ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" квітня 2017 р. Справа № 920/1252/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Білецька А.М., суддя Медуниця О.Є.,

при секретарі Бєлкіній О.М.,

за участю представників сторін:

прокурора - Алекаєв Ю.В. - посв. 042342 від 29.03.2016 р.,

позивача - не з'явився,

1-го відповідача - Неревяткіна О.М. - дов. № 04/1 від 16.01.2017 р., Марку А.Г. - дов. № 04/1 від 16.01.2017 р.,

2-го відповідача - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу 1-го відповідача (вх. №988 С/3) на рішення господарського суду Сумської області від 02.03.2017 р. у справі № 920/1252/16,

за позовом Заступника керівника Шосткинської місцевої прокуратури Сумської області в інтересах держави в особі позивача - Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ,

до 1) Служби автомобільних доріг у Сумської області, м. Суми,

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "АЛЬКОР", м. Київ,

про визнання недійсними рішення комітету з конкурсних торгів та договору про державну закупівлю, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Сумської області від 02.03.2017 р. (суддя Левченко П.І.) позов задоволено. Визнано недійсними результати державної закупівлі, оформлені рішенням комітету з конкурсних торгів Служби автомобільних доріг у Сумській області від 29.07.2016 року щодо визначення переможця державної закупівлі послуг щодо поточного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-19-07 Шостка-Кролевець за ГБН Г. 1-218-182:2011. Визнано недійсним договір про закупівлю послуг за державні кошти від 23.08.2016 року № 4Пк-ДД із урахуванням додаткових угод до нього, укладений між Службою автомобільних доріг у Сумській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор" щодо поточного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-19-07 Шостка-Кролевець на суму 104899344,00 грн. Стягнуто з Служби автомобільних доріг у Сумської області на користь Прокуратури Сумської області витрати по сплаті судового збору в сумі 1378,00 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "АЛЬКОР" на користь Прокуратури Сумської області витрати по сплаті судового збору в сумі 1378,00 грн.

1-й відповідач, Служба автомобільних доріг у Сумської області, з рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Сумської області від 02.03.2017 у справі № 920/1252/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга мотивована посиланням на відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України. 1-й відповідач при цьому зазначає, що станом на дату подання позову органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах була Державна аудиторська служба України в особі Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, на підставі звернення якої було подано позовну заяву.

Щодо суті заявлених позовних вимог, 1-й відповідач вважає, що суд першої інстанції невірно застосував до спірних правовідносин статті 1, 29, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», який вступив в дію з 01.08.2016, тоді як оскаржувана процедура закупівлі проводилась відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель». Також, 1-й відповідач зазначає, що відповідність кваліфікаційному критерію наявності підтвердженого досвіду успішного виконання робіт ТОВ «ДП «Алькор» комітетом конкурсних торгів прийнято, враховуючи весь обсяг наданих документів; в діях комітету з конкурсних торгів відсутні порушення вимог Закону України ««Про здійснення державних закупівель», процедура відкритих торгів та документація конкурсних торгів відповідали вимогам Закону, а допущені пропозиції - документації та Закону. Крім того, 1-й відповідач посилається на відсутність правових підстав для визнання недійсним договору про закупівлю у відповідності до ст. 41 Закону «Про здійснення державних закупівель» та недоведеність позивачем порушення прав чи законних інтересів проведеною процедурою закупівлі.

Прокурор у відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції законним та таким, що прийняте у відповідності з нормами чинного законодавства.

Прокурор наголошує, що органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель є Міністерство економічного розвитку і торгівлі України. Прокурор вважає, що застосування судом першої інстанції положень Закону України «Про публічні закупівлі» не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, оскільки прокурор при звернені до суду обґрунтував позов положеннями ст.ст. 1, 29, 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель». Також, прокурор зазначає, що судом правильно встановлено факт не доведення ТОВ «ДП Алькор» досвіду виконання аналогічних договорів та факт порушення процедури державної закупівлі. Крім того, прокурор вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав недійсним спірний договір про закупівлю послуг за державні кошти, оскільки такий договір укладений з порушенням вимог законодавства про державні закупівлі, а його дійсність оспорюється прокурором в інтересах держави.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 24.04.2017 розгляд справи відкладено на 27.07.2017 для надання додаткових доказів та пояснень по справі.

