ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" травня 2017 р. Справа № 920/1007/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Бородіна Л.І., суддя Плахов О.В.,

при секретарі Міракові Г.А.,

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 на підставі довіреності №2040 від 25.10.2016р.,

відповідача - ОСОБА_2 на підставі довіреності від 05.04.2017р. та договору про надання правової допомоги від 05.04.2017р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрполімет", м. Суми (вх.№820 С/2) на рішення господарського суду Сумської області від 08.02.17 у справі № 920/1007/16

за позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" ПАТ "Українська залізниця", м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрполімет", м. Суми

про стягнення 198 240,00 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" звернулась до господарського суду з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрполімет", в якій просить суд стягнути з відповідача 198 240, 00грн. штрафу за неправильно зазначену відповідачем масу вантажу, а також 2 973, 60 грн. витрат по сплаті судового збору.

Рішенням господарського суду Сумської області від 08.02.2017р. у справі №920/1007/16 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Джепа Ю.А., суддя Соп'яненко О.Ю., суддя Костенко Л.А.) позов задоволено; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрполімет" на користь Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" 198 240, 00грн. штрафу за неправильно зазначену масу вантажу, 2 973, 60грн. витрат по сплаті судового збору.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що при проходженні вагону через станцію Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці залізницею виявлено, що маса вантажу не відповідає масі, вказаній відправником у накладній, про що складено комерційні акти.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду від 08.02.2017р., відповідач звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, та порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Сумської області від 08.02.2017р. та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що комерційний акт НА №001341/167 від 01.05.2016р. не міг бути прийнятий судом до уваги в якості доказу невідповідності фактичної маси вантажу тій, яка вказана у накладній, так як комерційний акт не містить заповненого пункту "Є"; апелянт вважає, що маса тари (вагону) не відповідає масі, яка вказана відповідачем у накладній.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 16.03.2017р. апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд скарги призначено на 06.04.2017р.

05.04.2017р. від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№3726), зазначає, що відповідальність за внесену масу тари та вантажу у накладну несе вантажовідправник. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 05.04.2017р., у зв'язку з відпусткою судді Шутенко І.А., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Плахов О.В., суддя Бородіна Л.І.

06.04.2017р. апелянтом подано до апеляційного господарського суду клопотання про зменшення розміру штрафу (вх.№3792), зазначає, що оскільки розмір штрафу, який просить стягнути позивач є надмірно великим, а позивач не лише не зазнав збитків, а навпаки фактично отримав від відповідача надлишкову плату (переплату) залізничного тарифу, то у суду є підстави для зменшення розміру штрафу, обмеживши його стягнення розміром судового збору, сплаченого позивачем за подання позову.

У судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 06.04.2017р. було оголошено перерву до 10:30год. 11.05.2017р.

До початку судового засідання 11.05.2017р. апелянтом подано до апеляційного господарського суду пояснення (вх.№4838), вважає, що визначення позивачем маси вантажу шляхом віднімання від загальної маси вантажного вагону разом з вантажем (металобрухтом) маси цього вагону, яка зазначена на його борту, без зважування самого вагону та окремо самого вантажу є припущенням щодо порушення відповідачем пункту 122 Статуту залізниць України.

Також апелянтом подано до суду клопотання про витребування господарським судом доказів (вх.№4839 від 11.05.2017р.), просить витребувати у Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" документи, які містять дані про місцезнаходження вантажного вагону №60362969; оглянути та дослідити вантажний вагон №60362969 у місці його знаходження.

Крім того, апелянтом подано до апеляційного господарського суду клопотання про витребування господарським судом доказів (вх.№4840), просить витребувати у Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" документи, на підставі яких на борту вантажного вагону №60362969 нанесено дані, що його маса складає 25 000кг (станом на 26 квітня 2016 року, 01 та 05 травня 2016 року), а також витребувати технічний паспорт вантажного вагону №60362969 (станом на 26 квітня 2016 року, 01 та 05 травня 2016 року).

О 10:35год 11.05.2017р. судове засідання було продовжено.

Після перерви представник апелянта оголосив подані суду клопотання про витребування господарським судом доказів (вх.№№4838, 4839), просить їх задовольнити.

