КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" квітня 2017 р. Справа№ 910/15102/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Дідиченко М.А.

при секретарі: Верьовкін С.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Куць О.Т. (дов. № 196-5572/КР від 27.12.2016 р.);

від відповідача: Здоренко В.Є. (дов. № 96 від 04.10.2016 р.);

розглянувши апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства "Гамалія"

на рішення господарського суду міста Києва від 03.10.2016р.

по справі № 910/15102/16 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама"

до приватного акціонерного товариства "Гамалія"

про стягнення 82 586,38 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

В серпні 2016 року позивач - комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама" звернувся до господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з приватного акціонерного товариства "Гамалія" 54 288,74 грн. заборгованості, яка утворилася у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем умов договору від 27.06.2012 р. №339/12 на право тимчасового користування місцем (-ями) для розміщення рекламного (-их) засобу (-ів), що перебуває (-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва, 10 175,81 грн. пені, 1 263,75 грн. 3% річних, 8 714,78 грн. втрат від інфляції, 8 143,30 грн. 15% штрафу, а всього 82 586,38 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 03.10.2016 р. у справі № 910/15102/16 позовні вимоги Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама" задоволено частково: стягнуто з приватного акціонерного товариства "Гамалія" з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання даного рішення суду, на користь Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама" 54 288 грн. 74 коп. заборгованості, 1 263 грн. 75 коп. 3% річних, 8 477 грн. 18 коп. втрат від інфляції, 10 175 грн. 81 коп. пені, 8 143 грн. 30 коп. штрафу, в решті позовних вимог було відмовлено.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що відповідач в порушення умов договору та норм чинного законодавства не виконав взяті на себе зобов'язання щодо своєчасної оплати за тимчасове користування місцем для розміщення рекламного засобу згідно з договором на право тимчасового користування місцем(-ями) для розміщення рекламного(-их) засобу(-ів), що перебуває(-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва № 339/12 від 27.06.2012 р., у зв'язку з чим в останнього виникла заборгованість перед виконавцем у розмірі 54 288,74 грн., відповідачем не надано суду доказів здійснення платежів за тимчасове користування місцем для розміщення рекламного засобу на суму 54 288,74 грн. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про стягнення 1 263 грн. 75 коп. 3% річних, 8 477 грн. 18 коп. втрат від інфляції, 10 175 грн. 81 коп. пені, 8 143 грн. 30 коп. штрафу у зв'язку з неналежним виконанням зобов'язання за договором.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач- приватне акціонерне товариство "Гамалія" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 03.10.2016 р. у справі № 910/15102/16 та прийняти нове рішення, яким в позовних вимогах відмовити повністю. В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказав на те, що судом не було встановлено, а позивачем не було підтверджено, що позивач має право надавати в користування місце для розміщення рекламних засобів для відповідача та також не підтверджено розміщення реклами на об'єктах, які належать до комунальної власності. Крім того вказав, що позивач, зловживаючи своїми процесуальними правами, не повідомив суд першої інстанції про те, що в жовтні та грудні 2014 р. були проведені роботи з демонтажу рекламних вивісок та кронштейнів відповідача.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.01.2017 р. апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства "Гамалія" прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження у справі № 910/15102/16.

16.02.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги.

09.03.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги.

25.04.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшло клопотання, в якому позивач просить долучити до матеріалів справи розрахунки штрафних санкцій та довідку.

При розгляді справи № 910/15102/16 в судових засіданнях оголошувались перерви.

В судовому засіданні 25.04.2017 року представник відповідача апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.

