РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.05.2017Справа №910/20211/16
За позовом Приватного акціонерного товариства «МТС Україна»

до Публічного акціонерного товариства «Укртелеком»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації

про врегулювання розбіжностей під час внесення змін до договору

за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства «Укртелеком»

до Приватного акціонерного товариства «МТС Україна»

про врегулювання розбіжностей під час внесення змін до договору

Суддя Демидов В.О.

За участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): Климюк В.Ю., довіреність від 06.12.2016 № 0493/16; Трегубов Е.Л., довіреність від 13.01.2017 № 0041/17; Дзера Ю.М., довіреність від 08.05.2017 № 0187/17; Якимовський В.І., довіреність від 23.11.2016 № 0478/16;

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): Зайончковська Т.Г., довіреність від 07.12.2016 № 1187; Каленський А.А., довіреність від 07.12.2016 № 1187; Клочко А.В., довіреність від 06.02.2017 № 1572;

від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації: Ткаченко Л.В., довіреність від 11.04.2017 № 172; Сінгур О.В., довіреність від 27.10.2016 № 158;

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство «МТС Україна» звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», в якому просить суд врегулювати розбіжності, що виникли між Приватним акціонерним товариством «МТС Україна» та Публічним акціонерним товариством «Укртелеком» при внесенні змін та доповнень до додатку №17 до договору №888311-122 про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ «Укртелеком» від 25.12.2009, укладеного між Приватним акціонерним товариством «МТС Україна» та Публічним акціонерним товариством «Укртелеком», затвердивши умови та нову редакцію додатку №17 до договору №888311-122 про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ «Укртелеком» від 25.12.2009 у редакції Приватного акціонерного товариства «МТС Україна».

Звертаючись до суду з позовом у даній справі, позивач послався на те, що 25.12.2009 між ПАТ «Укртелеком» та ПрАТ "МТС Україна" укладено Договір № 888311-122 про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ «Укртелеком».

Як зазначає позивач, супровідним листом від 11.07.2016 ПАТ «Укртелеком» направив на адресу ПрАТ «МТС Україна» для укладення проект Додаткової угоди №24 до вказаного вище Договору і запропонував зменшити розрахункові такси за послугу початку з'єднань в телекомунікаційних мережах сторін Договору за кодами глобальної телекомунікаційної] послуги « 800» до 0,23 грн. за хвилину (без ПДВ). Свої пропозиції щодо необхідності зменшення розрахункових такс за вказані послуги ПАТ «Укртелеком» обґрунтовувало тим, що НКРЗІ своїм рішенням від 04.08.2015 № 409 затвердила новий розмір розрахункових такс за послуги пропуску трафіку телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках послуг пропуску трафіку при наданні послуг місцевого, міжміського та рухомого (мобільного) зв'язку, який введено в дію з 01.10.2015. Даним рішенням НКРЗІ зменшено розрахункові такси за послуги термінації рухомого (мобільного) та міжміського трафіку на телекомунікаційних мережах операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою з 0,36 грн. за хв. (без ПДВ) до 0,23 гри. за хв. (без ПДВ). 13.09.2016 між представниками ПрАТ «МТС Україна» та ПАТ «Укртелеком» відбулися переговори з питання внесення змін до договору у частині тарифів.

В ході зустрічі ПрАТ «МТС Україна» запропонував ПАТ «Укртелеком» зустрічну пропозицію щодо зміни умов розрахунків за послуги використання мереж сторін Договору при наданні послуг пропуску трафіку за кодами глобальної телекомунікаційної послуги « 800», яка також була направлена на поштову адресу ПАТ «Укртелеком» відповідним листом. Як вказує позивач, зазначена зустрічна пропозиція враховувала інтереси обох сторін Договору, зокрема, ПрАТ «МТС Україна» було запропоновано ПАТ «Укртелеком» з 01.10.2016 збільшити в 1,6 рази (до 8 284 350 хв./міс.) щомісячний обсяг вхідного трафіку на код « 800 50» при фіксації існуючого рівня щомісячного платежу у розмірі 1905400,00 грн. (без урахування ПДВ) за вказаний пакетний обсяг трафіку, а весь додатковий трафік понад вказані пакетні хвилини позивачем запропоновано обліковувати за щохвилинною тарифікацією за розрахунковою таксою 0,23 грн. за хв. (без урахування ПДВ). Зазначена модель розрахунків буде застосовуватись і до обліку трафіку на код « 800 40» ПрАТ «МТС Україна».

Таким чином, як зазначає позивач, зустрічна пропозиція ПрАТ «МТС Україна» забезпечує врахування інтересів ПАТ «Укртелеком», оскільки передбачає фактичне зменшення розміру розрахункових такс до 0,23 грн. шляхом застосування пакетної моделі розрахунків.

Додатково позивач посилається на неправомірність посилання ПАТ «Укртелеком» на рішення НКРЗІ від 04.08.2015 № 409 «Про затвердження Розрахункових такс за послуги пропуску трафіку до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках послуг пропуску трафіку» в обґрунтування необхідності перегляду умов укладеного сторонами у справі Договору в частині проведення розрахунків за використання мереж при наданні послуг пропуску трафіку за кодами глобальної послуги « 800».

Проект Додаткової угоди № 24 До Договору позивачем не підписано.

22.09.2016 на адресу ПрАТ «МТС Україна» надійшов лист № 2437- 80Б922-800920 від 15.09.2016 із Протоколом розбіжностей до додаткової угоди № 24 до Договору.

На даний лист ПрАТ «МТС Україна» надіслано свій проект Протоколу розбіжностей та запропоновано ПАТ «Укртелеком» розглянути пакетну модель розрахунків за використання телекомунікаційних мереж сторін при наданні послуг доступу за кодами « 50» та « 40» глобальної послуги "800".

26.09.2016 на адресу ПрАТ «МТС Україна» надійшов лист ПАТ «Укртелеком» № 544/80Д931.01/916- від 16.09.2016, в якому ПАТ «Укртелеком» зазначає, що запропонована ПрАТ «МТС Україна» пакетна модель розрахунків не відповідає Порядку взаєморозрахунків між операторами телекомунікацій, затвердженого Рішенням НКРЗІ від 09.07.2009 № 1586, а тому є неприйнятною, а позиція ПАТ «Укртелеком» не змінилась: щохвилинна тарифікація за розрахунковою таксою 0,23 грн./хв. (без урахування ПДВ) за фактично пропущений об'єм трафіку на номери глобальної послуги « 800» з кодами операторів « 50» та « 40».

Таким чином, сторонами Договору не було досягнуто згоди щодо нової редакції Додатку № 17, внаслідок чого позивач звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 07.11.2016 суддею Пригуновою А.Б. порушено провадження у справі №910/20211/16 та призначено її до розгляду на 30.11.2016.

В судовому засіданні 30.11.2016 судом у відповідності до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 14.12.2016.

30.11.2016 до канцелярії суду надійшла зустрічна позовна заява Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» до Приватного акціонерного товариства «МТС Україна» про зобов'язання вчинити дії.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 05.12.2016 прийнято для спільного розгляду з первісним позовом зустрічний позов Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» до Приватного акціонерного товариства «МТС Україна» про зобов'язання вчинити дії, розгляд зустрічної позовної заяви призначено на 14.12.2016.

