ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

16.05.2017 Справа № 904/5974/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Джихур О.В. (доповідач)

суддів: Сизько І.А., Іванов О.Г.

секретар судового засідання: Мацекос І.М.

За участю прокурора прокуратури Дніпропетровської області: ОСОБА_1, посвідчення № 029708 від 20.10.2014 року

представники сторін:

від відповідача-1: ОСОБА_2, представник, довіреність №1920 від 18.08.2016 р.;

від відповідача-2: ОСОБА_3, представник, довіреність №1 від 05.08.2016 р.;

представники третіх осіб-1,2 у судове засідання не зявились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином

розглянувши матеріали апеляційної скарги Нікопольської міської ради, м. Нікополь

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2016 року у справі № 904/5974/16

за позовом Першого заступника керівника Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, м. Нікополь

до відповідача-1 Нікопольської міської ради, м. Нікополь

до відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Міський оздоровчий центр водної реабілітації, фізкультури та відпочинку", м. Нікополь

за участю третьої особи-1, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору Відділ Держгеокадастру у м. Нікополі Дніпропетровської області

за участю третьої особи-2, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору Нікопольське регіональне управління водних ресурсів

про скасування рішення Нікопольської міської ради та зобов'язання повернути земельну ділянку,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2016 року (суддя Мартинюк С.В.) позов Першого заступника керівника Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області задоволено, визнано протиправним та скасовано рішення Нікопольської міської ради від 26.02.2016 № 48-5/VII Про надання Товариству з обмеженою відповідальністю Міський оздоровчий центр водної реабілітації, фізкультури та відпочинку в постійне користування земельної ділянки по вул. Ширшова, 52 для розміщення оздоровчого центру водної реабілітації та фізкультури, зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю Міський оздоровчий центр водної реабілітації, фізкультури та відпочинку повернути Нікопольській міській раді земельну ділянку (кадастровий номер :03:058:0009) загальною площею 0,9969 га земель комунальної власності, розташовану за адресою: м.Нікополь, вул.Ширшова,52 за актом приймання-передачі земельної ділянки.

Рішення господарського суду мотивовано ст.ст.19, 121 Конституції України, ст.ст.60-62 Земельного кодексу України, ст.ст.88, 89 Водного кодексу України. Господарський суд дійшов висновку, що діюче земельне та водне законодавство містить вичерпний перелік осіб, які мають право отримувати земельні ділянки водного фонду в постійне користування, законодавець чітко обмежує права певної категорії юридичних осіб не державної форми власності на отримання в постійне користування земельних ділянок в межах прибережної захисної смуги водних обєктів та передбачає обмежене використання таких земель виключно на умовах оренди, зміна цільового призначення земельних ділянок здійснюється за проектами землеустрою щодо їх відведення, спірна земельна ділянка перебувала в користуванні Відкритого акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів" за фактичним розміщенням санаторія профілакторія "Електрометалург"для оздоровчого призначення (код 1.16), в той же час в рішенні Нікопольської міськради від 26 лютого 2016 року №48-Б/VII "Про надання Товариству з обмеженою відповідальністю "Міський оздоровчий центр водної реабілітації, фізкультури та відпочинку" зазначено інший вид цільового призначення для розміщення оздоровчого центру водної реабілітації та фізкультури" (код 06.01.). Отримання відповідачем земельної ділянки в межах прибережної захисної смуги в постійне користування порушує встановлений законодавством порядок набуття прав на землю та використання земель.

Не погодившись з зазначеним рішенням відповідач-1 Нікопольська міська рада оскаржує його на предмет невідповідності нормам матеріального права, неповного зясування господарським судом обставин справи.

Апелянт посилається на те, що прибережні захисні смуги виділяються в межах водоохоронних зон, при цьому в межах існуючих населених пунктів вони встановлюються з урахуванням містобудівної документації, згідно ч.ч.6,7 ст.88 Водного кодексу України у межах існуючих наседених пунктів прибережна захисна смуга встановлюється з урахуванням містобудівної документації, за окремими проектами землеустрою. На момент винесення спірного рішення межі водоохоронної зони в межах м. Нікополя і відповідно межі прибережної захисної смуги у м. Нікополі затверджені і винесені в натурі не були.

Нікопольська міська рада вважає, що спірне рішення прийнято у відповідності до ст.26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст.ст.1, 88 Водного кодексу України, ст.ст.12, 60, 61 Земельного кодексу України, вважає помилковим посилання суду на інформацію Нікопольського регіонального управління водних ресурсів надану в листі від 29 червня 2016 року №399/01-07 про те, що земельна ділянка за адресою м. Нікополь, вул. Ширшова, 52 примикає до Каховського водосховища, оскільки компетенція, сфера діяльності управління водних ресурсів визначена законодавством тільки в межах земель водного фонду (водних ресурсів).

