ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" квітня 2017 р. Справа № 922/210/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В. І. , суддя Россолов В.В.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача - Мех Д.В. за довіреністю №08-11/4851/2-14 від 29.12.2014 р.;

відповідача - ОСОБА_2, за довіреністю від 05.11.2016 року №НВІ 522519;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, м. Харків (вх. №941Х/1-18)

на рішення господарського суду Харківської області від 18.01.2017р.

у справі № 922/210/15

за позовом Харківської міської ради Харківської області, м. Харків

до відповідача Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, м. Харків

про повернення майна та стягнення 297 840,09 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 12.03.2015 року по справі №922/210/15 (суддя Буракова А.М.) в задоволенні позову про повернення в натурі територіальній громаді м. Харкова в особі Харківської міської ради безпідставно набутого майна - земельної ділянки площею 0,3440 га, розташованої по АДРЕСА_2, та стягнення з відповідача доходів, отриманих від безпідставно набутого майна в розмірі 297840, 09 грн. відмовлено повністю.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 03.06.2015 року у справі №922/210/15 рішення господарського суду Харківської області від 12.03.2015 року залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 04.11.2015 року у справі №922/210/15 постанову Харківського апеляційного господарського суду від 03.06.2015 року залишено без змін.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди першої, апеляційної та касаційної інстанції виходили з того, що на спірній земельній ділянці відповідачу на праві приватної власності належать нежитлові будівлі літ. "Д-1" площею 38,4 кв. м. та літ. "Г-1" площею 1128,9 кв.м. по АДРЕСА_2 на підставі договору купівлі-продажу від 17.08.2009р. №2462 та будь-яке переміщення вказаної нерухомості є неможливим без її знецінення (знищення) та зміни її призначення, а зобов'язання відповідача в примусовому порядку звільнити земельну ділянку та передати її в натурі позивачу є порушенням права власності відповідача.

Постановою Верховного суду України від 09.11.2016 року у справі №922/210/15 постанову Вищого господарського суду України від 04.11.2015 року, постанову Харківського апеляційного господарського суду від 03.06.2015 року та рішення господарського суду Харківської області від 12.03.2015 року скасовано, справу №922/210/15 передано на розгляд до суду першої інстанції.

Верховний Суд України, скасовуючи судові акти попередніх інстанції вказав на те, що Вищий господарський суд України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення і перевіряючи застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, не врахував, що відповідно до положень статей 2, 43, 54 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи за позовами суб'єктів господарської діяльності, фізичних осіб, які такими не є, державних та інших органів, які визначають предмет (матеріально-правову вимогу) та підстави (обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, а не самі по собі посилання позивача на певну норму закону) позову.

При цьому господарський суд, з'ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

Окрім того, Верховний Суд України вказав на те, що судами попередніх інстанцій не застосовано до спірних правовідносин статтю 22 Цивільного кодексу України.

Рішенням господарського суду Харківської області від 18.01.2017 року по справі №922/210/15 (суддя Прохоров С.А.) позов задоволено частково; стягнуто з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 на користь Харківської міської ради 297 840,09 грн. збитків у вигляді доходів, отриманих від безпідставно набутого майна та 5 956,80 грн. судового збору; в решті позову відмовлено.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 з рішенням суду першої інстанції не погодилася та звернулась до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 18.01.2017р. у справі №922/210/15 та прийняти нове рішення яким в задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.03.2017 року у справі №922/210/15 суддею - доповідачем у справі визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Россолов В.В.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 22.03.2017 року (колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Россолов В.В.) апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 11.04.2017 року.

07.04.2017 року на адресу суду від апелянта надійшли додаткові пояснення, в яких останній зазначає про порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права та просить апеляційну скаргу задовольнити (вх.№3890).

11.04.2017 року на адресу суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін (вх.№3992)

У судовому засіданні 11.04.2017 року оголошено перерву до 25.04.2017 року.

25.04.2017 року на адресу суду від апелянта надійшли додаткові пояснення, в яких останній просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог (вх.№4477)

У судовому засіданні 25.04.2017 року представник відповідача підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити.

