ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.04.2017 року Справа № 904/11303/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Сизько І.А. (доповідач),

суддів: Кузнецової І.Л., Джихур О.В.,

при секретарі судового засідання: Мацекос І.М.,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність № 1434 від 27.12.2016 р.;

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність №б/н від 01.03.2017р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Південна електроенергетична система" державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2017р. по справі №904/11303/16

за позовом державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Київ в особі відокремленого підрозділу "Південна електроенергетична система" державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Одеса

до товариства з обмеженою відповідальністю "СК "Бізнесбудмонтаж", м.Павлоград Дніпропетровської області

про спонукання до виконання господарсько-правових обов`язків, стягнення неустойки в сумі 293 698,54 грн.

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2016 року державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Південна електроенергетична система" державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі ДП "НЕК "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Південна електроенергетична система") звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "СК "Бізнесбудмонтаж" (далі ТОВ "СК "Бізнесбудмонтаж") про зобов`язання виконати належним чином і в повному обсязі роботи, передбачені договором від 14.09.2015р. № 60-4/2803/15 про виконання робіт з реконструкції виробничої будівлі (інв. № 1) РВБ Одеських МЕМ під влаштування лабораторій та майстерень.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 05.12.2016р. позовну заяву прийнято до розгляду, порушено провадження у справі № 904/11303/16.

24.01.2017р. позивач подав господарському суду заяву про збільшення позовних вимог, відповідно до якої просив господарський суд:

- зобов`язати ТОВ "СК "Бізнесбудмонтаж" виконати належним чином і в повному обсязі роботи, передбачені договором від 14.09.2015р. № 60-4/2803/15 про виконання робіт з реконструкції виробничої будівлі (інв. № 1) РВБ Одеських МЕМ під влаштування лабораторій та майстерень;

- стягнути з відповідача на користь позивача 293 698,54 грн. штрафних санкцій, з яких 198 075,76 грн. пеня за порушення строків виконання робіт за період з 16.11.2016 року по 12.01.2017 року та 95 622,78 грн. 14% штраф, нараховані згідно п. 7.2 договору.

Заяву прийнято господарським судом до розгляду.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2017р. по справі №904/11303/16 (суддя Євстигнеєва Н.М.) позовні вимоги ДП "НЕК "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Південна електроенергетична система" задоволені частково:

зобов'язано ТОВ "СК "Бізнесбудмонтаж" виконати на користь ДП "НЕК "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Південна електроенергетична система" належним чином і в повному обсязі роботи, передбачені договором від 14.09.2015р. № 60-4/2803/15 про виконання робіт з реконструкції виробничої будівлі (інв. №1) РВБ Одеських МЕМ під влаштування лабораторій та майстерень, а саме:

загальнобудівельні роботи "Локальний кошторис №2-1-1" на суму 299 778,56 грн.,

мережа освітлення "Локальний кошторис №2-1-2" на суму 18 677,54 грн.,

телефонні та компютерні мережі "Локальний кошторис №2-1-3" на суму 100 530,54 грн.,

пожежна та охоронна сигналізація "Локальні кошториси №2-1-4, №2-1-5, №2-1-6, №2-1-7" на суму 118 808,99 грн.,

система опалення "Локальний кошторис №2-1-8" на суму 8 387,65 грн.,

система вентиляції "Локальний кошторис №2-1-9, №2-1-10" на суму 12 039,95 грн.,

система водопостачання "Локальний кошторис №2-1-11" на суму 896,77 грн., у тримісячний строк з дати набрання рішенням законної сили;

стягнуто з відповідача на користь позивача пеню в розмірі 94 391,64 грн., штраф у розмірі 14% в сумі 47 811,39 грн., 5 644,09 грн. витрат по сплаті судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.

Рішення господарського суду мотивовано неналежним виконанням ТОВ "СК "Бізнесбудмонтаж" договору № 60-4/2803/15 від 14.09.2015р. в частині повного та своєчасного виконання робіт, що стало підставою для нарахування позивачем відповідачу штрафних санкцій, передбачених п. 7.2 договору; наявністю підстав для зменшення розміру штрафних санкцій на 50%.

