РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" травня 2017 р. Справа № 910/1315/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої судді Олексюк Г.Є.

суддів Філіпова Т.Л.

суддів Гудак А.В.

при секретарі судового засідання Вох В.С.

розглянувши апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_1 акціонерне товариство "УкрСиббанк" на рішення господарського суду Житомирської області від 26.09.16 р.

у справі № 910/1315/16 (суддя Терлецька-Байдюк Н.Я. )

позивач ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Термінал"

відповідач ОСОБА_1 акціонерне товариство "УкрСиббанк"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_3

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4

про визнання виконавчого напису нотаріуса № 8976 від 19.12.2014 р. таким, що не підлягає виконанню

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача - не з"явився

третя особа 1- не з"явився

третя особа 2- не з"явився

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 18.04.2016р. у справі № 910/1315/16 , залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 07.06.2016р. , позов задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №8976, вчинений 19.12.2014р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, згідно якого звернуто стягнення на нежитлові будівлі, загальною площею 288,6кв.м, а саме: господарську будівлю літ. "Б", площею 79,2кв.м, господарську будівлю літ. "В", площею 44,1кв.м, господарську будівлю літ. "Д", площею 15,0кв.м, господарську будівлю літ. "Е", площею 21,5кв.м, господарську будівлю літ. "Ж", площею 28,9кв.м, господарську будівлю літ. "И", площею 59,6кв.м, що знаходяться за адресою: м. Житомир, вул. Ольжича, буд. 7-а, та належать на праві власності ТОВ "Термінал".

В подальшому, постановою Вищого господарського суду України від 09.08.2016р. у вказаній справі, касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" задоволено частково.

Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 07.06.2016р. та рішення господарського суду Житомирської області від 18.04.2016р. скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Житомирської області в іншому складі суду ( а.с. 204-210, т.2).

Зокрема, колегія суддів касаційної інстанції у даній постанові наголосила, що судами першої та апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 43 ГПК України щодо всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності не було належним чином перевірено, чи відповідає спосіб повідомлення банком іпотекодержателя про дострокове повернення кредитних коштів п. 6.5 укладеного між сторонами договору іпотеки, а також, чи є достатніми для вчинення виконавчого напису подані банком нотаріусу документи для вчинення виконавчого напису та чи підтверджують вони безспірність боргу, а також правильність вимог, зазначених в оспорюваному виконавчому написі.

Так, рішенням господарського суду Житомирської області від 26.09.2016 року (суддя Терлецька-Байдюк Н.Я. )позов ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Термінал" до Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_5; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса № 8976 від 19.12.2014 р. таким, що не підлягає виконанню - задоволено. Визнано виконавчий напис нотаріуса від 19 грудня 2014р., зареєстрований в реєстрі за №8976, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, згідно якого звернуто стягнення на нежитлові будівлі загальною площею 288,6 кв.м., а саме: господарську будівлю літ. "Б", площею 79,2 кв.м., господарську будівлю літ. "В", площею 44,1 кв.м., господарську будівлю літ. "Д", площею 15,0 кв.м., господарську будівлю літ. "Е", площею 21,5 кв.м., господарську будівлю літ. "Ж", площею 28,9 кв.м., господарську будівлю літ. "И", площею 59,6 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Житомир, вул. Ольжича, буд.7-а та належать на праві власності ТОВ "Термінал", таким, що не підлягає виконанню. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" (61001, м. Харків, проспект Московський 60, ідентифікаційний код 09807750) на користь ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Термінал" (10003, м. Житомир, вул. Ольжича 7-а, ідентифікаційний код 22046764) - 2067,00 грн. судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд керувався положеннями ст. 18 Цивільного кодексу України, ч.1 ст. 7, ч.1 ст.ст. 33. 35 Закону України "Про іпотеку", п. 2.3 ст.2 глави 16 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" , п.1-1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів , за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.1999 р. № 1172 та прийшов до висновку, що ПАТ "УкрСиббанк", в порушення п.6.2 договору, не дотримав порядку належного повідомлення боржника та іпотекодавця про дострокове погашення заборгованості за договором про надання споживчого кредиту № 0 від 08.05.2008 року. Недотримання вказаних вимог закону є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання відповідно до ч.2 ст.35 Закону України "Про іпотеку".

Крім того, подані нотаріусу документи не підтверджують безспірність заборгованості боржника, оскільки розмір заборгованості, визначений у виконавчому написі нотаріуса, становить 26833,84 дол. США, в той час, як у вимогах про дострокове повернення коштів загальна сума боргу становить 27 000,03 дол. США.

