ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"24" квітня 2017 р. Справа № 922/2187/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Тихий П.В., суддя Терещенко О.І.

при секретарі Довбиш А.Ю.

за участю представників сторін:

позивач ОСОБА_1,

представник Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited) не зявився;

відповідач - ОСОБА_2, ОСОБА_3

Старший судовий експерт лабораторії економічних та товарознавчих досліджень і досліджень обєктів інтелектуальної власності ХНДІСЕ ім. заслуженого професора ОСОБА_4 ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Калвертон Істеблішмент Лімітед (вх. №2405Х/1-35) на рішення господарського суду Харківської області від 18 серпня 2016 року у справі № 922/2187/16

за позовом Публічного акціонерного товариства Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе, м. Харків в особі представника акціонера Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited), ОСОБА_6

до ОСОБА_7, м. Харків

про стягнення 29549853,54 грн, збитків, завданих господарському товариству його посадовою особою, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 18 серпня 2016 року у справі № 922/2187/16 (суддя Погорелова О.В.) в задовленні позову відмовлено повністю. Скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою суду від 06.07.2016 року по справі.

Калвертон Істеблішмент Лімітед з рішенням не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати, прийняти нове, яким позов задовольнити.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просив відмовити ОСОБА_7 у задоволенні апеляційної скарги, ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, як таку, що відповідає інтересам сторін.

Представник акціонера - Калвертон Істеблішмент Лімітед в судове засідання не зявився.

Представником Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited) подавалось суду апеляційної інстанції письмове клопотання про витребування доказів, в якому він просив суд :

1. Витребувати від ОСОБА_7 (61195, АДРЕСА_1) засвідчені копії:

- документів, що стосуються його відряджень як генерального директора Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе" за період з 01.01.2015р. по 09.03.2016р. (включаючи, але не виключно накази про відрядження, видаткові касові ордери, банківські виписки, авансові звіти тощо);

- документів, що стосуються видачі підзвітних коштів на придбання ним, як генеральним директором товарів, робіт, послуг у відношенні Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе" за період з 01.01.2015р. по 09.03.2016р. та витрачання цих коштів (включаючи, але не виключно, авансові звіти, видаткові і касові ордери, банківські виписки тощо);

- документів, що стосуються придбання ним товарів, робіт, послуг, як генеральним зрректором у відношенні Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе" за період з 01.01.2015р. по 09.03.2016р у наступних контрагентів (включаючи але не виключно договорів, специфікацій, накладних, банківських виписок тощо):ФОП ОСОБА_8, ТОВ "Тревел Ассистент", ФОП ОСОБА_9, ХФ ТОВ "Пілот", ТОВ "Пілот", ФОП ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_11, ФОП ОСОБА_12, ФОП ОСОБА_13, ФОП ОСОБА_14, ФОП ОСОБА_15, ФОП ОСОБА_16, ФОП ОСОБА_17, ФОП ОСОБА_18, ПП "Селена-Ексель".

2. Витребувати від:

ФОП ОСОБА_8 (72410, Запорізька обл., Приазовський р-н, с.Розівка, вул.Бікбулатова, буд.21)

ТОВ "Тревел Ассистент" (код 39049415; 61002, м.Харків, вул.Пушкінська, 43),

ФОП ОСОБА_9 (61135, м.Харків, пр.Тракторобудівників, буд. 95 А, кв.42 ),

ТОВ "Пілот" , ХФ ТОВ "Пілот" (код 25587911; 02088, м.Київ, вул.Лісова, 80),

ФОП ОСОБА_10 (61106, АДРЕСА_2),

ФОП ОСОБА_11 (84618, АДРЕСА_3), ФОП ОСОБА_12 (61099, АДРЕСА_4),

ФОП ОСОБА_13 (63001, Харківська обл., Валківський р-н, м.Валки, провул.Радянськаий, І буд.16),

