РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2017 року Справа № 906/839/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Демянчук Ю.Г. , суддя Тимошенко О.М.

при секретарі судового засідання Новоселецький І.А.

за участю представників сторін:

позивача: представник Корольова Л.П.;

відповідача1: представник Кононенко А.А.

відповідача 2: представник Кононенко А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача 1 - Відділу по управлінню та приватизації комунального майна Житомирської міської ради від 23.02.2017р. на рішення господарського суду Житомирської області від 10.02.17р. у справі №906/839/16 (суддя Лозинська І.В.)

за позовом Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Алєксєєвої Галини Ананіївни

до відповідачів: 1) Відділу по управлінню та приватизації комунального майна Житомирської міської ради; 2) Житомирської міської ради

про здійснення дій, направлених на приватизацію частини нежитлового приміщення загальною площею 26,7 кв.м.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 10.02.2017р. у справі №906/839/16 задоволено позов Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Алєксєєвої Галини Ананіївни до Відділу по управлінню та приватизації комунального майна Житомирської міської ради, Житомирської міської ради; зобов'язано Відділ по управлінню та приватизації комунального майна Житомирської міської ради здійснити дії, направлені на приватизацію приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Алєксєєвою Галиною Ананіївною (Свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю №370 від 02.03.1994) частини нежитлового приміщення за адресою: м. Житомир, вул. Перемоги, 54, загальною площею 26,7кв.м.; стягнуто з відповідача 1 на користь позивача 1378,00 грн. судового збору.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що рішення Житомирської міської ради №528 від 18.04.2013р. в частині приватизації об'єкту за адресою м. Житомир, вул. Перемоги, 54, покупцем - приватним нотаріусом Алєксєєвою Г.А. не вичерпало свою дію та підлягає виконанню, тому вимога позивача про зобов'язання відповідача - 1 здійснити дії, направлені на приватизацію приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Алєксєєвою Г.А. частини нежитлового приміщення за адресою: м. Житомир, вул. Перемоги,54, загальною площею 26,7 кв.м. підлягає задоволенню. Крім того, судом згідно частини 3 статті 35 ГПК України, враховано встановлені обставини рішенням господарського суду Житомирської області від 12.12.2016р. у справі №906/1030/16 про визнання неправомірним та не чинним з моменту його прийняття п. 4 додатку 4 до п. 3 рішення від 06.09.2016р. №328 в частині визнання приватизації нежитлового приміщення по вул. Перемоги,54 в м. Житомирі недоцільною, яке набрало законної сили.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Відділ по управлінню та приватизації комунального майна Житомирської міської ради, звернувся до суду з апеляційною скаргою від 23.02.2017р., в якій просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 10.02.2017р. у справі №906/839/16 повністю та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову; стягнути з позивача на користь відповідача-1 (Відділ по управлінню та приватизації комунального майна Житомирської міської ради) сплачений судовий збір в сумі 1515,80 грн.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення є не законним та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт зазначає, що рішенням Житомирської міської ради від 18.04.2013р. №528 затверджено перелік об'єктів комунальної власності міста Житомира, що підлягають та не підлягають приватизації в 2013 році згідно додатків 1,2. В даний перелік об'єктів за заявою приватного нотаріуса Алєксєєвої Г.