В обґрунтування вимог зустрічного позову позивач за зустрічним позовом зазначив, що:

- відповідно до Порядку взаєморозрахунків між операторами телекомунікацій за послуги доступу до телекомунікаційних мереж загального користування, затвердженим рішенням НКРЗІ № 1586 від 09.07.2009 (далі за текстом - Порядок) початок з'єднання - встановлення та підтримка комутаційним обладнанням оператора телекомунікацій тимчасового фізичного або логічного з'єднання від кінцевого обладнання абонента, який ініціює з'єднання, до точки взаємоз'єднання з телекомунікаційною мережею іншого оператора телекомунікацій для отримання послуг термінації трафіка та/або транзиту трафіка; термінація трафіка - встановлення, підтримка фізичного та/або логічного з'єднання, пропуск трафіка між телекомунікаційною мережею, з якої надходить виклик або ініціюється з'єднання, та кінцевим обладнанням, до якого спрямовується виклик або ініціюється з'єднання;

- розрахункова такса за послугу пропуску трафіка - розмір плати за термінацію або транзит одиниці трафіка між телекомунікаційними мережами операторів (ч.І ст. 1 Закону України «Про телекомунікації»); розрахункова такса запроваджена як механізм компенсації витрат оператора телекомунікацій, що проводить виклик через свою мережу на таке проведення, оскільки не отримує грошей напряму від абонента, що здійснює виклик, адже абонент ініціатор не є його абонентом, а дзвінки в Україні оплачує лише абонент, що здійснює виклик;

- розміри розрахункових такс за послуги пропуску трафіка до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій, що займають монопольне (домінуюче) становище на ринку телекомунікацій, та/або операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою установлюються в порядку, затвердженому Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації;

- Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, рішенням від 04.08.2015 № 409 затвердила нові розміри розрахункових такс за послуги пропуску трафіку до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з ІРП зменшивши розмір такс вказаних у пункті 6 з 0,36 грн за хв. без ПДВ до 0,23 грн. за хв. без ПДВ; оператори телекомунікацій не оспорювали це рішення до суду та почали застосовувати вказані ставки;

- рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, від 27.10.2015 № 561 за результатами аналізу ринків послуг термінації трафіка на мережах фіксованого та рухомого (мобільного) телефонного зв'язку, проведеного відповідно до рішення НКРЗІ від 22.09.2015 № 498 «Про аналіз ринків послуг пропуску трафіка» всі оператори телекомунікацій були визнані операторами з ІРП на ринку послуги термінації трафіка;

- листом від 16.08.2016 позивач за зустрічним позовом надіслав відповідачеві за зустрічним позовом пропозицію щодо проведення переговорів 22.08.2016 відповідно до п. 5.2 Правил з підписанням відповідного протоколу (п.5.4 Правил); предметом переговорів пропонувалося симетричне зменшення розміру такс на послуги початку з'єднань за телекомунікаційні послуги, надані за кодами глобальної телекомунікаційної послуги « 800» з 0,36 до 0,23 грн./хв. без ПДВ, з подальшим їх зниженням відповідно до майбутніх рішень НКРЗІ. Проведені 13.09.2016 переговори між сторонами у справі виявили наявність різних позицій щодо економічних умов надання послуг, визначених пунктами 1.2.1 та 1.2.2 Угоди про надання телекомунікаційних послуг до Договору та наведених у Додатку 17 до Договору.

Враховуючи викладене та вважаючи необґрунтованою запропонованою ПрАТ "МТС Україна" пакетну модель розрахунків, ПАТ "Укртелеком" звернулося із зустрічним позовом, у якому просить викласти умови додаткової угоди №24 до договору № 888311-122 від 25.12.2009 «Про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ «Укртелеком» в редакції ПАТ «Укртелеком».

В судовому засіданні 14.12.2016 за клопотанням представників сторін продовжено строк вирішення спору на п'ятнадцять днів та у відповідності до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 23.01.2017.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 23.01.2017 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача за первісним позовом Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, розгляд справи відкладено на 22.02.2017 та на підставі ст. 30 Господарського процесуального кодексу України викликано в судове засідання працівника Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації - Олійника Леоніда Миколайовича.

В судовому засіданні 22.02.2017, судом у відповідності до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 22.03.2017.

Розпорядженням керівника апарату господарського суду міста Києва №05-23/1099 від 21.03.2017 у зв'язку із неможливістю здійснювати правосуддя суддею Пригуновою А.Б. було призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/20211/16, за результатом проведення якого справу №910/20211/16 передано для розгляду судді Демидову В.О.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.03.2017 суддею Демидовим В.О. справу прийнято до свого провадження, розгляд справи призначено на 13.04.2017.

В судовому засіданні 13.04.2017 на підставі приписів ст. 777 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 11.05.2017.

В судове засідання 11.05.2017 прибули повноважні представники сторін у справі.

За заявою ПрАТ "МТС Україна" від 12.04.2017 та на підставі положень ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України судом здійснюється фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

ПрАТ "МТС Україна" заявлене письмове клопотання від 12.04.2017 про призначення судової телекомунікаційної експертизи, на вирішення якої позивач за первісним позовом просить поставити питання:

- Чи існують технічні (технологічні) відмінності між наданням послуг початку з'єднання на фіксованій телекомунікаційній мережі та мережі рухомого (мобільного зв'язку) ПрАТ "МТС Україна" та ПАТ "Укртелеком" при наданні доступу до послуг за кодом "800" та наданням послуг термінації рухомого (мобільного) та міжміського телефонного трафіку на телекомунікаційних мережах ПрАТ "МТС Україна" та ПАТ "Укртелеком", які врегульовані рішенням Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації "Про затвердження Розрахункових такс за послуги пропуску трафіку до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках послуг пропуску трафіку" від 04.08.2015 № 409?

- У разі наявності технічних (технологічних) відмінностей між наданням послуг початку з'єднання на фіксованій телекомунікаційній мережі та мережі рухомого (мобільного зв'язку) ПрАТ "МТС Україна" та ПАТ "Укртелеком" при наданні доступу до послуг за кодом "800" та наданням послуг термінації рухомого (мобільного) та міжміського телефонного трафіку на телекомунікаційних мережах ПрАТ "МТС Україна" та ПАТ "Укртелеком", які врегульовані рішенням Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації "Про затвердження Розрахункових такс за послуги пропуску трафіку до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках послуг пропуску трафіку" від 04.08.2015 № 409, чи можуть зазначені відмінності впливати на собівартість та прибутковість відповідних телекомунікаційних послуг?

Клопотання про призначення судової телекомунікаційної експертизи обґрунтоване позивачем за первісним позовом посиланням на існування значних відмінностей при наданні послуг пропуску (термінації і транзиту) трафіку при наданні послуг інтерконекту (загальна телефонія) та наданні послуги початку з'єднання при наданні доступу до послуги "800". За доводами позивача за первісним позовом наявність зазначених відмінностей обґрунтована як положеннями чинних нормативних актів, так уі умовами укладеного сторонами у справі договору.

Частиною 1 статті 41 Господарського процесуального України передбачено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" судовою експертизою є дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

З вищезазначених приписів чинного законодавства вбачається, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Аналогічна правова позиція викладена в пункті 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи".

Дослідивши обставини справи, подане ПрАТ "МТС Україна" клопотання про призначення судової телекомунікаційної експертизи, суд дійшов висновку про необхідність відмови у його задоволенні з таких підстав.

