ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" травня 2017 р. Справа № 914/3000/16

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Орищин Г.В.

суддів Галушко Н.А.

Данко Л.С.

розглянув апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу «Аурум ІІІ» від 17.02.2017

на рішення Господарського суду Львівської області від 02.02.2017

у справі № 914/3000/16

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Львів

до відповідача Житлово-будівельного кооперативу «Аурум ІІІ», м. Львів

про стягнення боргу, штрафу, пені, 3% річних, інфляційних втрат за договором про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015 від 01.09.2015.

Представники сторін:

- від позивача - не з'явився,

- від відповідача - Данилевич Д.О.

Права та обов'язки сторін, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України відповідачу роз'яснено. Заяв про відвід складу суду не поступало.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 02.02.2017 у справі №914/3000/16 (суддя Крупник Р.В.) задоволено позов фізичної особи-підприємця (надалі - ФОП) ОСОБА_3, стягнуто з Житлово-будівельного кооперативу (надалі - ЖБК) «Аурум ІІІ» на користь позивача 19' 380,60 грн. боргу, 1' 661,65 грн. пені, 2' 907,09 грн. штрафу, 166,80 3% річних, 840,43 грн. інфляційних втрат та 1' 378,00 грн. судового збору.

Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд встановив, що між позивачем та відповідачем у даній справі існували правовідносини за договором, відповідно до якого виконавець (позивач) зобов'язувався надавати замовникові (відповідачу) консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних асоційованих членів ЖБК «Аурум ІІІ» з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку, прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті, а замовник зобов'язувався прийняти і оплатити надані виконавцем послуги.

Зважаючи на те, що: 1) відповідно до п. 4.3, 4.12 договору сторони погодили, що розмір винагороди виконавця за поточний місяць становить 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу, а умовою виплати повної винагороди виконавця є отримання від учасника 90 відсотків і більше від суми повного пайового внеску; 2) 16.03.2016 між відповідачем та гр. ОСОБА_5 було укладено договір про сплату пайових внесків №070/ІІІ2Б09/076, а останнім станом на липень 2016 року було внесено кошти у розмірі 90% від обумовленої вартості квартири (інші 10% мали бути внесені в IV кварталі 2016 року), суд першоії інстанції дійшов до висновку, що позивач надав всі консультаційні та посередницькі послуги, передбачені договором, а відповідач був зобов'язаний сплатити позивачу винагороду у розмірі, що становить 5% від суми коштів, які надійшли у липні 2016 року. Оскільки у визначений договором строк така винагорода не була сплачена позивачу, місцевий господарський суд визнав наявність підстав для стягнення з відповідача в судовому порядку 19' 380,60 грн. основного боргу, а також відповідних сум штрафу, пені, 3% річних та інфляційних втрат.

Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, ЖБК «Аурум ІІІ» оскаржив його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі (із врахуванням пояснень від 05.04.2017) скаржник зазначив наступне:

1) судом було зроблено помилковий висновок про те, що за правовою природою укладений між сторонами договір є лише агентським договором та проігноровано ті умови, які передбачають обов'язок позивача надавати консультаційні послуги, що фактично ним не надавалися;

2) судом не надано правової оцінки листам відповідача від 27.05.2016, 08.06.2016, 17.06.2016 та 24.06.2016, в яких містяться адресовані позивачу вимоги про надання консультаційних послуг;

3) у зв'язку з ненаданням всіх передбачених договором послуг, позивач, на думку скаржника, не вправі вимагати сплати повного обсягу винагороди. З покликанням на висновок судової експертизи в господарській справі №914/2178/16 вважає, що ринкова вартість агентських послуг (без врахування консультаційних послуг) повинна становити 0,79% від суми грошових коштів, які надходять від учасників, залучених до кооперативу;

4) суд дійшов суперечливого висновку про те, що для правильного вирішення спору не має значення стан взаєморозрахунків сторін за даним договором та передчасно зазначив, що відповідні обставини повинні бути встановлені під час розгляду іншої господарської справи №914/2178/16;

5) скаржник наголошує на тому, що копіями платіжних доручень, наявними в матеріалах справи, підтверджується факт сплати відповідачем в якості винагороди суми 582' 835,73 грн., в той же час, актами виконаних робіт №001 - 006 за період з 01.09.2015 по 15.02.2016 зафіксовано факт надання послуг лише на суму 447' 876,32 грн., що свідчить про наявність переплати зі сторони відповідача. Крім того, суд не надав оцінки твердженням відповідача про сфальсифікованість актів виконаних робіт №007 від 01.03.2016, №008 від 01.04.2016, №009 від 01.05.2016.

