ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2017 року Справа № 910/17389/16

Вищий господарський суд України у складі: суддя Львов Б.Ю. - головуючий, судді Палій В.В. і Селіваненко В.П.,

розглянувши касаційну скаргу Антимонопольного комітету України, м. Київ,

на рішення господарського суду міста Києва від 06.12.2016

та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2017

зі справи № 910/17389/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." (далі - Товариство), смт Клевань Рівненської області,

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК),

третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (далі - Підприємець), с. Зоря Рівненського району Рівненської області,

про визнання недійсним рішення,

за участю представників:

Товариства - не з'явився,

АМК - Кравченко О.К.,

Підприємця - не з'явився,

ВСТАНОВИВ:

Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом (з урахуванням подальшого уточнення позовних вимог) про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4 та 5 рішення АМК від 23.08.2016 № 385-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) стосовно позивача.

Рішенням господарського суду міста Києва від 06.12.2016 (суддя Зеленіна Н.І.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2017 (колегія суддів у складі: Мартюк А.І. - головуючий суддя, судді Алданова С.О., Буравльов С.І.), позов задоволено.

Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано неповним з'ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи, та недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України АМК просить зазначені рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати внаслідок їх прийняття з порушенням норм матеріального і процесуального права та прийняти нове рішення про повну відмову в задоволенні позову.

Товариство подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило судові рішення зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Клопотання Товариства про перенесення слухання касаційної скарги, мотивоване неможливістю явки до суду його представника через різке погіршення стану здоров'я та необхідністю звернення до лікаря за медичною допомогою (подане за підписом адвоката - Дяденчуком Анатолієм Івановичем як представником позивача безпосередньо до канцелярії Вищого господарського суду України в день слухання справи судом), касаційною інстанцією відхилено через відсутність доказів наведеного в клопотанні.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши присутнього представника АМК, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами в справі встановлено, що:

- Рішенням АМК:

визнано, що Товариство і Підприємець вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів [закупівля за кодом ДК-016:2010 - 42.11.1 "дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги літовищ" (послуги з відновлення та нанесення дорожньої розмітки на вулицях міста Рівне)], проведених управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради (далі - Управління); оголошення про проведення процедури закупівлі № 130022, оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу, бюлетень від 06.06.2014 № 17 (далі - Торги 1; пункт 1);

за вчинення зазначеного порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 65 654 грн. (пункт 2);

за вчинення цього ж порушення на Підприємця накладено штраф у розмірі 15 416 грн. (пункт 3);

визнано, що Товариство і Підприємець вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів [закупівля за кодом ДК-016:2010 - 20.30.1 "фарби та лаки на основі полімерів" (фарба маскувальна для ЗПС)], проведених державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" (далі - Аеропорт); оголошення про проведення процедури закупівлі № 123052, оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу, бюлетень від 21.05.2014 № 5 (далі - Торги 2; пункт 4);

за вчинення названого порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 572 804 грн. (пункт 5);

за вчинення цього ж порушення на Підприємця накладено штраф у розмірі 15 416 грн. (пункт 5);

- Рішення АМК мотивовано тим, що:

Управлінням (Замовник 1) проводились відкриті Торги 1;

Аеропорт (Замовник 2) проводив відкриті Торги 2;

до оцінки пропозицій Торгів були допущені Товариство і Підприємець;

22.07.2014 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником 1 акцептовано пропозицію Товариства та укладено з останнім Договір від 05.08.2014 № 312 про закупівлю послуг на загальну суму 211 912,80 грн.; 30.12.2016 до зазначеного Договору внесено зміни в частині зменшення загальної суми Договору до 211 740,00 грн.;

16.07.2014 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником 2 акцептовано пропозицію Товариства та укладено з ним Договір від 14.08.2014 № 37.2.3-31/1-14 про закупівлю послуг на загальну суму 1 621 072,80 грн.;

