ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" квітня 2017 р.Справа № 922/4714/16

Господарський суд Харківської області у складі:

головуючий суддя Новікова Н.А.

судді: Бринцев О.В. , Хотенець П.В.

при секретарі судового засідання Цірук О.М.

розглянувши справу

за позовом приватного акціонерного товариства УКРТРАНСГАЗ в особі філії УМГ ХАРКІВТРАНСГАЗ, 61001, м. Харків, вул. Культури, 20-а, ;

до товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-технічне підприємство Теплоенергопром, 61106, м. Харків, проспект Московський, 283, ;

про стягнення 2276044,09 грн.

за участю представників:

позивача ОСОБА_2 (довіреність № 2-567 від 28.12.2016);

відповідача ОСОБА_3 (довіреність б/н від 27.03.2017);

ОСОБА_1 (довіреність б/н від 26.12.2016

Технічна фіксація судового процесу здійснюється за допомогою технічних засобів, а саме: КП Діловодство спеціалізованого суду, на диск серії СІСХ-10040.

Суть спору:

Приватне акціонерне товариство УКРТРАНСГАЗ в особі філії УМГ ХАРКІВТРАНСГАЗ звернулося до господарського суду Харківської області з позовною заявою до товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-технічне підприємство Теплоенергопром про стягнення з відповідача пеню у розмірі 1643809,62 грн. та 7% штрафу у розмірі 632234,47 грн., а також зобовязати відповідача виконати незавершений обсяг робіт, зазначений у звіті Управління проектно-кошторисних робіт філії УМГ ХАРКІВТРАНСГАЗ ПАТ УКРТРАНСГАЗ щодо обсягів незавершеного будівництва по обєкту Реконструкція газопроводу Шебелинка-Словянськ (заміна Ду 700 на Ду500, 1,1-км 68,0 довжиною 67,0 км) Краматорського ЛВУМГ Донецької області. Ділянка УТЗ (км 26,1-39,9 км). Судові витрати позивач просить покласти на відповідача.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує неналежним виконанням відповідачем обовязків за договором № на реконструкцію газопроводу Шебелинка-Словянськ УТ-3 від 19 жовтня 2011 року щодо своєчасного та у повному обсязі виконання робіт. Здійснюючи правове обґрунтування посилається на ст.ст. 526, 610, 611, 622, 629 Цивільного кодексу України, ст. 193, ч. 2 ст.231 Господарського кодексу України.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 28.12.2016 було порушено провадження у справі.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 27.02.2017 для розгляду справи №922/4714/16 призначено судову колегію.

Відповідно до протоколу автоматизованого визначення складу колегії суддів від 27.02.2017 справа №922/4714/16 розглядатиметься колегією суддів: головуючий суддя Новікова Н.А., судді: Бринцев О.В., Хотенець П.В.

Суд перейшов до розгляду справи по суті у судовому засіданні 20.03.2017 р.

03 квітня 2017 року до суду, на виконання ухвали господарського суду Харківської області від 20.03.2017 р., надійшов лист уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "КБ "НАДРА", в якому стосовно розрахунків за договором № на реконструкцію газопроводу Шебелинка-Словянськ ділянка УТ-3 від 19.10.2011, проведених по рахунку 7001/980 в філії ПАТ КБ Надра Донецьке РУ, повідомлено, що згідно операційної системи банку 25.10.2011 було здійснено проведення розрахунків між ДК "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України" в особі філії УМГ "Донбастрансгаз" та ТОВ ВТП "Теплоенергопром" за договором № в сумі 14314379,77 грн.; в подальшому 20.02.2012 року рахунок 7001/980 закрито.

