РІШЕННЯ

10 травня 2017 року Справа № 913/176/17

Провадження №18н/913/176/17

За позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Лисичанськ Луганської області

до відповідача - Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк Луганської області

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

- фізична особа-підприємець ОСОБА_2, м. Лисичанськ Луганської області

- відділ освіти Лисичанської міської ради, м. Лисичанськ Луганської області

про визнання рішення частково недійсним

Суддя Корнієнко В.В.

Секретар судового засідання-помічник судді Шапошникова О.М.

У засіданні брали участь:

від позивача: не прибув;

від відповідача: Соколай О.А. за дов від 28.02.2017 № 7;

від третьої особи (ОСОБА_2): не прибув;

від третьої особи (відділу освіти): не прибув.

викликана особа: ОСОБА_4, паспорт.

Суть спору: позивачем заявлено вимогу про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 17-р/к у справі № 14 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», в частині, що стосується позивача.

Третя особа (ОСОБА_2) письмовими поясненнями від 04.03.2017 повідомила суд, що вона самостійно оскаржила до суду вказане рішення відповідача з тих же підстав, що й позивач (справа № 913/177/17).

Третя особа (відділу освіти Лисичанської міської ради) відзив на позовну заяву суду не подала.

Відповідач відзивом на позовну заяву від 28.02.2017 № 03-14/115 проти позову заперечує, посилаючись на те, що оспорюване рішення прийнято ним законно та обґрунтовано.

Відповідач заявив клопотання про об'єднання даної справи та справи № 913/177/17 за позовом підприємця ОСОБА_2 (розглядає суддя Ворожцов А.Г.), в одне провадження.

Ухвалою суду від 07.03.2017 у задоволенні клопотання відмовлено в зв'язку з відсутністю на це законних підстав.

За клопотанням відповідача ухвалою від 11.04.2017 (з урахуванням п. 7 ухвали від 27.04.2017 про виправлення помилки) суд продовжив строк розгляду справи на 15 днів, до 10.05.2017 включно.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши представників сторін, третьої особи, суд

В С Т А Н О В И В:

Рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 17-р/к у справі № 14 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»:

- визнані дії підприємців ОСОБА_1 (позивач у справі) та ОСОБА_2 (3-я особа) під час участі у процедурі запиту цінових пропозицій на код 10.51.4 Сир сичужний та кисломолочний (оголошення запиту цінових пропозицій № 073197, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, «ВДЗ» № 20 (866) від 10.03.2014) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, що кваліфікується за пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 1 вказаного рішення);

- за вчинене порушення на позивача та третю особу накладено штраф у розмірі 5000 грн. (пункти 2 та 3 вказаного рішення).

Позивач у позовній заяві вказав, що зазначене рішення відповідача ухвалене при неповному з'ясуванні обставин, які мали значення для справи; у рішенні не доведені обставини, які мають значення для справи, і які визнано встановленими.

Зокрема, як зазначив позивач, рішення відповідача базується лише на тому, що заявки, довідки, реєстри пропозицій учасників торгів, листи та інші документи, які складені учасниками торгів (позивачем та третьою особою) і надавалися замовнику торгів (відділу освіти Лисичанської міської ради) мають ідентичні особливості, однакові орфографічні помилки, схожі за оформленням, запити на витяги з реєстрів та довідки (відповіді на ці запити) подавала та отримувала одна особа - підприємець ОСОБА_4, що на думку відповідача є підтвердженням узгодженості дій (поведінки) учасників торгів (позивача та третьої особи), що в свою чергу усуває змагальність (конкуренцію) між ними і призводить до спотворення результатів торгів.

Разом з цим (як вказав позивач), позивач та третя особа не узгоджували свої дії, діяли самостійно та незалежно упродовж всієї процедури торгів; позивач та третя особа не знайомі одна з одною; під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками; перемога одного учасника (позивача) стала наслідком запропонованої меншої ціни на продукцію.

Схожість в оформленні конкурсної документації позивач та третя особа пояснили тим, що вони незалежно друг від друга зверталися за допомогою до підприємця ОСОБА_4, яка на підставі договорів надавала їм комплекс послуг з підготовки проектів документів (без зазначення цінових пропозицій та конфіденціальної інформації) та замовлення і одержання довідок, витягів та інших необхідних документів.