Представник позивача у судовому засіданні 25.04.2017 року заперечував проти задоволення апеляційної скарги, з підстав наведених у відзиві на апеляційну скаргу, просив оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції, у відповідності до ч.3 ст.4-3 Господарського процесуального кодексу України, було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, колегія суддів встановила наступне.

Предметом спору у справі є вимога Харківської міської ради про повернення в натурі територіальній громаді м. Харкова в особі Харківської міської ради безпідставно набутого майна - земельної ділянки площею 0,3440 га, розташованої по АДРЕСА_2 та про стягнення з відповідача суми 297 840,09 грн., яку позивач обґрунтовує як несплачену відповідачем орендну плату за використання земельної ділянки, що перебуває у комунальній власності, без укладення договору оренди, внаслідок чого позивач був позбавлений можливості отримати дохід від здачі спірної земельної ділянки в оренду.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 є власником нежитлових будівель літ. "Д-1" площею 38,4 кв. м. та літ. "Г-1" площею 1128,9 кв.м. по АДРЕСА_2 на підставі договору купівлі-продажу від 17.08.2009р. №2462.

Рішенням 10 сесії 6 скликання Харківської міської ради №430/11 від 28.09.2011 року "Про надання юридичним та фізичним особам у користування земельних ділянок для експлуатації та обслуговування будівель і споруд" (п.32 Додатку 2 до рішення), ФОП ОСОБА_4 надано в оренду строком до 01.09.2016 р. земельну ділянку загальною площею 0.3440 га по АДРЕСА_2 за рахунок земель промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики та іншого призначення в межах, які визначені актом встановлення меж земельної ділянки на місцевості, реєстраційний №435/08 від 14.03.2008 р. (кадастровий номер НОМЕР_1) для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель. Цим же рішенням ФОГІ ОСОБА_4 зобов'язано розробити та узгодити у встановленому порядку технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки по АДРЕСА_2 в натурі (на місцевості).

На підставі вказаного рішення відповідач у 2011 році замовив у ТОВ "Барвінок ЗЕМ" розробку проекту землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі по АДРЕСА_2, виготовлення якої було закінчено в 2013 р., у зв'язку з чим 18.11.2013 р. за №2906/7 було отримано витяг №264/13мг з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки.

Департаментом самоврядного контролю за використанням та охороною земель Харківської міської ради проведено обстеження земельної ділянки та встановлено, що відповідач використовує земельну ділянку площею 0,3440 га по АДРЕСА_3 для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель літ. "Д-1" (адміністративна будівля) та літ. "Г-1" (виробнича та складська будівля), про що свідчить акт обстеження земельної ділянки Департаменту самоврядного контролю за використанням та охороною земель Харківської міської ради від 20.08.2014 р.

На думку позивача, не здійснення ФОП ОСОБА_4 плати за землю у законодавчо встановленому розмірі (по звичайним цінам) за використання земельної ділянки призвело до фактичного безоплатного отримання ФОП ОСОБА_4 послуг з користування земельною ділянкою та, як наслідок неодержання позивачем доходів в результаті використання цієї земельної ділянки, що і стало підставою для його звернення до господарського суду Харківської області з відповідною позовною заявою, в якій останній просив повернути в натурі територіальній громаді м. Харкова в особі Харківської міської ради безпідставно набутого майна - земельної ділянки площею 0,3440 га, розташованої по АДРЕСА_2 та стягнути з відповідача 297840,09 грн. доходів, отриманих від безпідставно набутого майна.

18.01.2017 року господарським судом Харківської області прийнято оскаржуване рішення, з підстав наведених вище.

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Відповідно до ч. 2 ст.101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і переглядає законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно ч. 4 ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 Цивільного кодексу України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки (ст. 179 Цивільного кодексу України).

До нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення (ч. 1 ст. 181 Цивільного кодексу України).

Так, ФОП ОСОБА_4 на підставі договору купівлі-продажу нежитлових будівель від 17 серпня 2009 р., посвідченого приватним нотаріусом Харківського нотаріального округу Десятніченко І.В., на праві приватної власності, належать нежитлові будівлі: літ."Д-1" площею 38,4 кв.м та літ."Г-1" площею 1128,9 кв.м, про що 02.09.2009 р. було видано витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно №23743482.