В судовому засіданні 25.04.2017 року представник позивача вказав, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 27.06.2012 р. між комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама» (підприємство за договором) та приватним акціонерним товариством «Гамалія» (розповсюджувач за договором) укладено договір на право тимчасового користування місцем(-ями) для розміщення рекламного(-их) засобу(-ів), що перебуває(-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва № 339/12, відповідно до умов якого на підставі відповідного наказу дозвільного органу про встановлення пріоритету на місце(-я) для розміщення рекламного(-их) засобу(-ів), дозволу(-ів) на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці, наданого(-их) на підставі розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), розповсюджувачеві надається право тимчасового користування місцем(-ями) для розміщення рекламного (-их) засобу(-ів) (далі - РЗ), що перебуває (-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження яким(-и) здійснюють органи місцевого самоврядування м. Києва, за умов повного дотримання розповсюджувачем цього договору та Порядку розміщення реклами в місті Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22 вересня 2011 року № 37/6253, з наступними змінами та доповненнями, а розповсюджувач зобов'язується користуватися наданим йому правом тимчасового користування, своєчасно та згідно з умовами цього договору перераховувати плату за право тимчасового користування виключно на поточний рахунок підприємства, належним чином, своєчасно та у повному обсязі виконувати свої обов'язки за цим договором та не зловживати наданими розповсюджувачу правами (а.с. 29-31).

Згідно з пунктом 3.1. договору, адресні програми на пріоритет - це перелік місць для розміщення рекламних засобів, на які за розповсюджувачем встановлено пріоритет.

Адресні програми на право тимчасового користування - це перелік місць для розміщення рекламних засобів, на які розповсюджувачу надано дозволи на розміщення рекламних засобів (пункт 3.2. договору).

Відповідно до пунктів 3.4-3.6 договору, підприємство самостійно здійснює облік місць для розміщення рекламного засобу, на які поширюється право пріоритету розповсюджувача та на які розповсюджувачу надано дозволи на розміщення зовнішньої реклами, здійснює контроль строків дії пріоритету та дозволу, шляхом формування адресних програм та внесення до них змін. Підставою для формування та внесення змін до адресних програм та цього договору є відповідні рішення дозвільного органу, виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), прийняті у випадках та в порядку, встановлених чинним законодавством. Адресні програми є невід'ємною частиною цього договору. У разі внесення змін до відповідної адресної програми, підприємство оформлює адресну програму в новій редакції або зміни до відповідної адресної програми. Розповсюджувач зобов'язаний підписати відповідну адресну програму, зміни до неї, що оформлюються підприємством на підставі встановлених пріоритетів, наданих розповсюджувачу дозволів, внесення змін до дозволів або скасування відповідних пріоритетів та дозволів, протягом трьох робочих днів з моменту встановлення відповідних пріоритетів, надання чи скасування дозволів на розміщення зовнішньої реклами чи внесення відповідних змін.

Підприємство зобов'язане формувати рахунки з оплати за право тимчасового користування, інших платежів та компенсації витрат підприємства на організацію та проведення демонтажу РЗ (підпункт 4.2.1 пункту 4.2 Договору).

Відповідно до п. 5.1. договору розповсюджувач, окрім іншого, зобов'язаний:

- не пізніше 25 числа поточного місяця отримувати та сплачувати рахунки за право тимчасового користування, у тому числі у разі встановлення пріоритету (підпункт 5.2.3 пункту 5.2 Договору);

- у повному обсязі сплатити штрафи, пеню у разі прострочення розповсюджувачем строків (термінів) сплати та порушення розповсюджувачем інших умов договору (підпункт 5.2.4 пункту 5.2 Договору).

Згідно з пунктом 6.1. договору сторони домовились, що ціною договору є плата за право тимчасового користування, розрахована згідно вимог Порядку, цього договору, згідно встановлених за розповсюджувачем пріоритетів та наданих дозволів, вказаних у відповідних адресних програмах.

Згідно з пунктом 6.2 договору розмір плати за право тимчасового користування встановлюється відповідним органом Київської міської ради (Київською міською адміністрацією) та нараховується підприємством відповідно до вимог Порядку та умов цього договору.

Умовами пунктів 6.7 та 6.8 договору визначено, що розрахунковим періодом надання права тимчасового користування та нарахування плати за право тимчасового користування є календарний місяць. Плата за право тимчасового користування нараховується підприємством щомісячно та перераховується розповсюджувачем зовнішньої реклами не пізніше двадцять п'ятого числа місяця, наступного за звітним, виключно на поточний рахунок підприємства, в розмірах, зазначених підприємством в рахунках. Факт неотримання рахунку не звільняє розповсюджувача зовнішньої реклами від здійснення плати за право тимчасового користування.