Предметом позову у даній справі № 910/20211/16 є вимога щодо врегулювання розбіжностей, що виникли під час внесення сторонами змін до укладеного ними договору № 888311-122 від 25.12.2009 «Про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ «Укртелеком» в редакції ПАТ «Укртелеком», і вказані розбіжності не стосуються принципів обчислення розрахункової такси за 1 хвилину трафіка в розмірі 0,23 грн. (без ПДВ) за певний вид послуги, а стосуються обсягу трафіка, за який слід вносити плату щомісячно.

Так, ПАТ «Укртелеком» на підставі пунктів 3.1 та 4.3 Порядку пропонує розраховуватися на фактично пропущений трафік згідно даних обліку трафіку, а ПрАТ «МТС Україна» пропонує розраховуватися за певну кількість хвилин, що можуть і не пройти мережами, і визначити цю кількість як обов'язковий сталий платіж.

З урахуванням викладеного судом не можуть бути прийняті до уваги доводи ПрАТ "МТС Україна" про наявність у сторін розбіжностей щодо виду послуг та виду транзиту трафіка, які покладені в основу клопотання про призначення судової експертизи. Фактичні дані, на які у клопотанні посилається позивач за первісним позовом, не входять до предмету доказування у даній справі.

За таких обставин у задоволенні вказаного клопотання слід відмовити за необґрунтованістю.

13.04.2017 ПАТ "Укртелеком" суду надане письмове клопотання про залишення позову без розгляду. Клопотання мотивоване тим, що вказаний спір з жовтня 2016 року розглядається Національною комісією, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації у межах своєї компетенції відповідно до вимог Закону України "Про телекомунікації".

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України господарський суд залишає позов без розгляду, якщо у провадженні господарського суду або іншого органу, який діє в межах своєї компетенції, є справа з господарського спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав.

Відповідно до пункту 4.8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" залишення позову без розгляду - це форма закінчення розгляду господарським судом справи без прийняття рішення суду в зв'язку з виявленням обставин, які перешкоджають розглядові справи, але можуть бути усунуті в майбутньому. Наявність обставин, зазначених у пункті 2 частини першої статті 81 ГПК, має доводитися заінтересованою стороною, зокрема, шляхом подання належним чином завіреної копії ухвали суду про порушення провадження у справі зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав.

Відповідно до пункту 1 Положення про Національну комісію, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, затвердженого Указом Президента України від 23.11.2011 № 1067/2011, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (НКРЗІ), є державним колегіальним органом, підпорядкованим Президенту України, підзвітним Верховній Раді України. НКРЗІ є органом державного регулювання у сфері телекомунікацій, інформатизації, користування радіочастотним ресурсом та надання послуг поштового зв'язку. У визначеній сфері НКРЗІ здійснює повноваження органу ліцензування, дозвільного органу, регуляторного органу та органу державного нагляду (контролю).

Відповідачем за первісним позовом не доведено, що Національною комісією, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, розглядається саме господарський спір і повноваження вказаної комісії у даному випадку стосуються розгляду господарського спору.

Крім того, у разі прийняття НКРЗІ рішення, яке не задовольняє одну із сторін, зацікавлена сторона має право звернутися до суду (ст. 61 Закону України "Про телекомунікації").

За таких обставин у задоволенні клопотання ПАТ "Укртелеком" про залишення позову без розгляду слід відмовити.

Позивачем за первісним позовом неодноразово заявлялися письмові клопотання про виклик в судове засідання старшого інженера відділу планування та розвитку комутаційної підсистеми і сервісних платформ Департаменту планування та розвитку мережі Технічної дирекції ПрАТ "МТС Україна" Орловського Андрія Віталійовича щодо відмінностей, в тому числі технологічних (технічних), та особливостей використання телекомунікаційної мережі ПрАТ "МТС Україна" та ПАТ "Укртелеком" при наданні послуг пропуску трафіка до послуг за кодом "800" та "900".

Відповідно до положень ст. 30 Господарського процесуального кодексу України в судовому процесі можуть брати участь посадові особи та інші працівники підприємств, установ, організацій, державних та інших органів, коли їх викликано для дачі пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи. Ці особи мають право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, брати участь в огляді та дослідженні доказів. Зазначені особи зобов'язані з'явитись до господарського суду на його виклик, сповістити про знані їм відомості та обставини у справі, подати на вимогу господарського суду пояснення в письмовій формі.

Суд вважає за необхідне зазначити, що питання щодо відмінностей, в тому числі технологічних (технічних), та особливостей використання телекомунікаційної мережі ПрАТ "МТС Україна" та ПАТ "Укртелеком" при наданні послуг пропуску трафіка до послуг за кодом "800" та "900, на які у клопотанні посилається позивач за первісним позовом, не входять до предмету доказування у даній справі, а тому у суду відсутні підстави для виклику Орловського А.В. в судове засідання для надання пояснень з питань, що не відносяться до суті спору. За таких обставин вказане клопотання задоволенню не підлягає.

З аналогічних підстав не підлягає задоволенню клопотання про виклик господарським судом на підставі ст. 30 Господарського процесуального кодексу України працівника ПрАТ "МТС Україна" Якимовського В. І.

Судом також враховується, що у позивача за первісним позовом є можливість надання письмових пояснень вказаних посадових осіб для залучення до матеріалів справи.

Слід також зауважити, що представник ПрАТ "МТС Україна" Якимовський В.І. присутній в судовому засіданні 11.05.2017 і мав можливість надання як усних, та і письмових пояснень по суті спору.

Крім того, позивачем за первісним позовом 23.01.2017 суду надане письмове клопотання про залучення до участі у справі посадової особи Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації - Олійника Леоніда Миколайовича, з метою отримання відповіді на питання: якою є роль та функції розрахункової такси при здійсненні обміну трафіком між операторами телекомунікацій? що є одиницею тарифікації при наданні послуг пропуску трафіку та чому саме вона (з огляду на її роль та функції)? чому НКРЗІ не встановило єдиний розмір розрахункової такси за послуги початку з'єднання за телекомунікаційні послуги глобальної телекомунікаційної послуги "800" за аналогією із іншими розрахунковими таксами, що встановлені у рішенні НКРЗІ від 04.08.2015 № 409 або від 30.08.2016 № 456? чи може оператор телекомунікацій самостійно ініціювати виклик або вказане залежить від його абонента? чи може оператор телекомунікацій гарантувати обсяг трафіку, що направляється з однієї мережі на іншу? чи може оператор телекомунікацій самостійно обирати, за яким маршрутом направляти трафік: основним чи резервним? чи може оператор, на мережі якого термінується трафік, фактично впливати на оператора задля направлення трафіку основним маршрутом? чи спір між ПрАТ "Фарлеп-Інвест", а не ПрАТ "МТС Україна" стосовно перегляду розміру розрахункової такси за послугу початку з'єднань в телекомунікаційній мережі ПрАТ "МТС Україна" при наданні глобальної телекомунікаційної послуги 800 "Виклик за рахунок абонента, якого викликають", що знаходиться на розгляді у НКРЗІ, є аналогічним спору, що є предметом розгляду у справі № 910/20211/16 щодо: а) предмету спору; б) пропозицій операторів (ціни та механізму ціноутворення); з яких міркувань виходила НКРЗІ, приймаючи рішення від 28-29.11.2016 № 615 щодо задоволення пропозиції ПрАТ "Фарлеп - Інвест" а не ПрАТ "МТС Україна"?

