КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" травня 2017 р. Справа№ 910/23532/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Власова Ю.Л.

Агрикової О.В.

за участі секретаря судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Мартиненко А.М. довіреність № б/н від 16.12.16

від позивача: Шкребець Є.Ф. довіреність № б/н від 07.07.14

від відповідача: Петрук Я.Ю. довіреність № 14-133 від 19.09.16

від відповідача: Куницький В.В. довіреність № 14-78 від 14.04.17

від третьої особи: Волощук П.Ю. довіреність № 007Др-17-121601/2234 від 28.12.16

розглянувши матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

на рішення Господарського суду міста Києва від 16 березня 2017 року

у справі № 910/23532/16 (суддя Турчин С.О.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5"

до Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз"

про визнання договору укладеним та зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Харківська ТЕЦ-5" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, з урахуванням заяв про зміну предмету позову, про визнання укладеним з 01.11.2016 р. (моменту початку фактичного постачання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" природного газу ПАТ "ХАРКІВСЬКА ТЕЦ-5") договір постачання природного газу постачальником "останньої надії" в редакції споживача та відповідно до Типового договору, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2501; зобов'язати ПАТ "НАК "Нафтогаз України" надати ПАТ "ХАРКІВСЬКА ТЕЦ-5" підписану уповноваженою особою письмову форму договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" в редакції ПАТ "ХАРКІВСЬКА ТЕЦ-5" (т.І, а.с. 8-13, 284-285, 303-11).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16 березня 2017 року у справі № 910/23532/16 позов задоволено частково, визнано укладеним з 16.11.2016 р. договір постачання природного газу постачальником "останньої надії" в редакції споживача та відповідно до Типового договору, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2501, яку викладено у резолютивній частині рішення, зобов'язано ПАТ "НАК "Нафтогаз України" надати ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" підписану уповноваженою особою письмову форму договору постачання природного газу постачальником "останньої надії". В іншій частині позову відмовлено. (т.V, а.с. 343-365).

27 березня 2017 року ПАТ "НАК "Нафтогаз України" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 16 березня 2017 року у справі №910/23532/16, в якій просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07 квітня 2017 року апеляційну скаргу ПАТ "НАК "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду міста Києва від 16 березня 2017 року у справі №910/23532/16 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Мальченко А.О.

10 квітня 2017 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ПАТ "НАК "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду міста Києва від 16 березня 2017 року у справі №910/23532/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Мальченко А.О. справу призначено до розгляду на 25 квітня 2017 року.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 24 квітня 2017 року, у зв'язку з перебування судді Мальченко А.О., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, для розгляду справи № 910/23532/16 сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Власова Ю.Л.

25 квітня 2017 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ПАТ "НАК "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду міста Києва від 16 березня 2017 року у справі №910/23532/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Власова Ю.Л.

25 квітня 2017 року у судовому засіданні оголошено перерву до 23 травня 2017 року.

У судовому засіданні 23 травня 2017 року представники ПАТ "НАК "Нафтогаз України" надали пояснення, в яких підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Представники ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" та ПАТ "Харківміськгаз" в судовому засіданні 23 травня 2017 року надали пояснення, в яких заперечували проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Згідно з частиною першою статті 99 ГПК в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом XII ГПК.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 р. № 2501, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 р. за № 1387/27832 затверджено Типовий договір постачання природного газу постачальником "останньої надії" та постановлено, що суб'єкти господарювання, визначені Кабінетом Міністрів України як постачальники, які не мають права відмовити в укладенні договору постачання природного газу на обмежений період часу (постачальники "останньої надії"), оформлюють свої договірні відносини зі споживачами на підставі Типового договору постачання природного газу постачальником "останньої надії".

Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 1307-р від 10 грудня 2015 року ПАТ "НАК "Нафтогаз України" визначено постачальником "останньої надії" строком на три роки як переможця конкурсу.

Відповідно до п. 6 розділу 5 Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 р. № 2496 (далі - Правила постачання) для забезпечення приєднання до умов договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" споживач має заповнити заяву-приєднання, розміщену на сайті постачальника "останньої надії", за формою відповідного додатка до типового договору та надіслати її постачальнику "останньої надії" у спосіб, визначений на сайті постачальника"останньої надії".

