ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2017 рокуСправа № 912/808/17
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Наливайко Є.М. розглянув у відкритому судовому засіданні справу № 912/808/17

за позовом Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград"

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Трелакс-ПАК" та Приватного підприємства "Фірма "Анатоль",

про стягнення 129 408,19 грн

за участю представників:

від позивача - Протосовицька Н.В., юрисконсульт, довіреність № 2197/01/07-21 від 16.11.16;

від відповідача - Власюк Р.В., юрисконсульт, довіреність № 2854 від 19.05.17;

від 3-ї особи (Товариства з обмеженою відповідальністю "Трелакс-ПАК") - Новак А.В., довіреність № б/н від 10.05.17;

від 3-ї особи (Приватного підприємства "Фірма "Анатоль") - не був присутнім,

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини прийнятого рішення.

Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" подано до Господарського суду Кіровоградської області позовну заяву про стягнення з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 129408,19грн заборгованості, яка виникла в результаті порушення достовірного обліку кількості спожитої води внаслідок безоблікового витоку води.

Ухвалою від 17.03.2017 порушено провадження у справі за даним позовом.

Ухвалами від 10.04.2017 та від 26.04.2017 розгляд даної справи відкладався.

Ухвалою від 26.04.2017 розгляд даної справи відкладено до 15.05.2017, до участі у справі залучено в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Трелакс- ПАК" (надалі - ТОВ "Трелакс-ПАК") та Приватне підприємство "Фірма "Анатоль" (надалі - ПП "Фірма "Анатоль").

Ухвалою від 15.05.2017 задоволено клопотання позивача про продовження строку розгляду спору, продовжено строк розгляду спору на п'ятнадцять днів та відкладено розгляд справи до 10год. 00 хв. 24.05.2017.

24.05.2017 господарський суд відклав розгляд справи до 11гд. 00 хв. 30.05.2017.

У судовому засіданні 30.05.2017 представник позивача позовні вимоги підтримав повністю.

Відповідач 21.04.2017 подав відзив на позов, за змістом якого позовні вимоги заперечив повністю з підстав їх необґрунтованості.

Зокрема, відповідач вказує, що позивачем необґрунтовано здійснено нарахування безоблікового водокористування ФОП ОСОБА_1 21.09.2016 на суму 4004,33 грн, а безоблікового водокористування протягом 4 діб та 11 годин на суму 125 403,86 грн, яке зафіксовано згідно з актом від 28.09.2016 № 182 взагалі не мало місця, оскільки ремонт 28.09.2016 споживачем ТОВ "Трелакс-ПАК" на вводі № 2 тривав не більше 2 годин 15 хвилин.

Відповідач у поданому відзиві на позов зазначає про відсутність вини ФОП ОСОБА_1 у безобліковому витоку води посилаючись на частину 1 статті 614 Цивільного кодексу України.

При цьому, ФОП ОСОБА_1 стверджує, що на підставі договору від 01.04.2013 №3/874, укладеного між позивачем та відповідачем, постачання води абоненту (ФОП ОСОБА_1) здійснюється через ввід № 1, на якому і встановлено прилад обліку. Ввід №2, на якому безпосередньо і стався витік води, використовується для подачі води третім особам у справі - ТОВ "Трелакс-ПАК" та ПП "Фірма "Анатоль" на підставі договорів №3/740 та № 3/214 відповідно.

Представник відповідача у судовому засіданні 30.05.2017 підтримав свої заперечення.

Третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Трелакс-ПАК" надав господарському суду витребувані докази щодо тимчасового спільного використання із відповідачем водопровідних та каналізаційних мереж основного споживача - ФОП ОСОБА_1 Щодо поданого позову, то представник вказаної третьої особи у судовому засіданні зазначив, що не здійснював ніякого ремонту 28.09.2016 і не має жодного відношення до подій, які відбувались 21.09.2016 та 27-28.09.2016 на водопровідній мережі, яка знаходиться на балансі відповідача.

Третя особа - Приватне підприємство "Фірма "Анатоль" за жодною відомою адресою не отримувало поштову кореспонденцію, про що свідчать поштові конверти, що повернуті на адресу господарського суду та роздруківки із сайту "Відстеження пересилання поштових відправлень".

Заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази, господарським судом встановлено таке.

Між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" (Виконавець) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (Споживач) укладено Договір про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення від 01.04.2013 №3/874 (надалі за текстом - Договір).

Виконавець прийняв на себе зобов'язання своїми силами та засобами надавати Споживачеві вчасно та відповідної якості послуги централізованого питного водопостачання та водовідведення (Послуги) в об'ємах, визначених лімітом відпуску води та приймання стоків, а Споживач зобов'язався своєчасно оплачувати надані Послуги за встановленими тарифами у строки і на умовах, визначеним цим Договором (пункт 1.1 Договору).

