РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.04.2017Справа №910/385/16

За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет»
до Публічного акціонерного товариства «Сбербанк»
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні
відповідача Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповської Олени Володимирівни
про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню
Суддя Босий В.П.

Представники сторін:

від позивача:ОСОБА_2
від відповідача: від третьої особи: ОСОБА_3 не з'явився
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет» (позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Сбербанк» (відповідач) про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською Оленою Володимирівною та зареєстрованого у реєстрі за №2107 від 20.04.2015, за договором застави, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчуком Сергієм Павловичем та зареєстрованого в реєстрі за №4872 від 14.09.2011, таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на недотримання відповідачем встановленого статтею 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» обов'язку обтяжувача направити боржнику письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання, а також здійснення приватним нотаріусом виконавчого напису за відсутності документів, що підтверджують безспірність заборгованості.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 14.01.2016 порушено провадження у справі, до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача залучено приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповську Олену Володимирівну.

08.02.2016 позивачем подано до суду клопотання про призначення у справі судової експертизи з метою встановлення дійсної дати вчинення спірного виконавчого напису.

Відповідач у письмових поясненнях по справі, поданих до суду 08.02.2016, проти позову заперечив, посилаючись на дотримання порядку вчинення виконавчого напису, а також відсутність у господарського суду повноважень перевіряти правильність здійснення нотаріальної дії.

Третя особа в письмових поясненнях від 09.02.2016 вказала, що при вчиненні спірного виконавчого напису було дотримано встановлений порядок проведення нотаріальної дії, а виписка з банківського рахунку боржника є належним доказом безспірності вимог банку, у зв'язку з чим просила суд відмовити у задоволенні позову та розглянути справу без її участі.

26.02.2016 позивачем подано до суду заяву про зміну підстав позову, в якій вказав, що підставою для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є недотримання банком ч. 3 ст. 24 та ст. 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» в частині виконання обов'язку обтяжувача до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в державному реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет обтяження з одночасним направленням боржнику повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. При цьому, за твердженнями позивача, існують підстави вважати, що спірний виконавчий напис було вчинено не 20.04.2015, а пізніше, оскільки реєстрацію звернення стягнення на предмет обтяження було здійснено лише 16.10.2015, а виконавчий напис пред'явлено до виконання лише 16.12.2015. Також, на думку позивача, виконавчий напис було вчинено на підставі документів, які не підтверджували безспірність вимог заставодержателя.

Відповідно до ч. 4 ст.22 Господарського процесуального кодексу України до початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Згідно з п. 3.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» право позивача на зміну предмета або підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та лише у суді першої інстанції шляхом подання до суду відповідної письмової заяви, яка за формою і змістом має узгоджуватися із статтею 54 Господарського процесуального кодексу України з доданням до неї документів, зазначених у статті 57 названого Кодексу.

Початок розгляду справи по суті має місце з того моменту, коли господарський суд після завершення підготовки справи до розгляду (стаття 65 Господарського процесуального кодексу України), відкриття судового засідання, роз'яснення (за необхідності) сторонам та іншим учасникам судового процесу їх прав та обов'язків і розгляду інших клопотань і заяв (про відкладення розгляду справи, залучення до участі в ній інших осіб, витребування додаткових доказів тощо) переходить безпосередньо до розгляду позовних вимог, тобто до з'ясування у передбаченому ГПК порядку обставин справи та здійснення їх правової оцінки, про що зазначається в протоколі судового засідання.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

Приймаючи до уваги, що заява позивача про зміну підстав позову від 25.02.2016 надійшла до господарського суду до початку розгляду справи по суті, з огляду на приписи ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», у судовому засіданні 26.02.2016 заяву позивача про зміну підстав позову було прийнято судом для подальшого розгляду.

При цьому, щодо заперечень відповідача про відсутність у представника позивача повноважень змінювати підстави позову господарський суд зазначає, що заяву про зміну підстав позову від 25.02.2016 підписано представником Товариства з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет» ОСОБА_2 якому згідно з довіреністю №б/н від 18.11.2015 надано, зокрема, право зміни підстав і предмета позову.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 26.02.2016, з метою встановлення дати вчинення спірного виконавчого напису, у справі призначено судову технічну експертизу.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 26.02.2016 провадження у справі зупинено до проведення судової експертизи та отримання висновку експерта.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 28.03.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 21.06.2016 ухвалу господарського суду міста Києва від 26.02.2016 про зупинення провадження у справі залишено без змін.

