ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" травня 2017 р.Справа № 922/1458/17

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Лавровой Л.С.

при секретарі судового засідання Пунтус Д.А.

розглянувши справу

за позовом ТОВ "Автоком", м. Харків
до 1) КП "Харківводоканал", м. Харків 2) ТОВ" Будівельна компанія "ТЕХЕКС" м.Харків
про скасування рішення тендерного комітету
за участю сторін:

позивача - ОСОБА_1О ( директор)

першого відповідача - ОСОБА_2

другого відповідача - не з*явися

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ТОВ «Автоком», м.Харків, звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до КП «Харківводоканал», м.Харків, в якому просить :

- скасувати рішення тендерного комітету КП "Харківводоканал", оформленого протоколом № 21/14 від 28.04.2017 року, про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Автоком" за процедурою - відкриті торги щодо закупівлі: код ДК 016:2010-28.92.1 Машини і устаткування для гірничих робіт (код ДК 021:2015-43130000-3 Бурове обладнання), установка горизонтального направленого буріння, номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2016-12-28-002023-b;

- скасувати рішення тендерного комітету КП "Харківводоканал", оформленого протоколом № 21/15 від 28.04.2017 року, про визнання ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» () переможцем за процедурою - відкриті торги щодо закупівлі: ДК 016:2010 - 28.92.1 Машини і устаткування для гірничих робіт (код ДК 021:2015-43130000-3 Бурове обладнання ), номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2016-12-28-002023-b;

- зобовязати тендерний комітет КП "Харківводоканал" відновити процедуру закупівлі з моменту попереднього законного рішення, оформленого проколом № 20/13 від 11.04.2017 року засіданні тендерного комітету КП "Харківводоканал", про визнання ТОВ "Автоком" переможцем за процедурою - відкриті торги щодо закупівлі: код ДК 016:2010-28.92.1 Машини і устаткування для гірничих робіт (код ДК 021:2015-43130000-3 Бурове обладнання) установка горизонтального направленого буріння, номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2016-12-28-002023-b;

- зобовязати КП "Харківводоканал" укласти з ТОВ "Автоком" договір про закупівлю код ДК 016:2010-28.92.1 Машини і устаткування для гірничих робіт (код ДК 012:2015 - 43130000-3 Бурове обладнання ), установка горизонтального направленого буріння, номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2016-12-28-002023-b.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що тендерна пропозиція ТОВ «Автоком» 11.04.2017 р. за результатами автоматичної оцінки (аукціону) була визнана найбільш економічно вигідною та за результатами розгляду і оцінки тендерних пропозицій відповідачем було визнано ТОВ «Автоком» переможцем відкритих торгів на закупівлю: код ДК 016:2010 28.92.1 Машини і устаткування для гірничих робіт (код ДК 012:2015 - 43130000-3 Бурове обладнання) (установка горизонтального направленого буріння). Однак, всупереч вимогам ч. 5 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідачем, на підставі листа ОСОБА_3 місцевої прокуратури № 2 № 04-07-3578 від 14.04.2017 року згідно протоколу засідання тендерного комітету №21/14 від 28.04.2017 р., було відхилено тендерну пропозицію позивача.

Позивач вважає, дії відповідача незаконними та необґрунтованими, вказані протоколи засідань тендерного комітету такими, що підлягають скасуванню та просить суд їх відмінити, відновити процедуру закупівлі з моменту попереднього законного рішення оформленого протоколом № 20/13 від 11.04.2017 та зобовязати відповідача укласти договір про закупівлю: код ДК 016:2010 28.92.1 Машини і устаткування для гірничих робіт (код ДК 012:2015 - 43130000-3 Бурове обладнання), установка горизонтального направленого буріння з ТОВ «Автоком».

10.05.2017 р. через канцелярію господарського суду від представника позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, в якій позивач вказує на допущену описку при складанні прохальної частини позовної заяви та просить суд розглядати позовні вимоги в редакції викладеній в наданій заяві, а також надав документи за супровідним листом (вх. 14724 від 10.05.2017 р.) для долучення до матеріалів справи, а саме: наказ по кадрам №04-К, протокол №1 загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Автоком» про призначення на посаду директора ОСОБА_1 ( т. 1 а.с.59-64).

У відповідності до ст. 22 ГПК України, позивач має право до винесення рішення по справі змінити підставу або предмет позову, надавати суду докази.