Апелянт також зазначає, що судом не взято до уваги, що право постійного землекористування є безстроковим, на відміну від права оренди і може бути прийнято лише з підстав, передбачених ст.141 Земельного кодексу України, відтак рішення господарського суду виконати буде не можливо.

Нікопольська міська рада просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2016 року, у задоволенні позову відмовити.

Перший заступник керівника Нікопольської місцевої прокуратури доводи апеляційної скарги заперечує, посилається на те, що згідно зі ст.61 Земельного кодексу України, ст.89 Водного кодексу України прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності, об'єкти, що знаходяться у прибережній захисній смузі, можуть експлуатуватися, якщо при цьому не порушується її режим, до встановлення конкретних розмірів прибережної захисної смуги та водоохоронної зони за проектом землеустрою, їх розмір розраховується згідно з вимогами ч.2 ст.88 Водного кодексу України.

Прокурор просить залишити рішення господарського суду без змін, апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Відповідач -2 апеляційну скаргу Нікопольської міської ради підтримує, посилається на те, що відповідно до технічної документації, яка була розроблена та затверджена ТВФ "Астра" у 2006 році на замовлення Управління житлово комунального господарства Нікопольської міської ради, визначені межі пребережної зони з урахуванням суміжників, згідно з проектом межі прибережної зони по вул. Ширшова, 52 проводяться по кромці води не торкаються безпосередньо території поверхні землі, вважає, що Нікопольська міська рада при виділенні земельної ділянки не порушила вимоги ст.88 Водного кодексу України.

Відповідач -2 згідно клопотання від 13 грудня 2016 року просить призначити у справі судову земельно технічну експертизу, проведення якої доручити Дніпропетровському науково дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13 грудня 2016 року до участі у справі в якості третьої особи-1, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору залучено Відділ Держгеокадастру у м. Нікополі Дніпропетровської області, в якості третьої особи-2, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Нікопольське регіональне управління водних ресурсів.

Нікопольське регіональне управління водних ресурсів в поясненнях на апеляційну скаргу від 06 січня 2017 року заначає, що спірна земельна ділянка безпосередньо примікає до урізу води Каховського водосховища і встановлення меж прибережної захисної смуги та водоохоронної зони на території міста визначається відповідною проектною землевпорядною документацією з урахування конкретних умов, що склалися, Управління не наділено повноваженнями визначити статус земельної ділянки та належність її до прибережної захисної сумги.

Нікопольське регіональне управління водних ресурсів просить розглядати справу без участі повноважного представника.

Відділ Держгеокадастру у м. Нікополі Дніпропетровської області у поясненнях від 11 січня 2017 року зазначає, що у Відділі відсутні планово картографічні матеріали щодо належності спірної земельної ділянки до водоохоронної зони та прибережної захисної смуги (100 метрової зони) Каховського водосховища як обєкта державного земельного кадастру, відсутня також будь яка інформація щодо розроблення документації із землеустрою щодо встановлення меж водоохоронної зони та прибережної захисної смуги Каховського водосховища стосовно земельної ділянки розташованої за адресою: м. Нікополь, вул. Ширшова, 52 (кадастровий номер :03:058:0009). До місцевого фонду документації із землеустрою Відділу Держгеокадастру у м. Нікополі Дніпропетровської області вищевказана документація не передавалася. Просить розгляд справи здійснити за відсутності представника Відділу Держгеокадастру у м. Нікополі Дніпропетровської області (т.2, а.с.130-132).

В судовому засіданні 25 квітня 2017 року оголошувалась перерва до 16 травня 2017 року.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 25 квітня 2017 року продовжено строк розгляду апеляційної скарги на 15 днів до 25 травня 2017 року.

В судовому засіданні 16 травня 2017 року вирішувалося питання щодо призначення у справі судової земельно технічної експертизи.

Відповідач-2 підтримав своє клопотання про призначення у справі судової експертизи.

Нікопольска міська рада не заперечує проти задоволення вказаного клопотання.

Прокурор заперечує проти призначення судової експертизи, посилається на те, що ним надано достатньо доказів, які свідчать, що спірна земельна ділянка належить до прибережної захисної смуги.