Не погодившись з рішенням суду в частині зменшення суми пені та штрафу, які підлягають стягненню з відповідача, та з висновком суду щодо належного виконання відповідачем 29.12.2016р. робіт за локальним кошторисом 2-1-9 "Вентиляція і кондиціювання" розділу 1 "Кондиціювання" на загальну суму 123 899,87 грн., ДП "НЕК "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Південна електроенергетична система", звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2017р. по справі №904/11303/16 в частині відмови у задоволенні позову та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги щодо стягнення пені та штрафу в повному обсязі, стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір.

В апеляційній скарзі скаржник посилається на те, що судом при винесенні рішення порушені норми матеріального та процесуального права, а висновки, викладені в рішенні господарського суду, не відповідають обставинам справи; господарським судом із розрахунку пені та штрафних санкцій безпідставно виключені роботи на суму 123 899,87 грн. за локальним кошторисом 2-1-9 "Вентиляція і кондиціювання" розділу 1 "Кондиціювання", з посиланням на надані відповідачем в останньому судовому засіданні 07.02.2017р. копії акту передачі змонтованого обладнання від 28.12.2016р., довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016 року форми КБ-3, акту приймання-передачі виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року форми КБ-2в, не взявши до уваги доводи позивача про те, що листом від 16.01.2017р. замовник (позивач) відмовився від прийняття вказаних робіт в зв`язку з наявністю недоліків, які усунуті відповідачем, а роботи прийняті замовником лише 03.02.2017р., про що сторонами підписано та скріплено печатками виконавчу документацію; частина 3 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України визначає право суду зменшувати розмір неустойки, яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, у виняткових випадках, тоді як виняткові підстави для зменшення неустойки в даному випадку відсутні, а відповідачем під час розгляду справи відповідне клопотання не заявлялось; будівля, реконструкцію якої вже тривалий час не може здійснити відповідач, є інфраструктурним об`єктом ДП "НЕК "Укренерго", що використовується в обслуговуванні Об`єднаної енергетичної системи України, від нормальної роботи якої залежить енергопостачання споживачів Південного регіону.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "СК Бізнесбудмонтаж" просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, посилається на відповідність оскаржуваного судового рішення матеріалам та обставинам справи, вимогам законодавства, зазначаючи, що в зв`язку з викраденням документації та несприятливими погодними умовами не було можливості належним чином виконати роботи за договором, що в подальшому призвело до зміни терміну здачі об`єкта згідно затвердженого сторонами календарного графіку робіт; відповідач листом від 14.11.2016р. № 65 повідомляв позивача про неможливість вчасного виконання робіт та необхідність продовження строку виконання робіт шляхом укладення додаткової угоди до договору та відповідно продовження строків виконання робіт; позивач не скористався п. 9.1 договору щодо досудового врегулювання спору шляхом проведення консультацій та переговорів, затягував розгляд питання про продовження строку виконання робіт, що призвело до порушення виконання графіку робіт; при зменшенні розміру штрафних санкцій судом досліджено ступінь виконання робіт відповідачем, підстави, з якими пов`язано порушення термінів виконання робіт, період прострочення виконання зобов`язання, а також враховано відсутність доказів на підтвердження збитків, понесених позивачем в зв`язку з неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за укладеним договором.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

14.09.2015р. між ДП "НЕК "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Південна електроенергетична система" (замовник) та ТОВ "СК "Бізнесбудмонтаж" (виконавець) укладено договір №60-4/2803-15 про закупівлю робіт, відповідно якого виконавець зобов'язується у 2015-2016 роках виконати роботи: ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013. реконструкція виробничої будівлі (інв.№1) РВБ Одеських МЕМ під влаштування лабораторій та майстерень, а замовник прийняти і оплатити такі роботи (п. 1.1, п. 1.2 договору).

За п. 1.3 договору, виконання робіт здійснюється відповідно до Технічного завдання на виконання робіт з реконструкції виробничої будівлі (інв. №1) ремонтно-виробничої бази Одеських МЕМ під влаштування лабораторій та майстерень (додаток №1 до договору).

В п. 1.4 договору сторони домовились, що виконання робіт проводиться у відповідності до комерційної пропозиції виконавця, яку було акцептовано 08.09.2015р.