ФОП ОСОБА_14 (61099, АДРЕСА_5),

ФОП ОСОБА_15 (61105, АДРЕСА_6),

ФОП ОСОБА_16 (61096, м.Харків, вул.Ньютона, буд. 136/5),

ФОП ОСОБА_17 (61183, м.Харків, вул.Родникова, буд.З кв.41),

ФОП ОСОБА_18 (61100, АДРЕСА_7),

ПП "Селена-Ексель" (код 32235174; 61023 АДРЕСА_8)

засвідчені копії:

- документів, що стосуються продажу товарів, робіт, послуг Публічному акціонерному товариству "Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе", включаючи документи, що підтверджують взаємовідносини із підзвітною особою - колишнім генеральним директором Р ОСОБА_7 (включаючи але не виключно договори, специфікації, накладні, банківські виписки тощо) за період з 01.01.2015р. по 09.03.2016р.

Клопотання обґрунтоване неподанням вищезазначеними особами витребуваних ухвалою господарського суду Харківської області від 06.07.2016 року доказів, відмовою господарського суду повторно витребувати вказані докази та відсутність у Акціонера можливості довести вищезазначені фактичні обставини, які підлягають обов'язковому встановленню у даній справі, іншими засобами.

Зважаючи на те, що наведені докази стосуються обставин, які мають значення для справи (входять до предмету доказування у даній справі), заявник у відповідності до положень статті 38 ГПК України обґрунтував неможливість самостійно подати ці докази суду, а також підстави вважати знаходження цих доказів у зазначених в клопотанні осіб та обставини, які можуть підтвердити ці докази, зазначене клопотання підлягає задоволенню як обґрунтоване.

Також з матеріалів справи вбачається, що ухвалою господарського суду від 16.09.2016 р. у справі № 922/2187/16 призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено Харківському НДІ судових експертиз імені засл. проф. ОСОБА_4, на вирішення якої поставлено наступні питання:

1) Чи пов'язані з економічно-господарською діяльністю Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" витрати, здійснені підзвітною особою генеральним директором ОСОБА_7 під час здійснення своїх повноважень на придбання товарів, робіт, послуг для господарських потреб Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" у розмірі 28 796 747,28 грн., які є предметом позовних вимог?

2) Чи є обґрунтування відшкодування витрат на відрядження у розмірі 753 106,26 грн. в період з 01.01.2015 року по 09.03.2016 року (18 відряджень на протязі 121 дня) на той час генеральному директору Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе" ОСОБА_7?

Цією ухвалою провадження у справі №922/2187/16 зупинено до отримання висновку експертної установи.

У звязку з тим, що на адресу Харківського апеляційного господарського суду від Харківського науково-дослідного інституті судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_4 надійшов висновок судової економічної експертизи від 23.02.2017 р. №10030, ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 20 березня 2017 року, провадження у даній справі поновлено.

У висновку судової економічної експертизи від 23.02.2017 р. №10030 з поставлених судом на вирішення експерта питань зазначено наступне:

- по-першому питанню-в обсязі наданих на дослідження документів та в межах повноважень судового експерта економіста, повязаність з економічно-господарською діяльністю Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» витрат , здійснених у період з 01.01.2015 р. підзвітною особою генеральним директором ОСОБА_7В, на придбання послуг для Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе», не підтверджується на суму 6243685,30 грн., оскільки клопотання судового експерта -економіста про надання відповідних первинних документів не задоволено в повному обсязі, підтвердити або спростувати залишок суми, яке є предметом позовних вимог, не надається за можливе.

-по другому питанню-в обсязі наданих на дослідження документів та в межах компетенції судового експерта-економіста, обґрунтування відшкодування витрат на відрядження генеральному директору Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» ОСОБА_7 в період з 01.01.2015 р. по 09.03.2016 р. із загальної суми 634456,12 грн. підтверджуються на суму 613807,57 грн., не підтверджуються на суму 20648,55 грн.

24.04.2017 р. від відповідача надійшло клопотання про призначення у справі повторної судової економічної експертизи, проведення якої доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул.. Смоленська, 6), на вирішення якої поставити наступні питання:

1) Чи пов'язані з економічно-господарською діяльністю Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" витрати, здійснені підзвітною особою генеральним директором ОСОБА_7 під час здійснення своїх повноважень на придбання товарів, робіт, послуг для господарських потреб Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" у розмірі 28 796 747,28 грн., які є предметом позовних вимог ?

