ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" травня 2017 р. Справа № 922/5616/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Гребенюк Н. В. , суддя Істоміна О.А.

секретар судового засідання Кохан Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1 (довіреність 04-01/17 від 04.01.2017), ОСОБА_2 (довіреність № 05-01/17 від 05.01.2017)

відповідача ОСОБА_3 (довіреність № 34 від 24.11.2016)

третьої особи не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна", м. Київ (вх. №1081 Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 07.03.2017 у справі № 922/5616/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна", м. Київ

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Харків

про визнання недійсним рішення

та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек"юріті", м. Київ

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Харків

про скасування рішення в частині, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивачем позов було подано про визнання недійсними пунктів 1-3 рішення адміністративної колегії Відповідача від 25.03.15 № 74-р/к зі справи №2/01-03-15 (далі Рішення № 74-р/к). Третьою особою позов було подано про скасування пункту 3 Рішення № 74-р/к.

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Рішенням господарського суду Харківської області від 03.12.2015, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 23.02.2016: позовні вимоги позивача задоволено частково; визнано недійсними пункти 1, 2 оспорюваного рішення; у частині позовних вимог про визнання недійсним пункту 3 оспорюваного рішення відмовлено; з відповідача стягнуто на користь позивача 812,00 грн. судового збору; позовні вимоги третьої особи задоволено повністю; скасовано пункт 3 Рішення № 74-р/к.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.04.2016 касаційну скаргу відповідача задоволено частково; згадані рішення і постанову попередніх судових інстанцій скасовано, а справу передано на новий розгляд місцевого господарського суду.

Рішенням господарського суду Харківської області від 09.06.2016 (суддя Светлічний Ю.В.) у задоволенні позовних вимог позивача та третьої особи відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 05.09.2016 (колегія суддів у складі: ОСОБА_5 головуючий, ОСОБА_6 і ОСОБА_7В.): апеляційну скаргу позивача задоволено; рішення місцевого господарського суду скасовано; прийнято нове рішення, яким: у позові позивача відмовлено частково; визнано недійсними пункти 1 та 2 Рішення №74-р/к; позовні вимоги третьої особи задоволено повністю; скасовано пункт 3 Рішення № 74-р/к.

Постановою Вищого господарського суду України від 06.12.2016 рішення господарського суду Харківської області від 09.06.2016 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 05.09.2016 зі справи № 922/5616/15 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 07.03.2017 по справі № 922/5616/15 (суддя Добреля Н.С.) в задоволенні позову Товариства з обмеженою "ОСОБА_4 Пі Ес Україна" про визнання недійсним рішення відмовлено. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек"юріті" про скасування рішення в частині відмовлено. Повний текст рішення складено 13.03.2017.

Позивач, ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна", із даним рішенням не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Харківської області від 07.03.2017 по справі № 922/5616/15 скасувати на підставі п.п. 1-4 ч. 1 статті 104 ГПК України та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" задовольнити та стягнути з відповідача судові витрати. Разом з цим, скаржником подано клопотання про відновлення пропущеного строку подання апеляційної скарги.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 06.04.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна", м. Київ прийнято до провадження та призначено до розгляду на 16.05.2017 об 11:00 год.

11.04.2017 від Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна", м. Київ надійшло клопотання (вх. № 4013) про участь представника в судовому засіданні 16.05.2017 при розгляді справи № 922/5616/15 в режимі відеоконференції, забезпечення проведення якої позивач просить доручити Господарському суду міста Києва (01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 44-в).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 12.04.2017 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна", м. Київ (вх. № 4013 від 11.04.2017) про участь представника в судовому засіданні при розгляді справи № 922/5616/15 в режимі відеоконференції, судове засідання, яке призначено на 16.05.2017 об 11:00 ухвалено провести з використанням системи відеоконференцзвязку.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу (вх. № 4727 від 05.05.2017), в якому повністю заперечує проти вимог позивача, які викладені в апеляційній скарзі, вважає рішення суду першої інстанції у даній справі законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу позивача просить залишити без задоволення, як безпідставну.

Третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник-Секюріті", м. Київ не реалізувала процесуальне право на участь у судовому засіданні суду апеляційної інстанції 16.05.2017, хоча про час та місце його проведення була повідомлена належним чином.

Ухвала Харківського апеляційного господарського суду від 06.04.2017 про прийняття апеляційної скарги позивача у даній справі до провадження була надіслана третій особі за належною адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: 88009, Закарпатська обл., місто Ужгород, ВУЛИЦЯ БОГОМОЛЬЦЯ, будинок 21.

Проте дана ухвала повернулась на адресу суду апеляційної інстанції з відміткою органу поштового звязку «за закінченням встановленого терміну зберігання».

За змістом статті 64 ГПК України, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінченням строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений належним чином про час і місце розгляду справи судом.

Зазначене узгоджується з правовою позицією Вищого господарського суду України, який в межах пункту 3.9.1 постанови пленуму "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" визначив, що в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

За таких обставин, третя особа ТОВ "Супутник-Секюріті" вважається такою, що належним чином повідомлена про час та місце проведення судового засідання.

Згідно із пунктом 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Також, третя особа не скористалась своїм правом, наданим статтею 96 Господарського процесуального кодексу України, а саме не надіслала суду апеляційної інстанції та скаржникові відзив на апеляційну скаргу, що в силу положень зазначеної статті не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду.

Згідно з частинами 1, 2 статті 101 та пункту 7 частини 2 статті 105 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У постанові мають бути зазначені: обставини справи, встановлені апеляційною інстанцією, доводи, за якими апеляційна інстанція відхиляє ті чи інші докази, мотиви застосування законів та інших нормативно-правових актів.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскаржуваного рішення, заслухавши у судовому засіданні 16.05.2017 уповноважених представників позивача та відповідача, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна", м. Київ (вх. №1081 Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 07.03.17 у справі № 922/5616/15 задоволенню не підлягає, з огляду на нижченаведене.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності субєктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.03.2015 Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 74-р/к у справі № 2/01-03-15, яким визнано, що ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна" (позивач) та ТОВ "Супутник Сек'юріті" (третя особа), погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства "ОСОБА_8 депо № 3"), свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

За вищевказане порушення Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. (пункт 2 Рішення); на ТОВ "Супутник Сек'юріті" - штраф 10500,00 грн. (пункт 3 Рішення).

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Судом першої інстанції досліджено матеріали справи та обґрунтовано встановлено, що позивачем та третьою особою не пропущені строки на оскарження спірного рішення № 74-р/к у справі № 2/01-03-15, прийнятого Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 25.03.2015.

Вказаний висновок суду першої інстанції у повному обсязі підтверджується наступним.

Матеріали справи свідчать про те, що спірне рішення було прийняте Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 25.03.2015, а 26.03.2015 надіслано на юридичні адреси ТОВ "ОСОБА_4 Джі ПІ ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті", що зазначені в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців.

Проте зазначені листи повернулися на адресу відправника з відміткою органу поштового звязку про невручення та повернення за зворотною адресою за закінченням встановленого терміну зберігання.

Згідно з частиною першою статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

У разі, якщо вручити рішення, розпорядження, немає можливості, зокрема внаслідок: відсутності фізичної особи за останнім відомим місцем проживання (місцем реєстрації); відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб'єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою, то рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної ОСОБА_6 України "Голос України", газета Кабінету Міністрів України "Урядовий кур'єр", "Офіційний вісник України", друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).

Таким чином, оприлюднення інформації про прийняте рішення є необхідним у разі, якщо вручити це рішення немає можливості, і тільки через десять днів після такого оприлюднення рішення вважається таким, що вручене та можна відраховувати двомісячний строк для його оскарження.

Втім, позивач не оприлюднював інформацію про прийняття оспорюваного рішення в офіційному друкованому органі і такі докази ним не надані.