07 квітня 2017 року до суду, на виконання ухвали господарського суду Харківської області від 20.03.2017 р., надійшов лист від слідчого управління ГУНП в Харківській області, в якому повідомлено, що в провадженні СУ ГУ Національної поліції в Харківській області знаходяться матеріали кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005202, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 191 КК України, за фактом заволодіння грошовими коштами при виконанні робіт підприємством ТОВ "ВТП "Теплоенергопром" при будівництві газопроводу Шебелінка - Слов'янськ. В ході проведення досудового розслідування встановлено, що 17.07.2016 на баланс філії УМГ "Харківтрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз" від філії УМГ "Донбастрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз" отримано об'єкт незавершеного будівництва - газопровід Шебелинка-Слов'янськ (заміна Ду 700мм на Ду 500 мм, км 1,1-68 км- довжиною 67 км Краматорського ЛВ УМГ, Донецької області, ділянка УТ-3(км 26,1-км 39,9), реконструкцію якого відповідно до проекту робіт та договору № від 19.10.2011 здійснювало ТОВ ВТП "Теплоенергопром". Філія УМГ "Харківтрансгаз" не змогла отримати від колишнього замовника філії УМГ "Донбастрансгаз" проектну та первинну документацію через знаходження офісу попереднього замовника за лінією розмежування в зоні проведення антитерористичної операції. Від директора ТОВ ВТП "Теплоенергопром" ОСОБА_4 під час укладання додаткової угоди в серпні 2016 року ОСОБА_4 УМГ "Харківтрансгаз" отримав лише договір № від 19.10.2011 з додатковими угодами, інші документи надані не були з поясненнями, що всі відсутні документи були вилучені в ході проведення виїмки слідчими СБУ в Харківській області від 26.07.2013, що надано копію такого протоколу виїмки. Відповідно до вказаного протоколу виїмки від 26.07.2013, старшим слідчим СВУ СБУ в Харківській області старшим лейтенантом юстиції ОСОБА_5 в ході проведення розслідування по кримінальній справі №1843 здійснено виїмку та вилучення оригіналів довідок форми КБ-3 та актів форми КБ-2 2012-2013 роки до договору № від 19.10.2011. 13.03.2017 в ході проведення обшуку офісних приміщень ТОЙ ВТП "Теплоенергопром" виявлена та вилучена документація ТОВ ВТП "Теплоенергопром" з реконструкції газопроводу Шебелинка-Слов'янськ (заміна Ду 700мм на Ду 500 мм, км 1,1-68 км- довжиною 67 км Краматорського ЛВ УМГ, Донецької області, ділянка УТ-3(км 26,1-км 39,9), на яку ухвалою Київського районного суду м. Харкова накладено арешт. На підставі зібраних в ході досудового розслідування даних у органа досудового розслідування на теперішній час відсутні обґрунтовані підстави вважати, що у вилучених 13.03.2017 в ході проведення обшуку офісну приміщень ТОВ ВТП "Теплоенергопром" документах викладена справжня інформація, щодо виконання робіт з реконструкції газопроводу Шебелині Слов'янськ та що вказані документи не є підробленими, тому з метою підтвердження чи спростування отриманих даних про справжність вилученої документації ТОВ ВТП "Теплоенергопром" по кримінальному провадженню призначена та проводиться перевірка виконання будівельних робіт та спеціалісту надана вся документація, вилучена 13.03.2017 в ході обшуку, а у подальшому планується проведення експертних досліджень підписів службових осіб та печаток підприємств в зазначеній документації, тому на теперішній час відсутня можливість надати документи на вимогу суду.

У судовому засіданні 10.04.2017 р., керуючись приписами ст. 77 ГПК України, було оголошено перерву до 14:30 25.04.2017 р.

У судовому засіданні 25.04.17р. представником позивача надано клопотання про призначення судової експертизи, в якому представник позивача, посилаючись на ст. 22, 41, 42 ГПК України, для встановлення фактичних обсягів виконаних робіт та обсягів робіт, які залишилися не виконаними за договором № від 19.10.2011, просить суд призначити у справі судову експертизу, на розгляд якої поставити наступні питання: які роботи та на яку суму виконані по договору № від 19.10.2011 року?; які роботи та на яку суму залишились не виконаними по договору № від 19.10.2011 року?.

Дослідивши матеріали справи та розглянувши клопотання представника позивача про призначення у даній справі судової експертизи, колегія суддів залишає його без задоволення, як безпідставне та необґрунтоване, виходячи з наступного.

