ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" травня 2017 р. Справа № 914/3022/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді М.І. Хабіб

суддів О.П. Дубник

О.В. Зварич,

за участю секретаря судового засідання Карнидал Л.Ю.

та представників сторін:

позивача: ОСОБА_2 ( довіреність б/н від 02.09.2016);

відповідача: Данилевича Д.О. (довіреність б/н від 05.01.2017),

розглянувши апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу «Аурум ІІІ», б/н від 02.03.2017 (вх.№ 01-05/1198/17 від 14.03.2017)

на рішення Господарського суду Львівської області від 13.02.2017

у справі №914/3022/16

за позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, м. Львів

до відповідача: Житлово-будівельного кооперативу «Аурум ІІІ», м. Львів

про стягнення 18 765,03грн

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2016 року ФОП ОСОБА_4 звернувся до Господарського суду Львівської області з позовом до ЖБК «Аурум ІІІ» про стягнення 14 846,83грн заборгованості за договором про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015 від 01.09.2015, 2 227,02грн штрафу, 908,25грн пені, 92,49 грн 3% річних, 690,44 грн інфляційних втрат.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що за умовами договору №3/004/09-2015 виконавець (позивач) надає замовнику (відповідачу) консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних членів ЖБК «Аурум ІІІ» (учасників), з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку на вул. Яцкова, 13 у м. Львові (об'єкту), прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті, а замовник зобов'язується щомісячно приймати та оплачувати такі послуги на підставі наданих виконавцем актів прийому-передачі наданих послуг. Пунктами 4.3,4.6 договору передбачено, що розмір винагороди виконавця за поточний місяць становить 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від залучених учасників кооперативу в межах даного договору, і ця винагорода сплачується замовником не пізніше 6 числа після закінчення місяця, в якому відбулось надання послуг. Позивач вказує, що згідно з актом виконаних робіт №015 від 01.09.2016 вартість наданих послуг становить 14 846,83грн. Акт №015 від 01.09.2016 та відповідний рахунок-фактура від 01.09.2016 були надіслані відповідачу та отримані ним 05.09.2016, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення. Відповідно до п.п.3.1, 3.2 відповідач повинен був розглянути акт та оплатити вказану в акті суму у встановлений строк, однак відповідач акт не підписав, обгрунтованої відмови від його підписання чи доказів на спростування правильності розрахунку не надав, вартість послуг не оплатив. Зазначає, що відповідачу було надіслано вимогу №203/11 від 02.11.2016 про сплату заборгованості по актах №015 від 01.09.2016 та №016 від 02.09.2016, сплату штрафних санкцій та збитків за порушення термінів розрахунку по договору, однак така залишена відповідачем без розгляду. На підставі п.п. 6.3.1, 6.3.2 договору, якими встановлено, що у випадку прострочення замовником виконання зобов'язання по оплаті виконавцю винагороди, на вимогу виконавця замовник одноразово, за кожен випадок прострочення, сплачує штраф у розмірі 15 % від простроченої суми та пеню в розмірі 0,5 % від суми боргу за кожен день прострочення, позивач заявив до стягнення 2 227,02грн штрафу та 908,25 грн пені, нарахованої за період з 07.09.2016 по 21.11.2016. На підставі ст. 625 ЦК України за зазначений період позивач також просить стягнути 690,44грн інфляційних втрат та 92,49 грн -3% річних.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 13.02.2017 у справі № 914/3022/16 (суддя Гоменюк З.П.) позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 8 846,82грн основного боргу, 1327,02грн штрафу, 541,20грн пені, 55,11 грн 3% річних, 415,37 грн інфляційних втрат та 821,40 грн судового збору. У задоволенні решти вимог відмовлено.

Рішення суду мотивоване ст.ст.6, 11, 509, 525, 526, 530, 549, 599, 610, 612, 625, 626, 628, 632, 901, 903, 1000 ЦК України, ст.ст. 174, 193, 230, 231, 295, 296, 297, 301 ГК України, постановами Верховного Суду України від 30.05.2011 у справі №42/252 та від 09.04.2012 у справі №20/246-08.