У відповідності до пункту 3.1 Договору, під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх інших питань, що цим Договором не обумовлені, сторони керуються чинним законодавством України, зокрема Законом України "Про питну воду та питне водопостачання", "Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України".

Договір набрав чинності з 01.04.2013 і укладений терміном на один рік з можливістю продовження його дії на той же термін у випадках, коли сторони за місяць до припинення дії Договору не заявлять бажання про його розірвання. (пункт 12.1 Договору).

У матеріалах справи відсутні письмові докази виявлення сторонами бажання припинити Договір, а відтак господарський суд вважає його чинним станом на день розгляду справи.

Відповідно до пункту 11.5 Договору сторони визначили, що у разі виявлення однією із сторін Договору порушень його умов, які виражені в: неналежній якості та об'ємах надання послуг; факті стороннього втручання в роботу приладів обліку; пошкодження цілісності приладів обліку; пошкодження деталей пломбування (пломби, дроту) або зриву пломб на них, а також у місцях з'єднань та на запірній арматурі обвідної лінії; пошкодження манометрів до водолічильника; самовільного приєднання додаткових об'єктів до мереж водопроводу перед приладами обліку, через які надаються послуги на місці виявленого порушення оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

У разі відмови будь-якої із сторін від підписання акта, в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох представників сторони Договору, що склала акт.

Згідно з пунктом 11.1 Договору межі відповідальності за стан та обслуговування відповідних мереж та споруд встановлюється за балансовою належністю та актом розмежування (Додаток № 4 до цього Договору) (а.с. 32).

Як вказує позивач, 21.09.2016 о 19 годині 45 хвилин до Центральної диспетчерської служби позивача надійшло повідомлення про витік води за адресою: м. Кропивницький, провулок Інженерів, 15, що позивач підтверджує копією Журналу реєстрації заявок на ліквідацію пошкоджень та аварій (а.с. 34-36).

21.09.2016 о 22 годині 40 хвилин працівниками позивача було перекрито засувки діаметром 150 мм.

Працівниками позивача - диспетчером ЦДС та черговим слюсаром безпосередньо на місці витоку складено акт обстеження № 312 місця аварії на водопровідних мережах чи каналізаційних мережах (а.с. 128).

Як убачається із вказаного акта заявка щодо витоку води за адресою: пр. Інженерів, 15, надійшла до диспетчерської служби позивача 21.09.2016 о 19:15, витік води ліквідовано 21.09.2016 о 22:40, місце витоку води - з колодязя на території. Для ліквідації витоку води перекрито дві засувки діаметром 150 мм.

Вищевказаний акт підписано односторонньо представниками ОКВП "Дніпро-Кіровоград". Підписи повноважних представників Споживача (ФОП ОСОБА_1) на вказаному акті відсутні, інформація щодо залучення представників Споживача до складення такого акта чи про їх відмову від його підписання у вказаному акті не зазначена.

За результатами виявленого порушення 23.09.2016 о 12:00 представниками ОКВП "Дніпро-Кіровоград" складено акт обстеження від 23.09.2016 № 173, згідно з яким під час обстеження водопровідних мереж абонента за адресою: пр. Інженерів, 15, встановлено, що водопостачання здійснюється по трубопроводу діаметром 150 мм з пр. Інженерів. Засувка діаметром 150 мм у водопровідному колодязі у місці врізки в закритому стані, так як стався безобліковий витік води з трубопроводу діаметром 150 мм на території абонента.

Трубопровід діаметром 150 мм, на якому стався безобліковий витік води перебуває на балансі ФОП ОСОБА_1 згідно схеми балансової належності мереж та експлуатаційної відповідальності (Додаток № 4 до Договору № 3/874 від 01.04.2013). З даного трубопроводу виконано підключення ТОВ "Трелакс-ПАК" та виконано врізку ППФ "Анатоль".

Безобліковий витік води з трубопроводу діаметром 150 мм усунено слюсарем ЦДС КВКГ в 22 год. 40 хв. 21.09.2016 шляхом перекриття засувки діаметром 150 мм в місці врізки, про що складено акт № 312 від 21.09.2016.

Водночас, на вказаному акті відсутній підпис представника абонента, як і відсутня примітка про відмову представника від підпису акта.

На зворотньому боці акта представником ФОП ОСОБА_1 викладено зауваження щодо змісту акта, які полягають у такому.

Так, вказано, що виклик аварійної служби було здійснено о 20:47 21.09.2016, аварійна диспетчерська служба приїхала о 21:30 21.09.2016. Перекрито основну засувку за адресою - пр. Інженерів, 15, після чого відразу було ліквідовано витік води. Після цього вода на підприємство не подається.

