ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" квітня 2017 р. Справа № 5015/1482/11

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого-судді: Данко Л.С.,

Суддів: Галушко Н.А.,

ОСОБА_1,

При секретарі судового засідання: Кіт М.В.,

Розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою стягувача: Публічного акціонерного товариства Львівобленерго від 21 лютого 2017 р. № 119-620/2 (вх. №№ ЛАГС 01-05/1003/17, 01-05/1015/17 від 02.03.2017 р.),

до боржника: Львівська обласна благодійна організація «Християнське милосердя», м. Львів,

орган виконання судових рішень: Сихівський відділ державної виконавчої служби міста Львів, Головного територіального управління юстиції Львівської області, м. Львів,

про визнання дій та рішення державного виконавця Сихівського ВДВС ГТУЮ у Львівській області Семена І.Р. щодо повернення наказу № 5015/1482/11 від 22.11.2011 р. стягувачеві без прийняття до виконання такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства; зобовязати державного виконавця Сихівського ВДВС ГТУЮ у Львівській області Семена І.Р. прийняти до виконання наказ № 5015/1482/11 від 22.11.2011 р., винести постанову про відкриття виконавчого провадження та розпочати примусове виконання рішення на підставі вказаного виконавчого документа

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 14.02.2017 року

у справі № 5015/1482/11 (суддя Ділай У.І.),

винесену за результатами розгляду скарги на дії (бездіяльність) органів Державної виконавчої служби,

у справі № 5015/1482/11,

порушеній за позовом: Публічного акціонерного товариства Львівобленерго, м. Львів,

до відповідача: Львівська обласна благодійна організація «Християнське милосердя», м. Львів,

про стягнення 76222,88 грн.

За участю представників сторін:

від апелянта/стягувача/позивача: не прибув;

від боржника/відповідача: не прибув;

від органу виконання судових рішень: не прибув.

Права та обовязки сторін визначені ст. ст. 20, 22, 28 ГПК України. Заяв та клопотань про відвід суддів не надходило.

Технічна фіксація судового процесу не проводилася.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Львівського апеляційного господарського суду від 02.03.2017 року, справу № 5015/1482/11 Господарського суду Львівської області розподілено головуючому судді Данко Л.С. та суддям: Орищин Г.В. та Галушко Н.А. (а. с. 201).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 06.03.2017 р. поновлено апелянту встановлений для апеляційного оскарження строк по даній справі (а. с. 203); ухвалою суду від 06.03.2017 р. прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Львівобленерго до провадження та розгляд скарги призначено на 15.03.2017 року (а. с. 204), про що сторони були належним чином повідомлені 09.03.2017 року - рекомендованою поштою (докази оригінали повідомлень про вручення - знаходяться в матеріалах справи)(а. с. 205, 206, 209-211).

У звязку із відрядженням судді ЛАГС ОСОБА_1 у м. Київ (Наказ № 06-03/39 від 07.07.2017 р.)(а. с. 220), розпорядженням № 146 від 14.03.2017 р. та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Львівського апеляційного господарського суду від 14.03.2017 р. (а. с. 221, 222) внесено зміни у склад судової колегії по справі № 5015/1482/11, сформувавши її у наступному складі: головуючий суддя Данко Л.С., судді Гриців В.М. та Галушко Н.А. Враховуючи принцип незмінності судді встановлений п. 3 ч. 4 ст. 47 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» /у чинній на той час редакції/(зміна складу колегії суддів), розгляд даної справи починається заново. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених ст. 69 ГПК України строків вирішення спору (п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 6 Про судове рішення).

В судове засідання, 15.03.2017 р., представник апелянта/стягувача/позивача прибув, надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, доводи наведені в апеляційній скарзі підтримав, зокрема, зазначив, що вже набрали законної сили постанови ЛАГС від 04.04.2017 р. у справах № 914/909/13-г та № 914/1277/15 за якими апеляційні скарги стягувача ПАТ «Львівобленерго» на неправомірні дії ВДВС задоволено, подав письмове клопотання про продовження строку розгляду спору на 15 днів (а. с. 232).

Представник боржника/відповідача в судове засідання не прибув, рекомендована кореспонденція повернулася на адресу суду без вручення адресату з написом працівника поштового відділення «Вибули» (а. с. 209-211).

Представник органу виконання судових рішень - не прибув, про причини неприбуття суд не повідомив, був належним чином рекомендованою кореспонденцією повідомлений про день, час та місце розгляду даної справи (а. с. 205).

З підстав зазначених в ухвалі суду від 15.03.2017 р. продовжено строк розгляду спору на розгляд справи відкладено на 12.04.2017 р. (а. с. 235-236).

У звязку із перебуванням у відпустці судді Гриців В.М., розпорядженням № 179 від 11.04.2017 р. та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2017 р. (а. с. 238,239) внесено зміни у склад судової колегії по справі № 5015/1482/11, сформувавши її у наступному складі: головуючий суддя Данко Л.С., судді Орищин Г.В. та Галушко Н.А. Враховуючи принцип незмінності судді встановлений п. 3 ч. 4 ст. 47 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» /у чинній на той час редакції/(зміна складу колегії суддів), розгляд даної справи починається заново. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених ст. 69 ГПК України строків вирішення спору (п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 6 Про судове рішення).