Суд продовжує розгляд справи з урахуванням уточнених позовних вимог та долучає до матеріалів справи надані письмові докази.

Представником позивача, через канцелярію господарського суду 10.05.2017 було надано заяву про забезпечення позову шляхом зобовязання відповідача утриматися від будь-яких дій щодо продовження процедури відкриті торги щодо закупівлі: код ДК 016:2010-28.92.1 Машини і устаткування для гірничих робіт (код ДК 021:2015-43130000-3 Бурове обладнання) (установка горизонтального направленого буріння) (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2016-12-28-002023-b), у тому числі заборонити укладення договору про закупівлю з ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» на виконання вимог ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» та вчинення дій щодо відміни процедури відкриті торги щодо закупівлі: код ДК 016:2010-28.92.1 Машини і устаткування для гірничих робіт (код ДК 021:2015-43130000-3 Бурове обладнання) (установка горизонтального направленого буріння) (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2016-12-28-002023-b) на виконання ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» ( т1 а.с.66-67).

Заява мотивована тим, що не здійснення заходів щодо заборони відповідачу вчиняти будь-яки дії щодо подовження процедури закупівлі призведе до неможливості виконання рішення суду, оскільки відповідачем може бути укладено договір з ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» та сторони можуть приступити до його виконання, здійснити за ним розрахунки, що зробить неможливим виконання рішення суду.

У відповідності до ст. 66,67 ГПК України, господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову, в тому числі шляхом заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 10.05.2017 заяву позивача про забезпечення позову задоволено та зобовязано відповідача утриматися на час розгляду справи від будь-яких дій щодо продовження процедури відкриті торги щодо закупівлі: код ДК 016:2010-28.92.1 Машини і устаткування для гірничих робіт, код ДК 021:2015-43130000-3 Бурове обладнання - установка горизонтального направленого буріння, номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2016-12-28-002023-b, у тому числі заборонено укладання договору про закупівлю з ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» на виконання вимог ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» та вчинення дій щодо відміни процедури відкриті торги щодо закупівлі: код ДК 016:2010-28.92.1 Машини і устаткування для гірничих робіт код ДК 021:2015-43130000-3 Бурове обладнання- установка горизонтального направленого буріння, номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2016-12-28-002023-b.( т. 1 а.с.75-77).

У відповідності до ст. 24 ГПК України, господарський суд за наявністю достатніх підстав має право до прийняття рішення залучити за клопотанням сторони або за своєю ініціативою до участі у справі іншого відповідача.

Приймаючи до уваги, що позивачем заявлено позовні вимоги щодо скасування рішення тендерного комітету відповідача, оформленого протоколом № 21/15 від 28.04.2017 року, про визнання ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» () переможцем за процедурою - відкриті торги щодо закупівлі: ДК 016:2010 - 28.92.1 Машини і устаткування для гірничих робіт (код ДК 021:2015-43130000-3 Бурове обладнання), номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2016-12-28-002023-b, рішення суду може суттєво вплинути на права та обовязки ТОВ «Будівельна компанія «Техекс», як учасника процедури закупівлі, якого визнано переможцем, згідно наведеного рішення тендерного комітету відповідача, у звязку з чим суд залучає до участі у справі у якості другого відповідача - ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» (). ( т1 а.с.72-74).

Розгляд справи відкладено на 15.05.2017.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 15.05.2017р. у зв'язку із неявкою представника другого відповідача, розгляд справи відкладено на 18.05.2017.

Представником відповідача, через канцелярію господарського суду 15.05.2017, подано заперечення на позовну заяву, в яких відповідач у повному обсязі заперечує проти позовних вимог позивача, оскільки вони є незаконними та необґрунтованими.

Представником позивача, через канцелярію господарського суду 17.05.2017 було надано клопотання про долучення до матеріалів справи письмових доказів - листа від ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» () про отримання директором ОСОБА_4 від представника позивача позовної заяви з додатками та повідомлення останнього про дату та час розгляду справи.

ТОВ «Будівельна компанія «Техекс», через канцелярію господарського суду 17.05.2017 подано заяву, в якій осатаній просив розгляд справи здійснити без присутності представника ТОВ «Будівельна компанія «Техекс», у відповідності до діючого законодавства на підставі вже поданих сторонами доказів та просив повідомити про результати розгляду справи, шляхом направлення копії прийнятого рішення на адресу за місцем знаходження.