27.04.2017 Служба автомобільних доріг у Сумської області надала письмові пояснення, та документальні докази на підтвердження виконання вимог документації конкурсних торгів та підтвердження досвіду виконання об'єктів за аналогічними роботами.

Позивач, Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ, відзив на апеляційну скаргу не надав, в судове засідання свого представника не направив та про причини неявки суд не сповістив, хоча належним чином був повідомлений про час та місце судового засідання, що підтверджується поштовими повідомленнями, які містяться в матеріалах справи, а також телефонограмою, яка була отримана уповноваженою особою позивача.

Враховуючи те, що судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, а також з огляду на те, що явку представників сторін у дане судове засідання не визнано обов'язковою, в зв'язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без участі представника позивача за наявними у ній матеріалами у відповідності до статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

Перевіривши повноту встановлення судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК України, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Відповідно до поданого прокурором позову, Шосткинською місцевою прокуратурою виявлено порушення Службою автомобільних доріг у Сумської області вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при закупівлі робіт з поточного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-19-07 "Шостка-Кролевець", проведеної Службою автомобільних доріг у Сумській області.

Проведення зазначеної закупівлі передбачено річним планом закупівель Служби автомобільних доріг у Сумській області на 2016 рік, затвердженим рішенням комітету з конкурсних торгів від 15.07.2016 року № 17. Очікувана вартість закупівлі - 106941400 грн. Джерелом фінансування робіт є кошти державного та місцевого бюджетів, а також кредитні кошти Укравтодору.

Оголошення про проведення зазначеної закупівлі оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу 02.06.2016 року за № 126589 та додатково в міжнародному інформаційному виданні з питань державних закупівель АРР від 02.06.2016 року за № 007356.

Прокурор у поданому ним позові зазначає, що замовником (Службою автомобільних доріг у Сумської області) допущені порушення принципів добросовісної конкуренції та недискримінації учасників під час оцінки пропозицій конкурсних торгів учасників.

Так, згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 29.07.2016 року визнано найбільш економічно вигідною та акцептовано пропозицію ТОВ "Дорожнє підприємство "Алькор", яким запропоновано виконати відповідні роботи за 104899344,00 грн.

Однак, як зазначає прокурор, за результатами проведеного Державною фінансовою інспекцією в Сумській області аналізу зазначеної державної закупівлі встановлено, що пропозиція ТОВ "Дорожнє підприємство "Алькор" не містить необхідних документів, які підтверджують її відповідність кваліфікаційним критеріям замовника, а саме: копій довідок КБ-3 та актів КБ-2в по основних об'єктах та видах робіт, актів взаємозвірок розрахунків за бухгалтерським обліком по всім договорам субпідряду, тобто учасником фактично не надано документальне підтвердження виконання аналогічних договорів, а надано документи на підтвердження лише факту укладання таких договорів. Отже, оскільки ТОВ "Дорожнє підприємство "Алькор" не було підтверджено факт наявності у нього досвіду виконання аналогічних робіт на дорогах місцевого значення продовж 3 років або дорогах державного значення упродовж 1 року, що свідчить про невідповідність пропозиції вказаного підприємства вимогам документації конкурсних торгів, у зв'язку з чим вона повинна бути відхилена замовником - Службою автомобільних доріг у Сумської області на підставі ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Таким чином, прокурор вважає, що порушення вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» щодо оцінки конкурсних пропозицій учасників є підставою для визнання судом недійсним рішення комітету з конкурсних торгів щодо оцінки конкурсних пропозицій учасників, оформленого протоколом від 29.07.2015, під час проведення Службою автомобільних доріг у Сумської області державної закупівлі послуг щодо поточного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-19-07 Шостка-Кролевець, а також визнання недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти № 4Пк-ДД від 23.08.2016 щодо виконання робіт з поточного ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-07 Шостка-Кролевець на суму 104 899 344 грн., укладений за результатами державної закупівлі у формі відкритих торгів.

