ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" травня 2017 р. Справа № 914/2995/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.І. Хабіб

суддів О.В. Зварич

Я.О. Юрченка

за участю секретаря судового засідання Карнидал Л.Ю.

та представників сторін:

позивача - ОСОБА_2 ( довіреність б/н від 02.09.2016),

відповідача - Данилевича Д.О. (довіреність б/н від 31.08.2016),

розглянувши апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу "Аурум І", б/н від 27.02.2017 (вх.№01-05/1042/17 від 07.03.2017)

на рішення Господарського суду Львівської області від 13.02.2017

у справі № 914/2995/16

за позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, м. Львів

до відповідача: Житлово-будівельного кооперативу "Аурум І", м. Львів

про: стягнення 22 149,75 грн

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2016 року ФОП ОСОБА_4 звернувся до Господарського суду Львівської області з позовом до ЖБК «Аурум І» про стягнення заборгованості за договором про надання консультаційно-посередницьких послуг від 01.09.2015 №1/004/09-2015 в сумі 22 149,75 грн, з якої: 16 798,90грн основного боргу, 2 519,84грн штрафу, 1 930,04грн пені, 190,02 грн 3% річних, 710,95 грн інфляційних втрат.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що на підставі договору про надання консультаційно-посередницьких послуг від 01.09.2015 №1/004/09-2015 позивач надав відповідачу послуги. Згідно з пунктами 4.3,4.6 договору розмір винагороди виконавця за поточний місяць становить 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від залучених учасників кооперативу в межах даного договору, і ця винагорода сплачується замовником не пізніше 6 числа після закінчення місяця, в якому відбулось надання послуг. Відповідно до акту виконаних робіт №015 від 01.07.2016 розмір винагороди становить 16 798,90грн. Вказаний акт та відповідний рахунок-фактура від 01.07.2016 були надіслані відповідачу, отримані ним 04.07.2016, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення. За умовами п.п.3.1, 3.2 договору, якщо акт прийому-передачі наданих послуг не підписаний замовником протягом 3 робочих днів з моменту його отримання і від замовника в цей же строк не поступало письмової мотивованої відмови від підписання такого акту, послуги вважаються наданими належним чином в повному об'ємі та підлягають оплаті. Позивач вказує, що в порушення умов договору відповідач акт не підписав, письмової обгрунтованої відмови від його підписання чи доказів на спростування правильності розрахунку не надав, вартість послуг не оплатив. Зазначає, що відповідачу було надіслано вимогу №46/07 від 18.07.2016 про сплату заборгованості по актах №015 від 01.07.2016 та №016 від 02.07.2016, сплату штрафних санкцій та збитків за порушення термінів розрахунку по договору, однак така залишена відповідачем без задоволення. На підставі п.п. 6.3.1, 6.3.2 договору, якими встановлено, що у випадку прострочення замовником виконання зобов'язання по оплаті виконавцю винагороди, на вимогу виконавця замовник одноразово, за кожен випадок прострочення, сплачує штраф у розмірі 15 % від простроченої суми та пеню в розмірі 0,5 % від суми боргу за кожен день прострочення, позивач заявив до стягнення 2519,84грн штрафу та 1930,04 грн пені, нарахованої за період з 07.07.2016 по 21.11.2016. На підставі ч.2 ст. 625 ЦК України за зазначений період позивач заявив до стягнення 710,95грн інфляційних втрат та 190,02грн -3% річних.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 13.02.2017 у справі № 914/2995/16 (суддя Мазовіта А.Б.) позов задоволено. Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 16 798,90грн основного боргу, 2 519,84грн штрафу, 1 930,04грн пені, 190,02 грн 3% річних, 710,95 грн інфляційних втрат та 1 378,00 грн судового збору.

Рішення суду мотивоване ст. 41 ГПК України, ст.ст. 6, 509, 525, 530, 549, 610, 611, 612, 625, 626, 627, 628, 632, 901, 903, 1000, 1002 ЦК України ст.ст. 230, 231, 296, 297,301 ГК України, постановами Верховного Суду України у справі №20/246-08 від 09.04.2012 та у справі №42/252 від 30.05.2011.

