КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" травня 2017 р. Справа№ 910/22643/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Жук Г.А.

Дикунської С.Я.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська нафтохімічна компанія -УНХК»

на рішення Господарського суду м. Києва від 06.03.2017

у справі № 910/22643/16 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська нафтохімічна компанія -УНХК»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення від 11.10.2016 №458-р

за участю представників:

від позивача: представник Жуков Д.О. (довіреність №б/н від 01.12.2016), представник Даців С.Я. (довіреність №б/н від 01.12.2016);

від відповідача: представник Новицький М.З. (довіреність №300-122/02-46 від 07.04.2017), представник Терещенко Е.В. (довіреність №300-122/03-5 від 06.01.2017);

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська нафтохімічна компанія -УНХК» (надалі - ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 11.10.2016 №458-р у справі №20-26.13/91-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.03.2017 у справі №910/22643/16 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням господарського суду першої інстанції, ТОВ «Українська нафтохімічна компанія -УНХК» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення повністю та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення судом першої інстанції прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, які місцевий суд визнав встановленими, порушенням норм процесуального права, у зв'язку з чим висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.03.2017 апеляційну скаргу прийнято до апеляційного провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 12.04.2017.

У судовому засіданні 12.04.2017 в порядку статті 77 Господарського процесуального кодексу України було оголошено перерву до 24.05.2017.

13.04.2017 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від скаржника надійшло клопотання про уточнення вимог апеляційної скарги.

Відповідач скористався правом, наданим статтею 96 Господарського процесуального кодексу України, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

У судовому засіданні 24.05.2017 представники скаржника підтримали вимоги апеляційної скарги в повному обсязі, просили її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Представники відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечили, вважають рішення законним та обґрунтованим, у зв'язку з чим просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуване рішення без змін.

24.05.2017 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови апеляційного господарського суду.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

Місцевим господарським судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що Антимонопольним комітетом України було прийнято рішення від 11.10.2016 №458-р у справі №20-26.13/91-15 (надалі - рішення), яким встановлено, що ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів на закупівлю ПАТ «Укртрансгаз» одоранту [оголошення про проведення процедури закупівлі №209119, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 09.12.2013 №97 (840)] (пункт 1); за вказане порушення накладено на ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» штраф у сумі 1 096 395 грн (пункт 2); визнано, що ТОВ «Світ Авто» вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів на закупівлю ПАТ «Укртрансгаз» одоранту [оголошення про проведення процедури закупівлі №209119, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 09.12.2013 №97 (840)] (пункт 3); за вказане порушення накладено штраф на ТОВ «Світ Авто» у сумі 1 195 грн (пункт 4).

Позивач, не погоджуючись із прийнятим рішенням Антимонопольного комітету України (надалі - АМКУ), звернувся до суду з вимогою про визнання його недійсним.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в оскаржуваному рішенні АМКУ не доведено факту наявності узгодженої поведінки ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» з ТОВ «Світ Авто», не досліджено обставин формування цінових пропозицій та не встановлено наявності узгоджених антиконкурентних дій, які вплинули на формування цінових пропозицій позивача і ТОВ «Світ Авто». Крім того, у результаті торгів не було завдано збитків державі в особі ПАТ «Укртрансгаз», оскільки позивач запропонував найнижчу на ринку ціну. У зв'язку з зазначеним позивач вважає, що в його діях відсутні ознаки порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Заперечуючи проти задоволення позову, відповідач як під час розгляду справи місцевим господарським судом, так і у відзиві на апеляційну скаргу наголошував на тому, що в антимонопольній справі встановлено обставини, які свідчать про узгодженість дій позивача та ТОВ «Світ Авто» під час підготовки та участі у даних торгах, що спрямовані на спотворення їх результатів, а отже, підстави для визнання недійсним рішення АМКУ відсутні.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що доводи позивача, викладені у позовній заяві, спростовуються зібраними АМКУ під час розгляду антимонопольної справи доказами, які підтверджують узгодження учасниками торгів своїх дій, що спрямовані на спотворення їх результатів.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, а твердження скаржника вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.