При частковому задоволенні позову суд виходив з того, що кінцевою метою укладеного сторонами договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015 було залучення пайових внесків потенційних асоційованих членів кооперативу для будівництва багатоквартирного будинку, прийняття його в експлуатацію та набуття у власність такими учасниками відповідних квартир в об'єкті. В договорі сторони не визначили конкретного терміну, протягом якого консультаційні послуги повинні надаватися позивачем, не встановили відповідальності за їх ненадання і не пов'язали розмір винагороди, належної виконавцю, з фактом надання чи ненадання певних послуг, а лише поставили її в залежність від суми грошових коштів, які надходили від залучених до кооперативу учасників. Відтак суд дійшов висновку, що єдиним можливим підтвердженням виконання позивачем своїх обов'язків за договором є факт укладення кооперативом та асоційованими членами договорів та сплати такими своїх внесків.

Суд встановив, що на підставі договорів про сплату пайових внесків, укладених відповідачем з ОСОБА_5 (№074/ІІІ202/080 від 04.04.2016) та з ОСОБА_6 (№061/ІІІ102/067 від 02.02.2016) у серпні 2016 року від вказаних асоційованих членів надійшло 176 936,44грн, а не 296 936,44грн, як вказує позивач. ОСОБА_5 здійснила лише одну оплату у серпні 2016року на суму 159 064,20грн (04.08.2016), а ОСОБА_6 оплатила 17 872,24грн (22.08.2016). Оплату 120 000грн ОСОБА_5 здійснила у липні 2016 року (18.07.2016). Здійснивши перерахунок належної позивачу винагороди за серпень 2016 року, суд встановив, що розмір винагороди становить 8 846,82грн (5 % від 176 936,44грн), з урахуванням якої суд встановив, що з відповідача на користь позивача підлягають до стягнення 1327,02грн штрафу, 541,20грн пені, 55,11 грн 3% річних, та 415,37 грн інфляційних втрат.

Суд відхилив заперечення відповідача проти акту виконаних робіт від 01.09.2015 та його посилання на ненадання позивачем консультаційних послуг, оскільки відповідач не зазначив, в чому саме полягає недостовірність наведених у акті даних, та яким чином ненадання чи неналежне надання позивачем консультаційних послуг могло вплинути на розмір винагороди виконавця за серпень 2016 року. Посилаючись на ст. ст. 1, 9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», та враховуючи те, що сторонами не встановлено додаткових вимог до змісту акту-прийому передачі, суд вказав, що акт виконаних робіт №015 від 01.09.2016 відповідає вимогам законодавства, які ставляться щодо змісту первинних документів, містить всі необхідні реквізити, зміст та обсяг господарської операції, та дійшов висновку, що такий акт може слугувати доказом надання виконавцем послуг за договором.

Суд також відхилив доводи відповідача щодо того, що договір не містить методики оцінки окремих видів визначених у ньому послуг, а встановлює лише загальний розмір винагороди за надані в сукупності консультаційні та посередницькі послуги, тому неможливо встановити в якому розмірі сторони встановили винагороду за надання окремо консультаційних та посередницьких послуг, а тому розмір винагороди не може бути сплачений позивачу повністю і при вирішенні спору слід застосовувати приписи ч. 4 ст. 632 ЦК України, якою встановлено що у випадку неможливості встановлення ціни у договорі вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися за аналогічні товари, роботи, послуги на момент укладення договору. При цьому суд виходив з норм ст.ст. 6, 627 ЦК України, якими встановлений принцип свободи договору, та п. 5.2 договору, в якому сторони заявили, зокрема, що всі умови є для них є зрозумілими і не викликають будь-яких запитань, що вони однаково розуміють значення та умови цього договору та його правові наслідки, умови договору зрозумілі і відповідають реальній домовленості сторін.

Крім того, з оскаржуваного рішення вбачається, що суд відхилив клопотання відповідача про призначення товарознавчої експертизи для визначення дійсної ринкової вартості агентських послуг та для визначення частки винагороди виконавця за надання агентських послуг у загальному розмірі винагороди, з тих підстав, що договір від 01.09.2015 не розмежовує посередницьких і консультаційних послуг та не визначає розмір винагороди виконавця пропорційно наданим окремо посередницьким та окремо консультаційним послугам.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку, просить скасувати рішення, прийняти нове , яким у задоволенні позову відмовити.