Згідно ст. 41 ГПК України судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

В п. 5 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 4 Про деякі питання практики призначення судової експертизи визначено, що питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. У вирішенні відповідного питання (до призначення судової експертизи) слід, крім іншого, визначити об'єкти, що підлягають експертному дослідженню; визначити обсяг необхідних та достатніх для експертного дослідження матеріалів; здійснити перевірку (огляд) матеріалів, які підлягають направленню на експертизу, з точки зору їх повноти та придатності для проведення експертизи, в тому числі з урахуванням належного відображення ознак об'єктів і зразків, а за невідповідності матеріалів цим критеріям - вжити заходів до усунення недоліків матеріалів шляхом витребування додаткових документів і матеріалів у сторін та інших осіб.

У даному разі матеріали справи не містять документів, які відповідають ознакам придатності для проведення експертизи, про проведення якої клопоче позивач.

Так, ч. 1 ст. 32 ГПК України встановлено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Як свідчать матеріли справи, судом, відповідно до положень статті 129 Конституції України та статей 4-3, 38, 65 Господарського процесуального кодексу України створювались належні умови для дотримання принципу змагальності сторін, свободи в наданні суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; судом у сторін неодноразово були витребувані первинні фінансово-господарські документи по реконструкції газопроводу Шебелинка-Слов'янськ (ділянка УТ-3), яка проводилась на виконання спірного договору № від 19.10.2011; судом було витребувано від Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Харківській області належним чином завірених копій документів, що були вилучені слідчим СУ ГУ НП в Харківській області Солдатовим О.О. 13.03.2017 під час проведення обшуку в офісних приміщеннях ТОВ ВТП Теплоенергопром () та від публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Надра" відомості щодо проведення між ДК "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України" в особі філії УМГ "Донбастрансгаз" (р/р 7001), ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" в особі філії УМГ "ХАРКІВТРАНСГАЗ" та ТОВ ВТП "Теплоенергопром" розрахунків за договором № на реконструкцію газопроводу Шебелинка-Словянськ ділянка УТ-3 від 19.10.2011, починаючи з 19.10.2011.

Проте, ані позивач, ані відповідач не надав до суду жодних документів (докідок про вартість виконаних будівельних робіт, актів приймання виконаних будівельних робіт, платіжних доручень) на підтвердження виконання взятих сторонами на себе зобовязань (етапів робіт) за спірним договором №. При цьому позивач зазначає, що філія УМГ "Харківтрансгаз" не змогла отримати від колишнього замовника будівництва - філії УМГ "Донбастрансгаз" проектну та первинну документацію через знаходження офісу філії УМГ "Донбастрансгаз" на непідконтрольній території за лінією розмежування в зоні проведення антитерористичної операції; а з відповіді СУ ГУНП в Харківській області вбачається, що: відповідно до протоколу виїмки від 26.07.2013, старшим слідчим СВУ СБУ в Харківській області старшим лейтенантом юстиції ОСОБА_5 в ході проведення розслідування по кримінальній справі №1843 збуло здійснено виїмку та вилучення оригіналів довідок форми КБ-3 та актів форми КБ-2 2012-2013 роки до договору № від 19.10.2011; в ході проведення обшуку 13.03.2017 в офісних приміщеннях ТОВ ВТП "Теплоенергопром", проведеного у кримінальному провадженні №0005202 на підставі ухвали Київського районного суду м. Харкова від 01.03.2017 по справі №640/313/17, була виявлена та вилучена документація ТОВ ВТП "Теплоенергопром" з реконструкції газопроводу Шебелинка-Слов'янськ (заміна Ду 700мм на Ду 500 мм, км 1,1-68 км- довжиною 67 км Краматорського ЛВ УМГ, Донецької області, ділянка УТ-3(км 26,1-км 39,9), а також вилучено копію акту про затоплення 10.09.2014, відповідно до якого, в результаті аварії системи каналізації були затоплені та не підлягали відновленню первинна бухгалтерська, кошторисна, конструкторська документація ТОВ ВТП "Теплоенергопром", а саме: господарські та кредитні договори 2011-2013 років, касові документи 1999-2013 років, інвентаризаційні відомості за 2011-2013 років, акти приймання-видачі виконаних робіт - форми КБ-2, КБ-3 за 4-й квартал 2011, 2012-2013 роки, накладні, акти приймання-передачі по всім об'єктам за 4-й квартал 2011, 2012- 2013 роки, кошторисна документація по об'єктам будівництва за 4-й квартал 2011, 2012-2013 роки, конструкторська документація за 4-й квартал 2011, 2012- 2013 роки.