А. від 15.02.2013р. увійшло нежитлове приміщення по вул. Перемоги,54, м. Житомир та визначено спосіб приватизації даного приміщення шляхом викупу. Вказане рішення було прийнято на підставі ЗУ "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" та "Про місцеве самоврядування в Україні". Скаржник зазначає, що з моменту прийняття вказаного рішення здійснюється підготовка об'єкту до приватизації згідно частини 1 статті 8 згаданого Закону. Разом з тим, оскільки, виникло питання вивчення можливості розширення підліткового клубу "Дружба" МКСЦ міської ради, який розташований в приміщеннях за тією ж адресою, що і приміщення нотаріуса, із спільним входом та коридором, у зв'язку з цим приватизацію вказаного об'єкту орендованого нотаріусом у 2013 році проведено не було. Скаржник зазначає, що посилання суду на недотримання Відділом, 2-х місячного терміну підготовки до продажу об'єкту приватизації, передбаченого ч. 2 ст. 8 вказаного Закону не мають істотного значення, що позов пред'явлено лише у вересні 2016р., водночас оскаржуваним рішенням від 18.04.2013р. №528 затверджувався перелік об'єктів, що підлягали приватизації в 2013 році. Таким чином, станом на 01.01.2014р. дане рішення є таким, що не діє, так як приймалось на визначений в рішенні термін, а після закінчення вказаного строку в січні 2014 року позивач своєчасно не звернувся до господарського суду за захистом своїх прав. Також, суд у рішенні зазначає, що після порушення провадження у справі №906/839/16, 06.09.2016р. міською радою було прийнято рішення №328 згідно додатку 4 якого, визначено перелік нежитлових приміщень, приватизація яких є недоцільною в 2016-2017роках, в тому числі нежитлове приміщення по вул. Перемоги,54 в м. Житомирі. Зазначене рішення міської ради було прийнято не у зв'язку з відкриттям провадження даній у справі, а зв'язку з тим, що приватний нотаріус Алєксєєва Г.А. звернулася до Відділу із заявою про включення до переліку об'єктів, що підлягають приватизації, а саме включення нежитлового приміщення по вул. Перемоги,54 в м. Житомирі - 18.03.2016р., тобто після спливу 3-х річного терміну, що не заважало позивачу звертатися в 2014-2016 рр. Приватний нотаріус орендувала приміщення по вул. Перемоги,54 на підставі договору оренди нерухомого майна №1736 від 18.07.2013p., який був дійсний до 30.11.2016р.; а з 08.06.2016р. - продовжено строк дії договору на 4 місяці, у зв'язку із питаннями щодо приміщення підліткового клубу. Так, 17.08.2016р. укладено договір оренди нерухомого майна з приватним нотаріусом Алєксєєвою Г.М. строком на 4 місяці по 17.12.2016p., що свідчить про те, що в подальшому оренда даного приміщення не можлива, оскільки орендоване приміщення за даною адресою планується для розташування підліткового клубу МКСЦ міської ради. За результатами засідань відповідних комісій, рекомендовано включити зазначене приміщення (по вул. Перемоги, 54) до переліку нежитлових приміщень, приватизація яких, є недоцільною в 2016-2017роках. 06.09.2016р. Житомирською міською радою прийнято рішення згідно додатку 4 якого, визначений перелік недоцільної в 2016-2017роках приватизації нежитлових приміщень, в тому числі нежитлове приміщення по вул. Перемоги, 54 в м. Житомирі. Дане рішення міської ради було оскаржено нотаріусом до суду. Рішенням господарського суду Житомирської області від 12.12.2016р. у справі №906/1030/16 відмовлено у задоволенні позову Приватного нотаріуса Житомирського МНО Алєксєєвої Г.А. до Житомирської міської ради про визнання неправомірним та не чинним з моменту його прийняття п. 4 додатку 4 до п. 3 рішення від 06.09.2016р. №328 в частині визнання приватизації нежитлового приміщення по вул. Перемоги, 54 в м. Житомирі недоцільною. Судом при розгляді даного спору встановлено, що прийняттям міською радою 06.09.2016р. вказаного рішення № 328 не порушено прав та законних інтересів позивача. Таким чином, зазначене рішення від 06.09.2016р. №328, в оскаржуваній позивачем частині, є чинним та ніким не скасоване та в силу закону є обов'язковими для виконання. Апелянт вважає, що оскаржуване рішення господарського суду підлягає скасуванню, оскільки доводи позивача стосовно спонукання відповідача до виконання нечинного рішення міської ради від 18.04.2013р. є безпідставними.

Представник апелянта, яка одночасно підтвердила повноваження від другого відповідача - Житомирської міської ради, доводи апеляційної скарги з приводу оскарження рішення місцевого господарського суду по суті підтримала

Відповідач 2 - Житомирська міська рада - правом подачі відзиву на апеляційну скаргу не скористалася. Представник відповідача-1 зазначила, що позиція Житомирської міської ради співпадає із позицією апелянта.