Представник позивача проти задоволення поданих відповідачем клопотань заперечував.

Також апелянт оголосив вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, зазначив, що у разі, якщо суд дійде висновку щодо обґрунтованості позову, просить задовольнити клопотання апелянта про зменшення розміру штрафу (вх.№3792 від 06.04.2017р.).

Представник позивача проти апеляційної скарги заперечував, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Розглянувши клопотання апелянта про витребування та огляд господарським судом доказів (вх.№4839 від 11.05.2017р.) та клопотання про витребування судом доказів (вх.№4840 від 11.05.2017р.), колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

У клопотанні про витребування господарським судом доказів (вх.№4839 від 11.05.2017р.) апелянт просить витребувати у Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" документи, які містять дані про місцезнаходження вантажного вагону №60362969; оглянути та дослідити вантажний вагон №60362969 у місці його знаходження.

Як зазначає апелянт у поданому клопотанні, він заперечує, що дійсна вага вагону №60362969, в якому було здійснено перевезення вантажу відповідача, складає 25 000кг, як про це зазначено у складених відповідачем накладній та залізницею комерційних актах від 01.05.2016р. та 05.05.2017р. На думку апелянта, вага вагону складає не 25 000кг, а 22 750кг, що, на його думку, підтверджується наданим актом №37281 від 08.05.2016р.

Як вказує апелянт, враховуючи існування складності подання в судове засідання вантажного вагону №60362969 для його огляду та дослідження, він може бути оглянутий у місці його знаходження.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що відповідно до частини 1 статті 39 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд може провести огляд та дослідження письмових і речових доказів у місці їх знаходження в разі складності подання цих доказів.

Про необхідність проведення огляду й дослідження письмових і речових доказів у місці їх знаходження заявником повинно бути зазначено у позовній заяві чи відзиві або у клопотанні. Особа, яка обґрунтовує письмовим чи речовим доказом свої вимоги чи заперечення, повинна вказати, які обставини підтверджуються цим доказом.

Як вказує апелянт, при зазначенні маси вагону 25 000кг у вантажній накладній, ним маса вагону не перевірялась.

Разом з тим, судова колегія наголошує, що в силу статей 32, 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Як вбачається із матеріалів справи та підтверджується апелянтом, при заповненні ним вантажної накладної №36475390, згідно якої 26.04.2016р. зі станції Сторожинець Львівської залізниці Товариство з обмеженою відповідальністю Укрполімет здійснило відправлення вагону №60362969 на станцію Сартана Донецької залізниці, саме відповідач вказав масу вагону 25 000кг.

У графі 55 накладної правильність внесених відомостей підтверджено відправником відповідача в особі ОСОБА_3 "ЕЦП" 26.04.2016р. 09:58.

Отже, сам відповідач вказав, що вага вагону складає 25 000кг.

Також, судова колегія зазначає, що спірні правовідносини виникли між сторонами у справі ще в квітні-травні 2016 року.

За таких обставин, огляд та дослідження вагону №60362969 під час розгляду апеляційної скарги у травні 2017 року не призведе до встановлення фактичних обставин справи, що мали місце рік тому. Зокрема, огляд вагону №60362969, як і його дослідження на даний час, не матиме наслідком встановлення його ваги на час виникнення спірних правовідносин.

Щодо поданого апелянтом клопотання про витребування господарським судом доказів (вх.№4840), в якому він просить витребувати у Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" документи, на підставі яких на борту вантажного вагону №60362969 нанесено дані, що його маса складає 25 000кг (станом на 26 квітня 2016 року, 01 та 05 травня 2016 року), а також витребувати технічний паспорт вантажного вагону №60362969 (станом на 26 квітня 2016 року, 01 та 05 травня 2016 року), колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статей 32, 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно статті 38 Господарського процесуального кодексу України, сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребується; 2) обставини, що перешкоджають його наданню; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація; 4) обставини, які може підтвердити цей доказ.