Частиною 1 ст. 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За ст. ст. 6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, ефективний спосіб захисту прав та, що особа має право пред'явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення.

Пряма чи опосередкована заборона законом на захист певного цивільного права чи інтересу не може бути виправданою (Лист Верховного Суду України від 01.04.2014 року "Аналіз практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України").

Згідно чинного земельного законодавства України використання землі здійснюється або на праві власності, або на праві користування земельною ділянкою.

Так, у відповідача виникло право власності на нерухомість на підставі цивільно-правових угод.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 120 Земельного кодексу України, у разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, що перебувають у власності, користуванні іншої особи, припиняється право власності, право користування земельною ділянкою, на якій розташовані ці об'єкти. До особи, яка набула право власності на жилий будинок, будівлю або споруду, розміщені на земельній ділянці, що перебуває у власності іншої особи, переходить право власності на земельну ділянку або її частину, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення. Якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об'єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача.

Аналогічна правова позиція викладена в п. 3.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 р. № 6 "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" та ст. 377 Цивільного кодексу України.

Крім того, як вбачається з правових висновків, викладених в постановах Верховного Суду України від 24.12.2010 р., 07.07.2015 р. та 30.09.2015 р., з моменту набуття права власності на жилий будинок (будівлю або споруду) у набувача виникає право (власності чи користування) на земельну ділянку, на якій знаходиться цей об'єкт, а з ним і обов'язок сплачувати земельний податок чи орендну плату. У той же час перевагу мають спеціальні норми, що регулюють випадки набуття права власності на землю чи права користування нею внаслідок придбання споруди, розміщеної на земельній ділянці, за наведених обставин, ст. 120 ЗК України та ст. 377 ЦК України (щодо відносин, які виникли після 1 січня 2004 року).

Так, отримавши у приватну власність нежитлові будівлі: літ."Д-1" площею 38,4 кв. м. та літ."Г-1" площею 1128,9 кв. м., розташовані по АДРЕСА_2, ОСОБА_4 одночасно отримала право користування земельною ділянкою площею 0,3440 га, на якій зведені ці нежитлові будівлі в обсязі, необхідному для належного доступу до них та їх утримання.

Укладення договору на право користування земельною ділянкою, його подальша реєстрація передбачена ст. 202 Земельного кодексу України та Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень".

Відповідно до вказаних норм права, для реєстрації земельної ділянки зацікавлена особа повинна замовити документацію із землеустрою. Більша частина цієї документації не може бути виготовлена сторонами самостійно. Для її підготовки слід звернутися до відповідної землевпорядної організації, замовити "технічну документацію із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право на земельну ділянку".

У відповідності до статті 15 Закону України "Про оренду землі", невід'ємною частиною договору оренди землі є: план схема земельної ділянки; кадастровий план з відображенням обмежень; акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості); акт приймання-передачі земельної ділянки; проект відведення земельної ділянки, тощо.

Згідно статті 123 Земельного кодексу України, надання земельної ділянки державної або комунальної власності у користування здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади або органами місцевого самоврядування. Рішення зазначених органів приймаються на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок. Особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Рисовський проти України» (заява №29979/04 п.70), державні органи не повинні мати можливості отримати вигоду від своїх протиправних дій. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатись на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Разом з цим, порядок оформлення договорів оренди землі у місті Харкові визначений рішенням 21 сесії Харківської міської ради 6 скликання "Про затвердження Порядку оформлення договорів оренди землі у місті Харкові" від 19.12.2012 р. № 960/12 (далі Порядок №960/12).

Управління земельних відносин Департаменту містобудування, архітектури та земельних відносин Харківської міської ради забезпечує оформлення договорів оренди землі та актів приймання-передачі земельних ділянок, забезпечує оформлення, в разі необхідності, додаткових угод та угод про розірвання договорів оренди землі, веде контроль за виконанням укладених договорів оренди землі, вживає заходів до припинення дії договору оренди землі у передбачених законом випадках, забезпечує зберігання укладених договорів оренди землі із їх невід'ємними частинами (п.3 Порядку №960/12)

Підставою для оформлення договору оренди землі є рішення Харківської міської ради про надання в оренду земельної ділянки.