Не погодившись із винесеним рішенням відповідач ОСОБА_1 акціонерне товариство "УкрСиббанк" звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, яка 17.11.2016 року в порядку ч.2 ст. 93 Господарського процесуального кодексу України була повернута скаржнику.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.02.2017 року у справі № 910/1315/16 касаційна скарга ПАТ "УкрСиббанк" задоволена. Ухвала Рівненського апеляційного господарського суду від 17.11.2016 року у даній справі скасована. Справу 910/1315/16 передана до Рівненського апеляційного господарського суду ( а.с. 269-273, т.3).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 20.02.2017 року у справі № 910/1315/16 поновлено ПАТ "УкрСиббанк" процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Житомирської області від 18.04.2016р., прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначений її розгляд на 30.03.2017р. на 14 год.30 хв. ( а.с.4-5, т.4).

Так, апелянт у скарзі вказує, що рішення господарського суду Житомирської області від 26.09.2016 р. є необґрунтованим, постановленим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На думку апелянта, суд першої інстанції не звернув належної уваги на постанову Вищого господарського суду України від 09.08.2016 р. у вказаній справі, в якій ВГСУ, частково задовольняючи касаційну скаргу АТ УкрСиббанк щодо всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності зазначив, що не було належним чином перевірено, чи відповідає спосіб повідомлення Банком іпотекодержателя про дострокове повернення кредитних коштів п.6.5 укладеного між сторонами договору іпотеки.

Також, суд першої інстанції при новому розгляді не надав належної оцінки умовам договору іпотеки та не звернув уваги саме які відносини, між якими сторонами регулює як кредитний договір, так і договір іпотеки, тому, як наслідок, при винесенні рішення, допустився помилки, зазначивши про необхідність направлення вимоги саме цінним листом з описом вкладення з посиланням на п. 6.2 Договору про надання споживчого кредиту №0 від 08.05.2008 р.

Звертає увагу апеляційного суду, що в даному випадку у сторін виникають різні права та обов'язки на підставі різних договорів .

Зокрема, відносини Позичальника та Банка регулюються Кредитним договором,а відносини щодо іпотеки регулюються як Кредитним договором, так і Договором іпотеки.

При цьому, направлення листа цінним з описом вкладення пов'язано з використанням права на зміну строку виконання зобов'язання.

Розділ 4 Договору іпотеки визначає, що у разі порушення будь-якого зобов'язання за договором або будь-якого зобов'язання, що забезпечено іпотекою за Договором іпотеки, Банк має право на звернення на предмет іпотеки на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, позасудового врегулювання у відповідності до умов Договору іпотеки та інших підстав, передбачених законодавством України.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 1050 ЦК України якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Вважає, що вибір права та відповідно способу задоволення своїх вимог здійснюється АТ УкрСиббанк на власний розсуд , що узгоджується з положеннями ст. 12 ЦК України.

АТ УкрСиббанк при реалізації своїх прав обрав способом задоволення своїх вимог саме звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису.

Не реалізація свого права (а не обов'язку) на зміну строку погашення кредиту, передбачена умовами Кредитного договору (не направлення вимоги про зміну строку цінним з описом) жодним чином не позбавляє права АТ УкрСиббанк, як іпотекодержателя, на задоволення своїх вимог на звернення стягнення на майно, передбачених Договором іпотеки та Законом України Про іпотеку.

На думку апелянта , судом першої інстанції необґрунтовано проводиться застосування умов кредитного договору до відносин іпотеки та безпідставно необґрунтовано ставиться в залежність реалізація прав іпотекодержателя після реалізації права на зміну строку, що не передбачено ні Кредитним договором, ні договором іпотеки, ні діючим законодавством.

Отже, оскаржуване рішення не містить в собі посилань на норми права чи умови договорів, які б встановлювали обов'язок направлення вимоги цінним листом з описом вкладення при реалізації права іпотекодержателя на звернення стягнення на майно.

Вказує, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені переліком. Так, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

АТ УкрСиббанк разом із заявою про вчинення виконавчого напису до нотаріуса було надано:

оригінал Кредитного договору;

оригінал Додаткової угоди №1 від 06.01.2009 р. до Кредитного договору;

оригінал Договору іпотеки;

оригінал Договору про внесення змін та доповнень від 06.01.2009 р. до Договору іпотеки;

розрахунок заборгованості за Кредитним договором №0 від 08.05.2008р.;

вимога Позичальнику за вих. №30-11/18258 від 28.10.2014 р.;

вимога Позивачу в порядку ст. 35 Закону України Про іпотеку за вих. №30-11/18257 від 28.10.2014 р.;

рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень на ім'я Позичальника та Позивача.

Апелянт наголошує, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки перевіряє перелік документів та наявність документів відповідно до Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, а встановлення обов'язків учасників правовідносин не віднесено до обов'язку нотаріуса при вчиненні виконавчого напису.

Отже, висновок господарського суду Житомирської області про відсутність безспірності заборгованості Позичальника не відповідає положенням ст.ст. 87, 88 Закону України Про нотаріат, Інструкції та постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів від 29.06.1999 р. № 1172, а тому є необґрунтованими.

Вказує, що іпотекодержатель надав Приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 розрахунок заборгованості, який чітко визначає дати та суми проводок.

