КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" травня 2017 р. Справа№ 910/22332/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Чорної Л.В.

Сухового В.Г.

секретар судового засідання - Пугачова А.С.

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 11.05.2017 року по справі №910/22332/16 (в матеріалах справи).

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 та Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "ЕКСПОБАНК" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Кашути Д.Є.

на рішення Господарського суду міста Києва від 08.02.2017р.

у справі № 910/22332/16 (суддя Чинчин О.В.)

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2

до 1.Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно - інвестиційна компанія "ОПОРА", 2.Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "ЕКСПОБАНК" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Кашути Д.Є.

про визнання іпотечного договору та договору про внесення змін недійсними.

ВСТАНОВИВ:

В грудні 2016 року Фізична особа - підприємець ОСОБА_2 (далі-позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно - інвестиційна компанія "ОПОРА" (далі-відповідач 1) та Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "ЕКСПОБАНК" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Кашути Д.Є. (далі-відповідач 2) про визнання недійсним Іпотечного договору від 09.08.2007р., посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Вертебною Л.О., за реєстровим №3268, та Договору про внесення змін від 29.04.2008 року до Іпотечного договору від 09.08.2007р., посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бєлломі О.В., за реєстровим №2021, які укладено між відповідачами.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.02.2017р. у справі №910/22332/16 позов задоволено частково.

Визнано недійсним Іпотечний договір від 09.08.2007 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно - інвестиційна компанія "ОПОРА" та Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "ЕКСПОБАНК", посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Вертебною Л.О. за реєстровим №3268, в частині передачі в іпотеку майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлового приміщення № 3, площею 24,5 кв. м., яке розташовано в цокольному (підвальному) поверсі в будівлі торгівельно - офісному та виставковому центрі, що знаходиться у АДРЕСА_1 та було придбано Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 на підставі Договору купівлі - продажу майнових прав нежитлового приміщення №3, що розташоване в торгівельно - офісному та виставковому центрі "Успіх" по АДРЕСА_1 №05/09-02-2010 від 09.02.2010 року.

В іншій частині позову - відмовлено.

Не погоджуючись з рішення суду першої інстанції від 08.02.2017р., позивач звернувся з апеляційної скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить зазначене рішення суду скасувати та прийняти нове, в яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права; на невідповідність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні суду, обставинам справ та в цілому жодним чином не відновлюють його порушені права.

Відповідачем 1 подано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просить апеляційну скаргу задовольнити, а оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати.

Відповідач 2 також не погоджуючись з рішення суду першої інстанції від 08.02.2017р. звернувся з апеляційної скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить зазначене рішення суду скасувати та прийняти нове, в яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; на невідповідність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; на порушення норм матеріального та процесуального права.

Крім того, відповідачем 2 подано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просить апеляційну скаргу останнього залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимогах.

Позивач також скориставшись своїм правом подав відзив на апеляційну скаргу відповідача 2, в якому просить відмовити в її задоволенні, а оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Розглянувши доводи апеляційних скарг та відзивів, дослідивши матеріали справи та заслухавши представників сторін, судова колегія встановила наступне.

09.08.2007 року між відповідачем 1, як іпотекодавцем, та відповідачем 2, як іпотекодержателем, був укладений Іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Вертебною Л.О., за реєстровим №3268 (далі-Іпотечний договір), відповідно до якого забезпечується іпотекою виконання іпотекодавцем зобов'язань за договором кредиту. За умовами кредиту іпотекодавець, зокрема, зобов'язаний повернути іпотекодержателю кредит у розмірі 600 000 дол. США до 08 серпня 2008 року, сплачувати проценти за користування кредитом у розмірі, що встановлений договором кредиту, неустойку у розмірі та у випадках, передбачених договором кредиту та цим договором, а також інші витрати на здійснення забезпеченої іпотекою вимоги.

Пунктом 1.2 Іпотечного договору передбачено, що для забезпечення своїх зобов'язань за договором кредиту іпотекодавець передає іпотекодержателю в іпотеку наступне майно:

1.2.1. Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення магазин з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр), загальною площею 3183,5 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, належність яких іпотекодавцеві підтверджується Інвестиційним договором, рішенням Білоцерківської міської ради Київської області № 72 від 27.02.2007 року „Про надання дозволів на будівництво підприємствам, організаціям і громадянам міста", Дозволом на виконання будівельних робіт № 26/07 від 26.03.2007 року, Договором оренди землі від 10.11.2005 року. Право власності на вищевказане нежитлове приміщення виникне у іпотекодавця з моменту завершення будівництва будівлі, прийняття її до експлуатації та державної реєстрації права власності у встановленому законодавстві порядку. Після закінчення будівництва збудована нерухомість продовжує бути предметом іпотеки відповідно до умов даного Договору.