Натомість факт отримання позивачем та третьої особою спірного рішення лише під час розгляду справи у Господарському суді Харківської області підтверджується листами (том 3 аркуш справи 172, 173), згідно яких ТОВ "ОСОБА_4 Джі ПІ ЕС Україна" отримало спірне рішення 27.10.2015, а ТОВ "Супутник - Сек'юріті" - 25.11.2015.

Предметом даного судового розгляду є вимоги позивача та третьої особи про визнання недійсним рішення адміністративної колегії відповідача від 25.03.2015 № 74-р/к зі справи №2/01-03-15 у відповідних частинах.

За приписами статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів вважає, що позивачем та третьою особою не доведена, а судами першої та апеляційної інстанції не встановлена наявність вищевказаних правових підстав для визнання недійсними пунктів 1-3 спірного рішення відповідача, оскільки при його прийнятті відповідач на підставі зібраних належних та допустимих доказів у їх сукупності вмотивовано встановив погодження ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник Сек'юріті" своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна", що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає необхідним зазначити, що при прийнятті Рішення № 74-р/к відповідачем належним чином доведено порушення ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник Сек'юріті" пункту 4 частини другої статті 6 Закону "Про захист економічної конкуренції" (погоджена конкурентна поведінка учасників Торгів, яка стосується спотворення їх результатів), а не порушення частини третьої статті 6 цього Закону (схожі дії суб'єктів господарювання), на що помилково посилається позивач.

Так, Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при розгляді справи № 2/01-03-15 було встановлено, що учасниками Торгів було ідентично, в порушення відповідних вимог, оформлено конверти; учасниками Торгів до пакету документів додані титульні аркуші, зовнішнє оформлення та розташування на яких пропозицій конкурсних торгів є ідентичними; зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу "Реєстр наданих документів" в обох учасників є ідентичним; ідентично оформлені довідки, які надавались учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів; обидва учасники Торгів надали ідентичні за змістом довіреності від 01.03.2012, якими уповноважили відповідних осіб представляти інтереси зазначених товариств перед КП "ОСОБА_8 депо № 3" під час участі у Торгах; зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників Торгів є майже ідентичними; обидва учасники Торгів надали фотокопію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом в один день; учасники Торгів надали до КП "ОСОБА_8 депо № 3" пропозиції конкурсних торгів в останній день строку подачі документів на Торги з різницею у десять хвилин; між учасниками Торгів існують відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацією ПАТ "Альфа-Банк" стосовно грошових операцій між цими підприємствами за період з 01.01.2011 по 31.12.2013; незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованої двома учасниками Торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін; обидва учасника Торгів приймали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, замовниками яких були інші комунальні підприємства, та переможцем таких торгів завжди виступало ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна".

Встановлені при розгляді справи № 2/01-03-15 обставини і дали підстави відповідачу дійти висновку про погодження ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник Сек'юріті" своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна".

Відповідно до приписів статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" конкуренція це змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначити умови обороту товарів на ринку.

Отже, Закон допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень підприємців, а не за рахунок обєднання зусиль з іншими підприємцями.

Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного із учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються (узгоджуються) між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому і конкуренція між ними. За таких обставин, не можна вважати, що на таких торгах існувало конкурентне середовище. За результатами такого тендеру перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов'язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють результати торгів.

Узгоджені дії, які призводять до усунення конкуренції і стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів відповідно до частини першої пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що тягне за собою відповідальність згідно із цим Законом (частина 4 статті 6 Закону).

Згідно із частиною першою статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

При прийнятті рішення відповідач на підставі належної правової оцінки зібраних доказів у їх сукупності, дійшов правомірного висновку про спільну підготовку пропозиції конкурсних торгів ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" (учасники торгів).

У рішенні № 74-р/к відповідачем наведена нехарактерна для такого випадку схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті документів, яка була виключена за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозиції конкурсних торгів.

Так, наприклад, документація конкурсних торгів містила певні вимоги щодо оформлення конверту, в який запечатується пропозиція конкурсних торгів учасника. Втім, учасники Торгів ідентично оформили конверти, порушив вимоги щодо їх оформлення.