Вирішуючи даний господарський спір, суд першої інстанції виходив з обставин, за якими встановив, що пропозиція ТОВ "Дорожнє підприємство "Алькор" містить копії таких договорів на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів:

- договір субпідряду від 01.12.2014 року № 1-01/12/2014 на закупівлю робіт (послуг) з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування місцевого значення Луганської області, укладений між відповідачем-2 та ТОВ "ДОРБУДТЕХНОЛОГІЯ";

- договір субпідряду від 16.02.2015 року № 3-16/02/2015 на закупівлю робіт (послуг) з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області, укладений між відповідачем-2 та ТОВ "ДОРБУДТЕХНОЛОГІЯ";

- договір від 27.05.2016 року № 49-02 на надання послуг з експлуатаційного утримання та поточного дрібного ремонту автодоріг державного (міжнародні, національні, регіональні) значення загального користування Київської області, укладений між відповідачем-2 та ДП "Київське обласне дорожнє управління" ВАТ "ДП "Автомобільні дороги України".

При аналізі вказаних договорів судом встановлено, що пропозиція конкурсних торгів ТОВ "Дорожнє підприємство "Алькор" не містить копій довідок КБ-3 та актів КБ-2в по основних об'єктах та видах робіт, актів взаємозвірок розрахунків за бухгалтерським обліком по всім з вищезазначених договорів, тобто учасником фактично не надано документальне підтвердження виконання аналогічних договорів, а надано документи на підтвердження лише факту укладення таких договорів.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ТОВ "Дорожнє підприємство "Алькор" не було підтверджено факт наявності у нього досвіду виконання аналогічних робіт на дорогах місцевого значення упродовж 3 років або дорогах державного значення упродовж 1 року, що свідчить про невідповідність пропозиції вказаного підприємства вимогам документації конкурсних торгів, у зв'язку з чим вона повинна була бути відхиленою замовником - Службою автомобільних доріг у Сумської області на підставі частини третьої статті 29 Закону України "Про державні закупівлі".

За таких обставин, оскільки замовником торгів - Службою автомобільних доріг у Сумської області порушені вимоги Закону України "Про державні закупівлі" щодо оцінки конкурсних пропозицій учасників, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для визнання судом недійсним рішення комітету з конкурсних торгів щодо оцінки конкурсних пропозицій учасників, оформленого протоколом від 29.07.2015 року, під час проведення відповідачем-1 державної закупівлі послуг щодо поточного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-19-07 Шостка-Кролевець.

Разом з цим, з огляду на викладене, а також зважаючи на те, що договір про закупівлю послуг за державні кошти №4Пк-ДД від 23.08.2016 щодо виконання робіт з поточного ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-07 Шостка-Кролевець на суму 104899344 грн., укладений за результатами державної закупівлі у формі відкритих торгів, яка проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", суперечить Закону, а також інтересам держави і суспільства, оскільки його укладення фактично призвело до втрати бюджетних коштів у значному розмірі, суд першої інстанції вважав, що даний договір підлягає визнанню недійсним згідно частини першої статті 203 та частини першої статті 215 Цивільного кодексу України.

За встановлених обставин, позовні вимоги прокурора про визнання недійсними результатів державної закупівлі, оформлені рішенням комітету з конкурсних торгів управління Служби автомобільних доріг у Сумській області від 29.07.2016 року щодо визначення переможця державної закупівлі послуг щодо поточного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-19-07 Шостка-Кролевець за ГБН Г. 1-218-182:2011; та про визнання недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти від 23.08.2016 №4Пк-ДД із урахуванням додаткових угод до нього, укладеного між відповідачами у справі щодо поточного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-19-07 Шостка-Кролевець на суму 104899344,00 грн., визнані місцевим господарським судом правомірними та обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Однак, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимоги помилковими та такими, що не відповідають обставинам та вимогам Закону України "Про здійснення державних закупівель", що регулює спірні правовідносини.

Надаючи кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з п. 2 ст. 121 Конституції України на прокуратуру України покладається представництво інтересів громадян або держави в суді у випадках, визначених законом.

Зазначене положення кореспондується зі ст. 5 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції, чинній на час звернення із позовом), відповідно до якої прокуратура виконує функцію представництва інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом.

