ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

24.04.2017 Справа № 920/153/17
Господарський суд Сумської області, у складі судді Левченка П.І. при секретарі судового засідання Мудрицькій С.Ю. розглянув матеріали справи № 920/153/17

за позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю «Шосткинське підприємство «Харківенергоремонт», м. Шостка Сумської області,

до відповідача - Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Вант» ЛТД, м. Шостка Сумської області,

про визнання недійсним рішення,

за участю представників:

позивача - Вєтохи А.С. за довіреністю № 2003 від 28.10.2016,

відповідача - Заїки І.В. за довіреністю № 1 від 30.01.2017,

третя особа - не з'явився.

Суть спору: позивач у своїй позовній заяві просить суд визнати недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.11.2016 року № 33 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», судові витрати, пов'язані з розглядом спору покласти на відповідача.

Відповідач у своєму відзиві на позов за № 03-09/6-30 від 31.03.2017 року просить суд відмовити у задоволенні позовної заяви, оскільки у оспорюваному рішенні адміністративною колегією відповідача з'ясовано усі обставини, які мають значення для справи та підтверджені належними і допустимими доказами, а висновки щодо кваліфікації дій позивача повністю відповідають фактичним обставинам справи і зроблені в результаті правильного застосування норм матеріального і процесуального права, а тому підстави для його скасування відсутні.

Відповідач зазначає, що позивачем у позовній заяві не наведено та не надано суду належних та допустимих доказів на спростовування вчинення ним разом з ТОВ «Вант» ЛТД антиконкурентних узгоджених дій, визначених пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» .

Відповідно до клопотання щодо подання доказів № 03-09/701 від 10.04.2017 року відповідач зазначає, що висновки територіального відділення щодо наявності у діях ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД зазначеного порушення законодавства про захист економічної конкуренції ґрунтувалися на сукупності таких фактів (доказів), як:

- схожості та збіги у оформленні документів, що подавалися учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів за відсутності шаблонів замовника, тоді як документи мали бути підготовані самостійно та відображати індивідуальні особливості у їх оформленні;

- тотожність розрахунків вартості робіт, що є предметом закупівлі, наданих ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД, за послідовністю, найменуваннями робіт та їх обсягами, які відповідають проектно-кошторисній документації на такі роботи, яка була розроблена ТОВ «Інститут Шосткапроект» на замовлення ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та надана лише останньому;

- представництво інтересів ТОВ «Вант» ЛТД під час участі у торгах працівником ТОВ «ШП «Харківенергоремонт», який розробляв кошторисну документацію та який був ознайомлений і візував розрахунки ТОВ «ШП «Харківенергоремонт», що були надані для участі у Процедурі закупівлі;

- залучення переможцем Торгів - ТОВ «Вант» ЛТД до виконання робіт за договором про закупівлю іншого учасника - ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» як субпідрядника.

Поєднання наведених вище фактів (доказів), як зазначає відповідач, створює єдину доказову базу, що є достатньою для визнання дій ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД як антиконкурентних узгоджених, що стосуються спотворення результатів торгів.

Представник третьої особи в засідання суду не з'явився, у заяві № 5 від 30.03.2017 року підтримує позовні вимоги позивача та просить суд їх задовольнити.

Розглянувши подані документи, заслухавши пояснення представника відповідача, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.11.2016 року № 33 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано дії позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю «Вант», які полягають у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів з предметом закупівлі «Роботи по реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж)», проведеною підприємством комунальної власності Шосткинської міської ради «Управління капітального будівництва» 30.11.2015 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, в котрих останні брали участь, які можуть призвести до обмеження конкуренції.

Відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 2 резолютивної частини рішення № 33 від 30.11.2016 року, на позивача накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. (пункт 3 резолютивної частини рішення № 33 від 30.11.2016).

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», позивач має право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Як свідчить штамп реєстрації вхідної кореспонденції на оскаржуваному рішенні відповідача № 33 від 30.11.2016 року (а.с. 13), оспорюване позивачем вищезазначене рішення він отримав 20.12.2016 року.

Позивач 20.02.2017 року звернувся до господарського суду з позовом до відповідача, про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновки відповідача щодо порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції є помилковими, оскільки на думку позивача, в його діях відсутнє порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а оспорюване рішення ґрунтується на припущеннях, недоведених та неповно встановлених обставинах, не відповідає вимогам діючого законодавства та винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до порушення вимог статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

На підтвердження своєї думки позивач посилається на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського Суду України від 26.12.2011 року № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», відповідно до якого ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Відповідач з позовними вимогами позивача не погоджується у зв'язку з їх необґрунтованістю та правомірністю прийняття ним оспорюваного рішення.