Позивач, посилаючись на постанову пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначив, що сама лише схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурентних пропозицій та інших документів, не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

На підставі вказаних доводів позивачем заявлено вимогу про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 17-р/к у справі № 14 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», в частині, що стосується позивача.

Третя особа (ФОП ОСОБА_2) письмовими поясненнями від 04.03.2017 повідомила суд, що вона самостійно оскаржила до суду вказане рішення відповідача з тих же підстав, що й позивач.

Третя особа (відділ освіти Лисичанської міської ради) відзив на позовну заяву не подав.

Відповідач відзивом на позовну заяву від 28.02.2017 № 03-14/115 проти позову заперечує посилаючись на те, що оспорюване рішення прийнято ним законно та обґрунтовано.

Зокрема, відповідач зазначив, що зміст поданих позивачем та третьою особою документів на торги свідчить, що учасники торгів погоджували свою поведінку щодо участі у торгах.

Реєстри наданих документів, Пропозиції конкурсних торгів, Довідки «Відомості про учасника», Довідки про те, що учасника не визнано банкрутом, Довідки про право підпису договору на закупівлю, Технічні вимоги, Листи-згоди, усі ці документи, які були подані позивачем та третьою особою замовнику торгів, мають ідентичні особливості (однакове оформлення, однакові орфографічні помилки тощо).

Довідки про відсутність заборгованості по сплаті податків видані в один день та зареєстровані одна за одою (№ 126, № 127); запити та витяги з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців подавала та отримувала одна особа - підприємець ОСОБА_4

На вимогу відповідача (в ході розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції) підприємці ОСОБА_1 та ОСОБА_2 повідомили, що документацію готовили окремо один від одного.

Листом від 12.12.2016 № 2256 замовник - відділ освіти повідомив, що будь-яких інструкцій, роз'яснень або інших вимог щодо змісту та оформлення документації, які стосуються складання та оформлення конкурсної документації обом підприємцям не надавалося та ці особи не зверталися за отриманням паперових чи електронних документів з процедури запиту цінових пропозицій на закупівлю сиру сичужного та кисломолочного, ДК 016-2010 - 10.51.4, відкриття яких відбулося 25.03.2014.

Відповідач вважає, що під час проведення торгів було відсутнє конкурентне середовище між позивачем та 3-ю особою, тобто йдеться про домовленість між учасниками щодо забезпечення необхідної перемоги певному учаснику.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, третіх осіб, викликану особу, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню за таких підстав:

Оспорюваним рішенням відповідача:

- визнані дії підприємців ОСОБА_1 (позивач у справі) та ОСОБА_2 (третя особа) під час участі у процедурі запиту цінових пропозицій на код 10.51.4 Сир сичужний та кисломолочний (оголошення запиту цінових пропозицій № 073197, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, «ВДЗ» № 20 (866) від 10.03.2014) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, що кваліфікується за пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 1 вказаного рішення);

- за вчинене порушення на позивача та третю особу накладено штраф у розмірі 5000 грн. (пункти 2 та 3 вказаного рішення).

Вказане рішення мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- відділом освіти Лисичанської міської ради у березні 2014 року проведено процедуру запиту цінових пропозицій (надалі - Торги) за кодом 10.51.4 сир сичужний та кисломолочний сир;

- згідно із звітом замовника про результати проведення процедури запиту цінових пропозицій від 24.04.2014 № 49 причини та обставини обрання процедури запиту цінових пропозицій: наявність постійного діючого ринку закупівлі сир сичужний та кисломолочний сир, вартість яких не перевищує 200000 грн.

- згідно із вказаним звітом учасниками процедури запиту цінових пропозицій були приватні підприємці ОСОБА_1 (позивач) та ОСОБА_7 (третя особа);

- за результатами оцінки найкращою пропозицією визначена пропозиція ФОП ОСОБА_1, яка мала найменшу ціну (173578 грн. без ПДВ) і з якою укладено договір про закупівлю. ФОП ОСОБА_7 пропонувала 174071,45 грн. без ПДВ;

- пропозиції учасників торгів повинні відрізнятися одна від іншої у разі якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією між ними, оскільки мають відображати індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи учасників до підготовки тендерних пропозицій;

- проте, зміст документів, поданих замовнику учасниками торгів (ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_7) свідчить, що останні погоджували свою поведінку щодо участі у торгах;

- реєстри наданих документів, Пропозиції конкурсних торгів, Довідки «Відомості про учасника», Довідки про те, що учасника не визнано банкрутом, Довідки про право підпису договору на закупівлю, Технічні вимоги, Листи-згоди, усі ці документи, які були подані ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_7 замовнику торгів, мають ідентичні особливості (однакове оформлення, однакові орфографічні помилки тощо);

- довідки про відсутність заборгованості по сплаті податків видані в один день та зареєстровані одна за одою (№ 126, № 127); запити та витяги з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців подавала та отримувала одна особа - підприємець ОСОБА_4;

- на вимогу відділення підприємці ОСОБА_1 та ОСОБА_2 повідомили, що документацію готовили окремо один від одного.