В судове засідання, 12.04.2017 р., представник апелянта/стягувача - не прибув, про причини неприбуття суд не повідомив, був належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду даної справи (а. с. 206, 236/зворот).

Представник боржника/відповідача в судове засідання не прибув, рекомендована кореспонденція повернулася на адресу суду без вручення адресату з написом працівника поштового відділення «За закінченням терміну зберігання» (а. с. 244-247).

Представник органу виконання судових рішень, повторно, не прибув, про причини неприбуття суд не повідомив, був належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду даної справи (а. с. 205, 236/зворот).

З підстав зазначених в ухвалі суду від 12.04.2017 р. розгляд справи відкладено на 26.04.2017 р., про що сторони та орган виконання судових рішень були повідомлені згідно Інструкції з діловодства в господарських судах України (а.с. 243/зворот).

В судове засідання, 26.04.2017 р., представник апелянта/стягувача/позивача, повторно, не прибув, через канцелярію суду подав клопотання Вих. № 119-1448/2 від 20.04.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-04/2869/17 від 24.04.2017 р.) про розгляд справи без його участі за наявними у матеріалах справи документами та просить задовольнити скаргу в повному обсязі.

Представник боржника/відповідача в судове засідання не прибув, рекомендована кореспонденція повернулася на адресу суду без вручення адресату з написом працівника поштового відділення «Вибули» (а. с. 248-249).

Представник органу виконання судових рішень, втретє, не прибув, про причини неприбуття суд не повідомив, був належним чином рекомендованою кореспонденцією повідомлений про день, час та місце розгляду даної справи (а. с. 205, 236/зворот, 243/зворот).

З огляду на наведене колегія суддів зазначає наступне.

Враховуючи, що сторін не було позбавлено конституційного права на захист охоронюваних законом інтересів, а також, що сторони своєчасно та належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду скарги за відсутності представників сторін (апелянта, боржника та органу виконання судових рішень), виходячи з такого.

Відповідно до вимог ст. 98 ГПК України, про прийняття апеляційної скарги до провадження господарський суд виносить ухвалу, в якій повідомляється про час і місце розгляду скарги. Питання про прийняття апеляційної скарги до провадження або відмову у прийнятті до провадження апеляційний господарський суд вирішує не пізніше трьох днів з дня надходження апеляційної скарги.

Частиною другою статті 102 ГПК України визначено, що апеляційна скарга на ухвалу місцевого господарського суду розглядається протягом пятнадцяти днів з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Як уже було зазначено у цій постанові, ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 06.03.2017 р. поновлено апелянту встановлений для апеляційного оскарження строк по даній справі; ухвалою суду від 06.03.2017 р. прийнято апеляційну скаргу ПАТ Львівобленерго до провадження та розгляд скарги призначено на 15.03.2017 року, про що сторони були належним чином повідомлені (докази оригінали повідомлень про вручення - знаходяться в матеріалах справи)(а. с. 205, 206, 209-211), а також про дати, на які розгляд справи відкладався (а. с. 236/зворот, 243/зворот), однак, в судові засідання представники не прибули.

Слід також зазначити, що у судовому засіданні, 15.03.2017 р., представник апелянта приймав участь, надавав пояснення по суті скарги, 24.04.2017 р. від апелянта поступило клопотання про розгляд даної справи без участі його представника, інші сторони своїм правом забезпечити участь представників у судове засідання не скористалися.

Нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі. Тому неможливість представників апелянта/стягувача, боржника та органу виконання судових рішень бути присутніми у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника можливості скористатися правами ст. 28 ГПК України та ст. 244 ЦК України.

Разом з тим, відповідно до абз. 1 п. 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 передбачено, що у випадку незявлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Стаття 22 ГПК України зобовязує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки, явка в судове засідання представників сторін це право, а не обовязок, справа може розглядатись без їх участі, якщо незявлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до приписів ст.ст. 67 та 77 ГПК України, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 15 липня 2013 року по справі № 6/175(2010).

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 12.04.2017 р. у даній справі (п. 4 резолютивної частини ухвали) участь уповноважених представників сторін обовязковою не визнавалась.

Разом з тим, відповідач/боржник та орган виконання судових рішень не виконали вимог ухвали суду від 06.03.2017 р. (п.п. 4 та 5 резолютивної частини ухвали), не подали довідок з ЄДРПОУ; письмового, документально та нормативно обґрунтованого відзиву (заперечення) на апеляційну скаргу.

Відповідно до статті 75 ГПК України, якщо відзив на позовну заяву і витребувані господарським судом документи не подано, справу може бути розглянуто за наявними в ній матеріалами.