Листом від 11.07.2016 на виконання ухвали суду від 26.02.2016 матеріали справи №910/385/16 направлено судом до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 14.09.2016 провадження у справі поновлено у зв'язку з надходженням до суду матеріалів справи №910/385/16 разом з клопотанням експерта про надання додаткових матеріалів.

У судовому засіданні 26.09.2016 судом задоволено клопотання експерта та долучено до матеріалів справи вільні та експериментальні зразки відтиску печатки приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповської Олени Володимирівни та зразки її підпису.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 26.09.2016 провадження у справі зупинено до проведення судової експертизи та отримання висновку експерта.

03.10.2016 матеріали справи №910/385/16 направлено судом до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

23.11.2016 матеріали справи №910/385/16 повернуто експертною установою до суду без висновку експерта, у зв'язку з надходженням апеляційної скарги відповідача на ухвалу суду від 26.09.2016 про зупинення провадження у справі.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2016 ухвалу господарського суду міста Києва від 26.09.2016 про зупинення провадження залишено без змін.

17.01.2017 матеріали справи №910/385/16 направлено судом до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для подальшого проведення судової експертизи.

26.01.2017 судом отримано матеріали справи №910/385/16 після проведення судової експертизи разом з висновком експертів №6654/16-33/6655/16-34/6656/16-33 від 11.01.2017.

Листом від 31.01.2017 матеріали справи №910/385/16 направлено судом до Київського апеляційного господарського суду у зв'язку з надходженням касаційної скарги відповідача на постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2016.

Постановою Вищого господарського суду України від 28.03.2017 р. постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2016 залишено без змін.

05.04.2017 матеріали справи №910/385/16 надійшли до господарського суду міста Києва.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 11.04.2017 провадження у справі поновлено та призначено її розгляд на 19.04.2017.

У судовому засіданні 19.04.2017 представник подача подав до суду додаткові пояснення по справі та клопотання про винесення судом окремої ухвали у зв'язку зі зловживанням представником відповідача своїми процесуальними правами.

Вказане клопотання позивача залишено судом без задоволення, оскільки застосування такого засобу реагування як винесення окремої ухвали в порядку ст. 90 Господарського процесуального кодексу України є правом суду та здійснюється на розсуд суду за наявності умов, передбачених вказаною статтею. Разом з цим, дії представника відповідача не вплинули на результати розгляду справи та законність прийнятого судом рішення, внаслідок чого відсутня нагальна потреба у направленні окремої ухвали Публічному акціонерному товариству «Сбербанк».

19.04.2017 відповідачем подано до суду заяву про відвід судді та винесення окремої ухвали щодо дій судді, в задоволенні якої відповідачу відмовлено відповідною ухвалою суду.

Заяву відповідача про витребування доказів оплати судової експертизи позивачем від 19.04.2017 залишено судом без задоволення, з огляду на наявність в матеріалах справи квитанції №16384813 від 20.09.2016 на суму 5 162,60 грн., відповідно до якої представником позивача ОСОБА_2 оплачено послуги експерта в межах експертизи №6654/16-33/6655/16-34/6656/16-33. При цьому, посилання відповідача на арешт грошових коштів позивача не приймаються судом до уваги, оскільки вказані обставини не впливають на сам факт здійснення оплати наданих експертами послуг.

Заяву відповідача про відкладення розгляду справи від 19.04.2017 залишено без розгляду, оскільки представник відповідача у судове засідання з'явився та раніше подане клопотання не підтримав.

Щодо строку розгляду спору, приймаючи до уваги подання відповідачем до суду численних заяв, міркувань, клопотань щодо тривалості проведення судової експертизи, строку вирішення спору, процесуальних дій та складу суду тощо, господарський суд зазначає, що розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Розумним, зокрема, вважається строк, що є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків у цивільних справах є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи «Федіна проти України» від 02.09.2010, «Смірнова проти України» від 08.11.2005, «Матіка проти Румунії» від 02.11.2006, «Літоселітіс Проти Греції» від 05.02.2004).

В силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Одночасно з цим, застосовуючи відповідно до ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п. 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain) від 07.07.1989).

Як вбачається з матеріалів справи, судову експертизу було призначено ухвалою суду від 26.02.2016 в межах двомісячного строку вирішення спору, встановленого статтею 69 Господарського процесуального кодексу України, у зв'язку з чим провадження у справі було зупинено.

При цьому, необґрунтованими є твердження відповідача про затягування судового процесу позивачем та судом, враховуючи, що проведення експертного дослідження неодноразово відкладалось та переривалось у зв'язку з поданням саме відповідачем скарг на ухвали господарського суду міста Києва про зупинення провадження у справі від 26.02.2016 та від 26.09.2016 з одних і тих самих підстав, які відхилено судами вищих інстанцій.

Так, Київським апеляційним господарським судом у постанові від 14.12.2016 зауважено відповідачу, що тривалість розгляду справи №910/385/16, серед іншого, обумовлена оскарженням самим апелянтом як ухвали від 26.02.2016 про зупинення провадження у справі №910/385/16 (апеляційний та касаційний перегляд цієї ухвали тривав протягом березня - червня 2016 року), так і ухвали від 26.09.2016, оскільки такі дії апелянта виключають можливість направлення справи для проведення експертизи. Вищий господарський суд України в постанові від 28.03.2017 у даній справі вказав, що посилання скаржника на затягування позивачем розгляду справи оцінюються критично, дії відповідача сприяли затягуванню часу при направленні справи для проведення експертизи та розгляду справи, зокрема, внаслідок оскарження ухвал.

З матеріалів справи вбачається, що одразу після проведення судової експертизи та повернення матеріалів справи до господарського суду міста Києва ухвалою від 11.04.2017 справу було призначено до розгляду та вирішено спір по суті у судовому засіданні.

Отже, приймаючи до уваги предмет спору та вчинені в межах справи процесуальні дії, зокрема, призначення у справі судової експертизи, строк проведення якої не залежить безпосередньо від суду, з огляду на неодноразове направлення матеріалів справи до судів вищих інстанцій для розгляду відповідних скарг відповідача, господарський суд зазначає, що строк вирішення даного спору вважається розумним.

Представник позивача у судове засідання з'явився, позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення позову надав заперечення.

Третя особа в судове засідання не з'явилась. При цьому, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Верповська Олена Володимирівна була повідомлена про дату, час та місце розгляду справи належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №088.

Згідно з п. 3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

З огляду на неявку представника третьої особи, приймаючи до уваги заяву третьої особи про розгляд справи без її участі, за висновками суду, у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, внаслідок чого справа може бути розглянута за наявними у ній документами, а неявка вказаного учасника судового спору не перешкоджає вирішенню справи по суті.

У судовому засіданні судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Відповідно до ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України у судових засіданнях здійснювалась фіксація судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

14.09.2011 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет» (заставодавець) та Публічним акціонерним товариством «Дочірній банк Сбербанку Росії» (заставодержатель), правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Сбербанк», укладено договір застави (далі - Договір застави) в забезпечення виконання зобов'язань заставодавця, які випливають з укладеного між сторонами договору про відкриття кредитної лінії №115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 з усіма змінами та доповненнями до нього (далі - Кредитний договір).

Згідно з п. 3.1 Договору застави предметом застави є основні засоби - торгівельне обладнання, яке належить заставодавцю на праві власності, згідно з переліком у додатку №1 до цього договору.

Договір застави посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчуком С.П. та зареєстровано в реєстрі за №4872 від 14.09.2011.

15.09.2011 запис про реєстрацію застави рухомого майна за Договором застави внесено до Державного реєстру обтяжень рухомого майна за №11610266.

07.03.2013 сторонами укладено договір про внесення змін №1 до Договору застави, яким викладено у новій редакції додаток 1 до Договору застави та пункт 2.1 Договору застави, а саме передбачено, що заставою забезпечуються зобов'язання за основним договором повернути заставодержателю кредит, наданий в гривні в межах кредитної лінії, відкритої строком до 08.12.2015 за основним договором з граничним лімітом кредитування в сумі 29 186 387,69 доларів США, в строки, визначені основним договором, а у випадках, передбачених законодавством України або договором, - достроково, а також зобов'язання сплачувати проценти за ставкою 10,5% річних та здійснювати інші платежі в розмірі, порядку та строки, передбачені основним договором.