Позивач не виконав вимог ухвал суду від 27.02.2017 та не подав відзиву на апеляційну скаргу. Крім того, позивач не забезпечив в судове засідання явку свого представника, хоча належним чином був повідомлений про час і місце судового розгляду, що підтверджується повідомленням про вручення поштової кореспонденції, яке наявне в матеріалах справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи наявно достатньо доказів для розгляду апеляційної скарги по суті та закінчення процесуального строку для розгляду апеляційної скарги, встановленого ст.102 ГПК України, а також враховуючи те, що за клопотаннями позивача розгляд справи відкладався двічі та продовжувався строк розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника позивача та без відзиву на апеляційну скаргу.

З матеріалів справи та апеляційної скарги вбачається наступне:

01.09.2015 між ЖБК «Аурум ІІІ» (замовником) та ФОП ОСОБА_3 (виконавцем) було укладено договір про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015 (надалі - договір), відповідно до п. 1.1 якого, виконавець надає замовникові консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних асоційованих членів ЖБК «Аурум ІІІ» (надалі - учасники), з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 (надалі - об'єкт), прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті, а замовник зобов'язується прийняти і сплатити надані виконавцем послуги (а.с. 15-23, том 1).

В п. 4.2 - 4.6 договору сторони погодили, що винагорода виконавця розраховується виконавцем та сплачується щомісяця. Розмір винагороди виконавця за поточний місяць становить 5% (п'ять відсотків) від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору. Оплата винагороди здійснюється замовником на підставі акту прийому-передачі наданих послуг та виставленого рахунку на оплату наданих послуг.

Підпунктом 2.2.17 пункту 2 договору визначено, що замовник бере на себе зобов'язання виплатити в повному обсязі винагороду виконавця за укладені договори про сплату пайових внесків в разі отримання 90 (дев'яносто) відсотків та більше від суми повного пайового внеску передбаченого відповідним договором про сплату пайових внесків, по кожному такому договору. Такий же обов'язок покладається на виконавця у п. 4.12 договору.

Відповідно до п. 11.1 договору, він набирає силу з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2017, але, в будь-якому випадку, не раніше повного виконання сторонами своїх зобов'язань по цьому договору.

Вказаний договір підписано повноважними представниками обох сторін, що сторонами не заперечується, підпис представника зі сторони замовника посвідчено печаткою сторони, зі сторони виконавця - особистим підписом із відміткою «без печатки». Доказів про те, що зазначений вище договір припинено, розірвано або визнано у встановленому чинним законодавством порядку недійсним сторони суду не представили.

На виконання договору, замовником 01.08.2016 було складено акт виконаних робіт №014 (консультаційно-посередницьких послуг) на суму 19' 380,60 грн. за період з 01.07.2016 по 31.07.2016 та виписано рахунок - фактуру №4/003/14 на зазначену суму (а.с. 24, 25, том 1), які 01.08.2016 були скеровані відповідачу поштовим зв'язком цінним листом з описом вкладення (а.с. 26, 27, том 1). Матеріалами справи підтверджується, що відповідач отримав вказаний акт 04.08.2016 (а.с. 28, 29, том 1).

09.08.2016 відповідачем були направлені позивачу заперечення щодо акта виконаних робіт вих. №24 від 09.08.2016 (а.с. 76, 77, том 1), в котрих він зазначив, що протягом липня 2016 року позивач не надав жодних консультаційних послуг, не проводив жодної аналітичної роботи щодо дослідження ринку нерухомості, а надані таблиці із відомостями про ціни на деякі об'єкти нерухомості не становлять жодної споживчої цінності, оскільки самі по собі не несуть жодного смислового навантаження.