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Господарського процесуального кодексу України господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав, крім спорів про встановлення цін на продукцію (товари), а також тарифів на послуги (виконання робіт), якщо ці ціни і тарифи відповідно до законодавства не можуть бути встановлені за угодою сторін.

Фактично питання, поставлені ПрАТ "МТС Україна" у клопотанні про виклик посадової особи Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації Олійника Леоніда Миколайовича, стосуються процесу та підстав формування тарифів (розрахункової такси) за послугу початку з'єднань в телекомунікаційній мережі ПрАТ "МТС Україна" при наданні глобальної телекомунікаційної послуги 800 "Виклик за рахунок абонента, якого викликають". Вказані питання не відносяться до суті спору, не є предметом розгляду господарського суду у даній справі. Крім того, питання ПрАТ "МТС Україна" щодо рішення НКРЗІ від 28-29.11.2016 № 615 про задоволення пропозиції ПрАТ "Фарлеп - Інвест" не стосується відносин позивача за первісним позовом з відповідачем за первісним позовом.

За таких обставин у задоволенні зазначеного клопотання слід відмовити за необґрунтованістю.

Письмовою заявою від 06.01.2017 позивач за первісним позовом уточнив прохальну частину позовної заяви, не змінюючи предмет первісного позову у справі, та просить суд у повному обсязі задовольнити позов Приватного акціонерного товариства «МТС Україна» до Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», внести зміни до Договору №888311-122 про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ «Укртелеком» від 15.12.2009, укладеного між Приватним акціонерним товариством «МТС Україна» (01601, м. Київ, вул. Лейпцизька, 15, код 14333937) та Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" (01601, м. Київ, бульвар Т. Шевченка, буд. 18, код 21560766), а саме викласти Додаток № 17 в наступній редакції:

"Додаток № 17 до Договору № 888311-122 від 25.12.2009

Розрахункові такси за використання телекомунікаційних мереж Оператора та Укртелекому при наданні телекомунікаційних послуг за кодами глобальної телекомунікаційної послуги « 800» та розмір частки тарифних Доходів за використання телекомунікаційної Мережі Оператора при наданні телекомунікаційних послуг за кодами телекомунікаційної послуги « 900».

1. Розміри платежів та розрахункові такси за використання телекомунікаційних мереж Оператора та Укртелекому при наданні телекомунікаційних послуг за кодами глобальної телекомунікаційної послуги "800" наведені у Таблиці 1 нижче.

Таблиця 1.

Найменування послугиРозмір платежу розрахункова такса, грн, (без урахування ПДВ)
1Щомісячний платіж за використання телекомунікаційної мережі Оператора при наданні послуг пропуску трафіку за кодами глобальної послуги "800" (крім номеру 800-509-,00 грн./міс на користь Оператора (в платежі врахований трафік загальним обсягом до 8 284350 хв./міс. включно)
2Використання телекомунікаційної мережі Оператора при наданні послуг пропуску трафіку за кодами глобальної послуги "800" (крім номеру 800-509-001)0,23 грн./хв. на користь Оператора (такса застосовується до трафіку, обсяг якого перевищує врахований в п.1 цієї Таблиці 1)
3Щомісячний платіж за використання телекомунікаційної мережі Укртелекому при наданні послуг пропуску трафіку за кодом "40" глобальної послуги "800" (крім номеру 800-40-7333)11600,00 грн./міс на користь Укртелеком (в платежі врахованийй трафік загальним обсягом до 50450 хв./міс. включно)
4Використання телекомунікаційної мережі Оператора при наданні послуг пропуску трафіку за кодом "40" глобальної послуги "800" (крім номеру 800-40-7333)0,23 грн./хв. на користь Укртелекому (такса застосовується до трафіку, обсяг якого перевищує врахований в п.3 цієї Таблиці 1)
Примітка: пропуск трафіку на номери 800-509-001 та 800-40-7333 здійснюється Сторонами у випадку його наявності, відповідно до умов цього договору та згідно вимог чинного законодавства.

2. Розмір частки тарифних доходів за використання телекомунікаційної мережі Оператора при наданні телекомунікаційних послуг за кодами глобальної телекомунікаційної послуги "900" наведений у Таблиці 2 нижче.

Таблиця 2.

Найменування послугиРозмір платежу на користь Опертора у відсотках від нарахованих доходів
Використання телекомунікаційної мережі Оператора при наданні послуг пропуску трафіку за кодом "900"15%

Примітки:

- частка Оператора від тарифів операторів, що надають послуги доступу за кодом "900", визначається з точністю 0,01 грн.;

- за послуги пропуску трафіку до послуг за кодом "900" Оператор виставляє рахунок Укртелекому на підставі даних вимірювання обсягу цих послуг Укртелекомом."

Вказана заява ПрАТ "МТС Україна" не суперечить положенням ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, а тому приймається судом до розгляду.

18.01.2017 позивачем за зустрічним позовом - ПАТ "Укртелеком", подано письмову заяву про "уточнення позовних вимог", яка фактично є конкретизацією зустрічних позовних вимог. Відповідно до вказаної заяви ПАТ "Укртелеком" просить суд у повному обсязі задовольнити зустрічний позов та врегулювати розбіжності між Публічним акціонерним товариством «Укртелеком» (01060, м. Київ, б-р Тараса Шевченка, 18, код 21560766) та Приватним акціонерним товариством «МТС Україна» (01601, м. Київ, вул. Лейпцизька 15а, код 14333937), що виникли при внесенні змін та доповнень до Договору № 888311-122 від 25.12.2009 «Про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ «Укртелеком», укладеного між Публічним акціонерним товариством «Укртелеком» та Приватним акціонерним товариством «МТС Україна», затвердивши умови додаткової угоди № 24 до договору № 888311-122 від 25.12.2009 «Про взаємоз' єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ «Укртелеком» в редакції ПАТ «Укртелеком»:

"Додаткова угода № 24/___

до Договору № 888311-122 від 25.12.2009

"Про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора

з телекомунікаційною мережею ВАТ "Укртелеком"

"___"________2016 р.

Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» (надалі - Укртелеком), в особі Директора Курмаза Юрія Павловича та Фінансового директора Коцюмбаса Любомира Йосифовича, що діють на підставі Статуту, з однієї сторони, та

Приватне акціонерне товариство «МТС УКРАЇНА» (надалі - Оператор) в особі Директора з маркетингу Решетина Олега Ігоровича, який діє на підставі довіреності від 01.01.2016 № 0003/16, з другої сторони,

які далі іменуються Сторони, уклали цю Додаткову угоду № 24/_____ (далі - Додаткова угода) до Договору від 25.12.2009 № 888311-122 (надалі - Договір) про наступне

1. Сторони домовились викласти Додаток № 17 до Договору в новій редакції, що додається.

2. Ця додаткова угода набуває чинності з моменту її підписання Сторонами і дії протягом строку дії Договору. Умови цієї Додаткової угоди застосовуються до відносин сторін, які виникли з 01.07.2016.

3.Інші умови Договору, не обумовлені цією Додатковою угодою, залишаються незмінними і Сторони підтверджують за ними свої зобов'язання.

4.Ця Додаткова угода складена українською мовою у двох автентичних примірниках, які мають однакову юридичну силу, по одному для кожної Сторони і є невід'ємної частиною Договору.