Вважає, що наданий розрахунок підтверджує розмір заборгованості та факт не усунення порушень протягом 30 днів з моменту відправлення повідомлення.

Наголошує, що з моменту отримання відповідних вимог ні боржником, ні Позивачем не надано жодного доказу, який би свідчив про невідповідність розрахунку умовам договору, а отже підтверджує його обґрунтованість та безспірність.

На думку апелянта, суд першої інстанції взагалі не враховував наявність у АТ УкрСиббанк права на звернення стягнення на предмет іпотеки, неправильно оцінив спірні правовідносини, що призвело до безпідставного задоволення позову.

Щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, апелянт вказує, що в своїх обґрунтуваннях до позову Позивач заперечує факт отримання письмової вимоги від банку про дострокове повернення коштів, отриманих ОСОБА_5 за Кредитним договором, при цьому - яким саме доказом це підтверджується, суд не визначає. Тобто, маючи в матеріалах справи докази, які було надано АТ УкрСиббанк (вимоги про погашення простроченого зобов'язання за Кредитним договором (вимога Позичальнику за вих. №30-11/18258 від 28.10.2014 р., вимога Позивачу в порядку ст. 35 Закону України Про іпотеку за вих. №30-11/18257 від 28.10.2014р.) та рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення), суд належним чином не перевірив і це не спростовано з боку Позивача, що ж саме ним було отримано від Відповідача (шляхом надання Журналу вхідної кореспонденції, копії отриманого документу тощо).

Вважає, що неналежне встановлення обставин у справі та неправильна оцінка доказів призвела до необґрунтованого задоволення господарським судом позовних вимог ТОВ Термінал про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а тому рішення господарського суду Житомирської області від 26.09.2016 р. є таким, що порушує норми матеріального і процесуального права, суперечить принципам та завданням господарського судочинства та порушує право АТ УкрСиббанк на захист, охорону прав та законних інтересів.

Просить задовольнити вимоги апеляційної скарги.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач вказує, що апеляційна скарга є необґрунтованою, безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийнято у повній відповідності з нормами матеріального та процесуального права, і підлягає залишенню без змін.

Вказує, що представник ПАТ УкрСиббанк у своїй апеляційній скарзі зазначає про те, що задовольняючи заяву ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Термінал про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, судом першої інстанції не було враховано, що і боржник, і майновий поручитель були повідомлені про дострокове стягнення заборгованості шляхом направлення письмової вимоги про дострокове повернення кредиту.

Однак, на думку відповідача дане твердження не відповідає дійсності, оскільки матеріали господарської справи не містять доказів, які б у свою чергу підтверджували факт повідомлення боржника та майнового поручителя про дострокове стягнення заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису у відповідності до вимог п.6.2 Договору про надання споживчого кредиту № 0 від 08.05.2008 року, ст.35 Закону України "Про іпотеку", п.2.3 ст.2 глави 16 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", п.1 Постанови КМУ від 29.06.1999 року № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

По-друге, банк у свої апеляційній скарзі зазначає про те, що у відповідності до п.6.5. Договору іпотеки листування між сторонами за цим договором здійснюється шляхом направлення відповідних повідомлень (рекомендованих листів) іншій стороні на її адресу. А тому банком було дотримано вимог законодавства щодо направлення повідомлення про порушення виконання зобов'язань.

З приводу зазначеного вказує, що п. 6.2 Договору про надання споживчого кредиту Сторони погодили порядок при встановленні нового (дострокового) терміну, згідно якого Банк повинен був повідомити Позичальника про встановлення нового (дострокового) терміну повернення всієї наданої йому суми кредиту та сплати оплати за користування таким кредитом за Договором шляхом направлення відповідної вимоги поштою (цінним листом з описом та повідомленням про вручення) за адресою позичальника.

Даний пункт узгоджується зі ст.35 Закону України "Про іпотеку", п.2.3 ст.2 глави 16 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", п.1 Постанови КМУ від 29.06.1999 року № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, оскільки вищезазначені законодавчі норми також передбачають, що іпотекодержатель повинен був надіслати іпотекодавцю та боржнику вимогу про дострокове повернення боргу, що підтверджувалося б оригіналом розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та описом вкладення.

Таким чином, надіслання такої вимоги у встановлений Договором та законом спосіб було обов'язком Банку. Проте всупереч вимогам вищезазначених норм Банком не було надіслано іпотекодавцю та боржнику даної вимоги, а отже не було дотримано порядку повідомлення боржника та іпотекодавця про дострокове стягнення заборгованості.

По-третє, вказує, що представник Банку зазначає про те, що сума боргу за вимогою та сума боргу по кредиту є різними, однак останнє не тягне за собою висновку про спірність вимог.

Так, у вимогах про сплату боргу сума загальної заборгованості становила 27 000,03 дол. США, а у виконавчому написі вказана сума загальної заборгованості становила 26 833,84 дол. США.