До пакету документів учасників Торгів додані титульні аркуші, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів. Зовнішнє оформлення, розташування тексту на титульних аркушах пропозицій конкурсних торгів в обох учасників є ідентичними. Втім, Документацією конкурсних торгів наявність титульного аркушу до пакету документів у складі пропозиції конкурсних торгів не вимагалась.

Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу "Реєстр наданих документів" в обох учасників є ідентичними. При цьому, Документацією конкурсних торгів не пред'явлено конкретних вимог до написання зазначеного документу.

Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників Торгів є майже ідентичними.

Ідентично оформлені довідки, які надавались ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" у складі пропозицій конкурсних торгів, втім Документацією конкурсних торгів передбачена довільна форма складання таких документів, а саме:

- довідки про наявність обладнання та матеріально - технічної бази (ідентичний зміст);

- довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (ідентичні за структурою, складаються з текстової частини та табличної форми);

- довідки, що учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення (ідентичний зміст);

- довідки про те, що особа, яку уповноважено на підписання договору не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисних мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (схожий зміст);

- довідки, що службова (посадова) особа учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (схожий зміст)

- довідки про підприємство (ідентична структура).

Наявність у ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" спільних особливостей в оформленні та змісту зазначених документів свідчить про те, що між ними відбувся обмін інформацією в електронному вигляді.

Обидва учасники Торгів надали довіреності від 01.03.2012, якими ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" уповноважує ОСОБА_9, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - ОСОБА_10 представляти інтереси зазначених товариств перед КП "ОСОБА_8 № 3" під час участі у Торгах. Зазначені довіреності ідентичні за змістом.

Наведені у рішенні відповідача фактичні обставини справи свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті", адже, пропозиції конкурсних торгів учасників повинні були відрізнятись одна від іншої у разі, якщо б учасники Торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Справжність змагання при проведенні Торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники Торгів під час підготовки своїх пропозиції конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Пояснення ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" щодо схожості документів учасників Торгів через наявність зразків документів у мережі Інтернет та звернення за отриманням послуг до ТОВ "КОМПАНІЯ "БАРС-БУДІНВЕСТ" не спростовують висновків, викладених у спірному рішення відповідача.

Як обґрунтовано зазначає відповідач, у мережі Інтернет існує значний обсяг різноманітної інформації щодо порядку оформлення конкурсної пропозиції для участі у процедурі закупівлі за кошти Державного бюджету України, шаблони для документів тощо, що унеможливлює звернення обох учасників Торгів або їх представників до одного джерела та/або використання єдиного шаблону документу.

При цьому, ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" долучив до матеріалів справи №922/5617/15 приклади форм певних документів, обраних, начебто, з декількох сайтів мережі Інтернет для складання пакету документів, які входять до складу пропозиції конкурсних Торгів. Втім, документального підтвердження щодо обрання шаблонів документів саме з цих сайтів ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" не надало, а надані до суду форми відрізняються від тих, що подані ними на Торги.

ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" мають однакові помилки та схожий специфічний зміст і оформлення, у зв'язку з індивідуальними винятковими особливостями предмета закупівлі, який рідко зустрічається у діяльності суб'єктів господарювання, що, в результаті, відрізняє документи ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" від будь - яких інших зразків документів. Наведене виключає вірогідність співпадіння вибору учасниками Торгів конкретних зразків документів з Інтернету.

У Рішенні № 74-р/к відповідачем констатовано факт надання обома учасниками Торгів фотокопій витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_11 в один день 07.03.2012 із відповідними реєстраційними номерами.

Наявність копій вищевказаних документів, посвідчених одним приватним нотаріусом, при великій кількості приватних та державних нотаріусів зареєстрованих у місті Києві, із зазначенням відповідних номерів запису у реєстрі, є доказом взаємодії ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" під час проведення торгів.