5. Додатки:

5.1. Додаток №;. 17 до Договору - Розрахункові такси за використання телекомунікаційних мереж Оператора та Укртелекому при наданні послуг початку з'єднань за телекомунікаційні послуги, надані за кодами глобальної телекомунікаційної послуги « 800» та розмір частки тарифних доходів за використання телекомунікаційної мережі Оператора при наданні телекомунікаційних послуг за кодом « 900».

Додаток № 17

до Договору № 888311 -122 від 25.12.2009

Розрахункові такси за використання телекомунікаційних мереж Оператора та Укртелекому при наданні телекомунікаційних послуг за кодами глобальної телекомунікаційної послуги « 800» та розмір частки тарифних Доходів за використання телекомунікаційної Мережі Оператора при наданні телекомунікаційних послуг за кодами телекомунікаційної послуги « 900».

Таблиця 1.

Найменування послугиРозрахункова такса (грн. за хв. без урахування ПДВ)
1Початок з'єднань в телекомунікаційній мережі Оператора за телекомунікаційні послуги, надані за кодом « 50» глобальної телекомунікаційної послуги « 800» (крім номеру 800-509-001)0,23 (на користь Оператора)
2Початок з'єднань в телекомунікаційній мережі Оператора за телекомунікаційні послуги, надані за іншими кодами глобальної телекомунікаційної послуги « 800» (крім коду "50" та номеру 800-509-001)0,20 (на користь Оператора)
3Початок з'єднань в телекомунікаційній мережі Оператора за телекомунікаційні послуги, надані за кодом « 40» глобальної телекомунікаційної послуги « 800» (крім номеру 800-407-333)0,23 (на користь Укртелекому)
Розмір частки від нарахованих доходів
4Використання телекомунікаційної мережі Оператора при наданні телекомунікаційних послуг за кодом "900"15% від нарахованих доходів (на користь Оператора)
Примітки:

1. Пропуск трафіку на номери 800-509-001 та 800-40-7333 здійснюється Сторонами у випадку його наявності, відповідно до умов цього договору та згідно вимог чинного законодавства.

2. Частка Оператора від тарифів операторів, що надають послуги доступу за кодом "900", визначається з точністю 0,01 грн.

3. Загальна тривалість успішно встановлених телефонних з'єднань по кожному виду Послуг, зазначених у Таблиці 1 вище, визначається шляхом додавання тривалості кожного з'єднання в секундах, діленням на 60 та заокругленням до найближчої повної кількості хвилин. Сума, що підлягає оплаті, визначається шляхом множення отриманої загальної кількості хвилин на відповідну розрахункову таксу.

4. Тарифікація з'єднань по кожному виду послуг, зазначених у п. 4 Таблиці 1 цього Додатку № 17, здійснюється у порядку, викладеному у п. 3.3 Угоди про надання телекомунікаційних послуг. З'єднання тривалістю менше 12 секунд не підлягають тарифікації.

5. За надання Послуг, зазначених в п. 4 Таблиці 1 вище, Оператор виставляє рахунок Укртелекому на підставі даних вимірювання обсягу цих послуг Укртелекомом.

6. Сума, що підлягає оплаті, збільшується на суму ПДВ, визначену згідно з чинним законодавством України."

Вказана заява позивача за зустрічним позовом не суперечить положенням ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, а тому приймається судом до розгляду.

04.11.2016 ПрАТ "МТС Україна" суду подано письмову заяву про забезпечення позову шляхом заборони ПАТ "Укртелеком" в односторонньому порядку вносити зміни до Договору № 888311-122 про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ "Укртелеком" від 25.12.2009, а також шляхом заборони ПАТ "Укртелеком" виставляти рахунки за надані послуги з взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж за запропонованими ПАТ "Укртелеком" та не узгодженими і не акцептованими ПрАТ "МТС Україна" тарифами до вирішення спору по суті.

Розглянувши заяву про забезпечення позову, суд відхиляє її з таких підстав.

Відповідно до ст.66 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Таким чином, вжиття заходів до забезпечення позову є правом суду.

Згідно з ч. 1 ст. 67 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується, зокрема, накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві, забороною іншим особам вчиняти певні дії, що стосуються предмета спору.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України N 16 від 26.12.2011 Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Особа, яка заявила клопотання про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із клопотанням про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 Господарського процесуального кодексу, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Позивачем до заяви про забезпечення позову, заявленого у поданій позовній заяві не подано доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування заходів до забезпечення позову.

Враховуючи наведене, саме лише посилання у заяві на виставлення ПАТ "Укртелеком" рахунків на оплату наданих послуг не є підставою для висновку про ймовірне утруднення виконання рішення суду або спроможність такого заходу забезпечити фактичне виконання рішення суду у випадку задоволення позову.

За таких обставин суд не вбачає підстав для задоволення заяви позивача про вжиття заходів по забезпеченню позову визначеним у заяві шляхом.

Розглянувши матеріали справи, надані докази, вислухавши присутніх у судових засіданнях представників учасників судового процесу, суд встановив такі фактичні обставини.

25.12.2009 між Відкритим акціонерним товариством «Укртелеком», правонаступником всіх прав та обов'язків якого є Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» (надалі - ПАТ «Укртелеком») та Закритим акціонерним товариством «Український мобільний зв'язок», правонаступником всіх прав та обов'язків якого є Приватне акціонерне товариство «МТС Україна» (надалі - ПрАТ «МТС Україна») укладено Договір № 888311-122 про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ «Укртелеком» (надалі - Договір).

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (надалі - НКРЗІ) рішенням від 04.08.2015 № 409 затвердила нові розміри розрахункових такс за послуги пропуску трафіку до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з ІРП зменшивши розмір такс вказаних у пункті 6 з 0,36 грн за хв. без ПДВ до 0,23 грн. за хв. без ПДВ; оператори телекомунікацій не оспорювали це рішення до суду та почали застосовувати вказані ставки;

Рішенням НКРЗІ від 27.10.2015 № 561 за результатами аналізу ринків послуг термінації трафіка на мережах фіксованого та рухомого (мобільного) телефонного зв'язку, проведеного відповідно до рішення НКРЗІ від 22.09.2015 № 498 «Про аналіз ринків послуг пропуску трафіка» всі оператори телекомунікацій були визнані операторами з ІРП на ринку послуги термінації трафіка.

Супровідним листом від 11.07.2016 № 1883-80D931.01 .-80D900 ПАТ «Укртелеком» надіслав на адресу ПрАТ «МТС Україна» для укладення проект Додаткової угоди №24/___ до Договору і запропонував зменшити розрахункові такси за послугу початку з'єднань в телекомунікаційних мережах Сторін Договору-2009 за кодами глобальної телекомунікаційної послуги « 800» до 0,23 грн. за хвилину (без ПДВ).

Свої пропозиції щодо необхідності зменшення розрахункових такс за вказані послуги ПАТ «Укртелеком» обґрунтовувало тим, що НКРЗІ своїм рішенням від 04.08.2015 № 409 (надалі - Рішення 409) затвердила новий розмір розрахункових такс за послуги пропуску трафіку до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках послуг пропуску трафіку при наданні послуг місцевого, міжміського та рухомого (мобільного) зв'язку, який введено в дію з 01.10.2016 року. Даним рішенням НКРЗІ зменшено розрахункові такси за послуги термінації рухомого (мобільного) та міжміського трафіку на телекомунікаційних мережах операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою з 0,36 грн. за хв. (без ПДВ) до 0,23 грн. за хв. (без ПДВ).