Вважає, що право на дострокове звернення виникає у Позичальника після отримання майновим поручителем та боржником вимоги про встановлення нового дострокового терміну повернення всієї наданої суми кредиту та сплати плати за користування таким кредитом. Враховуючи, що така вимога Банком ні ТОВ Термінал, ні ОСОБА_5 не надсилалася, то в розумінні вищевказаного Договору про надання споживчого кредиту №0 від 08.05.2008 року право вимоги дострокового повернення кредиту у Відповідача не наступило. Відповідним чином не наступив строк дострокової оплати кредиту.

Позивач у відзиві також наголошує, що подані нотаріусу документи не підтверджують безспірність заборгованості боржника, адже, як вказувалося вище, розмір боргових зобов'язань, зазначений у виконавчому написі від 19.12.2014 року №8976, не співпадає з зобов'язаннями, зазначеними у вимогах про виконання порушеного зобов'язання, а отже заборгованість позивача перед відповідачем на момент вчинення виконавчого напису не була безспірною, а відтак у нотаріуса були відсутні правові підстави для його вчинення.

Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

В додаткових поясненнях позивач вказує, що 12 грудня 2014 року АТ УкрСиббанк звернувся до Корольовського районного суду м. Житомира з позовом до ОСОБА_5 про стягнення заборгованості за кредитним договором №0 від 08 травня 2008 року, процентів, нарахованих за користування кредитом та пені.

Ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 16 січня 2015 року суд відкрито провадження по справі №296/11739/14-ц за позовом АТ УкрСиббанк до ОСОБА_5 про стягнення заборгованості за кредитним договором, процентів, нарахованих за користування кредитом та пені.

26 липня 2016 року представником АТ УкрСиббанк у даній справі було подано заяву про збільшення розміру позовних вимог, відповідно до якого банк просив ухвалити рішення про стягнення на користь АТ УкрСиббанк з ОСОБА_5 суми заборгованості за кредитним договором №0 від 08 травня 2008 року в розмірі 34 920 доларів США 21 цент.

19 грудня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 було вчинено спірний виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №8976. Вважає, що на момент вчинення виконавчого напису за №8976 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, заборгованість за кредитним договором №0 від 08 травня 2008 року не була безспірною, оскільки АТ УкрСиббанк звернувся до суду з позовом до ОСОБА_5 про стягнення заборгованості за кредитним договором, процентів, нарахованих за користування кредитом та пені.

Наголошує, що якщо б вищезазначена заборгованість ОСОБА_5 являлася безспірною, то у такому випадку АТ УкрСиббанк не звертався до суду про стягнення її у судовому порядку.

Вважає , що рішення господарського суду Житомирської області від 26.09.2016 року по справі №910/1315/16 за позовом ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Термінал" до Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" про визнання виконавчого напису нотаріуса № 8976 від 19.12.2014р. таким, що не підлягає виконанню являється обґрунтованим, законним, прийнятим у повній відповідності з нормами матеріального та процесуального права, та таким, що підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга представника Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" є необґрунтованою, безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає.

Крім того , від представника позивача надійшли засобами електронного зв"язку ( вх. 12364/17 від 03.05.2017р.) копія позовної заяви до Корольовського районного суду м. Житомира (ПАТ "УкрСиббанк" до ОСОБА_5 про стягнення суми заборгованості за кредитним договором) та ухвала про відкриття провадження у справі .

У судових засіданнях 30.03.2017р., 11.04.2017р. представник позивача ОСОБА_6 заперечила вимоги апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на додаткових поясненнях. Просила рішення господарського суду Житомирської області від 26.09.2016 року залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В подальшому, представник позивача не скористалась правом участі в судовому засіданні 11.05.2017р., натомість, надіслала засобами електроннного зв"язку клопотання про подальший розгляд справи без її участі.

Представник апелянта в судове засідання не з"явився, разом з тим надіслав заяву ( вх. 8954/17 від 30.03.2017р.), в якій просить розглядати справу у відсутності представника банку, вимоги апеляційної скарги підтримує у повному обсязі.

ОСОБА_7 особи в судове засідання не з»явилист про час та місце апеляційного перегляду справи повідомлені належним чином та заздалегідь.

Відповідно до ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, сторони зобов'язані добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Крім того, за змістом правової позиції Вищого господарського суду України, викладеної в п.3.9.2 постанови № 18 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. При цьому неявка у судове засідання однієї з сторін, належним чином повідомленої про час і місце цього засідання, не перешкоджає такому переходові до розгляду позовних вимог, якщо у господарського суду відсутні підстави для відкладення розгляду справи, передбачені частиною першою статті 77 ГПК України (п.3.12 постанови).