Скаржник вказує, що судом не надано правової оцінки допущеному позивачем порушенню договірних зобов'язань щодо надання ним передбачених договором консультаційних послуг. Вважає, що суд, акцентуючи увагу на залученні коштів потенційних асоційованих членів, як на єдиній меті договору, залишив поза увагою іншу окреслену договором мету - здійснення будівництва, його закінчення та прийняття в експлуатацію збудованого об'єкта нерухомості, для досягнення якої необхідні фахові знання, якими позивач зобов'язався забезпечити відповідача, надаючи окреслені умовами договору консультаційні послуги. Вказує, що суд зобов'язав його сплатити позивачу винагороду, передбачену договором, в повному обсязі, як за посередницькі послуги так і за консультаційні, які всупереч умовам договору позивачем не надавались.

Зазначає, що суд ухилився від перевірки доводів відповідача про наявність переплати за договором №3/004/09-2015 від 01.09.2015 , зокрема, судом не надано оцінки наявним в матеріалах справи платіжним дорученням, які засвідчують факт сплати відповідачем на користь позивача 637 127,08грн у межах цього договору. Вказує, що суд також не врахував того, що погоджена сторонами спору сума винагороди за весь строк дії договору становить лише 447 876,32грн, що відображено у підписаних сторонами актах виконаних робіт.

28.03.2017 скаржник подав клопотання про долучення до матеріалів справи висновку судової товарознавчої експертизи №5124 від 07.02.2017, в якому, на думку скаржника, роз'яснено питання, які мають значення для вирішення даної справи. Скаржник зазначає, що вказана судова експертиза була призначена Господарським судом Львівської області в межах розгляду іншого спору між тими самими сторонами у справі №914/2178/16 про стягнення збитків у зв'язку із порушенням виконавцем умов договору №3/004/09-2015 від 01.09.2015. Вказує, що з цього висновку вбачається, що дійсна ринкова вартість агентських послуг станом на 01.09.2015 становила 0,79 % від суми коштів, що надійшли продавцю, відтак частка винагороди за надання виконавцем агентських послуг у загальному розмірі винагороди виконавця, що визначений у договорі №3/004/09-2015 від 01.09.2015, може становити 79/500. Зазначає, що з вказаним висновком скаржник зміг ознайомитись лише 01.03.2017 після його надходження до господарського суду, у зв'язку з чим він був позбавлений можливості надати його при розгляді даної справи судом першої інстанції.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 17.03.2017 у даній справі апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 28.03.2017.

В судовому засіданні 28.03.2017 оголошено перерву до 25.04.2017.

Ухвалою від 25.04.2017 продовжено строк розгляду апеляційної скарги на 15 днів, розгляд справи відкладено на 23.05.2017.

В судовому засіданні 23.05.2017преставник скаржника підтримав доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі.

Представник позивача заперечив доводи скаржника, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджено матеріалами справи, 01.09.2015 ЖБК "Аурум ІІІ" (замовник) та ФОП ОСОБА_4 (виконавець) уклали договір про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015 (том 1, а.с. 15-23).

Відповідно до п.1.1 договору виконавець надає замовникові консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних асоційованих членів ЖБК "Аурум ІІІ" (учасник, учасники), з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: м. Львів, вул. Яцкова, 13 (об'єкт), прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті, а замовник зобов'язується прийняти і сплатити надані виконавцем послуги.

У додатку до даного договору сторонами погоджено перелік квартир та нежитлових приміщень об'єкта, які розподілятимуться між залученими за допомогою виконавця учасниками ( т.1, а.с. 194).

Згідно з п. 1.4 договору виконавець є ексклюзивним агентом по пошуку потенційних учасників кооперативу, що означає, що послуги, передбачені цим договором можуть надаватися виключно виконавцем та/або третіми особами, які у відповідності до умов цього договору є уповноваженими виконавцем та залучаються ним для надання послуг без погодження із замовником.