Відповідно до положень ст. 2 ГПК України (в редакції, чинній на час звернення із позовом) господарський суд порушує справи за позовними заявами прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Статтею 29 ГПК України (в редакції, чинній на час звернення із позовом) унормовано, що прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави. З метою вступу у справу прокурор може подати апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд рішення Верховним Судом України про перегляд рішення за нововиявленими обставинами або повідомити суд і взяти участь у розгляді справи, порушеної за позовом інших осіб.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі № 1-1/99 державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Зміст поняття "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Статтею 7 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.

Відповідно до п. 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 № 634/2011 (далі - Положення) визначено, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (Мінекономрозвитку України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Мінекономрозвитку України є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель, метрології, з питань державно-приватного партнерства, оборонного замовлення.

Згідно з п. 3 цього Положення основними завданнями Мінекономрозвитку України, зокрема, є формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері державних закупівель, державного замовлення.

Пунктом 4 Положення визначено, що Мінекономрозвитку України відповідно до покладених на нього завдань формує та реалізовує державну політику у сфері державних закупівель, зокрема, розробляє та затверджує відповідні нормативно-правові акти; здійснює проведення моніторингу та аналізу системи державних закупівель; надає роз'яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель; здійснює в установленому порядку погодження застосування процедури закупівлі в одного учасника; погоджує навчальні програми з підготовки спеціалістів у сфері закупівель та підвищення їх кваліфікації; забезпечує видання безоплатного державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, безоплатного міжнародного інформаційного видання з питань державних закупівель та функціонування безоплатного веб-порталу уповноваженого органу з питань закупівель; формує державне замовлення на постачання продукції для державних потреб і координує роботу державних замовників щодо його розміщення та виконання.

Отже, виходячи з наведеного, заступник прокурора Сумської області правомірно звернувся до суду з даним позовом в інтересах держави, обравши позивачем у даній справі Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, як спеціально уповноваженого державою органу щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель.

Аналогічна правова позиція стосовно правомірності визначення позивача у справах цієї категорії викладена у постановах Вищого господарського суду України від 06.07.2015 року № 916/1142/15 та від 22.07.2015 року № 916/145/15.

При цьому, колегія суддів вважає помилковими посилання заявника апеляційної скарги на те, що органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах є саме Державна аудиторська служба України в особі Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, оскільки виходячи з положень ст. 2 ГПК України та ст. 8 Закону України "Про здійснення державних закупівель", прокурор не обмежений правом подання позову в інтересах держави тільки в особі того уповноваженого органу, який наділений контролюючими функціями, а має визначати той орган, на який покладені відповідні функції (у тому числі регулятивні координаційні), спрямовані на захист інтересів держави у спірних правовідносинах.

Враховуючи наявність підстав для представництва інтересів держави в суді прокурором, зважаючи на дотримання прокурором вимог Закону України "Про прокуратуру", колегія суддів вважає правомірним звернення заступника прокурора Сумської області з даним позовом до господарського суду.

Предметом даного господарського спору є вимога прокурора про визнання недійсними результатів державної закупівлі, оформлені рішенням комітету з конкурсних торгів Служби автомобільних доріг у Сумській області від 29.07.2016 року щодо визначення переможця державної закупівлі послуг щодо поточного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-19-07 Шостка-Кролевець за ГБН Г. 1-218-182:2011, та визнання недійсним договір про закупівлю послуг за державні кошти від 23.08.2016 року № 4Пк-ДД із урахуванням додаткових угод до нього, укладений між Службою автомобільних доріг у Сумській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор" щодо поточного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-19-07 Шостка-Кролевець на суму 104899344,00 грн.

Позов обґрунтований порушенням вимог ст. 1, 29, 30 Закону України "Про державні закупівлі".

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлені Законом України "Про здійснення державних закупівель", який був чинний на момент проведення процедури конкурсних закупівель та укладення спірного договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про здійснення державних закупівель" закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, процедури відкритих торгів.

Статтею 20 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Відповідно до ст. 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" після оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі кожна фізична/юридична особа має право безоплатно отримати документацію конкурсних торгів. Документація конкурсних торгів безоплатно надсилається або надається замовником протягом трьох робочих днів з дня отримання від фізичної/юридичної особи відповідного запиту. Документація конкурсних торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу і може бути безоплатно отримана кожною фізичною/юридичною особою. Документація конкурсних торгів повинна містити, зокрема, кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), перелік критеріїв та методику оцінки пропозицій конкурсних торгів із зазначенням питомої ваги критеріїв.