Пунктом 2.1 договору сторони визначили, що виконавець повинен виконати роботи відповідно проекту з додержанням вимог актів цивільного законодавства України, що регламентують питання, які відносяться до предмету цього договору та умов, зазначених у Технічному завданні. Якість виконуваних робіт та матеріалів, що поставляються, повинні відповідати вимогам ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Ціна договору становить 2 579 861,52 грн., у тому числі ПДВ 20% - 429 976,92 грн. (п. 3.1. договору).

В подальшому сторони змінювали ціну договору: згідно додаткової угоди №1 від 22.10.2015 ціна договору становить 2 321 979,00 грн., у тому числі податок на додану вартість 20% - 386 996,50 грн. (а.с.19, т.1), згідно додаткової угоди №2 від 31.12.2015 ціна договору становить 2 050 063,36 грн., у тому числі ПДВ 20% - 341 677,23 грн. (а.с.21, т.1), згідно додаткової угоди №3 від 22.04.2016 ціна договору становить 2 030 311,59 грн., у тому числі ПДВ 20% - 338 385,27 грн. (а.с.23, т.1).

Пунктом 5.1 договору сторони визначили, що термін виконання робіт: згідно календарного графіку виконання робіт (додаток 4 до договору) до 15 листопада 2016 року.

Календарним графіком виконання робіт з реконструкції виробничої будівлі (інв. №1) ремонтно-виробничої бази Одеських МЕМ під влаштування лабораторій та майстерень (а.с.18, т.1) передбачено, що роботи за договором складаються з трьох етапів:

перший етап: загальнобудівельні роботи - заміна віконних та дверних блоків, ремонт покрівлі, перепланування приміщень, ремонт підлоги. Сантехнічні роботи - реконструкція опалення і каналізації. Електромонтажні роботи - улаштування внутрішніх мереж електрозабезпечення та освітлення. Початок виконання робіт першого етапу після отримання позитивного висновку державної експертизи, а закінчення 20.12.2015р.;

другий етап: загальнобудівельні роботи - внутрішні оздоблювальні роботи, ремонт фасаду, ґанку, вимощень навколо будівлі. Сантехнічні роботи - улаштування кондиціювання та вентиляції, внутрішніх мереж водопроводу. Електромонтажні роботи - улаштування пожежної, охоронної сигналізації та телефонізація приміщень. Комплектація приміщень стелажами. Роботи другого етапу: з 01.01.2016р. по 10.11.2016р.;

третій етап: здача обєкта в експлуатацію. Оформлення документації здачі обєкта в експлуатацію. Роботи третього етапу: з 11.11.2016р. по 15.11.2016р.

Пунктом 5.1.1 договору встановлено, що строки етапів виконання робіт можуть бути змінені сторонами, якщо це не призведе до збільшення загального строку дії договору, з обовязковим внесенням відповідних змін у календарний графік виконання робіт до цього договору в разі:

- виникнення обставин непереборної сили;

- невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобовязань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронту робіт), ресурсів, тощо);

- дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від виконавця обставинами. Зміна строків виконання робіт відбувається за умови укладання додаткової угоди в порядку, визначеному цим договором та актами чинного законодавства.

Пунктами 5.7, 5.8 договору сторони узгодили, що замовник протягом п`яти днів з дня отримання акту приймання виконаних робіт зобов`язаний направити виконавцю підписаний акт або мотивовану відмову від приймання робіт; при невідповідності виконаних робіт діючим нормам та правилам сторони в 5-денний термін складають двосторонній акт із переліком виявлених недоліків (дефектів) і встановлюють термін для їх усунення; доробка в цьому випадку проводиться за рахунок виконавця.

Пунктом 7.2 договору сторони погодили, що у разі порушення встановленого умовами договору строку виконання зобовязань виконавець сплачує замовнику пеню у розмірі 0,5% ціни прострочених зобовязань за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково сплачує штраф у розмірі 14% від вказаної ціни.

Відповідно п. 10.1 договору, договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та його скріплення печатками сторін, за умови внесення виконавцем забезпечення виконання договору згідно п. 11.1 договору, і діє до 31 грудня 2016 року, а в частині взаєморозрахунків до їх повного завершення.

29.12.2015р. сторонами підписано акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2015 року (форма КБ-3) на суму 1 347 291,72грн. (а.с.24-45, т.1).