Позивач - Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Алєксєєва Галина Ананіївна подала відзив на апеляційну скаргу, згідно якого просить суд залишити рішення господарського суду Житомирської області від 10.02.2017р. у справі №906/839/16 без змін, а апеляційну скаргу відповідача 1 - без задоволення, з підстав, викладених у відзиві. ЇЇ представник у судовому засіданні висловилася за підтримку судового рішення, вважає, що воно прийняте на підставі досліджених обставин справи із дотриманням норм процесуального та матеріального права. Окремо звернула увагу, із посиланням на постанову Пленуму ВГСУ "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" №18 від 26.12.2011р. на ту обставину, що у даному випадку відсутні підстави стверджувати, що має місце порушення підвідомчості розгляду даного спору.

Відповідно до частин 1, 2 статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Рівненський апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін у судовому засіданні, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що, рішення господарського суду Житомирської області від 10.02.2017р. у даній справі слід скасувати, а провадження у справі - припинити.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради від 26.08.2010р. №627 "Про оренду комунального майна та внесення змін в рішення міськвиконкому" Приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Алєксєєвій Г. А. надано дозвіл на передачу в оренду терміном на 2 роки та 11 місяців нежилі приміщення площею 26,7 кв.м. в будинку №54 по вул. Перемоги під офіс, з відповідною орендною платою, за результатами конкурсу на право укладення договору оренди; згідно пункту 4 рішення доручено Комунальному підприємству "Агентство з управління майном" Житомирської міської ради укласти відповідний договір оренди (а.с. 14).

01.09.2010р. між Комунальним підприємством "Агентство з управління майном" Житомирської міської ради (орендодавець) та Приватним нотаріусом Алєксєєвою Галиною Ананіївною (орендар) укладено договір оренди нерухомого майна №1146 (а.с.15,-16) згідно з яким орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування нежиле приміщення для розміщення офісу за адресою: м.Житомир, вул. Перемоги, 54, що знаходиться на балансі КВЖРЕП №15, загальною площею 26,7кв. м. з відповідною орендною платою (п.п.1.1 п.1 договору). Даний договір діє з 01.09.2010р. по 01.08.2013рр. (п. п. 8.1 п. 8 договору)

Згідно витягу з додатку 1 до рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради від 17.07.2013р. №331 "Про оренду комунального майна та внесення змін в рішення міськвиконкому" (а. с.17), Приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Алєксєєвій Г. А. надано дозвіл на укладання договору оренди терміном на 2 роки та 11 місяців щодо нежитлового приміщення площею 26,7 кв.м. за адресою: м.Житомир, вул. Перемоги,54 для розміщення нотаріальної контори, згідно пункту 5 якого, доручено Комунальному підприємству "Агентство з управління майном" Житомирської міської ради укласти відповідний договір оренди.

Відповідно, 18.07.2013р. між орендодавцем та приватним нотаріусом укладено договір оренди нерухомого майна №1736 (а.с. 18, 19), згідно з яким орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування приміщення для розміщення офісу за адресою: м.Житомир, вул. Перемоги, 54, яке знаходиться на балансі КВЖРЕП № 15, загальною площею 26,7 кв. м. з відповідною орендною платою (п.п.1.1 п.1 договору); даний договір діє з 02.08.2013 по 30.11.2016рр. (п. п. 8.1 п. 8 договору)

Додатковою угодою від 13.05.2016р. до договору оренди нерухомого майна №1736 від 18.07.2013р. сторонами внесено зміни до пункту 8.1 договору та викладено його в такій редакції "Даний договір діє з 18.07.2013 по 18.06.2016"; решта положень вказаного договору оренди залишено без змін (а. с. 36).

В подальшому, рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради від 03.08.2016р. №695 "Про оренду комунального майна та внесення змін в рішення міськвиконкому" (додаток 1 до рішення) приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Алєксєєвій Г.А. надано дозвіл на укладання договору оренди терміном на 4 місяці щодо нежитлового приміщення площею 26,7 кв.м. за адресою вул. Перемоги, 54 для розміщення нотаріальної контори (а. с. 37).

