ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

11.05.2017 Справа № 907/357/16

за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м.Рахів

до відповідача публічного акціонерного товариства "Закарпаттяобленерго", с.Оноківці, Ужгородський район, в особі Рахівського району електричних мереж, м..Рахів

про скасування протоколу засідання комісії з розгляду Актів про порушення споживачем ПКЕЕ

та за зустрічним позовом публічного акціонерного товариства "Закарпаттяобленерго", с.Оноківці, Ужгородський район

до відповідача фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м.Рахів

про стягнення суми 303530,12 грн.

Колегія суддів у складі: головуючого судді - Васьковського О.В., суддів - Пригара Л.І., Ремецькі О.Ф.

Представники:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом)- від позивача - Поштак Ю.С., адвокат (угода про надання правової допомоги від 31.03.17), ОСОБА_4 (довіреність від 31.08.16)

від відповідача (позивача за зустрічним позовом) - Чекан В.В. - в.о. заступника начальника юридичного відділу (довіреність № 249 від 30.12.16), Фараджян В.С. - начальник служби внутрішньої та економічної безпеки (довіреність № 118 від 30.12.16), Янєв М.О. - начальник юридичного відділу (довіреність №226 від 30.12.16), Мартинюк А.А. - перший заступник генерального директора - директора з енергозбуту (довіреність № 123 від 30.12.16) ( у судовому засіданні 19.04.17 - ОСОБА_8 - інженер (посв. НОМЕР_2 від01.03.16))

СУТЬ СПОРУ за первісним позовом: про скасування протокольного рішення №8 засідання комісії Рахівського РЕМу від 17.05.16, яким нараховано збитки за недонараховану електроенергію у період з 07.08.15 по 15.01.16 в сумі 303530,12 грн. та за зустрічним позовом про стягнення суми 303530,12 грн. вартості необлікованої електроенергії, згідно рішення №8 засідання комісії Рахівського РЕМу від 17.05.16.

Позивач за первісним позовом просить задоволити позов, мотивуючи тим, що прийнявши рішення про проведення засідання комісії 17.05.2016 без ознайомлення як споживача з усіма матеріалами, які виносились на розгляд цієї комісії, відповідачем грубо порушено конституційне право на захист та право бути присутнім на засідання такої комісії, а наведений у мотивувальній частині протоколу висновок щодо пошкодження приладів обліку не ґрунтується на жодних доказах та є безпідставним, оскільки посилання відповідача у протоколі на п.п.3 п.2.1 Методики без зазначення її повної назви та реквізитів не дає можливість пересвідчитись у правильності застосування матеріального закону. Вказує, що відповідачем в акті ПАТ «Закарпаттяобленерго» про порушення № 113408 від 15.01.2016 та протоколі Рахівського РЕМу № 8 від 17.05.2016 не зазначено, який саме пристрій з радіочастотним випромінюванням використовувався позивачем, в чому саме полягало його використання та яким саме чином цей пристрій зупиняв роботу лічильника. Вказані обставини, як вважає позивач, мають велике значення для оцінки законності рішення комісії про притягнення його до адміністративної та матеріальної відповідальності, оскільки посилання на сам «пристрій» і «коаксіальний кабель» в акті про порушення № 113408 від 15.01.2016, є наслідками умисної протиправної діяльності службових осіб установи відповідача за первісним позовом.

Позивач за первісним позовом стверджує, що в акті ПАТ «Закарпаттяобленерго» про порушення № 113408 від 15.01.2016 та протоколі Рахівського РЕМу № 8 від 17.05.2016 відсутні будь-які маркувальні даних пристрою чи кабелю, інших їх індивідуальних ознак (габарити, колір, вага, потужність тощо), відсутні дані і про вилучення кабелю чи його зразків, не вказано місце , з якого вилучено «пристрій», спосіб з'єднання кабелю з «пристроєм» та лічильником електроенергії та навіть не вказано, чи був кабель приєднаний до лічильника або інших приладів обліку електроенергії. Позивач заперечує використання жодних пристроїв або коаксіальних кабелів та вважає сам акт сфальшованим, який складений з метою примусити позивача безпідставно сплачувати штрафні санкції. Позивач також заперечує право власності на кунг, в якому предмет, зазначений в якості «пристрою», був «вилучений», та стверджує, що такий був вилучений з багажника автомобіля, на якому приїхали представники ПАТ «Закарпаттяобленерго», після приїзду викликаної позивачем опергрупи поліції за заявою про незаконне проникнення даних працівників у володіння позивача шляхом злому дверей кунгу.

Стверджує, що враховуючи відмову комісії у задоволенні клопотання про ознайомлення з матеріалами, які надалі стали підставою для прийняття рішення, зокрема висновками експертизи, я та мій представник відмовилися бути присутніми при подальшій роботі комісії, оскільки згідно абзацу 2 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства, до отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Також, позивач за первісним позовом вказує, що у протоколі № 8 від 17.05.2016 не зазначено, який із наведених вище положень підпунктів «а», «б» чи «в» пункту 2.5 Методики застосовано та за яких конкретних умов визначено дані щодо потужності при проведенні розрахунку, тому рішення комісії у частині застосування даних при проведенні розрахунку щодо потужності, визначеної як дозволеної потужності для даної точки обліку, зазначеної у договорі у розмірі 60 кВт є необґрунтованим. Крім того, заперечує проти відомостей, зазначених у графі «Додаткові відомості» акту № 113408 від 15.01.2016, в якому зазначено, що паспортні дані електрообладнання на момент перевірки відсутні. Одночасне підключення струмоприймачів на максимальну потужність та складання переліку струмоприймачів, споживач не забезпечив», оскільки вважає, що наведене не відповідає дійсності, оскільки жоден із представників ПАТ «Закарпаттяобленерго» на момент проведення перевірки надати паспортні дані електрообладнання, а також здійснити підключення струмоприймачів на максимальну потужність та (чи) складання переліку струмоприймачів, не пропонував.