Рішенням Нікопольської міської ради VII скликання від 26 лютого 2016 року №48-5/VII надано Товариству з обмеженою відповідальністю "Міський оздоровчий центр водної реабілітації, фізкультури та відпочинку" в постійне користування земельну ділянку площею 0, 9969 га на вул. Ширшова, 52 (кадастровий номер :03:058:0009) для розміщення оздоровчого центру водної реабілітації та фізкультури (код цільового призначення земельної ділянки згідно КВЦПЗ-06.01). Зобовязано Товариство з обмеженою відповідальністю "Міський оздоровчий центр водної реабілітації, фізкультури та відпочинку" зареєструвати право постійного користування земельною ділянкою по вул. Ширшова, 52 відповідно до вимог діючого законодавства. Виконавчому комітету Нікопольської міської ради вжити заходів щодо визначення вказаної земельної ділянки, як місце масового відпочинку населення для занять водними видами спорту та закріпити за Товариством з обмеженою відповідальністю "Міський оздоровчий центр водної реабілітації, фізкультури та відпочинку" (т.1, а.с.18).

Згідно рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 28668917 від 11 березня 2016 року, державним реєстратором Нікопольського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_4 зареєстровано право постійного користування Товариства з обмеженою відповідальністю Міський оздоровчий центр водної реабілітації, фізкультури та відпочинку на земельну ділянку з кадастровим номером :03:058:0009 загальною площею 0,9969 га, номер запису про інше речове право - 13630838.

Прокурор вважає вказане рішення Нікопольської міської ради незаконним, оскільки спірна земельна ділянка є ділянкою водоохоронної зони (прибережної захисної смуги) та знаходиться в 100 метровій зоні Каховського водосховища, на яку розповсюджується спеціальний режим провадження господарської діяльності за умов обовязкового виконання вимог, передбачених статтями 89, 90 Водного кодексу України.

Відповідно до статті 4 Водного кодексу України та частини 1 статті 58 Земельного кодексу України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) до земель водного фонду, серед іншого, належать землі, зайняті прибережними захисними смугами вздовж морів, річок та навколо водойм, крім земель зайнятих лісами.

Для створення сприятливого режиму водних обєктів уздовж морів, навколо озер, водосховищ та інших водойм встановлюються водоохоронні зони, розміри яких визначаються за проектами землеустрою (частина 2 статті 58 Земельного кодексу України).

Прибережна захисна смуга є частиною водоохоронної зони відповідної ширини вздовж річки, моря, навколо водойм, на якій з метою охорони поверхневих водних обєктів від забруднення, засмічення та збереження їх водності встановлено більш суворий режим господарської діяльності, ніж на решті території водоохоронної зони (статті 1, 88, 90 Водного кодексу України).

З метою збереження та дотримання особливого режиму використання земель водного фонду статтею 84 Земельного кодексу України заборонено передавати їх у приватну власність.

Ширина прибережних захисних смуг визначена частиною 5 статті 88 Водного кодексу України та частиною 2 статті 60 Земельного кодексу України та має становити уздовж морів та навколо морських заток і лиманів не менше двох кілометрів від урізу води.

Відповідно до частини 4 статті 88 Водного кодексу України в межах існуючих населених пунктів прибережна захисна смуга встановлюється з урахуванням конкретних умов, що склалися.

Згідно пункту 10 Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №486 від 08.05.1996 на землях міст і селищ міського типу розмір водоохоронної зони, як і прибережної захисної смуги, встановлюється відповідно до існуючих на час встановлення водоохоронної зони конкретних умов забудови.

Частиною 3 статті 60 Земельного кодексу України встановлено, що межі встановлених прибережних захисних смуг і пляжних зон зазначаються в документації з землеустрою, кадастрових планах земельних ділянок, а також у містобудівній документації.

Нікопольська міська рада стверджує, що нею затверджено технічна документація з визначення меж прибережної захисної смуги Каховського водосховища, а саме:

- рішенням Нікопольської міської ради від 23 лютого 2007 року №8-14/V "Про затвердження технічної документації щодо визначення меж прибережної смуги Каховського водосховища від вул. Менжинського до вул. Войнова";

- рішенням Нікопольської міської ради №9-14/V "Про затвердження технічної документації щодо визначення меж прибережної смуги Каховського водосховища від вул. Микитинської до вул. Суворова";

- рішенням Нікопольської міської ради №10-14/V "Про затвердження технічної документації щодо визначення меж прибережної смуги Каховського водосховища від вул. Суворова до вул. Менжинського".

Дані технічних документацій включені у генеральний план міста Нікополь, який затверджений рішенням Нікопольської міської ради та знаходиться на офіційному сайті Нікопольської міської ради www/ nikopol-mrada.dp.gov.ua. Копії технічної документації на вказані прибережні захисні смуги знаходяться в матеріалах справи (т.1, а.с.140, т.2, а.с.7; т.1, а.с.141, 142, т.1, а.с.143).