Оскільки у матеріалах справи достатньо доказів, які мають значення для правильного вирішення спору та сторонами у справі не надано доказів в підтвердження поважності причин неявки їх представників в судове засідання, враховуючи обмеженість строків розгляду справи, враховуючи, що апелянт письмово висловив свою думку щодо оскаржуваного рішення та апеляційної скарги, справа розглядається без явки представників сторін та третіх осіб за наявними матеріалами.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Заслухавши пояснення представника позивача , перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскарженого рішення , судова колегія вважає, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 08 травня 2008 року між АКІБ "УкрСиббанк", правонаступником якого є ПАТ "УкрСиббанк" (банк) та громадянином ОСОБА_5 (позичальник) був укладений договір про надання споживчого кредиту № 0 (т.1, а.с.24-27), за умовами якого банк зобов'язався надати позичальнику кредитні кошти в іноземній валюті, долар США, в сумі 60000,00 (Шістдесят тисяч доларів США 00 цнт.), що дорівнює еквіваленту 303000,00 (Триста три тисячі грн. 00 коп.) гривень за курсом НБУ на день укладання договору, а позичальник зобов'язався прийняти, належним чином використовувати і повернути банку кредитні кошти (кредит) та сплатити плату за кредит у порядку та на умовах, зазначених у даному договорі (п.1.1 договору від 08.05.2008).

З метою забезпечення виконання зобов"язань за договором про надання споживчого кредиту, 08.05.2008р. між ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Термінал" (іпотекодводавець, позивач) та АКІБ "УкрСиббанк" (іпотекодержатель, відповідач) був укладений договір іпотеки, предметом якого є адмінпобутове приміщення (приміщення за №№1-1, 1-2, 1-3, 1-4, 1-5, 1-6, 1-7, 1-8) літ."А", цегла, загальною площею 100,7 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Ольжича, буд.9-а, що належить на праві власності позивачу, вартість предмету іпотеки становить 812287,00грн. (т.1, а.с.28-29).

Договір іпотеки посвідчено приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_8 08.05.2008р. та зареєстровано в реєстрі за № 8163.

Договором про внесення змін та доповнень від 06.01.2009 року до Договору іпотеки від 08.05.2008р. сторони погодили викласти п.1.1 в наступній редакції:

Іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю наступне нерухоме майно - нежитлові будівлі загальною площею 288,6 кв.м., а саме: господарську будівлю літ. "Б", площею 79,2 кв.м., господарську будівлю літ. "В", площею 44,1 кв.м., господарську будівлю літ. "Д", площею 15,0 кв.м., господарську будівлю літ. "Е", площею 21,5 кв.м., господарську будівлю літ. "Ж", площею 28,9 кв.м., господарську будівлю літ. "И", площею 59,6 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Житомир, вул.Ольжича, буд.7-а, що належать на праві власності ТОВ "Термінал".

Внаслідок неналежного виконання боржником ОСОБА_5 прийнятих на себе зобов'язань за договором про надання споживчого кредиту № 0 від 08.05.2008р., відповідач звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису.

19.12.2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 8976, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: нежитлові будівлі, загальною площею 288,6 кв.м., а саме: господарську будівлю літ. "Б", площею 79,2 кв.м., господарську будівлю літ. "В", площею 44,1 кв.м., господарську будівлю літ. "Д", площею 15,0 кв.м., господарську будівлю літ. "Е", площею 21,5 кв.м., господарську будівлю літ. "Ж", площею 28,9 кв.м., господарську будівлю літ. "И", площею 59,6 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Житомир, вул.Ольжича, буд.7-а, що належать на праві власності ТОВ "Термінал". (т.1, а.с.22-23).

07.09.2015 року старшим державним виконавцем Богунського відділу державної виконавчої служби Житомирського управління юстиції, на підставі виконавчого напису нотаріуса № 8976 від 19.12.2014 року, винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 48618027 (т.1, а.с.30).

Як вбачається з позовної заяви та пояснень позивача, останній не отримував жодних повідомлень або письмових вимог від відповідача про усунення порушення договору про надання споживчого кредиту № 0 від 08.05.2008р.Вважаючи, що спірний виконавчий напис від 19.12.2014 року, реєстраційний номер 8976, було вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, а саме - без доказів спливу тридцяти днів з моменту надісланого іпотекодержателем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцем, а також, що розмір заборгованості не є безспірним, він звернувся з позовом до суду.

Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів вважає за необхідне вказати таке.

За частиною 5 статті 3 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення боржником основного зобов'язання іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Статтею 12 Закону України Про іпотеку визначено, що у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до статті 33 Закону України Про іпотеку, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

В силу дії статті 35 Закону України Про іпотеку, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення; в цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги; якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно із договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Пунктом 4.1 договору іпотеки від 08.05.2008р. визначено, що іпотекодержатель має право звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема, у разі порушення іпотекодавцем будь-якого зобов'язання за цим договором, або будь-якого зобов'язання, що забезпечене іпотекою за цим договором.