Відповідно до п. 2.1 договору виконавець з метою виконання умов цього договору бере на себе зобов'язання, зокрема:

- здійснювати пошук потенційних учасників (як на території України, так і за її межами), які виявлять намір стати асоційованим членом кооперативу, сплачувати пайові внески та набути у майбутньому право власності на відповідні квартири в об'єкті на умовах викупу чи в інший спосіб за домовленістю із замовником (п.п. 2.1.1);

- проводити в інтересах замовника з потенційними учасниками переговори, листування, зустрічі. Проводити роз'яснювальну роботу з метою надання інформації, визначеної у цьому пункті (п.п.2.1.2);

- надавати для ознайомлення потенційному учаснику типовий проект договору про сплату пайових внесків та акт вибору приміщення за формою, затвердженою Замовником (п.п. 2.1.3);

-здійснювати дослідження та ознайомити замовника з цінами на ринку нерухомості щодо об'єкта нерухомості, аналогічних позицій на ринку, щодо залучення пайових внесків (п.п.2.1.4);

-надати консультаційні послуги з підвищення попередньої і/або надання нової споживчої якості об'єкту (п.п. 2.1.5) ;

-здійснити юридичний, технічний та комерційний аналіз об'єкта (п.п.2.1.6);

-проводити щомісячний моніторинг ринку нерухомості та повідомляти про зміни кон'юктури ринку нерухомості та залучення пайових внесків іншими учасниками ринку (п.п.2.1.7);

-погоджувати із замовником усі положення та умови договорів про сплату пайових внесків, по яких виконавець веде переговори від імені замовника (п. п.2.1.13);

-здійснювати супровід укладення договорів про сплату пайових внесків між потенційними учасниками і замовником (п.п.2.1.14);

- в останній робочий день (до 20:00) кожного календарного тижня надавати замовникові письмовий звіт про виконану роботу за відповідний звітний період (тиждень), що містить інформацію про потенційних учасників, умови їх вступу в кооператив, розмір пайових внесків, квартири в об'єкті, на які потенційні учасники мають набір набути право власності (п.п. 2.1.20);

-передавати надані послуги замовнику по актах передачі -приймання наданих послуг в порядку, передбаченому розділом 3 цього договору ( п.п. 2.1.22).

Згідно з п. 2.2 договору замовник бере на себе зобов'язання, зокрема:

- сплатити вартість послуг виконавця на умовах цього договору (п.п. 2.2.2);

- своєчасно підписувати акти здачі-приймання наданих послуг та оплачувати виконавцю вартість наданих ним посередницьких послуг в порядку, визначеному цим договором (п.п. 2.2.7);

-кожного місяця до 2-го числа надавати виконавцю інформацію про розміри сплачених учасниками пайових внесків за попередній місяць на підставі договорів про сплату пайових внесків, укладених при посередництві виконавця, з метою контролю виконавцем виконання замовником зобов'язань по оплаті його послуг у відповідності до 4 розділу цього договору (п.п. 2.2.9 );

-виплатити в повному обсязі винагороду виконавця за укладені договори про сплату пайових внесків в разі отримання 90% та більше від суми повного пайового внеску, передбаченого відповідним договором про сплату пайових внесків, по кожному такому договору (п.п. 2.2.17).

Відповідно до п. 3.1 договору упродовж 2 робочих днів після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг, за результатами бухгалтерської звірки виконавець надає замовникові в двох екземплярах акт прийому-передачі наданих послуг, що свідчить про виконання своїх зобов'язань за цим договором. Замовник розглядає отриманий від виконавця акт прийому-передачі наданих послуг упродовж 3 робочих днів з моменту його отримання і за відсутності мотивованих заперечень зобов'язується підписати його і повернути один підписаний екземпляр такого акту виконавцю.

Якщо акт прийому-передачі наданих послуг не підписаний замовником в термін, вказаний у п.3.1 цього договору, і від замовника у цей же строк (з урахуванням поштового обігу) не поступило письмової мотивованої відмови від підписання такого акту, послуги вважаються наданими виконавцем належним чином, в повному об'ємі і підлягають оплаті (п. 3.2 договору).

Зобов'язання виконавця, що випливають із цього договору, вважаються виконаними в повному обсязі після укладення відповідних договорів про сплату пайових внесків та повної сплати учасниками їх пайових внесків (п. 3.3 договору).

Вартість даного договору складається із суми всіх вартостей наданих, або тих що могли бути надані, виконавцем послуг в кожному календарному місяці під час дії даного договору та до моменту повного виконання сторонами своїх зобов'язань (п. 4.1).

Відповідно до п. 4.2 договору винагорода виконавця розраховується виконавцем та сплачується щомісяця.