Вартість послуг, що вказана в акті №014 від 01.08.2016, визначена позивачем з розрахунку 5% від суми грошових коштів, що надійшли на банківський рахунок відповідача в липні 2016 року від гр. ОСОБА_5.

З матеріалів справи вбачається, що 16.03.2016 між відповідачем та гр. ОСОБА_5 було укладено договір про сплату пайових внесків №070/ІІІ2Б09/076 (а.с. 29-31, том 2), за умовами котрого гр. ОСОБА_5 вносить відповідачу пайові внески, а відповідач споруджує та передає у власність пайовику двокімнатну квартиру №99 площею 72,46 кв.м., що знаходиться у АДРЕСА_2. При цьому, згідно додатку до договору від 01.09.2015, укладеного між позивачем та відповідачем, саме цю квартиру було надано позивачу для залучення пайовиків. Згідно графіку сплати пайових внесків, пайовик повинен був сплатити 16.03.2016 - 30% у розмірі 388' 306,00 грн., 16.05.2016 - 30% у розмірі 388' 306,00 грн., 16.07.2016 - 30% у розмірі 388' 306,00 грн. та у IV кварталі 2016 - 10% у розмірі 129' 435,00 грн. З наявних в матеріалах справи банківських виписок вбачається, що у липні 2016 року асоційованим членом кооперативу - гр. ОСОБА_5 сплачено на користь кооперативу (відповідача) третій внесок у розмірі 389' 000,00 грн. (а.с. 247, 249, 251, том 2).

Як стверджує позивач, у зв'язку з тим, що одержаний акт виконаних робіт не був підписаний зі сторони відповідача і від останнього у строк, встановлений договором не надійшло письмових заперечень на акт, послуги є такими, що надані належним чином та підлягають оплаті, у зв'язку з чим він звернувся з позовом до Господарського суду Львівської області про стягнення з ЖБК «Аурум ІІІ» 19' 380,60 грн. основного боргу, 2' 907,09 грн. штрафу, 1' 661,65 грн. пені, 166,80 грн. 3% річних та 840,43 грн. інфляційних втрат.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення - скасуванню, з огляду на наступне:

Згідно ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Відповідно до ч. 1 ст. 903 ЦК України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до приписів ст. 1000 ЦК України, за договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки довірителя. Частиною 1 ст. 1002 ЦК України передбачено право повіреного на плату за виконання свого обов'язку за договором доручення, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо в договорі доручення не визначено розміру плати повіреному або порядок її виплати, вона виплачується після виконання доручення відповідно до звичайних цін на такі послуги (частина 2 ст. 1002 ЦК України).

Відповідно до ст. 297 ГК України за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок. Агентський договір повинен визначати сферу, характер і порядок виконання комерційним агентом посередницьких послуг, права та обов'язки сторін, умови і розмір винагороди комерційному агентові, строк дії договору, санкції у разі порушення сторонами умов договору, інші необхідні умови, визначені сторонами.

За договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента (ст. 1011 ЦК України).

За своєю правовою природою укладений між сторонами договір про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015 від 01.09.2015 є змішаним, оскільки містить елементи двох різних видів цивільно-правових правочинів. Зокрема, вказаний вище договір містить елементи агентського договору (договору доручення) та договору про надання консультаційних послуг, за якими відповідач є виконавцем, що прямо випливає із умов цього договору (договору про надання послуг), а також договору комісії.

Вказане вище вбачається як з положень п.1.1 договору, так і з інших його положень. Так, у розділі 2 договору передбачено обов'язки та права сторін, відповідно до п. 2.1 якого виконавець на виконання умов цього договору взяв на себе наступні зобов'язання: здійснювати пошук потенційних учасників (як на території України, так і за її межами), які виявлять намір стати асоційованим членом кооперативу, сплачувати пайові внески та набути у майбутньому право власності на відповідні квартири в об'ємі на умовах викупу чи в інший спосіб за домовленістю із замовником (п. 2.1.1); проводити в інтересах замовника з потенційними учасниками переговори, листування, зустрічі; проводити роз'яснювальну роботу з метою надання інформації, визначеної у цьому пункті (п. 2.1.2); надавати для ознайомлення потенційному учаснику типовий проект договору про сплату пайових внесків та акт вибору приміщення за формою, затвердженою замовником (п. 2.1.3), а також зобов'язання, що стосуються ознайомлення учасників (потенційних учасників) з об'єктами (п.п. 2.1.9, 2.1.10); погоджувати із замовником усі положення та умови договорів про сплату пайових внесків (п. 2.1.13), здійснювати супровід укладення договорів про сплату пайових внесків між потенційними учасниками і замовником (п.2.1.14), тощо.