При задоволенні позову суд виходив з того, що укладений сторонами договір про надання консультаційно-посередницьких послуг є змішаним договором, який містить елементи договору про надання послуг та договору доручення, у тому числі його різновиду - агентського договору. Факт укладення кооперативом договорів з асоційованими членами та сплата останніми своїх внесків є єдиним можливим підтвердженням виконання позивачем своїх обов'язків за договором та свідчить про досягнення мети укладення договору. Встановивши, що у червні 2016 року на рахунок відповідача надійшли грошові кошти від учасника (асоційованого члена кооперативу) ОСОБА_5 на підставі договору про сплату пайових внесків №077/І2Б03/083 від 12.04.2016, укладеного відповідачем та ОСОБА_5, на загальну суму 325 978,00грн, суд дійшов висновку про правомірність нарахування позивачем винагороди за червень 2016 року в сумі 16 798,90грн, яка включена до акту виконаних робіт №015 від 01.07.2016, правомірність та обгрунтованість заявлених до стягнення пені, штрафу, інфляційних втрат та 3% річних. При цьому суд послався на правову позицію Верховного Суду України, викладену у постановах у справах №42/252 від 30.05.2011 та №20/246-08 від 09.04.2012, щодо можливості одночасного стягнення пені і штрафу. Суд відхилив доводи відповідача про ненадання позивачем консультаційних послуг та неможливість встановлення розміру винагороди окремо за надання консультаційних та за надання посередницьких послуг, посилаючись на ст. ст. 6, 627 ЦК України, якими встановлений принцип свободи договору. Суд вказав, що в договорі сторони не визначили конкретного терміну, протягом якого консультаційній послуги повинні надаватися позивачем, не встановили відповідальності за їх ненадання і не пов'язали розмір винагороди, належної виконавцю, з фактом надання чи ненадання певних послуг, а лише встановили її залежність від суми грошових коштів, які надходили від залучених до кооперативу учасників.

Крім того, з оскаржуваного рішення вбачається, що суд відхилив клопотання відповідача про призначення почеркознавчої експертизи підписів представника відповідача на актах виконаних робіт №010 від 01.03.2016, №011 від 01.04.2016 та №012 від 01.05.2016 та судової експертизи друкарських форм (відтиску печатки позивача на цих актах), оскільки встановлення фактичних даних за такої експертизи не охоплюється предметом та підставою позову у даній справі. Суд також відмовив у задоволенні клопотання відповідача про призначення судової товарознавчої експертизи для визначення дійсної ринкової вартості агентських послуг та для визначення частки у загальному розмірі винагороди виконавця за надання агентських послуг з тих підстав, що предметом спору у даній справі є стягнення заборгованості за послуги, надані позивачем у червні 2016 року відповідно до умов договору №1/004/09-2015 від 01.09.2015, який не визначає розмір винагороди виконавця пропорційно наданих окремо посередницьких та окремо консультаційних послугах.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку. Скаржник вважає рішення суду незаконним та необгрунтованим, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В апеляційній скарзі, доповненнях до апеляційної скарги (б/н від 21.03.2017) та в додаткових поясненнях( № б/н від 11.04.2017) скаржник вказує на те, що судом не надано оцінки допущеним позивачем порушенням зобов'язань щодо надання консультаційних послуг. Посилаючись на додаток до договору №1/004/09-2015 від 01.09.2015, яким визначено перелік квартир, що підлягали реалізації за посередництвом позивача, зазначає, що квартира №10 площею 64,27 кв. м не увійшла до цього переліку та не є предметом договору, в той час як в основу оскаржуваного рішення покладено укладення договору про пайову участь щодо цієї квартири. Зазначає, що суд не перевірив доводи відповідача про наявність переплати за договором, оскільки відповідач сплатив 591 762,56грн, а загальна сума винагороди за весь строк дії договору становить 524 336,12грн, як це відображено у підписаних сторонами актах виконаних робіт. Вказує, що суд не дослідив чи всі ці кватири, вказані у переліку( додатку до договору) були реалізовані та чи проведено в повному обсязі оплати учасниками пайових внесків, при цьому стверджує, що нереалізованими залишились квартири за № 11 та №21, як і не відбулось повної сплати учасниками їх пайових внесків. Вважає неправомірним відхилення судом його клопотань про призначення судової експертизи та зазначаєте, що в межах іншого спору між тими ж самими сторонами, який розглядається Господарським судом Львівської області в межах провадження у справі №914/1845/16 про стягнення коштів у зв'яку із порушенням виконавцем умов договору №1/004/09-2015 від 01.09.2015, був виконаний висновок судового експерта №4919 від 08.02.2017, який на думку скаржника, роз'яснює питання, що мають значення для правильного вирішення даної справи. З цього висновку вбачається, що дійсна ринкова вартість агентських послуг станом на 01.09.2015 становила 0,79 % від суми коштів, що надійшли продавцю,тому частка винагороди за надання виконавцем агентських послуг у загальному розмірі винагороди виконавця, що визначений у договорі №1/004/09-2015 від 01.09.2015, може становити 79/500. Зазначає, що з вказаним висновком скаржник зміг ознайомитись лише 01.03.2017 після його надходження до господарського суду, у зв'язку з чим він був позбавлений можливості надати його при розгляді даної справи судом першої інстанції.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує доводи скаржника, вважає їх необгрунтованими та безпідставними, які не спростовують висновків суду, викладених у рішенні, просить залишити рішення без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Апеляційну скаргу прийнято до провадження ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 10.03.2017, якою розгляд справи призначено на 21.03.2017.