Розмір винагороди виконавця за поточний місяць становить 5% (п'ять відсотків) від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору (п.4.3 договору).

Згідно з п. 4.4 договору оплата винагороди здійснюється замовником на підставі акту прийому-передачі наданих послуг та виставленого рахунку на оплату наданих послуг.

У разі залучення замовником без посередництва виконавця потенційного учасника в члени кооперативу та укладення із ними договорів про сплату пайових внесків, беручи до уваги те, що виконавець є ексклюзивним агентом по пошуку потенційних учасників кооперативу, виконавець вправі вимагати від замовника сплати винагороди, вказаної п. 4.3 договору (п.4.5 договору).

Пунктом 4.6 договору передбачено, що оплата винагороди, вказаної в п. 4.3 договору, здійснюється замовником виконавцеві не пізніше 6 числа після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг.

Згідно з п. 5.2 договору сторони гарантують і підтверджуються, що в них відсутні обставини, які примусили їх укласти цей договір на невигідних умовах; вони не обмежені в праві укладати правочини, не визнані у встановленому порядку недієздатними повністю або частково; даний договір укладається не під впливом помилки,обману, насильства, тяжкої обставини, укладення договору відповідає інтересам сторін, даний договір укладається у відповідності зі справжньою волею, без будь-якого застосування фізичного чи психічного тиску, волевиявлення є вільним, усвідомленим і відповідає їх внутрішній волі, всі умови договору є для них зрозумілими і не викликають будь-яких запитань; вони однаково розуміють значення і умови цього договору та його правові наслідки, умови договору зрозумілі і відповідають реальній домовленості сторін; даний договір не приховує іншого правочину, не носить характеру фіктивного та удаваного правочину та вчиняється з наміром створення відповідних правових наслідків для сторін, які обумовлені у ньому.

У випадку прострочення замовником виконання зобов'язання по оплаті виконавцю винагороди на вимогу виконавця замовник, одноразово за кожен випадок прострочення, сплачує штраф у розмірі 15% від простроченої суми (п.п. 6.3.1 договору).

Відповідно до п.п. 6.3.2 за прострочення сплати належних за договором платежів нараховується пеня в розмірі 0,5% від суми боргу за кожен день прострочення.

Цей договір набирає силу з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2017, але у будь-якому випадку не раніше повного виконання сторонами своїх зобов'язань по цьому договору (п.11.1).

Позивач склав та підписав акт виконаних робіт №015 від 01.09.2016 за договором про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015 від 01.09.2015, в якому вказав вартість наданих послуг (виконаних робіт) за період з 01.08.2016 по 31.08.2016 на суму 14 846,83 грн (том 1,а.с 24).

Із розрахунку винагороди вбачається, що позивач визначив розмір належної йому винагороди за серпень 2016 року в сумі 14 846,83 грн, виходячи із розміру винагороди 5%, встановленої п.4.3 договору, та суми коштів 296 936,44грн (5% х 296 936,44), сплачених у серпні 2016 року учасниками кооперативу ОСОБА_5 та ОСОБА_6 (том 1, а.с. 177).

01.09.2016 позивач надіслав відповідачу акт та рахунок-фактуру №4/003/15 від 01.09.2016 на суму 14 846,83грн, які відповідач отримав 05.09.2016, що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 01.09.2016,квитанцією №55 від 01.09.2016 та повідомленням про вручення поштового відправлення (том 1, а.с. 25-28).

У запереченнях щодо актів виконаних робіт №015 від 01.09.2016 та №016 від 02.09.2016 (вих. №25 від 07.09.2016) відповідач послався на те, що упродовж визначеного в актах періоду позивач не надав кооперативу консультаційних послуг та не провів жодної аналітичної роботи щодо дослідження ринку нерухомості, тому визначена у них сума винагороди не підлягає оплаті (том 1,а.с. 117).

Разом з тим, матеріалами справи підтверджено, що 02.02.2016 ЖБК «Аурум ІІІ» (кооператив) та ОСОБА_6 (асоційований член кооперативу) уклали договір №061/ІІІ102/067 про сплату пайових внесків, за умовами якого асоційований член кооперативу вносить до кооперативу пайові внески, за рахунок яких кооператив, залучаючи і інші джерела фінансування, організує спорудження об'єкта будівництва - секції "В" багатоквартирного житлового будинку з підземним паркінгом у м.Львові на вул. Яцкова,13, та передасть у власність асоційованому члену кооперативу приміщення в об'єкті будівництва, яке ідентифіковане в додатках №1 та №2 до даного договору (том 2, а.с. 69).