Згідно зі ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовники у разі проведення процедур закупівель, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті, визначають кваліфікаційні критерії до учасників або учасників попередньої кваліфікації з числа тих, що встановлені частиною другою цієї статті. Замовник, зокрема, може встановлювати такі кваліфікаційні критерії: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами). Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника). Документи, що не передбачені законодавством для учасників або учасників попередньої кваліфікації - фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі пропозиції конкурсних торгів або кваліфікаційної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника).

Частиною 1 ст. 25 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням комітету з конкурсних торгів від 15.07.2016 № 17 затверджено документацію конкурсних торгів на закупівлю послуг «Поточний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-19-07 Шостка-Кролевець за ГБН Г. 1-218-182:2011».

Так, пунктом 6 Розділу 3 Документації конкурсних торгів визначено кваліфікаційні критерії до учасників, зокрема, для участі у процедурі закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідно до ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлює такі критерії:

- Наявність підтвердженого досвіду успішного виконання робіт по об'єктах, які по видах, основних обсягах робіт, а також по строкам виконання співставні з роботами предмету закупівлі. При цьому, якщо роботи виконувались на дорогах державного значення у співставних обсягах протягом року достатньо вказати обсяги за 1 рік, якщо роботи виконувались на дорогах місцевого значення або комунальних дорогах вимагається наявність досвіду протягом 3 років. Документальним підтвердженням наявності відповідного досвіду вважати копії договорів, копії довідок КБ-3 та копії актів КБ-в по основних об'єктах та видах робіт, позитивні відгуки від інших замовників, акти взаємозвірок розрахунків за бухгалтерським обліком, підписані всіма сторонами (з зазначенням договорів підряду). У разі наявності досвіду виконання робіт по предмету договору, де замовником виступала Служба автомобільних доріг у сумській області, документальне підтвердження наявності відповідного досвіду не вимагається;

- Наявність власної чи залученої випробувальної дорожньої лабораторії. В підтвердження надається копія свідоцтва про атестацію (сертифікацію) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації), яка має відповідати виду послуг, передбачених предметом закупівлі. Залучення лабораторії підтверджується відповідним чинним договором та листом-підтвердженням про готовність лабораторії надати послуги учаснику за предметом закупівлі;

- Наявність працівників з досвідом роботи у дорожній галузі;

- Наявність матеріально-технічної бази, наявність в необхідній кількості дорожніх машин і механізмів (з відповідними підтверджуючими документами);

- Наявність фінансової спроможності. Замовник відповідно до ч. 7 ст. 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" має право звернення за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його відповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього закону, або факту зазначення у пропозиції конкурсних торгів будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначення результатів проце

Так, на виконання вимог документації конкурсних торгів пропозиція конкурсних торгів учасника ТОВ «ДП «Алькор» містила наступні документи:

- довідку про досвід виконання обєктів за аналогічними роботами (а.с 70, т. 1);

- копію договору субпідряду від 01.12.2014 № 1-01/12/2014 (а.с. 71-78, т. 1);

- копію договору субпідряду від 16.02.2015 № 3-16/02/2015 (а.с. 79-86, т. 1);

- відгук ТОВ «Дорбудтехнологія» про виконання договору ТОВ «ДП «Алькор» (а.с. 87, т. 1);

- копію договору від 27.05.2016 № 49-02 про виконання робіт ТОВ «Дорбудтехнологія» (а.с. 88-93, т. 1);

- лист ТОВ «ДП «Алькор» щодо укладання догвоору про спільну діяльність ТОВ «Дорбудтехнологія» (а.с. 94, т. 1);

- копію договору про спільну діяльність від 01.06.2016 № СД-3 (а.с. 95-97, т. 1);

- копію договору від 20.11.2012 № 158 про виконання робіт ТОВ «Дорбудтехнологія» з актами приймання виконаних робіт (а.с. 98-203);

- відгук Служби автомобільних робіт у Луганські області про визнання договору ТОВ «Дорбудтехнологія» (а.с. 204, т. 1);

- копію договору від 28.10.2013 № 650 про виконання робіт ТОВ «Дорбудтехнологія» з актами приймання виконаних робіт (а.с. 205-235, т. 1);

- відгук ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» про виконання договору ТОВ «Дорбудтехнологія» (а.с. 236, т. 1).

