ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

11.05.2017 Справа № 904/1438/15

За позовом Публічного акціонерного товариства "УМАНЬАВТОДОР", м. Вінниця

до Товариства з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ", м. Дніпро

про стягнення 336694, 94 грн.

Головуючий колегії ОСОБА_1

Суддя Воронько В.Д.

Суддя Мельниченко І.Ф.

При секретарі судового засідання Хавіна О.С.

Представники:

Від Позивача: представник не з'явився

Від Відповідача: представники ОСОБА_2, довіреність № б/н від 15.03.2016 р.,

ОСОБА_3, довіреністю № б/н від 15.08.2016р.

СУТЬ СПОРУ:

Публічне акціонерне товариство "УМАНЬАВТОДОР" (далі-Позивач) звернулось з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" (далі-Відповідач), в якому просить господарський суд стягнути з Відповідача на свою користь невикористаний аванс в сумі 241269,27 грн., пеню в розмірі 13525,30 грн., інфляційні втрати 49452,72 грн., 1% генпідрядних послуг 16460,02 грн., 3% річних 15987,63 грн. та судовий збір у розмірі 6733,90 грн.

В обґрунтування позову Позивач посилається на те, що за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя за державні кошти він перерахував Відповідачу аванс на загальну сум 1899821,38 грн., який підлягав використанню останнім відповідно до додаткової угоди №8/2а від 19.10.2012року до 31.12.2012року. Відповідач виконав роботи на суму 1658552,11грн., решта невикористаної суми авансу підлягає поверненню. На підставі додаткової угоди №8/2а від 19.10.2012року Позивач нарахував на суму неповернутого авансу пеню на суму 13525,30грн. за період прострочки з 01.01.2013 року по 30.06.2013 року, інфляційні втрати на суму 49452,72грн. за період січень 2013 року - листопад 2014року та 3 % річних на суму 15987,63грн. за період прострочки з 01.01.2013року по 19.11.2014року.

16.03.2015р. Відповідач подав заяву про застосування строку позовної давності (а.с. 74-75 Т.1), в якій просить суд врахувати положення ст.ст. 258, 267 ЦК України та застосувати позовну давність щодо вимог Позивача - ПАТ "УМАНЬАВТОДОР" про стягнення пені в розмірі 13525,30 грн. за період з 01.01.2013р. по 30.06.2013р.

Відповідач позов не визнав, вказує на те, що ним повністю використаний аванс шляхом проведення робіт і придбання матеріалів. Так, у відзиві на позов вказує наступне:

ПАТ "Уманьавтодор" за платіжними дорученнями №3689 від 05.11.2012 року, №2214 від 20.07.2012 року, №2034 від 09.07.2012 року, №2797 від 03.09.2012 року та №2532 від 06.08.2012 року перерахував кошти з призначенням платежу: на закупівлю матеріалів для виконання робіт за додатковими угодами № № 4, 5, 6, 9, до договору №1 від 25.01.2012 року, а також листами № № 0511/2012 від 05.11.2012 року, 1807/12 від 18.07.2012 року, 3108/12 від 31.08.2012 року, 0608/12 від 06.08.2012 року;

в платіжному дорученні №1284 від 01.06.2012 року як призначення платежу зазначено: "За винос мереж зв'язку та сигналізації залізниці із зони будівництва згідно листа № 3005/12 від 30.05.2012 року";

призначенням платежу за платіжним дорученням №1570 від 13.06.2012 року є: "За винос мереж зв'язку та сигналізації залізниці із зони будівництва згідно листа № 1106/12 від 11.06.2012 року";

щодо платіжного доручення №1775 від 22.06.2012 року, то призначенням платежу є: "Аванс на улаштування гілок від оглядових колодязів дощової каналізації згідно додаткової угоди № 3 до договору № 1 від 26.01.2015 року та листа № 2106/12 від 21.06.2012 року";

проте, проаналізувавши листи №3005/12 від 30.05.2012 року та №1106/12 від 11.06.2012 року, Відповідач вважає, що грошові кошти перераховувались не за роботи, вказані в даних платіжних дорученнях, а на закупівлю матеріалів для робіт по цих об'єктах, про що прямо вказано в цих листах;

відповідно до абз. 2 п.п. 6.3.3 п. 6.3 Договору №1 від 25.01.12р. закупівлю, одержання, складування, збереження необхідних для виконання робіт матеріалів, устаткування та інших ресурсів здійснює Субпідрядник. Отже, відповідно до умов договору №1 від 25.01.12р. ТОВ ЕГ "Континент" на отримані аванси від ПАТ "Уманьавтодор" повинен закуповувати необхідні для виконання робіт матеріали, устаткування та інші ресурси;

до того ж, Відповідач звертає увагу суду на той факт, що Позивач в позовній заяві не заперечує проти того, що роботи ТОВ ЕГ "Континент" було виконано та передано ПАТ "Уманьавтодор";

також відповідно до умов Договору сторони передбачили, що генпідрядник здійснює розрахунки за виконані роботи з субпідрядником протягом 30 календарних днів після підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та довідок про вартість виконання будівельних робіт /та витрат (форма №КБ-3) та за умови отримання коштів від замовника (Служби автомобільних доріг у Запорізькій області). Генпідрядник здійснює розрахунки за виконані субпідрядником роботи за Договором шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок Субпідрядника (п. 4.2. Договору № 1 від 25.01.2015 року);

акти виконаних робіт Субпідрядником - ТОВ ЕГ "Континент" були підготовлені і передані для підписання уповноваженому представнику Замовника та Генпідрядника. Проте, до сьогоднішнього дня вказані Акти залишаються непідписаними Замовником та Генпідрядником;

Відповідач неодноразово звертався до Позивача з пропозиціями підписати Акти виконаних робіт, про що свідчать листи ТОВ ЕГ "Континент" до ПАТ "Уманьавтодор" з відповідними відмітками про їх отримання. При цьому Відповідач зазначав, що роботи виконано якісно і в повному обсязі, об'єкти фактично експлуатуються, претензій від ПАТ "Уманьавтодор" щодо будь-яких недоліків не поступало;

крім того, Позивач не звертався до Відповідача з вимогою про усунення допущених недоліків у виконаних останнім роботах;

умовами Договору сторони визначили, що Генпідрядник має право достроково розірвати Договір у разі невиконання зобов'язань Субпідрядником, повідомивши про це його у строк 15 робочих днів (пп. 6.2.1. п. 6.2. Договору № 1 від 25.01.2015 року). В пп. 6.2.5. п. 6.2. Договору № 1 від 25.01.2015 року також зазначено, що Генпідрядник може призупинити дію цього Договору або Договір може бути розірваний односторонньо за ініціативою Генпідрядника за обставини відставання з вини Субпідрядника щодо строків виконання робіт більш ніж на один місяць. Однак, Позивач від договору не відмовлявся, що також свідчить про той факт, що його цілком влаштовували строки здавання робіт;

також слід зазначити, що, повертаючи Акти виконаних робіт, Позивач не посилається на невиконання робіт, які було визначено Відповідачем в Актах, а посилається лише на відсутність в повному обсязі документів, необхідних для підтвердження вартості та якості виконаних робіт;

до того ж, Позивач просить суд стягнути з Відповідача пеню в розмірі 13525,30 грн. за період з 01.01.2013 року по 30.06.2013 року. Однак, до вимог Позивача про стягнення пені Відповідач просить застосовувати спеціальну позовну давність в один рік. Оскільки в ч.3 ст. 267 ЦК України зазначено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення, Відповідач 13.03.2015 року подав до суду заяву про застосування строку позовної давності.