17.08.2016р. між КП "Агентство з управління майном" Житомирської міської ради та приватним нотаріусом укладено договір оренди нерухомого майна №2135 (а.с. 192-193), згідно якого орендодавцю передано в строкове платне користування нежитлове приміщення для розміщення офісу по вул. Перемоги, 54, яке знаходиться на балансі КВЖРЕП № 15, загальною площею 26,7кв.м. (п.п.1.1 п.1 договору). Підпунктом 8.1 пункту 8 договору сторонами погоджено, що даний договір діє з 17.08.2016 по 17.12.2016рр.

Як встановлено матеріалами справи, з метою викупу вказаного орендованого нежитлового приміщення, Алєксєєва Г.А. (як фізична особа) 15.02.2013р. звернулася до Департаменту власності та ринкового регулювання Житомирської міської ради з заявою про включення до переліку об'єктів, що підлягають приватизації шляхом викупу, нежитлового приміщення за адресою м. Житомир, вул. Перемоги, 54 (а. с. 23). Свій підпис у відповідній графі заяви скріпила печаткою "Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу".

У подальшому рішенням Житомирської міської ради від 18.04.2013р. №528 "Про перелік об'єктів комунальної власності міста Житомира, що підлягають та не підлягають приватизації в 2013 році", орендоване приватним нотаріусом приміщення по вул. Перемоги,54 включено до переліку об'єктів, що підлягає приватизації в 2013 році шляхом викупу (додаток 1 до рішення) (а. с. 25).

Частиною 2 статті 8 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" від 06.03.1992р. №2171-XII (зі змінами та доповненнями) визначено, що строк підготовки об'єкта малої приватизації до продажу, крім об'єктів, набуття права власності на які пов'язане з переходом права на земельну ділянку державної власності, не повинен перевищувати двох місяців з дня прийняття рішення про включення його до відповідного переліку об'єктів, що підлягають приватизації.

В матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували факт виконання органами місцевого самоврядування вказаного рішення міської ради від 18.04.2013р. №528.

Наведені обставини (не виконанням Відділом по управлінню та приватизації комунального майна Житомирської міської ради вимог Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)") стали підставою для звернення до суду господарської юрисдикції Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Алєксєєвої Галини Ананіївни з метою захисту порушеного права на приватизацію згаданого вище у даній судовій постанові об'єкта приватизації.

22.08.2016р. Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Алексєєва Галина Ананіївна, як позивач, звернулася до господарського суду Житомирської області з позовом до Відділу по управлінню та приватизації комунального майна Житомирської міської ради про здійснення дії, направлених на приватизацію приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Алєксєєвою Галиною Ананіївною частини нежитлового приміщення за адресою:м. Житомир, вул. Перемоги,54, загальною площею 26,7кв.м. (а.с. 3-8).

В обґрунтування заявлених позовних вимог Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Алєксєєва Г.А. зазначає, що з моменту прийняття міською радою рішення від 18.04.2013р. №528 та до цього часу, уповноваженими органами місцевого самоврядування не вчинено жодних дій, спрямованих на приватизацію нежитлового приміщення по вул. Перемоги, 54 в м. Житомирі. Згідно закону підготовку об'єкта до приватизації слід було здійснити до 18.06.2013р. Відповідачем не вчинено дій щодо закінчення підготовки документів для приватизації та дій спрямованих на укладення договору купівлі-продажу частини приміщення - об'єкту приватизації. Позивач просить зобов'язати Відділ по управлінню та приватизації комунального майна Житомирської міської ради здійснити дії, направлені на приватизацію приватним нотаріусом частини нежитлового приміщення за адресою: м. Житомир, вул. Перемоги,54, загальною площею 26,7 кв.м. Крім того, позивач вважає, що Житомирська міська рада при винесенні рішення від 06.09.2016р. №328 (вже після порушення провадження у даній справі) в частині визнання приватизації нежитлового приміщення по вул. Перемоги,54 в м. Житомирі недоцільною, порушила право Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Алєксєєвої Г.А., на приватизацію зазначеного приміщення та проігнорувала прийняте міською радою рішення від 18.04.2013р. №528.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 23.08.2017р. вказану позовну заяву приватного нотаріуса прийнято до розгляду та порушено провадження у справі №906/839/16 (а.с.1).