Відповідно до п.1 ст. 16 Закону замовник вимагав від учасника документальне підтвердження досвіду виконання об'єктів за аналогічними роботами для оцінювання відповідності кваліфікаційним вимогам.

В свою чергу, переліком документів визначено, які документи замовник вважатиме такими, що підтверджують досвід виконання аналогічних договорів, документацією не передбачено, що учасник зобов'язаний подати всі документи згідно переліку, а вказує про альтернативу у виборі документального підтвердження.

Здійснивши оцінку наданим документам на предмет відповідності кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів», визначеному розділом 3 Документації конкурсних торгів, колегія суддів вважає, що комітетом конкурсних торгів обґрунтовано встановлено достатність документів учасника та їх відповідність вимогам документації конкурсних торгів, оскільки надані учасником документи в їх сукупності підтвердили замовнику фактичну спроможність ТОВ «ДП Алькор» виконати з відповідною якістю обсяг робіт, передбачений технічною частиною документації конкурсних торгів.

Варто відзначити, що відповідність кваліфікаційному критерію «наявність підтвердженого досвіду успішного виконання робіт» ТОВ «ДП «Алькор» комітетом конкурсних торгів прийнято враховуючи весь обсяг наданих документів, з яких виконання робіт за договором №3-16/05/2015 від 16.02.2015 у обсязі 114,8 млн. грн. повністю відповідало поставленим критеріям. Зазначені роботи виконувалися на замовлення Генпідрядника ТОВ «Дорбудтехнологія». Виконання робіт підтверджено розміщенням на сайті Мінекономрозвитку звітів про виконання відповідних договорів (генпідряду), крім того пропозиція учасника містила позитивний відгук головного підрядника щодо виконання ТОВ «ДП «Алькор» робіт в тому числі й по договору № 3-16/02/2015 від 16.02.2015.

Що стосується підтвердження досвіду, документацією передбачено надання загальної інформації за примірною формою довідки та документальне підтвердження взагалі. У розділі 3 не зазначено надання в обов'язковому порядку повного переліку підтверджуючих документів під всю кількість визначених в інформації договорів.

Висновок суду першої інстанції про невиконання робіт ТОВ «ДП «Алькор» за договорами субпідряду, колегія суддів відхиляє, оскільки такий висновок базується на дослідженні документів виключно ДП «Луганський облавтодор» та ухвал іншого господарського суду, які не мають відношення до справи. До того ж, встановлені судом першої інстанції обставини щодо невідповідність критерію досвіду робіт виявлені в процесі розгляду справи, а не на момент розкриття пропозицій конкурсних торгів.

В той же час у замовника відсутній обов'язок перевіряти інформацію, що надається учасником та ставити під сумнів її правдивість. Враховуючи зазначене, у комітету конкурсних торгів на момент оцінки пропозицій учасника ТОВ «ДП «Алькор» були відсутні підстави для відхилення пропозиції останнього.

Ст. 28 Закону визначено порядок здійснення оцінки, яка здійснюється за показником ціни, про що також зазначено в п. 1.3 розділу 5 Документації конкурсних торгів. Процедурно оцінка здійснюється з числа пропозицій учасників, які не було відхилено. В даному випадку комітетом дотримано зазначену норму, оскільки оцінка здійснювалася з числа невідхилених пропозицій учасників.

Зазначене вище свідчить про те, що у прийнятому комітетом з конкурсних торгів рішенні відсутні ознаки порушення законодавства у сфері державних закупівель, оскільки комітет з конкурсних торів прийняв рішення про визначення переможця торгів на закупівлю та визначив найбільш економічно вигідну за результатами оцінки пропозицію конкурсних торгів у відповідності до вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» та обґрунтовано допустив пропозицію конкурсних торгів ТОВ «ДП «Алькор» до оцінки, як таку, що повністю відповідала умовам документації конкурсних торгів.