Разом з тим, виконавець за цим договором зобов'язувався здійснювати дослідження та ознайомлення замовника з цінами на ринку нерухомості, щодо об'єкта нерухомості, аналогічних пропозицій на ринку, щодо залучення пайових внесків (п. 2.1.4); надавати консультаційні послуги з підвищення попередньої і/або надання нової споживчої вартості об'єкту (п. 2.1.5); здійснювати юридичний, технічний та комерційний аналіз об'єкту (п.2.1.6.); проводити щомісячний моніторинг ринку нерухомості, зміни кон'юнктури ринку нерухомості та залучення пайових внесків іншими учасниками ринку (п. 2.1.7); здійснювати супровід укладення договорів про сплату пайових внесків між потенційними учасниками і замовником (п. 2.1.14), а у відповідності до п. 2.1.20 виконавець зобов'язувався в останній робочий день (до 20:00) кожного календарного тижня надавати замовникові письмовий звіт про виконану роботу за відповідний звітний період (тиждень) та п. 2.1.22 - передавати надані послуги замовнику по актах передачі-приймання наданих послуг в порядку передбаченому розділом 3 цього договору.

Пунктами 2.2 - 2.2.18 договору сторони погодили зобов'язання замовника. Так, п. 2.2.2. передбачено обов'язок замовника сплачувати вартість послуг виконавця на умовах договору, в т.ч. винагороду виконавця за укладені договори про сплату пайових внесків (п.2.2.17) та належним чином виконувати інші умови договору (п. 2.2.18).

Розділом 3 договору сторони передбачили порядок приймання.

Так, п. 3.1 договору передбачено, що впродовж 2 (двох) робочих днів після закінчення місяця, в якому відбулось надання послуг, за результатами бухгалтерської звірки, виконавець надає замовникові в двох екземплярах акт прийому-передачі наданих послуг, що свідчить про виконання своїх зобов'язань за цим договором. Замовник розглядає отриманий від виконавця акт прийому-передачі наданих послуг упродовж 3 (трьох) робочих днів з моменту його отримання і за відсутності вмотивованих заперечень зобов'язується підписати його і повернути один підписаний екземпляр такого акту виконавцю.

Відповідно до п. 3.2 договору, якщо акт прийому-передачі наданих послуг не підписаний замовником в терміни вказані у п. 3.1 цього договору, і від замовника у цей же строк (з урахуванням поштового обігу) не поступило письмової мотивованої відмови від підписання такого акту, послуги вважаються наданими виконавцем належним чином, в повному обсязі і підлягають оплаті.

Вартість послуг, винагорода виконавця та порядок розрахунків, витрати пов'язані з виконанням договору сторони передбачили у розділі 4 договору. Відповідно до п. 4.1 договору, вартість даного договору складається із суми всіх вартостей наданих, або тих, що могли бути надані виконавцем послуг в кожному календарному місяці під час дії даного договору та до моменту повного виконання сторонами своїх зобов'язань. Відповідно до умов п. 4.2 договору винагорода виконавця розраховується виконавцем та сплачується щомісяця. Згідно п. 4.3 договору розмір винагороди виконавця за поточний місяць становить 5% (п'ять відсотків) від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору. Відповідно п.4.6 договору оплати винагороди, вказаної в п.4.3 договору, здійснюється замовником виконавцеві не пізніше 6 (шостого) числа після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг. Крім того, умовами п. 4.12 договору передбачено, що замовник зобов'язаний виплатити виконавцю в повному обсязі винагороду за укладені договори про сплату пайових внесків в разі отримання 90 (дев'яносто) відсотків та більше від суми повного пайового внеску передбаченого відповідними договорами про сплату пайових внесків. Аналогічна умова передбачена в п.2.2.17 договору.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов передчасного висновку про те, що укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є лише агентським договором (договором доручення).