В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 №2210-III (далі - Закон) законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі статтею 1 зазначеного закону АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Стаття 3 Закону до основних завдань АМКУ відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМКУ має повноваження, зокрема, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтею 59 Закону визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається з оскаржуваного рішення АМКУ від 11.10.2016 №458-р, предметом справи №20-26.13/91-15 є антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю ПАТ «Укртрансгаз» одоранту.

Так, в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 09.12.2013 №97 (840) було опубліковане оголошення про проведення процедури закупівлі (оголошення №209119). Предметом закупівлі було визначено: вуглеводні та їхні похідні (одорант) код ДК 016-2010:20.14.1. Очікувана вартість закупівлі згідно з інформацією, наданою замовником, становила 10 656 000 грн.

Тендерні пропозиції для участі у зазначеній процедурі закупівлі надали ТОВ «Світ Авто» (ціна пропозиції - 10 656 000 грн), ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» (ціна пропозиції - 10 638 000 грн).

На основі критеріїв та методики оцінки, викладених в документації конкурсних торгів, визнано найбільш економічно вигідною пропозицію конкурсних торгів, подану ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК». За результатами торгів ПАТ «Укртрансгаз» акцептувала тендерну пропозицію ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» та уклала з ним договір від 14.02.2014 № про закупівлю «вуглеводні та їхні похідні (одорант)».

Проаналізувавши інформацію, надану управлінням Пенсійного фонду України в Оболонському районі м. Києва та управлінням Пенсійного фонду України в Подільському районі м. Києва про осіб, які перебували у трудових відносинах з ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» і ТОВ «Світ Авто», АМКУ встановлено наступне.

Одночасно працювали в ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» і ТОВ «Світ Авто» такі особи: ОСОБА_6 в період 2011 року-15.02.2013; ОСОБА_7 в період 2013-2014 років; ОСОБА_8 - 2013-2014 років; ОСОБА_9 - 2012-2014 років.

Відповідно до інформації, наданої ПАТ «Фідобанк» стосовно банківських операцій в 2013 році: ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» перерахувало ОСОБА_9, яка в період проведення торгів (2014 рік) обіймала посаду директора ТОВ «Світ Авто», допомогу по вагітності та пологах за 12/2013 згідно з договором від 02.11.2009 №00362; ТОВ «Світ Авто» протягом 2011-2014 років нараховувало заробітну плату ОСОБА_10 (дівоче прізвище - ОСОБА_17, ІНФОРМАЦІЯ_1), яка є дружиною ОСОБА_11, який в період проведення торгів (2014 рік) обіймав посаду директора ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» (відмітка від 30.07.1970 в паспорті ОСОБА_11 про реєстрацію шлюбу Калуським р/в РАГС Івано-Франківської області).

ТОВ «Світ Авто» протягом 2012-2014 років здійснювало оплату коштів відповідно до договору від 01.01.2012 №0112/10-СА за оренду приміщення ОСОБА_12, якому належать 50% статутного фонду ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК».

Співробітниця ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» ОСОБА_13, відповідно до договору оренди приміщення від 01.01.2012 №0112/10-СА передала ТОВ «Світ Авто» в тимчасове платне користування (оренду) належну їй на праві власності частину нежитлового приміщення площею 20 кв.м, що знаходиться за адресою: м. Київ, просп. Героїв Сталінінграду, 20-А, для здійснення господарської діяльності ТОВ «Світ Авто».

ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» використовує для зв'язку телефонні номери та , ТОВ «Світ Авто» використовує для зв'язку телефонний номер .

За інформацією Київської міської філії ПАТ «Укртелеком» телефонні номери , та , встановлені за однією адресою та належать одній юридичній особі, а саме - ТОВ «Інтерхім», учасниками якого є особи, які є учасниками ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК».

Аналізуючи інформацію, надану ПАТ «Фідобанк» стосовно банківських операцій, відповідачем встановлено, що між ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» та ТОВ «Інтерхім» існують сталі господарські відносини.

Так, відповідно до руху коштів за рахунком ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» здійснювало повернення покриття по гарантії ТОВ «Інтерхім».