Проведені 13.09.2016 переговори між сторонами у справі виявили наявність різних позицій щодо економічних умов надання послуг, визначених пунктами 1.2.1 та 1.2.2 Угоди про надання телекомунікаційних послуг до Договору та наведених у Додатку 17 до Договору.

В ході зустрічі ПрАТ «МТС Україна» запропонував ПАТ «Укртелеком» зустрічну пропозицію щодо зміни умов розрахунків за послуги використання мереж сторін Договору при наданні послуг пропуску трафіку за кодами глобальної телекомунікаційної послуги « 800», яка також була направлена на поштову адресу ПАТ «Укртелеком» відповідним листом. Як вказує позивач за первісним позовом, зазначена зустрічна пропозиція враховувала інтереси обох сторін Договору, зокрема, ПрАТ «МТС Україна» було запропоновано ПАТ «Укртелеком» з 01.10.2016 збільшити в 1,6 рази (до 8 284 350 хв./міс.) щомісячний обсяг вхідного трафіку на код « 800 50» при фіксації існуючого рівня щомісячного платежу у розмірі 1905400,00 грн. (без урахування ПДВ) за вказаний пакетний обсяг трафіку, а весь додатковий трафік понад вказані пакетні хвилини позивачем запропоновано обліковувати за щохвилинною тарифікацією за розрахунковою таксою 0,23 грн. за хв. (без урахування ПДВ). Зазначена модель розрахунків буде застосовуватись і до обліку трафіку на код « 800 40» ПрАТ «МТС Україна».

Таким чином, як зазначає позивач за первісним позовом, зустрічна пропозиція ПрАТ «МТС Україна» забезпечує врахування інтересів ПАТ «Укртелеком», оскільки передбачає фактичне зменшення розміру розрахункових такс до 0,23 грн. шляхом застосування пакетної моделі розрахунків.

Додатково позивач посилається на неправомірність посилання ПАТ «Укртелеком» на рішення НКРЗІ від 04.08.2015 № 409 «Про затвердження Розрахункових такс за послуги пропуску трафіку до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках послуг пропуску трафіку» в обґрунтування необхідності перегляду умов укладеного сторонами у справі Договору в частині проведення розрахунків за використання мереж при наданні послуг пропуску трафіку за кодами глобальної послуги « 800».

Проект Додаткової угоди № 24 До Договору позивачем за первісним позовом не підписано.

22.09.2016 на адресу ПрАТ «МТС Україна» надійшов лист № 2437- 80Б922-800920 від 15.09.2016 із Протоколом розбіжностей до додаткової угоди № 24 до Договору.

На даний лист ПрАТ «МТС Україна» надіслано свій проект Протоколу розбіжностей та запропоновано ПАТ «Укртелеком» розглянути пакетну модель розрахунків за використання телекомунікаційних мереж сторін при наданні послуг доступу за кодами « 50» та « 40» глобальної послуги "800".

26.09.2016 на адресу ПрАТ «МТС Україна» надійшов лист ПАТ «Укртелеком» № 544/80Д931.01/916- від 16.09.2016, в якому ПАТ «Укртелеком» зазначає, що запропонована ПрАТ «МТС Україна» пакетна модель розрахунків не відповідає Порядку взаєморозрахунків між операторами телекомунікацій, затвердженого Рішенням НКРЗІ від 09.07.2009 № 1586, а тому є неприйнятною, а позиція ПАТ «Укртелеком» не змінилась: щохвилинна тарифікація за розрахунковою таксою 0,23 грн./хв. (без урахування ПДВ) за фактично пропущений об'єм трафіку на номери глобальної послуги « 800» з кодами операторів « 50» та « 40».

Таким чином, сторонами Договору не було досягнуто згоди щодо нової редакції Додатку № 17, внаслідок чого позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вважаючи необґрунтованою запропонованою ПрАТ "МТС Україна" пакетну модель розрахунків, ПАТ "Укртелеком" звернулося із зустрічним позовом, у якому просить викласти умови додаткової угоди №24 до договору № 888311-122 від 25.12.2009 «Про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ «Укртелеком» в редакції ПАТ «Укртелеком».

Дослідивши обставини справи, надані матеріали, оцінивши надані докази у їх сукупності, суд дійшов висновку про необґрунтованість первісних позовних вимог та необхідність задоволення зустрічного позову у повному обсязі з таких підстав.

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

На підставі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Як встановлено судом, сторонами у даній справі укладено договір від 25.12.2009 №888311-122 про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ «Укртелеком».

Питання взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж та відносини сторін відповідного договору врегульовані, зокрема, Главою IX Закону "Про телекомунікації", Правилами взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж загального користування, затвердженими рішенням НКРЗІ № 155 від 08.12.2005 (надалі - Правила), Порядком взаєморозрахунків між операторами телекомунікацій за послуги доступу до телекомунікаційних мереж загального користування, затвердженим рішенням НКРЗІ № 1586 від 09.07.2009 (надалі - Порядок), Рішенням НКРЗІ від 22.09.2015 № 498 «Про аналіз ринків послуг пропуску трафіка» (далі - Рішення про аналіз ринків), Рішенням НКРЗІ від 04.08.2015 № 409 «Про затвердження Розрахункових такс за послуги пропуску трафіку до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках послуг пропуску трафіка" ( надалі - Рішення про затвердження розрахункових такс).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про телекомунікації" взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж - це встановлення фізичного та/або логічного з'єднання між різними телекомунікаційними мережами з метою забезпечення можливості споживачам безпосередньо або опосередковано обмінюватись інформацією; послуга пропуску трафіка - телекомунікаційна послуга щодо здійснення термінації та/або транзиту трафіка, що надається оператором телекомунікацій іншим операторам; пропуск трафіка - проходження трафіка між елементами однієї або різних телекомунікаційних мереж; розрахункова такса - сума, що визначає розмір оплати за доступ до технічних та технологічних ресурсів мереж операторів телекомунікацій (здійснення доступу) для пропуску одиниці трафіка і застосовується для операторів, які є суб'єктами господарської

діяльності на території України; розрахункова такса за послугу пропуску трафіка - розмір

плати за термінацію або транзит одиниці трафіка між телекомунікаційними мережами операторів; термінація трафіка - встановлення, підтримка фізичного та/або логічного з'єднання, пропуск трафіка між телекомунікаційною мережею, з якої надходить виклик або ініціюється з'єднання, та кінцевим обладнанням, до якого спрямовується виклик або ініціюється з'єднання; трафік - сукупність інформаційних сигналів, що передаються за допомогою технічних засобів операторів, провайдерів телекомунікацій за визначений інтервал часу, включаючи інформаційні дані споживача та/або службову інформацію.

Як встановлено п. 7, п. 12, п. 19 ч. 1 ст. 18 Закону України Про телекомунікації", НКРЗІ здійснює відповідно до закону тарифне регулювання у сфері

телекомунікацій та встановлює порядок взаєморозрахунків між

операторами телекомунікацій; приймає в межах своєї компетенції рішення, які є

обов'язковими для виконання суб'єктами ринку телекомунікацій; забезпечує досудове вирішення спорів між суб'єктами ринку телекомунікацій щодо взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж, у тому числі щодо послуг пропуску трафіка, надання послуг національного роумінгу, перенесення абонентських номерів та використання персональних номерів.