У зв'язку з цим, місцевий господарський суд зробив невірний похідний висновок про те, що виконання позивачем договірних положень лише в частині пошуку потенційних асоційованих членів ЖБК «Аурум ІІІ» та залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку є належним виконанням договору в цілому.

Як вже зазначалось вище, умовами договору передбачено, що виконавець надає замовнику консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних членів ЖБК "Аурум ІІІ" (учасників), з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1, прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті, а замовник зобов'язується прийняти і сплатити надані виконавцем послуги.

Слід зазначити, що договором №3/004/09-20015 від 01.09.2015, крім надання позивачем відповідачу посередницьких послуг, передбачено й надання ним замовнику консультаційних послуг (пункти 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, 2.1.7, 2.1.15), при цьому позивач зобов'язувався надавати замовнику письмові звіти про виконану роботу і в цій частині послуг, у порядку, та у спосіб визначений розділом 3 договору.

Будь-які докази про надання позивачем відповідачу, як замовнику, консультаційних послуг, в матеріалах справи відсутні.

Слід зазначити, що консультаційні послуги - це інтелектуальна, нематеріальна діяльність, результати якої не є фізично осяжними, які надаються замовнику з метою удосконалення організації і порядку здійснення господарської діяльності замовника, а замовник зобов'язаний оплатити виконавцю зазначену послугу. Надання власне замовнику консультаційних послуг, є одним із елементів предмету даного договору, обсяги та порядок надання таких послуг і їх документальне оформлення визначені договором. Проте, позивачем не надано до матеріалів справи доказів реального виконання та факту надання зазначених послуг, а саме: письмових звітів про виконані консультаційні послуги, не надано документів на підтвердження впливу на господарську діяльність підприємства замовника таких послуг, не надано розрахунків вартості таких реально (фактично) наданих послуг за спірний період.

У поданому позивачем акті №014 від 01.08.2016 (який не підписаний зі сторони відповідача), відсутній перелік, які саме консультаційні послуги були отримані підприємством замовника та як вони пов'язані з господарською діяльністю цього підприємства. Відповідних відомостей також не вбачається з жодних інших актів за попередні періоди, що наявні в матеріалах справи, чи з інших наданих сторонами доказів.

Як належні докази колегія суддів не бере до уваги надані позивачем: 1) копії звітів №№01-53 за період з 01.09.2015 по 02.09.2016 про надання консультаційно посередницьких послуг за договорами №1/004-09-2015, №2/004-09-2015, №3/004-09-2015, №4/004-09-2015 від 01.09.2015 (а.с. 51-110, 177-186, том 2); 2) копії аналітики цін на житлові приміщення в новобудовах за період з 01.10.2015 по 30.11.2016 (а.с. 40-50, 172-176, том 2). Колегія суддів зазначає, що позивач не довів того, що: а) ці звіти та аналітика цін відповідають обсягу консультаційних послуг згідно умов договору; б) вони вручались відповідачу у ті періоди, якими вони датовані. Крім того, копії звітів про надання консультаційно-посередницьких послуг відображають лише факт надання посередницьких послуг третім особам (потенційним пайовикам кооперативу), однак не є доказом надання консультаційних послуг власне замовнику - ЖБК «Аурум ІІІ».

Відповідно до статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це не можливо - безпосередньо після її закінчення. Первинними документами виступають: акт здачі-приймання послуг, в якому відображаються витрати на послуги в податковому обліку; платіжні документи; договір; звіти, висновки, огляди аналітичних матеріалів.

При цьому, надання позивачем посередницьких (агентських) послуг, за які проведено оплату, відповідач не заперечує.