З огляду на наведене колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду апеляційної скарги по справі № 5015/1482/11.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши юридичну оцінку обставин справи, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду вважає, що ухвалу Господарського суду Львівської області від 14.02.2017 року у даній справі слід залишити без змін, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів даної справи, 30.12.2016 року за вх. № 6163/16 ПАТ Львівобленерго звернулося до Господарського суду Львівської області з скаргою на неправомірні дії старшого державного виконавця Сихівського відділу державної виконавчої служби м. Львів щодо повернення наказу № 5015/1482/11 від 22.11.2011 р. стягувачу без прийняття до виконання, з огляду на відсутність доказів сплати авансового внеску при поданні заяви про примусове виконання рішення.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 14.02.2017 р. у справі № 5015/1482/11 скаргу ПАТ Львівобленерго у справі № 5015/1482/11 відхилено (а. с. 194-196).

При прийнятті ухвали місцевий господарський суд дійшов висновку, що державний виконавець правомірно повернув стягувачеві виконавчий документ без прийняття до виконання, з огляду на несплату авансового внеску. Суд вказав, що на час подання стягувачем заяви про примусове виконання рішення, наказ від № 5015/1482/11 від 22.11.2011 р. не виконувався відділом ДВС (не перебував на виконанні у відділі ДВС, відкритого виконавчого провадження у відділі ДВС не було, виконавчі дії за ним не здійснювались, попереднє виконавче провадження було завершене), а отже, з урахуванням ч. 2 ст. 26 та Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про виконавче провадження від 02.06.2016 р. (надалі Закон від 02.06.2016 р.), стягувач повинен був сплатити авансовий платіж при пред'явленні виконавчого документа до виконання.

Публічне акціонерне товариство Львівобленерго не погодилось з ухвалою суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, просить її скасувати та прийняти нове судове рішення, яким скаргу на дії (рішення) д/в (вих. № 119-4742/2 від 23.12.2016 р.), зобовязавши державного виконавця Сихівського ВДВС ГТУЮ у Львівській області Семена І.Р. здійснити наступні дії: прийняти до виконання наказ від № 5015/1482/11 від 22.11.2011 р.; винести постанову про відкриття виконавчого провадження та розпочати примусове виконання рішення на підставі вказаного виконавчого документа (абзац третій прохальної частини апеляційної скарги)(а. с. 212-213).

В апеляційній скарзі скаржник зазначає, що сплата авансового внеску, передбаченого Законом України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року, є обовязковою за умови предявлення виконавчого документа до виконання вперше, в той час, як наказ господарського суду Львівської області № 5015/1482/11 від 22.11.2011р. перебував на виконанні у Сихівському відділі ДВС з січня 2012 року. За цей час будь-які оплати на погашення заборгованості відсутні, а наказ, неодноразово, повертався державним виконавцем стягувачу з підстав, передбачених передбачених п. 2 ч. 1 ст. 47 та ст. 50 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999 р. та повторно пред'являвся стягувачем до виконання. За твердженням стягувача, підстави для закінчення виконавчого провадження, передбачені ст. 49 Закону № 606-XIV від 21.04.1999р. та ст. 39 Закону № 1404-VIII від 02.06.2016р. у даному випадку відсутні. Отже, оскаржувані дії та рішення державного виконавця є такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства України. У зв'язку із цим, державний виконавець, на думку стягувача, зобов'язаний винести постанову про відкриття виконавчого провадження щодо виконання наказу № 5015/1482/11 від 22.11.2011р. і здійснювати виконавчі дії за повторною заявою стягувача без сплати останнім авансового внеску.

Розглянувши матеріали апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Господарського суду Львівської області від 08.11.2011 р. у справі № 5015/1482/11 позовні вимоги задоволено, стягнуто з Львівської обласної благодійної організації Християнське милосердя на користь ВАТ Львівобленерго 76 222,88 грн. недоврахованої електричної енергії; 762,22 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу (а. с. 149-154). Ухвала про виправлення описки у рішенні суду (а. с. 155).

На виконання рішення 22.11.2011 р. Господарським судом Львівської області видано наказ № 5015/1482/11 про примусове виконання рішення ( а. с. 156).

28.12.2011 р. листом № 502-5507/2 ПАТ Львівобленерго звернулося у Сихівський ВДВС Львівського міського управління юстиції (а. с. 172) про відкриття виконавчого провадження за вищевказаним виконавчим документом.

26.01.2012 р. державним виконавцем Сихівського відділу державної виконавчої служби Львівського МУЮ прийнято постанову ВП № 30886649 «Про відкриття виконавчого провадження» (а. с. 172/зворот); 01.08.2012 р. державним виконавцем Сихівського відділу державної виконавчої служби Львівського міського управління юстиції прийнято постанову ВП № 30886649 «Про арешт коштів боржника (а. с. 174); 27.05.2013 р. державним виконавцем державним виконавцем Сихівського відділу державної виконавчої служби Львівського міського управління юстиції винесено постанову ВП № 30886649 «Про повернення документа стягувачеві» на підставі ст. 50, п. 2 ч. 1 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження» (а. с. 175/зворот).

