КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" травня 2017 р. Справа№ 911/1472/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Руденко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі Петрик М.О.

за участю представників:

від позивача: Корнєєва А.В. - представник за довіреністю від 05.07.2016 року;

від відповідача: Коновалов О.С. - представник за довіреністю від 17.05.2017 року;

Власенко С.Г. - представник за довіреністю від 17.05.2016 року,

розглянувши у відкритому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Київобленерго»

на рішення Господарського суду Київської області від 30.01.2017 року

у справі № 911/1472/16 (суддя Шевчук Н.Г.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Київобленерго»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Бишів-Агро»

про стягнення 74 368, 96 грн.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «Київобленерго» звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Бишів-Агро» про стягнення вартості необлікованої електричної енергії 74368,96грн за період з 15.11.2012 по 10.08.2015 по договору про постачання електричної енергії №220055210 від 22.06.2012, яка донарахована на підставі акту технічної перевірки №156384 від 21.10.2015, якою встановлено, що недооблік приладу обліку складає 85% у зв'язку з наявністю шунтуючих перемичок трансформаторів струму у блоці КІ, що занижує покази засобу обліку.

Рішенням господарського суду Київської області від 08.07.2016 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.09.2016 року, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 24.11.2016 року постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.09.2016 року та рішення господарського суду Київської області від 08.07.2016 року скасовано та направлено справу № 911/1472/16 на новий розгляд.

Постанова Вищого господарського суду України мотивована тим, що судами попередніх інстанцій не наведено висновків щодо впливу шунтуючих перемичок на комерційний облік електричної енергії або на позаоблікове споживання електричної енергії через їх встановлення, чи мала місце фактична крадіжка позивачем електричної енергії через зниження показників засобі обліку або споживання її поза приладами обліку.

За результатами повторного розгляду справи, рішенням Господарського суду Київської області від 30.01.2017 року відмовлено у задоволенні позову.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не повно з'ясував обставини справи та прийшов до суперечливих висновків, оскільки відповідач визнав, що йому було відомо про шунтуючі перемички, які було встановолено з його відома та з рішенням комісії він погодився (протокол № 0134 від 28.10.2015 року).

Ухвалою Київського апеляційного господарського від 03.04.2017 року колегією суддів: головуючий суддя - Дідиченко М.А., судді Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Київобленерго» прийнято до розгляду та призначено до розгляду на 23.05.2016 року.

Представник позивача у судовому засіданні 23.05.2017 року підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні 23.05.2017 року заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив суд рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до пункту 5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 22.06.2012 року між Публічним акціонерним товариством «АЕС Київобленерго» (надалі - постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Бишів-Агро» (надалі - споживач) був укладений договір про постачання електричної енергії №220055210 від 22.06.2012 щодо постачання електричної енергії за адресою: Київська область, Макарівський район, с. Бишів, вул. Комсомольська, 60, відповідно до умов якого позивач продає електричну енергію відповідачу для забезпечення потреб електроустановок, а відповідач оплачує позивачу вартість використаної ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами договору.

15.11.2012 сторонами підписаний акт про передачу на відповідальне зберігання приладу обліку та пломб, встановлених на ньому.

Згідно підпункту 5 пункту 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору.

Відповідно до пункту 1.2 ПКЕЕ контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства електроустановок" та іншим нормативно-технічним документам (пункт 1.2 ПКЕЕ).

Згідно пункту 3.33 ПКЕЕ електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку.

Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

10.08.2015 року представниками позивача проводилася перевірка дотримання відповідачем вимог Правил користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ), за результатами якої було складено акт про порушення №К030656, в якому зазначено, що відповідач порушив пункт 6.40 ПКЕЕ, встановивши шунтуючі перемички трансформаторів струму в блоці КІ, що занижує покази засобу обліку, виявити які представник позивача під час проведення контрольного огляду не мав можливості (пункт 3.1.1 Методики).

Згідно п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656).

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

В Акті про порушення № К 030656 від 10.08.2015 не вказано уповноваженої особи відповідача, яка була присутня при здійсненні технічної перевірки, а наприкінці акту лише зазначено, що споживач відмовився від підписання акту. Акт про порушення № К 030656 від 10.08.2015 за результатами проведеної технічної перевірки було направлено відповідачу листом вих. № 315 від 21.08..

Також, 10.08.2015 року представниками ПАТ "Київобленерго" складений акт №104423 технічної перевірки засобів обліку на виробничому майданчику відповідача, в якому зазначено, що електролічильник недораховує 80,7% спожитої електроенергії.

Згідно п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

Відповідно до п. 6.43 ПКЕЕ кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачем на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

На засіданні комісії 02.09.2015 року по розгляду акту №К030656 від 10.08.2015 року про порушення ПКЕЕ прийнято рішення, яке оформлено протоколом №0080 від 02.09.2015, про розрахунок акту згідно пункту 2.1.3 Методики за період 997 днів з 16.11.2012 по 10.08.2015.

Так, колегією суддів встановлено, що у протоколі зазначено, що споживачем порушено п. 6.40 ПКЕЕ встановлення шунтуючих перемичок трансформаторів струму в боці КІ, що занижує покази засобу обліку, виявити які під час проведення контрольного огляду не має можливості (п. 3.1.1 Методики). У протоколі зазначено, що порушення сталося з вини споживача та вчинено прихованим способом.

На засіданні комісії був присутній представник відповідача (споживача), який у протоколі зазначив, що передані на зберігання відповідачу пломби не пошкоджені, втручань у роботу лічильника або підстанції відповідач не здійснював, лічильник встановлений і підключений працівниками РЕС, тому відповідач (споживач) з рішенням комісії не згоден.