В якості Додатку-2 до Типового договору постачання природного газу постачальником "останньої надії", вказаною постановою затверджено форму заяви-приєднання до умов договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" (для споживача, що не є побутовим), відповідно до умов якого Підтвердженням (акцептуванням) приєднання Споживача до умов Договору є підписаний Споживачем та повернутий на адресу Постачальника один екземпляр цієї заяви-приєднання та/або сплачений рахунок (квитанція) Постачальника, який (яка) надавався (надавалася) одночасно чи після вручення заяви-приєднання. З моменту акцептування цієї заяви-приєднання Споживач та Постачальник набувають всіх прав та обов'язків за Договором і несуть відповідальність за їх невиконання (неналежне виконання) згідно з умовами Договору та чинним законодавством України.

Тобто відповідно до умов вказаної заяви-приєднання, вона є підставою акцептування споживачем умов типового договору, з моменту якого сторони (постачальник та споживач) набувають прав та обов'язків.

На офіційному сайті ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" зазначено, що заява-приєднання, передбачена пунктом 6 розділу V Правил постачання природного газу, заповнюється споживачем та надсилається поштою на адресу компанії.

Листом від 16.11.2016 р. вих. № 01-12/2185 позивач звернувся до відповідача із заявою-приєднанням до умов договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" (для споживача, що не є побутовим), що відповідала формі встановленій, додатком № 2 до типового договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" та просив повернути на його адресу підписану НАК "Нафтогаз України" письмову форму договору постачання природного газу у встановлений строк (т.І, а.с. 14, 15-16).

Листами від 23.11.2016 р. № 26-8375/1.2-16 та від 30.11.2016 р. № 26-8551/1.2-16 відповідач відмовив позивачу в укладенні договору з постачальником "останньої надії" з посиланням на відсутність юридичних підстав для здійснення постачання природного газу ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" на запропонованих умовах (т.І, а.с. 22-23, 24-26).

На думку позивача, відповідач, як постачальник "останньої надії" безпідставно ухиляється від укладення договору, що і стало підставою для звернення з позовом у даній справі.

Надаючи оцінку вказаним обставинам колегія суддів зазначає наступне.

Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб'єктів, коли ці суб'єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту (ч.ч. 3, 4 ст. 179 ГК України).

Положеннями п. 26 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що постачальник "останньої надії" - визначений Кабінетом Міністрів України постачальник, який не має права відмовити в укладенні договору постачання природного газу на обмежений період часу.

У разі якщо постачальника ліквідовано, визнано банкрутом, його ліцензію на провадження діяльності з постачання природного газу анульовано або її дію зупинено, а також в інших випадках, передбачених правилами для постачальника "останньої надії", постачання природного газу споживачу здійснюється у порядку, визначеному правилами для постачальника "останньої надії", та на умовах типового договору постачання постачальником "останньої надії", що затверджується Регулятором (ч. 1 ст. 15 Закону України "Про ринок природного газу").

У абз. 2 п. 1 розділу 5 Правил постачання природного газу, у якому зазначено, що постачальник "останньої надії" здійснює постачання природного газу всім споживачам, які звернулися до нього, на умовах договору постачання природного газу, який укладається з урахуванням вимог цього розділу та має відповідати типовому договору постачання природного газу постачальником "останньої надії", затвердженому Регулятором (далі - типовий договір), який є публічним, а його умови - однаковими для всіх споживачів України.

Тобто вказаними положеннями визначено підстави, за яких може бути укладено договір з постачальником "останньої надії".

Максимальна тривалість постачання природного газу постачальником "останньої надії" не може перевищувати шістдесят календарних днів на рік та в будь-якому випадку не має тривати довше ніж до кінця календарного місяця, наступного за тим місяцем, у якому почалося фактичне постачання природного газу споживачеві постачальником "останньої надії" (п. 2 розділу 5 Правил, абз. 1 ч. 2 ст. 15 Закону України "Про ринок природного газу").