01.04.15р. Відповідач подав письмові пояснення, в яких вказує на те, що ПАТ "Уманьавтодор" за платіжними дорученнями, на які вони посилаються як на факт надання Відповідачу авансу за Договором, предметом якого є роботи (п. 1.1 Договору), перерахував кошти з призначенням платежу: на закупівлю матеріалів для виконання робіт. Як передбачено умовами Договору №1 Відповідач здійснив закупівлю матеріалів, необхідних для здійснення робіт, обумовлених договором. ТОВ ЕГ "Континент" виконав всі, обумовлені Договором №1 від 25.01.2012 року та Додатковими угодами до нього роботи, витративши при цьому матеріали, які закуповувались ним задля цього на кошти, перераховані ПАТ "Уманьавтодор" як аванс на закупівлю матеріалів для виконання робіт, а також з метою дотримання абз. 2 п.п. 6.3.3. п. 6.3 Договору № 1 від 25.01.2012 року. Позивач в позовній заяві також не заперечує проти того, що роботи ТОВ ЕГ "Континент" було виконано та передано ПАТ "Уманьавтодор". Об'єкти, побудова яких була призначена ТОВ ЕГ "Континент", прийняті відповідними експлуатуючими організаціями та їх технічними службами; необхідна технічна виконавча документація підготовлена, відповідним чином оформлена, підписана всіма Сторонами і передана Генпідряднику та Замовнику, що підтверджується документами, копії яких наявні в матеріалах справи (а.с. 118 -253 Т.1, 1-58 Т.2). Станом на поточний момент Генпідрядник фактично експлуатує об'єкти, виконані ТОВ ЕГ "Континент"; акти виконання робіт на загальну суму 621211,07 грн. не приймаються і не підписуються Генпідрядником незважаючи на неодноразові звернення керівництва ТОВ ЕГ "Континент". Від ПАТ "Уманьавтодор" з червня 2012 року по листопад 2012 року ТОВ ЕГ "Континент" отримано аванс на закупівлю матеріалів на загальну суму 330 000,00 гривень; витрачено на придбання необхідних будівельних матеріалів для виробництва робіт згідно з актами виконаних робіт на загальну суму 359721,73 гривень. Придбання матеріалів підтверджено копіями товарних накладних та доданими до них копіями протоколів випробувань, паспортів та сертифікатів якості від постачальників. Неодноразово направлялися листи з проханням підписання актів виконаних робіт.

08.04.15р. Позивач електронним зв'язком на адресу суду направив додаткові пояснення (а.с. 78-81 Т.2), зазначивши про наступне:

Додатковим угодами № 9, № 5, № 6, № 4, № 5, № 3 та листами № 1106/12, № 3005/12 було змінені окремі пункти Договору № 1 від 25 січня 2012 року, а саме змінено предмет даного Договору. Крім того, звертає увагу суд на те, що згідно з платіжними дорученнями, які наявні в матеріалах справи, Позивач перерахував Відповідачу загальну суму авансу 1899821,38 грн. ОСОБА_4 до додаткової угоди, яка наявна в матеріалах справи, № 8/2ав від 19 жовтня 2012 року вся сума авансу надавалась строком до 31 грудня 2012 року. Як вірно було зазначено на 2-му аркуші Позовної заяви, що Відповідач відпрацював аванс на суму 1658522,11 грн., що підтверджується Довідками про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), які наявні в матеріалах справи. Отже, сума (спірна сума) невідпрацьованих авансів складає 241269,27 грн.;

також Відповідач стверджує, що він виконав роботи та закупив матеріали по Договору в повному обсязі, та надав всі підтверджуючі матеріали до суду. Проте, потрібно врахувати наступне:

Договір №1 між Позивачем та Відповідачем був укладений 25.01.2012 року, тобто правовідносини між сторонами виникли з цього моменту, проте, в матеріалах справи, документи, які надав Відповідач в підтвердження виконання умов договору, містяться документи за 2010 та 2011 рік, тобто до того моменту, коли між сторонами було укладено Договір. Такими документами є, наприклад, "Перечень технической документации...", яка підписана 2011 року, "Акт сдачи-премки объекта во временную эксплуатацию" від 03.06.2011 року, податкова накладна № 23, 27 від 04.06.2011 року, платіжне доручення № 384 від 29.07.2011 року на суму 343000,00 грн., Акт технической готовности электромонтажных работ №1 від 18.08.2011 року, договір субпідряду від 10.11.2010 року, ряд видаткових накладних, які датовані 2010-2011 роками. Отже, Відповідач підтверджує виконання своїх зобов'язань по Договору №1 документами, які були укладені до моменту набрання чинності Договору та по своїй правовій природі не можуть вважатися документами, що підтверджують виконання своїх зобов'язань. Таким чином, Відповідач не надав до суду належним доказів, які підтверджують факт виконання своїх зобов'язань по Договору № 1;

також Відповідач подав до суду Відомості технічної документації по об'єкту Автотранспортна магістраль через р.Дніпро у м. Запоріжжя, Транспортна розв'язка №3, а також Акт №7, №8, №9 засвідчення прихованих робіт виконаних по об'єкту: Автотранспортна магістраль через річку Дніпро у м. Запоріжжя Транспортна розв'язка № 1 від 21.07.2012 року, а також акт №1 приймання геодезичної розбивочної основи по об'єкту Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка № 3 від 13.07.2012 року, Акт № 2, № 3, № 4 прихованих робіт виконаних по об'єкту Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка № 3 від 15.07.2012 року, а також інші документи, які виконувались саме по об'єкту Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка № 3. Разом з тим Позивач звертає увагу суду на те, що відповідно до Додаткової угоди № 8 до Договору № 1 від 25 січня 2012 року виконання робіт повинно було також здійснюватися по Улаштуванню бортового каменю. Транспортна розв'язка № 2, пунктом 1.2.5. Договору: перелаштування контактної мережі. ЛЕП-АБ-ПЕ. Винос не типової опори ОМСС-1,25/10/0,23 кВ. Перегін Запорізька Січ - ОСОБА_5. Транспортна розв'язка №4,5. Проте, Відповідач не надав до суду документів, які б підтверджували виконання цих робіт чи закупівлю матеріалів, а саме по транспортних розв'язках № 2, № 4, № 5;

