ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
УХВАЛА

"29" травня 2017 р.Справа № 924/380/17

Господарський суд Хмельницької області у складі:

суддя Виноградова В.В., розглянувши матеріали справи

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Хмельницький

до Антимонопольного комітету України в особі Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ОСОБА_2, м. Хмельницький

про визнання недійсним та скасування рішення від 24.03.2017р. №17-р/к у справі №03-06/63-16

за участю представників:

позивача: ОСОБА_3 - за договором про надання правової допомоги від 20.04.2017 р.; ОСОБА_1

відповідача: Логінова Т. Ю. - за довіреністю №7 від 16.05.2016 р.

третьої особи: ОСОБА_2

встановив: позивач звернувся до суду із позовом про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017р. № 17-р/к у справі №03-06/63-16, яким визнано дії фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1), фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_2), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 21 липня 2016 року Хмельницьким обласним онкологічним диспансером процедури відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (п. 1); за вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 у розмірі 68000,00 грн. (п. 2); за вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф і на фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 у розмірі 33302,00 грн.

Стверджує, що зазначене в рішенні вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів та їх правова кваліфікація у даній справі не має нічого спільного із фактичними діями позивача під час підготовки та проведення відкритих торгів 21.07.2016 р.

Посилаючись на положення ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема, на те, які дії вважаються антиконкурентними узгодженими діями, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зазначає, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 не вчиняли ніяких узгоджених антиконкурентних дій, спрямованих на спотворення результатів проведених 21 липня 2016 року Хмельницьким обласним онкологічним диспансером процедури відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення вже хоча б тому, що безпосередньої участі у визначенні переможця відкритих торгів ФОП ОСОБА_2 21.07.2016 р. не приймав, оскільки після відкриття його конкурсної пропозиції під час проведення торгів було виявлено, що даний учасник торгів неправильно підготував тендерну документацію, за що був дискваліфікований як учасник торгів. У результаті такої дискваліфікації безпосередню участь у визначенні переможця даних відкритих торгів приймало два учасники - ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Поділля-Інвест-Сіті".

Стверджує, що сам факт відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_2 та його відсторонення від участі у визначенні переможця даних торгів з підстав неправильно оформленої документації свідчить про те, що ніяких узгоджених антиконкурентних дій під час підготовки та проведення відкритих торгів 21.07.2016 р. між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 вчинено не було. Адже в протилежному випадку тендерна документація ОСОБА_2 була б виготовлена без суттєвих помилок і він був би допущений до участі у визначенні переможця даних торгів.

З огляду на дискваліфікацію учасника відкритих торгів ФОП ОСОБА_2, результати вказаних відкритих торгів не могли бути і не були спотворені "узгодженими діями" ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2, оскільки був відсутнім факт усунення конкуренції під час обрання переможця даного тендеру, відсутня об'єктивна сторона даного правопорушення - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендеру, і дії обох приватних підприємців ОСОБА_2 і ОСОБА_1 не призвели та не могли привести до усунення чи суттєвого обмеження конкуренції на ринку будівельних послуг, до відсутності змагальності у торгах, наслідком якої є усунення конкуренції під час обрання переможця при проведенні торгів (тендерів).

Робить висновок, що оскільки до відповідальності позивач був притягнутий за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів, тому відсутність факту спотворення результатів торгів та можливості їх спотворення через відсторонення від участі у визначенні переможця даних торгів ФОП ОСОБА_2 свідчить про безпідставність та незаконність вказаних обвинувачень та про незаконність притягнення до відповідальності за пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказаних фізичних осіб-підприємців.

Твердження відповідача про узгоджену поведінку ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 під час підготовки до участі у торгах, відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є усунення конкуренції під час обрання переможця при проведенні торгів (тендерів) вважає припущеннями й абсолютно безпідставними через те, що переможець відкритих торгів 21.07.2016р. обирався на конкурентних засадах не між ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1, а між ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Поділля-Інвест-Сіті", а ФОП ОСОБА_2 участі у визначенні переможця вказаних торгів не приймав, що унеможливлює будь який вплив "узгодженості антиконкурентних дій" вказаних фізичних осіб-підприємців на результат проведення вказаних торгів.

При цьому "узгоджені антиконкурентні дії", за вчинення яких притягнуто до відповідальності позивачів, згідно ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", можуть бути підставою для притягнення до відповідальності лише в тому разі, коли їх результатом стало спотворення результатів торгів. У даному ж випадку дискваліфікація учасника відкритих торгів ФОП ОСОБА_2 після початку їх проведення та участь у визначенні переможця торгів лише двох інших учасників свідчить про відсутність будь-якої можливості впливу "узгодженості антиконкурентних дій" ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 на спотворення результатів торгів та про наявність змагальності у вказаних торгах, наслідком якої не стало усунення конкуренції під час обрання переможця при проведенні торгів.

