією з конкурсних торгів ані умовами оскаржуваного договору, не було передбачено обов'язку ТОВ "Сіверпромбуд" зберігати вугілля, що ним постачається.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновокм суду першої інстанції, що відповідач-2, всупереч твердженням прокурора, не був зобов'язаний зберігати вугілля кам'яне, що ним поставлялось, а тому, вимога щодо наявності такої бази у відповідача 2 взагалі не входило до кваліфікаційних вимог конкурсних торгів. Тобто, відповідач 1 не вимагав за умовами документації конкурсних торгів наявність матеріально технічної бази для зберігання вугілля, отже, відповідач 1 не тільки не мав обов'язку, згідно вимог ч. 7 ст. 28 ЗУ "Про здійснення державних закупівель", перевіряти наявність такої бази для зберігання вугілля у відповідача 2 , а й не мав права вимагати наявність у відповідача 2 такої бази, оскільки сам в умовах конкурсних торгів не висував вимог щодо зберігання вугілля.

Надання відповідачем 2 документів про те, що ним орендується якесь нежитлове приміщення, виходило за межи кваліфікаційних вимог конкурсних торгів, а тому не могло якимось чином вплинути на результати проведення процедур відкритих торгів.

Таким чином, твердження прокурора про те, що довідка ТОВ "Сіверпромбуд" містила неправдиві відомості щодо наявності у останнього матеріально-технічної бази не підтверджується матеріалами справи, а відсутність чи наявність у відповідача 2 бази для зберігання вугілля не могло вплинути на результати проведення відповідачем 1 процедури відкритих конкурсних торгів.

Щодо посилань апелянта про розбіжність у наданих відповідачем 2 документах відносно автовагів, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, у довідці про наявність обладання та матеріально-технічної бази відповідачем 2 зазначено про наявність у нього власних вагів автомобільних циферблатних. При цьому, у довідці про наявність вагового обладнання на території Талалаївського району зазначено про орендовані автоваги, що розташовані на території Талалаївського району.

Водночас, колегія суддів зазначає, що вказані довідки не суперечать одна одній, оскільки апелянтом не доведено, що у володінні відповідача 2 наявні лише одні автоваги.

Також, прокурор зазначив, що всупереч вимогам документації конкурсних торгів, ТОВ "Сіверпромбуд" не було надано у складі своєї пропозиції документів фінансової звітності на підтвердження своєї фінансової спроможності виконати умови оскаржуваного договору.

З документації конкурсних торгів вбачається, що відповідачем-1, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 16 ЗУ "Про здійснення державних закупівель", було висунуто ряд кваліфікаційних критеріїв до учасників, одним з яких було надання учасниками довідки в довільній формі про наявність обладнання та матеріально - технічної бази необхідної для постачання товару (п. 3.6.1.1.), а також про надання учасниками копій документів фінансової звітності у складі балансу, звіту про фінансові результати за 2015 та звіту про рух грошових коштів за 2014 календарний рік. При цьому, замовником було передбачено, що якщо законодавством для окремого учасника передбачена скорочена за показниками фінансова звітність (зокрема, у випадку неможливості подання первинного документа фінансової звітності з підстав передбачених законодавством), такий учасник повинен надати відповідний лист пояснення із посиланням на відповідні норми законодавства (п.3.6.1.3).

Так, колегією суддів встановлено, що юридична особа ТОВ "Сіверпромбуд" була створена 20 січня 2016 року (номер запису про проведення державної реєстрації відповідача-2 0002103 від 20.01.2016), що підтверджується даними з витягу Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань, отже, згідно чинного законодавства у новоствореного підприємства виникає обов'язок надання звіту тільки за 2016 р., про що відповідач-2 повідомив відповідача 1, надавши у складі пропозиції конкурсних торгів довідку про відсутність балансу, звіту про фінансові результати за 2015 рік та звіту про рух коштів за 2014 рік.

Доводи прокурора відносно того, що новостворені суб'єкти господарювання не можуть приймати участь в конкурсних торгах, оскільки не мають змоги підтвердити свою фінансову спроможність, не мають нормативно-правового обґрунтування. Законом України "Про здійснення державних закупівель" (ст. 1), визначено, що учасниками процедури закупівлі є фізичні особи, у тому числі фізичні особи - підприємці, юридичні особи (резиденти або нерезиденти), які письмово підтвердили намір взяти участь у процедурі закупівлі та/або подали пропозицію конкурсних торгів, або цінову пропозицію, або взяли участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Жодних обмежень щодо участі новостворених суб'єктів господарювання у конкурсних торгах вищевказаним Законом не встановлено.