Ухвалою від 21.03.2017 розгляд справи відкладено на 11.04.2017.

В судовому засіданні 11.04.2017 оголошено перерву до 25.04.2017.

Ухвалою від 25.04.2017 продовжено на 15 днів строк розгляду апеляційної скарги, розгляд справи відкладено на 23.05.2017.

В судовому засіданні 23.05.2017 преставник скаржника підтримав доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі та в доповненнях до неї.

Представник позивача заперечив доводи скаржника з підстав, викладених у відзиві, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджено матеріалами справи, 01.09.2015 ЖБК "Аурум І" (замовник) та ФОП ОСОБА_4 (виконавець) уклали договір про надання консультаційно-посередницьких послуг №1/004/09-2015 (том 1, а.с. 16-24).

Відповідно до п.1.1 договору виконавець надає замовникові консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних асоційованих членів ЖБК "Аурум І" (учасників), з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: м. Львів, АДРЕСА_5, (об'єкт), прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті, а замовник зобов'язується прийняти і сплатити надані виконавцем послуги.

У додатку до даного договору сторонами погоджено перелік квартир та нежитлових приміщень об'єкта, які розподілятимуться між залученими за допомогою виконавця учасниками( т.1, а.с. 152).

Відповідно до п. 2.1 договору виконавець з метою виконання умов цього договору бере на себе зобов'язання, зокрема:

- здійснювати пошук потенційних учасників (як на території України, так і за її межами), які виявлять намір стати асоційованим членом кооперативу, сплачувати пайові внески та набути у майбутньому право власності на відповідні квартири в об'єкті на умовах викупу чи в інший спосіб за домовленістю із замовником (п.п. 2.1.1);

- проводити в інтересах замовника з потенційними учасниками переговори, листування, зустрічі. Проводити роз'яснювальну роботу з метою надання інформації, визначеної у цьому пункті (п.п.2.1.2);

- надавати для ознайомлення потенційному учаснику типовий проект договору про сплату пайових внесків та акт вибору приміщення за формою, затвердженою замовником (п.п. 2.1.3);

-надавати консультаційні послуги з підвищення попередньої і/або надання нової споживчої якості об'єкту (п.п. 2.1.5) ;

-погоджувати із замовником усі положення та умови договорів про сплату пайових внесків, по яких виконавець веде переговори від імені замовника (п. п.2.1.13);

-здійснювати супровід укладення договорів про сплату пайових внесків між потенційними учасниками і замовником (п. 2.1.14);

- в останній робочий день (до 20:00) кожного календарного тижня надавати замовникові письмовий звіт про виконану роботу за відповідний звітний період (тиждень), що містить інформацію про потенційних учасників, умови їх вступу в кооператив, розмір пайових внесків, квартири в об'єкті, на які потенційні учасники мають набір набути право власності (п.п. 2.1.20);

-передавати надані послуги замовнику по актах передачі -приймання наданих послуг в порядку, передбаченому розділом 3 цього договору ( п.п. 2.1.22).

