ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"12" травня 2017 р.Справа № 916/3439/15

За позовом: Приватної організації „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю „Мун Рекордс та в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю „УМИГ МЬЮЗІК;

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю „Мебліоптторг

про стягнення 128 000 грн.

Суддя Щавинська Ю.М.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - довіреність № б/н від 31.12.2016р.;

від відповідача: ОСОБА_2 - довіреність № б/н від 25.04.2017р.;

від відповідача: ОСОБА_3 - довіреність № б/н від 24.10.2016р.

СУТЬ СПОРУ: Рішенням господарського суду Одеської області від 13.09.2016р. (головуючий суддя Власова С.Г., суддя Рога Н.В., суддя Малярчук І.А.) по справі №916/3439/15 у задоволенні позову Приватної організації „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю „Мун Рекордс та в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю „УМИГ МЬЮЗІК відмовлено повністю.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 07.12.2016р. рішення господарського суду Одеської області від 13.09.2016р. залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.03.2017р. рішення господарського суду Одеської області від 13.09.2016р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 07.12.2016р. скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Розпорядженням керівника апарату суду від 14.03.2017р. призначено повторний автоматичний розподіл, за результатами якого справу №916/3439/15 розподілено судді господарського суду Одеської області Щавинській Ю.М.

Ухвалою суду від 17.03.2017р. справу №916/3439/15 суддею Щавинською Ю.М. прийнято до свого провадження із призначенням її до розгляду в засіданні суду 12.04.2017р.

Ухвалою суду від 12.04.2017р., з огляду на нез`явлення в судове засідання представника відповідача, від якого не надходило клопотання про розгляд справи за його відсутності, а також невиконання вимог ухвали суду, розгляд справи було відкладено на 26.04.2017р.

В судовому засіданні 26.04.2017р., приймаючи до уваги подане представником відповідача клопотання про відкладення розгляду справи, в судовому засіданні було оголошено перерву до 10.05.2017р.

10.05.2017р. до канцелярії суду від представника відповідача надійшли певні клопотання та пояснення, зокрема, клопотання про проведення експертизи відеозвукозапису (т.4 а.с.49-51), в якому він просить поставити на вирішення судової експертизи наступні питання:

- чи можливо на відео звукозаписі зафіксованих виконань музичних творів встановити походження джерела звуку?

- чи відрізняється рівень звуку зафіксованих виконань музичних творів при напрямку відеокамери прямо на прилад системи оповіщення рівно звука та при напрямку відеокамери, що спрямована в сторону від приладу системи оповіщення?

- чи можливо на відеокамеру Panasonic NV-GS500, на яку був здійснений відео звукозапис виконань музичних творів, за допомогою допоміжних технічних пристроїв здійснити одночасний запис з різних каналів подання сигналу?

- чи походить джерело звуку зафіксованих на відео звукозаписі виконань музичних творів з портативних пристроїв особи, яка знімала?

- з якого джерела звуку проведений звукозапис музичних виконань?

В обґрунтування вказаного клопотання відповідач звертає увагу на те, що позивач не зміг належним чином довести, за допомогою якого носія здійснювалось публічне виконання музичних творів, наполягає, що відеозапис не встановлює відтворення звуку саме з джерел оповіщення, при цьому він наголошує на тому, що торговий центр "Шестой элемент" оснащений автоматичним обладнанням водяного пожежегасіння з внутрішнім протипожежним водопроводом, автоматичною пожежною сигналізацією та оповіщення про пожежу, при цьому, відповідач вважає, що відеозапис не виключає можливості походження джерела звуку з портативних пристроїв особи, яка здійснювала сам відеозапис.

Також, відповідач зазначає, що господарська діяльність ТОВ "Мебліоптторг" полягає у здаванні в оренду нерухомого майна в торговому центрі "Шестой элемент", в якому здійснюють свою господарську діяльність десятки субєктів підприємницької діяльності, таким чином, приймаючи до уваги відкриту територію, на якій вільно поширюється звук, доводить можливість походження джерела звуку, що зафіксований у відеозаписі, саме з приладів орендарів.

Відповідач наполягає на тому, що матеріали справи не містять достатніх доказів щодо джерела відтворення звуку, а встановити їх самостійно суд не має можливості, таким чином у справі необхідно призначити судову експертизу відео звукозапису.

10.05.2017р. в судовому засіданні судом, за участі представників сторін, було оглянуто диск відео звукозапису та відкрито питання щодо вищезазначеного клопотання відповідача та необхідності проведення у справі судової експертизи, у зв'язку із чим, для надання позивачу часу підготувати свої міркування з цього приводу, в судовому засіданні було оголошено перерву до 12.05.2017р.

