РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.04.2017Справа №910/1237/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АВГУСТ ПРОМ"

до Міністерства оборони України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача

Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний"

про повернення банківської гарантії на суму 9 337 429,80 грн.

Суддя Якименко М.М

Представники сторін:

від позивача: Салівон Д.О. - за довіреністю від 17.02.2017 року;

від відповідача: Кривошея Д.А. - за довіреністю №220/381/д від 04.11.16 року;

від третьої особи: не з'явилися;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "АВГУСТ ПРОМ" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Міністерства оборони України повернення банківської гарантії на суму 9 337 429,80 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що на думку позивача прострочення виконання позивачем зобов'язання за Договором №286/1/16/25 про постачання для державних потреб палива рідинного та газу: олив мастильних, для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету) від 04.11.2016 року настало з причин, що не залежали від Позивача, а Відповідач був повідомлений про настання таких обставин, то вина Позивача у невчасному виконанні зобов'язання поставити відсутня, а, відтак, застосування заходів відповідальності у вигляді сплати Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Південний" на вимогу Відповідача банківської гарантії у розмірі 9 337 429, 80 грн. є незаконними.

З цих підстав, позивач просив суд задовольнити позов та зобов'язати Міністерство оборони України повернути ТОВ «АВГУС ПРОМ» гарантію виконання зобов'язань від 30.10.2016 року №16-58942, видану ПАТ Акціонерний Банк «Південний» на суму 9 337 429,80 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.01.2017 року порушено провадження у справі та призначено її розгляд на 22.02.2017 року.

В судовому засіданні 22.02.2017 року представник відповідача подав відзив на позовну заяву.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.02.2017 року розгляд справи відкладено на 15.03.2017 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.03.2017 року розгляд справи відкладено на 11.04.2017 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.04.2017 року розгляд справи відкладено на 19.04.2017 року.

В судове засідання 19.04.2017 року представник третьої особи не з'явився, про день та час розгляду справи повідомлявся належним чином.

Відповідно до абзацу 3 п. 3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» за змістом зазначеної статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Відповідно до статті 75 ГПК України справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

В судовому засіданні 19.04.2017 року представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити, представник відповідача позовні вимоги не визнав та просив суд в їх задоволенні відмовити.

Відповідно до статті 85 ГПК України в судовому засіданні 19.04.2017 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані матеріали справи в їх сукупності, та заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

04.11.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "АВГУСТ ПРОМ" (далі по тексту - позивач, ТОВ "АВГУСТ ПРОМ", постачальник) та Міністерством оборони України (далі по тексту - відповідач, замовник) укладено Договір №286/1/16/25 про постачання для державних потреб палива рідинного та газу: олив мастильних, для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету) (далі по тексту - Договір), за умовою якого (п. 1.1. Договору) Позивач зобов'язався постачити у 2016 році паливо рідинне та газ; оливи мастильні (паливо) (лот 4 - паливо для реактивних двигунів ТС-1 або паливо для реактивних двигунів РТ або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів ДЖЕТ А-1, а саме паливо авіаційне для газотурбінних двигунів ДЖЕТ А-1) (далі - продукція) для потреб Відповідача згідно Специфікації, а Відповідач забезпечити приймання продукції тa її оплату в асортименті, кількості, у строки і за цінами згідно з специфікацією.

Специфікацією передбачено, що строк постачання продукції до 20.12.2016 року включно в кількості 10 100,00 тонн; найменування продукції - Паливо авіаційне для газотурбінних двигунів ДЖЕТ А-1; ціна за одиницю товару - 15 408,30 грн. без ПДВ. Загальна вартість продукції з ПДВ складає 186 748 596,00 грн.

Відповідно до п. 10.1. Договору сторони погодили, що Договір діє до 31.12.2016р., а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення.

29.12.2016 року між Позивачем та Відповідачем укладена Додаткова угода №1 до Договору, відповідно до якої сторонами продовжено строк дії Договору до 31.03.2017 року.

Згідно п. 11.1 Договору, Позивач забезпечив виконання свої зобов'язань за Договором у розмірі 5% від суми Договору (банківська гарантія від 31.10.2016р. № 16-58942 видана АБ «Південний» на суму 9 337 429 грн.).