Суд, розглянувши подані сторонами письмові докази, дослідивши позицію позивача, дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.

Адміністративною колегією відповідача під час розгляду справи № 02-06/07-2016 встановлено обставини, які свідчать про те, що у діях позивача та третьої особи виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У листопаді 2015 року Підприємством комунальної власності Шосткинської міської ради «Управління капітального будівництва» (далі - ПКВ «Управління капітального будівництва», замовник) було проведено процедуру відкритих торгів з предметом закупівлі «Роботи по реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж)» (оголошення про проведення процедури закупівлі № 222336, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 02.11.2015 року за № 369).

За результатом оцінки поданих тендерних пропозицій, які було допущено до оцінки, переможцем процедури відкритих торгів за ціновим критерієм визначено ТОВ «Вант» ЛТД, з яким і укладено договір підряду від 21.12.2015 року № 1 на виконання робіт по реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж).

Схожості та збіги у оформленні документів, що подавалися учасниками (ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД) у складі пропозицій конкурсних торгів, за відсутності шаблонів замовника, тоді як документи мали бути підготовані самостійно та відображати індивідуальні особливості у їх оформленні, є лише однією із складових такої доказової бази.

Разом з тим, позивач у позові зазначає, що спільні особливості оформлення, викладення інформації та помилки у документах, що подавались ним та третьою особою під час проведення процедури відкритих торгів, не можуть свідчити про узгодження дій, оскільки позивач неодноразово брав участь у процедурі відкритих торгів за аналогічними пропозиціями та подавав необхідний пакет документів, і зазначені документи та інформація, викладена в них, могла на законних підставах бути отримана ТОВ «Вант» ЛТД».

Такі твердження позивача не відповідають фактичним обставинам та не ґрунтуються на законі.

Відповідно частини другої статті 14 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (у редакції закону, що діяла до 15.09.2015), замовник зобов'язаний забезпечувати конфіденційність інформації, наданої учасниками, протягом усього процесу здійснення процедури закупівлі. Така інформація надавалася виключно уповноваженому органу (Міністерству економічного розвитку і торгівлі України), органам, що здійснюють державне регулювання та контроль у сфері закупівель, органу оскарження (Антимонопольному комітету України) та суду.

Діючим на час проведення процедури закупівлі законодавством у сфері державних закупівель не передбачалося випадків, за яких будь-який суб'єкт господарювання мав би можливість на законних підставах ознайомлюватися з документами проведених процедур закупівель (зокрема, тендерними пропозиціями учасників, які не знаходяться у відкритому доступі), які зберігаються замовниками та які не стосуються цього суб'єкта господарювання.

Відповідач зазначає, що згідно з електронними базами даних, які містять інформацію про проведені тендери, у період з 15.09.2015 року по 30.11.2015 року ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» на території Сумської області не брало участі у торгах з предметом закупівлі, що є аналогічним предмету у процедурі закупівлі, яка досліджувалася у межах розгляду справи № 02-06/07-2016.

Під час перевірки територіальним відділенням ТОВ «Вант» ЛТД директор останнього, який і здійснював підготовку документів тендерної пропозиції цього учасника, повідомив, що стандартні шаблони (форми) під час підготовки до участі у процедурі закупівлі не використовувалися.

За поясненням ПКВ «Управління капітального будівництва» у період підготовки та проведення процедури закупівлі учасникам не надавалися шаблони документів; наради, консультації, збори тощо з представниками або працівниками учасників не проводилися.

У ході аналізу матеріалів процедури закупівлі відповідачем встановлено обставини, які свідчать про те, що двоє з учасників торгів, а саме: ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» (позивач) та ТОВ «Вант» ЛТД (третя особа) узгодили між собою умови участі у процедурі закупівлі. Зазначене підтверджується наступним.

У складі власних тендерних пропозицій учасники процедури закупівлі ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД подали такі документи, у оформленні та змісті яких спостерігаються спільні особливості оформлення і викладення інформації та помилки, зокрема:

Титульні аркуші конвертів, у яких ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД подавали замовнику власні пропозиції, мають аналогічне структурне розташування тексту на аркуші, сформоване за єдиним шаблоном, що відрізняється від структури розміщення тексту на титульних аркушах конвертів, у яких подавали власні тендерні пропозиції інші учасники торгів.