У поясненнях (від 29.05.2017 р.) додатково, посилаючись на положення ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 14 постанови Пленуму ВГСУ №15 від 26.12.2011р. „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", зазначає, що ні в оскаржуваному рішенні Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24 березня 2017р. № 17-р/к у справі № 03-06/63-16, ні у відзиві на позов відповідач не доводить факту - вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Стверджує, що висновки відповідача про узгоджену поведінку ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності в торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції, не базується на доказах того, що, по-перше, мали місце узгоджені дії ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів, які могли б призвести до недопущення чи обмеження конкуренції, зокрема дії, які могли спотворити результати тендеру. По-друге, відсутні докази того, що мала місце відсутність змагальності в торгах, наслідком якої є спотворення чи обмеження конкуренції, адже при визначенні переможця даних торгів між двома учасниками ФОП ОСОБА_1 та ТОВ „Поділля-Інвест-Сіті" замовник робіт ніяким чином не був обмежений у виборі переможця вказаних торгів і, як результат, результати вказаних відкритих торгів не могли бути і не були спотворені „узгодженими діями" ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 Припускає, що навіть у разі прийняття участі у визначенні переможця конкурсу обох приватних підприємців був би відсутнім факт можливості недопущення, усунення чи обмеження конкуренції в результаті їхніх дій, так як цінова пропозиція ФОП ОСОБА_1 (2306118,18 грн.) виявилася більш привабливою та економічно вигідною, ніж пропозиція іншого учасника торгів ТОВ „Поділля-Інвест-Сіті" (2341483,12 грн.), а також відрізнялася від пропозиції, що пропонувалася ФОП ОСОБА_2 (2402413,00 грн.). За умови участі обох приватних підприємців у визначенні переможця торгів ніякі їхні „попередні узгоджені" дії не змогли б привести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема дій, які стосуються спотворення результатів торгів, оскільки переможець торгів обирався в результаті надання більш привабливої та економічно вигідної пропозиції, ніж його конкуренти. Вважає, що оскільки конкурсні пропозиції ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 були різними, тому навіть у разі наявності ознак схожості у формі деяких документів з конкурсних торгів вказаних суб'єктів господарювання, такі ознаки не є достатнім доказом наявності антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. З огляду на положення ст. 8 Закону України „Про захист економічної конкуренції" вказує, що відсутність в матеріалах справи доказів того, що в діях позивача наявні ознаки антиконкурентних узгоджених дій, що призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків, чи обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання, чи призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів, свідчить про те, що навіть у разі доведеності факту наявності в діях ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 ознак узгодженості дій, то вказані дії не підпадали б під положення статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції". З приводу твердження відповідача про те, що учасники торгів є пов'язаними особами, посилається на п. 19 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, чинній на момент проведення торгів 21.07.2016р., та повідомляє, що між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 існують лише господарські відносини, які не відповідають жодній з наведених в ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" ознак пов'язаних осіб, що унеможливлює твердження про пов'язаність вказаних осіб в сенсі положень даного закону.

Таким чином, доходить висновку, що рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24 березня 2017 року у справі № 03-06/63-16 є незаконним і необґрунтованим, винесено з порушенням та неправильним застосуванням норм ст. ст. 6, 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції", ст. 1 Закону України „Про здійснення державних закупівель", а висновки, викладені у рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи, суперечать приписам постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Відповідач у відзиві на позов (від 12.05.2017 р. №01-28/04-1042) проти позовних вимог заперечує, вважає доводи позивача необґрунтованими та безпідставними.

Зазначає, що 21 липня 2016 року Хмельницьким обласним онкологічним диспансером (замовник) було проведено процедуру відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021 -2015-45453000-7. Здійснивши аналіз пропозицій конкурсних торгів учасників було встановлено, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2, які були учасниками процедури торгів узгоджували свою поведінку щодо подання пропозицій під час підготовки та участі у торгах, що підтверджується тим, що пропозиції учасників містять зміст документів, які є однаковими за оформлення, подані довідки про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів (у довільній формі), інформаційні довідки, інформаційні довідки про наявність кваліфікованих працівників, гарантійні листи, інформаційні довідки про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів є однаковими за оформленням та текстом. Також, здійснивши аналіз договорів оренди обладнання від 20.04.2016 р. №6 та від 20.04.2016 р., укладених з ТОВ "Будмонтажрезерв", доходить висновку, що учасники орендують у ТОВ "Будмонтажрезерв" одне і те ж обладнання, що вказує на зв'язок учасників. Акцентує увагу на тому, що однакові особливості оформлення документів не випливають з вимог замовника торгів та не встановлені державними чи іншими стандартами, а однакові особливості оформлення свідчать що листи готувалися однією особою або/та про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

Крім того, стверджує, що згадані учасники торгів є пов'язаними особами: засновниками та власниками ТОВ "Будмонтажрезерв" є, зокрема, ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_7, ОСОБА_8 Зазначені особи також є засновниками та власниками ТОВ "Трансервіс-Поділля", що, враховуючи лист ФОП ОСОБА_1 від 17.10.2016 р. №36 про те, що ОСОБА_7 є його батьком, а ОСОБА_8 є його матір'ю, вказує на зв'язок між ФОП ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_2 через ТОВ "Будмонтажрезерв" та ТОВ "Трансервіс-Поділля".