В судовому засіданні 18.05.2017 від представника позивача надійшли письмові пояснення в яких позивач ознайомившись з запереченнями на позовну заяву відповідача, у тому числі з листом ОСОБА_3 місцевої прокуратури № 04-07-3578 від 14.04.2017 року, який став підставою для прийняття незаконного та необґрунтованого рішення тендерним комітетом відповідача, що був оформлений протоколом № 20/13 від 11.04.2017 та підтримав свої позовні вимоги, вважаючи заперечення відповідача на позовні вимоги необґрунтованими, просив долучити їх до матеріалів справи.

Представник відповідача просив долучити до матеріалів справи письмові заперечення на позовну заяву, заявив клопотання про відкладання розгляду справи у звязку з необхідністю ознайомлення с письмовими поясненнями позивача. Надані документи судом досліджено та долучено до матеріалів справи.

Розгляд справи відкладено на 22.05.2017.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позовних вимог заперечував та просив суд у задоволені позовних вимог відмовити.

Представник другого відповідача в судове засідання не з*явився.

З урахуванням письмової заяви другого відповідача про слухання справи без його участі, спір розглядається в порядку ст. 75 ГПК України за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення сторін, судом встановлено, що 28.12.2016 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, відповідно до ч.4 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», було оприлюднено оголошення про проведення процедури відкриті торги щодо закупівлі № UA-2016-12-28-002023-b, КП«Харківводоканал», предметом якої є установка горизонтально направленого буріння за кодом Державного Класифікатору (ДК) 016:2010 28.92.1 Машини i устаткування для гірничих робіт (код ДК 021:20-3 Бурове обладнання).

ТОВ «Автоком», яке є учасником вищезазначеної процедури закупівлі, було своєчасно підготовлено необхідні документи для участі у процедурі відкритих торгів згідно чинного законодавства України і зареєстровано на веб-порталі Уповноваженого органу. Відповідно до ч.5 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі», 05.04.2017 Відповідачем було допущено ТОВ «Автоком» до автоматичної оцінки за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Автоком» на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації та відповідності ТОВ «Автоком» кваліфікаційним критеріям, що підтверджується протоколом № 21/8 від 05.04.2017. 11.04.2017 тендерна пропозиція ТОВ «Автоком» за результатами автоматичної оцінки (аукціону) була визнана найбільш економічно вигідною та за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій Відповідач визначив ТОВ «Автоком» переможцем відкритих торгів на закупівлю: код ДК 016:2010 28.92.1 Машини i устаткування для гірничих робіт (код ДК 021:20-3 Бурове обладнання) установка горизонтально направленого буріння та прийняв рішення про намір укласти договір згідно з Законом України «Про публічні закупівлі», що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету Відповідача № 20/13 від 11.04.2017.

На виконання вимог ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» ТОВ «Автоком», як переможцем відкритих торгів, протягом 5 (пяти ) днів з дати оприлюднення відповідачем на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надав документи, що підтверджують відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених пунктами 2,3,5,6 і 8 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до положень статі 30 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