У пункті 2.1 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" зазначено, що згідно з частиною другою статті 4 3 ГПК та статтею 33 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Якщо подані сторонами та іншими учасниками судового процесу докази є недостатніми, господарський суд може за їх клопотанням чи за власною ініціативою витребувати в порядку підготовки справи до розгляду необхідні для цього письмові і речові докази, інші матеріали (пункти 3, 4, 6, 8 і 11 статті 65 ГПК), притому не лише від учасників судового процесу, а й від інших підприємств, установ, організацій, державних органів. У разі неможливості самостійно подати необхідні для розгляду справи докази сторона, прокурор, третя особа вправі звернутися до господарського суду, в тому числі й апеляційної інстанції, з клопотанням про витребування доказів; при цьому обґрунтування такої неможливості покладається на особу, що заявляє відповідне клопотання.

Звертаючись з клопотанням про витребування доказів до суду апеляційної інстанції, заявник, з огляду на вимоги частини першої статті 101 ГПК, повинен також обґрунтувати неможливість подання цих доказів до місцевого господарського суду. Така неможливість може бути зумовлена, зокрема, тим, що: сторона (сторони) заявляла в місцевому господарському суді клопотання про витребування в інших осіб відсутніх у неї (них) доказів, але зазначеним судом таке клопотання не задоволено; на час прийняття рішення місцевим господарським судом заявникові не було і не могло бути відомо про існування відповідних доказів; докази з'явилися після розгляду справи судом першої інстанції.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що у клопотанні про витребування господарським судом доказів апелянт не навів доводів щодо неможливості самостійно витребувати зазначені докази, які він просить суд витребувати у позивача.

Докази, що відповідач звертався до позивача з вимогою надати йому відповідні документи, однак позивач йому відмовив, у матеріалах справи відсутні.

У судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 11.05.2017р. представник апелянта пояснив, що у нього відсутні докази звернення до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" з вимогою надати документи, на підставі яких на борту вантажного вагону №60362969 нанесено дані, що його маса складає 25 000кг (станом на 26 квітня 2016 року, 01 та 05 травня 2016 року), а також технічний паспорт вантажного вагону №60362969 (станом на 26 квітня 2016 року, 01 та 05 травня 2016 року), як і відсутні докази відмови позивачем надати такі докази.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Отже, за загальним правилом апеляційний господарський суд переглядає справу за наявними у справі доказами, тобто тими доказами, що були зібрані місцевим господарським судом, піддані оцінці і за результатами оцінки покладені в основу рішення цього суду або відхилені судом. Водночас суд переглядає справу також і за додатково поданими апеляційному суду доказами. Однак подання сторонами додаткових доказів апеляційному суду обмежено. Додаткові докази приймаються судом, якщо особа, яка подає докази, обґрунтує неможливість подання цих доказів місцевому господарському суду під час розгляду справи у першій інстанції. Обґрунтовуючи неможливість подання доказів суду першої інстанції, особа, яка бажає подати нові докази, має довести обставини, що об'єктивно перешкоджали їй подати ці докази місцевому господарському суду.

Як зазначається у пункті 9 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. №7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України", у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою Господарського покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини.

Згідно матеріалів справи, відповідач з клопотаннями про витребування та огляд господарським судом доказів до суду першої інстанції не звертався, тобто дані клопотання не були предметом розгляду місцевим господарським судом.

У клопотаннях про витребування та огляд господарським судом доказів апелянт не наводить обґрунтування неможливості подання цих клопотань місцевому господарському суду під час розгляду справи у першій інстанції, не наводить обставин, що об'єктивно перешкоджали йому подати ці клопотання місцевому господарському суду.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення поданих апелянтом клопотань про витребування та огляду господарським судом доказів та відмовляє у їх задоволенні.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної скарги по суті, сторони висловили свої доводи і заперечення щодо апеляційної скарги, зважаючи на строки розгляду апеляційної скарги на рішення суду, передбачені статтею 102 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 26.04.2016р. зі станції Сторожинець Львівської залізниці Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрполімет" здійснило відправлення вагону №60362969 згідно накладної №36475390 на станцію Сартана Донецької залізниці (а.с.122).

У накладній №36475390 від 26.04.2016 в графі "спосіб визначення маси", відповідач зазначив "автомобільні ваги".