Позивач за первісним позовом вважає необґрунтованим та безпідставним застосування відповідачем п. 2.5 Методики та норм ПКЕЕ для нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії по Акту про порушення ПКЕЕ від 15.01.2016 № 113408, оскільки така норма допускає застосування вказаного коефіцієнту тільки за умови не допуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, натомість, в даному ж випадку в акті зазначено про те, що споживач не забезпечив одночасне підключення струмоприймачів на максимальну потужність та складання переліку струмоприймачів, тобто актом не засвідчено саме факт не допуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, а тому нема підстав для застосування вказаного коефіцієнту.

Позивач за первісним позовом стверджує, що прибувши 15.01.2016 на місце події, ніхто з представників ПАТ «Закарпаттяобленерго» не пред'явив службових посвідчень та бути присутнім при складанні акту йому як споживачу, не пропонували.

Враховуючи викладене, позивач вважає, що використання як доказу акту про порушення № 113408 від 15.01.2016 є передчасним, оскільки зазначені в ньому відомості, на думку позивача, здобуті з порушенням конституційного права на недоторканість приватного володіння та вищенаведених вимог законодавства. Вказує, що оцінка допустимості даного доказу може бути дана тільки за результатами досудового розслідування у кримінальному провадженні, порушеному по факту розкрадання електроенергії за ознаками ст. 188-1 КК України, у якому позивача допитано в якості свідка та розслідування якого триває, а інші докази вчинення правопорушення, яке зафіксовано у протоколі № 8 від 17.05.2016 комісією з розгляду актів про порушення споживачем ПКЕЕ - відсутні

З огляду на наведені доводи та мотиви, позивач просить суд скасувати протокольне рішення №8 засідання комісії Рахівського РЕМу від 17.05.16, яким нараховано збитки за недонараховану електроенергію у період з 07.08.15 по 15.01.16 в сумі 303530,12 грн.

Відповідач за первісним позовом у поданому відзиві та додаткових поясненнях проти позову заперечує, не погоджується з наведеними в позовній заяві доводами, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені належними доказами.

Вказує, що у відповідності до п.6.41 ПКЕЕ Акт про порушення був складений з дотриманням вимог нормативних документів, та підписаний трьома представниками енергопостачальника за участю споживача, який від підписання Акту відмовився, про що зазначено у самому Акті про порушення, оскільки у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову, тому у цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації), що і було зафіксовано в акті. Відповідач за первісним позовом у відзиві спростовує доводи позивача за первісним позовом щодо непред'явлення працівниками ПАТ «Закарпаттяобленего» службових посвідчень під час складання акту, оскільки позивач був присутній при виявленні правопорушення та складанні акту. Також, відповідач за первісним позовом заперечує доводи позивача щодо того, що в акті не зазначено, який саме пристрій з радіочастотним випромінюванням використовувався позивачем, в чому саме полягало його використання та яким саме чином цей пристрій зупиняв роботу лічильника та відсутні дані щодо кабелю, пристрій, його зразки, оскільки в акті чітко вказано яке саме порушення виявлено, чітко замальована схема електропостачання та вказане місце виявлення радіочастотного приладу.

Більш того, відповідач за первісним позовом наводить доводи, що при складанні вищезазначеного акту працівниками енергопостачальника було проведено відеозйомку виявленого правопорушення, на якій вбачається, що облік електричної енергії при ввімкненому радіочастотному пристрої не здійснюється, а позивачем ретельно схований коаксіальний кабель, який служить антеною радіочастотного пристрою, що, в свою чергу, спростовує твердження позивача, що пристрій був витягнутий представниками ПАТ «Закарпаттяобленерго» з багажника автомобіля, оскільки такий проходив під землею, на відстані 60-ти метрів та вів до кунгу, про що зазначено в акті про порушення ПКЕЕ.

Також, відповідач за первісним позовом доводить, що в акті про порушення споживача було повідомлено, про дату засідання комісії, однак позивач не з'явився на засіданні комісії та не забезпечив участь свого уповноваженого представника. В подальшому, позивача було повторно запрошено на засідання комісії на 05.04.2016 року, на яке такий не з'явився та неодноразово було перенесене, однак з огляду на те, що засідання комісії, у зв'язку з небажанням споживача з'явитись на нього, кілька разів відкладалося, було прийняте рішення провести засідання комісії без участі споживача.

Відповідач за первісним позовом не погоджується з доводами позивача про обов'язковість проведення експертизи, якою установлюється факт пошкодження пломб та/або приладів обліку та незастосування п.2.1 Методики до отримання її результатів, оскільки порушення ПКЕЕ, яке було виявлено представниками відповідача у позивача по справі не стосуються пошкодження пломб або лічильника і втручання в роботу лічильника, а є іншими діями споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку, тобто порушення не полягає у втручанні в роботу (внутрішній механізм) приладу обліку електричної енергії, а лише у впливі на лічильник з зовні шляхом випромінювання радіохвилі, частоти і інтенсивності якої достатньо для створення впливу на його роботу, тому, Методика по даному порушенню не передбачає обов'язковості проведення експертизи, як зауважено позивачем.

При цьому, відповідач за первісним позовом вказує, що сам пристрій, що впливав на роботу лічильника та сам лічильник були вилучені працівниками товариства, запломбовані та запаковані, про що зазначено і в самому акті, та передані працівникам поліції. В свою чергу, на замовлення Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Закарпатській області (далі слідче управління) було направлено лічильник електричної енергії та сам пристрій для проведення комплексної трасологічної та електротехнічної експертизи, з висновків якої вбачається, що при ввімкненні вилученого радіочастотного приладу такий зупиняє роботу лічильника споживача.