14 квітня 2017 року відповідачем був отриманий лист ОСОБА_3 місцевої прокуратури №2 № 04-07-3578 від 14.04.2017, в якому органом прокуратури були відображені зауваження щодо невідповідності тендерної пропозиції учасників, які були допущені до участі в аукціоні , а саме, вимогам до тендерної документації за процедурою відкриті торги щодо закупівлі: код ДК 016:2010 28.92.1 Машини i устаткування для гірничих робіт (код ДК 021:20-3 Бурове обладнання) установка горизонтально направленого буріння, номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2016-12-28-002023-b, зміст якого частково був прийнято до уваги тендерним комітетом відповідача при повторному розгляді тендерної пропозиції позивача на предмет відповідності умовам тендерної документації, а саме: щодо пропонування учасниками аукціону одного і того ж обладнання Vermeer (виробник Китай); щодо тотожності організації та складів запасних частин на вказане обладнання у м. Одесі, хоча у довідках про це учасниками не зазначено; щодо однакових фотокопій інструкцій, паспорту та фото на вказане обладнання тощо; щодо висновку про необхідність проведення робіт по обов'язковій сертифікації продукції в Державній системі сертифікації, які датовані 14.03.2017, та суміжні номера вказаного висновку, а також звернення обох учасників до вказаного органу наступного дня після зміни тендерної документації, а саме 14.03.2017 з заявами без номеру, та в цей же день отримані відповідні висновки; крім того потребує перевірці наявність відповідного дозволу або ж ліцензії у вказаного органу з сертифікації; щодо виду діяльності вказаних учасників, який не пов'язаний з поставкою, експлуатацією та ремонтом вказаного обладнання; щодо не розміщення у відкритому доступі документів на виконання п.п. 21. 22 додатку 2 до тендерної документації, що може свідчити про невідповідність учасників вимогам, зазначеним у тендерній документації; щодо недотримання учасниками п. 9 додатку 2 до тендерної документації відносно надання оригіналу довідки з обслуговуючого банку (банків) про наявність рахунків в банківських установах, виданої не більш ніж 10-денної давнини по відношенню до дати розкриття тендерних пропозицій, оскільки довідки завантажені допущеними учасниками в систему датовані банками 24 та 27 березин 2017 (остання довідка взагалі складена банком станом на 13.03.2017, а саме за 17 та 14 днів до дати розкриття (11.04.2017), при цьому і в аналогічних випадках щодо ТОВ «Спецтехмаркет», ПП «Інбудсервіс» стало підставою для відмови у допуску до аукціону, про що зазначено у відповідних протоколах тендерного комітету; щодо недотримання ТОВ «Автоком» вимог п. 1 розділу 3 та п. 8 додатку 2 тендерної документації відносно завантаження документів, що підтверджують правомочність уповноваженої особи учасника на підписання тендерної пропозиції та договору за результатами здійснення процедури закупівлі, (документи взагалі не надані), при цьому аналогічне порушення, яке допущене ТОВ «Мастер ОСОБА_5» та ПП «Інбудсервіс» стало підставою для відмови їм у допуску до аукціону (останнім документи надані, але є невідповідність в датах); щодо відсутності у довідках допущених до аукціону учасників відомостей про необхідне для виконання договору обладнання та матеріально-технічної бази.

Висновки, які викладені в листі ОСОБА_3 місцевої прокуратури №2 № 04-07-3578 від 14.04.2017, в частині, яка стосується внесення змін тендерним комітетом відповідача до тендерної документації, судом досліджені , а саме : протоколи засідань тендерного комітету відповідача, на підставі яких вносились зміни до тендерної документації та додатків до неї, тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі, вважає надуманими та такими, що обґрунтовано не були взяти до уваги тендерним комітетом відповідача при прийнятті рішення.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право з власної ініціативи внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж 7(сім) днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації. У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником розяснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів. Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

Зміни, яки вносились відповідачем до тендерної документації, у відповідності до ч.2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» були обумовлені виробничою необхідністю відповідача, уточненням вимог до потенційних учасників процедури закупівлі, намаганням виключити умови, які можуть бути кваліфіковані як дискримінаційні по відношенню до потенційних учасників процедури закупівлі, приймаючи до уваги технічну складність предмету закупівлі. Зміни до тендерної документації були внесені замовником в порядку та у спосіб, передбачені ч.2 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" та оприлюднені згідно до вимог ст. 10 вказаного Закону.

Крім того, внесення змін на стадії подання тендерних пропозицій, тобто на стадії процедури закупівлі, коли замовник не може знати про можливу кількість потенційних учасників процедури закупівлі, виключає будь-які твердження щодо забезпечення участі та перемоги у торгах учасників допущених до аукціону.

ОСОБА_3 місцевої прокуратури №2 № 04-07-3578 від 14.04.2017 в частині, яка стосується факту змови учасників та тендерного комітету відповідача, яких було допущено до аукціону документації є необґрунтованим, у звязку з тим, що твердження про відсутність як такого аукціону під час торгів між вказаними учасниками є невірним. Оскільки, відповідно до ч.1 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі», оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону, замовник не має відношення до перебігу аукціону, оскільки він здійснюється системою автоматично.