У графі "маса вагону" відповідачем зазначено 25 000кг, "маса вантажу" - 66 500кг, "найменування вантажу" - пакети з легковісних сталевих відходів та брухту.

Провізна плата становить 33 924, 00грн. (графа 47 накладної).

У графі 55 накладної правильність внесених відомостей підтверджено відправником в особі ОСОБА_3 "ЕЦП" 26.04.2016р. 09:58.

В графі 49 накладної зазначено про складення комерційного акту №001341/167 про недостачу 2 850кг вантажу на станції Нижньодніпровськ-Вузол та про складення комерційного акту 751257/461 від 05.05.2016р. про недостачу 2 250кг вантажу на станції призначення.

У графі 53 накладної міститься відмітка про отримання вантажу 05.05.2016р.

Згідно матеріалів справи, при проходженні вагону №60362969 через станцію Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці, на підставі статті 24 Статуту залізниць України залізницею проведено контрольну перевірку маси вантажу, під час якої виявлено, що вона не відповідає масі, вказаній відправником у накладній, про що складено акт загальної форми від 01.05.2016р. (а.с.10) та комерційний акт НА №001341/167 від 01.05.2016р. (а.с.9)

Як зазначено в акті загальної форми, при контрольній перевірці даного вагону на справних вагонних 150-тонних електронно-тензометричних вагах станції НД-Вузол, що пройшли держповірку 15.01.2016р., виявлено, що по документу зазначено вага нетто 66 500кг, тара 25 000кг; фактично виявилось вага брутто 88 650кг, тара по документу 25 000кг, нетто 63 650кг, що є менше ніж зазначено у документі на 2 850кг. Навантаження вантажу без заглиблень, маркування не порушено.

Комерційним актом НА №001341/167 від 01.05.2016р. засвідчено, що в перевізному документі зазначено: брутто не вказано, тара 25 000кг, нетто 66 500кг. При контрольному зважуванні вагону на справних 150-тонних вагонних електронно-тензометричних вагах станції Нижньодніпровськ-Вузол, повірених 15.01.2016р., виявилось брутто 88 650кг, тара за документом 25 000кг, нетто 63 650кг, тобто маса нетто менша від маси нетто, вказаної в перевізному документі, на 2 850кг. Навантаження вантажу на рівні бортів, вантаж пакетовано, марковано. Заглиблень немає, маркування не порушено. Вагон бездверний, розвантажувальні люки з обох сторін зачинені. Вагон у технічному відношенні справний. При повторному зважуванні вага підтвердилась. Посада завідувача вантажного двору за штатним розписом відсутня. Зважування вагону проводив зам. ДС ОСОБА_4, пр-здавальник ОСОБА_5, пр-к поїздів ОСОБА_6

Крім того, комерційним актом БА №751257 від 05.05.2016р., що складений по прибуттю вагона №60362969 до кінцевої станції Сартана Донецької залізниці, за участю представника вантажоотримувача, засвідчено, що в перевізному документі зазначено: брутто не вказано, тара 25 000кг, нетто 66 500кг. При комісійному переважуванні вагону №60362969, з розчепленням, на справних 150-тонних вагонних вагах вантажоодержувача, повірених 08.09.2015р., виявилось брутто 89 250кг, тара за документом 25 000кг, нетто 64 250кг, тобто маса нетто менша від маси нетто, вказаної в перевізному документі, на 2 250кг, та на 600кг більша ніж маса нетто, визначена у комерційному акті, складеному на станції Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці. Вагон зважувався двічі, результат підтвердився. Навантаження у вагоні пакетоване, рівномірне на рівні бортів, марковане. Поглиблень немає, маркування не порушено. Вагон бездверний, розвантажувальні люки з обох сторін зачинені. Вагон у технічному відношенні справний. З моменту прибуття та до комісійного переважування вагон перебував під охороною служби безпеки комбінату Азовсталь та комерційних агентів станції Сартана. Комісійне переважування проводили ваговик комбінату Азовсталь Адинцова, Головацька, ДС ст. Сартана ОСОБА_7 та комерційний агент ст. Сартана ОСОБА_8 Посада завідуючого вантажним двором за штатним розписом відсутня.