Також, відповідач за первісним позовом вказує, що паспортні дані, як зазначено в акті, електрообладнання на момент перевірки відсутні, одночасне підключення наявних струмоприймачів на максимальну потужність споживач не забезпечив та не надав доступу до них для складання їх переліку, тому оскільки товариству не були надані паспортні дані електрообладнання., і підключити всі наявні струмоприймачі споживача працівники товариства не мали змоги, то застосовувати підпункти «а» та «б» Методики товариство не могло, тобто, відповідач наголошує, що нарахування по акту було здійснене відповідно до вимог методики та чинного законодавства.

Відповідач за первісним позовом доводить, що позивач за первісним позовом вчинила дії, що призвели до безоблікового споживання електричної енергії чином порушивши умови договору, ПКЕЕ, ЗУ «Про електроенергетику», тому вказане є підставою для відмови у первісному позові та стало підставою для подання ним зустрічного позову про стягнення суми 303530,12 грн. не облікованої енергії згідно акту про порушення № 113408 від 15.01.2016.

Позивач за зустрічним позовом (відповідач за первісним позовом) зустрічний позов мотивує тим, що уповноваженими представниками ПАТ «Закарпаттяобленерго» 15.01.2016 року проведено перевірку дотримання споживачами електроенергії вимог ЗУ «Про електроенергетику» та Правил користування електричною енергією, при проведенні якої було встановлено, що споживач вчинив дії, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме виявлено втручання в роботу розрахункового обліку шляхом використання пристрою з радіочастотним випромінюванням, який зупиняє роботу лічильника, на підставі чого у присутності відповідача (позивача за зустрічним позовом) було складено акт №113408 від 15.01.2016 року. Вказане порушення зафіксоване на відеокамеру, пристрій знаходився у окремо стоячому куту від якого під землею прокладено коаксіальний кабель до лічильника які були присутні на місці події, про що було зазначено в акті про порушення.

Позивач за зустрічним позовом (відповідач за первісним позовом) зазначає в акті, на виконання вимог Методик визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, замальована схема електропостачання та вказане місце виявлення радіочастотного приладу.

Крім того, звертає увагу суду на те, що виявити втручання в роботу лічильника шляхом використання радіочастотного пристрою під час контрольного огляду чи здійснення технічної перевірки майже неможливо. Стверджує, що даний пристрій впливає на розрахунковий прилад обліку знаходячись на відстані від останнього, без необхідності зриву пломб, пошкодження корпусу лічильника чи будь-якого іншого додаткового втручання в механізм лічильника, тому, оскільки пошкодження приладу обліку чи пломб, встановлених на лічильнику - не було, необхідності (обов'язку) проводити експертизу - не було.

Водночас, позивач за зустрічним позовом (відповідач за первісним позовом) наголошує, що відповідача за первісним позовом неодноразово повідомляли про засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, однак відповідач неодноразово не з'являвся та відкладав його, тому з огляду на вказане було прийняте рішення провести засідання комісії без участі споживача.

Також, доводить, що на підставі акту про порушення комісією було вирішено здійснити нарахування розміру завданих збитків, що складають вартість необлікованої електричної енергії, у відповідності до пп.3 п.2.1, Методики, згідно вимог п.2.5 Методики за період з 07.08.2015 року (дата останньої технічної перевірки) по 15.01,2016 року (до дня усунення порушення) на загальну суму 303530,12 грн., що становить 166356 кВт/год недооблікованої електричної енергії.

Позивач за зустрічним позовом додатково обґрунтовує й те, що виявлене правопорушення у вигляді вчинення дій, які призвели до зміни показів приладу обліку, -виявлено втручання в роботу розрахункового обліку шляхом використання пристрою з радіочастотним випромінюванням (з частотою 145МГц), який зупиняє роботу лічильника споживачем вчинено повторно, оскільки 29.01.2014 року уповноваженими представниками ПАТ «Закарпатгяобленерго» складений Акт про порушення ПКЕЕ № 105636 від 29.01.2014 року, за результатами якого було проведено засідання комісії, якою було прийняте рішення здійснити нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії в кількості 15120 кВт/год на загальну суму 15082,14 грн.

Зауважує, що здійснюючи перевірку споживача 15.01.2016 року, уповноважені представники ПАТ «Закарпатгяобленерго» повторно виявили порушення споживачем ПКЕЕ.

Більш того, виявлене 15.01.2016 року порушення було аналогічним порушенню виявленому 29.01.2014 року, жодних експертиз вилученого 29.01.2014 року радіочастотного приладу не проводилось, а споживачем була здійснена оплата вартості необлікованої електричної енергії за актом про порушення ПКЕЕ № 105636 від 29.01.2014 року.

Таким чином, позивач за зустрічним позовом (відповідач за первісним позовом) вважає, що задоволення зустрічного позову повністю виключає задоволення первісного позову, а задоволення первісного позову повністю виключає задоволення зустрічного позову, відтак просить суд задоволити зустрічний позов повністю.

Відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) у поданому 19.04.17 відзиві проти задоволення зустрічних позовних вимог заперечує, вважає зустрічну позовну заяву необґрунтованою і такою що не підлягає задоволенню з підстав, викладених у відзиві та в первісній позовній заяві.