Крім того, приписами п. 3 Правил постачання природного газу встановлені конкретні випадки, в яких постачання природного газу споживачу може здійснюватися постачальником "останньої надії": у діючого постачальника відсутній або не достатній ресурс природного газу для забезпечення споживача в необхідних обсягах на відповідний період; між діючим постачальником та споживачем розірваний договір на постачання природного газу або призупинений у частині постачання природного газу на відповідний період, при цьому споживач не встиг оформити договірні відносини з новим постачальником чи новий постачальник не встиг оформити підтверджений обсяг природного газу споживачу; діючого постачальника визнано банкрутом у встановленому порядку, або він припинив свою господарську діяльність з інших причин, або його вже ліквідовано; діючий постачальник більше не має права на постачання природного газу у випадку, якщо його ліцензія на постачання скасована або її дія призупинена Регулятором; діючий постачальник своєчасно не оформив підтверджені обсяги природного газу по споживачу на відповідний період (за умови, що споживачем дотримані зобов'язання за договором на постачання природного газу) та по споживачу вже розпочаті чи здійснені заходи з припинення розподілу/транспортування природного газу Оператором ГРМ/ГТС.

Відповідно до п. 5 Правил, діючий постачальник - постачальник природного газу, з яким укладено договір постачання природного газу і який постачає природний газ споживачу.

З матеріалів справи вбачається, що у період, який передував звернення позивача до відповідача з заявою-приєднання, діючими постачальниками природного газу для позивача були: ТОВ "НОТОКС" на підставі договору № НТ-15-33 постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 27.09.2016 р., що підтверджується Актами прийому-передачі природного газу від 30.09.2016 р. та від 31.10.2016 р.; ТОВ "Газова компанія "ІНВЕСТСЕРВІС" на підставі договору № 120-16/ГК постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 31.08.2016 р., що підтверджується Актом прийому-передачі вартісних показників природного газу від 31.10.2016 р.; ТОВ "ІНТЕР ЕНЕРГО ТРЕЙД" на підставі договору № Г-393/16 на постачання природного газу від 31.10.2016 р., що підтверджується Актом прийому-передачі природного газу від 13.10.2016 р. (т.V, а.с. 316, 321, 322, 323).

Зазначені Акти прийому-передачі природного газу підтверджують наявність у позивача діючих постачальників за попередні періоди, тобто до листопада-грудня 2016 та спростовують посилання відповідача на те, зазначені особи діючими постачальниками позивача не були.

Крім того, 01.11.2016 р. між позивачем та ТОВ "ДНІПРОМАЗУТПОСТАЧ" укладено договір №20161101 на постачання природного газу, а додатковими угодами № 1 та № 2 до якого погоджено поставку природного газу на листопад-грудень 2016 (т.І, а.с. 74-79, 80-81).

Листом від 16.11.2016 р. ТОВ "ДНІПРОМАЗУТПОСТАЧ" запропонувало позивачу призупинити дію договору від 01.11.2016 р. №20161101 у частині постачання природного газу до січня 2017 у зв'язку з неможливістю здійснити закупівлю природного газу для позивача або розірвати договір (т.І, а.с. 82). Додатковою угодою № 3 від 16.11.2016 р. сторони дійшли згоди про розірвання договору №20161101 (т.І, а.с. 29).

Листом від 11.11.2016 р. вих. № 11/05/11 ТОВ "ІНТЕР ЕНЕРГО ТРЕЙД" повідомило позивача, що неможливість забезпечення ПАТ "ХАРКІВСЬКА ТЕЦ-5" природним газом в листопаді та грудні 2016 у зв'язку з відсутністю необхідних обсягів природного газу на вказаний період. Додатковою угодою № 2 від 11.11.2016 р. сторони дійшли згоди про розірвання договору № Г-393/16 від 31.10.2016 про постачання природного газу (т.І, а.с. 31).

Листом від 02.11.2016 р. ТОВ "НОТОКС" повідомило позивача про неможливість постачання природного газу для ПАТ "ХАРКІВСЬКА ТЕЦ-5" відповідно до договору № НТ-15-3 від 27.09.2016 р. Додатковою угодою № 2 від 02.11.2016 р. сторони дійшли згоди про розірвання договору № НТ-15-33 від 27.09.2016 р. на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів (т.І, а.с. 33).

16 листопада 2016 року між позивачем та ТОВ "Газова компанія "ІНВЕСТСЕРВІС" укладено додаткову угоду № 2, якою сторони розірвали договір № 120-16/ГК від 31.08.2016 р. на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів (т.І, а.с. 30).