Таким чином, до матеріалів справи сторонами не надано належних та допустимих доказів, які придатні та необхідні для проведення судової експертизи, а вжиті заходи по усуненню недоліків матеріалів шляхом витребування додаткових документів і матеріалів у сторін та інших осіб, позитивних результатів не дали. При цьому, представники сторін у судовому засіданні не довели можливості надання необхідних матеріалів у майбутньому.

Отже, колегія суддів не вбачає правових підстав для призначення у справі судової експертизи, оскільки матеріали справи не містять матеріалів достатніх та придатних для проведення експертизи та на даний час у сторін відсутня можливість для надання таких матеріалі за клопотанням експерта.

При цьому, судом враховано, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Відтак, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання представника позивача про призначення судової експертизи.

Разом з тим, представник відповідача звернувся до суду з клопотанням (вх. 13895) про витребування доказів, а саме оригіналу наказу № 81 від 27.02.2017 р. зміст якого може достеменно встановити обставини, які стали підставою для укладення додаткової угоди № 10 до договору № НОМЕР_1 від 19.10.2011 р.

Враховуючи обставини викладені у клопотанні, керуючись приписами ст. 38 ГПК України, суд вважає за необхідне відмовити у задоволенні клопотання про витребування у ПАТ "Укртрансгаз" документів, оскільки необхідною умовою задоволення такого клопотання є обов'язкове зазначення обставин які можуть бути встановлені цим доказом та обставини, що перешкоджають наданню такого доказу, натомість заявником клопотання не наведено, ані обставин, які можуть бути встановлені цим доказом та того яким чином він може вплинути на предмет спору, ані підтвердження того, що їй відмовлено в отриманні даного доказу.

Представниками відповідача до суду надано додаткові пояснення до відзиву на позовну заяву (вх. № 956 від 24.04.2017) та відзив (вх. № 13893 від 25.04.2017), які досліджені та долучені колегією суддів до матеріалів справи.

Представник позивача у судовому засіданні підтримує позовні вимоги у повному обсязі та просить суд позов задовольнити з підстав викладених у позовній заяві та додатково наданих запереченнях на відзив (вх. 9103 від 17.03.17р.), вказуючи на неналежне виконання відповідачем взятих на себе зобовязань за договором № на реконструкцію газопроводу Шебелинка-Словянськ ділянка УТ-3, в частині виконання робіт у повному обсязі у строк до 31.12.2015; на теперішній час роботи виконані частково; невиконаними залишилися роботи на суму 9031921,00 грн., що підтверджується актом комісії УМГ "Харківтрансгаз" від 30.03.16 р.; у звязку з чим на підставі п. 7.6 договору та ч. 2 ст. 231 ГК України відповідачу було нараховано пеню у розмірі 1643809,62 грн. та додатково - штраф у розмірі 7%, що складає 632234,47 грн., оскільки позивач є субєктом господарювання, який відноситься до державного сектору економіки. Крім того, представник позивача наголошував, що посилання відповідача на форс-мажорні обставини, які унеможливлюють виконання договірних зобовязань є безпідставними та необгрунтованими, як і посилання відповідача на незаконність нарахування 7 % штрафу, а додаткові угоду до договору № на реконструкцію газопроводу Шебелинка-Словянськ ділянка УТ-3, підписані повноважними представниками ПАТ "Укртрансгаз", на підтвердження чого надав копії довіреностей.