Товариство і Підприємець під час участі у Торгах 1, 2 були пов'язані між собою через третіх осіб, а саме через товариство з обмеженою відповідальністю "Флорінг" (далі - ТОВ "Флорінг"; колишня назва - товариство з обмеженою відповідальністю спільне підприємство "Фреш"; далі - ТОВ "Фреш"). ОСОБА_3, починаючи з 08.06.2012, обіймала посаду директора та головного бухгалтера ТОВ "Фреш", а з 31.12.2014 працює головним бухгалтером ТОВ "Флорінг". Єдиний учасник Товариства ОСОБА_7, разом з учасниками ТОВ "Флорінг" - ОСОБА_8 і ОСОБА_11, є учасниками й кінцевими бенефіціарними власниками товариства з обмеженою відповідальністю "Фенікс" (далі - ТОВ "Фенікс"), а ОСОБА_8 є єдиним учасником і кінцевим бенефіціарним власником товариства з обмеженою відповідальністю "Композит Сервіс" (далі - ТОВ "Композит Сервіс";

у Товаристві на посаді директора з виготовлення лаків і плівкоутворювачів працює ОСОБА_9, який є єдиним учасником і кінцевим бенефіціарним власником товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Колор С.І.М." (далі - ТОВ "ТД "Колор С.І.М.");

місцезнаходження ТОВ "Фенікс", ТОВ "Композит Сервіс", Товариства і ТОВ "Флорінг" однакове: 35312, Рівненська обл., Рівненський р-н, смт Клевань, вул. Центральна, 38;

між Товариством і Підприємцем існували сталі господарські відносини, що підтверджується: наявністю укладеного вказаними особами договору субпідряду від 27.08.2014 № 270814, предметом якого є виконання робіт з нанесення та поновлення горизонтальної дорожньої розмітки; розшифровками податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів, відповідно до яких обсяг постачань за 2013 - 2014 роки між Товариством і Підприємцем становить 1 273 210 грн. (без ПДВ); наявністю укладеного ТОВ "Фенікс" і Підприємцем договору підряду від 25.05.2012 № 250512, предметом якого є виконання робіт з нанесення тимчасової розмітки акриловою фарбою на автошляху "Київ - Чоп"; наявністю укладених між Підприємцем і ТОВ "Композит Сервіс" договорів від 26.04.2013 № 1/15/13 та від 13.09.2013 № 14/09-12, предметом яких є виконання робіт та надання послуг. Зазначені договори входили до складу конкурсної пропозиції Торгів 1 Підприємця;

Підприємець у своїй конкурсній пропозиції для участі у Торгах 2 надав договір купівлі-продажу від 24.07.2013 № 240713, укладений з ТОВ "ТД "Колор С.І.М.";

Товариство і Підприємець під час участі у Торгах 1, 2 були пов'язані сталими господарськими відносинами, у зв'язку з чим відповідачі не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах 1, 2. Залучення Товариства як субпідрядника Підприємця до виконання робіт, тотожних з предметом закупівлі на Торгах, свідчить про наявність єдності їх економічних інтересів та причини свідомого усунення конкуренції між ними, зокрема під час участі у Торгах 1, 2;

дослідженням обставин спільної підготовки Підприємця і Товариства до участі в торгах шляхом отримання Підприємцем витягів з ЄДРПОУ щодо себе та позивача, схожості пропозицій конкурсних торгів та синхронності дій учасників у часі, подання однакових документів у конкурсних пропозиціях, пропонування обома учасниками фарби одного виробника та наявністю однакових спільних помилок;

обидва учасники Торгів 1,2 були зацікавлені в продажу саме фарби виробництва Товариства; участь у торгах виробника та іншого суб'єкта, який пропонує продукцію цього ж виробника, обумовлена домовленістю між цими учасниками торгів щодо їх результатів;

