ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2017 року Справа № 904/9739/13

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Березкіної О.В., Дарміна М.О.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: Ольховська А.М., довіреність № 643 від 06.03.2017 р., ;

від відповідача: Горін О.О., адвокат, угода про надання правової допомоги № 08/17 від 10.02.2017 р..

представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином,

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Кривий Ріг на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29.11.2016 року у справі № 904/9739/13

за позовом Криворізької міської ради, м. Кривий Ріг

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Кривий Ріг

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Криворізька Північна міжрайонна державна податкова інспекція, м. Кривий Ріг

про стягнення збитків,

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Дніпропетровської області звернулась Криворізька міська рада з позовною заявою до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про стягнення збитків у розмірі 279 275,04грн., завданих використанням відповідачем з липня 2010р. по червень 2013р. земельної ділянки по вул. Юрія Смирнова, 35, у Тернівському районі м. Кривого Рогу, площею 1886м2, з порушенням земельного законодавства без оформлення документів, що посвідчують право на земельну ділянку. Позовні вимоги мотивовані посиланням на ст.ст.125, 126, 152, 157 Земельного кодексу України.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 12.05.2014р., яке залишено без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.07.2014р., у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 02.09.2014р. постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.07.2014р. та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.05.2014р. скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.

10.02.2015р. позивач подав до суду заяву про зменшення розміру позовних вимог, в якій просив стягнути з відповідача збитки в розмірі 263 759,04грн.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 29.11.2016 року по справі №904/9739/13 (головуючий суддя Петрова В.І., судді Соловйова А.Є., Суховаров А.В.) позов задоволено, стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь Криворізької міської ради збитки в розмірі 263 759,04 грн. та 5 275,18 грн. судового збору.

Рішення мотивовано тим, що відповідачем не укладено новий договір оренди земельної ділянки та використано земельну ділянку без відповідних правовстановлюючих документів.

Не погодившись з зазначеним рішенням господарського суду Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що на підставі ч. 1 ст. 377 Цивільного кодексу України, ст. 120 Земельного кодексу України правомірно використовував земельну ділянку, на якій розміщене належне йому на праві власності нерухоме майно, у зв'язку з чим відсутні підстави стверджувати, що він використовує вказану земельну ділянку без правовстановлюючих документів, адже правомірність використання земельної ділянки, на якій розміщене належне йому на праві власності нерухоме майно, прямо визначено вищезазначеними нормами чинного законодавства.

Вважає, що з аналізу положень ст.ст. 287, 288 Податкового кодексу України вбачається, що, за відсутністю у користувача земельної ділянки документів, визначених у ст. 126 Земельного кодексу України, які засвідчують право на земельну ділянку у встановленому законом порядку, такий користувач здійснює фактичне користування з зобов'язанням сплатити за період користування у поточному році податку на землю.

Окрім того, починаючи з 2012 року він здійснював всі необхідні дії щодо оформлення права користування земельною ділянкою та багато разів звертався до позивача, що підтверджується копіями заяв від 07.08.2012 року, 22.02.2013 року, 27.03.2013 року. Вважає, що вживав необхідних заходів до оформлення свого права землекористування, у зв'язку з чим відсутність у нього переоформлених на його ім'я правовстановлюваних документів на земельну ділянку не може розцінюватися як правопорушення.

Зазначає, що позивач не довів, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Позивачем не доведено наявності в обставинах справи елементів складу цивільного правопорушення, які є обов'язковими для задоволення позовних вимог про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, у зв'язка з чим господарським судом винесено рішення, в якому не доведено факт протиправної поведінки відповідача з користування спірною земельною ділянкою.