З огляду на складені залізницею комерційні акти НА №001341/167 від 01.05.2016р. та БА №751257 від 05.05.2016р. щодо невідповідності маси нетто вантажу тій, що зазначена вантажовідправником у накладній, позивач звернувся до суду з позовом до ТОВ "Укрполімет" про стягнення штрафу у розмірі 198 240, 00грн.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, апеляційний господарський суд, з урахуванням положень статті 101 Господарського процесуального кодексу України, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 908 Цивільного кодексу України загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Згідно із частиною 3 статті 909 Цивільного Кодексу України, укладення договору перевезення вантажу підтверджується складанням транспортної накладної.

Стаття 307 Господарського кодексу України передбачає, що умови перевезень вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб'єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про залізничний транспорт", законодавство про залізничний транспорт загального користування складається із Закону України "Про транспорт", цього Закону, Статуту залізниць України, який затверджується Кабінетом Міністрів України, та інших актів законодавства України.

Статтею 37 Статуту залізниць України (далі - Статут) передбачено, що під час здавання вантажів для перевезення відправник повинен зазначити їх масу у накладній - основному перевізному документі, який підтверджує укладення договору перевезення вантажу.

Як зазначено в статті 6 Статуту, накладна - це основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил перевезення вантажів, і наданий залізниці відправником разом з вантажем.

Накладна є обов'язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої особи-одержувача і супроводжує вантаж до місця призначення (пункт 1.2. Правил оформлення перевізних документів).

Відповідно до пункту 28 Правил приймання вантажів до перевезення, вантажі, завантажені відправником у вагони відкритого типу (платформи, напіввагони тощо), а у даному випадку вагони є напіввагонами, та приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду вагонів, вантажу, їх маркування (у т.ч. захисного) та кріплення у вагонах без перевірки маси та кількості вантажу.

За правилами статті 24 Статуту та пункту 5.5. Правил оформлення перевізних документів, вантажовідправники несуть відповідальність за всі наслідки неправильності, неточності або неповноти відомостей, зазначених ними у накладній.

Таким чином, стаття 24 Статуту надає залізницям право перевіряти правильність відомостей, зазначених відправником у залізничній накладній, а також періодично перевіряти кількість та масу вантажу, що зазначаються у накладній, у тому числі і на попутній станції.

Враховуючи наведені норми закону, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що чинним законодавством імперативно покладено на вантажовідправника відповідальність за всі наслідки неправильності, неточності або неповноти відомостей, зазначених ним у накладній, що є основним перевізним документом, який підтверджує укладення договору перевезення вантажу.

Згідно наявної у матеріалах справи накладної №36475390 від 26.04.2016р., відповідач зазначив масу вагону 25 000кг та масу нетто вантажу 66 500кг.

Правильність внесених відомостей підтверджено відповідальною особою відповідача, про що міститься відповідне позначення в графі 55 накладної.

Як зазначено в пункті 2.3. Правил оформлення перевізних документів, у графі 55 "Правильність внесених відомостей підтверджую" представник відправника вказує свою посаду, розписується, засвідчуючи правильність відомостей, указаних ним у перевізному документів.

Колегія суддів не визнає приймально-здавальний акт №37281 від 08.05.2016р. як належний та допустимий доказ , оскільки акт №37281 від 08.05.2016р. складався вже після видачі вантажу одержувачу (після закінчення перевізного процесу), без участі працівника залізниці; не містить зазначень прізвищь та посад відповідальних осіб ПАТ "Металургійний комбінат "Азовсталь", що його склали та їх підписів. Також у даному акті зазначені суперечливі відомості щодо маси вантажу: зазначено, що фактична вага при переважуванні (без тари) становить 66 500кг, а у графі маса нетто вказано 64 837кг.

Частиною 1 статті 26 Закону України "Про залізничний транспорт" передбачено, що обставини, які можуть служити підставою для майнової відповідальності перевізників, відправників і одержувачів вантажу, багажу, вантажобагажу, пасажирів засвідчуються актами.

Порядок і терміни складання актів, пред'явлення і розгляду претензій та позовів визначаються Статутом залізниць України відповідно до чинного законодавства України.