В додатку №1 до вказаного договору визначені відомості та технічні характеристики приміщення, що підлягає передачі асоційованому члену, зокрема, номер приміщення-71, загальна площа приміщення становитиме 38, 22кв. м, кількість кімнат-1 (том 2, а.с.70).

Додатком №3 до договору № 061/ІІІ102/067 від 02.02.2016 встановлено вартість приміщення в сумі 637 013,00 грн та графік сплати пайових внесків, згідно з яким член кооперативу сплачує пайові внески на поточний рахунок кооперативу в такі строки: 02.02.2016 - 30% у сумі 191 104,00 грн; 02.04.2016 - 30% у сумі 191 104,00 грн; 02.06.2016 - 30% у сумі 191 104,00грн; IV квартал 2016 року - 10% у сумі 63 702,00 грн (том 2, а.с. 71).

04.04.2016 ЖБК «Аурум ІІІ» (кооператив) та ОСОБА_5 (асоційований член кооперативу) уклали договір №074/ІІІ202/080 про сплату пайових внесків, за умовами якого асоційований член кооперативу вносить до кооперативу пайові внески, за рахунок яких кооператив, залучаючи і інші джерела фінансування, організує спорудження об'єкта будівництва - секції "В" багатоквартирного житлового будинку з підземним паркінгом у м.Львові на вул. Яцкова,13, та передасть у власність асоційованому члену кооперативу приміщення в об'єкті будівництва, яке ідентифіковане в додатках №1 та №2 до даного договору (том 2, а.с. 85).

В додатку №1 до вказаного договору визначені відомості та технічні характеристики приміщення, що підлягає передачі асоційованому члену, зокрема, номер приміщення- 70, загальна площа приміщення становитиме 57,52кв. м, кількість кімнат-2 (том 2, а.с.86).

Додатком №3 до договору №074/ІІІ202/080 від 04.04.2016 встановлено вартість приміщення в сумі 930 214,00 грн та графік сплати пайових внесків, згідно з яким член кооперативу сплачує пайові внески на поточний рахунок кооперативу в такі строки: 04.04.2016- 30% у сумі 279 064,20грн; 04.06.2016- 30% у сумі 279 064,20грн; 04.08.2016- 30% у сумі 279 064,20грн; IV квартал 2016 року - 10% у сумі 93 021,40грн (том 2, а.с. 87).

Квартири № 70 та №71 згідно з додатком до договору ( т.1, а.с. 194) входять до переліку квартир, які розподілятимуться між залученими за допомогою виконавця учасниками.

Виписками банку по особових рахунках ЖБК «Аурум ІІІ» підтверджено, що 04.08.2016 ОСОБА_5 перераховано на рахунок кооперативу кошти в сумі 159 064,20грн з призначенням платежу : «Оплата пайового внеску відповідно до договору про сплату пайових внесків №074/ІІІ202/080 від 04.04.2016»; 22.08.2016 ОСОБА_6 перерахувала 17 872,24грн з призначенням платежу : «Оплата інфляційних нарахувань відповідно до договору про сплату пайових внесків №061/ІІІ102/067 від 02.02.2016»(том 3,а.с. 18-19).

Доказів перерахування у серпні 2016року названими учасниками на рахунок кооперативу інших коштів суду не надано.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується випискою банку (т.3, а.с.17), кошти в сумі 120 000,00грн, які вказані у розрахунку позивача як такі, що перераховані учасником ОСОБА_5 у серпні 2016 року( т.1,а.с.177) , фактично були перераховані 18.07.2016.

Листом -вимогою №203/11 від 02.11.2016 позивач звертався до відповідача про сплату заборгованості, штрафних санкцій та збитків за договором про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015 від 01.09.2015 та вимагав у строк до 09.11.2016 перерахувати на його рахунок заборгованість за договором №3/004/09-2015 від 01.09.2015 за надані послуги, зокрема в сумі 14 846 ,83грн по акту виконаних робіт №015 від 01.09.2016 , а також штраф , пеню та 3% річних (том 1,а.с. 30-32).