Як вбачається з статті 87 Закону України "Про нотаріат" та пункту 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно з пунктом 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Виходячи із змісту статтей 87, 88 Закону України "Про нотаріат", виконавчий напис за своєю правовою природою є документом, що підтверджує наявність у боржника безспірної заборгованості перед стягувачем, яка виникла на підставі зобов'язання, в свою чергу така заборгованість або інша відповідальність боржника має бути безспірною і не потребує додаткового доказування; при цьому вчинити виконавчий напис в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору нотаріус має право лише за умови спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що: для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Водночас, пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно з даним Переліком документів, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; а також документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання: оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Виходячи із пункту 290 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, у справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, або витяг з особового рахунку боржника і копія виконавчого напису.

В свою чергу, колегія суддів не приймає до уваги покликання позивача щодо неотримання вимоги від Відповідача щодо погашення заборгованості за Кредитним договором з огляду на таке.

Так, п.2.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, (затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5), передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Відповідно до п. 6.2 договору про надання споживчого кредиту від 08.05.2008р., в разі застосування банком права дострокового повернення всієї суми кредиту, банк повідомляє позичальника про встановлення нового (дострокового) терміну повернення всієї наданої йому суми кредиту та сплати плати за користування таким кредитом за договором, шляхом направлення відповідної письмової вимоги поштою (цінним листом з описом та повідомленням про вручення) за адресою позичальника;

- терміни дострокового повернення кредиту та сплати плати за кредит вважаються такими, що настали, а кредит і плата за кредит - обов'язковим до повернення і сплати в повному обсязі банку з 32 (тридцять другого) календарного дня, рахуючи з дати одержання позичальником повідомлення (вимоги) банку про дострокове повернення кредиту.

Разом з тим, судова колегія звертає увагу, що відповідно до п. 6.5 Договору іпотеки листування між сторонами за договором здійснюється шляхом направлення, надання однією стороною відповідних повідомлень (рекомендованих листів) іншій стороні на її адресу, що зазначена в розділі Адреси, Банківські реквізити та підписи сторін даного договору або за іншою адресою, про яку Сторона повідомила іншій Стороні при зміні адреси, підтвердження факту відправлення повідомлення (рекомендованого листа) є поштова квитанція або інший поштовий документ, що підтверджує факт відправки або вручення або отримання повідомлення. Сторони погодили, що адреса Іпотекодержателя для листування, вважається місцем виконання Сторонами зобов'язань за цим договором.

Так, 29.10.2014 року Відповідач надіслав на адресу Позичальника та Позивача вимоги про погашення простроченого зобов'язання за Кредитним договором (вимога Позичальнику за вих. №30-11/18258 від 28.10.2014 р., вимога Позивачу в порядку ст. 35 Закону України Про іпотеку за вих. №30-11/18257 від 28.10.2014р.), якими було попереджено, що у разі не погашення простроченої заборгованості, Банк вимагатиме виконання Позичальником своїх зобов'язань за Кредитним договором у повному обсязі, також буде вимушений вжити заходів щодо дострокового повернення суми кредиту, що залишилась, сплати нарахованих процентів шляхом використання свого права щодо звернення стягнення на предмет іпотеки.

На підтвердження відправлення та отримання даних вимог ТОВ Термінал та ОСОБА_5, апелянт - АТ УкрСиббанк надав письмові вимоги та рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 62-67, т. 2).

В свою чергу, колегія суддів апеляційної інстанції приймає до уваги вказівки Вищого господарського суду України, викладені у постанові від 09.08.2016р .у даній справі, де суд касаційної інстанції, задовольняючи частково касаційну скаргу АТ УкрСиббанк щодо всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності зазначив, що не було належним чином перевірено, чи відповідає спосіб повідомлення Банком іпотекодержателя про дострокове повернення кредитних коштів п.6.5 укладеного між сторонами договору іпотеки.Проаналізувавши договір іпотеки,РАГС констатує ,що спосіб повідомлення банком іпотекодавця відповідає п.6.5 Договору іпотеки.

Суд першої інстанції при новому розгляді не надав належної оцінки умовам договору іпотеки та не звернув уваги саме які відносини, між якими сторонами, регулює як кредитний договір так і договір іпотеки, тому, як наслідок, при винесенні рішення, допустився помилки зазначивши про необхідність направлення вимоги саме цінним листом з описом вкладення з посиланням на п. 6.2 Договору про надання споживчого кредиту №0 від 08.05.2008 р. (далі - Кредитний договір).

Отже, колегія судді апеляційної інстанції зауважує, що відносини щодо іпотеки регулюються як Кредитним договором, так і Договором іпотеки.

Розділ 4 Договору іпотеки визначає, що у разі порушення будь-якого зобов'язання за договором або будь-якого зобов'язання, що забезпечено іпотекою за Договором іпотеки, Банк має право на звернення на предмет іпотеки на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, позасудового врегулювання у відповідності до умов Договору іпотеки та інших підстав, передбачених законодавством України.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 1050 ЦК України якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

З огляду на зазначені норми права, у разі прострочення виконання основного зобов'язання, банк має право змінити строк виконання зобов'язання за Кредитним договором (визнати строк таким, що настав) на підставі та в порядку визначеному умовами Кредитного договору; вимагати дострокового стягнення кредиту в судовому порядку (відповідно до ч. 2 ст. 1050 ЦК України); здійснити звернення стягнення на предмет іпотеки, в т.ч. шляхом вчинення виконавчого напису, як це передбачено умовами Договору іпотеки та положеннями ст. 33, 35 Закону України Про іпотеку.