за наявності справжньої конкуренції Підприємець утримався б від участі в торгах (через економічну недоцільність), на які свою пропозицію подав виробник, а виробник, у свою чергу, за умови конкурентної боротьби утримався б від забезпечення участі у торгах свого потенційного конкурента - Підприємця;

оформлені Підприємцем та Товариством листи і довідки для участі у торгах містять ряд однакових помилок, а саме: у найменуванні відповідачів застосовуються виділення жирним шрифтом тексту та підкреслення; відсутній інтервал після номера оголошення: №130022, №17(06.06.2014) та №123052 №5(21.05.2014); в адресі Замовника зазначено код ЄДРПОУ; в адресі Замовника для Торгів 2 у неправильному відмінку зазначено прізвище голови комітету конкурсних торгів; вартість кілометра влаштування горизонтальної дорожньої розмітки вказано з двома знаками після коми, а метра квадратного - з п'ятьма; одночасне використання знака суми У у правій частині таблиці, за умови його розміщення Замовником 1 ліворуч; вартість пропозиції У розміщено на рівні передостанньої колонки таблиці, суму вартості пропозиції вирівняно по правому краю в обох учасників;

за результатами аналізу цін на фарбу, що пропонувалася Товариством, виявлено, що вартість одного кілограма фарби білої ТМ "Сигнакул-А" для Аеропорту (договір за результатами акцепту від 14.08.2014) була вищою, ніж вартість цієї ж фарби для цього ж суб'єкта господарювання у 2013 році - на 33,7 %; для комунального підприємства міжнародний аеропорт "Київ" (далі - ДП МА "Київ") у 2014 році - на 14,57 %. При цьому обсяг продукції, який поставлено Аеропорту за результатами Торгів 2, був у 1,6 раза більшим, ніж для Аеропорту в 2013 році, та майже у 53 рази більшим, ніж для КП МА "Київ" (Жуляни) у вересні 2014 року;

різниця між цінами за один літр розчинника "Сигнакул-А" для Аеропорту в 2013 році та у 2014 році становила 24 % або 11 043,33 грн. у бік зростання, хоча обсяг продукції, який було поставлено у 2014 році, у 3,4 раза більший за обсяг, поставлений у 2013 році;

різниця між цінами на світлоповертаючі скляні мікрокульки для Аеропорту в 2013 та в 2014 роках становила 35 %, або 35 342 грн. у бік зростання;

вартість продукції, поставленої Товариством за результатами Торгів 1, 2 була вищою, ніж вартість тієї самої продукції, яку поставляло Товариство тим самим та іншим суб'єктам господарювання, навіть за умови більших обсягів постачання продукції внаслідок виграшу в Торгах. Товариство свідомо подало необґрунтовано завищену цінову пропозицію, будучи впевненим у своїй перемозі на торгах за умови реалізації домовленостей з Підприємцем;

завідомо завищена ціна в пропозиціях Підприємця як одного з учасників Торгів 1 і 2 вказує на те, що, подаючи свої пропозиції до конкурсних торгів, Підприємець не мав на меті здобуття в них перемоги.

Причиною виникнення даного судового спору стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

- контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання;

- пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

- суб'єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб'єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Водночас частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У свою чергу, обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Разом з тим попередні судові інстанції, приймаючи оскаржувані судові рішення, не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При підтвердженні ж їх вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Крім того, безпідставним є посилання попередніх судових інстанцій на пункти 8.2 та 8.3 згаданої постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15, оскільки АМК кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210.