Аналогічну норму містить стаття 129 Статуту, відповідно до якої обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, складеними станціями залізниць.

За правилами цієї статті комерційний акт складається, зокрема для засвідчення невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу з даними, зазначеними у транспортних документах. Дані в комерційному зазначаються на підставі перевізних документів та виявлених обставин.

В акті зазначаються номери відправки, вагона, рід вагона, кількість пломб (ЗПП) і відбитки на них, кількість місць і маса вантажу за документами та виявлені перевіркою. У разі визначення маси на вагонних вагах зазначаються маса брутто, тари (з бруса або перевірена) вагона та нетто вантажу.

Комерційні акти складаються у трьох примірниках на бланках установленої форми і заповнюються на друкарській машинці або чорнилами чітко, без будь-яких виправлень. На кожному акті проставляється штемпель станції. Другий примірник акта видається одержувачу на його вимогу.

Якщо комерційний акт складається на станції відправлення або на попутній станції, то другий примірник акта додається до перевізних документів. Про складений комерційний акт проставляється відмітка у перевізних документах у порядку, визначеному правилами оформлення перевізних документів.

У комерційному акті зазначається, чи правильно навантажений, розміщений і закріплений вантаж, а також про наявність та стан захисного маркування для вантажів, що перевозяться у відкритих вагонах.

З огляду на наведені норми законодавства, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що комерційний акт є підставою для матеріальної відповідальності, зокрема вантажовідправника під час залізничного перевезення.

Згідно матеріалів справи, залізницею були складені два комерційних акта, що засвідчують невідповідність маси вантажу, зазначеній відповідачем у накладній, фактичній масі, що виявилась під час перевірки залізницею, а саме на попутній станції Нижньодніпровськ-Вузол та на кінцевій станції Сартана Донецької залізниці.

Відповідно до пункту 12 Правил складання актів, якщо при перевірці вантажу, що прибув з актом попутної станції, під час перевірки на станції призначення не буде виявлено різниці між даними акта, складеного на попутній станції, і фактичною наявністю та станом вантажу, багажу або вантажобагажу, то станція призначення в розділі Є комерційного акта попутної станції вносить відмітку такого змісту: Під час перевірки вантажу (багажу, вантажобагажу) різниці проти цього акта не виявлено; така відмітка засвідчується штемпелем станції і підписами осіб, указаних у пункті 10 цих Правил. Цей акт видається одержувачу на його вимогу, а копія його залишається на станції. Новий акт у цьому разі не складається.

При невідповідності відомостей, указаних в акті попутної станції, фактичним даним, що виявились під час перевірки вантажу, багажу або вантажобагажу, складається новий комерційний акт.

Згідно пункту 27 Правил видачі вантажів, вантаж вважається доставленим без утрати, якщо різниця між масою, вказаною в пункті відправлення в залізничній накладній, та масою, визначеною на станції призначення, не перевищує норми природної втрати і граничного розходження у визначенні маси нетто. При видачі вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) становить, зокрема, 2% маси, зазначеної в перевізних документах, для вантажів рідких або зданих до перевезення в сирому (свіжому) або у вологому стані; 0,5 % маси всіх інших вантажів.

У даному випадку різниця між вагою вантажу у накладній та у комерційному акті БА №751257 від 05.05.2016р., складеному на станції призначення, перевищує граничне розходження у визначенні маси нетто.

Отже, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності складання залізницею комерційного акту БА №751257 від 05.05.2016р. на станції призначення.

Комерційний акт НА №001341/167 від 01.05.2016р. не містить заповненого пункту "Є", оскільки по прибуттю вагона №60362969 до кінцевої станції Сартана Донецької залізниці було встановлено невідповідність маси вантажу, визначеної на попутній станції Нижньодніпровськ-Вузол, відображеної у вищезазначеному комерційному акті та складено новий комерційний акт БА №751257 від 05.05.2016р.

За таких обставин, судова колегія відхиляє доводи апелянта, що комерційний акт НА №001341/167 від 01.05.2016р. не міг бути прийнятий судом до уваги в якості доказу невідповідності фактичної маси вантажу тій, яка вказана у накладній, так як комерційний акт не містить заповненого пункту "Є".

