ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2017 року Справа № 904/9810/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Антонік С.Г. (доповідач)

суддів: Чимбар Л.О., Іванов О.Г.

при секретарі судового засідання: Манчік О.О.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник, дов. № 1 від 23.01.2017

від відповідача:ОСОБА_2, представник, дов. № 10-4016 від 01.07.2016

ОСОБА_3, представник, дов. № 191-4016 від 30.12.2016

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю " Будівельна компанія "Метком Інвест" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2017 року у справі № 904/9810/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю " Будівельна компанія "Метком Інвест", м.Дніпро

до Публічного акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів", м.Нікополь Дніпропетровської області

про стягнення 415 079, 17 грн.

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 16.05.2017р. справу № 904/9810/16 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Антонік С.Г., суддів Іванов О.Г., Чимбар Л.О.

Ухвалою суду від 17.05.2017р. даною колегією суддів справу № 904/9810/16 прийнято до свого провадження.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2017р. ( суддя Євстигнеєва Н.М.) в позові відмовлено.

Рішення суду мотивовано необґрунтованістю вимог позивача та не наданням належних доказів виконання додаткових робіт.

Не погодившись з рішенням, позивач звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення від 11.01.2017р. та прийняти нове, яким задовольнити позов.

В апеляційній скарзі заявник зазначає, що:

- факт виконання спірних робіт, які не увійшли до кошторису при підписанні договору № 1600277 від 20.01.2016 року, підтверджено комісією відповідача ( акт від 13.04.2016 року);

- посилання відповідача на відсутність палива у позивача для роботи гідромолоту є безпідставним, оскільки вартість цього палива входила у вартість послуг гідромолоту, які надавались ФОП ОСОБА_4, у звязку з чим у скаржника не було необхідності ввозити на територію відповідача дизельне паливо у кількості 13 763, 351 л.

Позивач у судовому засіданні підтримав доводи, що наведені в апеляційній скарзі. Просить апеляційну скаргу задовольнити.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу та його представники в судовому засіданні зазначили, що рішення суду відповідає нормам процесуального та матеріального права, а апеляційна скарга задоволенню не підлягає. Між сторонами був укладений договір підряду на підставі твердого кошторису. При виконанні робіт позивачем були виявлені не враховані проектною документацією роботи, які необхідно виконати. Спільною комісією сторін договору, актом від 13.04.2016р., було визначено вид додаткових робіт та їх обсяг. Домовленості щодо вартості додаткових робіт між сторонами досягнуто не було. Зміни до договору підряду щодо збільшення вартості підрядних робіт не вносилися. Позивач з 07.04.2016р. припинив виконувати роботи і подальшому роботи, в тому числі й ті, що не були враховані проектною документацією, були виконані своїми силами. Просять рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм чинного законодавства при винесенні рішення суду, встановила наступне.

20.01.2016р. між Публічним акціонерним товариством "Нікопольський завод феросплавів" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Метком Інвест" (підрядник) укладено договір підряду № 1600277, з додатковою угодою від 13.03.2016р., на виконання демонтажних робіт, робіт по підготовці території на обєкті: "АГЦ. Реконструкція газоочисних систем вентиляції В-14, В-24 з установкою рукавних фільтрів" (п.1.1.Договору).

Відповідно до п.п. 1.2, 1.3 договору, термін виконання робіт січень 2016 року травень 2016 року. Роботи виконуються за допомогою машин і механізмів підрядника.

Вартість робіт, що доручаються підряднику за даним визначається на підставі договірної ціни і становить 2 594 970,36грн. (у тому числі податок на додану вартість). Договірна ціна є твердою і перегляду в сторону підвищення не підлягає протягом терміну дії договору (п.2.1. в редакції Додаткової угоди №1/1602314 від 13.05.2016) (а.с.19, том 1).

На виконання умов договору, підрядником в період з січня 2016 року по 07.04.2016, виконані роботи на суму 842 837,85грн., що підтверджуються актами приймання виконаних будівельних робіт, підписаних сторонами:

№1-05-16П за травень 2016 року на суму 194 512,75грн. (а.с.64-67 том 1),

№2-05-16П за травень 2016 року на суму 183 579,97грн. (а.с.70-73 том 1),

№3-05-16П за травень 2016 року на суму 170 028,79грн. (а.с.76-79 том 1),

№4-05-16П за травень 2016 року на суму 174 495,22грн. (а.с.82-84 том 1),

№5-05-16П за травень 2016 року на суму 120 221,12грн. (а.с.87-91 том 1).

Оплата виконаних робіт відповідачем була здійснена шляхом перерахуванням грошових коштів платіжними дорученнями від 30.09.2016р., а за актом №5-05-16П платіжним дорученням №202643 від 13.10.2016р. згідно з умовами мирової угоди, укладеної між сторонами спору, що затверджена ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.10.2016р. в справі №904/6727/16 (т.1 а.с.61-63, 80, 85, 93).