Також вказує на те, що учасники торгів перебувають у цивільно-правових відносинах, про що свідчить наявність договорів поставки, будівельного підряду, оренди обладнання, оренди транспортного засобу, укладених згідно з листом ТОВ "Будмантажрезерв" від 17.10.2016 р. №19 протягом 2014-2016 р. р. між ТОВ "Будмонтажрезерв" та ФОП ОСОБА_2, договору оренди обладнання та видаткових накладних, складених між ТОВ "Будмонтажрезерв" та ФОП ОСОБА_1, видаткової накладної, складеної між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2

Зазначає, що ФОП ОСОБА_2 орендується відповідно до договору між ТОВ "Трансервіс-Поділля" від 01.09.2016 року №03/09/2016 офісне приміщення та склад за адресою: АДРЕСА_3. При цьому ФОП ОСОБА_1 пов'язаний відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з товариством з обмеженою відповідальністю "КЛІМАТ ІНСАЙД", оскільки є його засновником та власником; місцезнаходження ТОВ "КЛІМАТ ІНСАЙД": АДРЕСА_3. Таким чином, стверджує, що місцезнаходження ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 співпадають, що також підтверджується розділом "Місце знаходження та реквізити Сторін" у договорах, укладених ними із іншими контрагентами.

Доходить висновку, що наведені докази свідчать про те, що документи, які були подані на торги у складі пропозицій з конкурсних торгів ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2, готувалися ними узгоджено, та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.

Посилаючись на положення ст. ст. 1, 5, 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вказує, що аналіз документації з конкурсних торгів, доказів, зібраних в процесі розгляду справи в сукупності і взаємозв'язку, вказують на узгоджену поведінку з боку ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали би бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Робить висновок, що вищезазначені дії ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

З огляду на положення п. 14 постанови Пленуму ВГМУ №15 від 26.12.2011 р. вважає, що позивач помилково ототожнює поняття "ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання" (про яке зазначається в п. 8.3 постанови) із поняттям "ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи" (про яке зазначає відділення в своєму рішенні). Пункт 8.3 постанови стосується застосування судами ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не частини 2 ст. 6. Тобто мова не йде про вчинення схожих дій (ч. 3 ст. 6), що само по собі є цілком самостійним порушенням (за цією нормою дії підприємця відділенням взагалі не кваліфікувалися), мова йде про вчинення антиконкурентних узгоджених дій (ч. 2. ст. 6).

Стверджує, що недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

У додаткових поясненнях (від 29.05.2017 р. №01-28/04) зазначає, що з приписів ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за ознаками яких згідно з оспорюваним рішенням кваліфікувалися дії учасників конкурсних торгів, не випливає, що необхідною умовою такої правової кваліфікації є фактичне спотворення результатів торгів. Натомість достатньою для цього наявність самої лише можливості недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. З огляду на п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", вказує, що чинність результатів торгів не впливає на розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Стверджує, що узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі, учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому. Передбачена Законом України "Про здійснення державних закупівель" відповідальність у зв'язку із здійсненням державних закупівель, у тому числі наявність чи відсутність рішення замовника з приводу усунення учасника від участі у процедурі закупівлі, не виключає обов'язку органу Антимонопольного комітету України, у разі встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, притягнути відповідних осіб до відповідальності, згідно з приписами Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Третя особа у судовому засіданні проти позовних вимог заперечила, однак письмові пояснення з приводу заявлених позовних вимог не надала.

Враховуючи визначені ГПК України засади змагальності та рівності сторін судового процесу, необхідність подання для повного, всебічного та об'єктивного вирішення спору витребуваних судом та додаткових доказів, суд вважає за необхідне відкласти розгляд справи.

Керуючись ст. ст. 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

Розгляд справи відкласти на 16:00 год. "12" червня 2017 р.

Засідання відбудеться в приміщенні господарського суду Хмельницької області за адресою: м. Хмельницький, Майдан Незалежності, 1.

Відповідачу надати письмові пояснення з документальним підтвердженням щодо доводів позивача, викладених у письмових поясненнях від 29.05.2017 р.

Третій особі надати докази включення до ЄДРЮО, ФОП та ГФ, письмові пояснення з приводу заявлених позовних вимог.

Суддя В.В. Виноградова

Віддрук. 4 прим.: 1 - до справи, 2 - позивачу (АДРЕСА_1), 3 - відповідачу (29000, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану 54), 4 - 3 особі (АДРЕСА_2).