Однак, він заперечує надання консультаційних послуг згідно з умовами договору та вважає, що розмір винагороди, передбачений п. 4.3 договору, що становить 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору, слід розділити як на винагороду за надання посередницьких послуг і на винагороду за надання консультаційних послуг. При цьому наголошує, що винагороду за надання посередницьких послуг сплачено повністю.

Зважаючи на змішаний характер договору, колегія суддів вважає вірними доводи скаржника про те, що винагорода виконавця визначається за усі передбачені договором послуги в сукупності (агентські та консультаційні), хоча й обчислюється в розмірі 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу.

Доказів зміни такого обчислення винагороди чи її поділ за посередницькі послуги і окремо консультаційні послуги суду не подано.

Сторони в порядку ст. 6, ст. 627 ЦК України, керуючись свободою договору, визначили момент виконання обов'язку зі сплати 5% винагороди в залежності від поступлених коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору.

Зважаючи на це, а також на те, що матеріалами даної справи підтверджується факт оплати відповідачем в межах цього договору 582' 835,73 грн. (а.с. 96-109, том 2), що не заперечується ні позивачем, ні апелянтом, а також на твердження відповідача про наявність переплати за спірним договором, колегія суддів вважає за необхідне при вирішенні даного спору врахувати всі правовідносини, які склалися між сторонами з приводу виконання договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015 від 01.09.2015.

При цьому, колегією суддів відхиляється висновок місцевого господарського суду про недоцільність дослідження таких правовідносин між сторонами з огляду на те, що надмірно сплачені кошти є предметом дослідження іншої судової справи, яка розглядається в Господарському суді Львівської області, а саме справи №914/2178/16 за позовом ЖБК «Аурум ІІІ» до ФОП ОСОБА_3 про стягнення 91' 850,00 грн., оскільки предметом спору у цій справі є вимога, відмінна від правовідносин, які є предметом спору у даній справі, а саме вимога про стягнення збитків.

Як вбачається з матеріалів даної справи, на виконання договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015 від 01.09.2015 сторонами було підписану низку актів виконаних робіт. При цьому, безспірними є акти №№ 001 - 006 за період з 18.11.2015 по 15.02.2016 на загальну суму 447' 876,32 грн. (а.с. 90-95, том 1).

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, відповідач висловив письмові мотивовані заперечення на подальші акти виконаних робіт згідно цього договору, а саме:

1) на акти виконаних робіт № 007 від 01.03.2016, №008 від 01.04.2016, №009 від 01.05.2016, №010 від 01.06.2016 (заперечення №10 від 08.06.2016, які були надіслані на адресу апелянта 08.06.2016 (а.с. 61-62, 63, том 1);

2) на акти виконаних робіт №012 від 01.07.2016, №013 від 02.07.2016 (заперечення №13 від 05.07.2016, які були надіслані на адресу апелянта 05.07.2016 (а.с.73-74, 75, том 1).

В процесі розгляду даної справи відповідач заперечував факт підписання з його сторони актів виконаних робіт №007 від 01.03.2016, №008 від 01.04.2016 та №009 від 01.05.2016 (а.с.88-89, том 1), покликаючись на те, що підпис його керівника та відбиток печатки на цьому документі "сфальсифіковано".

Ухвалою суду першої інстанції від 17.01.2017 (а.с. 203-205, том 2), оригінали вказаних актів було витребувано в позивача, однак останній їх не надав.

Відповідно до статті 4-2 ГПК України, згідно якої правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, та з метою повного та об'єктивного дослідження обставин даної справи, суд апеляційної інстанції, в ухвалі від 04.05.2017 зобов'язав сторони надати оригінали документів на яких ґрунтуються позовні вимоги. Однак, вказані вимоги суду апеляційної інстанції виконаними не були, оригінали документів, які судом вимагалися, не були надані.

Як вбачається з матеріалів даної справи, позивачем долучено до матеріалів справи акти виконаних робіт №007 від 01.03.2016, №008 від 01.04.2016 та №009 від 01.05.2016 (а.с. 217, 218, 219, том 2), на яких кольорові зображення підписів та печаток виконано методом електрографічного друку на кольоровому принтері. Як вбачається з супровідного листа позивача від 23.01.2017 (а.с. 206-207, том 2) ці документи є кольоровими копіями актів, а не їх оригінальними примірниками.