2) Чи є обґрунтування відшкодування витрат на відрядження у розмірі 753 106,26 грн. в період з 01.01.2015 року по 09.03.2016 року (18 відряджень на протязі 121 дня) на той час генеральному директору Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе" ОСОБА_7?

Клопотання обґрунтовано зокрема тим, що призначаючи судову експертизу за власною ініціативою, суд не заслуховував думки сторін стосовно її призначення, не вислухав пропозиції сторін щодо питань, які мають бути розяснені судовим експертом, чим позбавив учасників процесу прав, передбачених статтею 41 Господарського процесуального кодексу України.

Також відповідач зазначає, що суд своєю ухвалою від 16.09.2016 р. не попередив експерта про кримінальну відповідальність за статтею 384 і 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або про відмову дати висновок без поважних причин саме у господарському процесі , у звязку з чим цей висновок не є висновком судового експерта в розумінні ч. 1 статті 42 ГПК України, що унеможливлює визнання цього висновку допустимим доказом у справі, в той же час, судовим експертом ОСОБА_5 у висновку зазначено про те, що експерт попереджений про кримінальнуу відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України, але в порядку статті 102 Кримінального процесуального кодексу України.

Крім цього, відповідач в обґрунтування клопотання зазначає, що в ухвалі про призначення експертизи не зазначено обставин справи, які мають значення для проведення судової експертизи; підстав та мотивів призначення судової експертизи; обєктів експертного дослідження (предмети, матеріали, документи, тощо), які надаються судовому експерту тощо.

Зазначає також, що після отримання клопотання експерта про надання додаткових матеріалів судом в порушення норм процесуального права, для його розгляду не поновлювалось провадження у справі та не проводилось судове засідання, учасники судового процесу не викликались, додаткових документів учасників судового процесу не витребовувалось, а додаткові матеріали були направлені експерту листом одного із суддів колегії, що є порушенням порядку проведення судових експертиз.

Розглянувши зазначене клопотання, колегія суддів дійшла висновку про його задоволення, зважаючи на наступні підстави.

Відповідно до статті 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Відповідно до статті 42 Господарського процесуального кодексу України, висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обгрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам.

Якщо під час проведення судової експертизи встановлюються обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких судовому експерту не були поставлені питання, у висновку він викладає свої міркування і щодо цих обставин.

У випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.

При необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

В пункті 15.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» розяснено, що повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Пунктом 1.2.1. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 , зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 р. за № 705/3145 передбачено, що повторною є експертиза, під час якої досліджуються ті самі обєкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).

З матеріалів справи вбачається, що через надання не в повному обсязі експерту на його клопотання додаткових матеріалів, необхідних для проведення призначеної судом по справі судової економічної експертизи, невитребування з цією метою деяких документів у сторін, у висновку судової економічної експертизи від 23.02.2017 р. №10030 не вирішено питання поставлені судом експерту, що є підставою для призначення по справі для вирішення цих самих питань повторної експертизи, проведення якої слід доручити експертам іншої експертної установі Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

Провадження у справі відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України підлягає зупиненню до отримання висновку призначеної судом по справі повторної судової економічної експертизи.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 22, 38, 79, 86, 99 Господарського процесуального кодексу України,

УХВАЛИЛА:

1. Клопотання Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited) про витребування доказів задовольнити.

Витребувати від ОСОБА_7 (61195, АДРЕСА_1) засвідчені копії:

- документів, що стосуються його відряджень як генерального директора Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе" за період з 01.01.2015р. по 09.03.2016р. (включаючи, але не виключно накази про відрядження, видаткові касові ордери, банківські виписки, авансові звіти тощо);

- документів, що стосуються видачі підзвітних коштів на придбання ним, як генеральним директором товарів, робіт, послуг у відношенні Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе" за період з 01.01.2015р. по 09.03.2016р. та витрачання цих коштів (включаючи, але не виключно, авансові звіти, видаткові і касові ордери, банківські виписки тощо);