Згідно з п. 2.2 з метою виконання умов цього договору замовник бере на себе зобов'язання, зокрема:

- сплатити вартість послуг виконавця на умовах цього договору (п.п. 2.2.2);

- підписувати акти здачі-приймання наданих послуг та оплачувати виконавцю вартість наданих ним посередницьких послуг в порядку, визначеному цим договором (п.п. 2.2.7);

-кожного місяця до 2-го числа надавати виконавцю інформацію про розміри сплачених учасниками пайових внесків за попередній місяць на підставі договорів про сплату пайових внесків, укладених при посередництві виконавця, з метою контролю виконавцем виконання замовником зобов'язань по оплаті його послуг у відповідності до 4 розділу цього договору (п.п. 2.2.9 );

-виплатити в повному обсязі винагороду виконавця за укладені договори про сплату пайових внесків в разі отримання 90% та більше від суми повного пайового внеску, передбаченого відповідним договором про сплату пайових внесків, по кожному такому договору (п.п. 2.2.17).

Відповідно до п. 3.1 договору упродовж 2 робочих днів після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг, за результатами бухгалтерської звірки, виконавець надає замовникові в двох екземплярах акт прийому-передачі наданих послуг, що свідчить про виконання своїх зобов'язань за цим договором. Замовник розглядає отриманий від виконавця акт прийому-передачі наданих послуг упродовж 3 робочих днів з моменту його отримання і за відсутності мотивованих заперечень зобов'язується підписати його і повернути один підписаний екземпляр такого акту виконавцю.

Якщо акт прийому-передачі наданих послуг не підписаний замовником в термін, вказаний у п.3.1 цього договору, і від замовника у цей же строк (з урахуванням поштового обігу) не поступило письмової мотивованої відмови від підписання такого акту, послуги вважаються наданими виконавцем належним чином, в повному об'ємі і підлягають оплаті (п. 3.2 договору).

Зобов'язання виконавця, що випливають із цього договору, вважаються виконаними в повному обсязі після укладення відповідних договорів про сплату пайових внесків та повної сплати учасниками їх пайових внесків (п. 3.3 договору).

Вартість даного договору складається із суми всіх вартостей наданих, або тих що могли бути надані, виконавцем послуг в кожному календарному місяці під час дії даного договору та до моменту повного виконання сторонами своїх зобов'язань (п. 4.1).

Відповідно до п. 4.2 договору винагорода виконавця розраховується виконавцем та сплачується щомісяця.

Розмір винагороди виконавця за поточний місяць становить 5% (п'ять відсотків) від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору (п.4.3 договору).

Згідно з п. 4.4 договору оплата винагороди здійснюється замовником на підставі акту прийому-передачі наданих послуг та виставленого рахунку на оплату наданих послуг.

У разі залучення замовником без посередництва виконавця потенційного учасника в члени кооперативу та укладення із ними договорів про сплату пайових внесків , беручи до уваги те, що виконавець є ексклюзивним агентом по пошуку потенційних учасників кооперативу, виконавець вправі вимагати від замовника сплати винагороди, вказаної п. 4.3 договору (п.4.5 договору).

Пунктом 4.6 договору передбачено, що оплата винагороди, вказаної в п. 4.3 договору, здійснюється замовником виконавцеві не пізніше 6 числа після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг.

Сторони досягли згоди, що у термін до 2-го числа місяця, що слідує за місяцем, в якому надавалися послуги, будуть проводити бухгалтерську звірку виконання сторонами та потенційними учасниками своїх зобов'язань за відповідними договорами. За результати відповідних дій повинен бути складений та затверджений відповідний протокол ( п. 4.14).

Згідно з п. 5.2 договору сторони гарантують і підтверджуються, що в них відсутні обставини, які примусили їх укласти цей договір на невигідних умовах; вони не обмежені в праві укладати правочини, не визнані у встановленому порядку недієздатними повністю або частково; даний договір укладається не під впливом помилки,обману, насильства, тяжкої обставини, укладення договору відповідає інтересам сторін, даний договір укладається у відповідності зі справжньою волею, без будь-якого застосування фізичного чи психічного тиску, волевиявлення є вільним, усвідомленим і відповідає їх внутрішній волі, всі умови договору є для них зрозумілими і не викликають будь-яких запитань; вони однаково розуміють значення і умови цього договору та його правові наслідки, умови договору зрозумілі і відповідають реальній домовленості сторін; даний договір не приховує іншого правочину, не носить характеру фіктивного та удаваного правочину та вчиняється з наміром створення відповідних правових наслідків для сторін, які обумовлені у ньому.