ОСОБА_3 місцевої прокуратури №2 № 04-07-3578 від 14.04.2017 в частині, яка стосується наявності у тендерних пропозиціях учасників допущених до аукціону порушень, які стали підставою для відхилення пропозицій інших учасників документації є необґрунтованим та є наслідком невірного тлумачення норм Закону.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону. Тендерна пропозиції ПП "Інбудсервіс" та ТОВ «Спецтехмаркет» була сформована таким чином, що на стадії розкриття інформації про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та технічний опис предмету закупівлі до перегляду була доступна інформація стосовно запропонованої ПП "Інбудсервіс" та ТОВ «Спецтехмаркет» цінової пропозиції. За таких умов до розкриття тендерних пропозицій є доступною до перегляду інформація щодо ціни одного з учасників процедури закупівлі. Враховуючи наведене, розкриття тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, в частині інформації про ціну на етапі, коли розкривається лише частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, є порушенням вимог ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі".

Аналогічна позиція міститься в рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №1986-р/пк-пз від 09.12.2016 (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2016-10-12-001262-b), що є органом адміністративного оскарження у сфері публічних закупівель

Вимог щодо надання дилерського договору тендерна документація не містить, однак ТОВ «Мастер ОСОБА_5» надав дилерський договір надання прав на поширення товару, як підтвердження взаємовідносин з виробником товару, що пропонувався у тендерній пропозиції, але не в повному обсязі /без додатків, що не дозволяє сформувати висновок щодо наявних взаємних правовідносин між дилером та учасником процедури закупівлі - ТОВ «Мастер ОСОБА_5» на території України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.27 Закону України «Про публічні закупівлі» під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону, тому визначення статусу документів як «Конфіденційні», здійснюється виключно учасниками при роботі на веб-порталі Уповноваженого органу і оцінку цим документам дає електронна система, а не відповідач. Документи згідно п.п.21, 22 додатку 2 тендерної документації надані учасниками на розгляд тендерного комітету відповідача. Надання учасниками окремим документам статусу «Конфіденційні» є виключно компетенцією учасника, що передбачено Законом України «Про публічні закупівлі». Законом не передбачено право тендерного комітету замовника процедури закупівлі здійснювати оцінку тендерних пропозицій учасників в залежності від статусу документів, який присвоєно учасниками у встановленому Законом порядку.

При розгляді тендерних пропозицій та допуску їх до аукціону/оцінки системою тендерний комітет зобовязаний керуватися відповідністю тендерних пропозицій ст.16, 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовами тендерної документації у їх сукупності, а оцінка тендерних пропозицій за ціною здійснюється виключно електронною системою.

Заперечення відповідача відносно того, що тендерним комітетом підприємства були частково враховані зауваження до процедури закупівлі, які викладені в листі ОСОБА_3 місцевої прокуратури №2 № 04-07-3578 від 14.04.2017 судом не приймаються до уваги, як такі, що не відповідають закону та матеріалам справи.

Закон України "Про публічні закупівлі" не містить підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі у звязку зі схожістю виробників товару, або пропонуванням однакової марки товару оскільки це є прямим порушенням принципів здійснення публічних закупівель. Згідно ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами, як: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Судом досліджено тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі ТОВ«Будівельна компанія «Техекс» та позивача, які містяться в матеріалах справи, з яких вбачається, що виробничі потужності виробників товару, який є предметом закупівлі та запропоновано вказаними учасниками, знаходяться в різних регіонах КНР. Виробник товару, який запропоновано позивачем знаходиться у місті Пекін, а виробник товару, який запропоновано ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» у місті Тяньзінь, що підтверджується Таблицями про відповідність запропонованого учасником товару вимогам технічного завдання відповідно до вимог Додатку 4.1. тендерної документації. Виходячи зі змісту тендерної пропозиції позивача, їм запропоновано товар - установка горизонтально-направленого буріння VERMEER VBM D60X90. Іншим учасником аукціону - ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» запропоновано - VERMEER D60X90 R&P Navigator. Дані обставини свідчать не про пропонування одного і того ж обладнання, а лише про обладнання однакової марки, що підтверджують цінові пропозиції. Офіційним представником на території України компанії Vermeer є ТОВ «ЄФІС» (), місцезнаходження якого 65033, Одеська обл., м. Одеса, вул. Мельницька, буд.29. З аналізу матеріалів тендерних пропозицій позивача та ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» вбачається, що останні містять інформацію, яка підтверджує наявність правовідносини з ТОВ «ЄФІС» (), у звязку з чим в довідках про склади запасних частин зазначено інформацію, що стосується адреси місцезнаходження ТОВ «ЄФІС» (), як офіційного представника на території України компанії Vermeer, однак жодним чином не свідчить про наявність будь-якої змови між позивачем та ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» (). До того ж факт співпадінння інформації в окремих документах позивача та ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» свідчать виключно про те, що марка товарів, який вони пропонують одна і та ж. Тому відсутні будь-які підстави стверджувати про тотожні організації, оскільки єдиним офіційним представником на території України компанії Vermeer є ТОВ«ЄФІС» ().