Представники відповідача у судових засіданнях та у наданих до суду відзивах на позов (вх. № 5919 від 21.02.2017, вх. № 956 від 24.04.2017, вх. № 13893 від 25.04.2017), заперечували проти позовних вимог, просили відмовити у задоволенні позову у повному обсязі, вказуючи що по-перше, дефектний акт, на який посилається позивач в обгрунтування позовних вимог є неналежним доказом, так як є одностороннім та укладений виключно за участю представників позивача, по-друге, існують обставини форс-мажору, що підтверджується висновком ОСОБА_6 УКРАЇНИ про форс-мажорні обставини від 24.06.2014 №1616/05-4, по-третє, позивачем безпідставно нараховано штрафні санкції, так як неможливо визначити перелік робіт, які не було виконано, по-четверте, відповідач не мав дозволу на виконання будівельних робіт та доступу до земельних ділянок; по-пяте, строк дії договору було продовжено лише до 31.12.2012 року - додатковою угодою № 1, а іншими додатковими угодами було лише визначено та продовжено строк виконання робіт, а термін дії договору не продовжено; по-шосте, додаткова угода № 10 укладена з порушенням умов основного договору від 19.10.2011р., а саме п. 6.1 та п. 11.20, в яких зазначено, що жодна із сторін не може передавати свої права та обов*язки за договором третім особам без письмової згоди другої сторони, натомість було змінено сторони по договору з філії УМГ "Донбастрансгаз" на філію УМГ "Харківтрансгаз", де згода про такі зміни зі сторони філії УМГ "Донбастрансгаз" була відсутня, а філія УМГ "Харківтрансгаз" взагалі не була стороною договору.

Враховуючи достатність часу, наданого сторонам для підготовки до судового засідання та підготовки витребуваних судом документів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, закріплені п.4 ч.3 ст. 129 Конституції України, ст. 4-3 та ст. 33 ГПК України, суд вважає, що господарським судом в межах наданих йому повноважень сторонам створені усі належні умови для надання доказів у справі, а тому вважає за можливе розглядати справу за наявними в ній і додатково поданими на вимогу суду матеріалами і документами.

Розглянувши матеріали справи, повно та всебічно дослідивши обставини та докази на їх підтвердження, судом встановлено наступне.

19 жовтня 2011 року між Дочірньою компанією "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України" в особі філії УМГ "Донбастрансгаз" та товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-технічним підприємством "Теплоенергопром" було укладено договір № НОМЕР_1 на реконструкцію газопроводу Шебелинка-Слов'янськ УТ-3, відповідно до умов якого замовник (позивач) дручає, а підрядник (відповідач) зобовязується виконати роботи по "Реконструкції газопроводу Шебелинка-Слов'янськ (замін Ду 700 на Ду 500, 1.1-км 68,0 довжиною 67.0 км.); Ділянка УТ-3 (26-39,9 км)", а замовник зобов'язується прийняти й оплатити виконані роботи.

У відповідності до п.10.1 договору, він вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами, діє до повного виконання умов договору, але не пізніше 01 серпня 2012 р.

Відповідно до п.п. 3.1.-3.2. договору ціна договору визначається за результатами процедури закупівлі і є незмінною впродовж дії договору. Ціна договору визначається на основі Договірної ціни (Додаток № 1) і становить загалом 55714599,22 грн.

Місце виконання робіт: Балаклійський та Барвенківський район Харківської області. (п. 5.4 договору).

Порядок здійснення оплати узгоджений сторонами у розділі 4 договору, зокрема замовник здійснює оплату авансу у розмірі до 30% від вартості договору для закупівлі труб після надання підрядником рахунку-фактури від заводу-виробника на поставку труб (п. 4.1.). Замовник здійснює платежі за виконані роботи шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок підрядника проміжними платежами по факту виконаних робіт на протязі одного місяця з дати оформлення акту виконаних робіт (форма КБ2-в). Акт виконаних робіт готує підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику замовника у строк не пізніше першого числа місяця, що слідує за звітним. Уповноважений представник замовника на протязі трьох днів перевіряє реальність акту і підписує його і частині фактично виконаних обсягів робіт або направляє підряднику мотивовану відмови в письмовій формі від прийняття робіт (підписання акту) (п. 4.3.).

Відповідно до п.5.1 договору, термін виконання робіт по цьому договору до 01 липня 2012 р.

Також сторони в п. 7.6 договору передбачили, що за порушення з вини підрядника строків виконання робіт, або строків здавання в експлуатацію він сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів - додатково сплачується штраф в розмірі 7% вказаної вартості.