Як вбачається із тексту постанови Сихівського відділу державної виконавчої служби Львівського міського управління юстиції від 27.05.2013 р. ВП № 30886649 «Про повернення документа стягувачеві», виконавець встановив, що при примусовому виконанні виконавчого документа, боржник добровільно рішення суду не виконав, на майно боржника накладено арешт, транспортними засобами, нерухомим майном боржник не володіє, має відкриті рахунки у ПАТ «ВіЕйБі Банк», на які накладено арешт, однак кошти на рахунках відсутні, за адресою, вказаною у виконавчому документі боржник не знаходиться та господарської діяльності не проводить.

У п. 3 постанови ВП № 30886649 «Про повернення документа стягувачеві» зазначено, що постанова може бути оскаржена в 10-денний строк з моменту одержання.

Постанова ВП № 30886649 «Про повернення документа стягувачеві» від 27.05.2013р. сторонами виконавчого провадження, зокрема, стягувачем, не оскаржувалась, не скасована, не визнана незаконною.

Статтею 51 Закону України «Про виконавче провадження» у редакції Закону № 606-ХІV передбачалося «Відновлення виконавчого провадження», в т.ч. і щодо постанов про повернення виконавчого документа стягувачеві, однак відновлення виконавчого провадження за приписом зазначеної статті могло відбутися у разі визнання судом постанови незаконною, чи така постанова скасована була начальником відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, або керівником відповідного органу.

Повернення виконавчого документа стягувачеві з підстав передбачених ч. 1 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження» (у редакції Закону № 606-ХІV від 21.04.1999 із наступними змінами і доповненнями)(окрім повернення виконавчого документа за заявою стягувача) не є перешкодою для нового предявлення цього самого виконавчого документа до виконання до органів виконання судових рішень. У цьому випадку новий строк для предявлення виконавчого документа до виконання обчислюється з дня його повернення стягувачеві. Статтею 22 Закону України № 606-ХІV від 21.04.1999 передбачено строк предявлення виконавчого листа до виконання.

04.06.2013 року стягувач звернувся із заявою (повторно) до Сихівського ВДВС Львівського міського управління юстиції про прийняття вищевказаного наказу суду до виконання (а. с. 176).

Як вбачається з матеріалів справи, Сихівським ВДВС Львівського міського управління юстиції, на підставі цієї заяви (повторної) стягувача, 13.06.2013 року було заново відкрито виконавче провадження ВП № 38444262 (а. с. 176/зворот).

25.12.2013 р. державним виконавцем винесено постанову ВП № 38444262 «Про повернення документа стягувачеві» на підставі п. 2 ч. 1 ст. 47, ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження» (а. с. 178/зворот).

Як вбачається із тексту постанови Сихівського ВДВС Львівського міського управління юстиції від 25.12.2013 р. ВП № 38444262 «Про повернення виконавчого документа стягувачеві», виконавець встановив, що боржник транспортними засобами, нерухомим майном не володіє. При виході за адресою вказаною у виконавчому документі не знаходиться. Кошти на рахунках боржника відсутні.

У п. 4 постанови ВП № 38444262 «Про повернення документа стягувачеві» зазначено, що постанова може бути оскаржена в 10-денний строк з моменту одержання.

Друга постанова ВП № 38444262 «Про повернення документа стягувачеві» від 25.12.2013 р. сторонами виконавчого провадження, зокрема, стягувачем не оскаржувалась, не скасована, не визнана судом незаконною.

Статтею 51 Закону України «Про виконавче провадження» у редакції Закону № 606-ХІV передбачалося «Відновлення виконавчого провадження», в т.ч. і щодо постанов про повернення виконавчого документа стягувачеві, однак відновлення виконавчого провадження ВП № 38444262 відповідно до ст. 51 цього Закону могло відбутися у разі визнання судом постанови незаконною, чи така постанова скасована була начальником відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, або керівником відповідного органу.

Проте, звернувшись до ВДВС у листопаді 2016 році, стягувач отримав повідомлення ВП № 53091172 від 19.12.2016 року про повернення стягувачу виконавчого документа без прийняття до виконання. Підставою для відмови у прийнятті заяви стягувача про примусове виконання рішення та відкритті виконавчого провадження за наказом господарського суду Львівської області № 5015/1482/11 від 22.11.2011р. є відсутність підтверджуючих документів про сплату авансового внеску.

Відповідно до статті 124 Конституції України судові рішення є обовязковими до виконання на всій території України.

Статтею 115 ГПК України передбачено, що рішення, ухвали, постанови господарського суду, які набрали законної сили, є обовязковими на всій території України і виконуються в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження», в якому детально визначена виконавча процедура, коло осіб, які мають право проводити виконання рішень, їх повноваження, строки та способи виконання.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції чинній на момент вчинення оскаржуваних дій) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб)(далі рішення) сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання судових рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

У відповідності до положення ч. 1 ст. 121-2 ГПК України (в редакції чинній на момент вчинення оскаржуваних дій), скарги на рішення, дії чи бездіяльність органів державної виконавчої служби, приватних виконавців щодо виконання судових рішень господарських судів може бути подана стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод і законних інтересів, крім рішень виконавця про відкладення проведення виконавчих дій, які можуть бути оскаржені протягом трьох робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод і законних інтересів.