12.05.2017р. представник позивача надав суду письмові пояснення (т.4 а.с.66-69), в яких ним викладено свою позицію стосовно клопотань відповідача, зокрема і щодо клопотання про призначення у справі №916/3439/15 судової експертизи.

В зазначених письмових поясненнях позивач заперечує проти клопотання відповідача про призначення у справі судової експертизи відео звукозапису, наполягає на тому, що клопотання є безпідставним та ґрунтується лише на припущеннях, при цьому позивач зазначає, що в матеріалах справи є достатньо доказів, які підтверджують, що оповіщення здійснюється через зазначену систему саме відповідачем, а здійснення цих процесів саме гіпермаркетом також зафіксовано на відео звукозаписі.

Розглянувши наявні в матеріалах справи докази та заслухавши пояснення представників сторін у судових засіданнях, суд доходить висновку про необхідність призначення у справі судової експертизи обєктів інтелектуальної власності, виходячи з наступного.

Положеннями ст. 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів.

Частиною 1 пункту 29 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. №12 Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності визначено, що, враховуючи приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати, зокрема, обовязок позивача довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках, коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача.

Згідно до ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

На підставі пункту 5 статті 65 та пункту 1 частини другої статті 79 ГПК судову експертизу може бути призначено судом як у порядку підготовки справи до розгляду, так і в процесі розгляду.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" до актів законодавства, якими слід керуватись у вирішенні питань призначення судової експертизи в судовому процесі, відносяться, зокрема, Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 N 144/5, далі - Інструкція), з урахуванням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, також затверджених згаданим наказом Міністерства юстиції України.

Відповідно до п. 1.2.5. Інструкції, одним із видів експертиз, зокрема, є експертиза у сфері інтелектуальної власності: літературних та художніх творів; фонограм, відеограм, програм (передач) організації мовлення; винаходів і корисних моделей; промислових зразків; сортів рослин і порід тварин; комерційних (фірмових) найменувань, торговельних марок (знаків для товарів і послуг), географічних зазначень; топографій інтегральних мікросхем; комерційної таємниці (ноу-хау) і раціоналізаторських пропозицій; економічна у сфері інтелектуальної власності.

Пунктами 5.3.1 та 5.3.3 вищезазначених Науково-методичних рекомендацій встановлено, що при дослідженні об'єктів авторського права та суміжних прав вирішуються, в тому числі, питання щодо властивостей таких об'єктів, як літературних та художніх творів (романи, поеми, статті та інші письмові твори; лекції, промови, проповіді та інші усні твори; драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, хореографічні, інші сценічні твори; музичні твори (з текстом або без тексту); аудіовізуальні твори; твори живопису, архітектури, скульптури та графіки; фотографічні твори; твори ужиткового мистецтва; ілюстрації, карти, плани, ескізи і пластичні твори, що стосуються географії, топографії, архітектури або науки; переклади, адаптації, аранжування та інші переробки літературних або художніх творів; збірники творів, якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності), а також виконань, фонограм, відеограм, програм (передач) організацій мовлення тощо.

Вирішуючи питання щодо необхідності проведення у справі №916/3439/15 судової експертизи обєктів інтелектуальної власності, суд також виходить з наступного.

Як вбачається з постанови Вищого господарського суду України від 07.03.2017р., вирішуючи питання щодо необхідності передачі справи на новий розгляд, касаційна інстанція виходила з того, що при первинному розгляді даної справи, ні судом першої інстанції, ані судом апеляційної інстанції не досліджено та не дано оцінки наявній розшифровці відеозапису, не встановлено обставин публічного виконання кожного з творів, не ідентифіковано твори, не досліджено питання використання відповідачем творів у зазначений позивачем спосіб.

При цьому висновки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обовязковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи згідно до ст.111-12 ГПК України.

Як встановлено судом під час розгляду справи у судових засіданнях, в яких здійснювалась технічна фіксація, для ідентифікації музичних творів та їх виконавців (у виконанні Michael Jackson „Billie Jean„ іноземною мовою; у виконанні ОСОБА_4 „Спектакль окончен іноземною мовою; у виконанні Бумбокс „Хоттабыч іноземною мовою; у виконанні ОСОБА_5 „Обними меня крепче іноземною мовою), представником ПО "ОКУАСП" було використано програму „Shazam за допомогою власного мобільного пристрою.

Разом з тим, суд вважає, що ідентифікація творів та їх виконавців потребує наявності спеціальних знань, а суд позбавлений можливості зробити такі висновки самостійно.