У відповідності до пункту 8.1 договору договір вступає в юридичну силу з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками та діє щодо кожного місця розміщення РЗ, протягом строку дії встановленого пріоритету та/або дозволу.

Відповідно до адресної програми на право тимчасового користування № 1 від 27.06.2012 р. (а.с. 34) до договору на право тимчасового користування місцем(-ями) для розміщення рекламного(-их) засобу(-ів), що перебуває(-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва № 339/12 від 27.06.2012 р. розповсюджувачу було надано право на тимчасове користування наступними РЗ: кронштейн на стіні будівлі, розміри 1.250х0х0.850 заг. пл. 2.1200 кв.м.; кількість площин 2 № 04355-04 (09548) за адресою - Печерський р-н, вул. Січневого повстання 18/29, плата за місяць - 130,38 грн. (без ПДВ), дата закінчення строку дії - 21.05.2017 р.; рекламна вивіска, напис на будинку (будівлі), споруді, розміри 7.000х0.950 заг. пл. 6.6500 кв.м., кількість 1 № 05921-04 (09570), за адресою - Печерський р-н, вул. Січневого повстання 18/29, плата за місяць - 698,25 грн. (без ПДВ), дата закінчення строку дії - 21.05.2017 р.

Пунктом 2 вказаної адресної програми встановлено, що права та обов'язки, передбачені умовами цієї адресної програми до договору, застосовуються до сторін, починаючи з 01.01.2007 р., в порядку, передбаченому пунктом 3 статті 631 Цивільного кодексу України.

Відповідно до адресної програми на право тимчасового користування № 1/1 від 27.06.2012 р. (а.с. 35) до договору на право тимчасового користування місцем(-ями) для розміщення рекламного(-их) засобу(-ів), що перебуває(-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва № 339/12 від 31.08.2012 р. сторонами було внесено зміни щодо розміру плати за місяць та встановлені права на тимчасове користування наступними РЗ: кронштейн на стіні будівлі, розміри 1.250х0х0.850 заг. пл. 2.1200 кв.м.; кількість площин 2 № 04355-04 (09548) за адресою - Печерський р-н, вул. Січневого повстання 18/29, плата за місяць - 181,79 грн. (без ПДВ), дата закінчення строку дії - 21.05.2017 р.; рекламна вивіска, напис на будинку (будівлі), споруді, розміри 7.000х0.950 заг. пл. 6.6500 кв.м., кількість 1 № 05921-04 (09570), за адресою - Печерський р-н, вул. Січневого повстання 18/29, плата за місяць - 1 163,75 грн. (без ПДВ), дата закінчення строку дії - 21.05.2017 р.

Пунктом 2 вказаної адресної програми встановлено, що права та обов'язки, передбачені умовами цієї адресної програми до договору, застосовуються до сторін, починаючи з моменту її належного підписання сторонами, в порядку, передбаченому пунктом 3 статті 631 Цивільного кодексу України.

Відповідно до адресної програми на право тимчасового користування № 3 від 11.11.2013 р. (а.с. 37) до договору на право тимчасового користування місцем(-ями) для розміщення рекламного(-их) засобу(-ів), що перебуває(-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва № 339/12 від 31.08.2012 р. розповсюджувачу було надано право на тимчасове користування наступним РЗ: рекламна вивіска на будинку (будівлі), споруді, розміри 3.500х1.100 заг. пл. 3.8500 кв.м., кількість 1 № 33711-13 за адресою - Шевченківський р-н, просп. Перемоги, 22, плата за місяць - 673,75 грн. (без ПДВ) дата закінчення строку дії 03.11.2018 р.

Пунктом 3 вказаної адресної програми встановлено, що права та обов'язки, передбачені умовами цієї адресної програми, застосовуються до сторін, починаючи з дати видання розпорядження про надання дозволу, в порядку, передбаченому пунктом 3 статті 631 Цивільного кодексу України.