Оформлення договору оренди землі проводиться управлінням земельних відносин протягом трьох місяців з дня прийняття рішення міською радою або дня проведення конкурсу (аукціону) щодо набуття права оренди землі та за умови наявності справи документації із землеустрою, яка повинна містити необхідний обсяг документів (Додаток №3 розд. 1). У разі відсутності необхідного пакету документів Управління земельних відносин надсилає лист заявнику щодо необхідності їх надання. (п.4 Порядку №960/12)

У відповідності до п.6. Порядку №960/12, підрозділ, який готував відповідний проект рішення, не пізніше 7 робочих днів з дня його прийняття, передає до Управління земельних відносин пакет документів, що стали підставою для його прийняття рішення, за актом приймання-передачі.

Відділ контролю Управління земельних відносин не пізніше 3-х робочих днів з дня отримання відповідних документів здійснює взяття на облік і передає до відділу організації землеустрою та обліку земель Управління земельних відносин за актом приймання-передачі справу документації із землеустрою для підготовки договору оренди земельної ділянки.

Проект договору оренди землі разом із справою документації із землеустрою передається супровідним листом до Юридичного департаменту не пізніше наступного дня з дня його візування начальником Управління земельних відносин для перевірки на відповідність чинному законодавству (п.7.1 Порядку №960/12).

Згідно п. 7 Порядку №960/12, Відділ організації землеустрою та обліку земель Управління земельних відносин не пізніше 4 робочих днів з дня отримання справи документації із землеустрою готує проект договору оренди землі, який підлягає попередньому погодженню начальником Управління земельних відносин, директором Юридичного департаменту, шляхом візування проекту договору.

Відповідно п.7.2 Порядку №960/12, у разі виявлення умов, що суперечать чинному законодавству, підстав для визнання договору недійсним чи інших порушень чинного законодавства при складанні проекту договору оренди землі, Юридичний департамент складає протокол розбіжностей до проекту договору, робить на примірнику проекту договору оренди землі відмітку: "Є зауваження до змісту" та візує його і повертає разом із справою документації із землеустрою супровідним листом до Управління земельних відносин із вказівкою про це.

Управління земельних відносин не пізніше 3-х робочих днів з дня отримання проекту договору оренди землі разом із справою документації із землеустрою, в разі наявності зауважень, усуває зауваження до його змісту відповідно до протоколу розбіжностей.

Після попереднього погодження проекту договору оренди землі відділ організації землеустрою та обліку земель Управління земельних відносин не пізніше 1-го робочого дня з дня отримання справи документації із землеустрою, готує три примірники договору оренди землі, і повідомляє заявника про необхідність з'явитися протягом 4 робочих днів з дня отримання листа до Управління земельних відносин для погодження істотних умов договору оренди землі (п.8 Порядку №960/12).

Так, як вже було зазначено вище, на підставі рішення 10 сесії 6 скликання Харківської міської ради №430/11 від 28.09.2011 р. "Про надання юридичним та фізичним особам у користування земельних ділянок для експлуатації та обслуговування будівель і споруд" (п.32 Додатку 2 до рішення), ФОП ОСОБА_4 надано в оренду строком до 01.09.2016 р. земельну ділянку загальною площею 0,3440 га по АДРЕСА_2 за рахунок земель промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики та іншого призначення в межах, які визначені актом встановлення меж земельної ділянки на місцевості, реєстраційний №435/08 від 14.03.2008 р. (кадастровий номер НОМЕР_1) для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель. Цим же рішенням ФОП ОСОБА_4 зобов'язано розробити та узгодити у встановленому порядку технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки по АДРЕСА_2 в натурі (на місцевості).

На виконання вимог вказаного рішення, ФОП ОСОБА_4 у 2011 році замовила у ТОВ "Барвінок ЗЕМ" розробку проекту землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі по АДРЕСА_2.

Технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки по АДРЕСА_2 була виготовлена в 2013 р.

Так, 18.11.2013р. за №2906/7 було отримано витяг №264/13мг з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки, відповідно якого функціональне використання земельної ділянки було визначено як "землі комерційного використання", що не відповідає ні проекту землеустрою, ні рішенню 10 сесії 6 скликання Харківської міської ради №430/11 від 28.09.2011р., оскільки земельна ділянка відноситься до земель промисловості.