На підставі статті 121-2 Господарського процесуального кодексу України ПАТ Львівобленерго звернулося до суду першої інстанції зі скаргою, в якій просить:

- визнати дії та рішення державного виконавця Сихівського ВДВС ГТУЮ у Львівській області Семена І.Р. щодо повернення наказу № 5015/1482/11 від 22.11.2011 р. стягувачу без прийняття до виконання такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства;

- зобов'язати державного виконавця Сихівського ВДВС ГТУЮ у Львівській області Семена І.Р. Семена І.Р. прийняти до виконання наказ № 5015/1482/11 від 22.11.2011 р., винести постанову про відкриття виконавчого провадження та розпочати примусове виконання рішення суду на підставі вказаного виконавчого документа (а. с. 164).

Обґрунтування скарги зводяться до безпідставного застосування державним виконавцем ДВС положень Закону України від 02.06.2016 р., оскільки виконавче провадження не було завершене, та необхідності застосування редакції Закону України від 21.04.1999 р., яка не передбачає обов'язкового авансового внеску стягувача, при цьому скаржник стверджує, що у даному випадку наказ № 5015/1482/11 від 22.11.2011 р., неодноразово, повертався державним виконавцем ДВС стягувачеві та, повторно, пред'являвся стягувачем до виконання, при цьому, погашення боргу в повному обсязі не відбувалося. ПАТ Львівобленерго, в підтвердження зазначеного, посилається на приписи п.п. 5-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про виконавче провадження від 02.06.2016 р., за яким виконавчий документ, який перебував на виконанні до набрання чинності цим Законом, повинен виконуватися органами державної виконавчої служби до настання підстав для завершення виконавчого провадження. В той час, як підстави для закінчення виконавчого провадження, передбачені ст. 49 Закону України від 21.04.1999 р. та ст. 39 Закону України від 02.06.2016 р. у даному випадку відсутні, стверджує, що відтак дії та рішення державного виконавця є такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства України.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 30.12.2016 р. у справі № 5015/1482/11 прийнято скаргу до розгляду (а. с. 159).

Місцевим судом встановлено та підтверджується матеріалами даної справи, що боржником у добровільному порядку не виконано рішення суду по даній справі, стягувач, неодноразово, звертався до виконавчої служби із заявами про відкриття виконавчого провадження. Наказ повертався державним виконавцем стягувачу з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 47 та ст. 50 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999р. (у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернуто стягнення, а, здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними).

Проте, звернувшись до Сихівського відділу ДВС м. Львів 29.11.2016 р., стягувач отримав повідомлення від 19.12.2016 року ВП № 53091172 про повернення стягувачу виконавчого документа без прийняття до виконання. Підставою для відмови у прийнятті заяви стягувача про примусове виконання рішення та відкритті виконавчого провадження за наказом господарського суду Львівської області № 5015/1482/11 є відсутність підтверджуючих документів про сплату авансового внеску.

Як вбачається із заяви стягувача Вих. № 119-4328/2 від 29.11.2016 р. (а. с. 179), скаржник просив Сихівський ВДВС Львівського МУЮ: повторно прийняти до виконання наказ № 5015/1482/11 від 22.11.2011 р. та винести постанову про відкриття виконавчого провадження за вказаним виконавчим документом (п. 1 прохальної частини заяви), та здійснювати примусове виконання рішення (п.п. 2 4 прохальної частини заяви).

Відповідно до частини 2 ст. 26 Закону України Про виконавче провадження № 1404-VІІІ від 02.06.2016 р., який набрав чинності з 05.10.2016 р., до заяви про примусове виконання рішення стягувач додає квитанцію про сплату авансового внеску в розмірі 2 відсотків суми, що підлягає стягненню, але не більше 10 мінімальних розмірів заробітної плати, а за рішенням немайнового характеру та рішень про забезпечення позову - у розмірі одного мінімального розміру заробітної плати з боржника - фізичної особи та в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.

Як зазначено у п. 6 Розділу XIII Прикінцеві та перехідні положень Закону України Про виконавче провадження № 1404-VІІІ від 02.06.2016 р., рішення, які виконувалися органами державної виконавчої служби до набрання чинності цим Законом, продовжують виконуватися цими органами до настання підстав для завершення виконавчого провадження.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, станом на дату набрання Законом України Про виконавче провадження від 02.06.2016 р. законної сили 05 жовтня 2016 року наказ від 22.11.2011 р. у справі № 5015/1482/11 - не перебував на виконанні у органах державної виконавчої служби, такі докази в матеріалах справи відсутні, скаржником не подані. Стягувач, повторно /фактично втретє/, звернувся із заявою про примусове виконання рішення - 29.11.2016 р., яку орган виконання судових рішень отримав під розписку 07.12.2016 р. (а. с. 179/зворот).