При цьому, судом встановлено, що на підтвердження своєї фінансової спроможності ТОВ "Сіверпромбуд", з урахуванням вимог документації конкурсних торгів (п. 3), було надано у складі пропозиції безвідкличну банківську гарантію забезпечення пропозиції конкурсних торгів № 1350/16-ТГ від 16.05.2016, надану ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" , на суму 21000,00 грн., що складає 3 % від очікуваної вартості закупівлі товару на умовах визначених ДКТ з урахуванням вимог ч. 1 ст. 24 ЗУ "Про здійснення державних закупівель".

Таким чином, доводи прокурора про невиконання відповідачем-2 вимог п. 3.6.1.3 документації конкурсних торгів спростовуються матеріалами справи.

Крім того, колегією суддів встановлено, що договір про закупівлю товарів за державні кошти від 08.06.2016 за № 1 відповідачами 1,2 виконаний.

Так, з матеріалів справи вбачається, що відповідачем -2 згідно видаткових накладних від 21.07.2016 за № РН-0000028 та від 25.10.2016 за № РН-0000063 було поставлено, а відповідачем-1 отримано вугілля кам'яне обсягом 160 тон загальною вартістю 382400,00 грн., в свою чергу відповідач-1 за поставлене вугілля розрахувався в повному обсязі, що підтверджується платіжними дорученням № 1335 від 27.07.2016, № 1530 від 27.09.2016 та № 921 від 27.10.2016.

Щодо доводів прокурора про неналежне виконання ТОВ "Сіверпромбуд" умов договору про закупівлю товарів за державні кошти від 08.06.2016 за № 1, а саме поставку останнім вугілля кам'яного неналежної якості, то колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції.

Так, неналежне виконання відповідачем-2 умов договору від 08.06.2016 за № 1 не є підставою для визнання його недійсним. Вимога щодо належної якості товару, що поставляється, є істотною умовою договору, недодержання якої може бути підставою для розірвання такого договору , а ні визнання його недійсним.

Крім того, твердження прокурора про поставку відповідачем-2 товару неналежної якості належними та допустимими доказами не підтверджено.

В матеріалах справи містяться два протилежних за змістом висновки Комунального енергогенеруючого підрозділу "Чернігівська теплоелектроцентраль" ТОВ фірми "ТехНова" за результатами випробувань зразків проб вугілля кам'яного Г/Ж (13-100), відібраних 10.08.2016 року та 19.09.2016 року.

За висновками КЕП "Чернігівська теплоелектроцентраль" ТОВ фірми "ТехНова" за результатами випробувань проб, відібраних 10.08.2016, поставлене вугілля кам'яне має низьку теплоту згорання та завищений відсоток зольності у порівняні до вимог якості, що ставились в документації конкурсних торгів. Водночас за висновками КЕП "Чернігівська теплоенергоцентраль" ТОВ фірми "ТехНова" за результатами випробувань проб, відібраних 19.09.2016, теплота згорання та відсоток зональності знаходяться в межах норми та відповідають вимогам тендерної документації. При цьому, в обох випадках проби вугілля кам'яного були відібрані без дотримання вимог ДСТУ 4096-2002 "Вугілля буре, кам'яне, антрацит, горючі сланці та вугільні брикети. Методи відбору та підготовки проб до лабораторних досліджень". Крім того, при першому відборі проб представник ТОВ "Сіверпромбуд" взагалі не був допущений до участі у їх відборі.

Доводи прокурора про ненадання відповідачем-2 сертифікату якості на поставлений товар, спростовуються матеріалами справи. Так, судом встановлено, що ТОВ "Сіверпромбуд", у складі пропозиції з конкурсних торгів, було надано сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик на вугільну продукцію, а саме вугілля кам'яне Г/Ж 13-100, ТОВ "Волиньвуглезбагачення", виданий в січні 2015 року (чинний до січня 2019 року), та технологічні умови виробника ТОВ "Волиньвуглезбагачення" ТУ У 05.1-1:2014, згідно якого вугілля кам'яне виготовляється та реалізується, а також гарантійний лист виробника, з урахуванням вимог тендерної документації (п. 3.7.1 ДКТ та додатка № 2 до нього).

Доводи прокурора про вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій не підтверджені належними доказами та виходять за межі предмета позовних вимог, а тому колегія суддів вважає їх необгрунтованими.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

За таких обставин висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду Чернігівської області від 28.11.2016 року у справі № 927/920/16 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно із ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Чернігівської області на рішення Господарського суду Чернігівської області від 28.11.2016 року залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 28.11.2016 року у справі № 927/920/16 - без змін.

3. Матеріали справи № 927/920/16 повернути до Господарського суду Чернігівської області.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді М.А. Руденко

Є.Ю. Пономаренко