У подальшому між сторонами було укладено ряд додаткових угод до договору № НОМЕР_1 на реконструкцію газопроводу Шебелинка-Слов'янськ УТ-3 від 19.10.2011 р., а саме:

- додаткову угоду № 1 від 02.06.2012 року, якою сторонами погоджено строк виконання робіт по цьому договору до 30 листопада 2012 року (п. 5.1) та визначено, що договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами, діє до повного виконання умов договору, але не пізніше 31 грудня 2012 р.;

- додаткову угоду № 2 від 30.11.2012 року, якою сторонами погоджено строк виконання робіт по цьому договору до 31 грудня 2012 року (п. 5.1);

- додаткову угоду № 3 від 07.12.2012 року, якою сторонами погоджено внести зміни до додатку № 1 договору № НОМЕР_1 від 19.10.2011 р.;

- додаткову угоду № 5 від 30.04.2013 року, якою сторонами погоджено строк виконання робіт по цьому договору до 31 серпня 2013 року (п. 5.1);

- додаткову угоду № 6 від 30.08.2013 року, якою сторонами погоджено строк виконання робіт по цьому договору до 31 грудня 2013 року (п. 5.1);

- додаткову угоду № 7 від грудня 2013 року, якою сторонами погоджено строк виконання робіт по цьому договору до 30.06.2014 року (п. 5.1);

- додаткову угоду № 8 від 27.06.2014 року, якою сторонами погоджено строк виконання робіт по цьому договору до 31.12.2014 року (п. 5.1);

- додаткову угоду № 9 від 17.12.2014 року, якою сторонами погоджено строк виконання робіт по цьому договору до 31.12.2015 року (п. 5.1);

- додаткову угоду № 10 від 03.08.2015 року, у звязку з оптимізацією структури філії УМГ "Харківтрансгаз" та на виконання наказу ПАТ "Укртрансгаз" від 27.02.2015 р. № 81 сторони за взаємною згодою домовились, що функції замовника за договором на реконструкцію № 0 від 19.10.2011 р. покладаються на філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз" код 25698645 та доповнили розділ 4 договору "Порядок здійснення оплати" рядом положень;

- додаткову угоду № 11 від 04.08.2015 року, якою покладено на начальника Краматорського ЛВУМГ УМГ "Харківтрансгаз" функції замовника по договору в частині контролю, технічного нагляду за якістю робіт, перевірки обсягів та вартості виконаних робіт та оприбуткування на склад матеріалів та обладнання;

- додаткову угоду № 12 від 10.09.2015 року, якою функції замовника за договором покладено на філію "Управління магістральних газопроводів "Донбастрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз".

Судом встановлено, що в провадженні слідчого управління ГУ Національної поліції в Харківській області перебуває кримінальне провадження №0005202, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.10.2016 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 191 КК України, за фактом заволодіння грошовими коштами при виконанні робіт підприємством ТОВ "ВТП "Теплоенергопром" при проведенні будівельних робіт з реконструкції газопроводу Шебелінка - Слов'янськ, Ділянка УТ-3.

В ході досудового розслідування в рамках кримінального провадження №0005202, 13.03.2017р. було проведено обшуку офісних приміщень ТОВ ВТП «Теплоенергопром» за адресою: м. Харків, Московський проспект 283, виявлено та вилучено документацію ТОВ ВТП «Теплоенергопром» з реконструкції газопроводу Шебелинка-Слов'янськ (заміна Ду 700мм на Ду 500 мм, км 1,1-68 км- довжиною 67 км Краматорського ЛВ УМГ, Донецької області, ділянка УТ-3(км 26,1-км 39,9), на яку ухвалою Київського районного суду м.Харкова накладено арешт. Крім того, в ході обшуку була вилучена копія акту про затоплення 10.09.2014, відповідно до якого, в результаті аварії системи каналізації були затоплені та не підлягали відновленню первинна бухгалтерська, кошторисна, конструкторська документація ТОВ ВТП "Теплоенергопром", а саме: господарські та кредитні договори 2011-2013 років, касові документи 1999-2013 років, інвентаризаційні відомості за 2011-2013 років, акти приймання-видачі виконаних робіт - форми КБ-2, КБ-3 за 4-й квартал 2011, 2012-2013 роки, накладні, акти приймання-передачі по всім об'єктам за 4-й квартал 2011, 2012- 2013 роки, кошторисна документація по об'єктам будівництва за 4-й квартал 2011, 2012-2013 роки, конструкторська документація за 4-й квартал 2011, 2012- 2013 роки.