При цьому посилання місцевого та апеляційного господарських судів на те, що:

- Товариство не є пов'язаною особою з ТОВ "Флорінг" та не вчиняє впливу на його господарську діяльність, що підтверджується його часткою у ТОВ "Флорінг", яка на момент виникнення спірних правовідносин становила 20,24 % за старим статутом від 22.12.2006 і є меншою 25 %;

- Підприємець не володіє частками у статутному капіталі Товариства, ТОВ "Фенікс", ТОВ "Композит Сервіс" чи ТОВ "Флорінг";

- відсутні докази перебування Підприємця у родинних чи будь-яких інших стосунках із засновниками вказаних підприємств;

- АМК не досліджено можливості впливу Товариства та Підприємця на господарську діяльність одне одного, механізму та способів такого впливу;

- у ОСОБА_3 наявні трудові відносини з ТОВ "Флорінг" (ТОВ "Фреш"), а не безпосередньо з Товариством, а чинне законодавство України не містить будь-яких заборон щодо можливості ОСОБА_10 працювати на посаді головного бухгалтера та/або директора будь-яких підприємств та займатись у цей час власною господарською діяльністю, у тому числі брати участь у процедурах закупівель;

- місцезнаходження кількох юридичних осіб за однією адресою не забороняється законом та не може свідчити про пов'язаність таких осіб;

- АМК досліджувалось лише зростання курсу євро до національної валюти та не досліджувалися інші чинники формування ціни, такі, як інфляційні процеси у 2013-2014 роках, розмір закупівельних цін на сировину в 2013-2014 роках, вартість робочої сили та інших складових собівартості товарів (ціни на електроенергію, обладнання, перевезення тощо);

- АМК неповно з'ясовано наявність спільних економічних інтересів Підприємця і Товариства при участі у Торгах 1, 2, а також обставин обміну між вказаними особами інформацією поза межами укладених правочинів (зокрема щодо участі у Торгах 1, 2);

- АМК не встановлено обставин обізнаності Підприємця і Товариства щодо участі в Торгах 1, 2 та підготовки до них; не встановлено обставин отримання Підприємцем витягу з ЄДРПОУ щодо Товариства з метою подальшого подання такого витягу для участі у торгах;

- АМК не встановлено обставин схожості поданих документів та причин такої схожості, зокрема сертифікатів якості, висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи, технічних умов тощо, з огляду на те, що такі документи підтверджують відповідність фарби вимогам законодавства, та не досліджено, чи можуть видаватись такі документи на фарбу виробництва Товариства будь-якою іншою особою;

- АМК не досліджено наявності на ринку аналогічних товарів інших виробників, їх доступності, цін, за якими Підприємець та Товариство могли придбати фарбу інших виробників, і економічної обґрунтованості придбання фарби в інших виробників

- АМК не дослідив розміру закупівельної ціни на фарбу для Підприємця і Товариства, кількості працівників, які мають бути залучені до виконання робіт, вартості їх робочого часу, та наявності інших чинників, що можуть впливати на кінцеву вартість конкурсних пропозицій учасників торгів;

- схожість в оформленні документів (однакові помилки) позивач пояснює звертанням за допомогою щодо перевірки/складання конкурсних пропозицій до Адвокатського об'єднання "Скорпіон", до якого також звертався і Підприємець з метою отримання таких же послуг;

- виділення тексту, зазначення коду ЄДРПОУ в адресі, відсутність інтервалу між номером та наступними цифрами тощо, не є помилками та є елементами письмового стилю. У свою чергу, АМК не встановлено обставин характерності та постійного характеру використання таких елементів Підприємцем та Товариством в іншій документації поза межами торгів;

- АМК не здійснив належного і повного дослідження при розгляді справи всіх чинників, які впливають на формування цінових пропозицій;

- АМК не здійснив аналізу економічної обґрунтованості цінових пропозицій позивача і третьої особи, а також аналізу ринку в цілому, дослідження цін інших виробників на аналогічні товари, -

певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Отже, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування приписів частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що відповідно до частини першої статті 11110 ГПК України є підставою для скасування судових рішень зі справи.

Касаційна ж інстанція відповідно до частини другої статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 1117, 1119 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 06.12.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2017 зі справи № 910/17389/16 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Суддя Б.Львов

Суддя В.Палій

Суддя В.Селіваненко