У випадку прострочення замовником виконання зобов'язання по оплаті виконавцю винагороди на вимогу виконавця замовник, одноразово за кожен випадок прострочення, сплачує штраф у розмірі 15% від простроченої суми (п.п. 6.3.1 договору)

Відповідно до п.п. 6.3.2 за прострочення сплати належних за договором платежів нараховується пеня в розмірі 0,5% від суми боргу за кожен день прострочення.

Цей договір набирає силу з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2017, але у будь-якому випадку не раніше повного виконання сторонами своїх зобов'язань по цьому договору (п.11.1).

Позивач склав та підписав акт виконаних робіт №015 від 01.07.2016 за договором про надання консультаційно-посередницьких послуг №1/004/09-2015 від 01.09.2015, в якому вказав вартість наданих послуг( виконаних робіт) за період з 01.06.2016 по 30.06.2016 на суму 16 798,90 грн (том 1,а.с 25).

Із розрахунку винагороди вбачається, що позивач визначив розмір належної йому винагороди за червень 2016 року в сумі 16 798,90 грн, виходячи із розміру винагороди 5%, встановленої п.4.3 договору, та суми коштів 335 978,08грн ( 5% х 335 978,08грн ), сплачених у червні 2016 року учасниками кооперативу ОСОБА_5 та ОСОБА_6 (том 2, а.с.196).

01.07.2016 позивач надіслав відповідачу названий акт та рахунок-фактуру №4/001/15 від 01.07.2016 на суму 16 798,90грн на оплату, що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 01.07.2016 та квитанцією №55 від 01.07.2016. Відповідач їх отримав 04.07.2016 згідно з повідомлення про вручення поштового відправлення ( т.1, а.с. 26-29)

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач не підписав акту №015 від 01.07.2016 та не оплатив рахунку, в листі (вих. №17 від 05.07.2016) вказав на недостовірні відомості в актах виконаних робіт №015 від 01.07.2016 та №016 від 02.07.2016 щодо обсягу наданих послуг, ненадання консультаційних послуг та непроведення аналітичної роботи щодо дослідження ринку нерухомості (том 1,а.с. 77-78).

Поряд з тим, матеріалами справи підтверджено, що12.04.2016 ЖБК «Аурум І» (кооператив) та ОСОБА_5 (асоційований член кооперативу) уклали договір №077/І2Б03/083 про сплату пайових внесків, за умовами якого асоційований член кооперативу вносить до кооперативу пайові внески, за рахунок яких кооператив, залучаючи і інші джерела фінансування, організує спорудження об'єкта будівництва - секції "А" багатоквартирного житлового будинку з підземним паркінгом на АДРЕСА_5 у м. Львові, та передасть у власність асоційованому члену кооперативу приміщення в об'єкті будівництва, яке ідентифіковане в додатках №1 та №2 до даного договору (том 2, а.с. 18).

В додатку №1 до вказаного договору визначені відомості та технічні характеристики приміщення, що підлягає передачі асоційованому члену, зокрема, номер приміщення-10, загальна площа приміщення становитиме 64,27кв. м, кількість кімнат-2 (том 2, а.с.19).

Додатком №3 до договору №077/І2Б03/083 від 12.04.2016 визначена вартіть приміщення в сумі 1 086 593, 61 грн та графік сплати пайових внесків в такі строки: 12.04.2016 - 30% - 325 978,08 грн; 12.06.2016 - 30% - 325 978,08 грн; 12.08.2016 - 30% - 325 978,08 грн; IІІ квартал 2016 року - 10% - 108 659,36 грн (том 2, а.с. 20).

29.06.2016 ЖБК «Аурум І» (кооператив) та ОСОБА_6 (асоційований член кооперативу) уклали договір №084/І1А02/090 про сплату пайових внесків, відповідно до п.1.1 асоційований член кооперативу вносить до кооперативу пайові внески, за рахунок яких кооператив, залучаючи і інші джерела фінансування, організує спорудження об'єкта будівництва - секції "А" багатоквартирного житлового будинку з підземним паркінгом на АДРЕСА_5 у м. Львові, та передасть у власність асоційованому члену кооперативу приміщення в об'єкті будівництва, яке ідентифіковане в додатках №1 та №2 до даного договору (том 2, а.с. 24-25).

В додатку №1 до вказаного договору визначені відомості та технічні характеристики приміщення, що підлягає передачі асоційованому члену, зокрема, номер приміщення- 7, загальна площа приміщення становитиме 50,92кв. м, кількість кімнат-1 (том 2, а.с.26).