Слід при цьому зазначити, що ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" місцезнаходження: вул. Миколи Василенка, 2, м. Київ, 03113, Солом'янський район у м. Києві) та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" (місцезнаходження: вул. Мельникова, 12, м. Київ, 04050, Шевченківський район у м. Києві) не навели обґрунтованих пояснень щодо того, чому за посвідченням документів при підготовці конкурсної пропозиції було вирішено звернутися саме до одного приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_11, місцезнаходження якої: вул. Почайнинцька, 44, м. Київ, 04070 (Подільський район у м. Києві), адже, учасники Торгів та нотаріус знаходяться на значній відстані один від одного в різних районах м. Києва. При цьому, таких нотаріусів в Київському міському нотаріальному окрузі більше ніж 200 осіб з належними професійними якостями, підтверджуючими відповідним свідоцтвом.

Наявність копій вищевказаних документів, посвідчених одним приватним нотаріусом із зазначенням відповідних номерів запису у реєстрі, є доказом взаємодії учасників торгів (позивача та третьої особи) під час проведення Торгів.

Також, учасники торгів надали до КП "ОСОБА_8 депо № 3" пропозиції конкурсних торгів в останній день строку подачі документів на Торги 12.03.2012 послідовно, а саме ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" - о 8:50, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - о 9:00, тобто з різницею у десять хвилин, що свідчить про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті".

Наявність між учасниками торгів відносин щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацію ПАТ "АЛЬФА-БАНК" стосовно операцій - перерахування грошових коштів із (на) рахунку (рахунок) ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" № 4501 на (із) рахунок (рахунку) ТОВ "Супутник-Сек'юріті" № 0903 за період з 01.01.2011 по 31.12.2013, направлену листом від 18.02.2015 № 16054-28.1-182884. Виписка з ПАТ "АЛЬФА-БАНК" за наведений період знаходиться у матеріалах справи.

Так, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" перерахувало 19.12.2012 ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" грошові кошти: на суму 70000 грн. (без ПДВ), призначення платежу: повернення поворотної фінансової допомоги згідно з договором від 25.05.2011 № 6/ХД/11; на суму 565000 грн. (без ПДВ), призначення платежу: повернення поворотної фінансової допомоги згідно з договором від 19.12.2012 № 25/ХД/12.

Існування у певний період між учасниками торгів відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги, у сукупності з вищенаведеними доказами, підтверджує спільну підготовку учасниками Торгів пропозицій конкурсних торгів.

Така поведінка ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" свідчить про попередню домовленість між учасниками торгів; поінформованість учасників торгів щодо даних один одного.

У документі "пропозиція" ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" запропонувало ціну послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства "ОСОБА_8 депо №3") у розмірі 207900 гривень, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - 209880 гривень.

Порівняльний аналіз цін, запропонованих учасниками на торги, показав, що різниця у вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства "ОСОБА_8 депо № 3") складає 1980 грн., або майже 1 % від запропонованої вартості послуг ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна". Незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованою двома Учасниками Торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін.

ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" не надали до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України будь - яких розрахунків вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства "ОСОБА_8 депо №3"), які ними пропонувались безпосередньо на торги, що свідчить про незацікавленість учасників торгів в їх результатах та впевненість в своїй перемозі.

ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" разом з ТОВ "Супутник-Сек'юріті" приймали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі (крім торгів), замовниками яких були КП "ОСОБА_8 депо №2" (м. Харків), КП "Салтівське трамвайне депо" (м. Харків), КП "Жовтневе трамвайне депо" (м. Харків). Переможцем зазначених торгів було ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна", що свідчить про попередню домовленість між учасниками торгів.

Отже, відповідачем в порядку статей 32-33 Господарського процесуального кодексу України підтверджено належними та допустимими доказами, які окрім схожості в заповненні пропозицій конкурсних торгів учасників, вичерпно свідчать про наявність антиконкурентних узгоджених дій учасників (позивача та третьої особи) в межах проведених Торгів.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що у Рішенні № 74-р/к наведений повний та ґрунтовний перелік доказів, який свідчить про погодження ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" під час участі у торгах своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна".