Таким чином, в ході розгляду справи, враховуючи наявність кримінального провадження, судом встановлено, що фактично спір між сторонами з приводу взаємовідносин щодо виконання спірного договору триває довгий час, має більш обширний характер та ускладнюється тією обставиною, що філія УМГ "Донбастрансгаз" знаходилась на непідконтрольній території, території проведення антитерористичної операції, у звязку з чим, як зазначає позивач, більша частина первинних документів, які стосуються виконання договору № НОМЕР_1 на реконструкцію газопроводу Шебелинка-Слов'янськ УТ-3 від 19.10.2011 р., втрачена.

Разом з тим, підставою для звернення позивача до суду із цим позовом є порушення відповідачем, як підрядником, умов договору № НОМЕР_1 на реконструкцію газопроводу Шебелинка-Слов'янськ УТ-3 від 19.10.2011 р., в частині виконання робіт у повному обсязі у строк до 31.12.2015, у звязку з чим позивачем на підставі п. 7.6. договору нараховано відповідачу штрафні санкції в сумі 2276044,09 грн., з яких 1643809,62 грн. пені та 632234,47 грн. штрафу., а також викладено вимогу щодо зобовязання відповідача виконати незавершений обсяг робіт, зазначений у звіті Управління проектно-кошторисних робіт філії УМГ ХАРКІВТРАНСГАЗ ПАТ УКРТРАНСГАЗ щодо обсягів незавершеного будівництва по обєкту Реконструкція газопроводу Шебелинка-Словянськ (заміна Ду 700 на Ду500, 1,1-км 68,0 довжиною 67,0 км) Краматорського ЛВУМГ Донецької області. Ділянка УТЗ (км 26,1-39,9 км).

Зокрема, позивач в обґрунтування поданого позову посилається на акт від 30.03.2016, складений комісією, яка була призначена наказом по УМГ "Харківтрансгаз" № 123 від 28.03.2016, а також дефектний акт незавершених робіт станом на 26.05.2016, яким встановлено що невиконаними залишились роботи на суму 9031921,00 грн.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам сторін, суд зазначає наступне.

Спірні правовідносини сторін виникли на підставі укладеного між сторонами договору № НОМЕР_1 на реконструкцію газопроводу Шебелинка-Слов'янськ УТ-3 від 19.10.2011 р., та додаткових угод до нього. За своєю правовою природою цей договір є договорами підряду, відносини по якому підлягають регулюванню положеннями параграфів 1 та 3 глави 61 Цивільного кодексу України, а також безпосередньо умовами укладеного між сторонами договору.

Відповідно до частини 1 статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічне положення передбачено частиною 1 пункту 1 статті 193 Господарського кодексу України: суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно вимог частини 4 ст. 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Судом встановлено, що додатковою угодою № 9 від 17.12.2014 р. сторони домовились продовжити термін виконання робіт за договором до 31.12.2015.

Позовні вимоги мотивовані тим, що підрядник не виконав частину передбачених договором робіт у встановлений додатковою угодою № 9 строк.

Відповідно до ч. 2 ст. 883 Цивільного кодексу України, за невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

А частиною 1 вищенаведеної статті унормовано, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

На виконання ст. 882 ЦК України та п. 4.3 договору, до матеріалів справи не надано належних та допустимих доказів своєчасного виконання робіт за спірним договором (актів виконаних робіт за формою КБ2-в), як і належних доказів відсутності вини підрядника.

При цьому суд критично ставиться до посилань відповідача на обставини форс-мажору, що підтверджуються висновком ОСОБА_6 УКРАЇНИ про форс-мажорні обставини від 24.06.2014 №1616/05-4, який підтверджує факт неможливості виконання відповідачем своїх зобовязань за договором № НОМЕР_1, у звязку з наявність обставин неперебоної сили, а саме проведення антитерористичної оперпції в Донецькій, Луганській і Харківських областях та перебування деяких населених пунктів Донецької та Луганської області не під контролем органів державної влади України, оскільки відповідачем не доведено яким чином проведення антитерористичної операції вплинуло та зробило неможливим виконання договірних зобов'язань за спірним договором. Так, у п. 5.4. договороу визначено місце виконання робіт: Балаклійський та Барвенківський район Харківської області. Розпорядженням КМУ № 1053-р від 30.10.2014 р. було затверджено Перелік населених пунктів, на території яких здійснювалась антитерористична операція, до якого включено м. Ізюм та Ізюмський район Харківської області, а Балаклійський та Барвенківський район Харківської області до зазначеного переліку не було віднесено.