З доданого до позовної заяви розрахунку ціни позову вбачається, що за актом №015 від 01.09.2016 позивач провів нарахування 18 675,03грн заборгованості станом на 21.11.2016, з якої: 14 846,83грн основний борг, 2 227,02грн штраф на підставі п. 6.3.1 договору, 908,25грн пеня, що нарахована у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за період з 07.09.2016 по 21.11.2016 на підставі п.6.3.2 договору, 92,49 грн 3% річних та 690,44 грн інфляційні втрати за період з 07.09.2016 по 21.11.2016 на підставі ч.2 ст. 625 ЦК України (том 1,а.с. 11).

Дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

За приписами частини 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості ( ч.1 ст.627 ЦК України).

Згідно з частино 1 ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Частиною 2 названої статті передбачено що сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Матеріалами справи підтверджено, що 01.09.2015 позивач та відповідач уклали договір про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015, за умовами якого позивач надає відповідачу консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних асоційованих членів Житлово-будівельного кооперативу "Аурум ІІІ" (учасник, учасники), з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: м. Львів, вул. Яцкова, 13, а відповідач зобов'язується прийняти ці послуги та оплатити їх.

Відповідно до ч. 1 ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з ч. 1 ст. 903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 1000 ЦК України за договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки довірителя. Договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором. У договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного.

Повірений має право на плату за виконання свого обов'язку за договором доручення, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 1002 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 295 ГК України комерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє.

Згідно з ч. 1 ст. 296 ГК України агентські відносини виникають у разі надання суб'єктом господарювання на підставі договору повноважень комерційному агентові на вчинення відповідних дій; схвалення суб'єктом господарювання, якого представляє комерційний агент, угоди, укладеної в інтересах цього суб'єкта агентом без повноваження на її укладення або з перевищенням наданого йому повноваження.

Частинами 1, 2 ст. 297 ГК України визначено, що за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок. Агентський договір повинен визначати сферу, характер і порядок виконання комерційним агентом посередницьких послуг, права та обов'язки сторін, умови і розмір винагороди комерційному агентові, строк дії договору, санкції у разі порушення сторонами умов договору, інші необхідні умови, визначені сторонами.

Статтею 301 ГК України встановлений порядок взаєморозрахунків в агентських відносинах.

Частиною 1 вказаної статті встановлено, що відповідно до агентського договору комерційний агент одержує агентську винагороду за посередницькі операції, що здійснені ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє, у розмірі, передбаченому договором.

Відповідно до ч. 2 агентська винагорода виплачується комерційному агенту після оплати третьою особою за угодою, укладеною з його посередництвом, якщо інше не передбачено договором сторін.

Згідно з ч.ч. 3-6 цієї статті сторони можуть передбачити в договорі, що комерційному агенту сплачується додаткова винагорода у разі, якщо він бере на себе зобов'язання гарантувати виконання угоди, укладеної ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє. Суб'єкт, якого представляє комерційний агент, розраховує винагороду, на яку має право комерційний агент, відповідно до розмірів і строків, передбачених договором сторін. Комерційний агент має право вимагати для розрахунку бухгалтерський витяг щодо всіх угод, за які йому належить агентська винагорода.

Проаналізувавши умови укладеного сторонами договору про надання консультаційно-посередницьких послуг від 01.09.2015 та названі вище норми законодавства, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що цей договір є змішаним договором, який містить елементи договору про надання послуг, та договору доручення, зокрема, його різновиду - агентського договору.

Договором визначена щомісячна винагорода виконавця у розмірі 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників, залучених до кооперативу в межах даного договору.

Матеріалами справи підтверджено та не заперечується сторонами , що в межах договору від 01.09.2015 до кооперативу були залучені учасники ОСОБА_6 ( договір про сплату пайових внесків №061/ІІІ102/067 від 02.02.2016) та ОСОБА_5 ( договір про сплату пайових внесків №074/ІІІ202/080 від 04.04.2016), які сплатили на рахунок кооперативу у серпні 2016року кошти в сумі 176 936,44грн, а не 296 936,44грн, як вказує позивач в своєму розрахунку.

Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції, розмір винагороди позивача за серпень 2016 року становить 8 846,82грн (5 % від 176 936,44грн), яку відповідач мав сплатити позивачу не пізніше 6 вересня 2016 року, однак не сплатив.