При розгляді даної справи судом першої інстанції враховані правові позиції Вищого господарського суду України щодо наявності аналогічних доказів, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів (постанови від 15 липня 2015 року у справі № 908/51/14; від 14 липня 2015 року у справі № 910/370/14; від 06 жовтня 2015 року у справі № 924/399/15; від 10 березня 2015 року у справі № 916/2277/14; від 05 серпня 2015 року у справі № 910/3228/15-г; від 17 лютого 2015 року у справі № 922/3473/14; від 09 червня 2015 року у справі № 922/4441/14; від 23 червня 2015 року у справі № 914/4576/14; від 07 липня 2015 року у справі № 922/5609/14; від 06 липня 2015 року у справі № 910/23041/14).

Доводи позивача про те, що сам по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів, не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, обґрунтовано відхилені судом першої інстанції, зважаючи на наступне.

Відповідно до законодавства в сфері державних закупівель однією з цілей проведення торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів.

Зазначена ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками Торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція характеризується як "змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання.

Механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти (акцептувати) найкращу. В результаті можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють ринок.

При прийнятті Рішення № 74-р/к, яким дії ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, враховано стан конкуренції між існуючими учасниками - ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" безпосередньо в рамках Торгів.

Відповідач у своєму ґрунтовному Рішенні № 74-р/к зазначив, що права замовника на отримання кращої пропозиції, на очікуваний найбільший ефективний для нього результат порушуються у зв'язку з погодженою поведінкою між учасниками Торгів, яка усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію.

Крім того, відповідно до пункту 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції.

Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір дістанеться одному з учасників узгоджених дій.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина третя статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Дії ТОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" разом з ТОВ "Супутник-Сек'юріті" кваліфіковані адміністративною колегією відділення саме як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Натомість аргументи позивача викладені стосовно іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Частина третя статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає необхідність одночасного встановлення таких обставин: вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару; такі схожі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; і при цьому аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потрібно встановлення зовсім інших обставин: є угоджені дії суб'єктів господарювання; вказані узгоджені дії стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Перелічені кваліфікації становлять окремі склади правопорушень, які визнаються антиконкурентними узгодженими діями, та потребують для доведення встановлення різних обставин.

При прийнятті рішення Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доводились (в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів у справі) не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

Отже, в такому випадку, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є саме спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Вірність такої правової позиції знаходить своє підтвердження у постановах Вищого господарського суду України від 20.08.2014 у справі №922/597/14, Харківського апеляційного господарського суду від 16.12.2014 у справі № 922/3473/14.

Підсумовуючи вищезазначене, доводи позивача та третьої особи спростовуються обставинами та доказами, які містяться у матеріалах справи та свідчать про те, що при прийнятті спірного рішення № 74-р/к було з'ясовано обставини, які мають значення для справи; висновки, викладені в рішенні № 74-р/к, відповідають обставинам справи, а тому правові підстави для визнання недійсним рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 № 74-р/к у відповідних частинах за даних обставин справи відсутні.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів зазначає, що позивач ні під час вирішення спору у Господарському суді Харківської області, ні під час розгляду його апеляційної скарги не надав жодного належного матеріального доказу обґрунтованості та правомірності його позовних вимог, а наведені ним в апеляційній скарзі доводи про порушення судом норм матеріального та процесуального права не обґрунтовані та не узгоджуються з наявними у справі матеріалами. З цих обставин вимоги позивача, що зазначені в апеляційній скарзі, не підлягають задоволенню, а наведені на їх підтвердження доводи не можуть бути прийнятими до уваги колегією суддів в якості підстав для скасування прийнятого у даній справі цілком законного та обґрунтованого рішення Господарського суду Харківської області від 07.03.2017 у справі № 922/5616/15.

На підставі викладеного та керуючись статтями 32, 33, 34, 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтями 105, 110 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна", м. Київ залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 07.03.2017 у справі № 922/5616/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцятиденного строку.

Головуючий суддя Барбашова С.В.

Суддя Гребенюк Н. В.

Суддя Істоміна О.А.