Зокрема вказує, що 15.01.16 уповноваженими особами позивача за зустрічним позовом складено акт про порушення № 113408, згідно якого зафіксовано порушення пункту 10.2 ГІКЕЕ, а саме вчинення дій, які призвели до зміни показів приладу обліку, а в ході огляду місця події слідчим слідчого відділення Рахівського ВП на вимогу відповідача за зустрічним позовом вилучено лічильник, та в подальшому, за вказаним фактом розпочато кримінальне провадження за ст. 188-1 КК України.

Стверджує, що із запрошення керівника Рахівського РЕМу йому стало відомо про наявність висновку експерта Київського науково- дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 26.02.16 стосовно приладу обліку, однак на відповідні клопотання у наданні копії відповідного висновку чи інформації стосовно проведеної експертизи та висновку експерта, Рахівський РЕМ було відмовлено та проведено засідання комісії 17.05.16 та прийнято протокольне рішення № 8, яким нараховано збитки за ніби-то недораховану електроенергію у період з 07.08.2015 по 15.01.2016 в сумі 303530,12 грн.

При цьому, відповідач за зустрічним позовом заперечує проти посилань позивача за зустрічним позовом на абзац 9 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, щодо непотрібності проведення експертизи для підтвердження факту втручання у роботу електролічильника, оскільки вважає, що абзац 9 пункту 2.1 Методики передбачає, що факт втручання споживача у роботу приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Крім того, стверджує, що оскаржуване протокольне рішення прийнято на підставі акту про порушення № 113408 від 15.01.2016 з порушенням вимог 4.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі - Методика), оскільки вказані службові особи склали такий акт заочно, тобто без присутності споживача, а прибувши 15.01.16 на місце події, вказує, що ніхто із представників ПАТ «Закарпаттяобленерго» не повідомив про початок перевірки ні самого відповідача за зустрічним позовом, ні будь-кого з присутніх, самовільно вторглися до кунгу і ніби-то вилучили прилад високочастотного випромінювання, який не показували. В дійсності зазначає, що службові особи складали вказаний акт без присутності відповідача за зустрічним позовом, а у салоні автомобіля, що підтверджується їх власними поясненнями.

Також, заперечує щодо відомостей, зазначених у графі «Додаткові відомості» акту № 113408 від 15.01.2016 про відсутність паспортних даних електрообладнання на момент перевірки та не забезпечення споживачем одночасного підключення струмоприймачів на максимальну потужність та складання переліку струмоприймачів, у зв'язку з чим є неправомірним застосування коефіцієнту використання електрообладнання на рівні Кв = 0,75, оскільки вказує, що жоден із представників ПАТ «Закарпаттяобленерго» на момент проведення перевірки надати паспортні дані електрообладнання, а також здійснити підключення струмоприймачів на максимальну потужність та (чи) складання переліку струмоприймачів, не пропонував.

При цьому, зазначає, що в акті жодним чином не відображено будь-яких даних про фактичні зміни приладу обліку, періоду часу, за який такі зміни могли відбуватись (та) чи тривати, а також дані щодо індивідуальних ознак коаксіального кабелю, спосіб з'єднання кабелю з пристроєм та лічильником, тому заперечує використання жодних пристроїв або коаксіальних кабелів, факт під єднання енергопостачання до кунгу та вважає, що сам акт є сфальшований, а за фактом службового підроблення службовими особами офіційних документів органом досудового розслідування проводиться досудове розслідування у об'єднаному кримінальному провадженні № 0000061 від 16.0.1.2016.

Водночас, заперечує проти висновку експертів № 2551/16-33/2552/16-47 від 26.02.2016, згідно якого наданий на дослідження пристрій з високочастотним випромінюванням здатен впливати на роботу лічильника електроенергії посилаючись на те, що об'єкти експертизи, зокрема пристрій та відрізок кабелю, отримано з порушенням гарантованих конституцією прав на недоторканість володіння особи, тобто результати вказаного висновку не можуть бути доказами винуватості у вчиненні крадіжки електроенергії.

Вважає, що оскільки у протоколі № 8 від 17.05.2016 не зазначено, який із наведених вище положень підпунктів «а», «б» чи «в» пункту 2.5 Методики застосовано та за яких конкретних умов визначено дані при проведенні розрахунку, тому оскаржуване протокольне рішення комісії Рахівського РЕМу від 17.05.2016 у частині застосування даних при проведенні розрахунку щодо потужність, визначеної як дозволеної потужності для даної точки облік), зазначеної у договорі у розмірі 60 кВт є необґрунтованим та безпідставним та не ґрунтується на матеріалах справи.

Стверджує, що використання як доказу акту про порушення № 113408 від 15.01.2016 є передчасним, оскільки зазначені в ньому відомості, на думку відповідача за зустрічним позовом, здобуті з порушенням конституційного права на недоторканість приватного володіння та вищенаведених вимог законодавства., а оцінка допустимості даного доказу може бути дана тільки за результатами досудового розслідування у кримінальному провадженні, порушеному по факту розкрадання електроенергії за ознаками ст. 188-1 КК України.

У зв'язку з наведеним обґрунтуванням, просить суд відмовити у задоволенні зустрічного позову.

У судовому засіданні 19.04.17 оголошувалась перерва у відповідності до ст.77 Господарського процесуального кодексу України.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, колегія суддів встановила:

Між позивачем (постачальник за договором) та відповідачем (споживач за договором) укладено договір про постачання електричної енергії №200074 від 15.09.15, згідно п.1.1 якого позивач зобов'язався продавати відповідачу електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок відповідача, а відповідач оплачує позивачу її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до нього, що є його невід'ємною частиною (далі - договір).

В пункті 1.2 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 31 липня 1996 року № 28, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 року за № 417/1442 (із змінами) (далі - ПКЕЕ), які поширюються на спірні правовідносини, визначено, що споживач електричної енергії - це юридична або фізична особа, що використовує електричну енергію для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору.