За результатами розгляду даного спору господарський суд Житомирської області прийшов до висновку, що позовна вимога позивача - Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Алєксєєвої Г.А. про зобов'язання відповідача -1 Відділ по управлінню та приватизації комунального майна Житомирської міської ради здійснити дії, направлені на приватизацію приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Алєксєєвою Г.А. частини нежитлового приміщення за адресою: м. Житомир, вул. Перемоги,54, загальною площею 26,7 кв.м. підлягає задоволенню, про що судом прийнято відповідне рішення у даній справі - про задоволення позову (а.с. 197-201).

Суд апеляційної інстанції не може погодитися з таким висновком та рішенням суду першої інстанції, виходячи з наступного.

За змістом частини 1 статті 1 Господарського процесуального кодексу (ГПК) України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Приписами статті 12 ГПК України визначено, що господарським судам підвідомчі: 1) справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав, крім: спорів про приватизацію державного житлового фонду; спорів, що виникають при погодженні стандартів та технічних умов; спорів про встановлення цін на продукцію (товари), а також тарифів на послуги (виконання робіт), якщо ці ціни і тарифи відповідно до законодавства не можуть бути встановлені за угодою сторін; спорів, що виникають із публічно-правових відносин та віднесені до компетенції Конституційного Суду України та адміністративних судів; інших спорів, вирішення яких відповідно до законів України та міжнародних договорів України віднесено до відання інших органів; 2) справи про банкрутство; 3) справи за заявами органів Антимонопольного комітету України, Рахункової палати з питань, віднесених законодавчими актами до їх компетенції; 4) справи, що виникають з корпоративних відносин у спорах між юридичною особою та її учасниками (засновниками, акціонерами, членами), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами, членами) юридичної особи, пов'язаними із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності такої особи, крім трудових спорів; 4-1) справи у спорах між господарським товариством та його посадовою особою (у тому числі посадовою особою, повноваження якої припинені) про відшкодування збитків, завданих такою посадовою особою господарському товариству її діями (бездіяльністю); 5) справи у спорах щодо обліку прав на цінні папери; 6) справи у спорах, що виникають із земельних відносин, в яких беруть участь суб'єкти господарської діяльності, за винятком тих, що віднесено до компетенції адміністративних судів; 7) справи у спорах з майновими вимогами до боржника, стосовно якого порушено справу про банкрутство, у тому числі справи у спорах про визнання недійсними будь-яких правочинів (договорів), укладених боржником; стягнення заробітної плати; поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника, за винятком спорів, пов'язаних із визначенням та сплатою (стягненням) грошових зобов'язань (податкового боргу), визначених відповідно до Податкового кодексу України, а також справ у спорах про визнання недійсними правочинів (договорів), якщо з відповідним позовом звертається на виконання своїх повноважень контролюючий орган, визначений Податковим кодексом України; 8) справи за заявами про затвердження планів санації боржника до порушення справи про банкрутство.

Пунктом 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011р. № 10 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" роз'яснено, що з огляду на приписи частини 3 статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якими місцеві господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають з господарських правовідносин, а також інші справи, віднесені процесуальним законом до їх підсудності, та на вимоги статей 1, 4-1, 12 ГПК господарські суди розглядають справи в порядку позовного провадження, коли склад учасників спору відповідає приписам статті 1 ГПК, а правовідносини, з яких виник спір, мають господарський характер.

Якщо в законодавчому акті підвідомчість спорів визначена альтернативно: суду чи господарському суду, або зазначено, що спір вирішується в судовому порядку, господарському суду слід виходити з суб'єктного складу учасників спору та характеру спірних правовідносин (пункт 14 постанови пленуму вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011р. "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам").

Частиною 1 статті 21 ГПК України встановлено, що сторонами в судовому процесі є позивач і відповідач. Позивачами є підприємства та організації, зазначені у статті 1 цього Кодексу, що подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є юридичні особи та у випадках, передбачених цим Кодексом, - фізичні особи, яким пред'явлено позовну вимогу.