З матеріалів справи вбачається, що Харківська міська рада, в порушення приписів Порядку №960/12, не зважаючи на суттєві розбіжності між розробленим ТОВ "Барвінок ЗЕМ" проектом, наданим 18.11.2013 року за №2906/7, Витягом № 246/13мг з технічної документації про нормативно грошову оцінку земельної ділянки та ухваленим рішенням 10 сесії 6 скликання Харківської міської ради №430/11 від 28.09.2011 р., протоколу розбіжностей до проекту договору не склала та з відповідною відміткою на примірнику проекту договору оренди землі разом із справою документації із землеустрою до Управління земельних відносин не повернула.

Доказів того, що примірники договору оренди землі було виготовлено та доказів направлення повідомлень про необхідність з'явитися до Управління земельних відносин для погодження істотних умов договору оренди землі на адресу ФОП ОСОБА_4 позивачем не надано.

Зазначені обставини унеможливили укладення договору оренди земельної ділянки та стали підставою звернення відповідача до Харківської міської ради з заявою від 25.03.2014 р., з метою обстеження земельної ділянки та усунення розбіжностей.

Також, як вбачається з матеріалів справи, рішенням 35 сесії 6 скликання Харківської міської ради №1673/14 від 29.10.2014 року "Про надання дозволу на розробку проектів відведення земельних ділянок юридичним та фізичним особам для експлуатації та обслуговування будівель і споруд" (п.15 Додатку до рішення) ФОП ОСОБА_4 надано дозвіл на розробку проекту відведення земельної ділянки для експлуатації та обслуговування будівель і споруд, а саме на земельну ділянку територіальної громади м. Харкова загальною площею, орієнтовно, 0,3440 га для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель літ."Г-1" (виробничого призначення) та літ."Д-1" (будівля побутового призначення) по АДРЕСА_2.

На виконання вимог вказаного рішення, ФОП ОСОБА_4 було укладено з ФОП ОСОБА_8 12.11.2014 р. договір №3-013/14 на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі по АДРЕСА_2.

В листопаді 2016 року ФОП ОСОБА_4 отримано проект землеустрою щодо відведення меж земельної ділянки для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель виробничого призначення та будівель побутового призначення по АДРЕСА_2, який подано на погодження до ЦНАП 09.11.2016 року.

Висновком про розгляд проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 16.11.2016 року № 40/82-16 ФОП ОСОБА_4 даний проект не погоджено.

Таким чином, зазначеними вище належними та допустимими доказами ФОП ОСОБА_4 доведено вжиття всіх залежних від нього відповідних заходів, спрямованих на укладення договору користування земельною ділянкою під належним їй нерухомим майном.

Право користування земельною ділянкою, яка знаходиться під зазначеною нерухомістю належним чином відповідачем не оформлено, але недотримання порядку оформлення права на земельну ділянку, на якій розташована нерухомість, не може бути підставою для обмеження права відповідача, як власника нерухомості на користування нерухомістю та, як наслідок - земельною ділянкою, на якій вона розташована, оскільки користування нерухомістю неможливе без користування земельною ділянкою.

Місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що зобов'язання відповідача щодо звільнення земельної ділянки та передачу її в натурі позивачу є порушенням права власності відповідача, гарантованого статтею 41 Конституції України.

Зазначені обставини виключають можливість звільнення земельної ділянки під будівлею з посиланням на її самовільне зайняття (Лист Вищого господарського суду від 01.01.2010 року "Узагальнення судової практики розгляду господарськими судами справ у спорах, пов'язаних із земельними правовідносинами").

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про те, що обраний позивачем спосіб захисту у вигляді зобов'язання відповідача повернути земельну ділянку в натурі є неефективним в розумінні положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та фактично не призводить до відновлення його порушених прав, а тому виключає можливість задоволення позовних вимог в цій частині.

Також, відповідно ст.ст. 1212, 1213 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Набувач зобов'язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі.

Земельна ділянка загальною площею 0,3440 га по АДРЕСА_2 не є безпідставно набутим майном враховуючи, що на ній знаходяться будівлі, які належать ФОП ОСОБА_4 на праві власності.