ПАТ "НАК "Нафтогаз України" станом на листопад 2016 також не було діючим постачальником газу для виробництва електричної енергії, оскільки строк дії договору купівлі-продажу природного газу для власних потреб №85/15-ПР від 19.12.2014 р. закінчився 31.12.2015 (т.І, а.с. 34-39), а листом №26-487/1.2-16 від 27.01.2016 р. компанія відмовилася підписувати подібний договір щодо газу для власних потреб товариства на 2016 рік з огляду на недотримання позивачем порядку розрахунку за поставлений газ (т.І, а.с. 52-53).

При цьому, колегія суддів зазначає про безпідставність посилань відповідача на те, що ПАТ "НАК "Нафтогаз України" було діючим постачальником позивача, на підставі договорів №2424/1617-ТЕ-32, № 2425/1617-РО-32, №2578/1617-БО-32.

Так, договір №2424/1617-ТЕ-32 від 29.02.2016 регулює постачання природного газу виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню (т.І, а.с. 229-239); договір № 2425/1617-РО-32 від 29.09.2016 регулює постачання природного газу виключно для виробництва теплової енергії для релігійних організацій (т.І, а.с. 240-248), а договір №2578/1617-БО-32 від 31.10.2016 - виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними організацій/установами (т.І, а.с. 251-259).

Зазначені договори укладені на підставі постанови КМУ від 01.10.2015 № 758 "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період)", відповідно до якої визначено обов'язок НАК "Нафтогаз України" продавати природний газ постачальникам природного газу для потреб побутових споживачів та релігійних організацій (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) за цінами, на умовах та у порядку, що визначені пунктами 9 і 10 цього Положення.

Тобто зазначені діючі договори укладені для потреб побутових споживачів та релігійних організацій.

В той же час, договір №85/15-ПР купівлі-продажу природного газу для власних потреб закінчився 31.12.2015 р. та на новий період укладений не був. Отже, станом на листопад-грудень 2016 року відповідач не був для позивача діючим постачальником природного газу для власних потреб.

Вказані обставини свідчать проте, що станом на 16.11.2016 р. між діючими постачальниками та ПАТ "ХАРКІВСЬКА ТЕЦ-5", як споживачем договори на постачання природного газу на період листопад-грудень 2016 року були розірвані, або не продовжені на новий термін.

Крім того, станом на 24.10.2016 р. укладений між позивачем та ТОВ "Укрістгаз" договір №02/08-15-г на постачання природного газу від 15.08.2012 р. додатковою угодою № 56 призупинено до 01.01.2017 р. (т.І, а.с. 32);

При цьому, доказів оформлення позивачем договірних відносини з новим постачальником на період листопад-грудень 2016 матеріали справи не містять.

Те, що у вказаний період у позивача не було можливості отримати природний газ від діючих постачальників, що в свою чергу підпадає під дію абз. 2 п. 3 р. 5 Правил.

З вищезазначених листів діючих постачальників, якими останні пропонували споживачу призупинити дію договорів вбачається, що останні не оформили підтверджені обсяги природного газу по споживачу на період листопад-грудень 2016.

Крім того, повідомленнями про припинення (обмеження) газопостачання № 18/265 від 03.11.2016 р., № 18/273 від 17.11.2016 р. № 18/287 від 28.11.2016 р. (т.І, а.с. 180-183) ПАТ "Харківміськгаз", а також Філією "Управління магістральних газопроводів" ПАТ "Укрстрансгаз" (т.І, а.с. 183) повідомлено позивача про те, що щодо нього були розпочаті заходи з припинення розподілу/транспортування природного газу Оператором ГРМ/ГТС.

Вказані обставини відповідають критерію, визначеного абз. 4 п. 3 розділу 5 Правил.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність передбачених Законом та Правилами підстав звернення позивача до відповідача, як постачальника "останньої надії", оскільки у період часу "листопад-грудень 2016 року" діючі постачальники позивача припинили поставку останньому природного газу на підставі відповідних договорів та не оформили підтверджені обсяги природного газу по позивачу на зазначений період. Вказані обставини визначені законодавством України як окремі й самостійні підстави, що дають споживачеві право на звернення до визначеного КМУ постачальника "останньої надії". При цьому, чинним законодавством права постачальника "останньої надії" відмовити споживачеві у поставці природного газу не передбачено, оскільки сутність такого постачальника полягає у забезпеченні безперервного споживання природного газу. Не місять положення Закону та Правил будь-яких обмежень або підстав за яких обмежувалося б право споживача на укладення договору з постачальником "останньої надії",