Пунктом 5.1 ПКЕЕ передбачено, що договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Згідно п.п.15,16 п.8.1 ПКЕЕ визначено, що право постачальник має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Пунктом 3.1.5 договору постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання.

Відповідно до пункту 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. N 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 4.4 договору встановлено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за яке законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотримання продукції або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що склала акт.

Відповідно до п.10.2 ПКЕЕ, споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема, забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників постачальника електричної енергії та/або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання споживачу- (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору про постачання електричної енергії.

15.01.16 при проведенні перевірки дотримання споживачами електроенергії вимог Закону України «Про електроенергетику» та ПКЕЕ на об'єкті відповідача - «готельний комплекс «Снігові вершини», що знаходиться за адресою: Закарпатська обл., Рахівський район, смт.Ясіня, урочище «Драгобрат», уповноваженими працівниками позивача, а саме: начальником Служби внутрішньої та економічної безпеки ПАТ «Закарпаттяобленерго» Фараджян В.С., інженерами Служби внутрішньої та економічної безпеки ПАТ «Закарпаттяобленерго» ОСОБА_10 та ОСОБА_8, а також першим заступником генерального директора ПАТ «Закарпаттяобленерго» - директором з енергозбуту Мартинюком А.А, виявлено порушення, а саме: споживач вчинив дії, які призвели до зміни показів приладу обліку, яке кваліфіковано згідно п.10.2 ПКЕЕ. Виявлено втручання в роботу розрахункового обліку шляхом використання пристрою з радіочастотними випромінюванням, який зупиняє роботу лічильника; порушення зафіксовано на відеокамеру; пристрій знаходився у окремо стоячому кунгу від якого під землею прокладено коаксіальний кабель до лічильника.

На підставі виявленого порушення уповноваженими представниками ПАТ „Закарпатобленерго" складено акт про порушення „Правил користування електричною енергією" №113408 від 15.01.16, що складений у присутності позивача, однак ним не підписаний. Даний акт підписаний трьома уповноваженими працівниками енергопостачальника (начальником Служби внутрішньої та економічної безпеки ПАТ «Закарпаттяобленерго» Фараджян В.С., інженером Служби внутрішньої та економічної безпеки ПАТ «Закарпаттяобленерго» ОСОБА_10, а також першим заступником генерального директора ПАТ «Закарпаттяобленерго» - директором з енергозбуту Мартинюком А.А) та містить зазначення схеми електропостачання об'єкту споживача, на якому виявлено вищезазначене порушення, відомості про пристрій з радіочастотним випромінюванням, який зупиняє роботу лічильника, його місцерозташування; до акта про порушення додається відеофіксація даного порушення.

17.05.16 Рахівським РЕМ складено протокол засідання комісії №8 з розгляду Актів про порушення споживачем ПКЕЕ, де прийнято рішення на підставі ПКЕЕ та п.п.3 п.2.1. Методики здійснити нарахування збитків у сумі 303530,12 грн., на підставі чого, останньому було виписано рахунок №113408 від 15.01.16 на оплату даних сум, які відповідно до вимог п. 6.43 ПКЕЕ за недораховану електричну енергію здійснюється протягом 30 календарних днів від дня отримання такого рахунку. Позивачем станом на день розгляду справи вказаний розрахунок не оплачений.

Позивач, вважаючи дане рішення комісії незаконним та необґрунтованим, звернувся до господарського суду Закарпатської області з первісною позовною заявою про скасування протокольного рішення №8 засідання комісії Рахівського РЕМу від 17.05.16, яким нараховано збитки за недонараховану електроенергію у період з 07.08.15 по 15.01.16 в сумі 303530,12 грн., про що повідомлено відповідача та начальника Рахівського РЕМ Дідо І.І.

Позивач вказує, що із запрошення керівника Рахівський район електричних мереж Дідо І.І. за вих. № 01-02/1514 від 16.03.2016 на засідання комісії йому стало відомо про наявність висновку експерта Київського науково- дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 26.02.2016 стосовно приладу обліку типу НІК 2301 АПЗ заводський номер 0512526. Однак, позивач вказує, що у задоволенні письмових заяв від 04.05.2016 та 26.04.2016, а також клопотання представника- адвоката Поштак Ю.С. від 17.05.2016, які подано безпосередньо до Рахівського РЕМу у наданні копії відповідного висновку чи інформації стосовно проведеної експертизи та висновку експерта, Рахівський РЕМ відмовлено.

Таким чином, позивач стверджує, що прийнявши рішення про проведення засідання комісії без ознайомлення його як споживача з усіма матеріалами, які виносились на розгляд цієї комісії, відповідачем грубо порушено конституційне право на захист та право бути присутнім на засідання такої комісії, а висновок комісії зафіксований у мотивувальній частині даного протоколу є безпідставним, необґрунтованим та не узгоджується з даними акту про порушення № 113408, тому підлягає скасуванню.

Проаналізувавши матеріали справи, оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів вважає, що первісні позовні вимоги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. №28, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 р. за № 417/1442.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Вказаними вище Правилами передбачено, що споживач електричної енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів, забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України, забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів, своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Згідно з пунктом 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Як вбачається з матеріалів справи, в акті №113408 від 15.01.16 відсутній підпис позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом), а тому вказаний акт був підписаний трьома уповноваженими представниками ПАТ «Закарпаттяобленерго», у відповідності до вимог п.6.42 ПКЕЕ та п.4.1 Методики, а саме: начальником Служби внутрішньої та економічної безпеки ПАТ «Закарпаттяобленерго» Фараджян В.С., інженером Служби внутрішньої та економічної безпеки ПАТ «Закарпаттяобленерго» ОСОБА_10 та першим заступником генерального директора ПАТ «Закарпаттяобленерго» - директором з енергозбуту Мартинюком А.А, які діяли на підставі посвідчень, відомості про які зафіксовані в акті.