Реєстри документів, що надавалися учасником у складі тендерної пропозиції, у обох зазначених суб'єктів господарювання (ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД):

- мають однакову назву «Перелік наданих документів ТОВ «Шосткинське підприємство «Харківенергоремонт»/ТОВ «Вант» ЛТД на закупівлю робіт по реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж)»;

- однаково оформлено у вигляді таблиці з 3 колонками, які мають однакові назви: «№ з/ті», «Предмет закупівлі (договору), назва об'єктів», «Сторінки»;

- мають аналогічну за змістом документів послідовність їх розташування у реєстрі та, відповідно, послідовність формування у тендерну пропозицію.

При цьому, аналогічні документи інших учасників торгів, ПФ «Будтехсервіс» та ТОВ «УкрСпецСервіс», відрізняється як від оформлення ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД, так і між собою, що встановлено відповідачем та відображено у оспорюваному рішенні адмінколегії відповідача.

Пропозиції конкурсних торгів ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД оформлено аналогічно, що також відрізняє їх від шаблону замовника, наведеного у додатку 1 до документації конкурсних торгів. Шаблон замовника передбачав у формі нумерованого списку надати відомості про учасника (як то повне найменування, адреса, телефон, керівник, форма власності, уповноважений представник, тощо) та вказати загальну ціну пропозиції. На відміну від інших двох учасників ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД відступили від шаблону замовника, не вказавши у власних пропозиціях інформації про акцепт, строки дії пропозиції та строки укладення договору про закупівлю.

Надані ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД у складі власних тендерних пропозицій «істотні умови договору» та «основні умови договору» не відповідають встановленому замовником у документації конкурсних торгів шаблону, при цьому ТОВ «УкрСпецСервіс» та ПФ «Будтехсервіс» у складі власних тендерних пропозицій в якості проекту договору надали текст істотних умов договору та основних умов договору відповідно до шаблонів замовника, наведених у документації конкурсних торгів.

За своїм змістовим наповненням та розподілом тексту на розділи проекти договору підряду, надані ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД у складі власних тендерних пропозицій, аналогічні до договорів підряду, що укладалися між ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ПКВ «Управління капітального будівництва» у попередні роки.

Отже, при підготовці проекту договору для участі у процедурі закупівлі позивач за основу використовував шаблони договорів підряду, що укладалися ним раніше із замовником. При цьому, як встановило відповідачем, ТОВ «Вант» ЛТД не мало цивільно-правових відносин з ПКВ «Управління капітального будівництва», отже, останнє не має внутрішніх (самостійно розроблених) шаблонних форм договорів підряду (на виконання будівельних, ремонтних робіт), що використовуються у договірних відносинах з бюджетними організаціями.

Вказане свідчить про те, що при підготовці проекту договору для подання у складі тендерної пропозиції для участі у торгах ТОВ «Вант» ЛТД використовувало шаблони договорів підряду, наявні у позивача.

У складі власних тендерних пропозицій позивач та третя особа надали документи, сформовані за єдиним шаблоном, які мають аналогічне розміщення тексту на сторінці та містять аналогічний текст, та які за цими ознаками відрізняються від аналогічних документів інших двох учасників торгів ТОВ «УкрСпецСервіс» та ПФ «Будтехсервіс», зокрема:

- довідки ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД про відсутність заборгованості з податків і зборів, що контролюються органами державної податкової служби;

- довідки ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД про відсутність заборгованості за кредитами;

- довідки ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД про залучення субпідрядних організацій аналогічно оформлено у вигляді таблиці з 3 колонками, які мають однакові назви;

- плани фінансування робіт ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД аналогічно оформлено у вигляді таблиці з розподілом інформації на «періоди року» та «капітальні вкладення», які в свою чергу розподілено на суми «усього» та «на фінансування будівельно-монтажних робіт», які між собою не відрізняються;

- плани-графіки виконання робіт ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД аналогічно оформлено у вигляді таблиці з розподілом інформації на «найменування робіт» (демонтаж існуючої теплової мережі, земляні роботи, загальнобудівельні роботи, улаштування каналу, улаштування теплових камер, розбирання асфальтового покриття, відновлення асфальтового покриття, відновлення доріг, прокладання теплової мережі, улаштування обладнання теплової камери, демонтаж існуючих труб, укладання футлярів) та «термін виконання робіт» (щодо кожного виду робіт перелічено місяці 2015 та 2016 років);