29.03.2016р. листом №44/21-1353 позивач повідомив відповідача про необхідність вжити невідкладних заходів для дотримання термінів виконання робіт з реконструкції виробничої будівлі (інв. №1) ремонтно-виробничої бази Одеських МЕМ під влаштування лабораторій та майстерень згідно календарного графіку (а.с.46, т.1).

12.05.2016р. листом №44/24-2193, 02.09.2016р. листом №44/12-3-4285, 24.10.2016р. листом №44-12-3-5248 позивач повідомляв відповідача про порушення строків виконання робіт, встановлених календарним планом виконання робіт, просив вжити заходів щодо закінчення виконання робіт (а.с.47-49, т.1).

28.10.2016р. листом № 56 (відповідь на лист позивача від 24.10.2016 за вих. №44-12-3-5248) відповідач повідомив позивача про виникнення обставин, що унеможливили належне виконання робіт, які в подальшому можуть призвести до зміни термінів здачі обєкта згідно графіку робіт, а саме: 19.10.2016р. викрадені у ТОВ "СК "Бізнесбудмонтаж" договори, видаткові накладні, акти виконаних робіт, документи податкового та бухгалтерського обліку, інші документи, необхідні для своєчасного закінчення робіт та відповідного оформлення документів стосовно передачі готового обєкта в експлуатацію (а.с.98, т.1). Також в зазначеному листі відповідач просив позивача розглянути питання щодо зміни строків виконання робіт за умови укладання додаткової угоди до договору шляхом продовження строків графіку виконання робіт. В додатку до листа №56 від 28.10.2016 відповідачем направлені позивачу висновок та довідка ГУ МВС.

09.11.2016р. відповідач направив на адресу позивача гарантійний лист №62, яким гарантував усунення недоліків за результатами виконаних робіт та зобов'язався закінчити всі залишкові роботи.

14.11.2016р. листом № 65 відповідач повідомив позивача про неможливість своєчасного виконання робіт щодо зовнішнього оздоблення та монтажу систем кондиціювання виробничої будівлі РВБ Одеських МЕМ під влаштування лабораторій та майстерень в зв'язку з вищевикладеними обставинами та погіршенням погодних умов. Лист позивач отримав 12.12.2016р. (а.с.99, т.1).

Невиконання відповідачем підрядних робіт у строки, передбачені договором №60-4/2803-15 від 14.09.2015р., стало підставою звернення позивача з позовом до господарського суду про зобов'язання відповідача виконати належним чином і в повному обсязі роботи, передбачені договором, та про стягнення неустойки (пені, штрафу) за порушення строків виконання робіт, передбачених п. 7.2 договору.

Згідно ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною 1 ст. 846 Цивільного кодексу України встановлено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Частинами 1, 2 ст. 883 Цивільного кодексу України регламентовано, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини; за невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом; зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Додатком №4 до договору (календарний графік) сторони узгодили, що обєкт здається в експлуатацію не пізніше 15.11.2016р.

Відповідач у визначений договором строк не виконав всіх підрядних робіт, передбачених договором.

Згідно акту виконаних робіт від 29.12.2015р. роботи за договором виконані на суму 1 347 291,72 грн. (у тому числі ПДВ 20%).

28.12.2016р. сторонами підписано акт передачі змонтованого обладнання (кондиціонерів у кількості 8 штук).

29.12.2016р. сторонами підписано акт приймання-передачі виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року форми КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016 форми КБ-3 на суму 123 899,87 грн., які складаються з вартості робіт на суму 27 513,67 грн. та вартості обладнання на суму 96 386,20 грн.

Отже, залишились невиконаними роботи, передбачені договором від 14.09.2015р. № 60-4/2803/15 про виконання робіт з реконструкції виробничої будівлі (інв. №1) РВБ Одеських МЕМ під влаштування лабораторій та майстерень на суму 559 120,00 грн. (з ПДВ 20%), а саме:

загальнобудівельні роботи "Локальний кошторис №2-1-1" на суму 299 778,56 грн.,

мережа освітлення "Локальний кошторис №2-1-2" на суму 18 677,54 грн.,

телефонні та компютерні мережі "Локальний кошторис №2-1-3" на суму 100 530,54 грн.,

пожежна та охоронна сигналізація "Локальні кошториси №2-1-4, №2-1-5, №2-1-6, №2-1-7" на суму 118 808,99 грн.,

система опалення "Локальний кошторис №2-1-8" на суму 8 387,65 грн.,

система вентиляції "Локальний кошторис №2-1-9, №2-1-10" на суму 12 039,95 грн.,

система водопостачання "Локальний кошторис №2-1-11" на суму 896,77 грн.