В силу ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

За приписами ч.1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 611 ЦК України передбачені правові наслідки порушення зобов'язання, зокрема, сплата неустойки.

Згідно з ч.1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Договором(п.6.3.1) передбачено, що у випадку прострочення замовником виконання зобов'язання по оплаті виконавцю винагороди на вимогу виконавця замовник, одноразово за кожен випадок прострочення, сплачує штраф у розмірі 15% від простроченої суми.

За прострочення сплати належних за договором платежів нараховується пеня в розмірі 0,5% від суми боргу за кожен день прострочення (п.6.3.2 договору).

Частиною 2 статті 625 ЦК України встановлено сплату боржником, який прострочив виконання грошового зобов'язання, суми боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Таким чином, суд першої інстанції правомірно встановив, що за прострочення сплати винагороди в сумі 8 846,82грн підлягають до стягнення з відповідача на підставі п.6.3.1, п.6.3.2 договору та ч.2.ст.625 ЦК України 1327,02грн штрафу, 541,20грн пені, 55,11 грн 3% річних та 415,37 грн інфляційних втрат.

Апеляційний суд відхиляє як необгрунтовані доводи скаржника щодо ненадання позивачем консультаційних послуг, оскільки за умовами договору позивач мав надавати відповідачу консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних асоційованих членів кооперативу, з метою залучення їх пайових внесків для будівництва житлового будинку, прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті. Договором не встановлена окремо вартість консультаційних та окремо вартість посередницьких послуг, розмір винагороди, належної виконавцю, поставлений в залежність лише від суми грошових коштів, які надійшли в кожному конкретному місяці від залучених до кооперативу учасників.

Отже, факт залучення до кооперативу учасників ОСОБА_6 та ОСОБА_5 та факт сплати цими учасниками у серпні 2016року пайових внесків в сумі 176 936,44грн, які не заперечуються відповідачем, є доказом надання позивачем послуг та підставою виникнення у відповідача обов'язку сплатити позивачу винагороду у розмірі 5 % від суми грошових коштів, що надійшла від цих учасників у серпні 2016 року.

Відтак, суд першої інстанції правомірно відхилив заперечення відповідача щодо акту виконаних робіт №015 від 01.09.2016, який не підписаний відповідачем. Непідписання відповідачем цього акту не звільняє його від виконання обов'язку сплатити виконавцеві винагороду за надані послуги.

Безпідставними є доводи відповідача про наявність переплати на користь позивача за договором №3/004/09-2015 від 01.09.2015, оскільки договором не встановлена загальна сума винагороди позивача. Договором( п.4.1) встановлено, що вартість даного договору складається із суми всіх вартостей наданих, або тих що могли бути надані виконавцем послуг в кожному календарному місяці під час дії даного договору та до моменту повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

Крім того, платіжні доручення( т.1, а.с.138-151), на які посилається позивач в апеляційній скарзі як на доказ переплати за договором №3/004/09-2015, стосуються оплати винагороди за іншим договором, а саме: за договором №3/004/11-2015 від 02.11.2015, в той час як правовідносини, що є предметом даного спору, виникли на підставі договору №3/004/09-2015 від 01.09.2015.

З огляду на викладене вище апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правомірно відхилив клопотання відповідача про призначення судової товарознавчої експертизи для визначення дійсної ринкової вартості агентських послуг та для визначення частки винагороди виконавця за надання агентських послуг у загальному розмірі винагороди, та не бере до уваги наданий 28.03.2017 апеляційному суду висновок судової товарознавчої експертизи №5124 від 07.02.2017 за матеріалами іншої господарської справи , а саме: № 914/2178/16.

Інші доводи скаржника не беруться до уваги як такі, що не спростовують правомірних висновків суду, покладених в основу рішення.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В силу вимог ст.ст. 33,34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що скаржником не доведено, доказів не подано наявності підстав, передбачених ст. 104 ГПК України, для скасування чи зміни рішення та для задоволення апеляційної скарги.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 43, 49, 91, 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 13.02.2017 у справі № 914/3022/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Постанова підписана 25.05.2017

Головуючий суддя М.І. Хабіб

Суддя О.П. Дубник

Суддя О.В. Зварич