ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"04" травня 2017 р. Справа № 922/324/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В. І., суддя Слободін М.М.

при секретарі Пляс Л.Ф.

за участю представників сторін:

позивача не зявився;

відповідача ОСОБА_1, за довіреністю б/н від 13 лютого 2017 року; ОСОБА_2, за довіреністю б/н від 13 лютого 2017 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківської міської ради, м. Харків (вх.1059Х/1-18)

на рішення господарського суду Харківської області від 09.03.2017р.

у справі № 922/324/17

за позовом Харківської міської ради, м. Харків

до відповідача ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю Прогрес-Авто, м. Харків

про розірвання договору

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 09.03.2017р. у справі №922/324/17 (суддя Шарко Л.В.) в задоволенні позову відмовлено.

Харківська міська рада, м.Харків з рішенням суду першої інстанції не погодилася та звернулася до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 09.03.2017р. у справі №922/324/17 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.04.2017 року, суддею доповідачем у справі №922/324/17 визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 05.04.2017р. (колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М.) апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено її до розгляду на "25" квітня 2017 року.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 25.04.2017 року розгляд справи відкладено на 04.05.2017 року, у звязку з неявкою в судове засідання представника відповідача.

25.04.2017 року на адресу суду від представника відповідача надійшло клопотання про витребування у позивача документів щодо перевірки та обстеження земельної ділянки площею 5,2201 га по проспекту Пятдесятиріччя СРСР у місті Харкові, кадастровий номер :09:001:0038 станом на 2011 рік та станом на 2017 рік, з наданням всіх оригіналів документів, графічних та фотографічних матеріалів, тощо (вх.№4478)

25.04.2017 року на адресу суду від представника відповідача надійшло клопотання (вх.№4479), в якому останній просить призначити у справі судову експертизу, на вирішення експертів поставити наступні питання:

«Який стан означеної земельної ділянки та її утримання? »,

«Які матеріали, відходи мали місце на момент її надання в оренду і є на території ділянки: склад, обсяги, їх вплив на її придатність для повноцінної експлуатації?»

«Чи використовується дана земельна ділянка згідно з її цільовим призначенням?»

На думку відповідача, позивачем до матеріалів справи надано документи, які викликають сумніви у їх достовірності, оскільки у 2011 році встановлено факт використання відповідачем земельної ділянки, а у 2017 році позивачем складено ОСОБА_4 обстеження, який вказує протилежне.

Представники відповідача у судовому засіданні 04.05.2017 року підтримали клопотання про призначення у справі експертизи та просили його задовольнити.

У судове засідання 04.05.2017 року представник позивача не зявився, про час та дату судового засідання 04.05.2017 року був повідомлений належним чином, що вбачається з листа - повідомлення про дату та час наступного судового засідання від 25.04.2017 року (т.2, а.с.22)

У п.3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» зазначено про те, що особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК України. У разі присутності сторони або іншого учасника судового процесу в судовому засіданні протокол судового засідання, в якому відображені відомості про явку сторін (пункт 4 частини другої статті 81 1 ГПК), є належним підтвердженням повідомлення такої сторони (іншого учасника судового процесу) про час і місце наступного судового засідання.

Колегія суддів зазначає, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції, у відповідності до ч.3 ст.4-3 ГПК України, було створено сторонам у справі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації ними своїх процесуальних прав, передбачених ст. 22 ГПК України.

Проте, позивач, правами, передбаченими статтею 22 Господарського процесуального кодексу України не скористався, заперечень на клопотання відповідача про призначення у справі судової будівельно технічної експертизи не надав.

У клопотанні від 04.05.2017 року (вх.№4709) представник відповідача просить доручити проведення будівельно технічної експертизи Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_5 та на вирішення експерта поставити наступні питання:

«Чи виконані ТОВ «Прогрес-Авто» підготовчі роботи, повязані з будівництвом обєкту на земельній ділянці згідно її цільового призначення?»;

«Чи перешкоджає хіміко механічний склад відходів процесу будівництва обєкту згідно його цільового призначення?»;

«Чи проведені на земельній ділянці роботи, які б суперечили її цільовому призначенню?»

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів встановила наступне.

На підставі рішення Харківської міської ради від 06.03.2006р. № 51/06 між Харківською міською радою та ТОВ "ПРОГРЕС-АВТО" укладено договір оренди землі від 11.08.2006 року № 81 площею 5,2201 га по проспекту Льва Ландау (колишній проспект Пятдесятиріччя СРСР) у м. Харкові, кадастровий номер :09:001:0038, для будівництва торговельних та складських приміщень до 01.03.2011 (але не пізніше прийняття об'єкту до експлуатації) та для експлуатації цього об'єкту до 01.03.2056р.

15.02.2011 р. ТОВ "Прогрес-Авто" звернулося з листом до Харківського міського голови про продовження термінів будівництва і надання згоди на розробку містобудівного обґрунтування зазначеного об'єкта (т.1, а.с.51).