як вірно зазначив Відповідач на адресу Позивача було направлено листи № 102 від 10.10.2013 року, № 107 від 23.11.2013 року, № 107/1 від 23.11.2013 року, № 107/2 від 23.11.2013 року, № 107/3 від 23.11.2013 року, № 107/4 від 23.11.2013 року, № 107/5 від 23.11.2013 року, № 107/6 від 23.11.2013 року, № 107/7 від 23.11.2013 року та відповідно отримав акт виконаних робіт, проте Позивач надав вмотивовану відмову у підписанні акту, підставою для відмови було те, що Відповідач надав не повний обсяг документів по виконанню робіт і відповідно, щоб отримати повну документацію та підтвердження факт виконання робіт і закупівлі матеріалів, на адресу Відповідача було направлено лист від 18.11.2013 року №2843. Відповідач не надав відповідь на лист Позивача щодо представлення документів, які підтверджують виконання робіт та закупівлю матеріалів, крім того, як вже було зазначено в пунктах 1 та 2 цих Додаткових пояснень, Відповідач надав до суду докази за період, в який ще не виникли правовідносини між сторонами, а також не весь перелік документів, які б підтверджували виконання робіт на закупівлю матеріалів згідно з предметом Договору та Додаткових умов. Таким чином, відмова Позивача у підписанні актів-приймання передач була вмотивована, відповіді на ОСОБА_4 не надав, що ставить під сумнів факт реального виконання зобов'язань в частині авансу на суму 241269,27 грн., а сама господарська операція підлягає сумніву, адже ні Позивачу, ні суду Відповідач не надав первинні документи щодо факту використання даної суми авансу.

09.04.2015р. Позивач подав клопотання про залучення до матеріалів справи наступних документів (а.с. 82-90 Т.2):

додаткові пояснення; лист ПАТ "Уманьавтодор" №2843 від 18.11.2013р.

09.04.15р. представник Відповідача подав письмові пояснення, зазначивши, що у вказаних Додаткових поясненнях від 08.04.2015 року (а.с. 92-95 Т.2) Позивач зазначає: додатковим угодами № 9, № 5, № 6, № 4, № 5, № 3 та листами №1106/12, №3005/12 було змінені окремі пункти Договору №1 від 25.01.2012 року, а саме змінено предмет даного Договору. Однак, предметом Договору №1 від 25.01.2012 року так і залишились роботи, про що зазначено в п. 1.1 даного договору. Розширився лише перелік таких робіт, до п. 1.2. Договору №1 від 25.01.2012 року Додатковими угодами №№ 5, 6, 4 додавались певні об'єкти будівництва, роботи за яким ТОВ ЕГ "Континент" виконано в повному обсязі, про що свідчать надані на попереднє судове засідання та наявні в матеріалах справи докази;

стосовно посилання на Додаткову угоду №3 до Договору №1 від 25.01.2012 року, то нею жодним чином не може бути змінено предмет Договору, також вона жодним чином не впливає на факт доведення виконання робіт ТОВ ЕГ "Континент" та відпрацювання ним авансу наданого ПАТ "Уманьавтодор", оскільки мова в ній йде про встановлення рівня середньомісячної заробітної плати на 2012 рік в п. 3.3 Договору № 1 від 25.01.2012 року;

щодо твердження Позивача стосовно того, що Відповідач підтверджує виконання своїх зобов'язань документами за 2010 та 2011 роки, то слід зазначити, Позивач певно не достатньо дослідив суть справи та упустив той факт, що ПАТ "Уманьавтодор" виступав Генпідрядником щодо об'єктів, виконання робіт за якими передбачено умовами Договору № 1 від 25 січня 2012 року не з часу початку виконання робіт, а значно пізніше. Тобто ТОВ ЕГ "Континент" розпочав роботи щодо об'єктів, передбачених умовами Договору № 1 від 25 січня 2012 року, ще в той час, коли Генпідрядником виступала інша організація, здавав за цей час документацію, закуповував матеріали або використовував для будівництва матеріали, які були наявні на той час у ТОВ ЕГ "Континент". Пізніше Замовник - Служба автомобільних доріг у Запорізькій області звернулась до ПАТ "Уманьавтодор"; ПАТ "Уманьавтодор" було призначено Генпідрядником щодо вказаних об'єктів лише з 2012 року, роботи до цього часу вже виконувались. Після цього ТОВ ЕГ "Континент" було запропоновано укласти Договір з ПАТ "Уманьавтодор" та внести до нього та/або Додаткових угод до такого Договору перелік об'єктів, за якими вже виконуються роботи. До того ж, Служба автомобільних доріг у Запорізькій області у зв'язку з вищезазначеним доручила ПАТ "Уманьавтодор" приймати роботи, які виконувались щодо даних об'єктів в попередні роки. Саме через це для доведення факту виконання робіт ТОВ ЕГ "Континент" надав, в тому числі не виключно документацію за 2010 та 2011 роки;

щодо відмови у підписанні акту, підставою для відмови було те, що Відповідач надав не повний обсяг документів по виконанню робіт для підтвердження факт виконання робіт і закупівлі матеріалів. На адресу Відповідача було направлено лист від 18.11.2013 року № 2843 з вимогою надати додаткові документи, серед яких: довідка про сплату єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування 38.52%; товарно-транспортні накладні на перевезення матеріалів, накладні на електронні носії, підтвердження витрат на відрядження та проживання працівників, електронна модель виконання робіт з програмного комплексу до кожної формиКб-2 тощо. Так, по-перше, в даному листі не йдеться про невиконання робіт ТОВ ЕГ "Континент", а по-друге, надання даних документів, наприклад, довідки про сплату єдиного внеску на загальнообов'язкове соціальне страхування, жодним чином не може вплинути підтвердження факту виконання робіт і закупівлі матеріалів, про що зазначив Представник Позивача. Натомість ТОВ ЕГ "Континент" надало всі необхідні документи, які дійсно підтверджують виконання ним робіт;

представник Позивача посилається також на частину 4 статті 882 ЦК України , в якій зазначено, що акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. В свою чергу, ТОВ ЕГ "Континент" вважає необґрунтованою відмову ПАТ "Уманьавтодор" від підписання акту з мотивів ненадання зазначених вище документів. До того ж, зазначає, що ненадання таких документів не було причиною для відмови від підписання інших Актів ПАТ "Уманьавтодор", які надавались йому ТОВ ЕГ "Континент".

