РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.04.2017Справа №910/6097/17

Господарський суд міста Києва в складі:

головуючого судді Привалова А.І.

при секретарі Островській О.С.

розглянувши справу №910/6097/17

за позовомтовариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика"
допублічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні
відповідача:приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича
провизнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

за участю представників:

від позивача:Кравчук А.С., довіреність б/н від 27.12.2016р.;
від відповідача:Тарасенков В.В., довіреність № 19/3-02/205 від 14.11.2016р.;
від третьої особи:не з'явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вчинений 27.03.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. виконавчий напис за реєстровим №705 на іпотечному договорі №876/31/1-3 від 04.11.2014, посвідченому приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Лосєвим В.В. та зареєстрованому в реєстрі за №2041, не відповідає вимогам чинного законодавства України, у зв'язку з чим позивач вказує на існування підстав для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.04.2017 порушено провадження у справі №910/6097/17, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, розгляд справи призначено на 25.04.2017.

24.04.2017 на адресу Господарського суду міста Києва надійшло клопотання третьої особи про відкладення розгляду справи, за змістом якого заявник просив визнати його неявку в судове засідання поважно, відкласти розгляд справи на більш пізніший строк та вказував на те, що витребувані судом документи будуть надані в наступне судове засідання.

В судове засідання представник позивача з'явився, подав витребувані судом документи та пояснення, за змістом яких позовні вимоги підтримує, просить задовольнити їх повністю, вказує на те, що визначена в оскаржуваному виконавчому написі заборгованість, в рахунок погашення якої запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, є предметом судових спорів, що виключає можливість визнання відповідних вимог безспірними.

Представник відповідача в судове засідання з'явився, подав клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Публічного акціонерного товариства "Златобанк", мотивуючи його існуванням в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запису про іпотеку вказаної особи на майно, що є предметом звернення стягнення за оскаржуваним виконавчим написом, а тому вирішення даного спору може вплинути на права і обов'язки вказаної особи.

Також, представником відповідача було подано клопотання про зупинення провадження у справі, за змістом якого останній просив зупинити провадження у даній справі до розгляду по суті спору у справі №910/11969/16 за позовом ТОВ "Біпродукт" до АТ "Ощадбанк", ТОВ "ТЛК "Арктика", треті особи: ПАТ "Златобанк", Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, Національний банк України, про визнання іпотечного договору №876/31/1-3 від 04.11.2014 недійсним та зобов'язання вчинити дії, за позовом третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору - компанії Clifford Alliance LP, до АТ "Ощадбанк", ТОВ "ТЛК "Арктика", треті особи: ПАТ "Златобанк", Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, Національний банк України про визнання іпотечного договору №876/31/1-3 від 04.11.2014 недійсним та зобов'язання вчинити дії, та за позовом третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору - ТОВ "ТЛК "Арктика" до АТ "Ощадбанк", треті особи: ПАТ "Златобанк", Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, Національний банк України, ОСОБА_5 про визнання іпотечного договору №876/31/1-3 від 04.11.2014 недійсним та зобов'язання вчинити дії.

Відповідач правом наданим ст. 59 Господарського процесуального кодексу України не скористався та відзиву на позов не надав, по суті позовних вимог представник відповідача повідомив про їх невизнання та в задоволенні позову просив відмовити повністю, а також просив відкласти розгляд справи для надання часу підготувати письмовий відзив на позовну заяву.

Також, в судове засідання з'явився представник ОСОБА_5 та заявив клопотання про вступ останньої у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, мотивуючи його тим, що остання є поручителем ТОВ "ТЛК "Арктика" за виконання зобов'язання останнім перед відповідачем по сплаті заборгованості за спірним кредитним договором.

Заслухавши думки присутніх в судовому засіданні представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення відповідних заяв представників відповідача та ОСОБА_5 з огляду на не доведення останніми існування обставин, з якими приписи чинного Господарського процесуального кодексу України пов'язують можливість вчинення таких процесуальних дій (не доведення впливу результатів вирішення спору у даній справі на відповідних осіб - в частині залучення третіх осіб, та неможливість вирішення даної справи до розгляду справи 910/11969/16).

