ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" квітня 2017 р.Справа № 916/42/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від ТОВ «РАФ-ПЛЮС» - не зявився;

від Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - не зявився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «РАФ-ПЛЮС»

на рішення господарського суду Одеської області від 14 лютого 2017 року

по справі №916/42/17

за позовом Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

до Товариства з обмеженою відповідальністю «РАФ-ПЛЮС»

про стягнення 74160грн.

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 27.04.2017р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

04.01.2017р. Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (надалі позивач, Кіровоградське ОТВ АМКУ, Відділення) звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «РАФ-ПЛЮС» (надалі відповідач, ТОВ «РАФ-ПЛЮС») в якому просило стягнути з відповідача на свою користь 41300грн. штрафу, 32860грн. пені за порушення антимонопольного законодавства.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 11.08.2016р. Кіровоградське ОТВ АМКУ прийняло рішення, яким встановило, що ТОВ «РАФ-ПЛЮС» вчинило порушення, передбачене п.13 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді неподання інформації територіальному відділенню АМКУ у встановлені головою територіального відділення строки, з підстав чого накладено на відповідача штраф у розмірі 41300грн. У встановлений ЗУ «Про захист економічної конкуренції» строк відповідач штраф не оплатив, у звязку з чим позивачем на суму штрафу нараховано пеню 32860грн.

З посиланням на норми ст.ст.52, 56 (ч.ч.2,5), 57, 60 (ч.1) ЗУ «Про захист економічної конкуренції» Кіровоградське ОТВ АМКУ просило суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

31.01.2017р. відповідач подав місцевому господарському суду відзив на позов, в якому просив залишити позов без задоволення.

Рішенням господарського суду Одеської області від 14.02.2017р. (суддя Малярчук І.А.) позов задоволено частково стягнуто з ТОВ «РАФ-ПЛЮС» на користь Державного бюджету на рахунок УК у м. Одесі/Приморський район/ 21081100, , Банк ГУДКСУ в Одеській області, МФО 828011, р/р 0008, код бюджетної класифікації 21081100, символ банку 106, вид платежу „Адміністративні штрафи та інші санкції 41300грн. штрафу, 32214грн. пені; стягнуто з ТОВ «РАФ-ПЛЮС» на користь Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 1366грн. судового збору.

Рішення суду обґрунтовано посиланням на норми п.п.1 ч.1 ст.51, ч.ч.1-3, 7-9 ст.56, п.5 ст.56 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», розяснення, які містяться у п.22 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» та вмотивовано тим, що 11.08.2016р. Кіровоградським обласним територіальним відділенням АМКУ прийнято рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» №12-р/к, яким визнано ТОВ «РАФ-ПЛЮС» таким, що вчинило порушення, передбачене п.13 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді неподання інформації територіальному відділенню АМКУ у встановлені головою територіального відділення строки. За вказане порушення на відповідача накладено штраф у розмірі 41300грн. За супровідним листом №01-21/892 від 18.08.2016р. позивачем було надіслано відповідачу рішення №12-р/к від 11.08.2016р. Так, на поштовому повідомленні відділення звязку вказано про отримання відправлення 05.09.2016р., тоді як згідно офіційних даних з сайту УДППЗ „Укрпошта поштове відправлення було вручене відповідачу 06.09.2016р. Відповідачем не подано до суду доказів оскарження рішення Кіровоградського обласного територіального відділення АМКУ №12-р/к від 11.08.2016р. та визнання його недійсним, крім того, відповідачем не подано жодного доказу. який би підтверджував обставини неможливості подання витребуваних АМКУ документів. З урахуванням того, що рішення позивача відповідачу надсилалось та було ним отримано 06.09.2016р., строк наданий для добровільної сплати штрафу сплив 07.11.2016р., відповідно до чого позивачем невірно розраховано пеню в період з 06.11.2016р. по 28.12.2016р. включно, тоді як слід було розрахувати за період з 07.11.2016р. по 28.12.2016р. Так, за розрахунком суду сума пені складає 32214 грн. = 41300грн.*1,5% /100 *52дн. Таким чином, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню шляхом стягнення з ТОВ «РАФ-ПЛЮС» 41300грн. штрафу, 32214грн. пені за порушення антимонопольного законодавства.

Не погодившись з рішенням суду від 14.022017р., ТОВ «РАФ-ПЛЮС» звернулося до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати оскаржене рішення в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначив, що рішення є необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм діючого законодавства з огляду на наступне. У відзиві на позовну заяву відповідачем з приводу надання документів, які вимагалися позивачем, зазначалося, що у ТОВ «РАФ-ПЛЮС» не було можливості надати документи, які витребувалися, оскільки оригінали усіх первинних та бухгалтерських документів знаходилися у колишнього директора ТОВ «КАТП- 1128» ОСОБА_1, місцезнаходження якого станом і по теперішній час невідоме, на телефонні дзвінки останній - не відповідає. У зв'язку із наведеним ТОВ «РАФ-ПЛЮС» було позбавлене можливості надати документи відповідно до переліку у листі позивача №03-19/294 від 09.03.2016р. Однак суд першої інстанції не звернувши уваги на письмовий відзив ТОВ «РАФ-ПЛЮС» зазначив наступне: «...Відповідачем не подано до суду доказів оскарження рішення Кіровоградського обласного територіального відділення АМКУ від 11.08.2016р. та визнання його недійсним, крім того, відповідачем не подано жодного доказу, який би підтверджував обставини неможливості подання витребуваних АМКУ документів….». Разом з цим, з огляду на вимоги частини першої статті 4 ГПК України господарський суд у прийнятті судового рішення керується (та відповідно зазначає у ньому) не лише тими законодавчими та/або нормативно-правовими актами, що на них посилалися сторони та інші учасники процесу, а й тими, на які вони не посилалися, але якими регулюються спірні правовідносини у конкретній справі (якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову).