Пунктами 6.1, 6.4 Договору застави визначено, що за рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити свої вимоги, що забезпечені заставою, у повному обсязі, що визначається на момент фактичного відшкодування. У разі настання випадків, передбачених в п. п. 6.2-6.3 цього договору, звернення стягнення на предмет застави здійснюється або на підставі рішення суду в порядку, встановленому чинним законодавством України, або на підставі виконавчого напису нотаріуса.

20.04.2015 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською Оленою Володимирівною за заявою банку від 17.04.2015 вчинено виконавчий напис (реєстровий №4872) про звернення стягнення на предмет застави за Договором застави, а саме основні засоби - торгівельне обладнання, перелік якого зазначено у додатку №1 до договору про внесення змін №1 до Договору застави. Зі змісту виконавчого напису від 20.04.2015 вбачається, що загальна сума заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет» перед банком за Кредитним договором станом на 08.01.2015 становить 13 345 286,60 доларів США, з яких: 13 345 286,60 доларів США - прострочена заборгованість з повернення кредиту. Строк, за який проводиться стягнення, з 09.05.2014 по 26.12.2014.

16.10.2015 до Державного реєстру обтяжень рухомого майна внесено запис про реєстрацію звернення стягнення на предмет застави за Договором застави.

Постановою державного виконавця ВП№49692485 від 18.12.2015 на підставі заяви банку від 14.12.2015 відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису №2107 від 20.04.2015, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською Оленою Володимирівною.

Спір у справі виник у зв'язку з наявністю підстав, на думку позивача, для визнання виконавчого напису від 20.04.2015 таким, що не підлягає виконанню у зв'язку з ймовірним вчиненням його пізнішою датою, без попередньої державної реєстрації відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження та без отримання нотаріусом документів, що підтверджують безспірність заборгованості.

За змістом ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

За приписами ст. ст. 11, 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають, зокрема, з договору.

За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти (ч. 1 ст. 1054 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 546 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Статтею 1 Закону України «Про заставу», яка кореспондується зі статтею 572 Цивільного кодексу України, встановлено, що застава - це спосіб забезпечення зобов'язань, якщо інше не встановлено законом. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами.

Правовим наслідком невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, відповідно до статті 589 Цивільного кодексу України є звернення стягнення на предмет застави.

У статті 574 Цивільного кодексу України визначено, що застава виникає на підставі договору.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про заставу» заставою може бути забезпечена будь-яка дійсна існуюча або майбутня вимога, що не суперечить законодавству України, зокрема така, що випливає з договору позики, кредиту, купівлі-продажу, оренди, перевезення вантажу тощо.

Положеннями частинами 1, 2 статті 590 Цивільного кодексу України визначено, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває права звернення стягнення на предмет застави у разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже, внаслідок укладення сторонами Договору застави відповідач набув права заставодержателя в разі невиконання позивачем умов Кредитного договору одержати задоволення грошових вимог з вартості заставленого майна.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За змістом ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

За приписами ст. ст. 525, 615 Цивільного кодексу України одностороння відмова від виконання зобов'язання і одностороння зміна умов договору не допускаються.

Частиною 1 статті 23 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» в редакції, чинній на дату вчинення спірного виконавчого напису, передбачалось, що відповідно до забезпечувального обтяження обтяжувач має право в разі порушення боржником забезпеченого обтяженням зобов'язання або договору, на підставі якого виникло забезпечувальне обтяження, одержати задоволення своєї вимоги за рахунок предмета обтяження в черговості згідно із встановленим пріоритетом.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

При цьому, за приписами ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Порядок вчинення нотаріусом виконавчих написів передбачено главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за №282/20595 (далі - Порядок).