Відповідно до адресної програми на право тимчасового користування № 4 від 24.01.2014 р. (а.с. 33) до договору на право тимчасового користування місцем(-ями) для розміщення рекламного(-их) засобу(-ів), що перебуває(-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва № 339/12 від 31.08.2012 р. розповсюджувачу було надано право на тимчасове користування наступними РЗ: кронштейн на фасаді будівлі, розміри 1.250х0х0.850 заг. пл. 2.1200 кв.м.; кількість площин 2 № 04355-04 (09548) за адресою - Печерський р-н, вул. Січневого повстання 18/29, плата за місяць - 218,89 грн. (без ПДВ), дата закінчення строку дії - 21.05.2017 р.; рекламна вивіска, напис на будинку (будівлі), споруді, розміри 7.000х0.950 заг. пл. 6.6500 кв.м., кількість 1 № 05921-04 (09570), за адресою - Печерський р-н, вул. Січневого повстання 18/29, плата за місяць - 1 163,75 грн. (без ПДВ), дата закінчення строку дії - 21.05.2017 р.; рекламна вивіска на будинку (будівлі), споруді, розміри 3.500х1.100 заг. пл. 3.8500 кв.м., кількість 1 № 33711-13 за адресою - Шевченківський р-н, просп. Перемоги, 22, плата за місяць - 673,75 грн. (без ПДВ), дата закінчення строку дії 03.11.2018 р.

Пунктом 4 вказаної адресної програми встановлено, що права та обов'язки, передбачені умовами цієї адресної програми, застосовуються до сторін, починаючи з 01.01.2014 р., в порядку, передбаченому пунктом 3 статті 631 Цивільного кодексу України.

Вказані адресні програми підписані уповноваженими представниками сторін та скріплені печатками юридичних осіб.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, на виконання умов договору позивачем було виставлено відповідачу рахунки за право тимчасового користування на загальну суму 54 288,74 грн., а саме: від 09.10.2014 р. № 97572 на суму 2 467,67 грн.; від 12.11.2014 р. № 98888 на суму 2 467,67 грн.; від 11.12.2014 № 100304 на суму 2 467,67 грн.; від 15.01.2015 р. № 101743 на суму 2 467,67 грн.; від 09.02.2015 р. № 103202 на суму 2 467,67 грн.; від 12.03.2015 р. № 104520 на суму 2 467,67 грн.; від 08.04.2015 р. № 105868 на суму 2 467,67 грн.; від 15.05.2015 р. № 107220 на суму 2 467,67 грн.; від 15.06.2015 р. № 108493 на суму 2 467,67 грн.; від 09.07.2015 р. № 109847 на суму 2 467,67 грн.; від 10.08.2015 р. № 110601 на суму 2 467,67 грн.; від 07.09.2015 р. № 111821 на суму 2 467,67 грн.; від 12.10.2015 р. № 113393 на суму 2 467,67 грн.; від 13.11.2015 р. № 115457 на суму 2 467,67 грн.; від 10.12.2015 р. № 116412 на суму 2 467,67 грн.; від 14.01.2016 р. № 117981 на суму 2 467,67 грн.; від 08.02.2016 р. № 119522 на суму 2 467,67 грн.; від 14.03.2016 р. № 121409 на суму 2 467,67 грн.; від 14.04.2016 р. № 122917 на суму 2 467,67 грн.; від 13.05.2016 р. №124287 на суму 2 467,67 грн.; від 13.06.2016 р. № 125328 на суму 2 467,67 грн.; від 15.07.2016 р. №127228 на суму 2 467,67 грн. (а.с. 40-61).

Позивач вимогою №196-2654/КР від 03.06.2016 р. вимагав сплатити заборгованість за право тимчасового користування місцями для розміщення РЗ у сумі 49 353,40 грн. (а.с. 62).

Листом від 25.07.2016 № 67 відповідач повідомив позивача про те, що після зняття зовнішніх рекламних засобів, а саме демонтажу №33711-13 в жовтні 2014 року рекламної вивіски на будинку, який розташований за адресою: Шевченківський район, просп. Перемоги, 22, та демонтажу №05921-04 в грудні 2014 року кронштейну на фасаді та вивіски на будинку, який розташований за адресою: Печерський район, вул. Січневого постання, 18/29, товариство неодноразово зверталося із проханням розірвати договір. Крім того, відповідач в листі вказав, що у зв'язку з політичним та економічним становищем на Україні туристична галузь потерпає значних збитків, витрати на рекламні заходи не є першочерговими, товариство має борги перед бюджетом та на виплату заробітної плати. Позивач у вказаному листі також зазначив, що 01.07.2016 р. товариство звернулося до дозвільної системи з проханням скасувати дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами. (а.с. 64)