За результатами розгляду акту №К030656 від 10.08.2015 року відповідачу було вручено рахунок на суму 1 445 407, 76 грн. донарахованої електроенергії.

В подальшому 21.10.2015 року представниками ПАТ "Київобленерго" у присутності представника споживача проведена технічна перевірка розрахункового засобу обліку електричної енергії, яка оформлена актом №156384.

Комісією зроблений висновок, що вторинні струмові кола закорочені в блоці КІ шунтуючими перемичками, при даному положенні яких недооблік складає - 85%. В акті зазначено, що похибка розрахункова, отримана за допомогою зразкового лічильника.

Відповідно до протоколу засідання комісії від 28.10.2015 по розгляду акту №К030656 від 10.08.2015 про порушення ПКЕЕ комісією за результатами розгляду документів, в тому числі фотографій, актів техперевірки №156383, №156384 від 21.10.2015, вирішено зробити перерахунок акту, провести донарахування спожитої електроенергії за період з 15.11.2012 по 10.08.2015 на підставі акту технічної перевірки №156384 від 21.10.2015, розрахунок додаткових збитків не проводити.

Колегією суддів встановлено, що в даному протоколі про порушення споживачем ПКЕЕ, про наявність вини споживача та про спосіб вчинення порушення не вказано.

Відповідно до розрахунку спожитої та не врахованої лічильником електроенергії на підставі акту технічної перевірки №156384 від 21.10.2015 споживачу ТОВ "Бишів-Агро" донараховано 74 368, 96 грн., про стягнення яких позивач звернувся до суду першої інстанції із даним позовом.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст. 236 ГК України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких - встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з ч. 2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі й інші оперативно-господарські санкції.

За змістом ст.ст. 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Пленуму Вищого господарського суду України "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання" від 16.12.2015 № 3.

Недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (п. 1.2 ПКЕЕ).

Також у вказаній постанову Пленуму Вищого господарського суду України зазначено, що вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції у відповідності з вимогами Методики.

Пунктом 2.3.3 договору №220055210 від 22.06.2012 року встановлено, що споживач зобов'язаний оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатку №4 "Порядок розрахунків за активну електроенергію" та додатку №6 "Порядок зняття показників розрахункових приладів обліку електричної енергії ат форма звіту споживача про покази приладів обліку".

Відповідно до акту про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому, від 15.11.2012 працівниками позивача під час виконання робіт по заміні на об'єкті відповідача (виробничий цех), що розташований за адресою: с.Биків, вул..Комсомольська, 60, підключений до ТП№831 був встановлений 3-фазний лічильник №05024965, по завершенню роботи споживачу передані на зберігання встановлені енергокомпанією пломби.

Оскільки, з боку відповідача не було допущено порушень ПКЕЕ - не були порушені передані йому на зберігання по вказаному акту пломби, не була порушена цілісність приладу обліку, не було втручання у його роботу, то виявлені позивачем при перевірці 10.08.2015 шунтуючі перемички, вказані в акті №К030656 від 10.08.2015, були в наявності і на момент встановлення цього лічильника 15.11.2012.

Лічильник був встановлений, опломбований позивачем, а значить був придатний для належного обліку електроенергії, спожитої відповідачем.

Посилання апелянта на те, що відповідач в протоколі № 0134 від 28.10.2015 року визнав, що він був обізнаний про шунтуючі перемички, які було встановлено з його відома, то колегія суддів зазначає, що підписання відповідачем протоколу № 0134 від 28.10.2015 року не свідчить про вищевказані факти.

Крім того, як вбачається із тексту протоколу № 0134 від 28.10.2015 року, відповідач зазначив, що порушення існувало не з їхньої вини. Шунтуючі перемички встановлено представниками ПАТ «Київобленерго», опломбовано клемму колодку та закрито дверці, які також опломбовано. Пломби не порушено.

До того ж, колегія суддів зазначає, що проведення судової експертизи з метою встановлення чи впливали шунтуючі перемички на комерційний облік електроенергії або на поза облікове споживання електричної енергії через їх наявність не вбачається за можливе по причині відсутності лічильника у стані, який був виявлений при перевірці 10.08.2015, про проведення якої складений акт №К030656.

Технічна перевірка розрахункового засобу обліку електричної енергії, якою позивач з використанням зразкового лічильника встановив недооблік 85%, проведена не 10.08.2015 (в момент виявлення шунтуючих перемичок), а 21.10.2015.

Також, колегією суддів встановлено, що підтвердженням позиції відповідача щодо відсутності з його боку необлікованого споживання електроенергії є надані позивачем довідки про споживання електроенергії по договору №220055210 від 22.06.2012 ТОВ "Бишів-Агро" за період з січня 2013 року по червень 2016 року, відповідно до яких обсяг споживання відповідачем електричної енергії в період наявності в лічильнику шунтуючих перемичок і обсяг споживання після їх видалення не відрізняються один від одного на визначені позивачем 85%.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що доводи позивача грунтуються на припущеннях, наявність позаоблікового споживання відповідачем електроенергії та його обсяг не підтверджені належними доказами, а тому підстави для задоволення позову відсутні.

За таких обставин висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду Київської області від 30.01.2017 року у справі № 911/1472/16 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно із ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Київобленерго» на рішення Господарського суду Київської області від 30.01.2017 року залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 30.01.2017 року у справі № 911/1472/16 - без змін.

3. Матеріали справи № 911/1472/16 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді М.А. Руденко

Є.Ю. Пономаренко