Згідно із п. 4, п. 7 ч. 1 ст. 57 Закону України "Про телекомунікації" розміри розрахункових такс за послуги пропуску трафіка, плати за доступ до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій, що займають монопольне (домінуюче) становище на ринку телекомунікацій, та/або операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою установлюються в порядку, затвердженому НКРЗІ. Рішення НКРЗІ щодо спору з питань взаємоз'єднання, у тому числі щодо послуг пропуску трафіка, є обов'язковим для виконання операторами телекомунікацій і може бути скасовано лише за рішенням суду.

Укладення договору про взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж здійснюється операторами, провайдерами телекомунікацій відповідно до обов'язкових вимог до договору про взаємоз'єднання, які встановлює національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (ст. 60 Закону України "Про телекомунікації").

Якщо оператори телекомунікацій не досягли згоди щодо укладення, зміни чи розірвання договору, що регулює взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж, а також у разі неодержання відповіді в установлений строк, зацікавлена сторона має право передати спір на вирішення до НКРЗІ. У разі прийняття НКРЗІ рішення, яке не задовольняє одну із сторін, зацікавлена сторона має право звернутися до суду (ст. 61 Закону України "Про телекомунікації").

Враховуючи викладене вище, позивач за первісним позовом та позивач за зустрічним позовом обґрунтовано звернулися до суду за вирішенням розбіжностей, що виникли під час внесення змін до укладеного ними раніше Договору.

Як встановлено судом, сторони у даній справі, як і всі великі оператори телекомунікацій, у Договорі встановили розмір розрахункової такси за послугу початку з'єднання за телекомунікаційні послуги глобальної телекомунікаційної послуги « 800» на рівні 0,36 коп. за хв. без ПДВ за аналогією із розміром такси за термінацію трафіка на міжміському рівні, що підтверджується умовами Договору № 888311-122 від 25.12.2009 і сторонами не оспорюється.

НКРЗІ рішенням від 04.08.2015 № 409 затвердила нові розміри розрахункових такс за послуги пропуску трафіку до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з ІРП, зменшивши розмір такс вказаних у пункті 6 з 0,36 грн за хв. без ПДВ до 0,23 грн. за хв. без ПДВ; оператори телекомунікацій не оспорювали це рішення до суду та почали застосовувати вказані ставки. Застосування вказаних ставок не оспорюється і сторонами даного спору.

Предметом позову у даній справі № 910/20211/16 є вимога щодо врегулювання розбіжностей, що виникли під час внесення сторонами змін до укладеного ними договору № 888311-122 від 25.12.2009 «Про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ «Укртелеком» в редакції ПАТ «Укртелеком», і вказані розбіжності не стосуються принципів обчислення розрахункової такси за 1 хвилину трафіка в розмірі 0,23 грн. (без ПДВ) за певний вид послуги, а стосуються обсягу трафіка, за який слід вносити плату щомісячно.

Так, ПАТ «Укртелеком» на підставі пунктів 3.1 та 4.3 Порядку пропонує розраховуватися на фактично пропущений трафік згідно даних обліку трафіку, а ПрАТ «МТС Україна» пропонує розраховуватися за певну кількість хвилин, що можуть і не пройти мережами, і визначити цю кількість як обов'язковий сталий платіж.

Рішенням НКРЗІ від 27.10.2015 № 561 за результатами аналізу ринків послуг термінації трафіка на мережах фіксованого та рухомого (мобільного) телефонного зв'язку, проведеного відповідно до рішення НКРЗІ від 22.09.2015 № 498 «Про аналіз ринків послуг пропуску трафіка» всі оператори телекомунікацій були визнані операторами з ІРП на ринку послуги термінації трафіка.

Як випливає з наведених вище приписів нормативних актів, розрахункова такса є механізмом відшкодування витрат оператора за пропущений мережею трафік (використання телекомунікаційної мережі), за який оператор не отримав коштів від абонента, що здійснював виклик. Витрати оператора, що покриваються розрахунковою таксою, виникають лише під час пропуску трафіку мережею. Без наявності факту пропуску трафіку витрати такого роду у оператора не виникають.

Обсяг трафіка, що проходить мережею, не залежить від оператора телекомунікацій, адже попит на послуги термінації трафіка на оптовому рівні безпосередньо залежить під попиту на роздрібному рівні, що зафіксовано у Рішенні НКРЗІ № 409. У ситуації між сторонами спору це означає, що кількість хвилин, які будуть пропущені через мережі ПАТ «Укртелеком» та ПрАТ «МТС Україна», одночасно залежить від бажання абонента подзвонити на номер глобальної телекомунікаційної послуги за кодом « 800» саме з мережі ПрАТ «МТС Україна» на мережу ПАТ «Укртелеком» і навпаки, а також від наявності у ПАТ «Укртелеком» та ПрАТ «МТС Україна» клієнтів, які використовують номери за кодом « 800».

Таким чином, позивачем за первісним позовом не наведено належного обґрунтування його доводів щодо обов'язкового збільшення трафіка мережею ПАТ "Укртелеком" у майбутньому та, відповідно, наявності у ПАТ "Укртелеком" економічної вигоди сплачувати обсяги трафіка не за принципом 0,23 гривні за хвилину, а за пакетним принципом незалежно від щомісячного обсягу трафіка. Крім того, суд зауважує, що питання розрахунків рентабельності та економічної вигоди за результатами діяльності ПАТ "Укртелеком" не відноситься до компетенції ПрАТ "МТС Україна", а є виключним правом ПАТ "Укртелеком".

Вимога ПрАТ «МТС Україна" щодо обов'язку ПАТ «Укртелеком» збільшити обсяг трафіку від абонентів ПрАТ «МТС Україна» на номери за кодом « 800 50» в 1,6 рази є безпідставною та не може бути підставою для внесення змін до укладеного сторонами Договору.

До того ж, суд звертає увагу на те, що до зміни розрахункової такси Рішенням НКРЗІ на більш низьку (з 0,36 грн. за хв. до 0,23 грн. за хв.) умовами укладеного сторонами у справі Договору, зокрема, Додатку № 17, було передбачено саме вид розрахунку "гривня за хвилину" і жодним чином не йшлося про пакетний вид розрахунку незалежно від обсягу трафіка. Таким чином, з 2009 року (з моменту укладення сторонами Договору) у позивача за первісним позовом не викликав зауважень та заперечень саме такий вид розрахунку, як гривня за хвилину.

Суд також наголошує, що у цій справі у позовній заяві ПрАТ «МТС «Україна» не заперечує щодо застосування розрахункової такси за 1 хвилину трафіка в розмірі 0,23 гри (без ПДВ). ПАТ «Укртелеком» також згодний з цим розміром розрахункової такси за 1 хвилину пропущеного трафіка. Вказані обставини ПрАТ "МТС Україна" не спростовані.

Підстав для зміни принципу розрахунків сторін після прийняття НКРЗІ рішення про зниження розрахункових ставок позивач за первісним позовом під час розгляду справи не навів.

З урахуванням викладеного вище у задоволенні первісного позову ПрАТ "МТС Україна" слід відмовити за необґрунтованістю з покладенням судових витрат за первісним позовом на позивача за первісним позовом відповідно до положень ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Одночасно є обґрунтованою є пропозиція ПАТ "Укртелеком" щодо внесення змін до укладеного сторонами у справі Договору у частині зміни розміру розрахункових ставок на підставі рішення НКРЗІ, яке є обов'язковим до застосування сторонами у справі.