Позивачем у даній справі є Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Алєксєєва Галина Ананіївна із предметом позову про зобов'язання відповідачів здійснити дії, направлені на приватизацію приватним нотаріусом частини нежитлового приміщення за адресою: м. Житомир, вул. Перемоги, 54.

Статус нотаріуса визначений у Законі України "Про нотаріат".

Статтею 1 Закону України "Про нотаріат" визначено, що нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності (частина 1).

Згідно статті 3 Закону України "Про нотаріат" (в редакції чинній на момент звернення до суду з позовом) нотаріус - це уповноважена державою фізична особа, яка здійснює нотаріальну діяльність у державній нотаріальній конторі, державному нотаріальному архіві або незалежну професійну нотаріальну діяльність, зокрема посвідчує права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняє інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності, а також здійснює функції державного реєстратора прав на нерухоме майно у порядку та випадках, встановлених Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".

Нотаріус не може займатися підприємницькою, адвокатською діяльністю, бути засновником адвокатських об'єднань, перебувати на державній службі або службі в органах місцевого самоврядування, у штаті інших юридичних осіб, а також виконувати іншу оплачувану роботу, крім викладацької, наукової і творчої діяльності.

У даному випадку професійний статус Алєксєєвої Галини Ананіївни - це уповноважена державою фізична особа, яка здійснює незалежну професійну нотаріальну діяльність, зокрема посвідчує права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняє інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності, а також здійснює функції державного реєстратора прав на нерухоме майно у порядку та випадках, встановлених Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".

Цей професійний статус нотаріуса (приватного нотаріуса) поширюється виключно на її професійні права та обов'язки, які визначені Законом України «Про нотаріат», і у даному випадку не кореспондується із приписами частини 1 статті 1 ГПК України.

Оскільки чинне законодавство України не відносить до категорії фізичних осіб- підприємців, зокрема приватних нотаріусів, а навпаки - прямо забороняє їм займатися підприємницькою діяльністю (частина 4 статті 3 Закону України «Про нотаріат»), з метою оподаткування доходів таких осіб (приватних нотаріусів) нормами Податкового кодексу України їх віднесено до осіб, які мають намір провадити (проводять) незалежну професійну діяльність, і вони підлягають взяттю на облік як самозайняті особи (п. 14.1.226. ст.14 Податкового кодексу України). При цьому незалежна професійна діяльність охарактеризовується ступенем участі фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, осіб, зайнятих релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

В усіх інших випадках, що не стосуються незалежної професійної діяльності, така особа є фізичною, в розумінні статей 24-26, 30 Цивільного кодексу (ЦК) України.

Відтак, враховуючи вище зазначені норми законодавства щодо юрисдикційних повноважень господарських судів, суб'єктний склад сторін та характер спірних правовідносин у даній справі, Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Алексєєва Галина Ананіївна не може бути стороною - позивачем в господарському процесі у розумінні статей 1, 21 Господарського процесуального кодексу України, за відсутності відповідного юридичного статусу особи, яка має право на звернення до господарського суду за захистом свого порушеного права згідно вказаних норм закону.

Покликання представника позивача на правові позиції, які викладені у постанові Пленуму ВГСУ №10 від 24.10.11р., щодо наявності права у позивача на звернення до суду за захистом порушеного права в процесі приватизації, судом апеляційної інстанції відхиляються.

Так, дійсно, пунктами 3.1, 3.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011р. №10 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" (з подальшими змінами і доповненнями) роз'яснено, що господарський спір підвідомчий господарському суду, зокрема, за таких умов: участь у спорі суб'єкта господарювання; наявність між сторонами, по-перше, господарських відносин, врегульованих Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, іншими актами господарського і цивільного законодавства, і, по-друге, спору про право, що виникає з відповідних відносин; наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом; відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції.

Таким чином, господарські суди на загальних підставах вирішують усі спори між суб'єктами господарської діяльності, а також спори, пов'язані, зокрема, з приватизацією державного та комунального майна (крім спорів про приватизацію державного житлового фонду).