Зазначає, що господарським судом не взято до уваги лист Криворізької Північної МДПІ від 03.09.2012 року, яким повідомлено, що станом на 05.09.2012 року відповідач не має податкового боргу по земельному податку та орендній платі; лист Північної МДПІ від 19.03.2014 року, з якого вбачається, що за даними особового рахунку відповідача по сплаті орендної плати за землю за період з 01.07.2010 року по 31.12.2010 року сплачена сума складає 3 800,00 грн. За період 01.01.2011 року по 30.06.2013 року сплата орендної плати за землю з фізичних осіб відсутня. За період 2011-2012 року відповідачем здійснювались платежі на рахунок переплати з орендної плати з фізичних осіб, а саме: з 01.01.2011 року по 31.12.2011 рік сума сплати земельного податку у розмірі 9 509,19 грн. з 01.01.2012 року по 31.12.2012 року сплачена сума земельного податку складає 12 800,00 грн..

Представник скаржника у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги

Криворізька міська рада у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення залишити без змін а апеляційну скаргу без задоволення, як таке, що було винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що матеріалами справи доведено наявність в діях відповідача усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки особи (дії чи бездіяльності); шкідливого результату такої поведінки - шкоди (збитки), їх наявності та розміру; причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду.

В судовому засіданні 18.05.2017 року Дніпропетровським апеляційним господарським судом була оголошена вступна та резолютивна частина постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд встановив наступні обставини.

За договором оренди земельної ділянки від 23.03.2003 року на підставі рішення Криворізької міської ради від 13.11.2003р. №1301 земельна ділянка загальною площею 1886 кв.м перебувала в оренді у приватного підприємця ОСОБА_3 (т.1 а.с.18-20).

Згідно з п.2.1 договору земельна ділянка передавалась в оренду з метою несільськогосподарського використання для розміщення молодіжного центру відпочинку на АДРЕСА_1 (кадастровий номер ділянки - НОМЕР_2).

Відповідно до п.1.2. договору земельна ділянка надавалась на умовах оренди строком на п`ять років, починаючи з дати реєстрації договору.

Договір зареєстровано в Криворізькому управлінні земельних ресурсів, про що в книзі записів державної реєстрації вчинено запис 31.03.2004р. №3317.

Відповідно до ст.ст.18, 31 Закону України "Про оренду землі" договір оренди землі набирає чинності після його державної реєстрації та припиняється у разі закінчення строку, на який його було укладено.

Пунктом 6 договору сторони встановили, що договір припиняється у разі закінчення терміну, на який укладено договір.

Отже дія договору оренди земельної ділянки припинена 31.03.2009р.

Факт припинення дії договору оренди земельної ділянки саме з 31.03.2009 року ФОП ОСОБА_3 не оспорюється.

Відповідачем не надано доказів укладання нового договору оренди земельної ділянки або повернення земельної ділянки власнику.

Головним спеціалістом управління земельних ресурсів виконкому міської ради Єфімовою Н.В. при проведенні обстеження земельної ділянки встановлено факт використання відповідачем земельної ділянки загальною площею 1886 м2 для розміщення молодіжного центру відпочинку на вул. Юрія Смирнова, 35 у Тернівському районі м. Кривого Рогу (акт обстеження від 28.08.2012р.). Обстеження проводилось у присутності відповідача (т. 1 а.с. 7).

У ході перевірки встановлено, що земельна ділянка загальною площею 1886 м2 використовується ФОП ОСОБА_3 під розміщення 3-х поверхової будівлі молодіжного центру відпочинку "Вікторія" (комп'ютерний клуб, більярдна, офісні приміщення) без правоустановчих документів на земельну ділянку, що є порушенням вимог статей 125, 126 Земельного кодексу України.

Відповідно до рішення виконкому Криворізької міської ради від 12.10.2011р. №346 "Про створення комісії з визначення розміру збитків, заподіяних власникам землі та землекористувачам" і затвердження положення про неї, копію акту було направлено для розгляду комісії.