Поряд з цим, пунктом 5 розділу 5 Правил, встановлено, що договір постачання природного газу з постачальником "останньої надії" укладається з урахуванням статей 633, 634, 641 та 642 ЦК України шляхом заявочного приєднання споживача до умов договору, редакція якого розміщена на офіційному сайті Регулятора та постачальника "останньої надії", і не потребує двостороннього підписання письмової форми договору.

Враховуючи наявність у позивача підстав для звернення до постачальника "останньої надії", з метою недопущення припинення постачання природного газу, позивач скористався правом, передбаченим законодавством та звернувся до відповідача із заявою-приєднанням до умов договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" від 16.11.2016 р. № 01-23/2184, яка відповідала формі, додатка № 2 до типового договору (у редакції чинній станом на момент звернення позивачем з відповідною заявою на приєднання) з дотриманням п. 6 розділу 5 Правил постачання природного газу та вимог відповідача, розміщених на офіційному сайті, щодо порядку заповнення та надсилання заяви-приєднання. Отримання вказаної заяви відповідачем не заперечується.

Відповідно до наявної у матеріалах справи роздруківки з офіційного сайту відповідача у мережі Інтернет, на вказаній сторінці містяться умови та порядок постачання природного газу позивачем, як постачальником "останньої надії", ціни на природний газ, за якими ведеться постачання, а також зазначено, що: "Форми заяви-приєднання і Типового договору затверджені Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2501. З постановою та посиланнями на відповідні документи в можете ознайомитись за цими посиланнями" (т.V, а.с. 294-296).

За зазначеним на офіційному веб-сайті відповідача посиланням розміщено форми заяви-приєднання і Типового договору, затверджені Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р. №2501, а також посилання на відповідні документи на офіційному веб-порталі Верховної Ради України.

Отже, навіть за умови того, що постачальника "останньої надії" і не викладено на своєму офіційному веб-сайті редакції договору та заявки-приєднання, що в свою чергу є недотриманням та відповідно ухилянням від вчинення вказаною особою законодавчо визначеного обов'язку щодо вчинення зазначених дій, проте, зазначені дії відповідача ніяким чином не впливають на споживачів, а наявність на вказаному сайті (http://www.naftogaz.com) активних посилань на відповідні документи у офіційному виданні, а також завантажена на вказаний сайт сама постанова НКРЕКП, разом з затвердженою типовою формою договору та заявок (http://www.naftogaz.com/files/Information/Postanova-NKREKP-2501.pdf) свідчить про наявність оферти та спростовує посилання апелянта у вказаній частині.

Відповідно до статті 187 ГК України спори, які виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

Оскільки постачальник "останньої надії", в силу приписів Закону України "Про ринок природного газу" не має права відмовити в укладенні договору постачання природного газу на обмежений період часу, такий договір для відповідача, якого визначено постачальником "останньої надії", є обов'язковим, і за наявності підстав, передбачених приписами пункту 3 Правил, він не може відмовити в укладенні договору.

Таким чином, твердження відповідача про те, що законодавством не встановлена обов'язковість даного договору для відповідача, є безпідставними.

Отже, враховуючи відсутність у відповідача права відмовити в укладенні договору, з тих підстав, якими він мотивував свою відмову, враховуючи звернення позивача із заявою приєднанням від 16.11.2016 № 01-23/2184, форма якого відповідає формі затвердженій постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р. № 2501, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що між сторонами даної справи виникли відносини з постачання природного газу постачальником "останньої надії" на обмежений період часу.

При цьому, оскільки цей договір є публічним, а відповідно за наявності підстав, передбачених законодавством, будь-який споживач може приєднатися до нього, згода відповідача на укладення такого договору не є обов'язковою.

Відповідно до ч. 2 ст. 633 ЦК України, умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

Умови, за яких можливе приєднання до договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" встановлені розділом 5 Правил постачання природного газу.

При цьому Розділ 5 Правил для постачальника "останньої надії" не вимагає та не встановлює обов'язку для споживача надавати документальне підтвердження відсутності заборгованості.