Пунктом 2.3 Порядку визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Матеріали справи (описи вкладення у листи від 08.01.2015, касовий чек від 08.01.2015) свідчать, що 08.01.2015 банком було направлено на адресу реєстрації позивача (яку вказано також в Кредитному договорі та Договорі застави) повідомлення-вимогу позичальнику вих.№169/4/28-2 та повідомлення-вимогу заставодавцю вих.№171/4/28-2, в яких повідомлено Товариство з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет», що станом на 08.01.2015 за Кредитним договором обліковується прострочена заборгованість за кредитом у сумі 13 345 286,60 доларів США, у зв'язку з чим висунуто вимогу оплатити вказану заборгованість протягом 30 днів з дня отримання вимоги, а також повідомлено про можливість звернення стягнення на заставлене майно, зокрема, шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса. Згідно з витягами з сайту Українського державного підприємства «Укрпошта» вказані повідомлення вручено адресату 09.01.2015.

Суд відзначає, що матеріали справи не містять доказів виконання позивачем зобов'язання зі сплати простроченої заборгованості, визначеної у направленій відповідачем вимозі від 08.01.2015, у тому числі, протягом 30 днів з дня отримання вказаної вимоги.

За змістом п. п. 3.2, 3.5 Порядку безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999.

Так, згідно з п. 1 вказаного Переліку у редакції, чинній на момент вчинення спірного виконавчого напису, при стягненні заборгованості за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку), для одержання виконавчого напису на звернення стягнення на заставлене майно подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Приписами частини 1 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» встановлено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинним документом є документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Як вбачається з документів, які булі надані суду приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. та на підставі яких вчинено спірний виконавчий напис, банком подавались нотаріусу, зокрема, розрахунок заборгованості за Кредитним договором, відповідно до якого прострочена заборгованість позивача перед банком з повернення кредиту становить 13 345 286,60 доларів США (що відповідає розміру заборгованості, вказаному банком у повідомленні-вимозі); виписки по особовим рахункам Товариства з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет» за період з 14.09.2011 по 17.04.2015; меморіальні ордери №20161085 від 15.09.2011 на суму 120 133 980 грн. та №14654878 від 11.03.2013 на суму 14 532 286,60 доларів США, що еквівалентно 116 156 566,79 грн., на підтвердження факту видачі кредитних коштів.

При цьому, як вказав Верховний Суд України в постанові від 20.05.2015 у справі №6-158цс15 безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Судом встановлено, що відповідачем були подані усі необхідні документи, встановлені Переліком, чим спростовуються доводи позивача про вчинення спірного виконавчого напису нотаріусом без отримання документів, що підтверджують безспірність заборгованості.

У пункті 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №10 від 24.10.2011 «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам» роз'яснено, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 Господарського процесуального кодексу України. При цьому, за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 Господарського процесуального кодексу України, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. Водночас слід мати на увазі, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

У господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку як кредитору права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

При цьому, в силу статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

У пункті 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.03.2012 «Про судове рішення» вказано, що рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Тобто, звертаючись з позовом у даній справі про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса, позивач зобов'язаний був довести шляхом подання відповідних доказів обставини відсутності (або інший розмір) заборгованості за кредитним договором, якщо ним оспорюється визначена у виконавчому написі нотаріуса сума боргу, зокрема, надати докази погашення заборгованості за Кредитним договором, зробити власний контррозрахунок належних до сплати сум, а суд - встановити відповідні обставини.

Разом з цим, позивачем у встановленому процесуальному порядку не було спростовано належними та допустимими доказами, що сума заборгованості перед банком є іншою, ніж та, що зазначена в спірному виконавчому написі з урахуванням суми боргу, визначеної у повідомленні-вимозі банку, та вартості предмета застави за спірним виконавчим написом.

Одночасно з цим, відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов'язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Державному реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет обтяження.

Позивач, обґрунтовуючи заявлений позов (з урахуванням заяви про зміну підстав позову), посилається на порушення відповідачем вимог частини 3 статті 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», оскільки запис про звернення стягнення на предмет обтяження було внесено лише 16.10.2015, тобто вже після вчинення спірного виконавчого напису від 20.04.2015.

При цьому, вказані обставини, на думку позивача, свідчать про ймовірність вчинення виконавчого напису не 20.04.2015, а пізніше, з огляду на тривалий проміжок часу між датою вчинення виконавчого напису та датами реєстрації звернення стягнення (16.10.2015) і пред'явлення виконавчого напису до виконання (14.12.2015).