Зі змісту Банківської гарантії від 31.10.2016 року вих. №16-58942 яка видана Публічним акціонерним товариство Акціонерний банк "Південний" (далі по тексту - Банківська гарантія) випливає, що Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний" (далі по тексту - третя особа) зобов'язалось виплатити Відповідачу будь-яку суму, що не перевищує 9 337 429, 80 грн., після отримання письмової вимоги Відповідача, в якій стверджується про те, що Позивач не виконав (неналежним чином виконав) свої зобов'язання щодо якості, кількості, строків постачання Товару відповідно до Договору. Така вимога Відповідача має містити сутність невиконаного (неналежним чином виконаного) Позивачем зобов'язання. До вимоги додаються документи, що підтверджують факт невиконання (неналежного виконання) Учасником своїх зобов'язань щодо постачання Товару.

Згідно п. 4.2. Договору, Постачальник зобов'язаний надати Замовнику після постачання продукції видаткову накладну.

В пункті 5.5. Договору зазначено, що Договір вважається виконаним, при умові постачання продукції не менше 99% від загального обсягу.

Пунктом 11.1.1 Договору визначено, що замовник зобов'язався повернути Постачальнику забезпечення виконання Договору не пізніше 5 банківських днів після документального підтвердження належного виконання договірних зобов'язань за якістю та постачання продукції не менше 99% від загального обсягу за Договором.

Підставою для повернення забезпечення виконання цього Договору є виконання Постачальником всіх умов Договору у визначені строки (терміни) (п. 11.1.2. Договору).

Згідно п.п. 11.1.3 Договору зазначено, що якщо будуть мати місце порушення щодо виконання умов цього Договору, або постачено продукції менше 99% від загального обсягу, та/або буде здійснено постачання продукції неналежної якості, забезпечення виконання Договору не повертається.

Актами прийому-передачі продукції підтверджується постачання позивачем продукції відповідачу відповідної якості та кількості передбаченої умовами Договору, зокрема підписаними між сторонами видатковими накладними, а саме: № 352 від 25.11.2016р., №353 від 26.11.2016р., №355 від 28.11.2016р., №354 від 29.11.2016р., №364 від 30.11.2016р., від №377 від 05.12.2016р., №407 від 13.12.2016р., №408 від 13.12.2016р., №412 від 14.12.2016р., №421 від 15.12.2016р., №422 від 16.12.2016р., №434 від 20.12.2016р., №446 від 21.12.2016р., №450 від 21.12.2016р., №445 від 21.12.2016р., №460 від 22.12.2016р., №452 від 22.12.2016р., №451 від 22.12.2016р., №459 від 23.12.2016р., №463 від 23.12.2016р., №464 від 23.12.2016р., №465 від 24.12.2016р., №466 від 24.12.2016р., №467 від 26.12.2016р., №473 від 27.12.2016р., №472 від 27.12.2016р.

Суд звертає увагу, що згідно з специфікацією строк постачання продукції до 20.12.2016 року включно.

А тому у позивача наявне порушення зобов'язання за Договором в частині строку поставки продукції.

17.01.2017 року Відповідач звернувся до Третьої особи з вимогою від 12.01.2017р. №286/8/164, відповідно до якої у зв'язку з порушенням позивачем умов виконання Договору, а саме: постачання частини продукції у кількості 4 900,408 тонн на суму 90 608 347,88 грн. з порушенням терміну, тобто після 20 грудня 2016 року, просив перерахувати Міністерству оборони України грошові кошти у сумі 9 337 429,80 грн.

Відповідно до п. 8.1. Договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за ним Договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Договору та виникли поза волею Сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна).

Згідно з п. 8.2. Договору сторона, що не може виконувати зобов'язання за Договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом п'яти календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу Сторону у письмовій формі.

Відповідно до п. 8.3. Договору доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії с відповідні документи, які видаються Торгово-Промисловою палатою України або органом виконавчої влади за місцем виникнення вищезазначених обставин.

На підтвердження факту належного повідомлення відповідача (п. 8.2. Договору) про форс-мажорні обставини, в зв'язку з якими позивачем неможливо було виконати зобов'язання з поставки продукції в обумовлений договором строк, позивачем надано належним чином завірену копію повідомлення від №16.12.2016 року вих. №16-12/16-2-МО про настання обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) та скріншот доказу направлення зазначеного повідомлення на електронну адресу Відповідача.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що прострочення виконання позивачем зобов'язання за Договором настало з причин, що не залежали від Позивача, а Відповідач був повідомлений про настання таких обставин, то вина Позивача у невчасному виконанні зобов'язання поставити відсутня, а, відтак, застосування заходів відповідальності у вигляді сплати Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Південний" на вимогу Відповідача банківської гарантії у розмірі 9 337 429, 80 грн. є незаконними. В зв'язку з чим просив суд зобов'язати Міністерство оборони України повернути ТОВ «АВГУС ПРОМ» гарантію виконання зобов'язань від 30.10.2016 року №16-58942, видану ПАТ Акціонерний Банк «Південний» на суму 9 337 429,80 грн.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов'язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством. Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.