07.04.2016р. позивачем складено проект додаткової угоди до договору, яким пропонувалося у звязку із збільшенням обєму робіт на 415 079,17 грн., внести зміни до п.2.1. Договору в наступній редакції «Вартість робіт, що доручається підряднику за даним договором, визначається на підставі договірної ціни, узгодженої сторонами і становить 3 010 049,53 грн., в тому числі ПДВ 501 674,92 грн. Також складено Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат № 1-06-16 за червень 2016р. на суму 415 079,17 грн., Акт № 1-06-16 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2016р. на суму 415 079,17 грн.

Проект додаткової угоди, Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та Акт приймання виконаних робіт були підписані позивачем та 03.08.2017р. направлені на адресу відповідача.

Відповідач зазначені документи не підписав і позивачу не повернув, оплату за виконані додаткові роботи не здійснив, у звязку з чим позивач звернувся з позовом до суду про стягнення з відповідача 415 079,17 грн. вартості виконаних підрядних робіт за додатковою угодою.

При цьому позивач зазначає, що вартість додаткових робіт була погоджена з відповідачем і роботи буди виконані ще в квітні 2016р.

Відповідач заперечує виконання позивачем додаткових робіт не передбачених кошторисом в сумі 415 079,17 грн., та вказує на те, що вартість цих робіт не була погоджена і позивач припинив виконання робіт, і в подальшому, в тому числі і додаткові роботи, були виконані силами відповідача.

Як вбачається з матеріалів справи, 13.04.2016р. комісією за участю представників сторін складено Акт на виконання додаткових робіт. В Акті зазначено, що при виконанні робіт за договором № 1600227 від 20.01.2016р., кошторис №2-1-1, необхідно виконати додаткові роботи, невраховані кошторисом та які підлягають включенню до кошторисної вартості об'єкта, а саме:

- розбирання цегляної кладки 114,89 м.куб.;

- демонтаж в одноповерхових будівлях панелей зовнішніх стін довжиною до 7 м, площею до 10 м.кв. при висоті будівлі до 25 м - 21 шт.;

- демонтаж плит карнизних масою менше 0,5тон (розмірами 750*400*100) - 64шт.;

- розбивка демонтованих панелей, карнизних плит, плит покриття - 373,05 м.куб.;

- завантаження будівельного сміття 57,1м.куб.;

- демонтаж стяжки покрівлі товщиною 30мм 35,63 м.куб.;

- розбирання мякої покрівлі 27,95 м.куб.;

- завантаження будівельного сміття 47,5 тонн;

- вивезення будівельного сміття 47,5 тонн.

Листом від 19.04.2016р. (вих. № 19/04-1) позивач направив відповідачу і просив в найкоротший термін розглянути та підписати додаткову угоду до договору про збільшення обємів робіт та ціни договору (т.1 а.с.116).

Листом за вих. №20/04-1 від 20.04.2016р. позивач повідомив відповідача, що подальше виконання робіт за договором № 1600277 неможливе без виконання додаткових робіт та просив в найкоротший термін підписати акт виконаних робіт, додаткову угоду про збільшення обємів робіт та ціни договору. Додатком до цього листа є наступні документи: проект додаткової угоди у 2-х примірниках, договірна ціна на суму 459 307,51грн. у 2-х примірниках, пояснювальна записка, локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів, розрахунок загально виробничих витрат та акт виконаних додаткових робіт (т.1 а.с.20).

В листі від 28 квітня 2016 року №5115-6616/4023 відповідач зазначив, що позивач одноособово прийняв рішення про припинення робіт за договором та вказав, що об'єм фактично виконаних додаткових робіт, які не увійшли у відомість робіт до договору, підтверджено заводською комісією та підлягає оплаті після оформлення додаткової угоди (т.1 а.с. 21).

27.05.2016р. відповідачем на адресу позивача направлений лист повідомлення про необхідність виконання робіт на суму 1 600 тис.грн., які з дати підписання Додаткової угоди не проводяться позивачем (лист за вих. №6413-6616/4023 від 27.05.2016р. (т.1 а.с.119).

У відповідь позивач, листом від 27.05.2016р. за вих. №27/05-1, повідомив відповідача, що направлені листом №08/04-1 від 08.04.2016р. на адресу для підписання додаткову угоду на виконання додаткових робіт та акти виконаних робіт не підписані відповідачем. Відновлення робіт можливе після отримання від відповідача додаткової угоди та актів виконаних робіт.

01.07.2016р. відповідач звернувся до позивача з пропозицією оформити додаткову угоду на виконання робіт з розбивки залізобетонних конструкцій згідно розцінок основного договору, що складає:

27 365,51грн. додаткові роботи по демонтажу;

21 001,64 додаткові роботи по дробленню гідромолотом ЗБК та просив поновити виконання робіт згідно договору від 20.01.2016р. (т.1 а.с.120).