Крім того, АМКУ встановлено, що учасники подали інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним управлінням юстиції у м. Києві (надалі - Управління), від однієї вихідної дати та за послідовними вихідними номерами:

- ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» надало довідку, сформовану 25.12.2013 №214774 (вих. Управління від 25.12.2013 №43452/10-38);

- ТОВ «Світ Авто» надало довідку, сформовану 25.12.2013 №214777 (вих. Управління від 25.12.2013 №43453/10-38).

Порівнявши сформовані інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, стосовно учасників, надіслані Головним територіальним управлінням юстиції у м. Києві Міністерства юстиції України листом від 14.04.2015 №7814/0/11-15/10 встановлено таке:

- довідка стосовно ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» сформована 25.12.2013 о 10:47:11 год.;

- довідка стосовно ТОВ «Світ Авто» сформована 25.12.2013 о 10:49:40 год.;

- від ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» і ТОВ «Світ Авто» був один загальний запит до Головного територіального управління юстиції у м. Києві про надання довідки з Єдиного реєстру від 16.12.2013 №7.

Колегія суддів вважає правильним висновок АМКУ, що зазначене свідчить про те, що ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» і ТОВ «Світ Авто», узгодивши свою поведінку, домовились про отримання одним із них довідки як для себе, так і для іншого учасника.

Учасники подали довідки, видані відділенням «ЦРП» ПАТ «Фідобанк» у м. Києві, про відкриття рахунків та про відсутність заборгованості за кредитами від однієї дати за послідовними номерами:

- ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» надало довідку від 23.12.2013 №15-3-1/2503-ЦРД;

- ТОВ «Світ Авто» надало довідку від 23.12.2013 №15-3-1/2504-ЦРД.

Вказане свідчить про те, що ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» і ТОВ «Світ Авто», узгодивши свою поведінку, одночасно звернулись до одного банку для отримання довідки.

Відповідно до листа ПАТ «Фідобанк» від 21.04.2015 №22-5-1/1623-18РВ, представники учасників, які контактували з посадовими особами банку під час розгляду банком відповідних заяв суб'єктів господарювання на отримання довідок:

- від ТОВ «Світ Авто» - ОСОБА_9 (директор) - запити щодо довідок;

- від ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» - ОСОБА_11 (директор) і ОСОБА_14 (головний бухгалтер) - запити щодо довідок.

У той же час, за інформацією Державної податкової інспекції в Оболонському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві директор ТОВ «Світ Авто» ОСОБА_9 уповноважила на отримання довідки про відсутність заборгованості (довіреність №17/10 від 10.01.2014) ОСОБА_8.

ОСОБА_8:

- має родинні зв'язки з директором ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» ОСОБА_11. Місце народження ОСОБА_8 та ОСОБА_11 є с. Степанівка, Калуського району, Івано-Франківської області;

- працював комерційним директором ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК»;

- був відповідальним за збір повного комплекту документів у торгах, його прошиття та доставку на підпис керівництву;

- працював директором ТОВ «Інтербіомед», у якого ТОВ «Світ Авто» закуповував одорант, який, у свою чергу, закуповував одорант у ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК»;

- уповноважений директором ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» ОСОБА_11 (довіреність №87/01) на: подання пропозицій конкурсних торгів на закупівлю «вуглеводні та їхні похідні (одорант)» у торгах; участь в процедурі розкриття пропозицій зазначених конкурсних торгів; на право підпису на документах, реєстраційних журналах, протоколах розкриття пропозицій конкурсних торгів, тощо (лист ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» від 21.04.2015 №1/102).

З огляду на викладене, АМКУ дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_8, будучи співробітником ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» та будучи відповідальним за збір повного комплекту документів у торгах, супроводжував процес розгляду та отримання інформації в Державній податковій інспекції в Оболонському районі Головного управління ДФС у м. Києві для ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» і ТОВ «Світ Авто».

Згідно з листом приватного нотаріуса Шевченко Дарини Геннадіївни від 28.04.2015 №91/01-16 за даними Реєстру для реєстрації нотаріальних дій за 2011 рік, справа №02-33, том 3: під реєстровим №2162 від 21.09.2011 було засвідчено вірність копії статуту ТОВ «Світ Авто», за зазначену дію було сплачено 26.09.2011, банк платника - ПАТ «СЕБ Банк»; під реєстровим №2169 від 21.09.2011 було засвідчено вірність копії статуту ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК», за зазначену дію було сплачено 26.09.2011, банк платника - ПАТ «СЕБ Банк».