Також не приймається до уваги судом посилання відповідача на порушення з боку позивача п. 6.1 та п. 11.20 договору під час укладання додаткових угод № 10, 11 в частині передання своїх права та обов*язки за договором третім особам, оскільки філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" та філія "Управління магістральних газопроводів "Донбастрансгаз" є філіями однієї юридичної особи ПАТ "Укртрансгаз", тобто у даному разі відбувалось не передання позивачем своїх прав та обов*язки за договором третім особам, а лише покладення завдань на іншу філію з метою більш ефективної діяльності юридичної особи.

Разом з тим, за загальним правилом, відповідно до ч.1 ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, тобто саме на позивача у справі покладено обовязок довести розмір штрафних санкцій, та відповідно обєм невиконаних та прострочених робіт, які позивач просить суд зобовязати позивача виконати та з яких допущено прострочення виконання.

Проте, позивачем до матеріалів справи не надано жодного належного доказу на підтвердження виконання будь-якого обєму робіт за спірним договором.

Згідно з приписами ст. 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Умовами договору, зокрема його п. 5.2., 4.3, передбачено його виконання етапами у відповідності до узгодженого сторонами календарного плату, проте позивачем не надано до суду доказів виконання відповідачем та прийняття позивачем жодного окремого етапу робіт, хоча у своїх вимогах вказує на прострочення виконання лише частини робіт.

Суд не може визнати наданий позивачем акт результатів технічного огляду по об'єкту «Реконструкції газопроводу Шебелинка - Слав'янськ Краматорського ЛВ УМГ, Донецької області. Ділянка УТ-3 (км 26,1 -5 KM. 39,9)» від 30.03.2016 року, складений комісією УМГ "ХАРКІВТРАСНГАЗ" та звіт про обсяги незавершеного будівництва, додатком до якого є дефектний акт незавершених робіт станом на 26.05.2016 року, складений управлінням проектно-кошторисних робіт філії УМГ "Харківтрансгаз" належними доказами обєму робіт, виконання яких прострочено за спірним договором, в розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, оскільки ці документи були складені позивачем у односторонньому порядку, ТОВ ВТП "Теплоенергопром" до проведення обстеження не залучався .

При цьому, суд зауважує про необхідність дотримання процедури належного повідомлення відповідача як підрядника про виявлені недоліки в роботах, його виклику, складання акту про виявлені недоліки в роботах за участі повноважних представників підрядника.

Зокрема, пункт 107 "Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", затверджених Постановою КМУ №668 від 01.08.2005 року, передбачає, що у разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов'язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складення відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду, скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику.

Доказів повідомлення підрядника про здійснення обстеження обєкту реконструкції, як і доказів відмови підрядника відповідача від обстеження та складання відповідної документації до матеріалів справи не надано. Представник відповідача вказав на не повідомлення та необізнаність щодо претензій з боку позивача, про які він дізнався лише з претензії від 28.10.2016 р. № 6491/18

Відповідно до ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Суд зазначає, що у позивача було достатньо часу для надання витребуваних судом документів, доказів в обгрунтування власної правової позиції, та вважає, що господарським судом в межах наданих йому повноважень сторонам створені усі належні умови для надання доказів у справі, при цьому, за наслідками розгляду спору, враховуючи недоведеність позивачем обєму робіт, виконання яких прострочено відповідачем, судом не встановлено достатніх підстав для застосування до відповідача заявленої в позові відповідальності у вигляді стягнення пені та штрафу за порушення строків виконання робіт та можливості задоволення вимог про зобовязання відповідача виконати роботи саме в обємі зазначеному позивачем, тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Оскільки, в задоволенні позову відмовлено, понесені позивачем судові витрати відшкодуванню не підлягають.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 1, 4, 4-3, 4-5, 12, 32-34, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 27.04.2017 р.

Головуючий суддя Суддя Суддя ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9