Вказані обставини щодо переліку та обєму робіт не заперечуються сторонами по справі.

16.01.2017р., після перевірки стану виконання робіт по розділу кондиціювання обєкту з реконструкції виробничої будівлі, у листі №44/12-3-365 позивач визначив наступні недоліки робіт: завищення ціни кондиціонерів у видатковій накладній, відсутність в накладній марки кондиціонерів, паспорту, гарантійного талону, та зазначено, що потужність одного кондиціонера не відповідає проектній.

19.01.2017р. листом № 1, у відповідь на отримані зауваження, відповідач повідомив позивача про те, що ціни на кондиціонери не перевищують затверджену обома сторонами кошторисну вартість, відповідають ринковій вартості та підтверджуються видатковою накладною; щодо невідповідності потужності одного кондиціонера проектній, просив надати дозвіл на заміну одного кондиціонера з відповідною проектній документації потужністю охолодження з індексом 7 на індекс 9, у зв'язку із відсутністю на момент придбання марки кондиціонера з індексом 7 у постачальника. Додатком до листа є оригінали паспортів на вмонтовані кондиціонери, гарантійні талони на вмонтовані кондиціонери та видаткова накладна з зазначенням марки кондиціонерів.

Таким чином, роботи за локальним кошторисом 2-1-9 "Вентиляція і кондиціювання" розділу 1 "Кондиціювання" на загальну суму 123 899,87 грн. виконані відповідачем, недоліки, виявлені позивачем при прийнятті робіт, усунені.

Враховуючи, що зміна строків виконання робіт в порядку, передбаченому п. 5.1.1 договору не відбулась, додаткову угоду про продовження строків виконання робіт сторонами підписано не було, господарський суд обґрунтовано частково, з урахуванням здійснених у грудні 2016 року робіт, задовольнив позовні вимоги про зобовязання відповідача виконати залишкові роботи з реконструкції виробничої будівлі, та на підставі ч. 2 ст. 84 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи перелік робіт, які необхідно виконати відповідачу, та те, що роботи з будівельними матеріалами, які використовуються при проведенні зовнішніх робіт по даному обєкту мають відповідні стандарти, яких необхідно дотримуватись (ДСТУ-НБА.3.1-23:2013 та ДБН В.2.62222001), в частині проведення зовнішніх оздоблювальних робіт по штукатурці, встановив для виконання робіт тримісячний строк з дати набрання рішенням законної сили.

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, які визначені змістом зобовязання.

Відповідно ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 611 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання; штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобовязання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання за кожен день прострочення виконання.

За положеннями ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Позивачем нараховано відповідачу згідно п. 7.2 договору пеню на суму 683 019,87грн. за період з 16.11.2016р. по 12.01.2017р., без урахування прийнятих 29.12.2016р. робіт на суму 123 899,87 грн., тому господарським судом здійснено перерахунок заявленої до стягнення пені, визначено пеню в сумі 188 783, 27грн. (за період з 16.11.2016 по 28.12.2016 включно на суму 683 019,87 грн. х 0,5% х 43днів = 146 849,27 грн., а за період з 29.12.2016 по 12.01.2017 на суму 559 120,00 грн. х 0,5% х 15днів = 41 934,00 грн.) та штраф 14% у розмірі 95 622,78 грн.