У зазначеному акті від 23.09.2016 інспекцією з водокористування ОКВП "Дніпро-Кіровоград" запропоновано терміново усунути витік води та до 30.09.2016 в Кіровоградському ВКТ отримати рахунок за порушення пункту 10.1 Правил у зв'язку з безобліковим витоком води з трубопроводу діаметром 150 мм.

За вимогами пункту 15.6. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України у разі пошкодження мереж, споруд водопостачання або водовідведення особи, що виявили таке пошкодження, зобов'язані негайно повідомити про це виробника та здійснити всі можливі заходи щодо усунення наслідків цього пошкодження. Ліквідація пошкоджень виконується виробником або організацією, яка має відповідну ліцензію на здійснення господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення, за участю виробника.

Пунктом 8 частини 1 статті 21 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" визначено право Виконавця на доступ в приміщення, будинки і споруди для ліквідації аварій, усунення неполадок санітарно-технічного та інженерного обладнання, його встановлення і заміни, проведення технічних та профілактичних оглядів і перевірки показань засобів обліку в порядку, визначеному законом і договором.

Умовами пункту 11.7 Договору сторонами погоджено, що інші питання, не передбачені цим договором, регулюються чинним законодавством України, зокрема, Законом України "Про житлово-комунальні послуги", Законом України "Про питну воду та питне водопостачання", "Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України".

Господарський суд враховує, що у відповідності до Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008 № 190 (надалі - Правила користування), а саме: пунктом 10.1 Правил користування, у разі виявлення витоку води через зіпсування санітарно-технічних приладів та арматури, пошкодження внутрішньої (у тому числі внутрішньобудинкової) мережі водопостачання, нераціонального використання води, у випадку, коли засіб обліку на вводі відсутній або не працює з вини споживача, останній здійснює розрахунок за воду з виробником згідно з пунктом 3.3 цих Правил.

У відповідності до пунктів 3.3, 3.4 Правил користування у разі безоблікового водокористування виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек. та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу.

Розрахунковий період при безобліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць.

У зв'язку з виявленим порушенням пункту 10.1 Правил користування, зафіксованого в Акті обстеження від 23.09.2016 № 173, ОКВП "Дніпро-Кіровоград" на підставі пункту 3.3 Правил користування здійснено розрахунок кількості використаної води внаслідок безоблікового споживання, що склало 127,17 куб.м/год. (а.с. 142). Згідно наведеного розрахунку позивачем визначено період безоблікового витоку води з 19:15 21.09.2016 по день та час усунення безоблікового витоку - 22:40 21.09.2016, тобто 3 години 25 хвилин; втрати води за наведений безобліковий період становлять всього 434,498 куб.м загальною вартістю 4004,33 грн.

ОКВП "Дніпро-Кіровоград" 28.09.2016 підготовлено рахунок на оплату за безобліковий витік води № 3187 на суму 4004,33грн (а.с. 140), який відповідачем не оплачено.

Окрім того, 28.09.2016 о 7 годині 40 хвилин до Центральної диспетчерської служби позивача надійшло повідомлення про витік води за адресою: м. Кропивницький, пр. Інженерів, 15.

Вказане позивач підтверджує копією Журналу реєстрації заявок на ліквідацію пошкоджень та аварій.

Представниками ОКВП "Дніпро-Кіровоград" складено акт обстеження від 28.09.2016 №182, згідно з яким встановлено, що за адресою: пр. Інженерів, 15, під час обстеження водопровідних мереж ФОП ОСОБА_1 виявлено безобліковий витік води з другого трубопроводу водопостачання діаметром 150мм у водопровідному колодязі в місці врізки водопровідних мереж ФОП ОСОБА_1 та Кіровоградського ВКГ.

Вказаним актом ФОП ОСОБА_1 рекомендовано до 01.11.2016 змонтувати водомірні вузли на двох трубопроводах діаметром 150 мм на межі балансової належності ФОП ОСОБА_1 та Кіровоградського ВКГ 5.2 Правил. До 30.09.2016 отримати рахунок за безобліковий витік води з засувки діаметром 150 мм у водопровідному колодязі на місці врізки.

У зв'язку з виявленим порушенням пункту 10.1 Правил користування, зафіксованого в Акті обстеження від 28.09.2016 № 182, ОКВП "Дніпро-Кіровоград" на підставі пункту 3.3 Правил користування здійснено розрахунок кількості використаної води внаслідок безоблікового споживання, що склало 127,17 куб.м/год. (а.с. 141). Згідно наведеного розрахунку позивачем визначено період безоблікового витоку води з 24.09.2016 по момент виявлення безоблікового витоку води - 11:00 28.09.2016, тобто 4 доби та 11 годин; втрати води за наведений безобліковий період становлять всього 13607,19 куб.м загальною вартістю 125 403,86 грн.