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.03.2017р. прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її до розгляду у судовому засіданні.

20.03.2017р. Кіровоградське ОТВ АМКУ надіслало Одеському апеляційному господарському суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просило суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

27.04.2017р. представник скаржника подав суду апеляційної інстанції заяву з проханням слухати справу за відсутності представника ТОВ «РАФ-ПЛЮС».

Сторони своїх представників в засідання суду апеляційної інстанції не направили.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення виходячи із наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в ході апеляційного розгляду, що 11.08.2016р. Кіровоградським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» №12-р/к по справі №14-ВДР/06-16, яким визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «РАФ-ПЛЮС» таким, що вчинило порушення, передбачене п.13 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді неподання інформації територіальному відділенню АМКУ у встановлені головою територіального відділення строки. За вказане порушення на відповідача накладено штраф у розмірі 41300грн.

18.08.2016р. Кіровоградським ОТВ Антимонопольного комітету України супровідним листом №01-21/892 18.08.2016р. надіслано відповідачу рішення №12-р/к від 11.08.2016р.

Як вбачається з копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (штрихкодовий ідентифікатор 306), рішення було отримане відповідачем 05.09.2016р.

Разом з цим, у Витягу з сайту УДППЗ «Укрпошта» «Відстеження пересилання поштових відправлень» (а.с.21) поштове відправлення за штрихкодовим ідентифікатором 306 було вручене адресату (відповідачу) 06.09.2016р.

Звертаючись до суду з позовом, Кіровоградське ОТВ АМКУ посилалось на те, що кошти у сумі 74160грн. (41300грн. штраф та 32860грн. пеня) підлягають стягненню з відповідача у звязку із невиконанням останнім у добровільному порядку рішення позивача №12-р/к від 11.08.2016р.

Місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про обгрунтованість позовних вимог Кіровоградського ОТВ АМКУ з огляду наступного.

Відповідно до преамбули Закону України «Про захист економічної конкуренції» цей Закон визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Згідно із п.п.1, 6 ч.1 ст.48 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Відповідно до ст.51 Закону порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб'єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб'єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті (ст.52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.56 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб. Рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Згідно із ч.1 ст.60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

ТОВ «РАФ-ПЛЮС» ані під час розгляду справи судом першої інстанції, ані під час апеляційного перегляду справи не надано доказів оскарження рішення Кіровоградського ОТВ АМКУ №12-р/к від 11.08.2016р. та визнання його недійсним або скасування.

Відповідач в суді першої інстанції не заявляв клопотання про вихід судом за межі позовних вимог та визнання недійсним (скасування) рішення позивача.

За таких обставин, рішення 12-р/к від 11.08.2016р. є чинним та підлягає виконанню; з ТОВ «РАФ-ПЛЮС» належить до стягнення штраф за даним рішенням у сумі 41300грн.

Крім того, частиною 5 ст.56 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за кожний день прострочення сплати штрафу стягується пеня у розмірі півтора відсотка від суми штрафу. Розмір пені не може перевищувати розміру штрафу, накладеного відповідним рішенням органу Антимонопольного комітету України. Нарахування пені припиняється з дня прийняття господарським судом рішення про стягнення відповідного штрафу. Нарахування пені зупиняється на час розгляду чи перегляду господарським судом: справи про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України про накладення штрафу; відповідного рішення (постанови) господарського суду.

Відповідно до розяснень, які містяться у п.22 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавств» №15 від 26.12.2011р. нарахування та стягнення пені, передбаченої частиною п'ятою статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", має обов'язковий характер, не потребує прийняття будь-якого рішення органу державної влади про її застосування і в зв'язку з цим не підпадає під ознаки адміністративно-господарських санкцій в розумінні статей 238, 239, 249 ГК України, які застосовуються саме на підставі рішення уповноваженого на це органу. Тому під час таких нарахування та стягнення не застосовуються строки, про які йдеться у статті 250 названого Кодексу.

У разі несплати штрафу у строки, передбачені рішенням, та пені органи Антимонопольного комітету України стягують штраф та пеню в судовому порядку. Суми стягнутих штрафів та пені зараховуються до державного бюджету (ч.ч.7, 9 ст.56 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»).