Відповідно до даних Реєстру за здійсненням вказаних нотаріальних дій 21.09.2011 зверталась ОСОБА_9, яка є директором ТОВ «Світ Авто».

Наведене свідчить про те, що ТОВ «Світ Авто» звернулося до нотаріуса для засвідчення копії статуту як для себе, так і для ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК».

За 2012 рік, справа №02-33, том 1: під реєстровим №14 від 12.01.2012 було засвідчено вірність копії свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК», за зазначену дію було сплачено 13.01.2012, банк платника - ПАТ «СЕБ Банк»; під реєстровим №28 від 12.01.2012 було засвідчено вірність копії свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи ТОВ «Світ Авто», за зазначену дію було сплачено 13.01.2012, банк платника - ПАТ «СЕБ Банк»; під реєстровим №31 від 12.01.2012 було засвідчено вірність копії довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК», за зазначену дію було сплачено 13.01.2012, банк платника - ПАТ «СЕБ Банк».

Згідно з даними Реєстру за здійсненням вказаних нотаріальних дій 12.01.2012 зверталась ОСОБА_9, яка є директором ТОВ «Світ Авто».

Зазначене свідчить про те, що ТОВ «Світ Авто» звернулося до нотаріуса для засвідчення копії свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи та довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців як для себе, так і для ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК».

За 2012 рік, справа №02-33, том 4: під реєстровим №4052 від 06.12.2012 було засвідчено вірність копії довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК», за зазначену дію було сплачено 07.12.2012, банк платника - ПАТ «Фідобанк»; під реєстровим №4057 від 06.12.2012 було засвідчено вірність копії довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо ТОВ «Світ Авто», за зазначену дію було сплачено 10.12.2012, банк платника - ПАТ «Фідобанк».

Відповідно до даних Реєстру за здійсненням вказаних нотаріальних дій 06.12.2012 звертався ОСОБА_16.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає правильною позицію суду першої інстанції, яким визнано обґрунтованим висновок АМКУ про те, що ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» і ТОВ «Світ Авто», узгодивши свою поведінку, уповноважили на звернення до нотаріуса для засвідчення копії довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців одну і ту саму фізичну особу.

За інформацією, наданою листом від 14.04.2015 №7812/0/11-15, ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» та ТОВ «Світ Авто» уповноважили представляти інтереси у відділі державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Подільського району реєстраційної служби ГУ юстиції у м. Києві (довіреності від 29.01.2013 №48/09, від 21.11.2013 №06/10) (довіреності від 03.12.2013 №11/10, від 23.12.2013 № 12/10) ОСОБА_16 (паспорт серії МЕ №870098 виданий ТУМ Солом'янського РУ ГУМУС України в місті Києві), який є співробітником ТОВ «Світ Авто» (лист Управління Пенсійного фонду України в Оболонському районі м. Києва від 21.09.2015 №17526/03).

Зазначене свідчить про те, що ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» і ТОВ «Світ Авто», узгодивши свою поведінку, уповноважили на звернення до Реєстраційної служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві Міністерства юстиції України та Оболонського району реєстраційної служби ГУ юстиції у м. Києві для отримання довідки одну і ту саму фізичну особу.

За результатами аналізу інформації, отриманої від ПАТ «Фідобанк», стосовно операцій ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» та ТОВ «Світ Авто» за всіма рахунками, встановлено, що між учасниками протягом періоду 2011-2014 років існували сталі ділові та господарські відносини, як до проведення процедури закупівлі, так і під час її проведення, зокрема, у вигляді взаємних розрахунків.

Взаємовідносини між позивачем та ТОВ «Світ Авто» в більшості випадків стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку товариствами один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

Так як за договором безпроцентної позики немає отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» та ТОВ «Світ Авто», позичивши один одному кошти, з огляду на інфляцію можуть отримати замість прибутку наявний збиток.

У своєму рішенні АМКУ дійшов висновку, що позивач та ТОВ «Світ Авто», вилучивши тимчасово з обороту підприємства кошти, усвідомлено йшли на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримки свого конкурента.