Оскільки виробником товару, що є предметом закупівлі є компанія Vermeer цілком очевидно, що і фото товару, і фотокопії інструкцій дублюють інформацію, а не є однаковими, тому що товар, який пропонується учасниками, а саме його марка співпадають. Також, жодним чином не можна погодитися з твердженням, що позивачем та ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» надано однакові копії фотозображень товару, що є предметом закупівлі це спростовують надані в складі тендерних пропозицій фото товару. Надуманим є твердження щодо надання однакових паспортів на товар позивачем та ТОВ «Будівельна компанія «Техекс», оскільки вони не надавалися учасниками закупівлі у складі тендерних пропозицій.

Відповідно до вимог п.15 Додатку 2 тендерної документації позивач повинен був надати сертифікат відповідності або свідоцтво про визнання Системи сертифікації УкрСЕПРО, виданий і завірений підписом та печаткою органу з сертифікації відповідної галузі акредитації/ або їх копії завірені органом, який видав сертифікат (свідоцтво)/ або територіальним центром стандартизації, метрології та сертифікації/або їх копії завірені Учасником /або довідку органу сертифікації, про відсутність продукції в «Переліку продукції, що підлягає обовязковій сертифікації в Україні» (дата видачі довідки з органу сертифікації не раніше 01.01.2017 року), оформлена Учасником відповідно до вимог тендерної документації. Оскільки відповідно до положень наказу № 28 від 01.02.2005р.Держспоживстандарту України і зареєстровано в Міністерстві юстиції України 04.05.2005 р. за № 466/10746, а також згідно змін до нього, які зареєстровані в Міністерстві юстиції України 13.02.2007 р. за № 123/13390 продукція - бурова установка D60x90 VBM, код УКТ ЗЕД НОМЕР_1, що реалізується на території України, не підлягає обовязковій сертифікації в Україні відповідно до вимог чинного законодавства, що підтверджується висновком про необхідність проведення робіт щодо обовязкової сертифікації продукції в Державній системі сертифікації, який був наданий позивачем на виконання п.15 Додатку 2 тендерної документації та виданий ТОВ "НПП МІЖНАРОДНІ СТАНДАРТИ І СИСТЕМИ" (), який є органом із сертифікації «Міжнародні стандарти і системи», що підтверджується свідоцтвом про призначення № UA.P.066 від 11.03.2013р. та свідоцтвом про уповноваження № UA.PN.066 від 11.03.2013 р. Суміжні номери висновків про необхідність проведення робіт щодо обовязкової сертифікації продукції в Державній системі сертифікації надані позивачем та ТОВ «Будівельна компанія «Техекс», а також звернення останніх до вказаного органу наступного дня після зміни тендерної документації, а саме 14.03.2017, не обовязково підтверджує змову, оскільки не доведено що вони брали ці довідки в один і той же час.

Повний перелік видів господарської діяльності позивача, а також тих, що пов'язані з поставкою, експлуатацією та ремонтом вказаного обладнання зазначено у статуті підприємства, копію якого надано в складі тендерної пропозиції, а саме у статті 4. Мета та предмет діяльності. Даний факт повністю спростовує твердження відповідача відносно відсутності окремих видів діяльності у позивача та невідповідності їх предмету закупівлі.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень ч.4 ст. 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом. У звязку з чим, позивач скористався правом наданим йому чинним законодавством та визначив частину документів тендерної пропозиції, що стосуються п.п.21-22 Додатку 2 тендерної документації, конфіденційними. Також, цим правом скористалися і ніші учасники процедури закупівлі, а саме ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» по п.п.21-22 Додатку 2 тендерної документації, а також ТОВ «Спецтехмаркет» по п.п. 3,8,9 Додатку 2 тендерної документації. Оскільки ця інформація визнана конфіденційною, вона не є відкритою для загального доступу на веб-порталі Уповноваженого органу, однак це не означає що вона не надана, оскільки замовник має можливість відкрити дану інформацію та відповідно до неї прийняти рішення за процедурою закупівлі.