Під час судового засідання представник Позивача подав письмові пояснення (а.с. 118-120 Т.2), в яких зазначив наступне:

документи за 2010 та 2011 роки, надані Відповідачем, не можуть підтверджувати факт виконання робіт за Договором №1 від 25.01.2012р. Як зазначає сам відповідач, роботи виконувались ним за договором, укладеним з іншим генпідрядником. Позивач виступає генпідрядником на об'єкті з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя з 2012 року і тому не може нести відповідальність за зобов'язаннями третіх осіб. Посилання відповідача на те, що до Договору №1 від 25.01.2012р. внесено перелік об'єктів, за якими виконувались роботи до укладення даного договору не відповідає дійсності. Договором №1 від 25.01.2012р. не передбачено такої умови, як і не передбачено обов'язку позивача відповідати за зобов'язаннями попереднього генпідрядника;

твердження Відповідача про неможливість підтвердження факту виконання робіт документами, які витребовувались позивачем відповідно до листа від 18.11.2013р. №2843, є помилковим та суперечить положенням договору та нормам чинного законодавства. ОСОБА_4 до п.3.2 Договору №1 від 25.01.2012р. ціна цього Договору є динамічною. Пунктом 3.3 Договору передбачено, що договірна ціна розраховується в порядку, визначеному в ДБН Д.1.1-1-2000, ВБН Д.1.1-218-1-2001, СОУ 45.2-05:2010 та інших нормативних документів. ОСОБА_4 до п.4.4 Договору вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначається в порядку, визначеному в ДБН, ВБН та згідно з договірною ціною;

Так, відповідно до п.3 ДБН Д. 1.1-1-2000 (Правила визначення вартості будівництва) вартість будівництва визначається:

- на стадії проектування - кошторисна вартість будівництва в складі інвесторської кошторисної документації;

- на стадії визначення виконавця робіт (проведення тендеру) - ціна тендерної пропозиції претендента (договірна ціна, яка може встановлюватися твердою, динамічною, періодичною - див. підрозділ 3.3);

- на стадії проведення взаєморозрахунків - уточнюються окремі вартісні показники, визначені на попередніх стадіях, залежно від виду договірної ціни в порядку, обумовленому в контракті;

відповідно до п.п. 3.3.10.1, 3.3.10.2 ДБН Д. 1.1-1-2000 за динамічної договірної ціни: вартість прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, передбачених в договірній ціні; кошти на покриття решти статей загальновиробничих витрат та рівень заробітної плати працівників, заробітна плата яких враховується в загальновиробничих витратах, уточнюються в порядку, передбаченому контрактом;

перелік загальновиробничих витрат, які враховуються при визначенні вартості робіт, визначений у Додатку № 19 до ДБН Д. 1.1-1-2000, та включає, зокрема, витрати на основну, додаткову заробітну плату, витрати на службові відрядження персоналу, витрати на транспортне обслуговування будівельного виробництва тощо;

пунктом 4.4.2 Договору, до якого вносились зміни Додатковою угодою №2 від 10.04.2012р., Додатковою угодою №7 від 31.07.2012р., Додатковою угодою №11 від 19.02.2012р. передбачено перелік фактичних витрат субпідрядника, які компенсуються генпідрядником, зокрема, перевезення працівників - на підставі розрахунків, вимог ДБН, ВБН та згідно з договірною ціною; витрати на відрядження визначаються за розрахунком, складеним на підставі довідок підприємства та підтвердження вартості проїзду та проживання; витрати на передислокацію машин та механізмів визначаються замовником та генпідрядником на підставі розрахунків субпідрядника та ін. Величина витрат на оплату перших 5 днів тимчасової непрацездатності, на оплату єдиного внеску, нарахованого на заробітну плату робочих, на суму винагороди фізичним особам по цивільно-правовим договорам, на оплату перших 5 днів тимчасової непрацездатності за весь попередній рік уточнюється на стадії взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт в січні поточного року на основі даних по фактичних величинах цих витрат по даному об'єкту;

таким чином, вимога позивача у листі від 18.11.2013р. № 2843 про надання документів, в тому числі тих, які згадує у своїх письмових поясненнях відповідачу, є законною та відповідає положенням договору та законодавства України;

щодо проведення по справі судової експертизи Позивач вважає недоцільним проведення експертизи, оскільки надані Відповідачем документи не мають відношення до укладеного між сторонами Договору №1 від 25.01.2012р. Проте, у разі призначення судової експертизи Позивач просить суд доручити її проведення Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та поставити перед експертом питання:

- Чи підтверджується документально факт виконання робіт на суму 241269,27 грн. за Договором №1 від 25.01.2012 року?

На виконання вимог ухвали суду від 09.04.15р. Відповідач подав клопотання з переліком питань для судової експертизи (а.с. 121-123 Т.2):

1.Який перелік та об'єми фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" будівельних робіт щодо наступних об'єктів:

- Автотранспортна магістраль через р.Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка №4, 5. Перевлаштування контактної мережі, ЛЕП-АБ-ПЕ (улаштування кабелю 10 кВ)

- Автотранспортна магістраль через р.Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка №1.

- Заміна існуючої решітки на нову на переїзді через залізницю на ПК 4 + 84.

- Автотранспортна магістраль через р.Дніпро в г м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка №1. Технологічна дорога до спорудження №3. Винос мереж водопостачання.

- Автотранспортна магістраль через р.Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка №1. Технологічна дорога до спорудження №3. Винос опори ПЛ-0,4 кВ)

- Автотранспортна магістраль через р.Дніпро в м. Запоріжжя. Споруда №18.

- Тимчасовий винос залізничних колій на період будівництва залізничного шляхопроводу. Пункт обхідника на ПК 1717 + 44.

- Автотранспортна магістраль через р.Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка №3. Комплекс ВОХР. Винос КЛ-0,4 кВ із зони будівництва.

- Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка №1. Винос повітряно-кабельної лінії 10 кВ, направляючої лінії поїзного залізничної радіозв'язку із зони будівництва на ділянці залізниці Запоріжжя-Нікополь на 168 км. Системи зв'язку.

- Автотранспортна магістраль через р.Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка №1. Винос повітряно-кабельної лінії 10 кВ, направляючої лінії поїзного залізничної радіозв'язку із зони будівництва на ділянці залізниці Запоріжжя-Нікополь на 168 км. Електропостачання.

- Автотранспортна магістраль через р.Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка №3.

- 1-й пусковий комплекс. Набережна магістраль. Винос кабелів 0,4 кВ із зони будівництва.

2. Яка вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю

Експертна група "КОНТИНЕНТ" робіт з будівництва об'єктів?

3. Чи відповідає звітна документація (форми КБ-2в, КБ-3 тощо) з будівництва за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

4. Чи можливе підписання актів виконаних робіт, переданих Товариством з обмеженою

відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" Публічному акціонерному товариству "Уманьавтодор"?