Більше того, відповідно до розділу 5 Правил, постачальник "останньої надії" здійснює постачання природного газу на обмежений термін всім споживачам, які звернулися до нього, на умовах договору постачання природного газу, який укладається з урахуванням вимог цього розділу та має відповідати типовому договору постачання природного газу постачальником "останньої надії", затвердженому Регулятором, який є публічним, а його умови - однаковими для всіх споживачів України. Розділ 5 Правил та Типовий договір не містять обов'язку споживача документально підтверджувати відсутність заборгованості.

Отже, твердження відповідача щодо обов'язку споживача надавати документальне підтвердження відсутності заборгованості перед попереднім постачальником є безпідставним та обмежує права споживача, встановлені розділом 5 Правил та ст. 15 Закону України "Про ринок природного газу".

При цьому, п. 1 розділу 2 Правил визначає загальний порядок постачання природного газу споживачам, що не є побутовими, що є відмінним від порядку постачання та укладення договорів постачання "останньої надії".

Крім того, вимога від споживачів довідки про відсутність заборгованості суперечить суті договору постачання природного газу постачальником "останньої надії", який покликаний забезпечувати споживачу безперервне постачання газу на обмежений період часу при виникненні непередбачуваних, незалежних від волі споживача обставин, для надання такому споживачу можливості знайти інших постачальників.

Також колегія суддів зазначає, що п. 4.З., п. 4.4., п. 4.5. Типового договору визначено порядок та строки здійснення розрахунків, а саме передбачено виставлення постачальником "останньої надії" рахунку за спожитий природний газ протягом десяти днів після підписання зі споживачем, що не є побутовим, акта приймання-передачі природного газу, який в свою чергу оформлюється протягом десяти днів після припинення постачання природного газу, а також оплату такого рахунку споживачем протягом десяти днів з дня його отримання. А тому доводи апелянта про неврегульованість Типовим договором питання здійснення споживачем розрахунків за природний газ, з посиланням на 1-е речення п. 4.3. Типового договору, є безпідставними.

Відповідно до ст. 15 Закону України "Про ринок природного газу" та п. 6 Правил, договір постачання між постачальником "останньої надії" і споживачем вважається укладеним з моменту початку фактичного постачання природного газу такому споживачу постачальником "останньої надії". Аналогічні положення містяться і у п. 6 розділу 5 Правил постачання.

Визначаючи дату укладення договору моментом початку фактичного постачання - з 01.11.2016 р., позивач посилався на те, що підписані між позивачем та ПАТ "Харківміськгаз" за період листопад-грудень 2016 технічні акти з розподілу природного газу, при тому, що постачання природного газу діючими постачальниками припинилось 01.11.2016 р. свідчить про початок фактичного постачання зі вказаної дати (т.І, а.с. 264-265).

Відповідно до п. 3.1 Типового договору постачання природного газу постачальником "останньої надії", постачання природного газу Споживачу здійснюється з моменту припинення постачання природного газу Споживачу діючим постачальником у випадках, зазначених в пункті 3.2 цього розділу, за умови підписання Споживачем заяви-приєднання.

Отже, початок фактичного постачання природного газу споживачу постачальником "останньої надії" можливий лише після подачі заяви-приєднання до умов договору постачання природного газу постачальником "останньої надії".

Враховуючи те, що таку заяву було подано позивачем 16.11.2016 р., та те, що фактичне постачання природного газу постачальником "останньої надії" не могло відбуватись до подання заяви-приєднання споживачем, а технічні акти з розподілу природного газу за листопад-грудень 2016 року не містять дати початку здійснення фактичного розподілу, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції проте, що позовні вимоги в частині визнання договору укладеним підлягають частковому задоволенню, а саме з 16.11.2016 р., а не 01.11.2016 р.

При цьому доводи відповідача про те, що постачання газу позивачу не відбулося, оскільки відповідач не надавав обсягів природного газу для позивача з посиланням пункт 6 розділу 4 Правил є безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до п. 6 р. 4 Правил визначено, що фактичне постачання природного газу новим постачальником може починатись виключно з першого числа розрахункового періоду, наступного за тим, у якому з новим постачальником було укладено договір на постачання, та за умови включення споживача до підтвердженої номінації постачальника в порядку, визначеному Кодексом газотранспортної системи.

