ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
УХВАЛА

"15" травня 2017 р.Справа № 924/381/17

Господарський суд Хмельницької області у складі:

суддя Олійник Ю.П., розглянувши матеріали справи

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м.Хмельницький

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017р. №17-р/к у справі №03-06/63-16

Сторони та представники сторін:

позивач - ОСОБА_1 - підприємець,

від відповідача - Логінова Т.Ю. - представник за дов. від 16.05.2016р.

Позивач у позовній заяві та у судовому засіданні просить про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017р. №17-р/к у справі №03-06/63-16. Позовні вимоги обгрнтовуються тим, що Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України під час прийняття оскаржуваного рішення зроблений висновок про порушення ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_1 законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів, яке не має нічого спільного із фактичними діями позивача під час підготовки та проведення відкритих торгів 21.07.16. ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_1 не вчиняли ніяких узгоджених антиконкурентних дій, спрямованих на спотворення результатів проведеної 21.07.16 Хмельницьким обласним онкологічним диспансером процедури відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення тому, що безпосередньої участі у визначенні переможця відкритих торгів ФОП ОСОБА_1 21.07.16 не приймав, оскільки після відкриття його конкурсної пропозиції під час проведення торгів було виявлено, що даний учасник торгів неправильно підготував тендерну документацію, за що був дискваліфікований як учасник торгів. В результаті такої дискваліфікації безпосередню участь у визначенні переможця даних відкритих торгів приймало два учасники - ФОП ОСОБА_3 та ТОВ«Поділля-Інвест-Сіті». Сам факт відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_1 та його відсторонення від участі у визначенні переможця даних торгів з підстав неправильно оформленої документації свідчить про те, що ніяких узгоджених антиконкурентних дій під час підготовки та проведення відкритих торгів 21.07.16 між ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_1 вчинено не було. Адже в протилежному випадку тендерна документація ОСОБА_1 була б виготовлена без суттєвих помилок і він був би допущений до участі у визначенні переможця даних торгів. Саме через дискваліфікацію учасника відкритих торгів ФОП ОСОБА_1 участь у визначенні переможця даних торгів приймало два учасники ФОП ОСОБА_3 та ТОВ«Поділля-Інвест-Сіті» і тому Замовник робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення ніяким чином не був обмежений у виборі переможця вказаних торгів. Факт відсутності серед допущених до безпосереднього визначення переможця відкритих торгів ФОП ОСОБА_1 свідчить про те, що в даному випадку ні ним, ні ФОП ОСОБА_3 не могло бути допущено порушень ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» оскільки в даному випадку відсутня об'єктивна сторона даного правопорушення - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендеру і дії обох приватних підприємців ОСОБА_1 і ОСОБА_3 не призвели та не могли привести до усунення чи суттєвого обмеження конкуренції на ринку будівельних послуг, до відсутності змагальності у торгах, наслідком якої є усунення конкуренції під час обрання переможця при проведенні торгів (тендерів). Висновки відповідача не базуються на доказах того, що, по-перше, мала місце узгоджена поведінка з боку ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів, а по-друге, що мала місце відсутність змагальності в торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції. Можливі ознаки схожості у формі деяких документів з конкурсних торгів вказаних суб'єктів господарювання не є достатнім доказом наявності попередньої змови та антиконкурентних узгоджених дій, наслідком яких стало спотворення та обмеження конкуренції (п. 8.3 постанова пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р.). Крім того, між ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_1 існують лише господарські відносини, які не відповідають жодній з наведених в ст.1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014р. ознак пов'язаних осіб, що унеможливлює твердження про пов'язаність вказаних осіб. Такі твердження відповідача суперечать приписам ст.1 даного Закону.

Відповідач у відзиві на позов та його представник у судовому засіданні зазначають про те, що документи, які були подані на торги у складі пропозицій з конкурсних торгів ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_1 готувалися ними узгоджено та або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів. Погоджена поведінка учасників торгів усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності. Відповідно до ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є, зокрема, укладання суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша, погоджена конкурентами поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Згідно із ст.6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Отже, аналіз документації з конкурсних торгів та докази зібрані в процесі розгляду справи докази вказують на узгоджену поведінку з боку ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_1 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і. як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності. Відповідно до п. 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідачем звертається увага, що позивач помилково ототожнює поняття «ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання» (про яке зазначається в п. 8.3 Постанови Пленуму із поняттям «ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи» (про яке зазначає відділення в своєму рішенні). Мова не йде про вчинення схожих дій (ч.3 ст. 6), що само по собі є цілком самостійним порушенням (за цією нормою дії підприємця взагалі не кваліфікувались), мова йде про вчинення антиконкурентних узгоджених дій (ч. 2. ст.6). Підприємець не надав пояснень чи спростувань щодо висновків відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки, що є підставою для відмови в задоволенні позову підприємства (постанова Вищого господарського суду України від 07.02.12 у справі №40/5005/6368/2011). Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідала суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (саме через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендер). Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону. Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформаціїєю під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного зучасників під час конкурентного відбору іметою визначення переможця процедури закупівлі. (постанова ВГСУ від 27.12.16 у справі №924/587/16).

Представником позивача до суду подане клопотання, у якому уточнено повне найменування відповідача - Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України. Крім того, просить відкласти розгляд судової справи на іншу дату у зв'язку з від'їздом у чергову відпустку представника позивача - адвоката Рохова О.В. за межі Хмельницької області в період з 06.05.2017р. по 23.05.2017р. і не можливістю його бути присутнім в судовому засіданні 15 травня 2017 року. Розглянувши дане клопотання, суд вважає причини не направлення повноважного представника для участі у судовому засіданні не поважними з огляду на те, що судом не визнавалась обов'язковою явка конкретного представника, а позивачем не надані докази на підтвердження перебування представника у відпустці.

Позивач у судовому засіданні підтримує позовні вимоги в повному обсязі.

Згідно з ст.77 ГПК України господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Такими обставинами, зокрема, є: 1) нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу; 11) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, за наявності ухвали суду про таку участь, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 2) неподання витребуваних доказів; 3) необхідність витребування нових доказів; 4) залучення до участі в справі іншого відповідача, заміна неналежного відповідача; 5) необхідність заміни відведеного судді, судового експерта. Про відкладення розгляду справи виноситься ухвала, в якій вказуються час і місце проведення наступного засідання.

Для повного і всебічного з'ясування обставин справи від сторін необхідно витребувати докази, а розгляд справи відкласти на іншу дату.

Керуючись ст.ст 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Розгляд справи відкласти на 12:00 "29" травня 2017 р.

Засідання відбудеться в приміщенні господарського суду Хмельницької області за адресою: м. Хмельницький, Майдан Незалежності, 1 .

Позивачу надати суду -письмові пояснення, копії протоколів засідання комітету з конкурсних торгів, а також надати суду письмові докази, завірені згідно з ст. 36 ГПК України з врахуванням вимог пункту 5.27 Національного стандарту України "Державна уніфікована система організаційно - розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів. ДСТУ 4163-2003", затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 07.04.2003р. №55.

Суддя Ю.П. Олійник

Віддрук. 1 прим. :

1 - до справи