Додатком №3 до договору №084/І2А02/090 від 29.06.2016 визначена вартість приміщення в сумі 785 471,55грн, визначено графік сплати пайових внесків в такі строки: 29.06.2016- 50% - 392 735,78 грн; 29.08.2016- 40%- 314 188,62 грн; IІІ квартал 2016 року - 10% - 78 547,15 грн (том 2, а.с. 27).

Квартира № 10, щодо якої укладено договір №077/І2Б03/083 з ОСОБА_5 про сплату пайових внесків, згідно з додатком до договору ( т.1, а.с. 152) не входять до переліку квартир, які розподілятимуться між залученими за допомогою виконавця учасниками.

Квартира №7, щодо якої укладено договір №084/І1А02/090 із ОСОБА_6В, входить до цього переліку згідно з додатком до договору ( т.1, а.с. 152).

Виписками банку з рахунка відповідача підтверджено, що 14.06.2016 на рахунок кооперативу від ОСОБА_5 надійшли кошти в сумі 325 978,00грн за договором №077/І2Б03/083 від 12.04.2016; 29.06.2016 від ОСОБА_6 надійшли кошти в сумі 10 000,00грн (т. 2,а.с. 232-233).

Позивач звертався до відповідача з листом -вимогою №46/07 від 18.07.2016 про сплату заборгованості по актах №015 від 01.07.2016 та №016 від 02.07.2016, в яких вимагав у строк до 25.07.2016 сплатити заборгованість , штраф згідно з п. 6.3.1 договору №1/004/09-2015 від 01.09.2015, пеню та 3% річних (том 1,а.с. 31-33).

Згідно з розрахунком позивача, доданим до позовної заяви, заявлені до стягнення пеня та 3 % річних нараховані на суму основного боргу 16 978,90грн за період з 07.07.2016 по 21.11.2016, інфляційні втрати нараховані за період з липня по листопад 2016 року, штраф нарахований у розмірі 15 % від суми основного боргу .

Дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково з таких підстав.

За приписами частини 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості ( ч.1 ст.627 ЦК України).

Згідно з частиною 1 ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Частиною 2 названої статті передбачено що сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Матеріалами справи підтверджено, що 01.09.2015 позивач та відповідач уклали договір про надання консультаційно-посередницьких послуг №1/004/09-2015, за умовами якого позивач надає відповідачу консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних асоційованих членів Житлово-будівельного кооперативу "Аурум І", (учасник, учасники), з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: м. Львів, АДРЕСА_5.

Відповідно до ч. 1 ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з ч. 1 ст. 903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 295 ГК України комерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє.

Частинами 1, 2 ст. 297 ГК України визначено, що за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок. Агентський договір повинен визначати сферу, характер і порядок виконання комерційним агентом посередницьких послуг, права та обов'язки сторін, умови і розмір винагороди комерційному агентові, строк дії договору, санкції у разі порушення сторонами умов договору, інші необхідні умови, визначені сторонами.

Статтею 301 ГК України встановлений порядок взаєморозрахунків в агентських відносинах.

Частиною 1 вказаної статті встановлено, що відповідно до агентського договору комерційний агент одержує агентську винагороду за посередницькі операції, що здійснені ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє, у розмірі, передбаченому договором.

Відповідно до ч. 2 агентська винагорода виплачується комерційному агенту після оплати третьою особою за угодою, укладеною з його посередництвом, якщо інше не передбачено договором сторін.

Згідно з ч.ч. 3-6 цієї статті сторони можуть передбачити в договорі, що комерційному агенту сплачується додаткова винагорода у разі, якщо він бере на себе зобов'язання гарантувати виконання угоди, укладеної ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє. Суб'єкт, якого представляє комерційний агент, розраховує винагороду, на яку має право комерційний агент, відповідно до розмірів і строків, передбачених договором сторін. Комерційний агент має право вимагати для розрахунку бухгалтерський витяг щодо всіх угод, за які йому належить агентська винагорода.

Статтею 305 ГК України встановлено, що відносини, що виникають при здійсненні комерційного посередництва (агентської діяльності) у сфері господарювання, регулюються цим Кодексом, іншими прийнятими відповідно до нього нормативно-правовими актами, що визначають особливості комерційного посередництва в окремих галузях господарювання.