Листом №862/0/27-11 від 28.02.2011р. Управління містобудування та архітектури повідомило ТОВ "Прогресс- Авто" про розгляд даного питання (т.1, а.с.49).

Листом від 10.03.2011р. №1006/0/27-11 Управління містобудування та архітектури Харківської міської ради повідомило відповідні державні органи про надання своїх пропозицій з даного питання в зв'язку з підготовкою його на розгляд сесії (т.1, а.с.50).

Відповідно до ОСОБА_4 обстеження земельної ділянки №799/11 від 16.03.2011р., складеного заступником начальника відділу самоврядного контролю за використанням та охороною земель Управління земельних відносин Харківської міської ради, встановлено факт використання ТОВ "Прогрес-Авто" земельної ділянки, площею 5, 2201 га за адресою: м. Харків, пр.50-річчя СРСР, для проведення підготовчих робіт з будівництва торгових і складських приміщень, в рамках договору оренди землі (т.1, а.с.48).

11.10.2016 року між відповідачем - ТОВ "ПРОГРЕС-АВТО" та КП "Муніципальна компанія поводження з відходами" Харківської міської ради було підписано договір про надання послуг з розміщення будівельних відходів та грунту.

23.12.2016 року До Департаменту територіального контролю Харківської міської ради надійшла заява ОСОБА_4 щодо проведення перевірки законності дотримання вимог земельного та містобудівного законодавства по просп. Льва Ландау (просп. П'ятдесятиріччя СРСР) у м. Харкові за супермаркетом "Будмен" у м. Харкові.

Департаментом територіального контролю Харківської міської ради вжиті заходи самоврядного контролю, за результатами яких складено акт обстеження земельної ділянки від 10.01.2017р.

Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради проведено позапланову перевірку, за результатами якої 20.01.2017 року складено акт № 38-А перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

На підставі зазначених актів, Департаментом територіального контролю Харківської міської ради встановлено, що земельна ділянка, яка знаходиться у користуванні ТОВ "ПРОГРЕС-АВТО" на підставі договору оренди землі від 11.08.2006 року № 81 використовується з порушенням істотних умов договору у зв'язку з його незабудовою.

Згідно акту обстеження земельної ділянки від 10.01.2017р., складеного Департаментом територіального контролю Харківської міської ради, земельна ділянка по просп. Льва Ландау (колишній просп. П'ятдесятиріччя СРСР) у м. Харкові площею, орієнтовно 5,2201 га не огороджена, умови, встановлені рішеннями Харківської міської ради від 06.03.2006 року № 51/06 щодо будівництва торговельних та складських приміщень строком до 01.03.2011 року не виконані, земельна ділянка вільна від будівель і споруд та ТОВ "ПРОГРЕС-АВТО" не використовується, чим порушено істотні умови договору оренди землі від 11.08.2006 року № 81.

Також, згідно ОСОБА_4 № 38-А перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, складеного Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради встановлено, що земельна ділянка вільна від забудівель і споруд, ознак проведення будівельних робіт не встановлено.

Позивач, в обґрунтування своєї правової позиції зазначав про те, що ТОВ "ПРОГРЕС-АВТО" на орендованій земельній ділянці будівельні роботи не ведуться, земельна ділянка вільна від будівель та споруд та ТОВ "ПРОГРЕС-АВТО" не використовується, порушуються істотні умови договору оренди землі (п. 7, 15 договору оренди землі від 11.08.2006 року №81).

Колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно зі статтею 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. №7 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України», відповідно до частини першої статті 101 ГПК апеляційний суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами. Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги (подання) і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Приписами частини 1 статті 1 Закону України «Про судову експертизу» передбачено, що судова експертиза це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних обєктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 41 Господарського процесуального кодексу України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Отже, оскільки для проведення експертизи матеріали справи направляються до судово-експертної установи, у цей період часу неможливо проводити процесуальні дії.

Відповідно до норм ст. 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Частина 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України визначає, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Системний аналіз положень ст.ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України дає підстави зробити висновок про те, що для вирішення господарського спору та прийняття рішення у справі господарський суд на підставі доказів, що відповідають вимогам ст.ст. 33, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України (мають бути належними, допустимими та відповідати вимогам щодо певного засобу доказування) має враховувати лише ті встановлені та досліджені обставини справи, що мають значення для справи. Збір же господарським судом доказів (у тому числі у порядку ст.ст. 38, 41 Господарського процесуального кодексу України), що мають підтверджувати або підтверджують обставини, що не мають значення для справи, не відповідає вимогам ст.ст. 33, 34, 43 Господарського процесуального кодексу України та може призвести до зайвих процесуальних дій у справі та, як наслідок, затягування розгляду справи. Тобто суд, збираючи докази у справі та вирішуючи питання щодо обставин, які підтверджуються цими доказами та мають значення для справи, має виходити із предмету доказування та, на підставі норм діючого законодавства, визначати межі доказування у конкретному спорі.

Між тим, особа набуває прав та несе обовязки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог унеможливлює використання висновку експерта як доказу у справі.