Листом від 01.08.2016 р. №196-3413/КР позивач повідомив відповідача про те, що станом на 01.08.2016 р. виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) розпорядження щодо скасування дії дозволів №33711-13 і №04355-04 не приймав, а тому підстав для припинення зобов'язань щодо сплати рахунків за право тимчасового користування місцями для розміщення рекламних засобів, що перебувають у комунальній власності територіальної громади м. Києва, у відповідача немає, у зв'язку з чим вимагав негайно сплатити заборгованість у сумі 49 353,40 грн. (а.с. 65)

Звертаючись з позовом до господарського суду міста Києва, позивач зазначив, що в порушення умов договору відповідач не здійснив з позивачем розрахунків за право тимчасового користування місцями розміщення ОЗР за період з 09.10.2014 р. по 15.07.2016 р.

Задовольняючи позовні вимоги в частині суми основного боргу, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що відповідач в порушення умов договору та норм чинного законодавства не виконав взяті на себе зобов'язання щодо своєчасної оплати за тимчасове користування місцем для розміщення рекламного засобу згідно з договором на право тимчасового користування місцем(-ями) для розміщення рекламного(-их) засобу(-ів), що перебуває(-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва № 339/12 від 27.06.2012 р., у зв'язку з чим в останнього виникла заборгованість перед виконавцем у розмірі 54 288,74 грн., відповідачем не надано суду доказів здійснення платежів за тимчасове користування місцем для розміщення рекламного засобу на суму 54 288,74 грн.

Проте, колегія суддів частково не погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Умови договору, укладеного між сторонами, свідчать про те, що за своєю правовою природою він є змішаним договором та містить елементи договорів оренди та надання послуг.

Частиною 1 ст. 283 ГК України встановлено, що за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з нормами статті 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки, та в порядку, що встановлені договором.

Як передбачено ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання (ч. 1 ст. 625 ЦК України).

Відповідно до ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 629 ЦК України визначено, що договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Зовнішньою рекламою, згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про рекламу», є реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Частиною 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу» передбачено, що розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Зовнішня реклама на територіях, будинках та спорудах розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб).

Відповідно до Порядку розміщення реклами в м. Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 р. № 37/6253 (далі - Порядок), КП "Київреклама" - комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), підпорядковане Департаменту містобудування та архітектури та уповноважене виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) виконувати функції з укладення договорів, нарахування та отримання плати за право тимчасового користування місцями (для розміщення РЗ), які перебувають у комунальній власності територіальної громади міста Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження якими здійснюють органи місцевого самоврядування м. Києва (далі - комунальна власність територіальної громади міста Києва), здійснювати контроль за надходженням плати за договорами, організовувати або здійснювати власними силами та засобами демонтаж самовільно встановлених рекламних засобів, забезпечувати виготовлення друкованої продукції, розміщення соціальної реклами та інформації соціального спрямування, надавати платні послуги та виконувати інші повноваження, передбачені цим Порядком та Статутом підприємства.

Згідно з пунктом 1.3 Порядку дозвіл - це документ установленої форми, виданий розповсюджувачу реклами на підставі розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який дає право на розміщення зовнішньої реклами.

В силу п. 4.1. Порядку видача дозволів заявникам здійснюється у міському дозвільному центрі державним адміністратором за принципом організаційної єдності.

На підставі заяви товариства від 04.06.2004 р. № 6051 Головним управлінням з питань реклами міста Києва Київської міської державної адміністрації видано відповідачу дозвіл №05921-04 (а.с. 87) на розміщення об'єкта зовнішньої реклами. Строк дії дозволу продовжено з 21.05.2012 р. по 21.05.2017 р.

Згідно п. 4.3. Порядку дозвільний орган протягом п'яти робочих днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування РЗ, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу, а також дотримання вимог пунктів 13.2, 13.4 та 13.7 цього Порядку.