- документів, що стосуються придбання ним товарів, робіт, послуг, як генеральним зрректором у відношенні Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе" за період з 01.01.2015р. по 09.03.2016р у наступних контрагентів (включаючи але не виключно договорів, специфікацій, накладних, банківських виписок тощо):ФОП ОСОБА_8, ТОВ "Тревел Ассистент", ФОП ОСОБА_9, ХФ ТОВ "Пілот", ТОВ "Пілот", ФОП ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_11, ФОП ОСОБА_12, ФОП ОСОБА_13, ФОП ОСОБА_14, ФОП ОСОБА_15, ФОП ОСОБА_16, ФОП ОСОБА_17, ФОП ОСОБА_18, ПП "Селена-Ексель".

Витребувати від:

ФОП ОСОБА_8 (72410, Запорізька обл., Приазовський р-н, с.Розівка, вул.Бікбулатова, буд.21)

ТОВ "Тревел Ассистент" (код 39049415; 61002, м.Харків, вул.Пушкінська, 43),

ФОП ОСОБА_9 (61135, м.Харків, пр.Тракторобудівників, буд. 95 А, кв.42 ),

ТОВ "Пілот" , ХФ ТОВ "Пілот" (код 25587911; 02088, м.Київ, вул.Лісова, 80),

ФОП ОСОБА_10 (61106, АДРЕСА_2),

ФОП ОСОБА_11 (84618, АДРЕСА_3), ФОП ОСОБА_12 (61099, АДРЕСА_4),

ФОП ОСОБА_13 (63001, Харківська обл., Валківський р-н, м.Валки, провул.Радянськаий, І буд.16),

ФОП ОСОБА_14 (61099, АДРЕСА_5),

ФОП ОСОБА_15 (61105, АДРЕСА_6),

ФОП ОСОБА_16 (61096, м.Харків, вул.Ньютона, буд. 136/5),

ФОП ОСОБА_17 (61183, м.Харків, вул.Родникова, буд.З кв.41),

ФОП ОСОБА_18 (61100, АДРЕСА_7),

ПП "Селена-Ексель" (код 32235174; 61023 АДРЕСА_8)

засвідчені копії:

- документів, що стосуються продажу товарів, робіт, послуг Публічному акціонерному товариству "Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе", включаючи документи, що підтверджують взаємовідносини із підзвітною особою - колишнім генеральним директором Р ОСОБА_7 (включаючи але не виключно договори, специфікації, накладні, банківські виписки тощо) за період з 01.01.2015р. по 09.03.2016р.

2. Клопотання відповідача про призначення по справі повторної судової економічної експертизи задовольнити.

Призначити по справі повторну судову економічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

1) Чи пов'язані з економічно-господарською діяльністю Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" витрати, здійснені підзвітною особою генеральним директором ОСОБА_7 під час здійснення своїх повноважень на придбання товарів, робіт, послуг для господарських потреб Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" у розмірі 28 796 747,28 грн., які є предметом позовних вимог ?

2) Чи є обґрунтування відшкодування витрат на відрядження у розмірі 753 106,26 грн. в період з 01.01.2015 року по 09.03.2016 року (18 відряджень на протязі 121 дня) на той час генеральному директору Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе" ОСОБА_7?

3. Проведення експертизи доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

4. Попередити експерта про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків.

5. Зобов'язати Київський науково-дослідний інститут судових експертиз надіслати копію висновку експерта сторонам відповідно до частини 1 статті 42 ГПК України.

6. Зобовязати сторони надати апеляційному господарському суду наявні у них:

-товарно-транспортні накладні, прибуткові ордери, акти приймання-передачі та інші первинні документи, які підтверджують оприбуткування товарів, робіт, послуг від підзвітних осіб;

-відомості по рахунку 372 «Розрахунки з підзвітними особами»;

-видаткові та прибуткові касові ордери;

-журнали № 1 (меморіальні ордери);

7. Провадження у справі №922/2187/16 зупинити на час проведення повторної судової економічної експертизи.

8. Ухвалу надіслати сторонам у справі та Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6)

Головуючий суддя Ільїн О.В.

Суддя Тихий П.В.

Суддя Терещенко О.І.