Відносно ж клопотання третьої особи щодо відкладення розгляду справи суд відзначає, що неявка останнього до суду для участі в судовому засіданні та неподання витребуваних у нього документів не перешкоджає вирішенню спору по суті за зібраними в матеріалах справи документами та доказами, а тому правові підстави для відкладення в силу приписів ст. 77 Господарського процесуального кодексу України розгляду даного спору відсутні.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що, у відповідності до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, справа може бути розглянута за наявними в ній матеріалами, без участі представника третьої особи, яких достатньо для винесення рішення по суті.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 82 Господарського процесуального кодексу України, рішення прийнято господарським судом за результатами оцінки доказів, поданих учасниками судового процесу, у нарадчій кімнаті.

Згідно із ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, в засіданні суду була оголошена вступна та резолютивна частини рішення.

Розглянувши подані учасниками судового процесу документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "ТЛК "Арктика" є власником: рибного ярмарку та комплексу по зберіганню, виробництву продуктів харчування для ТОВ "Логістик центр "Скандинавія", що знаходиться за адресою: Київська обл., Києво-Святошинський р-н., с. Софіївська Борщагівка, вул. Чорновола, 46а, та складається з: адміністративного корпусу "А" площею 1 237,2 кв.м.; рибного ярмарку "Б" площею 2 983,0 кв.м.; комплексу по зберіганню продуктів харчування "В" площею 16 522,2 кв.м.; насосної підстанції "Г" площею 37,5 кв.м. та механічної майстерні "Д" площею 128,7 кв.м.; земельної ділянки площею 2,500 га, кадастровий номер :04:001:0001, яка розташована за адресою: Софіївсько-Борщагівська сільська рада; земельної ділянки площею 2,500 га, кадастровий номер :04:001:0002, яка розташована за адресою: Софіївсько-Борщагівська сільська рада, що підтверджується наявними в матеріалах справи документами.

04.11.2014 між ПАТ "Державний ощадний банк України" (Банк) та ТОВ "ТЛК "Арктика" (позичальник) було укладено кредитний договір №876/31/1, до якого в подальшому сторонами вносилися зміни згідно додаткових договорів №1 від 29.12.2014, №2 від 20.04.2015, №3 від 03.08.2015, (надалі разом - "Кредитний договір"), відповідно до умов якого банк надав позичальнику кредит у розмірі 100 000 000,00 грн., а позичальник зобов'язався повернути відповідні кошти та сплатити проценти і інші платежі за користування кредитними коштами в порядку та на умовах встановлених договором.

04.11.2014 між Банком (іпотекодержатель) та ТОВ "ТЛК "Арктика" (іпотекодавець) було укладено іпотечний договір №876/31/1-3, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Лосєвим В.В. та зареєстрований в реєстрі за №2041, (надалі - "Іпотечний договір") відповідно до умов якого ТОВ "ТЛК "Арктика" в забезпечення виконання взятих на себе зобов'язань згідно кредитного договору №876/31/1 від 04.11.2014 було передано в іпотеку Ощадбанку нерухоме майно, а саме: рибний ярмарок та комплекс по зберіганню, виробництву продуктів харчування для ТОВ "Логістик центр "Скандинавія", що знаходиться за адресою: Київська обл., Києво-Святошинський р-н., с. Софіївська Борщагівка, вул. Чорновола, 46а; земельну ділянку площею 2,500 га, кадастровий номер :04:001:0001, яка розташована за адресою: Софіївсько-Борщагівська сільська рада; земельну ділянку площею 2,500 га, кадастровий номер :04:001:0002, яка розташована за адресою: Софіївсько-Борщагівська сільська рада.

27.03.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. був вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №705, відповідно до якого запропоновано в рахунок часткового погашення простроченої заборгованості ТОВ "ТЛК "Арктика" перед Банком за процентами та штрафними санкціями за період з 15.03.2016 по 15.03.2017 за Кредитним договором в сумі 60 779 032,54 грн., з яких: прострочена заборгованість за процентами - 23 994 249,95 грн.; загальна сума штрафних санкцій в розмірі 36 297 282,59 грн., в тому числі: загальна сума пені - 20 046 605,78 грн.; загальна сума 3% річних - 3 415 480,22 грн.; загальна сума інфляційних втрат - 12 835 196,59 грн.; сума штрафу за порушення п.п. 7.2.6 Кредитного договору - 487 500,00 грн., звернути стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором.