ОКВП "Дніпро-Кіровоград" 28.09.2016 підготовлено рахунок на оплату за безобліковий витік води № 3187 на суму 125 403,86 грн (а.с. 139), який відповідачем не оплачено.

ОКВП "Дніпро-Кіровоград" 23.01.2017 за вих. № 115/21/07-21 надіслало Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 лист-вимогу про сплату 129 408,19грн заборгованості (а.с. 143-144), який станом на дату розгляду даної справи не виконано відповідачем.

Водночас, відповідачем на спростування заявлених позовних вимог надано господарському суду відзив на позов, за змістом якого ФОП ОСОБА_1 заборгованість у сумі 129 409,19грн, яка утворилась внаслідок безоблікового витоку води не визнає, мотивуючи таким.

Так, між позивачем та відповідачем дійсно укладено договір від 01.04.2013 № 3/874 про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення. Відповідач вказує, що згідно з Схемою балансовою належності та експлуатаційної відповідальності ОКВП "Дніпро-Кіровоград" та абонента ФОП ОСОБА_1 по об'єкту за адресою: м. Кіровоград, пр. Інженерів, 15, постачання води абоненту здійснюється через ввід № 1, на якому і встановлено прилад обліку. Ввід № 2 використовується для подачі води підприємствам ТОВ "Трелакс-ПАК" та ПП "Фірма "Анатоль", які є абонентами ОКВП "Дніпро-Кіровоград" на підставі договорів №№ 3/214 та 3/740.

Відповідач звертає увагу на заяву директора ТОВ "Трелакс-ПАК" адресовану ОКВП "Дніпро-Кіровоград" (а.с. 72), згідно з якою останній зобов'язується у випадку аварії водопровідних та каналізаційних мереж об'єкту за адресою: пр. Промисловий, 15б в м. Кіровограді ліквідувати аварію власними силами, за власний рахунок, а саме - водопровідної мережі від місця підключення водопровідного вводу до міської мережі до місця встановлення вузла обліку у абонента, каналізаційної мережі - від місця підключення каналізації у абонента до місця приєднання до міської каналізації.

Відповідач посилається на частину 2 пункту 10.1 Правил користування та водночас у поданому відзиві на позов зазначає, що водопровідний ввід № 2, у якому і стався витік води, перебуває на балансі ФОП ОСОБА_1, вказуючи при цьому, що фактично використовують та обслуговують його ТОВ "Трелакс-ПАК" та ПП "Фірма "Анатоль".

Відповідач стверджує, що розрахунки безоблікового використання води є необґрунтованими з огляду на таке.

Так, рахунок від 28.09.2016 № 3187 на суму 4004,33грн виставлено відповідачеві на підставі акта від 23.09.2016 № 173, який, на думку відповідача, не може вважатися підставою для нарахування за безобліковий витік води, оскільки не встановлює такого факту. Акт №173 від 23.09.2016 підписано двома представниками позивача та містить на його зворотному боці окрему думку представника ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_5, який зазначив фактичний час витоку вод.

Відповідач вказує, що причиною виклику аварійної бригади ОКВП "Дніпро-Кіровоград" став витік води із трубопроводу вводу № 2, що стався 21.09.2016 близько 20 год. 30 хв. на відстані приблизно 100 м від вводу № 2. Для усунення витоку води необхідно було лише перекрити засувку у колодязі в місці врізки в магістральний трубопровід. Однак, як вказує відповідач, зробити це не було можливості, оскільки весь колодязь був затоплений водою через витоки води з магістрального трубопроводу ОКВП "Дніпро-Кіровоград". Після прибуття аварійної бригади воду з колодязю було відкачано та перекрито повністю засувку вводу № 2, після чого постачання води по зазначеному вводу споживачам ТОВ "Трелакс-ПАК" та ПП "Фірма "Анатоль" було припинено до 28.09.2016.

Відповідач посилається на те, що вищевказаний колодязь продовжувало затоплювати водою з магістрального трубопроводу, у зв'язку з чим ФОП ОСОБА_1 неодноразово звертався до Кіровоградського ВКГ з листами від 26.09.2016 № 75, від 28.09.2016 № 77 та від 14.11.2016 № 93.

За змістом вказаних листів (а.с. 95, 96, 98) ФОП ОСОБА_1 просив Кіровоградське ВКГ терміново вжити заходів для ліквідації пориву в мережах ВКГ ОКВП "Дніпро-Кіровоград".