Також, у пункті 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року №4 Про деякі питання практики призначення судової експертизи зазначено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не може замінити інші засоби доказування.

Відповідно до пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики призначення судової експертизи від 23.03.2012р. №4, визначаючись з експертною установою, яка проводитиме судову експертизу, господарський суд має враховувати положення пункту 1.5 Інструкції, згідно з якими експертизи проводяться, як правило, за зонами регіонального обслуговування.

У відповідності до п.5.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 року N 53/5, у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 N 1950/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02 січня 2013 р. за N 1/22533, основними завданнями будівельно-технічної експертизи є: визначення відповідності розробленої проектно-технічної та кошторисної документації вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт та побудованих об'єктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт, окремих елементів об'єктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення групи капітальності, категорії складності, ступеня вогнестійкості будівель і споруд та ступеня будівельної готовності незавершених будівництвом об'єктів; ьвизначення технічного стану будівель, споруд та інженерних мереж, причин пошкоджень та руйнувань об'єктів та їх елементів; визначення вартості будівельних робіт, пов'язаних з переобладнанням, усуненням наслідків залиття, пожежі, стихійного лиха, механічного впливу тощо; визначення можливості та розробка варіантів розподілу (виділення частки; порядку користування) об'єктів нерухомого майна.

Розглянувши зазначене клопотання представника відповідача про призначення у справі судової будівельно технічної експертизи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів, враховуючи те, що призначення судової експертизи у справі є правом суду та є одним із способів збору доказів у господарській справі, дійшла висновку про наявність підстав для призначення у даній справі судової будівельно технічної експертизи.

Так, враховуючи що, встановлення обставин, що мають значення для справи щодо встановлення факту використання відповідачем земельної ділянки за цільовим призначенням потребує спеціальних знань, колегія суддів вважає за доцільне вказане клопотання задовольнити та для роз'яснення цих питань призначити у справі судову будівельно технічну експертизу, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_5.

Аналогічної правової позиції дійшов Вищий господарський суд України у постановах від 16.09.2015р. у справі №910/24356/14, від 09.03.2016р. у справі №922/5305/15, від 30.05.2016р. у справі №922/4991/15.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках, зокрема, призначення господарським судом судової експертизи.

У звязку з призначенням судової будівельно - технічної експертизи провадження у справі підлягає зупиненню до одержання висновку судового експерта відповідно до пункту 1 частини 2 статті 79 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до статті 42 Господарського процесуального кодексу України, копії висновку судового експерту слід надіслати сторонам.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010р.)

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 79, ст.ст. 86, 99 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

1. Клопотання ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю Прогрес-Авто, м. Харків про призначення у справі судової будівельно технічної експертизи задовольнити.

2.Призначити у справі №922/324/17 судову будівельно технічну експертизу.

3. Проведення експертизи доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_5.

4.На вирішення експертів поставити питання:

«Чи виконані ТОВ «Прогрес-Авто» підготовчі роботи, повязані з будівництвом обєкту на земельній ділянці, загальною площею 5,2201 га по проспекту Льва Ландау (колишній проспект Пятдесятиріччя СРСР), кадастровий номер :09:001:0038, згідно її цільового призначення?»;

«Чи перешкоджає хіміко механічний склад відходів процесу будівництва обєкту, що знаходиться на земельній ділянці загальною площею 5,2201 га по проспекту Льва Ландау (колишній проспект Пятдесятиріччя СРСР), кадастровий номер :09:001:0038, згідно його цільового призначення?»;

«Чи проведені на земельній ділянці, загальною площею 5,2201 га по проспекту Льва Ландау (колишній проспект Пятдесятиріччя СРСР), кадастровий номер :09:001:0038 роботи, які б суперечили її цільовому призначенню?»

(Якщо експерт під час проведення експертизи виявить факти, що мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання, він може включити до висновку свої міркування про ці обставини).

Суд попереджає експертів про кримінальну відповідальність згідно зі статтею 384 Кримінального кодексу України.

5. Надіслати Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_5 (вул. Золочівська, 8а, м. Харків, 61177) справу в 2-х томах.

6. Зобовязати ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю Прогрес-Авто, м. Харків провести оплату судової будівельно технічної експертизи, докази оплати надати експерту та суду.

7.Висновок експертизи надати Харківському апеляційному господарському суду та сторонам не пізніше строку визначеного п.1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

8. Зобовязати позивача Харківську міську раду надати суду апеляційної інстанції для огляду в судовому засіданні оригінали ОСОБА_4 обстеження земельної ділянки, складеного заступником начальника відділу самоврядного контролю за використанням та охороною земель Управління земельних відносин Харківської міської ради від 16.03.2011 року №799/11 та ОСОБА_4 обстеження земельної ділянки Департаменту територіального контролю Харківської міської ради від 10.01.2017 року, графічні та фотографічні матеріали.

9. Провадження у справі зупинити до одержання висновку судового експерта.

Головуючий суддя Терещенко О.І.

Суддя Сіверін В. І.

Суддя Слободін М.М.