Отже, вибір права та відповідно способу задоволення своїх вимог здійснюється ПАТ УкрСиббанк за власним вибором, що узгоджується з положеннями ст. 12 ЦК України.

Як вбачається з обставини справи, ПАТ УкрСиббанк при реалізації своїх прав обрав способом задоволення своїх вимог саме звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису.

З цих підстав спірні правовідносини регулюються положеннями Договору іпотеки та Закону України "Про іпотеку".

Як вбачається із наявних матеріалів справи, вимога Відповідача до Позивача за вих. №30-11/18258 про погашення заборгованості за Кредитним договором була направлена Відповідачем 28.10.2014 р. та отримана Позивачем 31.10.2014 року, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення кореспонденції ( а.с.64 т.2).

З огляду на що суд апеляційної інстанції вважає безпідставним покликання Позивача щодо не отримання жодної вимоги про усунення порушень, зокрема про погашення заборгованості за основним зобовязанням, передбаченим Кредитним договором.

Крім того, оцінивши матеріали справи в контексті надання доказів щодо безспірного характеру заборгованості, колегія суду зазначає наступне.

Із матеріалів справи слідує, що 19.12.2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 8976, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: нежитлові будівлі, загальною площею 288,6 кв.м., а саме: господарську будівлю літ. "Б", площею 79,2 кв.м., господарську будівлю літ. "В", площею 44,1 кв.м., господарську будівлю літ. "Д", площею 15,0 кв.м., господарську будівлю літ. "Е", площею 21,5 кв.м., господарську будівлю літ. "Ж", площею 28,9 кв.м., господарську будівлю літ. "И", площею 59,6 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Житомир, вул.Ольжича, буд.7-а, що належать на праві власності ТОВ "Термінал".

Відповідно до імперативних норм статті 88 Закону України "Про нотаріат", пункту 284 Інструкції та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172), нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

А саме, відповідно до пункту 1.1 Переліку документів, за якими: стягнення заборгованості здійснюється у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Виходячи з вищенаведених норм, колегія суддів приходить до висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису є можливим лише при наявності документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника. З'ясування питання безспірності заборгованості проводиться нотаріусом на підставі поданих йому кредитором документів, перелік яких вказано вище.

Стаття 36 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору; письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії; якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього; оригінали документів подаються, коли обставини справи відповідно до законодавства мають бути засвідчені тільки такими документами, а також в інших випадках на вимогу господарського суду.

Отже, вирішуючи питання щодо правомірності вчинення виконавчого напису на підставі належних та допустимих доказів, колегія суду дійшла до висновку про необхідність дослідження питання, які конкретно документи були подані Відповідачем ОСОБА_7 особі і на підставі яких останній зробив відповідний висновок щодо безспірності заборгованості та, відповідно від встановленого - вчинив виконавчий напис.

З врахуванням чого в контексті норм, котрі визначають саме безспірний характер заборгованості в розрізі доказів, наявних в матеріалах справи, котрі були додані Відповідачем до заяви про вчинення виконавчого напису, вбачається, що Відповідачем на підтвердження безспірності своїх вимог ОСОБА_7 особі були подані наступні документи:

оригінал Кредитного договору;

оригінал Додаткової угоди №1 від 06.01.2009 р. до Кредитного договору;

оригінал Договору іпотеки

оригінал Договору про внесення змін та доповнень від 06.01.2009 р. до Договору іпотеки;

розрахунок заборгованості за Кредитним договором №0 від 08.05.2008р.;

вимога Позичальнику за вих. №30-11/18258 від 28.10.2014 р.;

вимога Позивачу в порядку ст. 35 Закону України Про іпотеку за вих. №30-11/18257 від 28.10.2014 р.;

рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень на ім'я Позичальника та Позивача.

Водночас, документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність, оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Відповідно до приписів частини 1, 2 статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи; Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Згідно з пункту 315 Переліку типових документів, що утворюються в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, інших підприємств, установ та організацій, із зазначенням строків зберігання документів (затвердженого наказом Головного архівного управління при Кабінеті Міністрів України від 20 липня 1998 року № 41), первинні документи і додатки до них, що фіксують факт виконання господарських операцій і є підставою для записів у реєстрах бухгалтерського обліку та податкових записах є касові, банківські документи, повідомлення банків і переказні вимоги, виписки банків, наряди на роботу, табелі, акти про приймання, здавання і списання майна й матеріалів, квитанції і накладні з обліку товарно-матеріальних цінностей, авансові звіти та ін.

Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, виписки з рахунків, тощо.