28.09.2016 ТОВ "Трелакс-ПАК" було залучено підрядників для проведення відкачування води із затопленого колодязю та для відновлення постачання води. Як вказує відповідач, при спробі підняти "щічки" засувки було порушено герметичність засувки. Внаслідок цього почала прокапувати вода.

Відповідач вказує на те, що працівниками ОКВП "Дніпро-Кіровоград", які прибули на місце витоку та складали акт від 28.09.2016 № 182 було проігноровано усні зауваження ФОП ОСОБА_1 стосовно того, що продовжується затоплення колодязю з магістрального трубопроводу водоканалу.

При цьому, відповідач заперечує, що ним чи його уповноваженими особами подавалась заявка до Центральної диспетчерської служби позивача про витік води за адресою: м. Кропивницький, пр. Інженерів, 15, 27 вересня 2016 року о 7:40, яка зареєстрована у журналі реєстрації заявок на ліквідацію пошкоджень та аварій за № 1022, та вказує, що витік стався під час проведення ремонту споживачем ТОВ "Трелакс-ПАК", який розпочато о 10:00 28.09.2016 та який тривав не більше 2 годин 15 хвилин. Однак доказів на підтвердження таких обставин відповідач господарському суду не надав.

За даних обставин, відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог повністю, посилаючись на відсутність його вини як споживача у безоблікових витоках води, які стались 21.09.2016 та 28.09.2016 за адресою: пр. Інженерів, 15, та необґрунтованість розрахунку позивача у розмірі 129408,19грн заборгованості внаслідок такого безоблікового витоку води.

Господарський суд, дослідивши матеріали справи та надані сторонами доводи у судових засіданнях, дійшов висновку про необхідність задоволення даного позову частково з огляду на таке.

Умовами пункту 12.4 Договору сторони визначили, що всі спірні питання, які виникають при виконанні умов даного договору, вирішуються сторонами шляхом переговорів. В разі неможливості вирішити спірні питання в досудовому порядку, вони передаються на розгляд до господарського суду.

Господарський суд враховує, що в досудовому порядку шляхом переговорів сторонам не вдалося вирішити спір, що виник між ними.

Згідно Закону України "Про питну воду та водопостачання" суб'єктами відносин у сфері питної води та питного водопостачання є, зокрема: підприємство питного водопостачання суб'єкт господарювання, що здійснює експлуатацію об'єктів централізованого питного водопостачання, забезпечує населення питною водою за допомогою пунктів розливу (в тому числі пересувних), застосування установок (пристроїв) підготовки питної води та виробництво фасованої питної води; споживачі питної води - юридична або фізична особа, яка використовує питну воду для забезпечення фізіологічних, санітарно-гігієнічних, побутових та господарських потреб (статті 1, 4 Закону).

Послуги з питного водопостачання надаються споживачам підприємством питного водопостачання на підставі договору, що передбачено статтею 19 Закону України "Про питну воду та водопостачання".

Серед основних обов'язків споживачів питної води, які визначені в статті 22 наведеного Закону, останні зобов'язанні вчасно повідомляти підприємства питного водопостачання про виявлені пошкодження на об'єктах централізованого питного водопостачання і водовідведення, які їм належать або якими вони користуються; не перешкоджати здійсненню контролю за технічним станом інженерного обладнання в приміщеннях; утримувати в належному технічному і санітарному стані водопровідні мережі та обладнання.

У свою чергу, підприємства питного водопостачання мають право здійснювати контроль за технічним станом інженерного обладнання будинків та споруд, вимагати термінового усунення витоків з водопровідних мереж та обладнання, сприяти впровадженню засобів обліку та регулювання споживання питної води (стаття 23 Закону).

За вимогами пункту 15.2 Правил користування виробники та споживачі зобов'язані забезпечити охорону і цілісність систем централізованого питного водопостачання та водовідведення, які перебувають у них на балансі (трубопроводи, споруди, засоби обліку, люки, колодязі, гідранти тощо), не допускати їх пошкодження, затоплення й розморожування, очищати від льоду та снігу ляди колодязів, стежити за цілісністю встановлених пломб, забезпечувати відведення поверхневих вод від колодязів.

При цьому, ФОП ОСОБА_1 стверджує, що на підставі договору від 01.04.2013 №3/874, укладеного між позивачем та відповідачем, постачання води абоненту (ФОП ОСОБА_1) здійснюється через ввід № 1, на якому і встановлено прилад обліку. Ввід № 2, на якому безпосередньо і стався витік води, використовується для подачі води третім особам у справі - ТОВ "Трелакс-ПАК" та ПП "Фірма "Анатоль" на підставі договорів №3/740 та № 3/214 відповідно. Розрахунок з виробником за нераціональне використання води внаслідок витоків здійснює споживач, у якого на балансі, в експлуатації, обслуговуванні перебуває внутрішньобудинкова система водопостачання.