Статтею 47 Закону України «Про виконавче провадження» № 606-ХІV від 21.04.1999 було передбачено підстави, коли виконавчий документ може бути повернуто стягувачеві. До цих підстав належить відсутність у боржника будь-якого майна, на яке може бути звернуто стягнення.

В такому разі державний виконавець повертає виконавчий документ стягувачеві, про що виносить відповідну постанову, яка може бути оскаржена у встановленому цим Законом порядку і строки. Постанови органу виконання судових рішень ВП № 30886649 від 27.05.2013 р. та ВП № 38444262 від 25.12.2013 р. «Про повернення документа стягувачеві» сторонами виконавчого провадження, зокрема, стягувачем, не оскаржувалась, не скасована, не визнана незаконною.

Статтею 51 Закону України «Про виконавче провадження» у редакції Закону № 606-ХІV передбачалося «Відновлення виконавчого провадження», в т.ч. і щодо постанов про повернення виконавчого документа стягувачеві, однак відновлення виконавчого провадження за приписом зазначеної статті могло відбутися у разі визнання судом постанови незаконною, чи така постанова скасована була начальником відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, або керівником відповідного органу.

Повернення виконавчого документа стягувачеві з підстав передбачених ч. 1 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження» (у редакції Закону № 606-ХІV від 21.04.1999 із наступними змінами і доповненнями)(окрім повернення виконавчого документа за заявою стягувача) не є перешкодою для нового предявлення цього самого виконавчого документа до виконання до органів виконання судових рішень. У цьому випадку новий строк для предявлення виконавчого документа до виконання обчислюється з дня його повернення стягувачеві. Статтею 22 Закону України № 606-ХІV від 21.04.1999 передбачено строк предявлення виконавчого листа до виконання.

Твердження ПАТ Львівобленерго про те, що виконавчий документ, який перебував на виконанні до набрання чинності цим Законом, тобто до 05 жовтня 2016 року, повинен виконуватися органами державної виконавчої служби до настання підстав для завершення виконавчого провадження, та про те, що підстави для закінчення виконавчого провадження, передбачені ст. 49 Закону № 606-XIV від 21.04.1999 р. та ст. 39 Закону № 1404-VIII від 02.06.2016 р. у даному випадку відсутні, не заслуговують на увагу суду, оскільки, як встановлено місцевим судом та вбачається з матеріалів даної справи, наказ від 22.11.2011 р. у справі № 5015/1482/11, у період з вересня 2016 р. по 29.11.2016 р., не перебував на виконанні у органах державної виконавчої служби, а знаходився у стягувача.

Колегія суддів вважає за доцільне зазначити, що поняття закінчення виконавчого провадження і повернення виконавчого документа стягувачеві за своєю природою є абсолютно різними не тотожними поняттями, регулюються різними статтями вищевказаного Закону, як у старій, так і у новій редакції, як не є суть тотожними поняттями є закінчення виконавчого провадження і завершення виконавчого провадження.

Статтею 47 Закону № 606-XIV від 21.04.1999 р. передбачено підстави, коли виконавчий документ може бути повернуто стягувачеві. Повернення виконавчого документа стягувачеві є однією із форм завершення провадження без виконання вимог стягувача. Від припинення виконавчого провадження вона відрізняється тим, що за стягувачем зберігається право знову пред'явити виконавчий документ до стягнення. Таким чином, у разі повернення виконавчого документа стягувачеві виконавче провадження може бути розпочато знову.

Статтею 49 Закону № 606-XIV від 21.04.1999 р. врегульовано питання закінчення виконавчого провадження, а завершення виконавчого провадження, врегульовано статтею 50 цього Закону.

Так, стаття 49 Закону № 606-XIV від 21.04.1999 р. не передбачала такої підстави закінчення виконавчого провадження як повернення виконавчого документа стягувачеві, а тому виконавче провадження не може вважатися закінченим, тому до такого виконавчого провадження не могли бути застосовані положення щодо наслідків завершення виконавчого провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, державний виконавець не виносив постанов про закінчення виконавчого провадження, а приймав постанови, за заявами стягувача, про відкриття виконавчого провадження (ВП № 30886649 та ВП № 38444262) та про повернення виконавчого документа стягувачеві за вищевказаними виконавчими провадженнями ВП № 30886649 від 27.05.2013 р. та ВП № 38444262 від 25.12.2013 р., що, в свою чергу, не є перешкодою для нового предявлення виконавчого документа до виконання. При цьому виконавче провадження може бути розпочате заново, крім випадків передбачених законом.

Як зазначено вище у цій постанові, стягувач, звернувся із заявою про примусове виконання рішення - 29.11.2016 р. та просив ВДВС: повторно прийняти до виконання наказ № 5015/1482/11 від 22.11.2011 р. та винести постанову про відкриття виконавчого провадження за вказаним виконавчим документом та здійснювати примусове виконання рішення.