Згідно з ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов'язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис".

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» юридична сила електронного документа не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму. Допустимість електронного документа як доказу не може заперечуватися виключно на підставі того, що він має електронну форму.

Адресат - фізична або юридична особа, якій адресується електронний документ (ст. 1 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»).

Згідно з абз. 1 ст. 11 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний документ вважається одержаним адресатом з часу надходження авторові повідомлення в електронній формі від адресата про одержання цього електронного документа автора, якщо інше не передбачено законодавством або попередньою домовленістю між суб'єктами електронного документообігу.

Відповідно до абз. 2 ст. 11 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» якщо попередньою домовленістю між суб'єктами електронного документообігу не визначено порядок підтвердження факту одержання електронного документа, таке підтвердження може бути здійснено в будь-якому порядку автоматизованим чи іншим способом в електронній формі або у формі документа на папері. Зазначене підтвердження повинно містити дані про факт і час одержання електронного документа та про відправника цього підтвердження.

У разі ненадходження до автора підтвердження про факт одержання цього електронного документа вважається, що електронний документ не одержано адресатом (абз. 3 ст. 11 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»).

Як вбачаться з матеріалів справи позивачем не надано належного та допустимого доказу (в розумінні абз. 3 ст. 11 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг») на підтвердження факту отримання відповідачем повідомлення від №16.12.2016 року вих. №16-12/16-2-МО про настання обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин), в зв'язку з чим суд дійшов до висновку, що позивачем не повідомлено відповідача про обставин непереборної сили.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. За статтями 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з приписами пункту 1 статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За приписами статей 610, 611 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання); у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання, або не виконав його у строк, встановлений законом або договором (стаття 612 Цивільного кодексу України).

Згідно із частиною першою статті 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Також за статтею 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму; до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 691 Цивільного кодексу України передбачено, що покупець зобов'язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, - за ціною, що визначається відповідно до статті 632 цього Кодексу, а також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу. Частиною другою статті 693 Цивільного кодексу України передбачено право покупця у разі порушення продавцем строку передання йому попередньо оплачених товарів або пред'явити вимогу про передання оплаченого товару, або вимагати повернення суми попередньої оплати (тобто відмовитися від прийняття виконання). Відповідно до частини 3 статті 693 Цивільного кодексу України на суму попередньої оплати нараховуються проценти відповідно до статті 536 цього Кодексу від дня, коли товар мав бути переданий, до дня фактичного передання товару покупцеві або повернення йому суми попередньої оплати. Договором може бути встановлений обов'язок продавця сплачувати проценти на суму попередньої оплати від дня одержання цієї суми від покупця.

Відповідно до статті 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

За частиною четвертою статті 219 Господарського кодексу України сторони зобов'язання можуть передбачити певні обставини, які через надзвичайний характер цих обставин є підставою для звільнення від господарської відповідальності у випадку порушення зобов'язання через дані обставини, а також порядок засвідчення факту виникнення таких обставин. Також за частиною першою статті 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Суд зазначає, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів повідомлення позивача про настання обставин непереборної сили, які мали місце в грудні 2016 року не пізніше 5 днів з моменту їх настання.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником (ч.2. ст. 560 Цивільного кодексу України).

Позивачем умови договору щодо постачання 99% від загального обсягу продукції на кінцеву дату 20.12.2016 виконано частково (прострочення постачання становить від 2 до 4 діб), що підтверджується актами прийому-передачі, що є наслідком порушення позивачем строку виконання Договору.

Відповідно до ст. 200 ГК України Гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управленої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Відповідно до п. 2 Розділу 1 Постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов'язання безпосередньо міститься в тексті гарантії;

Безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром.

безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Згідно статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов'язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 33 ГПК України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Це стосується позивача, який мав довести наявність тих обставин, на підставі яких він звернвся до господарського суду з позовними вимогами.

Таким чином, за результатами розгляду справи суд прийшов до висновку що позивачем не надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження своїх позовних вимог, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 49 ГПК України судові витрати покладаються судом на позивачів.

На підставі викладеного, керуючись ст. 32, 33, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог - відмовити повністю.

2. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя М.М. Якименко

Дата складання (підписання) повного тексту рішення: 13.05.2017 року.