- довідки ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД щодо гарантійного терміну на виконані роботи містять аналогічний текст: «ТОВ «ШП «Харківенергоремонт»/«Вант» ЛТД гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у договорі та проектно-кошторисній документації, і можливість їх експлуатації протягом гарантійного терміну, який становить 5 років», який відрізняється від змісту аналогічного документу ТОВ «УкрСпецСервіс»: «Гарантійний термін на виконані ТОВ «УкрСпецСервіс» роботи, відповідно до статті 884 Цивільного кодексу України, становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником».

Згідно з вимогами замовника такі довідки мали бути складені учасниками у довільній формі (пункт 6 розділу 3 Документації конкурсних торгів). Схожості в оформленні документів, що подавалися ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД для участі у торгах, характер та кількість збігів і помилок у них свідчать про те, що при підготовці зазначених вище документів учасники допомагали один одному. При цьому за поясненнями працівників цих суб'єктів господарювання треті особи (суб'єкти господарювання, фізичні особи, які не є їх працівниками тощо) до підготовки або збору документів для участі у процедурі закупівлі не залучалися.

Відповідачем у ході проведення позапланової перевірки позивача отримано пояснення від начальника відділу договірної та кошторисної роботи ОСОБА_3, яка зазначила, що як керівник відділу, ознайомившись, візувала та підписувала документи, що готувалися для участі ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» у процедурі закупівлі та відносяться до її компетенції. Згідно з документами, наданими ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» у складі власної тендерної пропозиції, ОСОБА_3 була ознайомлена та підписувала розрахунки вартості робіт з реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж), надані ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» для участі у торгах, а саме: локальний кошторис на загальнобудівельні роботи, локальний кошторис на прокладання трубопроводів та обладнання теплових мереж, відомості ресурсів до цих кошторисів, розрахункову вартість експлуатації 1 машино-години машин, розрахунки загальновиробничих витрат до кошторисів, розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій, розрахунок кошторисного прибутку.

При розкритті пропозицій конкурсних торгів, проведеному 30.11.2015 року о 13-00 год., ОСОБА_3 представляла інтереси ТОВ «Вант» ЛТД на підставі довіреності від 27.11.2015 року № 205.

Отже, працівник одного з учасників торгів ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» (позивача), ознайомлений з розрахунками вартості робіт, що є предметом закупівлі, цього суб'єкта господарювання та його ціновою пропозицією, одночасно представляв інтереси іншого учасника - ТОВ «Вант» ЛТД (третьої особи) при розкритті пропозицій конкурсних торгів, а отже був ознайомлений і з його ціновою пропозицією.

Рішенням Виконавчого комітету Шосткинської міської ради від 12.03.2013 року № 68 «Про планування, забудову та інше використання територій міста» ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» надано дозвіл на виготовлення проектної документації та проведення реконструкції котельного обладнання на котельні № 3 на вул. Воронізька, 38 та тепломагістралі № 2 на вул. Горького.

На звернення ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та відповідно до завдання на проектування у березні 2013 року ТОВ «Інститут Шосткапроект» розробило робочий проект на реконструкцію котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (у 7-ми томах).

Окрім цього, до Інвестиційної програми ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» на 2014 рік було включено реконструкцію котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка. До Інвестиційної програми ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» на 2015 рік, включено реконструкцію котельні по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (в частині реконструкції теплових мереж - 2-й етап) та встановлення приладів обліку теплової енергії житлових будинків м. Шостка.

У 2015 році ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» було розроблено кошторисну документацію на реконструкцію котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж по вул. Горького) станом на 05.02.2015 року, яка включає в себе: зведений кошторисний розрахунок вартості об'єкта будівництва, пояснювальну записку до зведеного кошторисного розрахунку, об'єктний кошторис, локальні кошториси на загальнобудівельні роботи та на прокладання трубопроводів і обладнання теплових мереж, відомості ресурсів до них, розрахунки загальновиробничих витрат до локальних кошторисів, дефектний акт. Вказану кошторисну документацію підписано інженером-проектувальником ОСОБА_3 та керівником ТОВ «ШП «Харківенергоремонт», засвідчено печаткою інженера-проектувальника та печаткою ТОВ «ШП «Харківенергоремонт».