В подальшому, між відповідачами було укладено Договір про внесення змін від 29.04.2008 р. до Іпотечного договору (далі-Договір про внесення змін до 29.04.2008р.), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бєлломі О.В., за реєстровим №2021, яким пункт 1.2.1 Іпотечного договору викладено в новій редакції, а саме:

1.2.1. Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення № 3, площею 130,5 кв.м. на першому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення № 4, площею 158,9 кв.м. на першому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення № 5, площею 132,76 кв.м. на першому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення та (або ) коридор № 1-2-6-7, загальною площею 48,2 кв.м. на першому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення та (або ) коридор № 3-4-5, загальною площею 47,9 кв.м. на третьому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення № 6, площею 4,9 кв.м. на третьому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення № 7, площею 4,5 кв.м. на третьому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення та (або ) коридор № 8-9, загальною площею 13 кв.м. на третьому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення № 10, площею 62,5 кв.м. на третьому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення і № 12, площею 16,2 кв.м. на третьому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення № 13, площею 28,3 кв.м. на третьому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення № 14, площею 62,1 кв.м. на третьому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення № 16, площею 39,8 кв.м. на третьому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення № 17, площею 39,1 кв.м. на третьому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення № 18, площею 32,8 кв.м. на третьому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення № 19, площею 34,5 кв.м. на третьому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення № 20, площею 23,2 кв.м. на третьому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення №21, площею 59,5 кв.м. на третьому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення № 23, площею 18,9 кв.м. на третьому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення № 24, площею 6,75 кв.м. на третьому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення № 7, площею 142,5 кв.м. на мансардному поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення № 9, площею 75,9 кв.м. на мансардному поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1;

Майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення №8, площею 142,5 кв.м. на мансардному поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) у АДРЕСА_1, належність яких іпотекодавцеві підтверджується Інвестиційним договором, рішенням Білоцерківської міської ради Київської області № 72 від 27.02.2007 року „Про надання дозволів на будівництво підприємствам, організаціям і громадянам міста", Дозволом на І виконання будівельних робіт № 26/07 від 26.03.2007 року, Договором оренди землі від 10.11.2005 року та Додатком № 1 до Договору № 01 від 11.07.2006 року „Про інвестування будівництва магазину з офісними приміщеннями у м. Біла Церква Київської області". Загальна площа вищевказаних нежитлових приміщень становить 1325,21 кв.м.

09.02.2010 року між позивачем та відповідачем 1 був укладений Договір №05/09-02-2010 купівлі-продажу майнових прав нежитлового приміщення №3, що розташоване в торгівельно-офісному та виставковому центрі "Успіх" по АДРЕСА_1 (далі-Договір купівлі-продажу), відповідно до умов якого відповідач 1 передає у власність позивача, а останній приймає майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме на окреме нежитлове приміщення №3, площею 24,5 кв.м., яке розташовано в цокольному (підвальному) поверсі в будівлі торгівельно-офісному та виставковому центрі, що знаходиться у АДРЕСА_1.

Як свідчать матеріали справи, на виконання умов Договору купівлі-продажу позивач сплатив продавцю 24 500,00 грн., що підтверджується квитанціями до прибуткового касового ордеру.

Крім того, на виконання умов Договору купівлі-продажу відповідач 1 передав, а позивач, в свою чергу, прийняв у власність нежитлове приміщення №3, площею 24,5 кв.м., яке розташовано в підвальному поверсі в будівлі торгівельно-офісному та виставковому центрі, що знаходиться у АДРЕСА_1, що підтверджується актом передавання-приймання нежитлового приміщення від 25.07.2011р.

07.02.2014 року державний реєстратор прав на нерухоме майно реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві прийняв рішення про зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №10711960, яку подала ОСОБА_7, яка діє на підставі довіреності, для проведення державної реєстрації іншого речового права (припинення) іпотеки на нежитлове приміщення, що розташоване АДРЕСА_1 у зв'язку з відсутністю у повному обсязі документів, необхідних для проведення державної реєстрації прав та їх обтяжень.

Листом №26948/0/11-16 від 25.11.2016 року Головне територіальне управління юстиції у м. Києві повідомило позивача, що реєстраційна справа за заявою від 07.02.2014р. до Департаменту з питань реєстрації виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) не передавалась, ініційовано службове розслідування відносно встановлення можливого місця знаходження реєстраційної справи.