5. Чи підтверджується факт наявності загальних журналів робіт по об'єктах, перерахованих в питанні № 1?

6. Чи підтверджується факт використання закуплених матеріалів Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" в обсягах виконаних робіт в актах виконаних робіт згідно відомості матеріалів (ПД ІВР) по об'єктах, перерахованих в питанні № 1?

7. Чи підтверджується факт відповідності закуплених матеріалів Товариством з

обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" в обсягах виконаних робіт в актах виконаних робіт згідно відомості матеріалів (ПД ІВР) матеріалами в видаткових накладних наданих ТОВ ЕГ Континент до актів КБ-2в?

8. Чи підтверджується факт перевищення вартості придбаних Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" матеріалів над сумою отриманого авансу від ПАТ Уманьавтодор?

9. Чи підтверджується факт виконання Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" своїх зобов'язань щодо використання авансу, отриманого від ПАТ Уманьавтодор?

Проведення експертизи Відповідач пропонує доручити Експертній установі: Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз (49000, м.Дніпропетровськ, вул. Набережна Леніна, 17, оф. 361).

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 15.04.15р. призначено у справі судову будівельну експертизу, (а.с. 125-135 Т.2), на вирішення якої поставлені наступні запитання:

- на яку суму за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя за державні кошти, з урахуванням додаткових угод до договору, Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" фактично виконані роботи?

- на яку суму за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя за державні кошти Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" придбані матеріали для виконання робіт за вказаним договором?

Провадження у справі зупинено.

29.05.15р. Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз на адресу суду направлено клопотання (а.с. 140 Т.2), в якому зазначено про те, що для першого питання, яке поставлено експертній установі, необхідні експерти з залізнично-транспортної та електротехнічної експертизи, а також спеціалісти з проектування, будівництва та реконструкції залізничних колій та мереж зв'язку, сигналізації, електропостачання, контактних мереж залізниці. В Дніпропетровському НДІ судових експертиз відсутні відповідні фахівці.

03.06.2015 року Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз на адресу суду направлено клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення судової експертизи №2078/2079-15 (а.с. 143 Т.2), в якому просить суд надати до інституту:

первинні документи зі зведеними реєстрами таких документів, які підтверджують придбання матеріалів для виконання робіт за договором №1 від 25.01.2012 та облікові регістри, в яких відображено взаєморозрахунки сторін за виконані роботи, придбані матеріали, заборгованість (журнали-ордери, оборотно-сальдові відомості, картки рахунки) помісячно;

платіжні документи (виписки банку, платіжні доручення) та облікові регістри по рах.311 за відповідний період помісячно;

документи щодо узгодження переліку матеріалів, що придбаються за договором №1 від 25.01.2012 (договірна ціна до договору та інші додатки до договору у повному обсязі, листи, погодження та інші документи).

Ухвалою господарського суду від 06.08.15р. поновлено провадження у справі №904/1438/15 (а.с. 157-159 Т.2), та зобов'язано Позивача та Відповідача надати до суду витребувані судовою експертизою документи та надати свої пропозиції щодо залучення спеціалістів з залізнично-транспортної та електротехнічної експертизи, а також спеціалістів з проектування, будівництва та реконструкції залізничних колій та мереж зв'язку, сигналізації, електропостачання, контактних мереж залізниці.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.09.2015р. (а.с.90-92 Т.4) надано згоду на залучення до проведення судової експертизи спеціалістів інженерів-проектувальників ОСОБА_6, НОМЕР_1 від 01.08.2000р. та ОСОБА_7, НОМЕР_2 від 22.02.2000р.

Супровідним листом від 18.07.16р. (а.с. 97 Т.4) справу повернуто від експертної установи до господарського суду Дніпропетровської області із наступним експертним висновком (а.с. 99-123 Т.4):

1. Роботи, зазначені в актах приймання виконаних робіт по п.п.№1-№9 за 2010р.-2012р. на об'єкті будівництва "Автотранспортна магістраль через р.Дніпро у м.Запоріжжі" пред'явлені Субпідрядником ТОВ ЕГ "Континент" Генпідряднику ВАТ (ПАО) "Уманьавтодор" виконані, відповідають фактичному обсягу робіт і співпадають з фізичними об'ємами робіт, виконаних на об'єктах транспортних розв'язок №1, №3, №4-5 об'єкта будівництва "Автотранспортна магістраль через р.Дніпро у м.Запоріжжі";

2. В обсязі наданих на дослідження документів, експерту не надається за можливе визначити на яку суму за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя за державні кошти товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "Континент" придбані матеріали для виконання робіт за вказаним договором, оскільки на дослідження не надані документи ТОВ Експертна група "Континент", які були заявлені експертом у клопотанні від 06 травня 2015 року (вих.№09/2078/2079/2518) та повторно 03 червня 2015 року (вих.№09/2078/2079/2686).

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.16р. поновлено провадження у справі (а.с. 124 Т.4).

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 16.08.16р. викликано судового експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_8 в судове засідання щодо висновку №2078/2079-15 по справі №904/1438/15 (а.с. 131-132 Т.4).

13.09.2016 року Відповідач подав письмові пояснення (а.с.135-140 Т.4), в яких просить призначити додаткову експертизу щодо другого питання.

19.09.16р. старший судовий експерт лабораторії судових економічних та товарознавчих досліджень Дніпропетровського НДІ судових експертиз подала до справи письмові пояснення щодо висновку №2078/2079-15 від 11.07.2016р. комплексної судової економічної залізнично-транспортної та електротехнічної експертизи (а.с. 167-170 Т.4).

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.09.16р. призначено у справі додаткову судову будівельну експертизу, на вирішення якої поставлені наступні запитання:

- на яку суму за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя за державні кошти, з урахуванням додаткових угод до договору, Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" фактично виконані роботи?

- на яку суму за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м. Запоріжжя за державні кошти Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" придбані матеріали для виконання робіт за вказаним договором з урахуванням додатково наданих Відповідачем документів?

Провадження у справі зупинено.

Супровідним листом від 03.02.17р. справу повернуто від експертної установи до господарського суду Дніпропетровської області з повідомленням про неможливість надання висновку експертів у зв'язку з наступним:

1. Для вирішення першою питання необхідні експерти з залізнично-транспортної та електротехнічної експертизи, а також спеціалісти з проектування, будівництва та реконструкції залізничних колій га мереж зв'язку сигналізації, електропостачання. контактних мереж залізниці.

В Дніпропетровському НДІ судових експертиз відсутні відповідні фахівці.

Таким чином, відповідно вищевикладеного, перше питання яке поставлене на розгляд судової експертизи не може бути вирішене фахівцями Дніпропетровського НДІ судових експертиз.