Крім того, як встановлено судом, Товариством з обмеженою відповідальністю „Мебліоптторг спростовується факт використання ним обєкту інтелектуальної власності позивача, заперечується відтворення звуку за допомогою пристроїв, які зазначені позивачем, а також і безпосередньо справжність відеозвукозапису, наданого позивачем.

З урахуванням вищевикладеного, суд доходить до висновку про необхідність призначення судової експертизи.

Відповідно до частини другої статті 41 ГПК України учасники судового процесу вправі пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені експертом. Ці питання можуть бути запропоновані у позовній заяві, у відзиві або в окремому письмовому клопотанні сторони. Проте остаточне коло питань судовому експерту визначається господарським судом.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги перелік питань, поставлених ТОВ „Мебліоптторг у поданому ним клопотанні, а також орієнтовний перелік питань, що міститься у вищезазначених Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, суд вважає за необхідне поставити на вирішення експертизи наступні питання:

1) Чи наявні на відеофонограмі, що міститься на диску з фіксацією, музичні твори (у виконанні Michael Jackson „Billie Jean„ іноземною мовою; у виконанні ОСОБА_4 „Спектакль окончен іноземною мовою; у виконанні Бумбокс „Хоттабыч іноземною мовою; у виконанні ОСОБА_5 „Обними меня крепче іноземною мовою).

2) Чи існує технічна можливість відтворення музичних творів через систему оповіщення (аудіоколонки), яка розташована за адресою ТЦ „Шестой елемент 6-й км Овідіопольської дороги, та чи було відтворено вказані музичні твори через зазначене обладнання.

3) Якщо ні, то чи є можливим встановити джерело відтворення вказаних музичних творів, що містяться на диску з фіксацією.

Згідно до ч.3 ст.41 ГПК України проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу, користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Відповідно до п.1.6 вищезазначеної Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

При цьому, перелік регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, згідно додатку №1 до вищезазначеної інструкції, містить профільний Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності, зона обслуговування якого поширюється на всі регіони.

Приймаючи до уваги вищевикладені законодавчі положення, з урахуванням заявлених представниками сторін доводів, з метою повного, всебічного розгляду обставин справи, для розяснення питань, що виникли при вирішенні спору та потребують спеціальних знань, суд вважає за необхідне призначити у справі №916/3439/15 судову експертизу обєктів інтелектуальної власності, проведення якої доручити Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності.

З урахуванням того, що саме відповідачем було подано клопотання про призначення у справі судової експертизи, суд вважає за необхідне покласти витрати, повязані з її проведенням, саме на Товариство з обмеженою відповідальністю „Мебліоптторг.

Враховуючи вищевикладене, провадження у справі, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 79 ГПК України, підлягає зупиненню до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до господарського суду Одеської області.

Керуючись ст.41, ч.2 п.1 ст.79, ст.86 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 916/3439/15 судову експертизу обєктів інтелектуальної власності.

2. Доручити проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності (01133, м. Київ, вул. Лесі Українки, буд. 26, оф.501).

3. Поставити перед судовою експертизою обєктів інтелектуальної власності наступні питання:

1) Чи наявні на відеофонограмі, що міститься на диску з фіксацією, музичні твори (у виконанні Michael Jackson „Billie Jean„ іноземною мовою; у виконанні ОСОБА_4 „Спектакль окончен іноземною мовою; у виконанні Бумбокс „Хоттабыч іноземною мовою; у виконанні ОСОБА_5 „Обними меня крепче іноземною мовою).

2) Чи існує технічна можливість відтворення музичних творів через систему оповіщення (аудіоколонки), яка розташована за адресою ТЦ „Шестой елемент 6-й км Овідіопольської дороги, та чи було відтворено вказані музичні твори через зазначене обладнання.

3) Якщо ні, то чи є можливим встановити джерело відтворення вказаних музичних творів, що містяться на диску з фіксацією.

4. Направити до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності матеріали господарської справи №916/3439/15 для проведення експертизи.

5. Керівнику Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності доручити проведення експертизи необхідному колу експертів відповідної галузі знань.

6. Попередити осіб, які безпосередньо проводитимуть судову експертизу обєктів інтелектуальної власності, про кримінальну відповідальність згідно ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

7. Витрати з проведення експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю „Мебліоптторг.

8. Зобовязати Товариство з обмеженою відповідальністю „Мебліоптторг надати до суду докази оплати експертизи.

9. Зобовязати Товариство з обмеженою відповідальністю „Мебліоптторг забезпечити експерту у разі необхідності доступ до приміщення торгового центра "Шестой элемент" за адресою: м.Одеса, 6-й кілометр Овідіопольської дороги, за участю представника позивача.

10. Провадження у справі №916/3439/15 зупинити до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до господарського суду Одеської області.

Суддя Ю.М. Щавинська