Враховуючи те, що ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» і ТОВ «Світ Авто» здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності позивача та ТОВ «Світ Авто».

Як вбачається з тексту оскаржуваного рішення АМКУ, ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» регулярно здійснювало покриття гарантії ТОВ «Світ Авто», що призводило до тимчасового вилучення з обороту коштів підприємства та ризику втрати останніх у разі настання гарантійного випадку, та, як наслідок, перерахування банком - гарантом з рахунку, на якому обліковуються кошти для покриття гарантії, останніх бенефіціару. Зазначене не є економічно доцільним та вигідним за звичайних ринкових умов.

На територію України одорант виробництва ТОВ «Оренбурггазпром» (Російська Федерація) постачали ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК», ПАТ «Укрнафта», ТОВ «Торговий Дім «Будтрансгаз».

При цьому, 50% статутного фонду ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» володіє ТОВ «Компанія Агронафтохім», інші 50% належать фізичній особі ОСОБА_12, який в свою чергу володіє 41,66% статутного фонду ТОВ «Компанія Агронафтохім».

Директором ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» працює ОСОБА_11, який в свою чергу володіє 31,68% статутного фонду ТОВ «Компанія Агронафтохім».

Враховуючи викладене, ТОВ «Компанія Агронафтохім» та ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» пов'язані відносинами контролю, тобто входять до однієї групи суб'єктів господарювання.

ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» реалізувало в 2014 році одоранти ТОВ «Інтербіомед» за ціною нижчою на 4%, ніж ПАТ «Укртрансгаз».

У свою чергу ТОВ «Компанія Агронафтохім» та ТОВ «Інтербіомед» реалізували одоранти ТОВ «Світ Авто».

Отже, не зважаючи на сталі ділові та господарські відносини, ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» реалізувало одорант ТОВ «Світ Авто» через ТОВ «Компанія Агронафтохім» та ТОВ «Інтербіомед».

З огляду на викладене, АМКУ у своєму рішенні дійшов висновку, що на кожному етапі руху одоранту встановлюється певна ціна, що істотно впливає на ціну, яку може запропонувати ТОВ «Світ Авто» під час участі в торгах.

У торгах позивач і ТОВ «Світ Авто» пропонували одоранти одного виробника - ТОВ «Оренбурггазпром».

Порівняльний аналіз цін на одоранти виробництва Компанії «ARKEMA FRANCE», Chevron Philips Chemicals International N.V. та ТОВ «Оренбурггазпром» встановив наступне.

Суб'єкти господарювання, які брали участь у торгах, не мали можливості конкурувати за ціною на торгах з суб'єктами господарювання, які реалізовували одорант виробництва ТОВ «Оренбурггазпром», тому що закупівельна ціна одоранту виробництва Компанії «ARKEMA FRANCE» в 2013 році була вища за закупівельну ціну одоранту виробництва ТОВ «Оренбурггазпром» на 50,4%, в 2014 році - 113,6%; закупівельна ціна одоранту виробництва Chevron Philips Chemicals International N.V. в 2013 році була вища за закупівельну ціну одоранту виробництва ТОВ «Оренбурггазпром» на 60,26%, в 2014 році - 82%.

Цінова пропозиція ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» (10 638 000 грн) є дуже близькою до очікуваної вартості закупівлі (різниця - 0,17%), а цінова пропозиція ТОВ «Світ Авто» (10 656 000 грн) ідентична очікуваній вартості.

Цінові пропозиції позивача і ТОВ «Світ Авто» є майже ідентичними (відрізняються на 0,17%).

Відповідно до наданої ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» листом від 21.04.2015 №1/102 інформації, ціна товару визначається на підставі договорів закупівлі та звичайного калькулятора для врахування 5-10% рентабельності підприємства.

Отже, викладене свідчить про те, що ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» і ТОВ «Світ Авто» були обізнані про участь один одного в торгах та подання пропозицій, узгодили свою поведінку під час отримання необхідних документів з метою спільної погодженої підготовки пропозиції конкурсних торгів в процедурі закупівлі. Обмін інформацією та виконання домовленостей щодо збору документів під час підготовки пропозицій відбувався в тому числі через фізичних осіб: ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_16. При цьому, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, враховуючи свої повноваження під час підготовки пропозицій, були також обізнані про комерційну частину пропозиції конкурсних торгів і, відповідно, ціну пропозиції.