Повноваження на здійснення перевірки споживачів працівниками Служби внутрішньої та економічної безпеки ПАТ «Закарпаттяобленерго» передбачені їх посадовими інструкціями, які містяться в матеріалах справи.

Якщо споживач не погоджується зі змістом акту, він робить про це зауваження в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав, у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису акту - Правила передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.

Аналогічних позицій дотримується у своїй практиці і Вищий господарський суд України викладених в Постановах, зокрема: по справі № 907/1181/15 від 12.07.2016 року; по справі № 902/598/14 від 22.10.2015 року; по справі № 907/1142/13 від 16.07.2014року; по справіN85006/48/91/2012 від 06.06.2013року, по справі №922/2097/13 від 21.11.2013року, по справі№914/1907/13 від 28.11.2013року та по справі№904/6163/13 від 26.12.2013року.

Згідно п.4.1 Методики, споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

Як вбачається з матеріалів справи, в акті, на виконання вимог Методик визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, замальована схема електропостачання та вказане місце виявлення радіочастотного приладу та зазначено, що радіочастотний пристрій та лічильник електричної енергії були вилучені працівниками поліції, які були присутні на місці події, про що було зазначено в акті про порушення. Додатково відповідач за первісним позовом надав у підтвердження акту правопорушення ПКЕЕ відеофіксацію, право на здійснення якої представниками енергопостачання, передбачено у відповідності до п.4.1 Методики . В акті №113408 від 15.01.16 заповнені всі графи та рядки без пропусків, текст однозначний.

Актом встановлено, що даний пристрій впливає на розрахунковий прилад обліку знаходячись на відстані від останнього, без необхідності зриву пломб, пошкодження корпусу лічильника чи будь-якого іншого додаткового втручання в механізм лічильника.

Згідно абз. 9 п 2.1. Методики, факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Однак, колегія суддів констатує, що оскільки при складанні акту не було виявлено пошкодження приладу обліку чи пломб, встановлених на лічильнику, відтак до даного виду порушення абз. 9 п. 2.1 Методики застосуванню не підлягає, тому проведення експертизи є необов'язковим.

Аналогічної позиції дотримується ВГСУ у своїй постанові від 23.02.2016 року №906/60/14 з посиланням на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 16.12.2013 №9151/26/47-13, у разі виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів проведення експертизи приладу обліку є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах з яких виготовляється певний прилад обліку

Водночас, колегія суддів приймає до уваги висновки проведеної експертизи Київським НДІСЕ, яку проведено на замовлення Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Закарпатській області та було направлено лічильник електричної енергії та сам пристрій на експертизу.

Так, 17.02.16 до Київського НДІСЕ надійшла постанова слідчого в особливо важливих справах Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 12.02.16 у кримінальному провадженні №0000069 щодо призначення комплексної трасологічної та електротехнічної експертизи лічильника електроенергії НІК2301 АРК№015526 та пристрою з радіочастотним випромінюванням.

На вирішення вказаної експертизи були поставлені наступні питання: Чи наявні на наданому на дослідження лічильнику зовнішні ознаки втручання або пошкодження? Чи є стороннє втручання в електричну і механічну частину наданого на дослідження лічильника? Чи наявні та чи не пошкоджені номерні пломби на вказаному лічильнику? Які метрологічні характеристики даного лічильника? Які метрологічні характеристики наданого на дослідження лічильника під впливом наданого на дослідження приладу з радіочастотним випромінюванням?

За результатами проведеної комплексної трасологічної та електротехнічної експертизи складено висновок № 2551/16-33/2552/16-47 від 26.02.2016 року.

Щодо зовнішніх поверхонь лічильника НІК 2301 АПЗ №051552 встановлено, що будь-які механічні пошкодження на зовнішніх поверхнях досліджуваного лічильника , що свідчили б про стороннє втручання відсутні; цілісність дротів, в тому числі на виході та вході, не порушена, вхідні та вихідні отвори без ушкоджень, щільно облягають поверхні дротів.

Також, зроблено висновок, про те, що оскільки будь-які механічні пошкодження на поверхнях елементів пломби, які б свідчили про розкриття та повторне затиснення пломби не виявлено, - вказане свідчить, що пломба не піддавалась розкриттю та повторному затисненню, тому, зважаючи на працездатний стан лічильника та стан корпусу і пломбувальних пристроїв, встановлених в ньому, не мають ознак стороннього втручання або пошкодження, що було встановлено під час здійснення трасологічного дослідження, то під час проведення дослідження його корпус не відкривався і стан внутрішніх елементів (електричної і механічної частини), не досліджувався.

Водночас при здійсненні експертизи встановлено, що наданий на дослідження разом з лічильником електроенергії НІК 2301 АПЗ №051552, пристрій з високочастотним випромінюванням, здатен впливати на роботу зазначеного електролічильника, що проявляється в повному тимчасовому блокуванні обліку спожитої електроенергії на період дії випромінювання зазначеного пристрою на електронну схему електролічильника.

Висновок судового експерта не є актом державного чи іншого органу і не може бути оскаржений в господарському суді. Заперечення щодо висновку експерта можуть бути викладені учасником судового процесу господарському суду, в тому числі й апеляційної інстанції, на загальних підставах у письмовій або в усній формі. Висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі цивільної, кримінальної, адміністративної, оцінюється господарським судом у вирішенні господарського спору на загальних підставах як доказ зі справи, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають у такому спорі, і поданий до господарського суду в належним чином засвідченій копії (п.п.20,21 Постанови Пленуму ВГСУ «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» №4 від 23.03.2012 р.).