Отже, повернення земельної ділянки призведе до порушення права ФОП ОСОБА_4 як власника, тоді як у відповідності до ст. 321 Цивільного кодексу України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

За таких обставин, місцевий господарський суд дійшов вірного та обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог в частині зобов'язання відповідача повернути відповідну земельну ділянку.

Щодо позовних вимог Харківської міської ради про стягнення з ФОП ОСОБА_4 297 840,09 грн. збитків, колегія суддів враховує наступне.

Предметом спору у справі є вимога Харківської міської ради про стягнення з відповідача суми 297 840,09 грн., яку позивач обґрунтовує як несплачену відповідачем орендну плату за використання земельної ділянки, що перебуває у комунальній власності, без укладення договору оренди, внаслідок чого позивач був позбавлений можливості отримати дохід від здачі спірної земельної ділянки в оренду саме відповідачу, чим позивачу завдано збитки у виді неодержаної орендної плати за землю, які є збитками у виді упущеної вигоди.

Упущеною вигодою за змістом статті 22 ЦК та частини 2 статті 224, статті 225 ГК вважаються доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене, а друга сторона додержувалася правил здійснення господарської діяльності.

Відшкодування збитків (упущеної вигоди) є видом цивільно-правової відповідальності.

Підстави для настання цивільно-правової відповідальності за порушення земельного законодавства встановлено, зокрема, Земельним кодексом України.

За змістом статті 152 Земельного кодексу України, держава забезпечує громадянам та юридичним особам рівні умови захисту прав власності на землю. Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Водночас, відповідно до статті 156 Земельного кодексу України, власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні внаслідок, зокрема, неодержання доходів за час тимчасового невикористання земельної ділянки.

У відповідності до статті 157 Земельного кодексу України, відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам здійснюють юридичні особи, які використовують земельні ділянки, а також юридичні особи, діяльність яких обмежує права власників і землекористувачів.

Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 3 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 квітня 1993 року N 284, відшкодуванню підлягають збитки власників землі та землекористувачів, у тому числі орендарів, включаючи і неодержані доходи, якщо вони обґрунтовані.

Приписами частини 2 статті 22 Цивільного кодексу України передбачено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Загальне положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної шкоди визначено у статті 1166 Цивільного кодексу України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже, відповідальність за завдану шкоду може наставати лише за наявності підстав, до яких законодавець відносить наявність шкоди, протиправну поведінку заподіювача шкоди, причинний зв'язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача і вину. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно - правова відповідальність не настає.

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування шкоди необхідно довести такі факти: неправомірність поведінки особи, наявність шкоди, причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою, вина завдавача шкоди у розумінні статті 1193 Цивільного кодексу України.

Вказаної правової позиції дійшов Верховний Суд України у постановах від 28.01.2015 року у справі №3-210гс14, від 09.11.2016 року у справі №922/210/15, зазначивши що відповідальність за завдану шкоду може наставати лише за наявності підстав, до яких законодавець відносить наявність шкоди, протиправну поведінку заподіювача шкоди, причинний зв'язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача і вину.

За приписами статті 111-28 Господарського процесуального кодексу України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 111 16 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Таким чином, для застосування відповідальності - стягненням у вигляді збитків доходів, отриманих від безпідставно набутого майна, позивач повинен був довести наявність у нього збитків, протиправних винних дій відповідача у вигляді неналежного виконання договірних зобов'язань та причинного зв'язку між збитками позивача та діями відповідача, і, як наслідок, вимога про відшкодування збитків може пред'являтися виключно у разі, якщо збитки є результатом порушення права і виключно до особи, яка це право порушила. Наявність всіх вищезазначених умов є обов'язковим для прийняття судом рішення про відшкодування завданої шкоди.

Аналогічної правової позиції дійшов Верховний Суд України в ухвалі від 21.12.2005 р.