2. У зв'язку з незадоволенням клопотання від №10/4196/3537 від 18.08.2016 та керуючись ст.ст. 31 ЦПК України та п.1.13, п.2.1, п.2.2 та п.4.11 "Інструкції про призначення га проведення судових експерті та експертних досліджень", затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.98р. (із змінами і доповненнями), Дніпропетровський НДІ судових експертиз повідомив про неможливість надання висновку судової експертизи №4990/4991-16 (а.с. 95-104 Т.5).

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2017р. провадження у справі № 904/1438/15 поновлено (а.с. 105 Т.5).

14.03.17р. Відповідач подав клопотання про виклик експерта у судове засідання (а.с. 114-117 Т.5), в якому просить:

викликати в судове засідання судового експерта ОСОБА_8 для надання роз'яснень та/або доповнень з приводу проведеної експертизи;

долучити до матеріалів справи документи, зазначені в додатках.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 14.03.17р. вирішено розглядати справу № 904/1435/15 колегіально.

Згідно з розпорядженням керівника апарату від 15.03.2017 року №182 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу", відповідно до пункту 4 ст. 15 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", призначено повторний автоматизований розподіл для визначення складу колегії суддів, по вх. № 4-1439/15 справи № 904/1438/15.

Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 15.03.2017 року для розгляду даної справи у зв'язку зі складністю обставин спору призначено колегію у складі трьох суддів: головуючий суддя - Кеся Н.Б., судді - Воронько В.Д. та Мельниченко І.Ф.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 17.03.2017р. справу прийнято до свого провадження у колегіальному складі трьох суддів: головуючий суддя - Кеся Н.Б., судді - Воронько В.Д. та Мельниченко І.Ф.

Під час судового засідання 06.04.17р. Відповідач подав письмові пояснення (а.с. 144-146 Т.5) щодо визначення ціни договору; щодо пропозицій стосовно експертної установи; щодо залучення Замовника робіт за договором №1 від 25.01.2017р. в якості третьої особи по справі.

26.04.2017р. Відповідач подав письмові пояснення (а.с.171-172 Т.5), в яких вказує наступне:

стосовно визначення ціни договору варто зазначити, що відповідно до п. 3.2 Договору № 1 від 25.01.2012 ціна договору є динамічною. Договірна ціна розробляється в порядку, визначеному в ДБН Д. 1.1-1-2000 (з урахуванням доповнень та змін), ВБН Д. 1.1-218-1-2001 (із змінами і доповненнями), СОУ 45.2-5:2010 Ресурсні елементні кошторисні норми. Ремонт автомобільних доріг та мостів та інших нормативних документів. Уточнення динамічної ціни відповідно до п. 3.4 вказаного Договору відбувається на підставі обґрунтовуючи розрахунків Субпідрядника. До початку підписання актів виконаних робіт Субпідрядник готує наступні документи: договірна ціна, акт виконаних робіт КБ-2в, довідка про вартість виконаних робіт КБ-3. Таким чином, фактично ціна договору визначалась на підставі актів виконаних робіт та додатків до них. Після підписання договору (додаткових угод) замовником робіт розроблявся відповідний кошторис, який передавався сторонам договору, та на підставі якого здійснювались оплати, закупівлі тощо в ході виконання робіт. Саме на підставі такого кошторису сторонами узгоджувались обсяги робіт при укладенні договору;

при здійсненні авансу за договором, його розмір визначався, керуючись абз. 2 п. 19 Постанови КМУ від 27 грудня 2001р. №1764 "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва", відповідно до якої розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. А також враховуючи дані кошторису, розробленого та затвердженого замовником робіт, залежно від кількості підрядників, обсягу перерахованих коштів та визначався Генпідрядником самостійно.

На виконання вимог ухвали суду від 26.04.17р. представник Відповідача подав письмові пояснення (а.с. 71-72 Т.6), в яких вказує наступне:

в якості додатку до даних письмових пояснень Відповідач надає розрахунок суми, на яку останнім виконані роботи та придбані матеріали. У вказаному розрахунку містяться посилання на підтверджуючі документи, копії яких наявні в матеріалах справи, та подавались до суду Відповідачем раніше;

стосовно відсутності Додатку №1 до договору №1 від 25.01.2012 зазначаємо, що в 2013 році в ході проведення податкової перевірки на ТОВ ЕГ "Континент" було здійснено обшук, про що складено відповідний протокол від 25.06.2013. У зазначеному протоколі вказано, що у ході проведення обшуку виявлено Договірну ціну на будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя, що і є Додатком №1 до договору №1 від 25.01.2012. Також в протоколі зазначено, що перераховане в ньому вилучено. Після проведення необхідних по справі слідчих дій повернути вилучені документи, в тому числі і "Договірну ціну на будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя" виявилось за неможливе, не дивлячись на неодноразові звернення до уповноважених органів;

стосовно наявності/відсутності акту готовності об'єкта до експлуатації відповідно до п. 4.7 Договору, а також надання копії акту державної комісії з прийняття об'єкта в експлуатацію відповідно до п.4.8 договору, відповідні пояснення надані директором ТОВ ЕГ Континент та викладені письмово.

До письмових пояснень Відповідач подав (а.с. 73-91 Т.6):

розрахунок суми, на яку Відповідачем виконані роботи та придбані матеріали;

протокол обшуку від 25.06.2013; письмові пояснення директора ТОВ ЕГ Континент.

11.05.2017р. Позивач в судове засідання не з'явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином, клопотання про відкладення слухання справи не заявляв.

Під час колегіального розгляду справи судом встановлено, що між ВАТ "Уманьавтодор", назву якого в подальшому було змінено на ПАТ "Уманьавтодор", та ТОВ ЕГ "Континент" укладений договір №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя за державні кошти. Пунктом 1.2 договору сторонами визначено найменування об'єктів та робіт, які доповнювалися додатковою угодою №1 від 30.01.2012року (а.с.61 т.2), додатковою угодою №4 від 18.06.2012року (а.с.64 т.2), додатковою угодою №5 від 03.07.2012року (а.с.65 т.2), додатковою угодою №6 від 12.07.2012року (а.с.66 т.2), додатковою угодою №8 від 14.08.2012року (а.с.68 т.2), додатковою угодою №8 від 14.08.2012року (а.с.68 т.2), додатковою угодою №8/1 від 16.10.2012року (а.с.69 т.2).

Позивач перерахував Відповідачу аванс на загальну сум 1899821,38 грн., що підтверджується копіями платіжних доручень №3689 від 05.09.2012р.; № 2532 від 06.08.2012 р.; № 2214 від 20.07.2012 р.; № 2034 від 09.07.2012р.; № 1775 від 22.06.2012 р.; №1570 від 13.06.2012 р.; № 1284 від 01.06.2012р.; №2797 від 03.09.2012р., копії яких додано до позову (а.с.27-33 т.1).