Рішенням виконкому Криворізької міської ради від 10.07.2013р. №242 "Про затвердження акта комісії з визначення розміру збитків, заподіяних власникам землі та землекористувачам" вирішено затвердити акти комісії з визначення розміру збитків, заподіяних власникам землі та землекористувачам, від 01.07.2013 №5 та запропоновано суб'єктам господарювання, зазначеним у актах, не пізніше наступного місяця після ухвалення рішення добровільно відшкодувати територіальній громаді міста збитки в розмірі, визначеному комісією, та надати до управління земельних ресурсів виконкому міської ради копії платіжних документів (т. 1 а.с. 8-11).

Відповідно до висновків комісії, у зв`язку із закінченням договору оренди земельної ділянки площею 1886 м2 під розміщення молодіжного центру відпочинку на АДРЕСА_1 у Тернівському районі та неповерненням ФОП ОСОБА_3 міській раді земельної ділянки за актом прийому-передачі, територіальна громада міста, як власник земельної ділянки, за період з 01.07.2010р. по 30.06.2013р. не одержала дохід (у вигляді орендної плати за землю) до міського бюджету в розмірі 279 275,04грн., що спричинило заподіяння збитків у вказаному розмірі.

У заяві про зменшення розміру позовних вимог від 10.02.2015 року позивачем було визначено розмір збитків у сумі 263 759,04грн.

Згідно довідки про нормативну грошову оцінку земельної ділянки № 2293/3 від 16.05.201ё3 року, підготовленої на підставі рішення Криворізької міської ради від 14.05.2010 року № 3884 «Про затвердження технічної документації з нормативної грошової оцінки земель міста Кривого Рогу» нормативна грошова оцінка земельної ділянки площею 1886 м2 під розміщення молодіжного центру відпочинку на АДРЕСА_1 у Тернівському районі м. Кривий Ріг становить 3 103 054,66 грн. (т. 1 а.с. 12)

Предметом розгляду у даній справі є стягнення неотриманого доходу в розмірі орендної плати за користування земельною ділянкою без укладення договору оренди на користування такою ділянкою.

Мотиви, з яких виходила апеляційна інстанція при винесенні постанови.

Відповідно до пункту третього частини другої статті 11 Цивільного кодексу України завдання майнової (матеріальної) шкоди іншій особі є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків.

За приписами частини першої статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Частиною другою статті 22 Цивільного кодексу України передбачено, що збитки визначаються як втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); як доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Виходячи з положень статті 225 Господарського кодексу України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Враховуючи положення статті 22 Цивільного кодексу України, статті 224 Господарського кодексу України, підставою для застосування відповідальності у вигляді відшкодування збитків є повний склад господарського правопорушення, як-то: неправомірна (протиправна) діяльність (бездіяльність) учасника господарських відносин, збитки, як результат такої діяльності, причинний зв'язок між неправомірною (протиправною) діяльністю (бездіяльністю) учасника господарських відносин та збитками, вина учасника господарських відносин.

При цьому, виходячи із загальних правових норм, протиправність (неправомірність) поведінки означає порушення чужого суб'єктивного права. Під збитками розуміється матеріальна шкода, яка виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому матеріального права та (або) зменшення нематеріального блага.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

При цьому за приписами частини 4 статті 623 Цивільного кодексу України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Відповідно до Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 17.05.2011 «Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин», вирішуючи спори за позовами органів державної влади або місцевого самоврядування про стягнення з особи, яка набула у власність житловий будинок, будівлю або споруду і не переоформила право користування земельною ділянкою, шкоди у вигляді упущеної вигоди (зокрема у розмірі неодержаної плати за оренду земельної ділянки), господарським судам необхідно встановлювати наявність у діях винної особи усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки особи (дії чи бездіяльності); шкідливого результату такої поведінки - шкоди (збитки), їх наявності та розміру; причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками; вину особи, яка заподіяла шкоду.

Отже, наявність всіх чотирьох складових правопорушення є необхідною вимогою для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків.

З огляду на наведене необхідним є зазначити наступне.