Також, відповідно до пункту 6 Роз'яснення Вищого арбітражного суду України № 02-5/215 від 01.04.1994 року "Про деякі питання практики вирішення спорів пов'язаних з відшкодуванням шкоди", для правильного вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди, важливе значення має розподіл між сторонами обов'язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач або відповідач. При цьому встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності реальних збитків. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність завдавача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

А отже, збитками (шкодою) у розумінні положень чинного цивільного законодавства України є реальні витрати, зроблені кредитором, втрата або пошкодження його майна, а також неодержані доходи, які він би отримав у разі, якщо його право не було би порушено. Зобов'язання відшкодування завданої шкоди (збитків) є наслідком неправомірної поведінки особи, яка порушує законні цивільні права іншої особи.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 02.09.2014р. по справі №910/2023/13.

Однак, позивачем не доведено чотирьох складових правопорушення - наявності неправомірної поведінки відповідача, безпосереднього причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідача та понесеними позивачем збитками і розміром відшкодування з боку відповідача щодо понесених позивачем збитків.

Так, місцевий господарський суд, задовольняючи позов в частині стягнення з відповідача на користь позивача 297 840,09 грн. збитків за період з 01.12.2011 року по 30.11.2014 року у вигляді доходів, отриманих від безпідставно набутого майна виходив з того, що у діях відповідача наявні всі чотири елементи цивільного правопорушення, як то протиправна поведінка - використання відповідачем земельної ділянки без державної реєстрації права оренди на земельну ділянку, збитків - нанесення відповідачем матеріальної шкоди позивачу, причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками та вини - свідоме не оформлення відповідачем права на земельну ділянку.

Колегія суддів вважає, що висновок місцевого господарського суду про наявність у діях відповідача усіх чотирьох елементів складу збитків є безпідставним, оскільки відповідачем доведено вжиття всіх залежних від нього відповідних заходів, спрямованих на укладення договору користування земельною ділянкою під належними їй на праві приватної власності, нежитловими будівлями літ."Д-1" площею 38,4 кв. м. та літ."Г-1" площею 1128,9 кв. м., розташовані по АДРЕСА_2.

Щодо протиправної поведінки як підстави відповідальності за завдану шкоду, то відповідно до висновків місцевого господарського суду вона полягає у використанні відповідачем земельної ділянки без державної реєстрації права на оренду на вказану земельну ділянку.

Однак, вказаний висновок не відповідає наявним у справі доказам зазначеним вище, оскільки підставою реєстрації права на оренду земельної ділянки є лише договір оренди, який не був своєчасно укладений по причині відсутності, як з боку позивача так і землевпорядних органів чіткого дотримання строків встановлених вимогами чинного земельного законодавства України та, зокрема, п.п 7, 8 Порядку №960/12 щодо процедури оформлення договорів оренди землі.

Також, не можливо вважати і протиправним використання відповідної земельної ділянки без оформлення цього права шляхом укладення договору, оскільки право користування ФОП ОСОБА_4 набула на підставі статті 120 Земельного кодексу України та статті 377 Цивільного кодексу України.

Окрім того, відповідно до п. 3.8. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 року №36 «Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин», вирішуючи спори за позовами органів державної влади або місцевого самоврядування про стягнення з особи, яка набула у власність житловий будинок, будівлю або споруду і не переоформила право користування земельною ділянкою, збитків у вигляді упущеної вигоди (зокрема у розмірі неодержаної плати за оренду земельної ділянки), господарські суди повинні брати до уваги положення статті 22 ЦК України та частини другої статті 224 ГК України. Для застосування такого заходу відповідальності слід встановлювати наявність у діях відповідача усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками і вини). У розгляді таких справ господарські суди мають докладно з'ясовувати причини неоформлення чи несвоєчасного оформлення відповідного землекористування та обставини, пов'язані із вжиттям господарюючими суб'єктами усіх залежних від них заходів щодо одержання документів, які посвідчують право землекористування. При цьому суду слід враховувати вимоги частини другої статті 120 ЗК України, якою передбачено що у разі коли жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об'єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача.

У п. 3.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 року 36 «Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин» зазначено, що з виникненням прав власності на будівлю чи споруду у юридичної особи виникає право одержати земельну ділянку в користування, а розглянути таке питання та прийняти відповідне рішення в строки, встановлені законом, зобов'язаний відповідний повноважний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. Тому відсутність у такої особи переоформлених на її ім'я правовстановлюючих документів на земельну ділянку не може кваліфікуватися як самовільне зайняття земельної ділянки. З урахуванням викладеного в таких випадках положення статті 212 ЗК України застосуванню не підлягають.