Відповідно до пп.б ч.2 п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ від 29.06.1999р. №1172, для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно з п. 315 Переліку типових документ, що утворюються в діяльність органів державної влади та місцевого самоврядування, інших підприємств, установ та організацій, із зазначенням строків зберігання документів , затвердженого наказом Головного apxiвного управління при Кабінеті міністрів України від 20.07.1998 № 41 та зареєстрованого Міністерством юстиції України 17.09.1998 № 576/3016, первинних документи i додатки до них, що фіксують факт виконання господарських операцій i є підставою для записів у реєстрах бухгалтерського обліку та податкових записах є, зокрема, касові, банківські документи, повідомлення банків i переказні вимоги, виписки банків.

Крім того, п. 3.1. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 N 296/5 передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При цьому, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99р. N 1172.

Згідно із п. 3.5. глави 16 вищевказаного Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

З огляду на зазначене, колегія суддів констатує підставність доводів апелянта про вчинення нотаріусом спірного виконавчого напису на підставі належних документів, що підтверджували безспірність вимог банку ( відповідача ) до боржника ( позивача).

Щодо покликань позивача щодо визначення різної суми заборгованості, то колегія суддів вважає за необхідне вказати таке.

Як вбачається до умов Кредитного договору поверненню підлягає сума наданих коштів, а за час користування коштами нараховуються відсотки.

Зважаючи на те, в вимозі вказано дату та розмір заборгованості, а виконавчий напис здійснюється після спливу 30 днів з моменту направлення вимоги, відповідно має місце зміна суми заборгованості, що відповідає як умовам Кредитного договору так і положенням ст. 1054 ЦК України , яка передбачає обов'язок позичальника сплатити проценти.

Так, за положеннями ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

За відсутності доказів невідповідності розрахунку умовам Кредитного договору висновок про спірність вимог є безпідставним та необґрунтованим, так як він не підтверджується жодним доказом крім посилання Позивача.

Колегія суддів враховує, що має місце сам розрахунок заборгованості, який жодним чином не спростований Боржником ( позивачем ) ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного перегляду справи.

Отже, зазначені вище обставини дають підстави вважати, що Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 правомірно та обґрунтовано вчинено виконавчий напис.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи позивача про те, що на час вчинення виконавчого напису мав місце судовий спір щодо стягнення заборгованості за Договором про надання споживчого кредиту № 0 від 8 травня 2008 року у poзмірі 26 833,84 доларів США та пені у poзмipi 7 484,62 грн.

Так, на виконання вимог ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 11 квітня 2017 року у справі № 910/1315/16, Корольовський районний суд м. Житомира повідомив, що у провадженні Корольовського районного суду м. Житомира суду перебуває цивільна справа № 296/11739/14-ц 2/296/119/17 за позовом Публічного акціонерного товариства УкрСиббанк до ОСОБА_5 про стягнення заборгованості за Договором про надання споживчого кредиту № 0 від 8 травня 2008 року у poзмірі 26 833,84 доларів США та пені у poзмipi 7 484,62 грн.

Матеріали вказаної позовної заяви на адресу Корольовського районного суду м. Житомира (10014, м. Житомир, м-н Соборний, 1) надійшли 24 грудня 2014 року за вхідним номером 36872, за допомогою засобів поштового зв'язку з відміткою на конверті ОСОБА_9 6135 23 грудня 2014.Станом на 27 квітня 2017 року рішення у даній справi не ухвалене.

Отже, з огляду на зазначене вище, колегія суддів констатує. що на день вчинення виконавчого напису 19.12.2014 року був відсутній спір щодо вимог про стягнення заборгованості за Договором про надання споживчого кредиту № 0 від 8 травня 2008 р.,оскільки матеріали до суду були направлені 23 грудня 2014року і зареєстровані в суді 24 грудня 2014 р.

За таких обставин доводи позивача в цій частині є також безпідставними та не відповідають реальним обставинам справи.

Відповідно до ст.ст.33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до п.2 ст.103 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Згідно п.п.1,4 ст.104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на встановлені Рівненським апеляційним господарським судом в сукупності обставини, апеляційна скарга ПАТ "УкрСиббанк" підлягає до задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 26 вересня 2016 року у справі № 910/1315/16 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову .

Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст.44, 49 ГПК України, з стягненням з ТзОВ "Термінал" на користь ПАТ « Укрсиббанк «судового збору в розмірі 2 273,70 грн. за подачу апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 49,99,101,103-105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" задовольнити.

2.Рішення господарського суду Житомирської області від 26.09.2016 року у справі № 910/1315/16 скасувати.

3. Прийняти нове.

В позові відмовити.

4.Стягнути з ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Термінал" (10003, м.Житомир, вул. Ольжича 7-а, ідентифікаційний код 22046764) на користь Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" (61001, м. Харків, проспект Московський 60, ідентифікаційний код 09807750) судовий збір за подачу апеляційної скарги в розмірі 2 273,70 грн.

5. Господарському суду Житомирської області видати судовий наказ.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Гудак А.В.