Спір у справі виник у зв'язку із невідповідністю, на думку позивача, вчиненого третьою особою виконавчого напису чинному законодавству України, а тому є підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно із ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частиною 1 статті 1046 Цивільного кодексу України визначено, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Відповідно до ч. 1 ст. 1049 Цивільного кодексу України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Із наявних в матеріалах справи документів (в т.ч. оскаржуваного виконавчого напису, заяви Банку про вжиття запобіжних заходів від 30.03.2017 №55/2-04/490, заяви Банку про збільшення розміру позовних вимог від 08.09.2016 №55/2-08/1529-3460/2016-00/вих., позовної заяви Банку від 04.04.2017 №55/2-04/509/6776/2017-00/вих., розрахунків до вказаних заяв та процесуальних судових документів) вбачається, що за період користування позичальником кредитними коштами згідно Кредитного договору по 29.03.2017 Банком була нарахована заборгованість позивача з повернення суми кредиту, сплаті відсотків за користування ним та погашення штрафних санкцій на загальну суму 174 910 619,11 грн., яка складається з: заборгованості по поверненню кредиту - 97 500 000,00 грн.; заборгованості по сплаті процентів за користування кредитними коштами - 35 433 493,13 грн.; нарахованої пені за прострочення виконання грошового зобов'язання з повернення кредиту та сплаті процентів за користування ним - 21 919 604,33 грн.; 3% річних - 3 631 771,99 грн.; інфляційних втрат - 15 488 372,66 грн.; штрафу за порушення умов Іпотечного договору - 449 877,00 грн.; штрафу за порушення умов п.п. 7.2.6 Кредитного договору - 487 500,00 грн.

При цьому, із наявних в матеріалах справи процесуальних документів господарського суду Київської області та господарського суду міста Києва, що підтверджується відомостями, наявними в Єдиному державному реєстрі судових рішень, вбачається, що зазначена заборгованість на сьогоднішній день є предметом вирішення спору між Банком та ТОВ "ТЛК "Арктика" в межах справи №911/2798/16 за позовом Банку до ТОВ "ТЛК "Арктика" про стягнення заборгованості за Кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором в частині погашення заборгованості ТОВ "ТЛК "Арктика" за Кредитним договором нарахованої станом на 08.09.2016 у загальному розмірі 145 080 487,50 грн., та яка складається з: простроченої заборгованості за кредитом у розмірі 97 500 000,00 грн.; заборгованості за процентами у розмірі 24 333 630,12 грн.; нарахованої пені за несвоєчасну сплату кредиту у розмірі 13 874 874,77 грн.; нарахованої пені за несвоєчасну сплату процентів у розмірі 3 508 224,58 грн.; нарахованих 3% річних за не своєчасну сплату кредиту у розмірі 1 196 994,54 грн.; нарахованих 3% річних за не своєчасну сплату процентів у розмірі 319 338,45 грн.; інфляційних втрат за несвоєчасну сплату кредиту у розмірі 3 002 776,65 грн.; інфляційних втрат за несвоєчасну сплату процентів у розмірі 894 771,39 грн.; штрафу за порушення умов Іпотечного договору у розмірі 449 877,00 грн., а в частині погашення заборгованості ТОВ "ТЛК "Арктика" за Кредитним договором, нарахованої за період з 08.09.2016 по 29.03.2017, у загальному розмірі 29 830 131,61 грн., яка складається з: простроченої заборгованості за процентами у розмірі 11 099 863,01 грн.; нарахованої пені у розмірі 4 536 504,98 грн.; 3% річних у розмірі 2 115 439,00 грн.; втрат від інфляції у розмірі 11 590 824,62 грн.; штрафу за невиконання умов кредитного договору у розмірі 487 500,00 грн., є предметом вирішення спорів між Банком та ТОВ "ТЛК "Арктика" в межах справ господарського суду міста Києва №910/5810/17 та №910/6069/17.

Тобто, внаслідок невиконання позичальником взятих не себе зобов'язань за Кредитним договором Банк звернувся до суду з відповідними позовами про стягнення такої заборгованості.

Відповідно до ст. 572 Цивільного кодексу України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

За змістом ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Положеннями ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, у цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Згідно зі ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Положеннями п. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5, встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172.

У відповідності до п. 11 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

З огляду на викладені приписи чинного станом на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса законодавства України вбачається, що задоволення вимог кредитора в позасудовому порядку шляхом вчинення нотаріусом на борговому документів виконавчого напису в першу чергу обумовлюється безспірністю заборгованості, погашення якої пропонується здійснити в такому випадку.