Отже, позивачем, в порушення приписів статті 34 Господарського процесуального кодексу України не надано належних та допустимих доказів того, що відповідач ухилявся від укладення договору оренди, або перешкоджав діям позивача щодо направлення та узгодження такого договору.

Тобто, позивачем не доведено вини відповідача в завданні шкоди, що є підставою для його звільнення від її відшкодування та відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 09.11.2016 року у справі №922/210/15.

Окрім того, слід зазначити, що відповідно до п.2, 5 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.1993 року №284 (далі - Порядок №284), розміри збитків визначаються комісіями, створеними Київською та Севастопольською міськими, районними державними адміністраціями, виконавчими комітетами міських (міст обласного значення) рад. До складу комісій включаються представники Київської, Севастопольської міських, районних державних адміністрацій, виконавчих комітетів міських (міст обласного значення) рад (голови комісій), власники землі або землекористувачі (орендарі), яким заподіяні збитки, представники підприємств, установ, організацій та громадяни, які будуть їх відшкодовувати, представники територіальних органів Держгеокадастру, Держекоінспекції, фінансових органів, органів у справах містобудування і архітектури та виконавчих комітетів сільських, селищних, міських (міст районного значення) рад, на території яких знаходяться земельні ділянки. Результати роботи комісій оформляються відповідними актами, що затверджуються органами, які створили ці комісії. Збитки відшкодовуються власникам землі і землекористувачам, у тому числі орендарям, підприємствами, установами, організаціями та громадянами, що їх заподіяли, за рахунок власних коштів не пізніше ніж протягом одного місяця після

затвердження актів комісій.

А отже, доказом наявності збитків та їх розміру є саме акт, складений відповідно до п. 2 Порядку №284 та строк виконання обов'язку щодо відшкодування відповідних збитків становить один місяць з моменту затвердження відповідного акту.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що відповідний акт позивачем складений не був.

Отже, висновок місцевого господарського суду про стягнення з відповідача 297840,09 грн. збитків у вигляді доходів, отриманих від безпідставно набутого майна не відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Стаття 33 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приписами статті 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010р.)

Питання справедливості розгляду не обов'язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008р.)

А отже, доводи, викладені в апеляційній скарзі є обґрунтованими та такими, що підтверджуються матеріалами справи та підлягають до часткового задоволення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції в частині задоволення позову щодо стягнення з відповідача на користь позивача 297 840,09 грн. збитків у вигляді доходів, отриманих від безпідставно набутого майна неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи та дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи, а тому рішення господарського суду Харківської області від 18.01.2017р. в цій частині підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення, яким в задоволенні позову в цій частині слід відмовити, в решті рішення господарського суду Харківської області від 18.01.2017 року слід залишити без змін, як таке, що прийнято з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на позивача.

Керуючись ст. 49, 99, 101, ч.2 ст. 103, п.1,3 ч.1 ст. 104, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, м. Харків задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 18.01.2017р. у справі №922/210/15 в частині задоволення позову про стягнення з відповідача 297 840,09 грн. збитків у вигляді доходів, отриманих від безпідставно набутого майна та 5956,80 грн. судового збору скасувати.

Прийняти в цій частині нове рішення.

В задоволенні позову Харківської міської ради до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, м. Харків про стягнення з відповідача 297 840,09 грн. збитків у вигляді доходів, отриманих від безпідставно набутого майна відмовити повністю.

В решті рішення господарського суду Харківської області від 18.01.2017р. у справі №922/210/15 залишити без змін.

Стягнути з Харківської міської ради (61003, м. Харків, пл. Конституції, 7, , рах. 0002 в ГУДКСУ у Харківській області, МФО 851011, код платежу 24062200) на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, м. Харків (61072, АДРЕСА_1, код ЄДРПОУ НОМЕР_2) 7892,28 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 28.04.2017 року.

Головуючий суддя Терещенко О.І.

Суддя Сіверін В. І.

Суддя Россолов В.В.