У своєму рішенні АМКУ зазначив, що за умови існування дійсної конкуренції між позивачем і ТОВ «Світ Авто», останні утримались би від делегування повноважень на збір документів представникам конкуруючого товариства. За наявності дійсної конкуренції між ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» і ТОВ «Світ Авто» однією з характеристик їх поведінки могло бути делегування повноважень представляти свої інтереси під час збирання документів, необхідних для подання у складі пропозиції конкурсних торгів, своїм працівникам або особам, які жодним чином не пов'язані з суб'єктами господарювання, яких позивач і ТОВ «Світ Авто» вважають або могли вважати своїми конкурентами.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що встановлені АМКУ зв'язки ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» і ТОВ «Світ Авто» свідчать про узгодженість їх дій при підготовці до участі у торгах.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Враховуючи наведене, колегія суддів відхиляє твердження апелянта про те, що відсутність завищення цінових пропозицій учасників торгів виключає наявність порушення у формі антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до спотворення результатів торгів.

Згідно з п. 15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак, господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, кваліфікуючи дії учасників торгів, як антиконкурентні узгоджені дії, відповідачем було зазначено, що позивач та ТОВ «Світ Авто» узгодили умови участі у відкритих торгах.

Такого висновку відповідач дійшов виходячи, зокрема, з того, що документи від імені позивача та ТОВ «Світ Авто», як учасників відповідних процедур закупівель, подавались одними й тими ж особами; позивач та ТОВ «Світ Авто» звертались в одні й ті ж самі дні до установ та організацій за отриманням необхідних документів; наявна незначна відмінність цінової пропозиції позивача та ТОВ «Світ Авто».

За висновками АМКУ вказане підтверджує узгодженість поведінки позивача та ТОВ «Світ Авто» під час участі у торгах, а отже, поінформованість один одного про всі умови пропозицій, що має своїм наслідком спотворення результатів відкритих торгів.

Крім того, відповідачем також було встановлено факт наявності господарських відносин між позивачем та ТОВ «Світ Авто».

На переконання колегії суддів, перелічені дії позивача та ТОВ «Світ Авто» свідчать про домовленість та наявність погодженої конкурентної поведінки між ними, оскільки змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників, непевність кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найвищими цінами.

За приписами статей 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищевикладені обставини, встановлені АМКУ під час розгляду антимонопольної справи, колегія суддів вважає, що відповідачем доведено факти узгодження учасниками торгів своїх дій, а тому місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивачем вчинено порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

При цьому, доводи позивача, викладені як у позовній заяві, так і в апеляційній скарзі спростовуються зібраними АМКУ під час розгляду антимонопольної справи доказами.

Крім того, прав та інтересів ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» стосуються лише пункти 1 і 2 резолютивної частини рішення АМКУ №458-р, разом з тим, позивач просить суд визнати вказане рішення повністю недійсним, тобто і в тих пунктах, які стосуються ТОВ «Світ Авто».

Проте, як правильно зауважив місцевий господарський суд, позивач не представляє інтереси вказаної юридичної особи та може оскаржувати рішення АМКУ №458-р лише в частині, яка стосується його особисто.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав, передбачених статтею 59 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», для визнання недійсним рішення АМКУ від 11.10.2016 №458-р.

Під час розгляду справи судом першої інстанції позивач також просив суд стягнути з відповідача за рахунок асигнувань АМКУ витрати на правову допомогу у сумі 52 000,00 грн.

Згідно з частиною шостою статті 49 ГПК України суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У зв'язку з відмовою у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що витрати ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» на правову допомогу покладаються на позивача.

Згідно зі статтею 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарським судом міста Києва від 06.03.2017 у справі №910/22643/16 прийнято з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв'язку з чим оскаржуване рішення має бути залишеним без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська нафтохімічна компанія -УНХК» - без задоволення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі статті 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 4-3, 32, 33, 43, 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська нафтохімічна компанія -УНХК» на рішення Господарського суду міста Києва від 06.03.2017 у справі №910/22643/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.03.2017 у справі №910/22643/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/22643/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді Г.А. Жук

С.Я. Дикунська