Враховуючи доводи позивача, з метою належної оцінки наявних у справі доказів ухвалою господарського суду міста Києва від 26.02.2016 було призначено судову технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, та на вирішення експертам поставлені наступні питання:

1. Чи нанесений відтиск печатки приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповської Олени Володимирівни на виконавчому написі від 20.04.2015, зареєстрованому в реєстрі за №2107, в той час, яким датовано такий документ, а саме: 20.04.2015?

2. Чи виготовлений підпис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповської Олени Володимирівни на виконавчому написі від 20.04.2015, зареєстрованому в реєстрі за №2107, в той час, яким датовано такий документ, а саме: 20.04.2015?

3. Чи нанесений відтиск печатки та виготовлений підпис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповської Олени Володимирівни на виконавчому написі від 20.04.2015, зареєстрованому в реєстрі за №2107, у один і той же час?

За наслідками проведення судової експертизи у справі судовими експертами складено висновок №6654/16-33/6655/16-34/6656/16-33 від 11.01.2017, в якому встановлено:

1. Досліджуваний відтиск печатки приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповської Олени Володимирівни у досліджуваному виконавчому написі від 20.04.2015, зареєстрованому в реєстрі за №2107, ймовірно, нанесений у період, в який нанесений відтиск печатки приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповської Олени Володимирівни у документі, наданому в якості вільного зразку відтиску печатки приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповської Олени Володимирівни та позначеному як зразок 14, тобто у другій половині травня 2016 року, що є не відповідним даті вказаній у досліджуваному документі - « 20.04.2015». Встановити час нанесення досліджуваного відтиску печатки приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповської Олени Володимирівни, який розташований на зворотній стороні документу, не виявляється можливим у зв'язку з невідображенням елементів знаку у місці розташування позначок, що вказують на ймовірний період часу нанесення відтиску. Встановити конкретний час нанесення відтисків печатки приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповської Олени Володимирівни у досліджуваному виконавчому написі від 20.04.2015, зареєстрованому в реєстрі за №2107, не виявилось можливим у зв'язку з недостатньою кількістю наданих вільних зразків відтисків печатки приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповської Олени Володимирівни.

2. Встановити час виконання підписів від імені приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповської Олени Володимирівни у виконавчому написі від 20.04.2015, зареєстрованому в реєстрі за №2107, не видається можливим з причини перетинання штрихів цих підписів з барвною речовиною захисної сітки бланку документа.

3. Порівняти час виконання підписів від імені приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповської Олени Володимирівни з часом нанесення відтисків печатки приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Верповської Олени Володимирівни у виконавчому написі від 20.04.2015, зареєстрованому в реєстрі за №2107, не видається можливим через неможливість встановлення часу виконання підписів.

За приписами ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками судових експертів.

Згідно зі ст. 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Частинами 5, 6 статті 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

Дослідивши наданий суду висновок судових експертів в сукупності з іншими наявними у матеріалах справи доказами, господарський суд дійшов висновку, що внаслідок проведення судової експертизи суду не було надано повних та точних відповідей на порушені питання. Зокрема, експертами не було достеменно встановлено, що датою вчинення спірного виконавчого напису є не 20.04.2015, а інші дата. Висновки експертів про «ймовірність» вчинення виконавчого напису у другій половині травня 2016 року є оціночними судженнями та не приймаються судом до уваги. Дату виконання підпису нотаріусом також встановлено не було.

З огляду на викладене вище, при розгляді даної справи висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №6654/16-33/6655/16-34/6656/16-33 від 11.01.2017 не може бути прийнятий в якості належного доказу, який підтверджує факт вчинення спірного виконавчого напису іншою датою.

За таких обставин, оскільки обставини, про які вказував позивач, не підтвердились в процесі розгляду справи, доводи позивача про вчинення спірного виконавчого напису іншою датою розцінюються судом як необґрунтовані та безпідставні.

Поряд з цим, судом також не приймаються до уваги посилання позивача на недотримання при вчиненні виконавчого напису від 20.04.2015 вимог ч. 3 ст. 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» в частині виконання обов'язку обтяжувача до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Державному реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет обтяження, оскільки ані Закон України «Про нотаріат», ані Перелік документів не визначають як передумову вчинення виконавчого напису нотаріуса реєстрацію в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження.