Листом від 11.07.2016р. відповідач повторно просив застосувати години роботи гідро молота по узгодженому рівню машино-годин 0,08329885 та приступити до виконання робіт.

На цей лист позивач повідомив відповідача, що згідно ДСТУ Б Д.2.2-46-2012. Збірник Е46. "Роботи при реконструкції будівель, споруд" вартість розбивки 1 куб. м. по розцінці 1 м.куб становить 810,86грн. без ПДВ, тому запропонована в додатковій угоді вартість додаткових робіт відповідає діючим норма ВБН Д.1.1-3.1-2001 (а.с.122, том 1).

03 серпня 2016 року позивач листом №03/08-1 (а.с.22, том 1) повторно направив на адресу відповідача проект додаткової угоди №2 (а.с.26, том 2), довідку про вартість виконаних будівельних робіт та акт виконаних додаткових робіт на суму 415 079,17грн. (а.с.27-28, том 1).

Таким чином з даної переписки вбачається, що сторонами не досягнуто згоди щодо вартості додаткових робіт.

Згідно ч.1 ст.318 ГК України, за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Аналогічна норма міститься в ст..875 ЦК України.

Відповідно до ч.2, 4 ст.321 ГК України, вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалів та устаткування, які мали бути надані підрядником, а також послуг, що надавалися йому третіми особами, підрядник має право вимагати збільшення встановленої вартості робіт, а у разі відмови замовника - розірвання договору в установленому порядку.

Частинами 2, 3, 5 ст.844 ЦК України встановлено, що кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.

Пунктом 2.1. Договору сторони погодили, що договірна ціна (кошторис) є твердою і перегляду в сторону підвищення не підлягає протягом дії договору.

Оскільки кошторис є твердим, то внесення змін до нього можливе лише за згодою сторін. Однак сторони не погодили вартість додаткових робіт у звязку з чим і не були внесені зміни до кошторису. Крім того, підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.

Згідно ч.3, 4 ст.877 ЦК України, підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність в зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва.

З вищенаведених норм права випливає, що підрядник, який виконав додаткові роботи не повідомивши замовника про необхідність їх виконання або не отримавши відповідь від замовника, позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи, крім випадку, коли виконання робіт було необхідне в інтересах замовника.

Таким чином, якщо позивачем були виконані додаткові роботи на суму 415 079,17 грн., то він мав би право вимагати їх оплати лише у разі доведення необхідності їх виконання в інтересах відповідача. Однак позивачем не доведено та матеріалами справи не підтверджено, що зупинення робіт призвело б до порушення інтересів відповідача і тому позивач вимушений був виконати додаткові роботи до повідомлення та отримання відповіді від відповідача.

Крім того, колегія суддів вважає, що позивачем не доведено належними та достатніми доказами факту виконання додаткових робіт на суму 415 079,17 грн.

Як на підтвердження виконання робіт позивач посилається на лист відповідача від 28 квітня 2016 року №5115-6616/4023 в якому відповідач зазначав, що об'єм фактично виконаних додаткових робіт, які не увійшли у відомість робіт до договору, підтверджено заводською комісією та підлягає оплаті після оформлення додаткової угоди (т.1 а.с. 21).

Відповідач заперечує виконання додаткових робіт позивачем та на підтвердження виконання робі своїми силами надав Акти приймання виконаних робіт (т.2 а.с.79-103).

Крім того, Акт про необхідність виконання додаткових робіт з зазначенням їх обсягу складений комісією за участю представників сторін 13.04.2016р.

Листом від 19.04.2016р. позивач повідомляв відповідача про неможливість подальшого виконання робіт за договором без виконання додаткових робіт (т.1. а.с.116).

Згідно Загального журналу робіт № 1, який вівся уповноваженою особою позивача, позивач припинив виконання робіт на обєкті відповідача після 07.04.2016р. (т.1 а.с. 114).

Даний журнал, згідно п.1, 9 вказівок щодо його ведення, є основним первинним виробничим документом, який відтворює технологічну послідовність, строки, якість і умови виконання будівельно-монтажних робіт. Основною частиною журналу є регулярні відомості про виконання робіт з початку і до їх завершення (т.1 а.с.131).

Не підписання відповідачем ОСОБА_5 прийняття робіт, а також все вищенаведене ставить під сумнів виконання додаткових робіт позивачем.

Апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наведених обставин. Рішення суду слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 101- 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю " Будівельна компанія "Метком Інвест" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2017 року у справі № 904/9810/16 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 22.05.2017р.

Головуючий: __________________ С.Г.Антонік

Судді: __________________ Л.О.Чимбар

__________________ ОСОБА_6