Кошторисна документація на реконструкцію котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж), розроблена ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» за цінами станом на 05.02.2015 року, за переліком робіт, їх послідовністю та обсягами відповідає розрахункам на реконструкцію теплових мереж по вул. Горького, що включено до проектно-кошторисної документації, розробленої ТОВ «Інститут Шосткапроект» у 2013 році. Вказані розрахунки відрізняються лише цінами на матеріали та роботи.

За результатом аналізу розрахунків вартості робіт з реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж), що надавалися ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД у складі власних тендерних пропозицій, встановлено, що локальні кошториси на загальнобудівельні роботи та на прокладання трубопроводів і обладнання теплових мереж цих суб'єктів господарювання містять однаковий перелік робіт, викладений в однаковій послідовності, з тотожними обсягами таких робіт (за виключенням однієї позиції у локальному кошторисі на прокладання трубопроводів та обладнання теплових камер - «ковпак», де ТОВ «Вант» ЛТД вказало обсяг, зазначений у технічному завданні замовника, а ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» - обсяг, зазначений у проектно-кошторисній документації, розробленій у лютому 2015 року) та однаковим розподілом локальних кошторисів на окремі підрозділи (підгрупи) і їх назвами.

За переліком робіт, що містяться у локальних кошторисах ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД, розрахунки цих суб'єктів господарювання не відповідають технічному завданню замовника, наведеному у додатку 2 до документації конкурсних торгів. Зокрема, локальні кошториси ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД аналогічно включають в себе певний перелік робіт та матеріалів, які відсутні у технічному завданні замовника.

Локальні кошториси на загальнобудівельні роботи та на прокладання трубопроводів і обладнання теплових мереж ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД, що надавалися останніми у складі власних тендерних пропозицій, аналогічно містять послідовний перелік та обсяги робіт, що вказано у відповідних локальних кошторисах проектно-кошторисної документації, розробленої ТОВ «Інститут Шосткапроект» та ТОВ «ШП «Харківенергоремонт», та додатково тотожно (однакова послідовність переліку позицій з однаковими назвами та обсягами) включають ряд робіт та матеріалів, що відсутні у проектно-кошторисних документаціях та у технічному завданні Замовника.

ТОВ «Інститут Шосткапроект» у 2013-2015 роках жодної інформації іншим суб'єктам господарювання, юридичним особам, органам влади тощо, копій, витягів, в тому числі в електронному вигляді, з робочого проекту та кошторисної документації не передавало.

При цьому, аналогічні розрахунки вартості робіт інших учасників закупівлі (ПФ «Будтехсервіс» та ТОВ «УкрСпецСервіс») за своєю структурою, назвою, переліком робіт, що вони включають в себе та обсягами відповідають технічному завданню замовника.

Викладене вище свідчить про те, що для здійснення розрахунків вартості робіт з реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж), що є предметом процедури закупівлі, ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» використовувало як основу розрахунки, що містяться у проектно-кошторисних документаціях, розроблених ТОВ «Інститут Шосткапроект» у 2013 році та ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» у лютому 2015 року. Встановлено, що розрахунки вартості робіт з реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка ТОВ «Вант» ЛТД за переліком, послідовністю робіт та їх обсягами є тотожними розрахункам ТОВ «ШП «Харківенергоремонт», проте від проектної організації ТОВ «Вант» ЛТД проектно-кошторисну документацію на такі роботи не отримувало. Вказані факти, з урахуванням того, що представництво інтересів ТОВ «Вант», ЛТД при проведенні Процедури закупівлі здійснювала працівник ТОВ «ШП «Харківенергоремонт», яка розробляла проектно-кошторисну документацію на роботи з реконструкції теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка у лютому 2015 року та була ознайомлена з розрахунками, які для участі у торгах надавалися ТОВ «ШП «Харківенергоремонт», свідчать про те, що ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» одночасно здійснювало розрахунок вартості робіт і для іншого учасника торгів - ТОВ «Вант» ЛТД, або ж надавало останньому власні розрахунки для ознайомлення. При цьому інші учасники Торгів (ПФ «Будтехсервіс» та ТОВ «УкрСпецСервіс»), не маючи інформації про наявність робочого проекту «Реконструкція котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка», складовою якого є і проектно-кошторисна документація, власні розрахунки здійснювали на основі технічного завдання замовника, яке є частиною документації конкурсних торгів, а отже відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель» знаходилося у вільному доступі.