Умови запропонованої позивачем за зустрічним позовом редакції Додаткової угоди до Договору фактично містять положення Додатку № 17 до Договору у первісній редакції, за виключенням змінених за рішенням НКРЗІ розмірів розрахункових такс.

Таким чином, запропоновані ПАТ "Укртелеком" зміни до Додатку № 17 до Договору є необхідними та своєчасними відповідно до вимог закону і підлягають застосуванню до правовідносин сторін у справі. У даному випадку внесення змін до договору є виключно наслідком прийняття обов'язкового для сторін НКРЗІ рішення про зміну розрахункових такс.

Запровадження пакетного методу розрахунку суперечить положенням п.3.1, п. 4.3 Порядку та п. 2.1.4, п. 2.2.4 Угоди про надання телекомунікаційних послуг.

Таким чином, зустрічні позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі з покладенням на відповідача за зустрічним позовом судових витрат за зустрічним позовом.

При цьому з тексту пункту 2 Додатку № 17 у редакції ПАТ "Укртелеком" слід виключити речення перше із зазначенням моменту набуття чинності нової редакції Додатку № 17, оскільки у даному випадку підписання вказаного Додатку № 17 законом не вимагається, а його дія залежить від моменту набрання законної сили рішенням у даній справі.

Керуючись ст.ст. 33, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні первісного позові відмовити у повному обсязі.

2. Судові витрати за первісним позовом покласти на позивача за первісним позовом

3. Зустрічний позов задовольнити у повному обсязі.

4. Врегулювати розбіжності між Публічним акціонерним товариством «Укртелеком» (01060, м. Київ, б-р Тараса Шевченка, 18, код 21560766) та Приватним акціонерним товариством «МТС Україна» (01601, м. Київ, вул. Лейпцизька 15а, код 14333937), що виникли при внесенні змін та доповнень до Договору № 888311-122 від 25.12.2009 «Про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ «Укртелеком», укладеного між Публічним акціонерним товариством «Укртелеком» та Приватним акціонерним товариством «МТС Україна», затвердивши умови додаткової угоди № 24 до договору № 888311-122 від 25.12.2009 «Про взаємоз' єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ «Укртелеком» в редакції ПАТ «Укртелеком» у такій редакції:

"Додаткова угода № 24/___

до Договору № 888311-122 від 25.12.2009

"Про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора

з телекомунікаційною мережею ВАТ "Укртелеком"

"___"________2016 р.

Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» (надалі - Укртелеком), в особі Директора Курмаза Юрія Павловича та Фінансового директора Коцюмбаса Любомира Йосифовича, що діють на підставі Статуту, з однієї сторони, та

Приватне акціонерне товариство «МТС УКРАЇНА» (надалі - Оператор) в особі Директора з маркетингу Решетина Олега Ігоровича, який діє на підставі довіреності від 01.01.2016 № 0003/16, з другої сторони,

які далі іменуються Сторони, уклали цю Додаткову угоду № 24/_____ (далі - Додаткова угода) до Договору від 25.12.2009 № 888311-122 (надалі - Договір) про наступне

1. Сторони домовились викласти Додаток № 17 до Договору в новій редакції, що додається.

2. Умови цієї Додаткової угоди застосовуються до відносин сторін, які виникли з 01.07.2016.

3.Інші умови Договору, не обумовлені цією Додатковою угодою, залишаються незмінними і Сторони підтверджують за ними свої зобов'язання.

4.Ця Додаткова угода складена українською мовою у двох автентичних примірниках, які мають однакову юридичну силу, по одному для кожної Сторони і є невід'ємної частиною Договору.

5. Додатки:

5.1. Додаток №;. 17 до Договору - Розрахункові такси за використання телекомунікаційних мереж Оператора та Укртелекому при наданні послуг початку з'єднань за телекомунікаційні послуги, надані за кодами глобальної телекомунікаційної послуги « 800» та розмір частки тарифних доходів за використання телекомунікаційної мережі Оператора при наданні телекомунікаційних послуг за кодом « 900».

Додаток № 17

до Договору № 888311 -122 від 25.12.2009

Розрахункові такси за використання телекомунікаційних мереж Оператора та Укртелекому при наданні телекомунікаційних послуг за кодами глобальної телекомунікаційної послуги « 800» та розмір частки тарифних Доходів за використання телекомунікаційної Мережі Оператора при наданні телекомунікаційних послуг за кодами телекомунікаційної послуги « 900».

Таблиця 1.

Найменування послугиРозрахункова такса (грн. за хв. без урахування ПДВ)
1Початок з'єднань в телекомунікаційній мережі Оператора за телекомунікаційні послуги, надані за кодом « 50» глобальної телекомунікаційної послуги « 800» (крім номеру 800-509-001)0,23 (на користь Оператора)
2Початок з'єднань в телекомунікаційній мережі Оператора за телекомунікаційні послуги, надані за іншими кодами глобальної телекомунікаційної послуги « 800» (крім коду "50" та номеру 800-509-001)0,20 (на користь Оператора)
3Початок з'єднань в телекомунікаційній мережі Оператора за телекомунікаційні послуги, надані за кодом « 40» глобальної телекомунікаційної послуги « 800» (крім номеру 800-407-333)0,23 (на користь Укртелекому)
Розмір частки від нарахованих доходів
4Використання телекомунікаційної мережі Оператора при наданні телекомунікаційних послуг за кодом "900"15% від нарахованих доходів (на користь Оператора)
Примітки:

1. Пропуск трафіку на номери 800-509-001 та 800-40-7333 здійснюється Сторонами у випадку його наявності, відповідно до умов цього договору та згідно вимог чинного законодавства.

2. Частка Оператора від тарифів операторів, що надають послуги доступу за кодом "900", визначається з точністю 0,01 грн.

3. Загальна тривалість успішно встановлених телефонних з'єднань по кожному виду Послуг, зазначених у Таблиці 1 вище, визначається шляхом додавання тривалості кожного з'єднання в секундах, діленням на 60 та заокругленням до найближчої повної кількості хвилин. Сума, що підлягає оплаті, визначається шляхом множення отриманої загальної кількості хвилин на відповідну розрахункову таксу.

4. Тарифікація з'єднань по кожному виду послуг, зазначених у п. 4 Таблиці 1 цього Додатку № 17, здійснюється у порядку, викладеному у п. 3.3 Угоди про надання телекомунікаційних послуг. З'єднання тривалістю менше 12 секунд не підлягають тарифікації.

5. За надання Послуг, зазначених в п. 4 Таблиці 1 вище, Оператор виставляє рахунок Укртелекому на підставі даних вимірювання обсягу цих послуг Укртелекомом.

6. Сума, що підлягає оплаті, збільшується на суму ПДВ, визначену згідно з чинним законодавством України."

5. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "МТС Україна" (01601, м. Київ, вул. Лейпцизька 15а, код 14333937) на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» (01060, м. Київ, б-р Тараса Шевченка, 18, код 21560766) судовий збір у розмірі 1378 грн. 00 коп. Вдати наказ після набрання рішенням законної сили.

В судовому засіданні 11.05.2017 відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повне рішення складене та підписане 16.05.2017.

Суддя В.О. Демидов