Водночас, господарським судом не приймається в якості належного доказу на підтвердження порушення відповідачем пункту 10.1 Правил користування складений позивачем акт від 23.09.2016 № 173 з огляду на таке.

Умовами пункту 11.5 Договору сторони визначили, що у разі виявлення однією із сторін Договору порушень його умов, які виражені в: неналежній якості та об'ємах надання послуг; факті стороннього втручання в роботу приладів обліку; пошкодження цілісності приладів обліку; пошкодження деталей пломбування (пломби, дроту) або зриву пломб на них, а також у місцях з'єднань та на запірній арматурі обвідної лінії; пошкодження манометрів до водолічильника; самовільного приєднання додаткових об'єктів до мереж водопроводу перед приладами обліку, через які надаються послуги на місці виявленого порушення оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

У разі відмови будь-якої із сторін від підписання акта, в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох представників сторони Договору, що склала акт.

При цьому, як свідчать матеріали справи, безпосередньо у день виявлення порушення - 21.09.2016, позивачем двосторонній акт порушень, передбачений договором, не складено.

Акт від 21.09.2016 № 312, у якому зафіксовано факт безоблікового витоку води та дата і час ліквідації витоку складено односторонньо представниками ОКВП "Дніпро-Кіровоград" - черговим слюсарем та диспетчером ЦДС. При цьому господарським судом враховується, що до обов'язків диспетчера ЦДС згідно його посадової інструкції (а.с. 168-171) не входить перевірка технічного стану водопровідних мереж і відповідно останній не має права на складення та підписання акта про фіксацію порушення цілісності водопровідної мережі, і, як наслідок, про встановлення факту безоблікового витоку води.

Споживач - ФОП ОСОБА_1 чи його представники до складання такого акта не залучались, приміток щодо їх відмови від підписання акта останній не містить.

Водночас, представниками ОКВП "Дніпро-Кіровоград" при обстеженні водопровідних та каналізаційних систем абонента ФОП ОСОБА_1 складено акт обстеження від 23.09.2016 № 173, у якому зафіксовано, що водопостачання здійснюється по трубопроводу діаметром 150мм з проспекту Інженерів, засувка у водопровідному колодязі у місці врізки знаходиться у закритому стані, так як стався безобліковий витік води з трубопроводу діаметром 150мм на території абонента, що є порушенням пункту 10.1. Правил. При цьому у даному акті не зафіксовано час і дату факта безоблікового витоку води, а міститься лише вказівка на те, що безобліковий витік води з трубопроводу усунено слюсарем ЦДС КВКГ в 22год.40хв. 21.09.2016 шляхом перекриття засувки діаметром 150мм в місці врізки, про що складено акт №312 від 21.09.2016.

Досліджуючи зміст вказаного акта господарський суд доходить висновку, що він не є належним доказом фіксації факту безоблікового витоку води саме 21.09.2016, оскільки складений не в день такого витоку, до того ж відсутні докази того, що особи, якими складено акт перебували у момент витоку на місці аварії, з чого випливає сумнівність істинності фактів, що викладені у такому акті. В той же час змістом цього акта спростовується твердження позивача, що акт від 21.09.2016 є підтвердженням фіксації часу початку безоблікового витоку води на об'єкті відповідача, що стався 21.09.2016 за адресою: пр. Інженерів, 15, який також не містить підпису представників абонента - ФОП ОСОБА_1 чи приміток щодо відмови таких представників від підписання акта, як то передбачено умовами пункту 11.5 Договору.

Водночас, зі зворотного боку такого акта від 21.09.2016 містяться зауваження особи, прізвище та посадове становище якої не вказано.

Відповідачем зазначено, що окрему думку при складанні акта від 23.09.2016 № 173 на такому акті викладав його представник ОСОБА_5

Поряд з цим, господарський суд враховує наявний у матеріалах справи лист ФОП ОСОБА_1 від 05.09.2016 № 71 (а.с. 63), адресований директору Кіровоградського ВКГ ОКВП "Дніпро-Кіровоград", згідно з яким відповідальною особою за водоспоживання та відведення стоків від споживача ФОП ОСОБА_1 призначено ОСОБА_6.

Доказів на підтвердження призначення іншої відповідальної особи, аніж та, яку зазначено у вищевказаному листі, матеріали справи не містять.

За таких обставин, господарський суд дійшов висновку, що зауваження в акті від 23.09.2016 № 173 від імені споживача викладені особою без відповідних повноважень, при цьому повноважними особами споживача такий акт не підписано, як і не зазначено в самому акті примітки щодо відмови від його підписання представниками споживача.