Станом на дату чергового звернення стягувача із заявою від 29.11.2014 р. Вих. № 119-4328/2 до органу виконання судових рішень про прийняття до виконання наказу № 5015/1482/11 від 22.11.2011 р. та винесення постанови про відкриття виконавчого провадження за вказаним виконавчим документом, з 05.10.2016 р. набрав чинності Закону України Про виконавче провадження № 1404-VІІІ від 02.06.2016 р. Старий закон втратив чинність, за винятком статті 4.

Відповідно до частини 2 ст. 26 Закону України Про виконавче провадження № 1404-VІІІ від 02.06.2016 р., який набрав чинності з 05.10.2016 р., до заяви про примусове виконання рішення стягувач додає квитанцію про сплату авансового внеску в розмірі 2 відсотків суми, що підлягає стягненню, але не більше 10 мінімальних розмірів заробітної плати, а за рішенням немайнового характеру та рішень про забезпечення позову - у розмірі одного мінімального розміру заробітної плати з боржника - фізичної особи та в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.

Як встановлено місцевим судом та підтверджується матеріалами справи, у період з вересня 2016 року по листопад 2016 року, а фактично з дати останнього повернення стягувачеві виконавчого документа 25.12.2013 р. по 29.11.2016 р., рішення у цій справі не виконувалося відділом ДВС (не перебувало на виконанні у відділі ДВС, відкритого виконавчого провадження у відділі ДВС не було, виконавчі дії за ним не здійснювались), виконавчий документ знаходився у стягувача, оскільки останнім перед судом не доведено зворотнього.

Водночас, суд звертає увагу, що згідно із ч. 2 ст. 26 Закону України Про виконавче провадження від 02.06.2016 р., сплата авансового внеску є обовязковою при кожному предявленні виконавчого документа до виконання, а не лише за умови пред'явлення виконавчого документа до виконання вперше, як стверджує апелянт/позивач.

Ні старим, ні новим Законом України «Про виконавче провадження» не передбачалося і не передбачено особливостей для предявлення виконавчого документа до виконання «вперше», та/або «повторно», разом з тим, зазначені Закони не обмежували і не обмежують стягувачів в праві заново звертатися із заявами про відкриття виконавчого провадження за виконавчим документом в межах визначених цими Законами строків (за новим Законом строк предявлення виконавчих документів до виконання, виданих до 05.10.2016 р. складає 3 роки (п. 5 Перехідних положень нового Закону), і, заново відкрите виконавче провадження за заявою стягувача має регулюватися тим Законом, який є чинним на момент прийняття такої постанови. За загальним правилом нормативно-правовий акт не має зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони помякшують або скасовують відповідальність (ст. 58 Конституції України).

Відповідно до пункту 2 ч. 1, пункту 1 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про виконавче провадження» у редакції Закону № 606-ХІV (із наступними змінами і доповненнями) визначено, що виконавчі листи та інші судові документи можуть бути предявлені до виконання протягом одного року з наступного дня після набрання рішенням законної сили чи закінчення строку, встановленого у разі відстрочки чи розстрочки виконання рішення, а в разі якщо судове рішення підлягає негайному виконанню, - з наступного дня після його постановлення.

Предявлення виконавчого документа до виконання - це подання виконавчого документа стягувачем державному виконавцеві, скерування судом, іншими уповноваженими органами або посадовими особами виконавчого документа державному виконавцеві. Строки предявлення виконавчого документа до виконання можуть бути поновлені у порядку визначеному цим Законом. Крім того, такий строк може перериватися. Переривання предявлення виконавчого документа до виконання - це погашення виконавчої давності в силу обставин, визначених законом, і після закінчення яких виконавча давність обчислюється спочатку. Відповідно до ст. 23 Закону України «Про виконавче провадження» строки предявлення виконавчого документа до виконання перериваються: 1) предявленням виконавчого документа до виконання; 2) частковим виконанням рішення боржником; 3) наданням судом, який видав виконавчий документ, відстрочки або розстрочки виконання рішення; 4) у разі повернення виконавчого документа стягувачу у звязку з неможливістю в повному обсязі або частково виконати рішення; 5) у разі повернення виконавчого документа у звязку із встановленою законом забороною щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, а також проведення інших виконавчих дій стосовно боржника. Після переривання строку предявлення виконавчого документа до виконання перебіг строку поновлюється. Час, що минув до переривання строку, до нового строку не зараховується. У разі повернення виконавчого документа стягувачу у звязку з неможливістю в повному обсязі або частково виконати рішення строк предявлення виконавчого документа до виконання після переривання встановлюється з дня його повернення, а в разі повернення виконавчого документа у звязку із встановленою законом забороною щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, а також проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, - з моменту закінчення дії відповідної заборони.

Враховуючи все наведене вище в сукупності, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що повідомлення органу виконання судових рішень від 19.12.2016 року ВП № 53091172 про повернення без прийняття до виконання (а. с. 170) прийнято правомірно та з дотриманням вимог Закону України Про виконавче провадження від 02.06.2016 р.