Із оскаржуваного виконавчого напису вбачається, що метою його вчинення було погашення заборгованості ТОВ "ТЛК "Арктика" перед Банком за Кредитним договором, нарахованої за процентами та штрафними санкціями у період з 15.03.2016 по 15.03.2017 в загальному розмірі 60 779 032,54 грн., яка складається з: простроченої заборгованість за процентами - 23 994 249,95 грн.; загальної суми штрафних санкцій в розмірі 36 297 282,59 грн., в тому числі: загальної суми пені - 20 046 605,78 грн.; загальної суми 3% річних - 3 415 480,22 грн.; загальної суми інфляційних втрат - 12 835 196,59 грн.; суми штрафу за порушення п.п. 7.2.6 Кредитного договору - 487 500,00 грн.

В той же час, як встановлено судом стягнення частини зазначеної заборгованості, зокрема, щодо нарахованих процентів та штрафних санкції за Кредитним договором у період до 08.09.2016 в загальному розмірі 47 130 610,50 грн., на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису є предметом розгляду господарським судом Київської області спору між Банком та ТОВ "ТЛК "Арктика" в межах справи №911/2798/16, вирішення якої станом на сьогоднішній день триває (ухвалою суду від 14.03.2017 у зазначеній справі призначено проведення судової експертизи).

Тобто, на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису в провадженні суду існував спір між сторонами щодо стягнення частини відповідної заборгованості за Кредитним договором, що унеможливлює набуття відповідною заборгованістю статусу безспірної, з чим положення приписів ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", п. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5, п. 11 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, пов'язують можливість вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналогічні правові висновки про те, що існування спору між сторонами щодо розміру заборгованості за відповідним кредитним договором спростовує висновок про безспірність такої заборгованості боржника містяться в постановах Верховного Суду України від 04.03.2015 №6-27цс15 та від 11.03.2015 №6-141цс14, які в силу приписів ст. 11128 Господарського процесуального кодексу України є обов'язковими до застосування.

Більш того, судом встановлено, що після вчинення оскаржуваного виконавчого напису Банком було ініційовано спір з приводу стягнення з ТОВ "ТЛК "Арктика" заборгованості за Кредитним договором в частині нарахованих у період з 08.09.2016 по 29.03.2017 процентів та штрафних санкцій у загальному розмірі 29 830 131,61 грн., що став предметом судового вирішення в межах справ господарського суду міста Києва №910/5810/17 та №910/6069/17.

Тобто, станом на момент вирішення даної справи визначена оскаржуваним написом нотаріуса заборгованість є предметом судових справ про вирішення між Банком та ТОВ "ТЛК "Арктика" відповідних спорів щодо неї, самостійно ініційованих Банком, що також унеможливлює визнання її безспірною.

Будь-яких належних та допустимих доказів на спростування наведеного учасниками судового процесу надано не було, як і доказів того, що визначена в оскаржуваному виконавчому написі заборгованість є відмінною від заборгованості, яка є предметом спору у справах №910/2798/16, №911/5810/17, №910/6069/17.

З огляду на викладене вбачається, що спірний виконавчий напис було вчинено з порушенням приписів ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", п. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5, п. 11 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, адже запропоноване ним звернення стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором було здійснено в рахунок погашення заборгованості ТОВ "ТЛК "Арктика" перед Банком за Кредитним договором, яка не може бути визнана безспірною в силу існування судових спорів щодо неї.

При цьому, про наведені обставини Банку було достеменно відомо, адже саме останнім здійснювалося ініціювання спорів, які стали предметами розгляду відповідних судових справ, однак не зважаючи на це останнім все ж таки було здійснено дії, спрямовані на отримання спірного виконавчого напису, що обґрунтовано підтверджує посилання позивача на недобросовісність Банку у реалізації наданих йому прав.

Крім того, суд відзначає, що у відповідності до п. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5, на нотаріуса покладається обов'язок з перевірки подання заявником необхідних для вчинення відповідного виконавчого напису документів згідно затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

В даному випадку, відповідний перелік документів, необхідний для вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі встановлено п. 11 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.

В той же час, оскаржуваний виконавчий напис містить посилання на не на вказаний пункт відповідного переліку, а на п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, який в свою чергу містить посилання на те, що його положення застосовуються до нотаріально посвідчених договорів, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку).

Відповідно до приписів ст.ст. 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Положеннями ст. 16 Цивільного кодексу України України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов'язання боржника.