З огляду на вказане господарський суд не приймає акт від 23.09.2016 № 173 в якості доказу допущення відповідачем порушення пункту 10.1 Правил користування, оскільки складення такого акта не в день виявлення порушення та односторонньо лише з боку ОКВП "Дніпро-Кіровоград" суперечить умовам укладеного між сторонами Договору.

Таким чином, розрахунок за безобліковий витік води згідно з вказаним актом обстеження та відповідно рахунок від 28.09.2016 № 3187 на суму 4004,33грн, складені з посиланням та на підставі вищевказаного акта, не є належним та допустимим доказом заборгованості відповідача на зазначену суму.

В силу вимог статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України позивачем позовні вимоги в цій частині не доведено.

За таких обставин, господарський суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог на суму 4004,33 грн.

Водночас, стосовно позовних вимог на суму 125 403,86 грн господарський суд вважає за необхідне зазначити таке.

Як свідчать матеріали справи, 27.09.2016 о 7:40 до Центральної диспетчерської служби позивача надійшло повідомлення про витік води за адресою: пр. Інженерів, 15. 28.09.2016 інспекцією з водокористування ОКВП "Дніпро-Кіровоград" в присутності відповідальної особи абонента ОСОБА_6 було проведено повторне обстеження водопровідних систем споживача по об'єкту, розміщеному за адресою: пр. Інженерів, 15 у м. Кропивницькому, за результатами якого складено акт від 28.09.2016 № 182, яким виявлено витік води на засувці діаметром 150 мм у водопровідному колодязі в місці врізки водопровідних мереж споживача до централізованої мережі водопостачання, що є порушенням пункту 10.1 Правил користування.

Від підписання вказаного акта повноважний представник споживача ФОП ОСОБА_1 відмовився, про що здійснено примітку у самому акті, жодних зауважень зі сторони абонента в акті не вказано, відтак в силу положень пункту 11.5 Договору даний акт є дійсним та належним доказом на підтвердження порушення відповідачем пункту 10.1 Правил користування.

Таким чином, враховуючи, що відповідач, в порушення пункту 10.1 Правил користування допустив безобліковий витік води, господарський суд вважає, що в ОКВП "Дніпро-Кіровоград" наявні всі підстави для здійснення розрахунку згідно пункту 3.3 Правил користування.

За вимогами пункту 1.1. Правил користування названі Правила є обов'язковими для всіх юридичних осіб незалежно від форм власності і підпорядкування та фізичних осіб - підприємців, що мають у власності, господарському віданні або оперативному управлінні об'єкти, системи водопостачання та водовідведення, які безпосередньо приєднані до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення і з якими виробником укладено договір на отримання питної води, скидання стічних вод.

Водночас при здійсненні розрахунку позивачем неправильно взято початок безоблікового витоку води - 24.09.2016, тобто з наступного дня після складення Акта № 173 від 23.09.2016, який є неналежно складений, що досліджено вище.

Господарським судом встановлено, що з акта обстеження № 182 від 28.09.2016, складеного за наслідками виявлення безоблікового витоку води з тркбопроводу діаметром 150 мм, що знаходиться на балансі Споживача за адресою: пр. Інженерів, 15, випливає, що в ньому не зазначений початок витоку питної води. При цьому з матеріалів справи випливає, що приводом для обстеження, на підставі якого складено акт № 182 від 28.09.2016, було повідомлення 27.09.2016 о 7год. 40 хв. на диспетчерську службу позивача про витік води за адресою пр. Інженерів, 15, про що свідчить запис у Журналі реєстрації заявок на ліквідацію пошкоджень та аварій (а.с. 131), вказане не заперечується позивачем. У журналі оперативного контролю відповідальною особою зазначено, що 27.09.2016 за адресою пр.Інженерів, 15 виявлено, що у колодязі з врізкою на взуттєву фабрику є витік води та трубі діаметром 400 та витік на сальнику на засуві діаметром 150 мм, яка належить підприємству як на 3 мм. Водночас 27.09.2016 працівники позивача не усунули такий витік і лише 28.09.2016 роботи з усунення витоку були закінчені об 11 год. 00 хв.

За таких обставин, враховуючи викладене, господарський суд дійшов висновку що початком безоблікового водокористування є 7 год. 40 хв. 27.09.2016, а закінченням - 11год. 00 хв. 28.09.2016, з урахуванням чого з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 32 034,25 грн витрат за безоблікове водокористування за вказаний період.

Господарський суд не визнає належними доводи відповідача щодо того, що ним не здійснювався виклик аварійної служби позивача 28.09.2016 о 7:40 та що фактично безобліковий витік води стався під час проведення ремонту споживачем ТОВ "Трелакс-ПАК", який розпочато о 10:00 28.09.2016, у зв'язку з чим відповідач заперечує період безоблікового витоку води, зазначений позивачем у розрахунку заборгованості, оскільки зазначені обставини відповідач чи його відповідальна особа за їх наявності повинні були зазначити в акті обстеження від 28.09.2016 № 182.