17.12.2015р. державний реєстратор прав на нерухоме майно Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Київській області прийняв рішення про відмову у державній реєстрації прав та їх обтяжень №27190201, яку подав ОСОБА_2 для проведення державної реєстрації права власності на нежитлове приміщення, що розташоване АДРЕСА_1, у зв'язку з наявністю запису про обтяження нерухомого майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно - інвестиційна компанія "ОПОРА", а саме арешт нерухомого майна за №11696932.

Постановою старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Голосіївського районного управління юстиції в м. Києві від 25.03.2016р. знято арешт зі всього нерухомого майна боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія "ОПОРА".

Позивач стверджує, що спірні договори підлягають визнанню недійсними, оскільки при їх укладенні порушено положення ст.5 Закону України "Про іпотеку", так як майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, не могли бути предметом іпотеки. Також зазначив, що спірні договори не містять істотної умови, а саме опис предмета достатній для його ідентифікації та/або його реєстраційні дані, чим порушено норми Закону України "Про іпотеку". Крім того, позивач посилається на те, що він не має змоги зареєструвати речове право на набуття права власності, оскільки нежитлове приміщення перебуває під обтяженням - іпотекою, що порушує його права.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.02.2017р. у справі №910/22332/16 позов задоволено частково та визнано недійсним Іпотечний договір в частині передачі в іпотеку майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлового приміщення № 3, площею 24,5 кв.м., яке розташовано в цокольному (підвальному) поверсі в будівлі торгівельно-офісному та виставковому центрі, що знаходиться у АДРЕСА_1, та було придбано позивачем на підставі Договору купівлі - продажу; в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що за Іпотечним договором було передано в іпотеку майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме нежитлове приміщення магазин з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр), загальною площею 3183,5 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, в тому числі й майнові права за приміщенням №3, площею 24,5 кв.м., яке придбав позивач на підставі Договору купівлі-продажу, а тому він підлягає в цій частині визнанню недійсним на підставі ст.215 Цивільного кодексу України.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимогах в частині визнання недійсним повністю Іпотечного договору та Договору про внесення змін до останнього повністю, суд першої інстанції виходив з того, що в цьому обсязі вказані договори жодним чином не порушують права та законні інтереси позивача.

Згідно із ч.1 ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

У відповідності до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг та відзивів, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

У відповідності до ст.202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Презумпція правомірності правочину закріплена у статті 204 Цивільного кодексу України, відповідно до якої правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом, або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частини 1, 4 ст.202 Цивільного кодексу України визначають, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Дво - чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Згідно із ч.ч.1, 4 ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

Частина 1 статті 181 Господарського кодексу України встановлює, що господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками.

Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Згідно із ч.1 ст.627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст.628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір).

До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

У відповідності до ч.ч.1, 2 ст.639 Цивільного кодексу України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

Частиною 2 статті 640 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.

Приписи п.7 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" від 06.11.2009р. №9 передбачають, що угода може бути визнана недійсною лише з підстав і за наслідками, передбаченими законом.

Отже, в кожній справі про визнання угоди недійсною суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання угоди недійсною і настання певних юридичних наслідків.

Вирішуючи спори про визнання угод недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання угод недійсними і настання відповідних наслідків, а саме: відповідність змісту угод вимогам закону; додержання встановленої форми угоди; правоздатність сторін за угодою; у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

За положеннями п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" від 06.11.2009р. №9, відповідно до статей 215 та 216 ЦК України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним та про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину.

Згідно із п.2.10 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" №11 від 29.05.2013р., якщо чинне законодавство прямо не визначає кола осіб, які можуть бути позивачами у справах, пов'язаних з визнанням правочинів недійсними, господарському суду для вирішення питання про прийняття позовної заяви слід керуватися правилами статей 1 і 2 ГПК України.

Отже, крім учасників правочину (сторін за договором), а в передбачених законом випадках - прокурора, державних та інших органів позивачем у справі може бути будь-яке підприємство, установа, організація, а також фізична особа, чиї права та охоронювані законом інтереси порушує цей правочин.

Тобто, порушення або оспорювання прав та інтересів особи, яка звертається до суду за їх захистом, є обов'язковими, тому обов'язком позивача, відповідно до ст.33 ГПК України є доведення (підтвердження) в установленому законом порядку наявності факту порушення або оспорювання його прав та інтересів.