З матеріалів справи вбачається (витяг з сайту УДППЗ «Укрпошта»), що рішення Кіровоградського ОТВ АМКУ надсилалось ТОВ «РАФ-ПЛЮС» та було ним отримано 06.09.2016р., строк наданий для добровільної сплати штрафу сплив 07.11.2016р.; отже місцевий господарський ссу дійшов правомірного висновку про те, що позивачем невірно розраховано пеню в період з 06.11.2016р. по 28.12.2016р. включно, тоді як слід було розрахувати за період з 07.11.2016р. по 28.12.2016р.

Так, за розрахунком суду першої інстанції (який перевірений судом апеляційної інстанції під час перегляду оскаржуваного рішення) сума пені складає 32214грн. (41300грн.*1,5% /100 *52дн= 32214грн.).

Правильність такого розміру пені також підтверджена Кіровоградським ОТВ АМКУ, про що останнім зазначено у відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «РАФ-ПЛЮС».

З огляду на вищевикладене, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку щодо обґрунтованості позовних вимог Кіровоградського ОТВ АМКУ та наявності підстав для часткового задоволення позовних вимог - стягнення з ТОВ «РАФ-ПЛЮС» а порушення антимонопольного законодавства 41300грн. штрафу та 32214грн. пені.

Доводи апеляційної скарги ТОВ «РАФ-ПЛЮС» колегія суддів відхиляє з огляду наступного.

Відповідно до ч.2 ст.35 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно із ст.39 вищезазначеного Закону особами, які беруть участь у справі, визнаються: сторони, треті особи, їх представники. Сторонами у справі є відповідач і заявник (у разі якщо справу розпочато за відповідною заявою). Заявником є особа, яка подала заяву, подання про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Відповідачем є особа, щодо якої здійснюється розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Третьою особою є особа, залучена до участі у справі у зв'язку з тим, що рішення може суттєво зачепити її права та інтереси, охоронювані цим Законом. Про визнання третьою особою органами Антимонопольного комітету України приймається розпорядження, про що повідомляються особи, які беруть участь у справі. Встановивши, що як відповідач до участі у справі повинна бути залучена інша особа, органами Антимонопольного комітету України приймається розпорядження про заміну відповідача або про залучення до участі у справі співвідповідачів, про що повідомляються особи, які беруть участь у справі.

Відповідно до ст.40 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом. Особи, які беруть участь у справі, зобов'язані добросовісно користуватися належними їм правами.

Згідно із ст.41 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність).

Згідно із ч.1 ст.60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до розяснень, які містяться у п.21 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №165 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» вирішуючи спори, пов'язані із зобов'язанням виконати рішення Антимонопольного комітету України чи його територіального відділення або про стягнення коштів (штрафу, пені) на підставі такого рішення, господарським судам необхідно мати на увазі, що сам по собі факт неоскарження рішення особою, якої воно стосується, не є безумовним свідченням законності відповідного акта державного органу. Тобто для того, щоб дійти висновку про обов'язковість виконання рішення названого Комітету чи його територіального відділення, господарському суду потрібно досліджувати це рішення на предмет його відповідності вимогам законодавства, якщо така відповідність заперечується іншою стороною у справі. Однак господарським судом не можуть братися до уваги доводи особи, стосовно якої прийнято рішення (заявника, відповідача, третьої особи в розумінні статті 39 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), з приводу незаконності та/або необґрунтованості цього рішення, якщо такі доводи заявлено після закінчення строків, встановлених частиною другою статті 47 та частиною першою статті 60 названого Закону, оскільки дана особа не скористалася своїм правом на оскарження відповідного акта державного органу, а перебіг зазначеного строку виключає можливість перевірки законності та обґрунтованості рішення органу Антимонопольного комітету України.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «РАФ-ПЛЮС» отримало копію рішення Кіровоградського ОТВ АМКУ від 11.08.2016р. 05.09.2016р. (що підтверджується копією відповідного рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення), проте не оскаржило вищезазначене рішення у встановленому законом порядку та строки.

Відповідно до ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Посилання скаржника на те, що він був позбавлений можливості надати документи позивачу через перебування останніх у колишнього директора ТОВ «КАТП- 1128» ОСОБА_1, місцезнаходження якого станом і по теперішній час невідоме, жодним чином не звільняє відповідача від обовязку виконувати законні вимоги органу Антимонопольного комітету України, які ґрунтуються на приписах ЗУ «Про захист економічної конкуренції».

Більш того, відповідач зазначив про неможливість надання документів вже під час розгляду даної справи в суді першої інстанції (відзив на позовну заяву), проте не надав доказів та не зазначав, що ним, після отримання від позивача вимоги про надання інформації (18.04.2016р.) було повідомлене Кіровоградське ОТВ АМКУ про неможливість надання документів, інформації, тощо.

Отже доводи апеляційної скарги ТОВ «РАФ-ПЛЮС» не свідчать про неправильність висновків місцевого господарського суду та підставою для скасування рішення слугувати не спроможні.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення господарського суду Одеської області від 14.02.2017р. відповідає обставинам справи та нормам чинного законодавства, зміні або скасуванню не підлягає, тому залишається без змін.

Керуючись ст.ст.99, 101-103, 105 ГПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 14.02.2017р. №916/42/17 залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписаний 28.04.2017р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.