Відповідно до пункту 10 Правил приймання вантажів до перевезення, зважування металів усіх найменувань і лому кольорових металів, які перевозяться навалом, здійснюється із зупинкою і розчепленням вагонів.

Згідно матеріалів справи, відповідач здійснював відправлення пакетів з легковісних сталевих відходів та брухту, про що зазначено в графі 20 накладної.

Отже, в даному випадку зважування вантажу правомірно здійснюватись залізницею із зупинкою і розчепленням вагонів, що підтверджується також наявною у матеріалалх справи довідкою регіональної філії "Придніпровська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" Публічного акціонерного товариство "Українська залізниця" від 06.01.2017р. (а.с.95).

Як зазначено в пункті 5 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених наказом Міністерства транспорту України №644 від 21.11.2000р. (із змінами та доповненнями), загальна маса вантажу визначається зважуванням (на вагонних, вантажних, елеваторних та інших вагах) або іншим способом, тип ваг указується в накладній. Маса вантажу визначається відправником. Про спосіб визначення маси вантажу відправник зобов'язаний зазначити в накладній.

Ваговимірювальні технічні засоби відправників (одержувачів) мають бути повірені органами Держспоживстандарту та взяті на облік залізницею відповідно до Інструкції про порядок застосування ваговимірювальної техніки на залізничному транспорті.

Відповідно до пунктів 2.1., 2.3. Інструкції про порядок застосування засобів ваговимірювальної техніки на залізничному транспорті України, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України № 442 від 31.07.2012р., засоби ваговимірювальної техніки (далі - ЗВВТ), які перебувають у власності як залізниць, так і організацій, які не належать до сфери управління Укрзалізниці (далі - сторонні організації), підлягають обліку залізницями.

У відповідності до пункту 7 Правил приймання вантажів до перевезення, маса вантажів, які перевозяться навалом, насипом, наливом, визначається зважуванням на вагонних вагах. Допускається використання інших типів ваг, крім вагонних, за умови їх відповідності вимогам законодавства про метрологію.

Як вбачається із матеріалів справи, на станції Сторожинець Львівської залізниці відповідач визначив масу вантажу способом зважування на автомобільних вагах заводський №140, про що вказав у накладній.

Згідно пояснень відповідача, оскільки на станції Сторожинець Львівської залізниці немає вагонних ваг, згідно наказу №173 від 01.02.2016р. (а.с.72) залізниці дозволяється приймати до перевезення металобрухт ТОВ "Укрполімет", маса якого визначена на автомобільних вагах типу РП-15-ШВ заводський №140 на станції Сторожинець, що знаходяться у власності ТОВ "Укрполімет".

В пункті 22 Правил видачі вантажів вказано, що перевірка маси вантажу на станції призначення проводиться, як правило, таким самим способом, яким цю масу було визначено на станції відправлення. Зважування вантажів на вагонних вагах провадиться в порядку, передбаченому Правилами приймання вантажів до перевезення.

Відповідно до пункту 2.3. Інструкції про порядок застосування засобів ваговимірювальної техніки на залізничному транспорті України, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України № 442 від 31.07.2012р., якщо ЗВВТ відповідають вимогам цієї Інструкції, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, вони беруться на облік ревізором вагового господарства дирекції, який відповідно до вимог пункту 2.2 розділу 2 Правил технічної експлуатації залізниць України, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 20 грудня 1996 року № 411, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 25 лютого 1997 року за № 50/1854, оформлює технічний паспорт засобу ваговимірювальної техніки (далі - технічний паспорт ЗВВТ) згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

У технічному паспорті ЗВВТ робиться запис про повірку або державну метрологічну атестацію, вказується нормована похибка для різних режимів зважування згідно з вимогами пункту 1.9 розділу І цієї Інструкції, зазначається можливість зважування небезпечних вантажів згідно з наданими документами та робиться запис про придатність ЗВВТ для зважування відповідних вантажів, що перевозяться залізничним транспортом.

У технічному паспорті електронних ЗВВТ записуються також заводські номери датчиків, вагопроцесора, у разі потреби - контрольне число фіскальної реєстрації регулювання ЗВВТ, зазначене в експлуатаційних документах виробника ЗВВТ, яке визначає його технічний стан.