Реалізуючи передбачене ст.64 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи поданий на розгляд господарського суду спір по суті, суд повинен встановити наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист якого подано позов. Відсутність права на позов у матеріальному розумінні тягне за собою ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.

Як встановлено судовою колегією, позивач не є стороною оспорюваних правочинів - Іпотечного договору та Договору про внесення змін до останнього, які укладені між відповідачами.

Позивач стверджує, що наявність обтяження в державному реєстрі іпотек під реєстраційним №5457544 у вигляді іпотеки на майнові права, на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме: на нежитлове приміщення №3, призводить до того, що він не може здійснити державну реєстрацію нежитлового приміщення №3, майнові права на яке придбав за Договором купівлі - продажу майнових прав нежитлового приміщення №3, що розташоване в торгівельно - офісному та виставковому центрі "Успіх" по АДРЕСА_1 №05/09-02-2010 від 09.02.2010 року.

Як свідчать матеріали, у Державному реєстрі іпотек міститься запис за реєстраційним номером обтяження №5457544 (іпотека), який зареєстровано 09.08.2007 року, зокрема, на майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме: на нежитлове приміщення №3, площею 130,5 кв.м. на першому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово - офісний центр та виставковий центр) за адресою: АДРЕСА_1

В той же час, як встановлено вище позивач придбав майнові права за Договором купівлі-продажу на окреме нежитлове приміщення №3, площею 24,5 кв.м., яке розташовано саме в цокольному (підвальному) поверсі в спірній будівлі, а не на першому поверсі.

Позивачем не надано суду жодних належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст. 33, 34, 36 ГПК України на підтвердження того, що в Державному реєстрі іпотеки йде мова про наявність обтяження №5457544 саме на окреме нежитлове приміщення №3, площею 24,5 кв.м., яке розташовано в цокольному (підвальному) поверсі в спірній будівлі, майнові права на яке придбав позивач у відповідача 1 за Договором купівлі-продажу.

Судова колегія не приймає до уваги в якості належного та допустимого доказу на підтвердження неможливості здійснення державної реєстрації позивача права власності на нежитлове приміщення, що розташоване АДРЕСА_1, рішення державного реєстратора прав на нерухоме майно Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Київській області про відмову у державній реєстрації прав та їх обтяжень від 17.12.2015 року, оскільки воно було прийнято у зв'язку з наявністю арешту на нерухомому майні відповідача 1, який в подальшому був знятий на підставі постанови старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Голосіївського районного управління юстиції в м. Києві від 25.03.2016 року, а не у зв'язку з наявністю іпотеки.

З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку, що наявність обтяження (іпотеки) у Державному реєстрі іпотек на нежитлове приміщення №3, площею 130,5 кв.м. на першому поверсі магазину з офісними приміщеннями (торгово-офісний центр та виставковий центр) за адресою: АДРЕСА_1, не перешкоджає позивачу здійснити державну реєстрацію нежитлового приміщення №3, площею 24,5 кв.м., яке розташовано в цокольному (підвальному) поверсі, майнові права на яке останній придбав за Договором купівлі - продажу.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що в даному випадку відсутні підстави для задоволенні позовних вимог, оскільки оспорювані договори жодним чином не порушують права та законні інтереси позивача.

В той же час, посилання позивача та відповідача 1 на порушення норм Закону України «Про іпотеку» при укладанні оспорюваних договорів, судова колегія вважає, що вони заслуговують на увагу та зазначає з цього приводу наступне.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.83 ГПК України господарський суд, приймаючи рішення, має право визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству.

Згідно із ч.1 ст.546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

У відповідності до ст.1 Закону України "Про іпотеку" іпотекою визнається вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду.

Таким чином, іпотека як майновий спосіб забезпечення виконання зобов'язання є особливим (додатковим) забезпечувальним зобов'язанням, що має на меті стимулювати боржника до виконання основного зобов'язання та запобігти негативним наслідкам порушення боржником своїх зобов'язань або зменшити їх.

Забезпечувальне зобов'язання (взаємні права і обов'язки) виникає між іпотекекодержателем (кредитором за основним зобов'язанням) та іпотекодавцем (боржником за основним зобов'язанням).

Виконання забезпечувального зобов'язання, що виникає з іпотеки, полягає в реалізації іпотекодержателем (кредитором) права одержати задоволення за рахунок переданого боржником в іпотеку майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника. Сутність цього права полягає в тому, що воно дозволяє задовольнити вимоги кредитора навіть у разі невиконання боржником свого зобов'язання в силу компенсаційності цього права за рахунок іпотечного майна та встановленого законом механізму здійснення кредитором свого преважного права, незалежно від переходу права власності на це майно від іпотекодавця до іншої особи (в тому числі й у випадку недоведення до цієї особи інформації про обтяження майна).