У частині, не врегульованій нормативно-правовими актами, зазначеними у цій статті, до агентських відносин можуть застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України, якими регулюються відносини доручення.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 1000 ЦК України за договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки довірителя. Договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором. У договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного.

Повірений має право на плату за виконання свого обов'язку за договором доручення, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 1002 ЦК України).

Проаналізувавши умови укладеного сторонами договору про надання консультаційно-посередницьких послуг від 01.09.2015 та названі вище норми законодавства, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що цей договір є змішаним договором, який містить елементи договору про надання послуг, та договору доручення, зокрема, його різновиду - агентського договору.

Договором визначена щомісячна винагорода виконавця у розмірі 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників, залучених до кооперативу в межах даного договору.

Матеріалами справи підтверджено та не заперечується сторонами, що в межах договору про надання консультаційно-посередницьких послуг від 01.09.2015 до кооперативу був залучений лише учасник ОСОБА_6, з якою був укладений договір про сплату пайових внесків щодо квартири №7, яка згідно з додатком до договору від 01.09.2015 входить до переліку квартир, які розподілятимуться між залученими за допомогою виконавця учасниками.

Як вірно вказує скаржник, квартира №10, щодо якої був укладений договір з ОСОБА_5 про сплату пайових внесків, згідно з додатком до договору про надання консультаційно-посередницьких послуг від 01.09.2015 не входить до переліку квартир, які розподілятимуться між залученими за допомогою виконавця. Тобто, цей учасник був залучений до кооперативу не в межах договору від 01.09.2015, укладеного відповідачем з позивачем.

Отже, при визначенні розміру винагороди за червень 2016 року позивач безпідставно врахував сплачені ОСОБА_5 у червні 2016 року пайові внески в сумі 325 978,00грн.

Відтак апеляційний суд вважає, що розмір винагороди позивача за червень 2016 року становить 500,00грн, виходячи із суми коштів 10 000,00грн (5% х 10 000,00), які надійшли у червні 2016року на рахунок відповідача від учасника ОСОБА_7, залученої до кооперативу у межах договору про надання консультаційно-посередницьких послуг від 01.09.2015, укладеного позивачем та відповідачем.

При розгляді справи суд першої інстанції не дослідив цих обставин та дійшов помилкового висновку про правомірність визначення позивачем винагороди за червень 2016 року в сумі 16 798,90грн.

За умовами договору про надання консультаційно-посередницьких послуг належна позивачу винагорода в сумі 500,00грн мала бути сплачена відповідачем не пізніше 6 липня 2016року, однак в порушення умов договору відповідач її не сплатив.

В силу ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

За приписами ч.1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 611 ЦК України передбачені правові наслідки порушення зобов'язання, зокрема, сплата неустойки.

Згідно з ч.1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Договором(п.6.3.1) передбачено, що у випадку прострочення замовником виконання зобов'язання по оплаті виконавцю винагороди на вимогу виконавця замовник, одноразово за кожен випадок прострочення, сплачує штраф у розмірі 15% від простроченої суми.

За прострочення сплати належних за договором платежів нараховується пеня в розмірі 0,5% від суми боргу за кожен день прострочення (п.6.3.2 договору).

Частиною 2 статті 625 ЦК України встановлено сплату боржником, який прострочив виконання грошового зобов'язання, суми боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що за прострочення сплати належної позивачу винагороди в сумі 500,00грн підлягає до стягнення з відповідача 75,00грн( 15% х 500,00) штрафу на підставі п.п.6.3.1 договору, 55,05 грн пені за період з 07.07.2016 по 21.11.2016 (із розрахунку подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла в цей період, оскільки встановлена договором пеня у розмірі 0,5% за кожен день прострочення перевищує подвійну облікову ставку НБУ) на підставі п. 6.3.2 договору, 5,66грн 3% річних за цей же період та 30,54грн інфляційних втрат на підставі ч.2.ст.625 ЦК України.

Апеляційний суд відхиляє як необгрунтовані посилання скаржника на ненадання позивачем консультаційних послуг, оскільки за умовами договору позивач мав надавати відповідачу консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних асоційованих членів кооперативу, з метою залучення їх пайових внесків для будівництва житлового будинку , прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті. Договором не встановлена окремо вартість консультаційних та окремо вартість посередницьких послуг, розмір винагороди, належної виконавцю, поставлений в залежність лише від суми грошових коштів, які надійшли в кожному конкретному місяці від залучених до кооперативу учасників.