Після перевірки місця керівник дозвільного органу приймає рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету.

Рішення дозвільного органу про встановлення пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету оформлюється у вигляді наказу керівника дозвільного органу (п. 4.4. Порядку).

Відповідно до п. 4.5. Порядку у разі прийняття рішення дозвільного органу про встановлення пріоритету заявника на місце розташування РЗ дозвільний орган не пізніше ніж через п'ять робочих днів з моменту прийняття такого рішення передає державному адміністратору два примірники дозволу за встановленою формою та визначає вичерпний перелік уповноважених органів (осіб), з якими необхідно їх погодити, а також повідомляє про необхідність укладення договору на право тимчасового користування місцем, про що державний адміністратор не пізніше наступного робочого дня з дня отримання від дозвільного органу інформації повідомляє заявника.

Протягом трьох робочих днів з дати прийняття керівником дозвільного органу рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розміщення РЗ, яке перебуває у комунальній власності територіальної громади міста Києва, розповсюджувач реклами укладає з КП "Київреклама" договір на право тимчасового користування місцем (пп. 4.11. Порядку).

Пунктом 3.1.1 зазначеного Порядку передбачено, що КП "Київреклама" укладає з розповсюджувачем реклами договір на право тимчасового користування місцем(-ями) для розміщення рекламного(-их) засобу(-ів), що перебуває(-ють) у комунальній власності територіальної громади міста Києва.

Згідно з абз. 2 п. 4.12. Порядку плата за тимчасове користування місцем для розміщення РЗ на об'єкті, що належить до державної чи приватної (колективної) власності, здійснюється на договірних засадах між власником або уповноваженим ним органом (особою) та розповсюджувачем реклами.

В силу п. 15.1. Порядку підставою для нарахування плати за право тимчасового користування місцями, що перебувають у комунальній власності територіальної громади міста Києва, та внесення розповсюджувачем реклами відповідної плати є рішення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про надання дозволу та укладений договір на право тимчасового користування місцем.

Постановою Кабінету Міністрів України від 2.12.2003 № 2067 затверджено Типові правила розміщення зовнішньої реклами (далі - Правила), п. 2 яких визначено, що місцем розташування рекламного засобу є площа зовнішньої поверхні будинку, споруди, елемента вуличного обладнання або відведеної території на відкритій місцевості у межах населеного пункту, що надаються розповсюджувачу зовнішньої реклами в тимчасове користування власником або уповноваженим ним органом (особою).

Пунктом 4 Правил встановлено, що на територіях, будинках і спорудах зовнішня реклама розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб) з урахуванням архітектурних, функціонально-планувальних, історико-культурних чинників, типології елементів місцевого середовища та з додержанням правил благоустрою територій населених пунктів.

Згідно п. 32 Правил плата за тимчасове користування місцем розташування рекламних засобів, що перебуває у комунальній власності, встановлюється у порядку, визначеному органами місцевого самоврядування, а місцем, що перебуває у державній або приватній власності, - на договірних засадах з його власником або уповноваженим ним органом (особою). При цьому, площа місця розташування рекламного засобу визначається як сума площі горизонтальної проекції рекламного засобу на це місце та прилеглої ділянки завширшки 0,5 метра за периметром горизонтальної проекції цього засобу. Для неназемного та недахового рекламного засобу площа місця дорівнює площі вертикальної проекції цього засобу на уявну паралельну їй площину.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що до компетенції КП "Київреклама" віднесено укладення договорів з розповсюджувачами зовнішньої реклами на право тимчасового користування місцями, які перебувають у комунальній власності, а надання місць для розміщення зовнішньої реклами у користування розповсюджувачами зовнішньої реклами є правом власників (або уповноважених ними органів) таких місць (будинків, споруд, об'єктів благоустрою тощо).

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначає, що договором сторони погодили, що відповідач сплачує за право тимчасового користування місцями, які перебувають у комунальній власності територіальної громади міста Києва, тоді як будівля, на якій розміщується зовнішня реклама по вул. Січневого Повстання, 18/29 (Івана Мазепи), перебуває в приватній власності.