Відповідно до вимог ч.5. ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через пять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій. Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції. Тобто, фактичною датою розкриття тендерних пропозицій є кінцева дата подання тендерних пропозицій - 29 березня 2017 17:00, а не дата початку аукціону - 11 квітня 2017. У звязку з цим, учасниками, що були допущені до аукціону/оцінки були виконані вимоги п. 9 додатку 2 тендерної документації, що підтверджується відповідними довідками з банків. Щодо надання довідки з обслуговуючого банку позивачу станом на 13.03.2017, не свідчить про будь-яку невідповідність її вимогам тендерної документації, оскільки відповідно до вимог п.9 Додатку 2 тендерної документації позивач повинен був надати оригінал довідки з обслуговуючого банку (банків) про наявність рахунків в банківських установах виданої не більш ніж 10-денної давнини по відношенню до дати розкриття тендерних пропозицій. Саме ця вимога і була виконана позивачем, оскільки дата видачі довідки з обслуговуючого банку позивача 27.03.2017, що не перевищує 10 денного строку по відношенню до дати розкриття тендерних пропозицій, тобто, 29.03.2017. Тендерні пропозиції інших учасників - ТОВ «Спецтехмаркет» та ПП «Інбудсервіс» містять довідки з обслуговуючих банків саме з порушенням термінів, встановлених п.9 Додатку 2 тендерної документації.

Відповідно до п. 8 Додатку 2 тендерної документації, позивач повинен був надати копії документів, що підтверджують правомочність уповноваженої особи учасника на підписання тендерної пропозиції та договору за результатами здійснення процедури закупівлі (виписка з протоколу засновників про призначення директора, президента, голови правління або копія рішення власників чи акціонерів про визначення його керівником; копія рішення власників чи акціонерів про призначення його на посаду; наказ; довіреність, доручення або інший документ), завірені учасником відповідно до вимог тендерної документації. На виконання вимог п. 1 розділу 3 та п.8 Додатку 2 тендерної документації позивачем було надано інший документ, що підтверджує правомочність уповноваженої особи директора ОСОБА_1, а саме довідку з Головного управління статистики у Харківській області де міститься інформація щодо керівника позивача.

Відповідно до ст.ст.7-13 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 №755-IV обмін інформацією між органом статистики та Єдиним державним реєстром юридичних, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань здійснюється в електронній формі у день проведення реєстраційних дій. Таким, чином інформація, яка надана позивачем на підтвердження правомочності уповноваженої особи є достовірною та актуальною. Тому, відхилення тендерної пропозиції позивача на цій підставі є незаконним, оскільки суперечить вимогам п.8 Додатку 2 тендерної документації, бо перелік документів про підтвердження правомочності уповноваженої особи є невичерпним та містить вказівку «або інший документ».

На виконання вимог п. 14 Додатку 2 тендерної документації позивачем та ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» було подано довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що є достатніми для поставки товару, в якій було зазначена інформація щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази. Форма цієї довідки відповідно до вимог тендерної документації є довільною, вимог щодо будь-яких її особливих реквізитів тендерна документація не містить.

Відповідно до вимог ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює: підтримання публічного обвинувачення в суді, організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; здійснює представництво інтересів держави в суді у випадках і в порядку, що визначені законом.

За змістом ч.3 ст.7. Закону України «Про публічні закупівлі», Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України, органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Тобто, органи прокуратури не уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель. Представництво інтересів держави, за наявності підстав, здійснюється виключно в судовому порядку.

Частиною 2 ст. 30 Закону України "Про державні закупівлі" передбачено виключний перелік підстав відхилення тендерної пропозиції саме переможця торгів (аукціону): якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

28.04.2017 Відповідачем, згідно протоколу засідання тендерного комітету №21/14 від 28.04.2017, було відхилено тендерну пропозицію Позивача, якого вже було визнано переможцем торгів, на підставі п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», у звязку з невідповідністю тендерної пропозиції умовам тендерної документації, що не відповідає вимогам ч.5 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки на цьому етапі процедури закупівлі Замовнику не надано повноважень щодо відхилення тендерної пропозиції переможця відкритих торгів на підставі не відповідності тендерної пропозиції останнього вимогам тендерної документації.