В силу приписів ч. 2 ст. 121-2 ГПК України (в редакції чинній на момент вчинення оскаржуваних дій) колегією суддів досліджувалася обставина щодо повідомлення місцевим господарським судом боржника про день, час та місце розгляду скарги на дії ВДВС.

Як вбачається з матеріалів даної справи, ухвали Господарського суду Львівської області від 30.12.2016 р., від 31.01.2017 р., надсилались судом на адресу боржника: 79070, АДРЕСА_1, які поверталися на місцевого суду без вручення адресату з написом працівника поштового відділення «За закінченням терміну зберігання» та з написом «За даною адресою відсутні»( а. с. 162, 163, 197, 198).

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, отриманий на запит ЛАГС 26.04.2017 р. місцезнаходженням боржника (Львівська обласна благодійна організація «Християнське милосердя» () є: 79070, Львівська обл., м. Львів, вул. Гната Хоткевича, будинок 46, квартира, 6 (докази в матеріалах справи); згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців серії АЕ № 105098 місцезнаходженням боржника () є: 79070, Львівська обл., м. Львів, вул. Гната Хоткевича, будинок 46, квартира, 6 (а. с. 25), аналогічна юридична адреса зазначена у п. 1.5. Статуту Львівської обласної благодійної організації «Християнське милосердя» (а. с. 37-47).

Пунктом 3.1. постанови пленуму ВГС України від 26.12.2011 р. № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» (із змінами і доповненнями) визначено, що місцезнаходження юридичної особи або місце проживання фізичної особи підприємця визначається на підставі відомостей, внесених до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (стаття 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців»).

Неотримання відповідачем поштової кореспонденції з процесуальними документами господарського суду, які йому надсилалися за місцезнаходженням /юридичною адресою/ боржника: 79070, Львівська обл., м. Львів, вул. Гната Хоткевича, будинок 46, квартира, 6, що відповідає вказаним адресам у скарзі на дії (рішення) державного виконавця, позовній заяві, є належним доказом надсилання боржникові/відповідачеві вказаних процесуальних документів.

Орган виконання судових рішень: Сихівський відділ державної виконавчої служби міста Львів отримав процесуальні документи суду першої інстанції у встановленому порядку, рекомендованою поштою з повідомленням про вручення (а. с. 160), в процесі розгляду даної справи судом першої інстанції надав відзив на скаргу ( а.с. 180-), додаткові пояснення (а.с. 181), представник ВДВС за довіреністю від 06.01.2017 р. № В-5/ ОСОБА_2 (а. с. 182) приймав участь у судових засіданнях: 31.01.2017 р., 14.02.2017р.

Разом з тим, не можуть слугувати підставою для скасування ухвали місцевого суду у даній справі, постанови Львівського апеляційного господарського суду від 04.04.2017 р. у справі № 914/1277/15 та у справі № 914/908/13-г, які на дату постановлення рішення у справі №914/1219/14 не оскаржені в касаційному порядку та набрали законної сили, оскільки ухвала місцевого суду від 16.02.2017 р. у справі № 914/1277/15 та ухвала місцевого суду від 14.02.2017 р. у справі № 914/908/13-г були скасовані, зокрема, з тих підстав, що місцевими господарськими судами було розглянуто справи на дії ДВС за відсутності доказів повідомлення боржника: ТзОВ «Діком ЛТД» /в обох цих справах відповідачами/боржниками є ТзОВ «Діком ЛТД»/ про їх розгляд, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 104 ГПК України вказані обставини є порушенням норм процесуального права та в будь-якому випадку є підставою для скасування рішення місцевого господарського суду.

У даній справі № 5015/1482/11 місцевий господарський суд належним чином повідомив і божника/відповідача і орган виконання судових рішень про день, час та місце розгляду справи, про що зазначено вище у цій постанові.

Інші твердження апелянта/позивача, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

Згідно ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, належними та допустимими доказами (ст. 34 ГПК України). Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

За результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє (п. 9.13 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року № 9 Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України).

Враховуючи вищенаведене, дослідивши всі обставини, що мають значення для вирішення спору по суті в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, апеляційну скаргу апелянта/стягувача/позивача залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Львівської області від 14.02.2017 р. у справі № 5015/1482/11 - без змін.

Судовий збір за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на апелянта/стягувача/позивача.

Керуючись ст. ст. 4-3, 22, 32-34, 43, 49, 99, 101-103, 105, 106, 121-2 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Ухвалу Господарського суду Львівської області від 14.02.2017 року у справі № 5015/1482/11 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Витрати зі сплати судового збору за перегляд рішення місцевого суду в апеляційному порядку покласти на апелянта/стягувача/позивача.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали справи повернути в Господарський суд Львівської області.

Головуючий суддя Л.С.Данко

Суддя Н.А.Галушко

Суддя Г.В.Орищин

26.04.2017 р. оголошено вступну і резолютивну часини постанови. Повний текст постанови складено та підписано - 03.05.2017 р.