Щодо протиправної поведінки

Відповідно до ст.ст.22, 24 Земельного кодексу України право власності на землю або право користування наданою земельною ділянкою виникає після встановлення землевпорядними організаціями меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) і одержання документа, що посвідчує це право. Приступати до використання земельної ділянки, в тому числі на умовах оренди, до встановлення меж цієї ділянки в натурі (на місцевості) і одержання документа, що посвідчує право власності або право користування землею, забороняється. Право тимчасового користування землею, в тому числі на умовах оренди, оформляється договором, форма і порядок реєстрації якого встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст.ст.125, 126 Земельного кодексу України право оренди земельної ділянки виникає з моменту державної реєстрації цих прав. Право оренди земельної ділянки посвідчується договором оренди землі, зареєстрованим відповідно до закону.

Таким чином, використання земельної ділянки без належного правового оформлення, у даному випадку - без укладення договорів оренди, позбавляє власника такої земельної ділянки права отримувати від цієї земельної ділянки дохід в розмірі орендної плати та призводить до отримання збитків. Тобто протиправна поведінка виявляється в даному випадку у бездіяльності щодо не укладення договорів оренди.

В даному випадку протиправність поведінки відповідача полягає у несплаті грошових коштів за користування земельною ділянкою у визначеному законодавством порядку та використанні земельної ділянки без правовстановлюючих документів, в той час, як, зі свого боку, позивачем було направлено відповідачу лист щодо поновлення договору оренди, в якому зазначалось на необхідність дотримуватись обов'язку добросовісного використання земельної ділянки, яке полягає у погашення заборгованості у орендній платі за землю.

Слід зазначити, що законодавством України не передбачена наявність передумов, які б були підставою для звільнення від оплати користування земельною ділянкою. Кожна особа, яка користується земельною ділянкою, повинна вносити відповідну плату до міського бюджету відповідно до вимог, зокрема, Закону України «Про оренду землі», Податкового кодексу України незалежно від наявності певних переддоговірних процедур за весь час використання.

Отже, внаслідок вищевикладеної протиправної поведінки відповідача Криворізька міська рада не одержала доход (у вигляді орендної плати за землю) до міського бюджету.

Як вже зазначалося вище, Відповідачем не надано доказів укладання нового договору оренди земельної ділянки або повернення земельної ділянки власнику.

У зв'язка з чим колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про те, що відповідач протягом періоду з липня 2010р. по червень 2013р. протиправно користувався земельною ділянкою, стосовно якої договір оренди від 23.03.2003 року подовжений не був.

Вищезазначеним спростовуються доводи апеляційної скарги про відсутність підстав стверджувати, що відповідач використовував спірну земельну ділянку без правовстановлюючих документів.

Відповідно до ч. 1 ст. 377 ЦК України до особи, яка набула право власності на житловий будинок (крім багатоквартирного), будівлю або споруду, переходить право власності, право користування на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення в обсязі та на умовах, встановлених для попереднього землевласника (землекористувача).

На думку колегії суддів посилання скаржника на ч. 1 ст. 377 ЦК України, як на підставу вважати, що він правомірно використовував земельну ділянку, на якій розміщене належне йому на праві власності нерухоме майно, є неправомірним, оскільки на момент набуття відповідачем за договором купівлі-продажу від 28.09.2000 року права власності на окремо розташовану триповерхову споруду, розташовану по АДРЕСА_1 у Тернівському районі м. Кривий Ріг, вищезазначена норма матеріального права ще не була прийнята, так як Цивільний кодекс України набув чинності лише з 1 січня 2004 року.

Більш того, ч. 1 ст. 377 ЦК України встановлено, що до нового власника будівлі або споруди переходить право власності або право користування на земельну ділянку в обсязі та на умовах, встановлених для попереднього землевласника (землекористувача).