Таким чином, твердження прокурора та висновки суду першої інстанції про порушення вимог закону під час оцінки пропозицій є хибним та не відповідає чинному на момент оцінки пропозицій законодавству у сфері державних закупівель.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість та безпідставність позовних вимог про визнання недійсними результати державної закупівлі, оформлені рішенням комітету з конкурсних торгів Служби автомобільних доріг у Сумській області від 29.07.2016 року щодо визначення переможця державної закупівлі послуг щодо поточного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-19-07 Шостка-Кролевець за ГБН Г. 1-218-182:2011.

Що стосується вимог прокурора про визнання недійсним договору від 23.08.2016 року № 4Пк-ДД про закупівлю послуг за державні кошти на суму 104899344,00 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до ст. 41 Закону України «Про здійснення державних закупівель» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону, а також у разі його укладення з порушенням строків, передбачених абзацами третім, четвертим частини другої статті 31, абзацом четвертим частини п'ятої статті 36 та абзацом другим частини третьої статті 39 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, ст. 41 Закону визнання недійсності договору про закупівлю законодавець пов'язує з нікчемністю договору, інших випадків визнання договору про закупівлю недійсним законом не встановлено.

Разом з тим, апеляційним господарським судом встановлено і з матеріалів справи вбачається, що прокурором не було подано доказів оскарження процедури закупівлі відповідно до положень статті 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а при проведенні конкурсних торгів не було виявлено порушень строків.

Слід зазначити, що договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами. В ході розгляду даної справи апеляційним господарським судом встановлено, що договір про закупівлю послуг за державні кошти №4Пк-ДД від 23.08.2016 щодо виконання робіт з поточного ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-07 Шостка-Кролевець на суму 104899344 грн., укладений за результатами державної закупівлі у формі відкритих торгів, яка проведена без порушень вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Варто відзначити, що позивач, в інтересах якого подано позов, в поясненнях до суду, враховуючи, що предмет позову стосується визнання недійсним рішення комітету конкурсних торгів та договору про державну закупівлю, та зважаючи, що ці рішення стосуються конкретного замовника при здійсненні ним відповідної закупівлі, повідомив про те, що документи та матеріали по цій закупівлі у Мінекономрозвитку відсутні. Будь-які зауваження та посилання на порушення вимог закону щодо процедури проведення державної закупівлі позивачем не заявлені.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Частиною першою статті 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Однак прокурор не наведено обставин та не подано належних доказів, які б свідчили, що оскаржуваний договір не відповідає вимогам ст. 203 ЦК України, ст. 207 ГК України, а також не доведено належними та допустимими доказами порушення прав і охоронюваних законом інтересів з боку відповідачів внаслідок укладення спірного договору, зважаючи на встановлений судом факт дотримання вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель" при здійсненні процедури закупівлі робіт з поточного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-19-07 "Шостка-Кролевець", проведеної Службою автомобільних доріг у Сумській області.

Враховуючи викладене, позовні вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти від 23.08.2016 року № 4Пк-ДД із урахуванням додаткових угод до нього, укладеного між Службою автомобільних доріг у Сумській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "АЛЬКОР" щодо поточного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-19-07 Шостка-Кролевець на суму 104899344,00 грн., є такими, що задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Таким чином, наведені заявником апеляційної скарги доводи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду даної справи, тому колегія суддів зазначає про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв'язку з її матеріальною та документальною обґрунтованістю та наявністю фактів для скасування рішення господарського суду Сумської області від 02.03.2017 у справі № 920/1252/16 з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 32-34, 43, 99, 101, 102, п. 2 ст. 103, п.1,4 ч.1 ст. 104 ст. ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Сумської області, м. Суми задовольнити.

Рішення господарського суду Сумської області від 02.03.2017 у справі № 920/1252/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Стягнути з Прокуратури Сумської області, код 03527891, р/р 2983, МФО 820172, Державна казначейська служба України м. Київ) на користь Служби автомобільних доріг у Сумської області (40002, м. Суми, вул. Роменська, буд. 79/2, ідентифікаційний код 24014538) витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги в розмірі 3520,00 грн.

Доручити господарському суду Сумської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Головуючий суддя Гребенюк Н. В.

Суддя Білецька А.М.

Суддя Медуниця О.Є.