Відповідачем встановлено, що до виконання комплексу робіт з реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж) ТОВ «Вант» ЛТД залучило ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» на підставі договору субпідряду від 21.12.2015 року № 505. У грудні 2015 року у межах цього договору ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» виконано робіт на суму 79682,49 грн.).

За поясненням ТОВ «Вант» ЛТД (лист від 28.03.2016 № 18), останнє мало намір залучати позивача як субпідрядника на підставі усної домовленості щодо можливого його залучення в майбутньому для виконання земляних, загальнобудівельних та монтажних робіт у межах виконання комплексу робіт, що є предметом закупівлі.

Всі встановлені відповідачем обставини та вищенаведені докази у сукупності свідчать про погоджену поведінку учасників ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД під час підготовки та участі у процедурі закупівлі, характер та кількість збігів у тендерних пропозиціях виключають можливість Того, що документи, які були подані учасниками у тендерних пропозиціях, готувалися кожним із них окремо, без обміну інформацією між ними та з метою перемоги у проведеному тендері.

Поєднання усіх наведених вище спільних особливостей у документах позивача та третьої особи, що були надані у складі тендерних пропозицій для участі у торгах, при тому, що аналогічні документи інших двох учасників торгів ПФ «Будтехсервіс» та ТОВ «УкрСпецСервіс» мають власні унікальні особливості оформлення, викладення інформації та змістового наповнення, свідчить про узгодження позивача та третьої особи своїх дій при підготовці документів, необхідних для подання Замовнику для участі у Процедурі закупівлі.

Тотожність розрахунків вартості робіт з реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж), наданих позивачем та третьою особою для участі у процедурі закупівлі, за послідовністю, найменуваннями робіт та їх обсягами, які відповідають проектно-кошторисній документації на такі роботи, яка була розроблена ТОВ «Інститут Шосткапроект» на замовлення позивача та надана лише останньому; представництво інтересів третьої особи Д під час участі у торгах працівником позивача, який у лютому 2015 року розробляв кошторисну документацію на виконання робіт з реконструкції теплової мережі по вул. Горького в м. Шостка та який був ознайомлений і візував розрахунки ТОВ «ШП «Харківенергоремонт», що були надані для участі у процедурі закупівлі, свідчать про те, що розрахунок вартості робіт для ТОВ «Вант» ЛТД здійснював інший учасник торгів - ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» або ж ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» надавало власні розрахунки для ознайомлення ТОВ «Вант» ЛТД.

Наведені вище факти свідчать про те, що дії позивача, які вчинялися ним під час підготовки до участі у торгах, були спрямовані на забезпечення та створювали умови для перемоги третьої особи у процедурі закупівлі.

Такі дії ТОВ позивача та третьої особи були спрямовані на спотворення результатів процедури закупівлі, оскільки погодження ними своєї поведінки здійснювалося на етапі підготовки до участі у торгах (до встановленого замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій та, відповідно, до подання власних пропозицій конкурсних торгів іншими учасниками), коли зазначені суб'єкти господарювання не мали інформації ні про інших суб'єктів, які мають намір взяти участь у процедурі закупівлі, ні про те, чи взагалі якийсь ще суб'єкт, окрім них самих, буде подавати замовнику свою тендерну пропозицію.

Встановлені відповідачем схожості та спільні особливості оформлення у документах, що надавалися позивача та третьої особи у складі власних тендерних пропозицій, однакові їх розрахунки вартості робіт з реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж) не можуть бути пояснені об'єктивними зовнішніми факторами, наприклад: використання шаблонів, наданих замовником у документації конкурсних торгів; підготовка таких документів третьою особою на замовлення кожного з цих учасників; використання при здійсненні розрахунку вартості робіт технічних вимог, що визначалися замовником у документації конкурсних торгів. Спростування існування інших, крім антиконкурентних узгоджених дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку цих суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх тендерних пропозицій, наведено вище.

В нашому випадку обмін між Учасниками тендерною інформацією носить не випадковий характер, а у сукупності всіх обставин справи свідчить про узгодженість дій Позивача та Третьої особи з метою усунення конкуренції при проведенні конкурсних торгів.