За наданими Позивачем документами ним прийнято виконання Відповідачем робіт на загальну суму 1658552,11грн., про що складено Довідки про вартість робіт та витрати (форма КБ-3) від 27.11.2012р.; від 26.12.2012 р.; від 28.02.2013 р.; від 29.03.2013 р.; акт змонтованого устаткування №9/10-1 від 29.03.2013 р.; акт №11/12 на виконання послуг генпідряду від 26.12.2012 р.; акт надання послуг №ГП-03/02 від 28.02.2013 р.; акт надання послуг №ГП-07/03 від 28.03.2013 р., копії яких додано до позову (а.с.34-41 т.1).

Згідно з поданими 11.05.2017 року до справи останніми письмовими поясненнями Відповідач стверджує, що ним повністю використаний аванс на суму 1899821,38 грн. шляхом виконання робіт на загальну суму 6212016,07 грн., в тому числі вартість матеріалів, виробів та конструкцій на суму 300546,80 грн. Згідно з актами вартості змонтованого устаткування, що придбавається виконавцем робіт, вартість придбаного Субпідрядником устаткування складає 11007,0грн.( а.с.71-90 т.6).

Листами від 10.10.2013року та від 23.10.2013року (а.с.85-102 т.1) Відповідач направив на адресу Позивача акти виконаних робіт за договором, які останній не підписав з мотивів необхідності надання додаткових документів (а.с.104-107 т.1).

Положеннями частин 4, 6 статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Так, Відповідачем з метою підтвердження факту використання авансу шляхом виконання робіт та придбання матеріалів надано до справи копії документів (а.с. 118-253 Т.1, 1-58 Т.2).

Позивач вказані документи не визнає належними доказами, зокрема, вказує на те, що низка первинних документів складена до укладення сторонами договору, Відповідачем не надано доказів виконання усіх робіт за договором та не надано доказів узгодження вартості робіт тощо.

ОСОБА_4 до п. 3.1 Договору ціна цього Договору становить згідно з Додатком №1.

За неодноразовими вимогами суду сторони не надали цей Додаток до договору до справи. Відповідач надав докази вилучення у нього цього документу правоохоронними органами. Позивач про причини неподання цього документу суд не повідомив.

ОСОБА_4 до п. 3.2 Договору №1 від 25.01.2012 ціна договору є динамічною. Договірна ціна розробляється згідно проектно-кошторисною документацією (на стадії проекту) та робочої документації, затвердженої згідно з чинним законодавством. Договірна ціна розраховується в порядку, визначеному в ДБН Д. 1.1-1-2000 (з урахуванням доповнень та змін), ВБН Д. 1.1-218-1-2001 (із змінами і доповненнями), СОУ 45.2-5:2010 Ресурсні елементні кошторисні норми. Ремонт автомобільних доріг та мостів та інших нормативних документів.

Уточнення динамічної ціни, відповідно до п. 3.4 вказаного Договору, проводиться на підставі обґрунтовуючи розрахунків Субпідрядника.

Згідно з п.3.5 договору перегляд ціни договору оформляється сторонами шляхом укладення додаткових угод, які є невідємними частинами договору.

На предмет перегляду ціни договору додаткові угоди сторони до справи не предявили.

Відповідач стверджує, що до початку підписання актів виконаних робіт Субпідрядник готує наступні документи: договірна ціна, акт виконаних робіт КБ-2в, довідка про вартість виконаних робіт КБ-3. Таким чином, фактично ціна договору визначалась на підставі актів виконаних робіт та додатків до них. Після підписання договору (додаткових угод) замовником робіт розроблявся відповідний кошторис, який передавався сторонам договору, та на підставі якого здійснювались оплати, закупівлі тощо в ході виконання робіт. Саме на підставі такого кошторису сторонами узгоджувались обсяги робіт при укладенні договору.

Пунктами 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 договору сторонами було узгоджено, що:

розрахунки проводяться шляхом оплати Генпідрядником виконаних робіт після підписання Сторонами «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ -2в) та «Довідок про вартість виконання будівельних робіт /та витрат/» (форма №КБ-3);

попередня оплата (аванс) здійснюється на підставі чинного законодавства у терміни і в розмірах визначених ним;

Субпідрядник протягом строку, що визначений відповідними нормативними актами, з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з проміжними «Актами приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ -2в);

Генпідрядник може здійснювати проміжні платежі за виконані роботи після підписання «Акту приймання виконаних будівельних робіт» (форма №КБ-2в) і «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ (форма №КБ-3)», складених у відповідності з положенням чинних ДБН і ВБН, та підписаних уповноваженими представниками сторін;

проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більше 95 відсотків їх загальної вартості за договірною ціною;

Генпідрядник здійснює розрахунки за виконані роботи з Субпідрядником протягом 30 календарних днів після підписання «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ -2в) та «Довідок про вартість виконання будівельних робіт /та витрат/» (форма №КБ-3) та при умові отримання коштів від Замовника (Служби автомобільних доріг у Запорізькій області);

Генпідрядник здійснює розрахунки за виконані Субпідрядником роботи по цьому договору шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок Субпідрядника.;«Акти приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ -2в) та «Довідок про вартість виконання будівельних робіт /та витрат/» (форма №КБ-3) готує Субпідрядник і передає для підписання уповноваженому представнику Замовника та Генпідрядника у строк не пізніше 25 числа звітного місяця. Уповноважений представник Замовника та Генпідрядника на протязі трьох днів перевіряє реальність акту і підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт;

якщо при здаванні-прийманні робіт будуть виявлені суттєві недоробки, що виникли з вини Субпідрядника. Генпідрядник затримує оплату робіт, виконаних з порушенням. Якщо усунення недоробок буде неможливим або буде вимагати дуже великих витрат, за рішенням Замовника та Генпідрядника сторони визначають завдану шкоду і на її величину зменшується величина кінцевих платежів Субпідряднику;

оплата робіт виконаних з недоробками і дефектами, проводиться після усунення останніх;

вартість виконаних робіт, що підлягає оплаті визначаються в порядку визначеному в ДБН, ВБН та згідно з договірною ціною.

Пунктами 4.4.1 4.4.5 договору сторонами встановлений перелік, порядок визначення та оформлення витрат Субпідрядника (Відповідача) для їх компенсації Генпідрядником (Позивачем).

Зважаючи на викладені обставини та наявні у справі пояснення сторін, суд дійшов висновку про необхідність призначення по справі повторної судової експертизи, що мотивується наступним.

Дослідження обставин справи свідчить про необхідність встановлення вартості фактично виконаних Відповідачем робіт та використаних для цього останнім матеріальних ресурсів, оскільки ціна підрядних робіт визначена сторонами як динамічна, остаточний розмір якої визначається за фактом виконаних робіт та витрат Субпідрядника з дотриманням вимог договору.