У відповідності до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Статтею 5 Закону України "Про іпотеку" (у редакції, чинній на момент укладення оспорюваного договору) встановлено вичерпний перелік об'єктів, які могли бути предметом іпотеки за іпотечним договором.

Так, предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна за таких умов:

нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація;

нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення;

нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об'єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом.

Предметом іпотеки також може бути об'єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому. Обтяження такого нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку незалежно від того, хто є власником цього майна на час укладення іпотечного договору.

Частина об'єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості, якщо інше не встановлено цим Законом. Іпотека поширюється на частину об'єкта нерухомого майна, яка не може бути виділеною в натурі і була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості.

Нерухоме майно передається в іпотеку разом з усіма його приналежностями, якщо інше не встановлено іпотечним договором.

Ризик випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування предмета іпотеки несе іпотекодавець, якщо інше не встановлено іпотечним договором.

Вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або шляхом проведення оцінки предмета іпотеки відповідним суб'єктом оціночної діяльності у випадках, встановлених законом або договором.

Предметом іпотеки може бути право оренди чи користування нерухомим майном, яке надає орендарю чи користувачу право будувати, володіти та відчужувати об'єкт нерухомого майна. Таке право оренди чи користування нерухомим майном для цілей цього Закону вважається нерухомим майном.

Водночас, поняття "іпотека майнових прав" і регулювання відносин при передачі в іпотеку майнових прав у цьому законі були відсутні.

Майнові права на об'єкт незавершеного будівництва були включені до предмета іпотеки згідно з Законом України від 25 грудня 2008 р. №800-VI "Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва", яким були внесені зміни до Закону України "Про іпотеку".

За таких підстав, судова колегія приходить до висновку, що на час укладення Іпотечного договору від 09.08.2007 року та Договору про внесення змін від 29.04.2008 року до останнього були порушені положення ст. 5 Закону України "Про іпотеку" (у редакції, чинній на момент укладення спірного договору), оскільки майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, не могли бути предметом іпотеки.

Аналогічна правова позиція щодо неправомірності передачі в іпотеку майнових прав на об'єкт незавершеного будівництва за іпотечним договором, укладеним до внесення відповідних змін до статті 5 Закону України "Про іпотеку", викладена у постанові Верховного Суду України від 17.04.2013 року у справі №6-8цс13, яка в силу приписів статті 111-28 Господарського процесуального кодексу України є обов'язковою для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України.

Відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, відповідно до яких зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Враховуючи вищевикладене та оскільки Іпотечний договір від 09.08.2007 року та Договір про внесення змін від 29.04.2008 року до останнього, на час їх укладення не відповідали приписам законодавства України, тому підлягають визнанню недійсними в судовому порядку з урахуванням положень п.1 ч.1 ст.83 ГПК України.

Згідно з положеннями ст.43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Згідно із ч. 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказів, які б спростовували вище встановлені та зазначені судом обставини, сторонами не надано.

Доводи, наведені апелянтами в апеляційних скаргах, судовою колегією до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню повністю; в позові слід відмовити повністю та визнати недійсними Іпотечний договір від 09.08.2007 року та Договір про внесення змін від 29.04.2008 року до останнього.

Судові витрати на підставі ст.49 ГПК України покладаються на апелянтів.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 49, 83, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 залишити без задоволення.

2.Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "ЕКСПОБАНК" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Кашути Д.Є. залишити без задоволення.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 08.02.2017р. по справі №910/22332/16 скасувати повністю.

4. В задоволенні позовних вимогах відмовити.

5. Прийняти нове рішення, яким визнати недійсним Іпотечний договір від 09.08.2007р., укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Експобанк" (Іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно - інвестиційна компанія "ОПОРА" (Іпотекодавець), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Вертебною Л.О., за реєстровим №3268; визнати недійсним Договір про внесення змін від 29.04.2008р. до Іпотечного договору від 09.08.2007р., укладений між Відкритим акціонерним товариством "Комерційний банк "Експобанк" (Іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно - інвестиційна компанія "ОПОРА" (Іпотекодавець), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бєлломі О.В., за реєстровим №2021.

6. Матеріали справи №910/22332/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст.107 ГПК України.

Постанова Київського апеляційного господарського суду за наслідками перегляду відповідно до ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді Л.В. Чорна

В.Г. Суховий