Згідно пояснень Відділу земельних ресурсів Нікопольської міської ради від 25 квітня 2017 року (т.3, а.с.37-39) до технічної документації щодо визначення меж прибережної смуги Каховського водосховища від вул. Суворова до вул. Менжинського входить територія спірної земельної ділянки по вул. Ширшова, 52, яка не відноситься до прибережної захисної смуги враховуючи чинність рішення виконкому Нікопольської міської ради від 26 квітня 2000 року №286/1 "Про затвердження земельно кадастрових матеріалів по інвентаризації земель" та рішення Нікопольської міської ради від 30 квітня 2010 року №15-47/V "Про поновлення договору оренди на новий строк Відкритому акціонерному товариству "Нікопольський завод феросплавів" вул. Ширшова, 52 за фактичним розміщенням санаторія профілакторія "Еелектрометалург" для оздоровчого призначення".

Беручи до уваги, що рішеннями Нікопольської міської ради №125-41/ VI від 31 січня 2014 року (т.3, а.с.13), №14-57/VI від 30 січня 2015 року в місті Нікополь затверджено містобудівна документація, План зонування території м. Нікополь Дніпропетровської області (т.3, а.с.12, т.1, а.с.127), визначення існуючих меж прибережної захисної смуги Каховського водосховища, до яких спірна земельна ділянка по вул. Ширшова, 52 не входить, апеляційний господарський суд вважає за необхідне призначити у справі судову земельно технічну експертизу, проведення якої доручити Дніпропетровському науково дослідному інституту судових експертиз (49000, м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 17, офіс 361).

Враховуючи те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Міський оздоровчий центр водної реабілітації, фізкультури та відпочинку" гарантує оплату за проведення експертизи обовязок щодо оплати судової експертизи покладається на відповідача-2.

У звязку з призначенням судової експертизи апеляційне провадження у справі підлягає зупиненню.

Керуючись ст.ст.41, 79, 86, 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Міський оздоровчий центр водної реабілітації, фізкультури та відпочинку" про призначення судової експертизи задовольнити.

2. Призначити у справі №904/5974/16 судову земельно технічну експертизу, проведення якої доручити Дніпропетровському науково дослідному інституту судових експертиз (49000, м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 17, офіс 361).

3. На вирішення експерта поставити наступні питання:

І. На якій відстані від урізу води Каховського водосховища знаходиться земельна ділянка, розташована по вул. Ширшова, 52 у м. Нікополі Дніпропетровської області, загальною площею 0, 9969 га (кадастровий номер :03:058:0009), яка надана Товариству з обмеженою відповідальністю "Міський оздоровчий центр водної реабілітації, фізкультури та відпочинку" в постійне користування згідно рішення Нікопольської міської ради №48-5/VII від 26 лютого 2016 року?

ІІ. Чи має бути віднесена земельна ділянка загальною площею 0, 9969 га (кадастровий номер :03:058:0009), яка розташована по вул. Ширшова, 52 у м. Нікополі Дніпропетровської області до водних обєктів, їх водоохоронних зон, прибережних захисних смуг?

ІІІ. Згідно Генерального плану м. Нікополь Дніпропетровської області до якої території забудови відноситься земельна ділянка загальною площею 0, 9969 га (кадастровий номер :03:058:0009), яка розташована по вул. Ширшова, 52 у м. Нікополі Дніпропетровської області?

IV. Згідно Плану зонування території м. Нікополь Дніпропетровської області до якої зони відноситься земельна ділянка загальною площею 0, 9969 га (кадастровий номер :03:058:0009) яка розташована по вул. Ширшова, 52 у м. Нікополі Дніпропетровської області?

4. Зобовязати сторони у разі необхідності надати судовому експерту необхідні для дослідження документи.

5. Зобовязати Товариство з обмеженою відповідальністю "Міський оздоровчий центр водної реабілітації, фізкультури та відпочинку" (АДРЕСА_1, тел. ) здійснити оплату вартості експертного дослідження.

6. Попередити судового експерта про відповільність, передбачену ст.ст.384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову без поважних причин від покладених на нього обовязків.

7. Справу №904/5974/16 у 3-х томах направити Дніпропетровському науково дослідному інституту судових експертиз (49000, м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 17, офіс 361).

8. Апеляційне провадження у справі зупинити.

Головуючий суддя О.В. Джихур

Суддя І.А. Сизько

Суддя О.Г. Іванов