Скаржником не надано доказів того, що попередньому власнику триповерхової споруди, розташованої по АДРЕСА_1 у Тернівському районі м. Кривий Ріг, належало саме право власності на земельну ділянку, на якій ця споруда розміщена.

Додатково відсутність у відповідача або у попереднього власника об'єкту нерухомості права власності на спірну земельну ділянку підтверджує факт укладання між сторонами договору оренди земельної ділянки від 23.03.2003 року.

У зв'язку з припиненням 31.03.2009 року дії договору оренди земельної ділянки, не наданням відповідачем доказів укладання нового договору оренди земельної ділянки або повернення земельної ділянки власнику, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про правомірність використання відповідачем земельної ділянки, на якій розміщене належне йому на праві власності нерухоме майно.

Відповідно до ч. 1 статті 120 Земельного кодексу України при переході права власності на будівлю і споруду право власності на земельну ділянку або її частину може переходити на підставі цивільно-правових угод, а право користування - на підставі договору оренди.

В той же час, скаржником не надано доказів наявності цивільно-правових угод, на підставі яких до нього перейшло право власності на спірну земельну ділянку.

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про доведеність факту протиправної поведінки відповідача з користування вказаною земельною ділянкою протягом зазначеного періоду за відсутності укладеного з позивачем, як власником земельної ділянки, договору оренди, що позбавляє останнього права отримувати від такої земельної ділянки дохід у розмірі орендної плати.

Щодо спричинення збитків.

За приписами ст.ст. 152, 206 Земельного кодексу України використання землі в Україні є платним. Об'єктом плати за землю є земельна ділянка.

Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом, зокрема, відшкодування заподіяних збитків.

Підстави відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам визначає стаття 156 Земельного кодексу України, відповідно до якої власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні, зокрема, внаслідок неодержання доходів за час тимчасового невикористання земельної ділянки (п. д) ч. 1 ст. 156).

Згідно ст.157 Земельного кодексу України відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам здійснюють зокрема громадяни та юридичні особи, які використовують земельні ділянки, а також громадяни та юридичні особи, діяльність яких обмежує права власників і землекористувачів. Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст.ст.1, 13 Закону України "Про оренду землі" оренда землі - це засноване на договорі строкове, платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для здійснення підприємницької та іншої діяльності. Договір оренди землі - це договір, за яким орендодавець зобов'язаний за плату передати орендареві земельну ділянку у володіння і користування на певний строк, а орендар зобов'язаний використовувати земельну ділянку відповідно до умов договору та вимог земельного законодавства.

Відповідно до ст.15 вказаного Закону орендна плата (розмір, індексація, спосіб та умови розрахунків, строки, порядок її внесення і перегляду та відповідальність за її несплату) є однією з істотних умов договору оренди.

Згідно ст.19 Закону України "Про оренду землі" орендна плата за земельну ділянку - це платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою. Розмір, форма і строки внесення орендної плати встановлюються за угодою сторін у договорі оренди.

Пунктом 1 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №284 від 19.04.1993р., передбачено, що власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні, зокрема неодержанням доходів у зв'язку з тимчасовим невикористанням земельних ділянок.

Вищенаведеною постановою регламентовано, що неодержаний доход - це доход, який міг би одержати власник землі, землекористувач, у тому числі орендар, із земельної ділянки і який він не одержав внаслідок її вилучення (викупу) або тимчасового зайняття, обмеження прав, погіршення якості землі або приведення її у непридатність для використання за цільовим призначенням у результаті негативного впливу, спричиненого діяльністю підприємств, установ, організацій та громадян.

Акт комісії з визначення розміру збитків. заподіяних власникам землі та землекористувачам від 01.07.2013 №5 у судовому порядку оскаржений не був. а отже. є законним, чинним та таким, то підлягає виконанню.

Відповідно до ст.144 Конституції України органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Відповідно до законодавства України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Отже, виходячи з цього, збитками в даному випадку є неодержаний дохід (у вигляді орендної плати за землю) до міського бюджету.