Крім того, ч. 3 ст. 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» покладає обов'язок зареєструвати такі відомості саме на обтяжувача, а не нотаріуса, що повністю кореспондується і з вимогами ч. 1 ст. 27 цього Закону щодо порядку повідомлення боржника обтяжувачем про намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку.

Судом враховано, що після вчинення виконавчого напису від 20.04.2015 відомості про звернення стягнення на предмет застави зареєстровано в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна 16.10.2015, а виконавче провадження за цим написом відкрито постановою державного виконавця від 18.12.2015.

Разом з тим, п. 6 ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, інші норми Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» надають право боржнику (майновому поручителю) виконати вимоги кредитора чи заперечити проти них протягом 30 днів саме з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, що також свідчить про необґрунтованість позовних вимог.

Крім того, Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» не визначає порушення терміну реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження як підставу для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Аналогічні висновки викладені в постанові Вищого господарського суду України від 16.01.2017 у справі №910/29733/15.

Також, у додаткових поясненнях по справі позивачем вказано, що спірний виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки норми Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» у редакції, яка була чинною на момент укладення договору про відкриття кредитної лінії від 14.09.2011, не передбачали такого позасудового способу звернення стягнення на предмет застави як реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

З приводу вказаних доводів позивача господарський суд зазначає, що дійсно пункт 5 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», яким передбачено позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження шляхом реалізації заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса було доповнено на підставі Закону України №3795-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг» (далі - Закон №3795-VI), який набрав чинності 16 жовтня 2011 року.

У пункті 2 Прикінцевих положень Закону №3795-VI зазначено, що дія цього Закону не поширюється на кредитні договори, укладені до набрання ним чинності.

Проте, посилання позивача на те, що під час вирішення спору суд з урахуванням змісту п. 2 Прикінцевих положень Закону №3795-VI повинен керуватися нормами попереднього закону при визначенні правових наслідків всіх юридичних фактів, які виникають при розвитку у часі правовідносин сторін за кредитним договором від 14.09.2011 і укладеним на забезпечення його виконання договором застави від 14.09.2011, не можна вважати обґрунтованими.

Статтею 5 Цивільного кодексу України встановлено, що акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності. Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом'якшує або скасовує цивільну відповідальність особи. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов'язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Вказаний пункт 2 Прикінцевих положень Закону №3795-VI, яким встановлено, що дія вказаного закону не поширюється на кредитні договори, укладені до набрання ним чинності, не містить положень, які би вносили зміни до встановлених ст. 5 Цивільного кодексу України правил про дію актів цивільного законодавства у часі.

Факт виникнення цивільних відносин на підставі кредитного договору і пов'язаного з ним договору застави не обмежує, а навпаки, передбачає їх розвиток у часі на основі того, щоб у силу юридичних фактів, визначених договорами і законодавством, виникали нові права та обов'язки учасників.

Отже, з огляду на те, що підставою виникнення правовідносин сторін у справі є безпосередньо не кредитний договір, а настання певної події, передбаченої іншим договором, зокрема договором застави (невиконання зобов'язань), внаслідок якої звертається стягнення на майно боржника - предмет застави шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса, можна зробити висновок, що на такі правовідносини дія пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону № 3795-VI не поширюється.

Такі висновки суду відповідають позиції Верховного Суду України, яка викладена у постановах від 03.02.2016 у справі №3-1150гс15-1, від 30.03.2016 у справі №6-2411цс15.

Враховуючи викладене вище, господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет» до Публічного акціонерного товариства «Сбербанк» про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською Оленою Володимирівною та зареєстрованого у реєстрі за №2107 від 20.04.2015, за договором застави, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчуком Сергієм Павловичем та зареєстрованого в реєстрі за №4872 від 14.09.2011, таким, що не підлягає виконанню, є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Всі інші клопотання та заяви, доводи та міркування учасників судового процесу залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги як необґрунтовані та безпідставні.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання даного позову та витрати на проведення судової експертизи покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет» відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 19.04.2017 р.

Суддя В.П. Босий