Дотримання учасниками закупівель принципу змагальності та присутності конкуренції між ними повинно бути першочерговою умовою участі суб'єктів господарювання у торгах, зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, під час проведення торгів, пропозиція, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Разом з тим, встановлені відповідачем обставини виключають можливість того, що пропозиції учасників готувались кожним з них самостійно чи окремо та без обміну між собою інформацією, а є результатом домовленостей між ними, що свідчить про погоджену поведінку учасників під час підготовки своїх пропозицій до участі у процедурі закупівлі.

Такі дії позивача та третьої особи призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою під час проведення торгів, внаслідок чого право на укладення договору за результатами торгів учасниками отримано не на конкурентних засадах, чим були спотворені результати цих торгів.

Згідно з пунктом 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

У пункті 4 оглядового листа Вищого господарського суду України від 24.12.2014 № 01-06/2304/14 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства» зазначено, що узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Відповідачем встановлено та доведено ряд обставин, які підтверджують однотипність і синхронність поведінки позивача та третьої особи, що є результатом узгодженості їхніх дій під час підготовки до участі у торгах.

Позиція відповідача відповідає практиці Вищого господарського суду України, викладеній у постанові від 06.07.2015 року у справі № 910/23041/14 де зазначено, що приклади однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку є саме результатом узгодженості.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (постанова Вищого господарського суду України від 14 липня 2015 року у справі № 910/370/14).

При цьому, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону (постанова Вищого господарського суду України від 06.10.2015 року у справі №924/399/15.

Таким чином, відповідачем доведено, що позивач та третя особа узгоджували свої дії, а отже конкуренція між ними була усунена, яка є необхідною та обов'язковою умовою участі у процедурах закупівель за державні кошти, а тому відповідачем дії ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД, які полягали у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів з предметом закупівлі «Роботи по реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж)», проведеної підприємством комунальної власності Шосткинської міської ради «Управління капітального будівництва», обґрунтовано визнало порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, в котрих останні брали участь.

Статтею 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що вчинення суб'єктом господарювання порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій тягне за собою накладення штрафу у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

При визначенні розміру штрафу адміністративна колегія Тервідділення, з урахуванням засад пропорційності, недискримінаційності та розумності, взяла до уваги: розмір доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов'язаного з порушенням; тяжкість порушення; необхідність забезпечення стримуючого ефекту; витрати на придбання товару, пов'язані з порушенням; розмір витрат, які були/могли бути понесені покупцем на придбання продукції (товарів, робіт, послуг), що відбулося з порушенням вимог законодавства про захист економічної конкуренції, у разі, якщо б такого порушення не було і відповідні товари реалізувалися б за умов конкуренції.

Порушення у вигляді горизонтальних антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, передбачених пунктами 1-5 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що призвели або могли призвести до недопущення, усунення чи суттєвого обмеження конкуренції, є порушеннями, тяжкість яких під час визначення розміру штрафу враховується як найбільша.

При визначенні розміру штрафу також враховано розмір цінових пропозицій учасників антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, цінова пропозиція позивача, запропонована для участі у торгах, становить 8172435,00 грн., цінова пропозиція третьої особи - 7305637,00 грн.

Відповідачем не встановлено наявність обтяжуючих обставин. Доказів існування пом'якшуючих обставин позивач та третя особа відповідачеві не надали.

Відповідно до частини шостої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (68000,00 грн.) приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.

Враховуючи законодавчо встановлене обмеження розміру штрафів, які можуть бути накладені територіальними відділеннями Антимонопольного комітету України, розмір штрафу накладений на ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД відповідає нормам статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції». А відтак, відповідач не вийшов за межі владних повноважень.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Наявність таких підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення позивачем у даному випадку не доведено.

Позивачем у своєму позові не доведено наявності підстав для зміни, скасування чи визнання недійсним Рішення адмінколегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.11.2016 року № 33 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу». Позовна заява позивача не містить жодних доводів, які б спростовували вчинення останнім разом з третьою особою антиконкурентних узгоджених дій, визначених пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у тому числі з підстав неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, або невідповідності висновків, викладених у оспорюваному рішенні адмінколегії, обставинам справи.

Тому такі дії позивача обґрунтовано визнано відповідачем порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статей 33, 34 названого Кодексу, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються учасниками судового процесу. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Стаття 43 Господарського процесуального кодексу України визначає, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на вищевикладене, позовні вимоги позивача задоволенню не підлягають у зв'язку з їх безпідставністю та необґрунтованістю.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 32, 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Повне рішення складено 03.05.2017.

Суддя П.І. Левченко