Згідно ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Оскільки, комплексна трасологічна та електротехнічна експертиза проведена в рамках кримінального провадження та складено відповідний висновок № 2551/16-33/2552/16-47 від 26.02.2016 року за постановою слідчого, відтак оцінюється колегією суддів в сукупності з іншими доказами на загальних підставах, відповідно до вимог ст.43 ГПК України.

Аналогічні висновки суду викладені ВГСУ у постанові від 05.04.177 №910/9297/15.

Враховуючи вищенаведене та те, що факт виявленого правопорушення згідно акту підтверджений висновком експертизи №2551/16-33/2552/16-47 від 26.02.2016 року, здійсненої Київським НДІСЕ комплексної трасологічної та електротехнічної експертизи згідно постанови Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 12.02.16 у кримінальному провадженні №0000069, а питання викладені у клопотанні позивача за первісним позовом про призначення електротехнічної експертизи, в частині, що стосується суті правопорушення та предмету спору, вирішені під час проведення вказаної експертизи, відтак складений за результатами її проведення висновок є належним доказом у справі, у зв'язку з чим, підстави для призначення електротехнічної експертизи відсутні. Отже, у задоволенні клопотання позивача за первісним позовом про призначення електротехнічної експертизи належить відмовити повністю.

Щодо доводів позивача за зустрічним позовом щодо присутності на засіданні комісії по розгляду акту колегія суддів констатує наступне. Так, пунктом 9 даного акту було зазначено, що комісія постачальника електроенергії складеного акта про порушення буде проводитись засідання 09.02.2016 р. Однак, як вбачається, керівником Рахівський район електричних мереж Дідо І.І. споживачу було надіслано запрошення за вих. № 01-02/1514 від 16.03.2016 на засідання комісії.

В подальшому позивачем за первісним позовом 01.04.16, 26.04.16 надсилались заяви Рахівському РЕМу, а також представником позивача за первісним позовом - адвокатом Поштак Ю.С. клопотання від 17.05.2016, щодо надання копії відповідного висновку чи інформації стосовно проведеної експертизи та висновку експерта, однак у їх задоволенні було відмовлено, а на засіданні 17.05.2016 відбувся розгляд акту про порушення № 113408 від 15.01.16.

Таким чином, позивач за первісним позовом неодноразово не з'являвся на засідання комісії по розгляду акту про порушення №113408 від 15.01.16 та не скористався наданим йому правом на захист, та, відповідно, спростування факту виявленого порушення.

Вказане в акті порушення було кваліфіковано комісією як таке, що підлягає під застосування положення пп.3 п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Позивач за первісним позовом посилається в позовній заяві на безпідставність застосування п.2.5 Методики щодо порядку та розміру нарахування розміру завданих збитків.

Як вбачається з акту про порушення комісією було здійснено нарахування розміру завданих збитків, що складають вартість необлікованої електричної енергії, у відповідності до пп.3 п,2.1, Методики, згідно вимог п.2.5 Методики за період з 07.08.2015 року (дата останньої технічної перевірки) по 15.01,2016 року (до дня усунення порушення) на загальну суму 303530,12 грн., що становить 166356 кВт/год недооблікованої електричної енергії. Згідно п. 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу та визначається за формулою відповідною формулою. Відповідно до п. «в» п.2.1 Методики визначено, що у визначенні формули дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність). не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування 1 електричною енергією.

Як зазначено в акті, в додаткових відомостях до акту про порушення № 12135, паспортні дані електрообладнання на момент перевірки відсутні Одночасне підключення струмоприймачів на максимальну потужність та складання переліку струмоприймачів споживач не забезпечив.

Згідно п.2.4. Методики, у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення.

У період з 07.08.2015 року по 15.01.2016 року споживачем, згідно даних приладу обліку, було спожито та оплачено 8604кВт/год.

За результатами здійсненого розрахунку, споживачу був виставлений рахунок на загальну кількість необлікованої електричної енергії в розмірі 166357 кВт/год загальною вартістю 303530,12 грн.

Таким чином, з огляду на вищенаведені обставини, викладені та зафіксовані в акті про порушення, зокрема ненадання споживачем відповідних відомостей, необхідних для визначення потужності, у відповідності з п.п. «а» та «б», а також неможливість її визначення представниками постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку, застосування п. «в» п.2.1 Методики та визначення відповідного розміру збитків є правомірним.

Враховуючи те, що позивачем за первісним позовом не спростовано факту виявленого правопорушення п. 10.2 ПКЕЕ, що полягає у вчинення споживачем дій, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме виявлено втручання в роботу розрахункового обліку шляхом використання пристрою з радіочастотним випромінюванням, який зупиняє роботу лічильника, що підтверджується відеофіксацією, здійсненою у відповідності до Методики (п.4.1), схемою правопорушення, складеним у відповідності до вимог чинного законодавства, актом про порушення, текст якого є чітким та однозначним та висновками проведеної в установленому порядку комплексної трасологічної та електротехнічної експертизи, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування протокольного рішення №8 засідання комісії Рахівського РЕМу від 17.05.16, яким нараховано збитки за необліковану електроенергію у період з 07.08.15 по 15.01.16 в сумі 303530,12 грн.

Відтак, у задоволенні первісного позову належить відмовити повністю.

Відповідно до п. 6.43 Правил користування електричною енергією, кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачем на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом. Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку.

Відповідно до п.3.1.4. укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії №Р06/13-2526 від 27.04.06 постачальник має право вимагати збитків, завданих постачальнику, внаслідок порушення споживачем умов договору.