З огляду на приписи частини 2 статті 1 та статті 12 ГПК, зазначені справи підвідомчі господарським судам і в тому разі, якщо сторонами в судовому процесі виступають фізичні особи, що не є суб'єктами підприємницької діяльності.

Однак, як уже зазначалося апеляційним судом у даній постанові вище, позивач у даній справі звернулася до господарського суду за захистом свого порушеного права на приватизацію не як фізична особа Алексєєва Г.А, а як приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Алєксєєва Г.А.

Системний аналіз наведених норм процесуального права свідчить про те, що діюче законодавство не передбачає можливості розгляду господарським судом справ за позовними заявами позивачів, у даному випадку - приватного нотаріуса, які не є юридичними особами чи фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності, крім випадків, встановлених статтею 12 ГПК України (справи, що виникають з корпоративних відносин у спорах між господарським товариством та його учасником (засновником, акціонером); справи у спорах між господарським товариством та його посадовою особою про відшкодування збитків, завданих такою посадовою особою господарському товариству її діями (бездіяльністю).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 80 ГПК України, господарський суд припиняє провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в господарських судах України.

Підпунктом 4.2.1. пункту 4.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" №18 від 26.12.2011р. визначено, що провадження у справі підлягає припиненню з посиланням на пункт 1 частини першої статті 80 ГПК, якщо при розгляді справи буде встановлено, що справа зі спору непідвідомча господарському суду (стаття 12 ГПК).

Враховуючи те, що позивачем у даній справі є Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Алексєєва Галина Ананіївна, тобто фізична особа без статусу суб'єкта підприємницької діяльності, то даний спір не підвідомчий господарському суду, а тому суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що провадження у даній справі №906/839/16 підлягає припиненню.

Не може бути розціненим пояснення представника позивача, як обґрунтоване, та таке, що базується на нормах чинного законодавства України з приводу наявності судової практики звернення до судів господарської юрисдикції приватних нотаріусів із позовними заявами.

Адже рішення, на яке покликається представник Корольова, воно також ухвалене господарським судом Житомирської області (справа №906/1030/16), і також за позовом приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Алексєєвої Галини Ананіївни (а.с.105, 118-125). Однак дане рішення жодним чином не надає оцінку обставинам звернення до суду господарської юрисдикції приватного нотаріуса, що унеможливлює застосування у даному спорі приписи статті 35 ГПК України. А по-друге, наявність єдиного судового акту за зверненням позивача - приватного нотаріуса, який не був предметом оскарження і перегляду ні у апеляційному, ні у касаційному порядку, не може свідчити про сталу судову практику розгляду та єдиний правовий підхід у вирішенні господарського спору даної категорії.

Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення господарського суду Житомирської області від 10.02.2017р. у справі №906/839/16 прийнято з порушенням норм процесуального права.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 103 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і припинити провадження у справі або залишити позов без розгляду повністю або частково.

Підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (пункт 4 частини 1 статті 104 ГПК України).

За наведених обставин, апеляційну скаргу відповідача-1 - Відділу по управлінню та приватизації комунального майна Житомирської міської ради у даній справі слід залишити без задоволення, оскільки апелянтом судове рішення оскаржується по суті, не звертається увага ні в апеляційній скарзі, ні в усному виступі (поясненні) представника відповідачів на допущені порушення норм процесуального права.

Оскаржуване рішення господарського суду Житомирської області від 10.02.2017р. у даній справі слід скасувати, а провадження у справі - припинити.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись статтею 49, пунктом 1 частини 1 статті 80, статтями 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Відділу по управлінню та приватизації комунального майна Житомирської міської ради від 23.02.2017р. залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Житомирської області від 10.02.2017р. у справі №906/839/16 скасувати.

Провадження у справі №906/839/16 за позовом Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Алєксєєвої Галини Ананіївни до Відділу по управлінню та приватизації комунального майна Житомирської міської ради, Житомирської міської ради про здійснення дій, направлених на приватизацію частини нежитлового приміщення загальною площею 26,7 кв.м. - припинити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №906/839/16 повернути господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Демянчук Ю.Г.

Суддя Тимошенко О.М.