В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат" право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Відтак, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

При цьому, господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню, а педметом доказування у спорах зазначеної категорії є наявність обставин, які свідчать про порушення нотаріусом при вчиненні спірного виконавчого напису встановлених чинним законодавством правил вчинення нотаріальної дії.

З огляду на встановлення судом того факту, що оскаржуваний виконавчий напис було вчинено з метою погашення заборгованості, яка не може бути визнана безспірною, тобто, з порушенням приписів ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", п. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5, п. 11 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, вимоги позивача про визнання його таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтованими і правомірними.

При цьому, незважаючи на існування самодостатньої підстави для визнання оскаржуваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, з метою повного та всебічного розгляду даного спору суд вважає за доцільне дослідити і інші підстави звернення позивача з даним позовом до суду в частині незаконності оскаржуваного виконавчого напису.

В даному випадку, оскаржуваний виконавчий напис було вчинено саме на Іпотечному договорі.

В той же час, із наявних в матеріалах справи документів вбачається, що Іпотечний договір було визнано недійсним рішенням господарського суду міста Києва від 08.02.2017 у справі №910/11969/16, яке набрало законної сили 23.03.2017.

Тобто, при наявності судового рішення, яке набрало законної сили, про визнання недійсним Іпотечного договору у Банку відсутнє право звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за Кредитним договором.

Будь-яких належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що рішення господарського суду міста Києва від 08.02.2017 у справі № 910/11969/16 не набрало законної сили, зокрема, ухвала суду апеляційної інстанції про прийняття поданої Банком апеляційної скарги на вказане судове рішення та порушення апеляційного провадження, до матеріалів справи не долучено, а додані відповідачем до свого клопотання копії апеляційних скарг за відсутності доказів прийняття їх до розгляду не змінюють набрання таким рішенням законної сили.

Аналогічні обставини встановлені в ухвалі господарського суду Київської області від 31.03.2017 у справі №911/958/17, в якій суд розглядаючи заяву Банку про вжиття запобіжних заходів шляхом накладення арешту на спірне майно (предмет іпотеки за Іпотечним договором) встановив відсутність у Банку будь-яких прав на таке майно.

Отже, в силу приписів ст.ст. 216, 236 Цивільного кодексу України правові підстави для задоволення Банком своїх вимог до ТОВ "ТЛК "Арктика" за рахунок предмету іпотеки згідно Іпотечного договору будь-яким шляхом відсутні, адже відповідний договір визнано в судовому порядку недійсним, тобто, останній не може породжувати будь-яких прав і обов'язків з моменту його вчинення.

Наведені обставини свідчать про те, що оскаржуваний виконавчий напис було вчинено на визнаному недійсним в судовому порядку Іпотечному договорі, що є самостійною підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Щодо інших доводів позивача відносно допущених під час вчинення оскаржуваного виконавчого напису порушень, які ґрунтуються на неподанні необхідних документів, неповідомленні інших іпотекодержателів спірного майна тощо, суд відзначає, що за відсутності в матеріалах справи відповідної нотаріальної справи дослідження їх на предмет обґрунтованості чи ні не вбачається за можливе.

При цьому, за встановлених судом обставин справи неподання учасниками судового процесу копій документів, на підставі яких було вчинено оскаржуваний виконавчий напис, не має своїм наслідком неможливість вирішення даного спору за наявними в матеріалах справи документами, адже зібрані докази (в т.ч. судові рішення) в повній мірі підтверджують встановлені обставини вчинення оскаржуваного виконавчого напису з порушенням приписів законодавства України та не залежать від обсягу та змісту наданих Банком третій особі документів для вчинення такого напису.

За таких обставин, суд приходить до висновку про необхідність задоволення позовних вимог ТОВ "ТЛК "Арткика" та визнання оскаржуваного напису таким, що не підлягає виконанню.

Судові витрати підлягають розподілу у відповідності до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі викладеного та керуючись статтями 33, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати виконавчий напис, вчинений 27.03.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим Олексієм Сергійовичем та зареєстрований в реєстрі за №705 на іпотечному договорі №876/31/1-3, посвідченому приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Лосєвим В.В. та зареєстрованому в реєстрі за №2041, таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" (01001, м. Київ, вул. Госпітальна, 12-Г; ідентифікаційний код 00032129) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" (04086, м. Київ, вул. О.Теліги, 41; ідентифікаційний код: 37075024) судовий збір у розмірі 1 600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 коп. Видати наказ.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття, оформленого відповідно до вимог ст. 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 28.04.2017р.

Суддя А.І. Привалов