Отже, факт залучення до кооперативу в межах договору про надання консультаційно-посередницьких послуг від 01.09.2015, укладеного відповідачем з позивачем, учасника ОСОБА_6 та факт сплати цим учасником у червні 2016року коштів за договором про пайову участь в сумі 10 000,00грн, які не заперечуються відповідачем, є доказом надання позивачем послуг та підставою виникнення у відповідача обов'язку сплатити позивачу винагороду у розмірі 5 % від суми грошових коштів, що надійшла від цього учасника у червні 2016 року.

Відтак, суд першої інстанції правомірно відхилив заперечення відповідача про ненадання позивачем консультаційних послуг.

Безпідставними є доводи відповідача про наявність переплати на користь позивача за договором №1/004/09-2015 від 01.09.2015, оскільки договором не встановлена загальна сума винагороди позивача. Договором( п.4.1) встановлено, що вартість даного договору складається із суми всіх вартостей наданих, або тих що могли бути надані виконавцем послуг в кожному календарному місяці під час дії даного договору та до моменту повного виконання сторонами своїх зобов'язань. Отже, твердження відповідача про те, що загальна сума винагороди позивача за весь строк дії договору становить 524 336,12грн, як це відображено у підписаних сторонами актах виконаних робіт, суперечать фактичним обставинам справи. Непідписання відповідачем акту виконаних робіт не звільняє його від виконання обов'язку сплатити виконавцеві винагороду за надані послуги.

З огляду на умови договору про надання консультаційно-посередницьких послуг від 01.09.2015, укладеного відповідачем з позивачем, предмет спору у даній справі, та враховуючи норми ст. ст. 6, 627 ЦК України, якими встановлений принцип свободи договору, апеляційний вважає, що суд першої інстанції правомірно відхилив клопотання відповідача про призначення судової почеркознавчої експертизи, експертизи друкарських форм та товарознавчої експертиз та не бере до уваги наданий скаржником 21.03.2017 апеляційному суду висновок судової товарознавчої експертизи №4919 від 08.02.2017 за матеріалами іншої господарської справи , а саме: № 914/1845/16.

Інші доводи скаржника не беруться до уваги як такі, що не спростовують правомірних висновків суду першої інстанції, покладених в основу рішення, щодо визначеного договором про надання консультаційно-посередницьких послуг від 01.09.2015 обов'язку відповідача сплатити позивачу винагороду у розмірі 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників, залучених до кооперативу в межах даного договору, який не виконаний відповідачем.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В силу вимог ст.ст. 33,34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що внаслідок неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позову у повному обсязі. Отже, рішення суду першої інстанції належить скасувати, прийняти нове, яким задоволити позов частково та стягнути з відповідача на користь позивача 500,00грн основного боргу, 75,00грн штрафу, 55,05 грн пені, 5,66грн 3% річних та 30,54грн інфляційних втрат, а також судовий збір в сумі 41,44грн пропорційно сумі задоволених позовних вимог. У задоволенні решти вимог відмовити.

Судовий збір, сплачений скаржником при поданні апеляційної скарги, покладається на позивача в сумі 1707,06грн, в іншій частині - на скаржника пропорційно до задоволених апеляційних вимог.

Керуючись ст.ст. 43, 49, 91, 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу задоволити частково.

Рішення Господарського суду Львівської області від 13.02.2017 у справі № 914/2995/16 скасувати, прийняти нове, яким позов задоволити частково.

Стягнути з Житлово-будівельного кооперативу "Аурум І", ідент. код 39735033, місцезнаходження: 79016, АДРЕСА_1 , на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, ідент. номер НОМЕР_1, місцезнаходження:79058, АДРЕСА_2 -500,00грн основного боргу, 75,00грн штрафу, 55,05 грн пені, 5,66грн 3% річних, 30,54грн інфляційних втрат та 41,44грн судового збору.

У задоволенні решти вимог відмовити.

2. Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, ідент. номер НОМЕР_1, місцезнаходження:79058, АДРЕСА_3 на користь з Житлово-будівельного кооперативу "Аурум І", ідент. код 39735033, місцезнаходження: 79016, АДРЕСА_4 - 1707,06грн на відшкодування сплаченого судового збору.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Постанова підписана 25.05.2017

Головуючий суддя М.І. Хабіб

Суддя О.В. Зварич

Суддя Я.О. Юрченко