Для встановлення вартості виконаних робіт та передбачених договором витрат Товариства з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" необхідні спеціальні знання.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 15.04.15р. у справі призначалася судова будівельна експертиза (а.с. 125-135 Т.2), на вирішення якої поставлені наступні запитання:

- на яку суму за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя за державні кошти, з урахуванням додаткових угод до договору, Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" фактично виконані роботи?

- на яку суму за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя за державні кошти Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" придбані матеріали для виконання робіт за вказаним договором?

Супровідним листом від 18.07.16р. (а.с. 97 Т.4) справу повернуто від експертної установи до господарського суду Дніпропетровської області із наступним експертним висновком (а.с. 99-123 Т.4):

1. Роботи, зазначені в актах приймання виконаних робіт по п.п.№1-№9 за 2010р.-2012р. на об'єкті будівництва "Автотранспортна магістраль через р.Дніпро у м.Запоріжжі" пред'явлені Субпідрядником ТОВ ЕГ "Континент" Генпідряднику ВАТ (ПАО) "Уманьавтодор" виконані, відповідають фактичному обсягу робіт і співпадають з фізичними об'ємами робіт, виконаних на об'єктах транспортних розв'язок №1, №3, №4-5 об'єкта будівництва "Автотранспортна магістраль через р.Дніпро у м.Запоріжжі";

2. В обсязі наданих на дослідження документів, експерту не надається за можливе визначити на яку суму за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя за державні кошти товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "Континент" придбані матеріали для виконання робіт за вказаним договором, оскільки на дослідження не надані документи ТОВ Експертна група "Континент", які були заявлені експертом у клопотанні від 06 травня 2015 року (вих.№09/2078/2079/2518) та повторно 03 червня 2015 року (вих.№09/2078/2079/2686).

У звязку із наданням Відповідачем додаткових документів ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.09.16р. призначено у справі додаткову судову будівельну експертизу (а.с. 212-218 Т.4)

Супровідним листом від 03.02.17р. справу повернуто від експертної установи до господарського суду Дніпропетровської області з повідомленням про неможливість надання висновку експертів у зв'язку з наступним:

1. Для вирішення першою питання необхідні експерти з залізнично-транспортної та електротехнічної експертизи, а також спеціалісти з проектування, будівництва та реконструкції залізничних колій та мереж зв'язку сигналізації, електропостачання. контактних мереж залізниці.

В Дніпропетровському НДІ судових експертиз відсутні відповідні фахівці.

Таким чином, відповідно вищевикладеного, перше питання яке поставлене на розгляд судової експертизи не може бути вирішене фахівцями Дніпропетровського НДІ судових експертиз.

2. У зв'язку з незадоволенням клопотання від №10/4196/3537 від 18.08.2016 та керуючись ст.ст. 31 ЦПК України та п.1.13, п.2.1, п.2.2 та п.4.11 "Інструкції про призначення га проведення судових експерті та експертних досліджень", затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.98р. (із змінами і доповненнями), Дніпропетровський НДІ судових експертиз повідомив про неможливість надання висновку судової експертизи №4990/4991-16 (а.с. 95-104 Т.5).

В описовій частині висновку експерт посилається на клопотання №09/4991/4424 від 26.10.2016 року про надання на дослідження додаткових документів (а.с. 105-106 Т.5), яке було задоволено судом шляхом витребування відповідних документів від Відповідача (а.с.107 Т.5).

На виконання вимог суду та за клопотанням експерта Відповідач подав додаткові документи ( а.с. 1-94 Т.5).

З дослідження наданого до справи повідомлення експерта вбачається, що експерт не може надати відповідь на порушені перед ним запитання. В якості причини експерт посилається на відсутність деякої інформації в поданих Відповідачем первинних документах.

ОСОБА_4 до п.2.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Мінюста України від 08.10.98 №53/5, експерт може відмовитися від проведення експертизи, якщо наданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов'язків, а витребувані додаткові матеріали не надані, або якщо поставлені питання виходять за межі його спеціальних знань. Повідомлення про відмову повинно бути вмотивованим.

Судова колегія вважає, що повідомлення експерта про неможливість надання висновків не узгоджується з вимогами вищевказаної Інструкції, оскільки витребувані ним документи надані стороною справи, а недоліки або дефекти цих документів, на думку суду, мають бути кваліфіковано проаналізовані експертом на предмет їх суттєвості, після чого очікується на експертний висновок, чи можна вважати ці документи документальним підтвердженням певних фактів, а також на яку суму документи не мають суттєвих недоліків тощо.

Крім того, при проведенні додаткової експертизи експерт не подавала клопотання про необхідність залучення інших спеціалістів.

Отже, враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що повідомлення експерта викликає сумніви у його обґрунтованості та правильності.

ОСОБА_4 до статті 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Частиною четвертою ст. 42 ГПК України передбачено, що при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

ОСОБА_4 до пункту 15.2 Пленуму постанови Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 року "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою. Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта ... викликає сумнів у його правильності... . Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

На підставі викладеного судова колегія дійшла висновку про необхідність призначення у справі повторної експертизи за наявними у справі матеріалами, доручивши її проведення іншому експерту, для чого справу надіслати до іншої експертної установи - Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. заслуженого професора ОСОБА_9 Міністерства юстиції України.

Витрати з її проведення покласти на Відповідача.

В силу пункту 1 частини першої статті 79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі за клопотанням сторони або за своєю ініціативою у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

За вказаних обставин, у зв'язку із призначенням у справі повторної судової експертизи, провадження у справі підлягає зупиненню.

Керуючись ст.ст. 41, 42, ч. 1 ст. 79, ст. 86 ГПК України, господарський суд

У Х В А Л И В:

1. Призначити у справі повторну судову експертизу, на вирішення якої поставити наступні запитання:

- на яку суму за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя за державні кошти, з урахуванням додаткових угод до договору, підтверджується документально виконання робіт Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ"?

- на яку суму за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м. Запоріжжя за державні кошти підтверджуються документально витрати Товариства з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ", які підлягають компенсації за вказаним договором?

2. Доручити проведення зазначеної експертизи експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. заслуженого професора ОСОБА_9 Міністерства юстиції України (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а).

3. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

4. Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" оплатити вартість експертних досліджень у визначені експертною установою строки та розмірах.

5. Зупинити провадження у справі до завершення експертних досліджень.

6. Матеріали справи №904/1438/15 направити на адресу експертної установи.

7. Зобов'язати Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. заслуженого професора ОСОБА_9 Міністерства юстиції України після закінчення експертних досліджень повернути господарському суду Дніпропетровської області матеріали даної справи разом із висновком експертизи.

Головуючий колегії Суддя Суддя ОСОБА_1 ОСОБА_10 ОСОБА_11