Проте, у даному випадку ПАТ "НАК "Нафтогаз України" було не новим постачальником, а було постачальником "останньої надії".

Крім того, відповідно до п. 4.2 Типового договору постачання природного газу постачальником "останньої надії", об'єм (обсяг) постачання та споживання природного газу Споживачем за розрахунковий період визначається за даними Оператора ГРМ за підсумками розрахункового періоду, що містяться в базі даних Оператора ГТС та доведені Споживачу Оператором ГРМ відповідно до умов договору розподілу природного газу.

Тобто, правила постачання природного газу та Типовий договір постачання природного газу постачальником "останньої надії" не передбачають узгодження споживачем з постачальником "останньої надії" обсягів природного газу, а тому відповідач не мав самостійно визначати і включити до номінації планові (замовлені) обсяги постачання природного газу для ПАТ "ХАРКІВСЬКА ТЕЦ-5".

При цьому доводи відповідача про необхідність підтверджених номінацій для фактичного постачання природного газу постачальником "останньої надії" суперечать меті та суті такого договору, оскільки він укладається у виключних випадках, на обмежений короткостроковий період, для забезпечення безперебійного постачання природного газу.

Безпідставним також є посилання відповідача на п.13 розділу 7 глави III Кодексу ГТС, з огляду на наступне.

Так, відповідно до п.13 розділу 7 глави III Кодексу ГТС, у разі ненадання замовником послуг транспортування в установлені строки документів, передбачених пунктом 11 цієї глави, оператор газотранспортної системи відмовляє в прийнятті номінацій від такого замовника послуг транспортування на поточний та наступний газові місяці, до дати отримання таких документів і повідомляє про це замовника послуг транспортування, Регулятора та операторів суміжних систем. При цьому, якщо замовником послуг транспортування є постачальник, то оператор газотранспортної системи додатково повідомляє про це постачальника "останньої надії", а постачальник - власного споживача (споживачів) у порядку, визначеному Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2496.

Однак, даний пункт регулює відносини між замовником послуг транспортування та оператором ГРМ і не стосується визначеного законом порядку укладення споживачем договору з постачальником "останньої надії".

Відповідно до п. 5 розділу 5 Правил, на письмову вимогу споживача постачальник "останньої надії" зобов'язаний протягом десяти робочих днів з дати отримання такого письмового звернення надати споживачу підписану уповноваженою особою постачальника письмову форму договору постачання природного газу.

Отже обов'язок надання письмової форми договору встановлений для відповідача Правилами постачання природного газу, а тому оскільки позивач звертався з вимогою про надання письмової форми договору (у листі від 16.11.2016 р. № 01-12/2185), яку відповідач залишив без реагування, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог про зобов'язання відповідача надати підписану уповноваженою особою письмову форму договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" в редакції ПАТ "ХАРКІВСЬКА ТЕЦ-5".

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог у даній справі.

При цьому, тим, що Звіті НКРЕКП про базове відстеження результативності постанови НКРЕКП "Про затвердження Типового договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" від 02.03.2016 р., який ґрунтується на статистичних даних, отриманих шляхом аналізу звернень суб'єктів господарювання, на яких розповсюджується дія акта, до центрального апарату Регулятора, вказується, що "результатом впровадження постанови від 30.09.2015 р. №2501 є надійне забезпечення потреб споживачів у природному газі та виконання вимог чинного законодавства, зокрема Закону України "Про ринок природного газу" (т.V, а.с. 57-58), спростовується зазначена у Довідці (т.V, а.с. 62) відповідача інформація про неукладеність будь-яких договорів постачання газу постачальником "останньої надії".

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається, а доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Рішення Господарського суду міста Києва від 16 березня 2017 року у справі №910/23532/16 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду міста Києва від 16 березня 2017 року у справі №910/23532/16 задоволенню не підлягає.

Судові витрати, згідно до ст. 49 ГПК України покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, п. 1 ч.1 ст. 103, ст. 105 ГПК, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду міста Києва від 16 березня 2017 року у справі №910/23532/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16 березня 2017 року у справі №910/23532/16 залишити без змін.

3. Справу № 910/23532/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 109 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді Ю.Л. Власов

О.В. Агрикова