У постанові пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» (п. 2.2) передбачено, що письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії (стаття 36 ГПК). Якщо документи, які мають значення для правильного вирішення спору, і підписи на них виготовлені стороною за допомогою будь-яких технічних засобів, то такі документи повинні прийматись господарським судом як письмові докази, досліджуватись та оцінюватись за загальними правилами ГПК. Подані сторонами копії документів, виготовлені з використанням технічних засобів (фотокопії тощо), засвідчуються підписом особи, яка їх виготовила або яка перевірила їх на відповідність оригіналам, із зазначенням її прізвища, ініціалів та посади (якщо вона є посадовою особою) та з прикладенням печатки (за її наявності).

Якщо подані копії документів, у тому числі виготовлені з використанням технічних засобів, викликають сумніви, господарський суд може витребувати оригінали цих документів, у тому числі для огляду в судовому засіданні з наступним поверненням цих оригіналів особі, яка їх подала. Для перевірки достовірності поданих суду документів може бути призначено судову експертизу.

У випадку коли копії документів не засвідчені належним чином, але господарським судом при дослідженні витребуваних оригіналів документів з'ясовано відповідність копій цим оригіналам, то суд долучає копії до матеріалів справи, зазначивши про таку відповідність в описовій частині рішення або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи. Якщо одним з учасників судового процесу подано засвідчені ним копії документів, а інший з цих учасників заперечує відповідність їх оригіналам, то господарський суд зобов'язаний витребувати такі оригінали для огляду у особи, яка їх подала.

Відповідно до частини другої п. 2.4. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18, у разі неподання оригіналів документів на вимогу суду справа розглядається за наявними доказами, оцінка яких здійснюється відповідно до вимог статей 32, 33, 43 ГПК. Суд обґрунтовує своє рішення лише тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів, надавши правову оцінку поясненням позивача на організацію документообігу в формі електронних листів (а.с. 206-207, том 2), встановила, що спосіб надсилання актів виконаних робіт суперечить пункту 12.10 договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 3/004/09-2015 від 01.09.2015, оскільки електронна поштова скринька із якої позивачем надсилався відповідний лист з актами №007 від 01.03.2016, №008 від 01.04.2016 та №009 від 01.05.2016 відповідачу не належить. Сторонами у пункті 13.1 договору ідентифіковано електронну пошту відповідача: ІНФОРМАЦІЯ_1, а наданий позивачем лист надіслано із адреси ІНФОРМАЦІЯ_2, що в свою чергу не може бути належним та допустимим доказом в розумінні статей 33 та 34 ГПК України.

Разом з тим, колегією суддів надано оцінку і листам відповідача за вих.№10 від 08.06.2016 (а.с. 61-62, том 1) та позивача за вих. № 26/06 від 14.06.2016 (а.с. 65-66, том 1), із змісту якого вбачається, що позивач не володів підписаними зі сторони відповідача актами №007 від 01.03.2016, №008 від 01.04.2016 та №009 від 01.05.2016, вимагав підписати їх та повернути підписаний примірник.

Крім того, як зазначалось вище, відразу після отримання актів виконаних робіт №010, №011 (надіслані відповідачу 01.06.2016), №012 (надісланий відповідачу 01.07.2016), №013 (надісланий відповідачу 02.07.2016), відповідач звернувся до позивача із письмовими запереченнями, що були надіслані на його адресу 08.06.2016 та 05.07.2016.

Зважаючи на відсутність підписів відповідача на вказаних актах та на висловлені відповідачем письмові заперечення щодо їх підписання, вказане унеможливлює застосування до правовідносин в цій частині пункту 3.2 договору.

Колегією суддів також встановлено, що всі вищевказані акти не були підставою здійснених відповідачем платежів, оскільки, у жодному із платіжних доручень (а.с. 96-109, том 1), ці акти підставою платежу не визначались.