На підставі викладеного, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що позивачем не доведено, що він міг і повинен був отримати визначені доходи.

Також прослідковується причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками, що є наслідком протиправної поведінки.

Не виконання фактичним землекористувачем норм діїрчого галузевого законодавства щодо правових підстав використання земель міста, в тому числі й щодо належної оплатності такого використання, тягне за собою не одержання територіальною громадою міста як власника земельної ділянки доходу (у вигляді орендної плати за землю) до міського бюджету, що спричиняє заподіяння їй збитків у вказаному розмірі.

Щодо наявності вини.

Відповідно до ч.2 ст.1166 Цивільного кодексу України особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання (ч.ч.1, 2 ст.614 Цивільного кодексу України).

Отже, в цивільному праві діє презумпція вини особи, яка допустила порушення зобов'язання, або завдавача шкоди. Це означає, що така особа буде вважатися винною у порушенні і сама має довести відсутність своєї вини (у зв'язку із наявністю вини іншої особи або у зв'язку із дією об'єктивних обставин).

Відповідно до законодавства України обов'язком землекористувача є наявність відповідних правовстановлюючих документів на земельну ділянку, де в нього знаходяться об'єкти нерухомості, в даному випадку це укладення договору оренди земельної ділянки.

Таким чином, укладення договорів оренди земельних ділянок в даному випадку є обов'язковим для відповідача по справі.

Доводи скаржника, що починаючи з 2012 року він здійснював всі необхідні дії щодо оформлення права користування земельною ділянкою та багато разів звертався до позивача, що підтверджується копіями заяв від 07.08.2012 року, 22.02.2013 року, 27.03.2013 року, а отже вживав необхідних заходів до оформлення свого права землекористування, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки перше звернення відповідача з проханням поновити договір оренди, який припинився 31.03.2009, відбулось лише 07.08.2012 року, тобто через три роки і чотири місяці.

Також, колегія суддів приймає до уваги, що редакція статті 33 Закону України "Про оренду землі" на момент припинення договору оренди (березень 2009 року) не надавала відповідачеві права поновити договір оренди землі комунальної форми власності інакше, ніж способом реалізації переважного права на поновлення договору оренди, а тому відповідачем не доведено факт дотримання ним порядку, встановленого Земельним кодексом України, отримання земельної ділянки в оренду.

Вищезазначеним спростовуються доводи апеляційної скарги про те, що позивачем не доведено наявності в обставинах справи елементів складу цивільного правопорушення, які є обов'язковими для задоволення позовних вимог про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди.

Доводи апеляційної скарги про те, що господарським судом не взято до уваги лист Криворізької Північної МДПІ від 03.09.2012 року, яким повідомлено, що станом на 05.09.2012 року відповідач не має податкового боргу по земельному податку та орендній платі; лист Північної МДПІ від 19.03.2014 року, з якого вбачається, що за даними особового рахунку відповідача по сплаті орендної плати за землю за період з 01.07.2010 року по 31.12.2010 року сплачена сума складає 3 800,00 грн. За період 01.01.2011 року по 30.06.2013 року сплата орендної плати за землю з фізичних осіб відсутня. За період 2011-2012 року відповідачем здійснювались платежі на рахунок переплати з орендної плати з фізичних осіб, а саме: з 01.01.2011 року по 31.12.2011 рік сума сплати земельного податку у розмірі 9 509,19 грн. з 01.01.2012 року по 31.12.2012 року сплачена сума земельного податку складає 12 800,00 грн., є частково обґрунтованими з огляду на наступне.

Так, в матеріалах справи наявні платіжні доручення відповідача № 53 від 17.01.2012 року на суму 5 000,00 грн. та № 63 від 23.02.2012 року на суму 7 800,00 грн., а всього на загальну суму 12 800,00 грн. з призначенням платежу: сплата земельного податку за фактичне користування земельною ділянкою по вул.. ЮД. Смирнова, 35 (т. 1 а.с. 225).