Технічні паспорти ЗВВТ, які зберігаються у начальника станції, є документами, згідно з якими розглядаються претензії, повязані з визначенням маси вантажу.

У матеріалах справи міститься копія технічного паспорту засобу ваговимірювальної техніки (зввт) №14 вагонні ваги станції Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці (а.с.11-16) та копія витягу з книги обліку контрольних зважувань та перевірки кількості вантажу у вагонах станції Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці за 01.05.2016р. (а.с.17), в якій зазначено про складення комерційного акту 167 від 01.05.2016р.; в даному технічному паспорті наявний запис, що 15.01.2016р. ваги повірені еталонними гирями ВПВ №19992106 та визнані придатними до застосування.

Згідно наявної у матеріалах справи копії технічного паспорту засобу ваговимірювальної техніки (зввт) №1 вагонні ваги станції Сартана (а.с.123-125), 08.09.2015р. ваги повірені еталонними гирями ВПВ №36600807 та визнані придатними до застосування.

Тобто, вказані тензометричні ваги пройшли повірку відповідно до Інструкції про порядок застосування засобів ваговимірювальної техніки на залізничному транспорті України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає вірним висновок суду першої інстанції, що матеріалами справи підтверджується факт допущення відповідачем порушення, передбаченого статтею 122 Статуту.

Статтею 122 Статуту встановлена відповідальність вантажовідправника у вигляді штрафу за неправильне зазначення у накладній маси вантажу у розмірі згідно із статтею 118 Статуту.

Відповідно до статті 118 Статуту передбачено стягнення штрафу у розмірі п'ятикратної провізної плати за всю відстань перевезення.

Колегія суддів зазначає, що згідно роз'яснень Президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002р. за №04-5/601 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею", у застосуванні статті 118 Статуту слід мати на увазі, що штраф підлягає стягненню за самий факт допущення вантажовідправником зазначених у цій статті порушень, встановлених залізницею як на станції призначення або під час перевезення, так і на станції відправлення після пред'явлення вантажу до перевезення, незалежно від того, чи завдано залізниці у зв'язку з цим збитки.

Відповідно до накладної, провізна плата за вагон від станції Сторожинець Львівської залізниці до станції Сартана Донецької залізниці становить 39 946, 00грн., таким чином сума штрафу становить 198 240, 00грн.

З огляду на викладене, враховуючи, що місцевий господарський суд дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення господарського суду Сумської області від 08.02.2017р. у справі № 920/1007/16 слід залишити без змін.

Щодо поданого апелянтом клопотання про зменшення розміру штрафу (вх.№3792), колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Як вже вказано вище, відповідно до положень статті 101 Господарського процесуального кодексу України та Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. №7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України", апеляційний господарський суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду.

Згідно матеріалів справи, відповідач з клопотанням про зменшення розміру штрафу (вх.№3792) до суду першої інстанції не звертався, дане клопотання не було предметом розгляду місцевим господарським судом.

У клопотанні про зменшення розміру штрафу апелянт не наводить обґрунтування неможливості подання даного клопотання місцевому господарському суду під час розгляду справи у першій інстанції, не наводить обставин, що об'єктивно перешкоджали йому подати це клопотання місцевому господарському суду.

Колегія суддів також зазначає, що відповідно до пункту 3 статті 83 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, приймаючи рішення, має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені).

За загальним правилом, у застосуванні статті 118 Статуту штраф підлягає стягненню за самий факт допущення вантажовідправником зазначених у цій статті порушень, встановлених залізницею, незалежно від того, чи завдано залізниці у зв'язку з цим збитки.

У клопотанні про зменшення розміру штрафу апелянт не наводить тих виняткових випадків, що були б підставою для зменшення розміру штрафу.

З урахуванням наведеного, судова колегія відмовляє апелянту у задоволенні даного клопотання.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст.ст. 91, 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрполімет" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Сумської області від 08.02.2017р. у справі №920/1007/16 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 16.05.2017 року.

Головуючий суддя Здоровко Л.М.

Суддя Бородіна Л.І.

Суддя Плахов О.В.