Згідно ст.224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 11 ЦК України передбачено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є - завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі, що також регламентовано ст. 174 ГК України.

Згідно ст. 1166 ЦК України, майнова шкода завдана майну юридичної особи, відшкодовується у повному обсязі особою, яка її завдала.

За ч. 2 ст. 49 ГУ України, за завдані шкоду і збитки підприємець несе майнову та іншу встановлену законом відповідальність.

Частиною 7 ст. 128 ГК України передбачено, що громадянин-підприємець зобов'язаний додержуватися вимог, передбачених статтями 46 і 49 цього Кодексу, а також іншими законодавчими актами, і несе майнову та іншу встановлену законом відповідальність за завдані ним шкоду і збитки.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставлять.

Водночас, позивачем за зустрічним позовом (відповідач за первісним позовом) доведено обставини, що наведені у зустрічній позовній заяві і стосуються порушення відповідачем за зустрічним позовом правил споживання електроенергії, які зафіксовані в акті перевірки у відповідності з вимогами ст.ст. 32, 33, 34 ГПК України.

Отже, з огляду на те, що матеріалами справи підтверджується факт вчинення споживачем дій, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме виявлено втручання в роботу розрахункового обліку шляхом використання пристрою з радіочастотним випромінюванням, який зупиняє роботу лічильника, доказів оплати відповідачем за зустрічним позовом вартості спожитої електричної енергії енергопостачальній організації матеріали справи не містять, а доводи відповідача за зустрічним позовом спростовні в ході розгляду справи та доведеними обставинами вчинено правопорушення, позовні вимоги за зустрічним позов є обґрунтованими. Договір про постачання електричної енергії №Р06/13-2526 від 27.04.06 станом на день розгляду справи є діючим та не припиненим, а факт вчиненого правопорушення п.10.2 ПКЕЕ встановлений в ході розгляду даної справи, відтак, враховуючи встановлені судом обставини законності та правомірності протокольного рішення №8 засідання комісії Рахівського РЕМу від 17.05.16, яким нараховано збитки за недонараховану електроенергію у період з 07.08.15 по 15.01.16 в сумі 303530,12 грн., позовні вимоги за зустрічним позовом про стягнення з відповідача за зустрічним позовом суми 303530,12 грн. вартості необлікованої електроенергії є такими, що підлягають задоволенню.

Таким чином, зустрічний позов належить задоволити повністю.

Доводи позивача (відповідача за зустрічним позовом) щодо обставин проведення перевірки та складення акту про порушення №113408 від 15.01.16, обставин вилучення пристрою та належності вилученого пристрою, який зупиняє прилад обліку позивачу за зустрічним позовом, правомірності застосування п.п. «в» п.2.1 Методики при розрахунку розміру завданих порушенням збитків, обов'язковості проведення експертизи не знайшли свого підтвердження належними і допустимими доказами та спростовуються позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за первісним позовом).

Окрім того, не заслуговують на увагу і інші заперечення відповідача за зустрічним позовом, зокрема щодо зазначення відомостей про коаксальний кабель, його характеристики та його індивідуальні однаки, а також інші доводи щодо обставин справи не берутся судом до уваги, оскільки такі жодним чином не спростовують підтвердженого належним чином факту наявності порушення Правил, доказів, які б спростовували вищенаведені висновки чи підтверджували доводи та заперечення позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом), в матеріалах справи відсутні.

Доводи позивача (відповідача за зустрічним позовом) щодо тимчасового відключення постачання електричної енергії в період 20-21 листопада (лист Ясінянської селищної ради №382 від 16.06.16) не знайшли свого підтвердження документальними доказами та заперечені відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) як особою, відповідальною за енергопостачання.

У судовому засіданні 19.04.17 відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) подано клопотання про продовження розгляду даної справи на 15 днів.

Розглянувши вказане клопотання про продовження розгляду справи, враховуючи особливості розгляду даної справи, що полягають у характері спору, колегія суддів дійшла висновку про задоволення поданого відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) клопотання та відповідно до ч. 3 ст. 69 Господарського процесуального кодексу України, продовження строку розгляду спору на п'ятнадцять днів.

Судові витрати за первісним позовом, у відповідності до ст.49 ГПК України, належить покласти на позивача за первісним позовом.

Згідно з ст.49 ГПК України з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом підлягає стягненню сума 4552,95 грн. у відшкодування витрат по сплаті судового збору - за подання зустрічної позовної заяви та 1378,00 грн. - за подання апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Закарпатської області від 29.09.16 .

Керуючись ст. ст. 1, 4-6, 4-7, 15, 22, 32, 33, 34, 41, 43, 49, 60, 69, 77, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

В И Р І Ш И Л А:

у задоволенні первісного позову відмовити повністю.

Судові витрати за первісним позовом покласти на позивача за первісним позовом.

Зустрічний позов задоволити повністю.

Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, (АДРЕСА_1, ід. код НОМЕР_1) на користь Публічного акціонерного товариства «Закарпаттяобленерго», (89412, Закарпатська область, Ужгородський район, с.Оноківці, вул..Головна,57, код ЄДРЮОФОП та ГФ 00131529) суму 303530,12 грн. вартості необлікованої електричної енергії, згідно акту про порушення №113408 від 15.01.16, а також суму 4552,95 грн. - у відшкодування витрат по сплаті судового збору - за подання зустрічної позовної заяви та суму 1378,00 грн. - за подання апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Закарпатської області від 29.09.16.

Видати наказ.

Рішення суду набирає законної сили і підлягає обов'язковому виконанню на території України в порядку ст.85 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 25.05.17.

Головуючий суддя Васьковський О.В.

Суддя Пригара Л.І.

Суддя Ремецькі О.Ф.