Стосовно спірного акту виконаних робіт №014 (консультаційно-посередницьких послуг) на суму 19' 380,60 грн., колегія суддів також дійшла до висновку, що при ухваленні оскаржуваного рішення, при оцінці правовідносин сторін щодо підписання цього акту, суд першої інстанції помилково застосував приписи пункту 3.2 договору, згідно з якими, за відсутності письмової мотивованої відмови від підписання акта відповідні послуги вважаються наданими належним чином, в повному об'ємі і підлягають оплаті. Вищезазначені положення договору не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки заперечення на акт від 01.08.2016, який надійшов на адресу відповідача 04.08.2016 (а.с. 28, 29, том 1), було надіслане позивачу 09.08.2016, тобто у строк, передбачений п.3.1 договору, а саме впродовж 3 робочих днів (у зв'язку з тим, що 06.08.2016 та 07.08.2016 були вихідними днями).

Відповідно до ч. 1 ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і не господарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.

Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. В силу положень ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу інших актів цивільного законодавства. Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 174 ГК України передбачено, що однією з підстав виникнення господарського зобов'язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконану роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання обов'язку, а згідно із ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. Статтею 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 530 ЦК України встановлено, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Таким чином, встановивши факт невиконання позивачем договірних зобов'язань у частині надання консультаційних послуг, в порушення приписів статей 526 та 538 ЦК України, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку, що відповідач повинен сплатити позивачу повний обсяг передбаченої договором винагороди. Такий висновок обґрунтовано судом із посиланням на належність виконання позивачем іншої частини визначених договором зобов'язань - щодо надання посередницьких послуг. При цьому, судом встановлено, що умовами договору розмір винагороди визначено лише щодо загального обсягу зустрічних послуг - посередницьких та консультаційних; окремої оцінки кожного із видів послуг сторонами не погоджувалось, співвідношення їх вартості у загальному розмірі винагороди - не визначалось.

Вказаний висновок господарського суду першої інстанції, суперечить вище вказаним нормам матеріального права, оскільки покладає на відповідача обов'язок оплатити, у тому числі і вартість консультаційних послуг, які позивачем не надавались, поряд із вартістю наданих посередницьких послуг.

Разом з тим, колегія суддів враховує ту обставину, що позивачем не надано суду оригіналів актів виконаних робіт, які є предметом даного спору, на огляді оригіналів яких наполягав відповідач, та подання яких вимагалося судом, про що зазначено вище у цій постанові, що в свою чергу не суперечить постанові пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», яка, зокрема, передбачає, що якщо одним з учасників судового процесу подано засвідчені ним копії документів, а інший з цих учасників заперечує відповідність їх оригіналам, то господарський суд зобов'язаний витребувати такі оригінали для огляду у особи, яка їх подала, а надані до матеріалів даної справи копії актів, за наведених вище обставин, не можуть вважатися належними та допустимими доказами по справі в розумінні статей 33 та 34 ГПК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що у задоволенні позову позивача в частині стягнення заборгованості за договором в сумі 19' 380,60 грн. основного боргу слід відмовити, оскільки такі не підтверджені належними та допустимими доказами у справі.

З урахуванням того, що не підлягає до задоволення позовна вимога позивача в частині стягнення основного боргу, відтак слід відмовити позивачу і у задоволенні вимог щодо стягнення додаткових вимог, 1' 661,65 грн. пені, 2' 907,09 грн. штрафу, 166,80 грн. трьох процентів річних та 840,43 грн. інфляційних втрат, розмір яких перераховано місцевим судом та в цій частині задоволено позовні вимоги.

Судові витрати за розгляд справи місцевим господарським судом та перегляд рішення в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст. 49 ГПК України, слід покласти на позивача.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 99, 101, 103 - 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну Житлово-будівельного кооперативу «Аурум ІІІ» задоволити.

Рішення Господарського суду Львівської області від 02.02.2017 у справі №914/3000/16 скасувати. В задоволенні позову відмовити.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_3, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь Житлово-будівельного кооперативу «Аурум ІІІ» (79016, м. Львів, вул. Гушалевича, 3/3, ідентифікаційний код 39735735) 1760,00 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Господарському суду Львівської області видати наказ на виконання даної постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Справу повернути в Господарський суд Львівської області.

Головуючий суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя Л.С. Данко