Водночас, жодних зауважень чи доповнень з боку абонента такий акт обстеження не містить.

Відповідно до пункту 2.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011 № 18 якщо стороною (або іншим учасником судового процесу) у вирішенні спору не подано суду в обґрунтування її вимог або заперечень належні і допустимі докази, в тому числі на вимогу суду, або якщо в разі неможливості самостійно надати докази нею не подавалося клопотання про витребування їх судом (частина перша статті 38 ГПК), то розгляд справи господарським судом може здійснюватися виключно за наявними у справі доказами, і в такому разі у суду вищої інстанції відсутні підстави для скасування судового рішення з мотивів неповного з'ясування місцевим господарським судом обставин справи.

Водночас, спростовуються наявними матеріалами справи і доводи відповідача щодо відсутності його вини як споживача у безобліковому витоку води, оскільки, як вказує відповідач, фактично витік відбувався з магістрального трубопроводу Кіровоградського ВКГ діаметром 500 мм.

Так, дійсно відповідачем направлялись листи від 26.09.2016 № 75, від 28.09.2016 № 77 та від 14.11.2016 № 93 на адресу Кіровоградського ВКГ ОКВП "Дніпро-Кіровоград" з повідомленнями про витік води у магістральному трубопроводі.

Водночас, при складенні представниками позивача акта обстеження від 28.09.2016 № 182 жодних зауважень стосовно таких обставин відповідальною особою ФОП ОСОБА_1, який був присутній при складенні акта, до останнього не внесено.

Пояснення щодо вказаних обставин відповідачем викладено лише у листі від 01.02.2017 № 13 у відповідь на лист-вимогу позивача від 23.01.2017 № 115/21/07-21 (а.с. 52-53).

Окрім того, не можуть бути належними доказами безоблікового витоку води саме з магістрального трубопроводу діаметром 400 мм, який належить Кіровоградському ВКГ надані відповідачем копії актів від 22.09.2016 та від 26.09.2016, оскільки такі акти складені без участі представників позивача, з огляду на що є односторонніми.

Спростовуються матеріалами справи і заперечення відповідача про те, що на підставі договору від 01.04.2013 № 3/874, укладеного між позивачем та відповідачем, постачання води абоненту (ФОП ОСОБА_1) здійснюється через ввід № 1, на якому і встановлено прилад обліку. Ввід № 2, на якому безпосередньо і стався витік води, використовується для подачі води третім особам у справі - ТОВ "Трелакс-ПАК" та ПП "Фірма "Анатоль" на підставі договорів № 3/740 та № 3/214 відповідно.

Так, в матеріалах справи наявна Схема балансової належності мереж та експлуатаційної відповідальності ОКВП "Дніпро-Кіровоград" та ФОП ОСОБА_1 (Додаток № 4 до Договору, а.с. 32), згідно з якою ввід № 2, на якому стався витік води перебуває на балансі саме ФОП ОСОБА_1, при цьому згідно з вказаною Схемою водопровідна мережа від точки підключення до системи водопровідних мереж ОКВП "Дніпро-Кіровоград", в тому числі засоби обліку, колодці і запірна арматура в місці підключення і каналізаційна мережа до колодця в місці підключення до системи мереж водовідведення ОКВП "Дніпро-Кіровоград" належать абоненту і ним експлуатуються.

Окрім того, підключені до водопровідного вводу № 2 ПП "Фірма "Анатоль" та ТОВ "Трелакс-ПАК" в місцях їх підключення до водопроводу ФОП ОСОБА_1 мають діаметр трубопроводу 32 мм та 100 мм відповідно, тоді як витік води стався на трубопроводі діаметром 150 мм, що відповідачем не заперечується.

В силу вимог статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

З огляду на викладене, позов про стягнення з відповідача заборгованості у сумі 129408,19 грн підлягає задоволенню частково, в сумі 32 034,25 грн.

В частині позовних вимог про стягнення заборгованості у розмірі 97 373,94 грн необхідно відмовити.

Згідно зі статтею 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 33, 34, 43, 49, 82, 83, 85, 116, 117 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, ІНФОРМАЦІЯ_1) на користь Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" (25009, м. Кропивницький, вул. Соборна, 19а, ідентифікаційний код 03346822) 32034,25грн заборгованості та 480,51грн судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

У решті позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення може бути оскаржене протягом десяти днів з дня його оголошення до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через господарський суд Кіровоградської області.

Повне рішення складено 30.05.2017.

Суддя Є. М. Наливайко