Факт сплати відповідачем у січні та лютому 2012 року земельного податку за фактичне користування земельною ділянкою у загальному розмірі 12 800,00 грн. підтверджено актом звіряння взаємних розрахунків станом на 29.11.2016 року (за даними Криворізької Північної МДПІ) (т. 2 а.с. 85-86).

Вищезазначені проплати не враховані позивачем при визначенні розміру збитків. У зв'язку з чим розрахований позивачем та стягнутий господарським судом розмір збитків у сумі 263 759,04 грн. необхідно зменшити на суму сплаченого відповідачем земельного податку у розмірі 12 800,00 грн., як це і було здійснено позивачем при зменшені розміру позовних вимог на суму земельного податку, сплаченого протягом січня - червня 2013 року.

Що стосується твердження скаржника про не взяття господарським судом до уваги листів Криворізької Північної МДПІ, то колегія суддів зазначає, що відповідно ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" дані податкової звітності формуються лише на підставі первинних бухгалтерських документів, які повинні мати юридичну силу та доказовість, тобто повинні бути належним чином оформлені. Відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці документи.

Проте, відповідачем не надано до суду первинних бухгалтерських документів, які б підтверджували сплату відповідачем на користь позивача орендної плати чи земельного податку у розмірі, зазначеному у відповідних листах Криворізької Північної МДПІ (за виключенням 12 800,00 грн.).

При цьому колегія суддів відзначає, що листи Криворізької Північної МДПІ не є первинними документами бухгалтерського обліку в розумінні Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України" та не можуть підтверджувати факт здійснення господарської операції, у зв'язку з чим вони не є належними доказами в підтвердження відшкодування збитків.

Таким чином, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, та з відповідача на користь позивача необхідно стягнути збитки у розмірі 250 959,04 грн.

Відповідно до п.п. 1, 3, 4 до ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За наведених вище обставин, які були встановлені у ході апеляційного провадження у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду, проаналізувавши застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, доходить висновку, що доводи апеляційної скарги про неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, часткову невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, знайшли своє підтвердження.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду є таким, що частково не відповідає нормам матеріального та процесуального законодавства, в зв'язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення господарського суду підлягає частковому скасуванню. Слід прийняти нове рішення, яким частково задовольнити позовні вимоги у розмірі 250 959,04 грн..

Оскільки апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, то судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги відповідно до ч. 1 ст. 49 ГПК України необхідно розподілити між сторонами пропорційно розміру задоволених позовних вимог у наступній пропорції: 4,86 % - з Позивача; 95,14 % - з Відповідача.

У зв'язку з чим з Відповідача на користь Позивача необхідно стягнути 5 018,80 грн. - судового збору за подачу позовної заяви, а з Позивача на користь Відповідача необхідно стягнути 282,04 гривень судового збору за подачу апеляційної скарги.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Кривий Ріг - задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29.11.2016 року у справі № 904/9739/13 - скасувати частково.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (50077, АДРЕСА_2, ЄДРПОУ НОМЕР_1) на користь Криворізької міської ради (50101, м. Кривий Ріг, пл. Радянська, 1, ) збитки в розмірі 250 959,04 грн. (двісті п'ятдесят тисяч дев'ятсот п'ятдесят дев'ять грн. чотири коп.) та 5 018,80 грн. (п'ять тисяч вісімнадцять грн. вісімдесят коп.) судового збору.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Криворізької міської ради (50101, м. Кривий Ріг, пл. Радянська, 1, ) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (50077, АДРЕСА_2, ЄДРПОУ НОМЕР_1) 282,04 гривень (двісті вісімдесят дві грн. чотири коп.) судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказів, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складений 23.05.2017 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя О.В. Березкіна

Суддя М.О. Дармін