Закон України "Про публічні закупівлі" не містить такої підстави щодо скасування тендерним комітетом замовника власного рішення про визначення переможця торгів, як звернення, лист або інший акт реагування органів прокуратури.

Вищенаведені обставини призвели до того, що з дійсним переможцем торгів -ТОВ Автоком за процедурою відкриті торги щодо закупівлі: код ДК 016:2010 28.92.1 Машини i устаткування для гірничих робіт (код ДК 021:20-3 Бурове обладнання) (установка горизонтально направленого буріння) (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2016-12-28-002023-b), у відповідності до ст. 32 Закону України "Про здійснення державних закупівель" договір про закупівлю не укладено, що є порушенням принципів публічних закупівель, визначених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», в тому числі добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Вказаних принципів при проведені процедури закупівлі Замовник не дотримувався, оскільки тендерну пропозицію ТОВ «Автоком» було необґрунтовано відхилено всупереч чинному законодавству України.

Таким чином, відповідач при прийнятті рішення щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Автоком» порушив вимоги ст.3, ст.7, ст. 28, ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», що стало приводом звернення до суду ТОВ Автоком за захистом порушених відповідачем прав.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Будь-яки докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Постановою пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 "Про судове рішення" роз'яснено, що рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні, чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується ст. 49 ГПК України. Судовий збір покладається: у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо господарським судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін. Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.19, 124, 129 Конституції України, ст.ст.1,4,12,22,33,34,38,49,75, 82-85 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

Скасувати рішення тендерного комітету Комунального підприємства "Харківводоканал" , м.Харків-13, вул. Шевченка,2, п/р НОМЕР_2, оформленого протоколом №21/14 від 28.04.2017, про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Автоком", , м. Харків-176, вул. Єнакіївська, буд.19/318, п/р 2701 в ПАТ "Альфа-банк", за процедурою - відкриті торги щодо закупівлі: код ДК 016:2010-28.92.1 Машини і устаткування для гірничих робіт (код ДК 021:2015-43130000-3 Бурове обладнання), установка горизонтально направленого буріння, номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2016-12-28-002023-b;

Скасувати рішення тендерного комітету Комунального підприємства "Харківводоканал" , м.Харків-13, вул. Шевченка,2, п/р НОМЕР_2, оформленого протоколом № 21/15 від 28.04.2017 року, про визнання ТОВ «Будівельна компанія «Техекс», переможцем за процедурою - відкриті торги щодо закупівлі: ДК 016:2010 - 28.92.1 Машини і устаткування для гірничих робіт (код ДК 021:2015-43130000-3 Бурове обладнання), установка горизонтально направленого буріння, номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2016-12-28-002023-b;

Зобовязати Комунальне підприємство "Харківводоканал" , м.Харків-13, вул. Шевченка,2, п/р НОМЕР_2 в особі тендерного комітету відновити процедуру закупівлі з моменту попереднього законного рішення, оформленого проколом № 20/13 від 11.04.2017 року засіданні тендерного комітету КП "Харківводоканал", про визнання ТОВ "Автоком" переможцем за процедурою - відкриті торги щодо закупівлі: код ДК 016:2010-28.92.1 Машини і устаткування для гірничих робіт (код ДК 021:2015-43130000-3 Бурове обладнання) установка горизонтального направленого буріння, номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2016-12-28-002023-b;

Зобовязати Комунальне підприємство "Харківводоканал" , м.Харків-13, вул. Шевченка,2, п/р НОМЕР_2 укласти з ТОВ "Автоком" , м. Харків-176, вул. Єнакіївська, буд.19/318, п/р 2701 в ПАТ "Альфа-банк", договір про закупівлю код ДК 016:2010-28.92.1 Машини і устаткування для гірничих робіт (код ДК 012:2015 - 43130000-3 Бурове обладнання), установка горизонтального направленого буріння, номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2016-12-28-002023-b.

Стягнути з Комунального підприємства "Харківводоканал" , м.Харків-13, вул. Шевченка,2, п/р НОМЕР_2 на користь ТОВ "Автоком" , м. Харків-176, вул. Єнакіївська, буд.19/318, п/р 2701 в ПАТ "Альфа-банк" 7200, 00 грн. судового збору.

Скасувати заходи забезпечення позову.

Повне рішення складено 23.05.2017 р.

Суддя ОСОБА_6