- листом від 12.12.2016 № 2256 замовник - відділ освіти повідомив, що будь-яких інструкцій, роз'яснень або інших вимог щодо змісту та оформлення документації, які стосуються складання та оформлення конкурсної документації обом підприємцям не надавалося та ці особи не зверталися за отриманням паперових чи електронних документів з процедурі запиту цінових пропозицій на закупівлю сиру сичужного та кисломолочного, ДК 016-2010 - 10.51.4, відкриття яких відбулося 25.03.2014;

- тому, під час проведення торгів було відсутнє конкурентне середовище між учасниками;

- домовленість між учасниками щодо забезпечення необхідної перемоги певному учаснику, у даному випадку ФОП ОСОБА_1, призвела до проведення несправжнього змагання, після якого право на укладення договору із Замовником отримує саме цей учасник;

- отже підприємці ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під час участі у торгах здійснили таку координацію підприємницької діяльності, за якої замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така заміна ризику на координацію економічної поведінки могла запобігти оптимальному та раціональному використанню державних коштів при закупівлі товарів, робіт і послуг.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» № 2210 (далі - Закон № 2210) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідно до п. 8.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

На підтвердження узгодженості в діях підприємців ОСОБА_1 та ОСОБА_2 територіальне відділення АМК послалося лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про обмін між ними інформацією при оформленні конкурсної документації, однак зі змісту оспорюваного рішення не вбачається доказів того, що обмін інформацією розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення.

Зокрема, в оспорюваному рішенні відсутні будь-які відомості стосовно дослідження територіальним відділенням АМК обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників, а також стосовно дослідження питань діяльності учасників на предмет можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Відтак висновок територіального відділення АМК не ґрунтується на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно впливали на поведінку підприємців ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у спірних відносинах, а був наслідком дослідження обмеженого кола факторів.

Аналогічна правова позиція (за аналогічними спорами) викладена у постановах Вищого господарського суду України № 923/1673/15, № 920/1572/15, № 915/1770/15, № 922/5193/15, № 917/1694/15, № 915/129/16, № 924/588/16.

Посилання в оспорюваному рішенні на те, що підприємці ОСОБА_1 та ОСОБА_2 повідомили територіальне відділення, що документацію готовили окремо один від одного, підтверджено останніми і при розгляді спору у господарському суді.

Разом з цим, підприємці ОСОБА_1 та ОСОБА_2 пояснили, що при підготовці документів для участі в торгах, відокремлено один від одного, використовували типові бланки (проекти документів), які в електронному вигляді надавалися їм підприємцем ОСОБА_4 як послуга за договором; потім, ці типові бланки заповнювалися кожним з учасників торгів; тому, вказані документи мають однакове оформлення та орфографічні помилки.

За приписом частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З урахуванням того, що територіальним відділенням АМК неповно з'ясовано обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не доведено обставин, які мають значення для справи та які визнано Відділенням встановленими, тобто не доведено наявності антиконкурентних узгоджений дій підприємців ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які стосувалися б спотворення результатів торгів, позовні вимоги про визнання недійсним рішення відповідача від 20.12.2016 № 17-р/к у в частині, що стосується позивача, підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 44, 49 ГПК України витрати позивача на судовий збір в сумі 1600 грн. підлягають відшкодуванню з відповідача.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 17-р/к у справі № 14 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується фізичної особи-підприємця ОСОБА_1.

3. Стягнути з Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Сєвєродонецьк Луганської області, проспект Центральний, буд. 12, ідентифікаційний код 21792749) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) витрати на судовий збір в сумі 1600 грн., наказ видати після набрання рішенням законної сили.

10 травня 2017 р. було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення. Повне рішення складено 12 травня 2017 р. і може бути оскаржене протягом 10 днів з цієї дати.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя В.В. Корнієнко