Стосовно доводів скаржника про передачу виконавцем замовнику робіт за локальним кошторисом 2-1-9 "Вентиляція і кондиціювання" на суму 123 899,87 грн. лише 03.02.2017р., помилковість висновку суду першої інстанції про прийняття вказаних робіт 29.12.2016р. слід зазначити, що:

по-перше, в матеріалах справи відсутні докази відмови від прийняття робіт, узгоджені сторонами у п. 5.7 та п. 5.8 договору (мотивована відмова від прийняття робіт, підписаний між сторонами двосторонній акт із переліком виявлених недоліків та строком на їх усунення);

по-друге, доказом виконання робіт є оглянутий судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 25.04.2017р. оригінал акта передачі змонтованого обладнання від 28.12.2016р., підписаний представниками обох сторін. Виконання робіт також підтверджено довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3 за грудень 2016 року, актом приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2016 року від 29.12.2016р., на підставі яких відповідачем 29.12.2016р. виписано податкову накладну № 56, зареєстровану в Єдиному реєстрі податкових накладних 13.01.2017р. за № НОМЕР_1, яку без порушення строків реєстрації передано позивачу;

по-третє, в п. 1.6 договору сторони домовились, що уповноваженим представником замовника, відповідальним за оформлення документації (актів, довідок, тощо) за договором є відокремлений підрозділ замовника відокремлений підрозділ "Одеські магістральні електричні мережі" державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", який у розумінні договору є одержувачем виконаних робіт та здійснює безпосередній контроль за станом виконання договору з правом підписання актів, надання зауважень та пропозицій;

в четверте, зі змісту листа позивача №44/12-3-365 від 16.01.2017р. вбачається, що наведені в листі зауваження (завищення ціни кондиціонерів у видатковій накладній, відсутність в накладній марки кондиціонерів, паспорту, гарантійного талону, потужність одного кондиціонера не відповідає проектній) ніяким чином не впливають на прийняття робіт по розділу кондиціювання обєкту з реконструкції виробничої будівлі.

Стаття 83 Господарського процесуального кодексу України надає господарському суду право, приймаючи рішення, зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання (п. 3).

Частиною 1 ст. 233 Господарського кодексу України встановлено, що у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій; при цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення (ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України).

Правовий аналіз названих статей свідчить, що вони не є імперативними та застосовуються за визначених умов на розсуд суду.

Отже, питання про зменшення розміру неустойки вирішується судом на підставі аналізу конкретної ситуації, тобто, сукупності з'ясованих ним обставин, що свідчать про наявність підстав для вчинення зазначеної дії.

Пунктом 3.17.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції (зі змінами та доповненнями) розяснено, що вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання (п. 3 ст. 83 Господарського процесуального кодексу), господарський суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов'язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов'язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов'язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.

Господарським судом обґрунтовано зменшено штрафні санкції на 50% та задоволено позовні вимоги про стягнення неустойки частково в розмірі 142 203,03 грн. (пеня 94 391,64 грн. та штраф 47 811,39 грн.)., оскільки, як вбачається з матеріалів справи, відповідач майже в повному обсязі виконав зобов`язання за договором, порушення зобов`язання сталось внаслідок втручання третіх осіб (викрадення документації), прострочення зобов`язання не має тривалого характеру, позивачем не надано належних у розумінні статей 32, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України доказів отримання збитків, понесених ним втрат в результаті несвоєчасного виконання відповідачем робіт за договором, отже, зазначені обставини містять об'єктивні відомості про винятковість даного випадку, що надає право суду для зменшення неустойки.

Щодо доводів скаржника про відсутність клопотання позивача про зменшення розміру неустойки, то право на зменшення неустойки надано суду чинним законодавством. Судом досліджені обставини, з настанням яких законом надано суду право на зменшення розміру штрафних санкцій, та застосовано до спірних відносин певні норми матеріального та процесуального права, якими регламентовано право суду на зменшення штрафних санкцій.

Викладені відповідачем в запереченні на апеляційну скаргу вимоги про зобов`язання позивача направити ТОВ "СК "Бізнесбудмонтаж" оригінали виконавчої документації стосовно проведення монтажу системи кондиціювання, а саме, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016 року (форми КБ-3), акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року (форми КБ-2В), підписаних первинно з датою 29.12.2016р., не розглядаються судом апеляційної інстанції в силу приписів ст. 101 Господарського процесуального кодексу України.

З урахуванням вищевикладеного, місцевий господарський суд всебічно, повно та обєктивно зясував всі обставини справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 103 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Південна електроенергетична система" державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2017р. по справі №904/11303/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України через апеляційний господарський суд.

Головуючий суддя І.А. Сизько

Суддя І.Л. Кузнецова

Суддя О.В. Джихур

(Повний текст постанови складений 27.04.2017р.)