Водночас, як вбачається з наданого відповідачем листа Департаменту комунальної власності м. Києва № 062/06/08-11441 від 11.11.2016 р., жилий будинок на проспекті Перемоги, 22 належить до комунальної власності територіальної громади міста Києва згідно з розпорядженням Київської міської державної адміністрації № 1112 від 10.12.2010 р. «Про питання організації управління районами в місті Києві» переданий до сфери управління Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації (балансоутримувач - комунальне підприємство «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Шевченківського району м. Києва»). Щодо об'єкта по вул. Січневого Повстання, 18/29 зазначена будівля перебуває у приватній власності.

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації № 1112 від 10.12.2010 р. «Про питання організації управління районами в місті Києві» відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", статті 7 та статті 11 Закону України "Про столицю України - місто-герой Київ" (із змінами та доповненнями), на виконання рішення Київської міської ради від 09.09.2010 N 7/4819 "Про питання організації управління районами в місті Києві", рішення Київської міської ради від 28.10.2010 N 183/4995 "Про окремі питання організації управління районами в м. Києві" в межах функцій органу місцевого самоврядування затверджено переліки підприємств, організацій та установ, майно яких передається до сфери управління районних в місті Києві державних адміністрацій, згідно з додатками 1 - 10 до цього розпорядження.

У додатку № 10 до розпорядження від 10.12.2012 р. року № 1112 "Про питання організації управління районами в місті Києві", таблиця 5 (позиція 1412), житловий будинок по проспекту Перемоги, 22 включений до житлового господарства, яке віднесено до сфери управління Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації.

У додатку № 6 до розпорядження від 10.12.2012 р. року № 1112 «Про питання організації управління районами в місті Києві» не міститься відомостей, що будинок (будівля), споруда за адресою: м. Київ, Печерський р-н, вул. Січневого Повстання, 18/29 віднесено до сфери управління Печерської районної в місті Києві державної адміністрації.

Таким чином, оскільки будинок (будівля), споруда за адресою: м. Київ, Печерський р-н, вул. Січневого Повстання, 18/29 не належить до комунальної власності, а перебуває у приватній власності, що підтверджується, окрім іншого, листом Департаменту комунальної власності м. Києва № 062/06/08-11441 від 11.11.2016 р., а тому місцем розміщення кронштейну на фасаді будівлі (розміри 1.250х0х0.850 заг. пл. 2.1200 кв.м.; кількість площин 2 № 04355-04 (09548)) та рекламної вивіски (напис на будинку (будівлі), споруді, розміри 7.000х0.950 заг. пл. 6.6500 кв.м., кількість 1 № 05921-04 (09570)) за адресою: м. Київ, Печерський р-н, вул. Січневого повстання 18/29 є площа, яка не належить до комунальної власності територіальної громади міста Києва.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що у позивача не було підстав нараховувати позивачу плату за тимчасове користування зовнішньою рекламою за адресою: Київ, Печерський р-н, вул. Січневого Повстання, 18/29, оскільки зазначене майно не належить до комунальної власності територіальної громади міста Києва.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 15.08.2016 р. прийняв розпорядження 693, яким скасував 9 дозволів на розміщення зовнішньої реклами, серед скасованих є дозвіл ПАТ «Гамалія» № 04355-04 на розміщення рекламного засобу - кронштейн на стіні будинку (будівлі), споруді за адресою: Печерський р-н, вул. Січневого повстання, 18/29; дозвіл ПАТ «Гамалія» № 33711-13 на розміщення рекламного засобу - рекламна вивіска на будинку (будівлі), споруді за адресою Шевченківський р-н, просп. Перемоги, 22. (а.с. 85-86)

Згідно ч. 1, 7 ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

В силу ст. ст. 525, 526 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 ст. 530 ЦК України встановлено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

В силу ч. 1 ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Враховуючи те, що в спірний період будівля за адресою: м. Київ, вул. Січневого повстання, 18/19 не перебувала в комунальній власності територіальної громади міста Києва та те, що дозвіл на розміщення зовнішньої реклами за адресою: Київ, просп. Перемоги, 22 станом на момент спірних правовідносин був дійсний, не скасований, колегія суддів, здійснивши власний розрахунок суми основної заборгованості, дійшла висновку, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 17 787,00 грн. за період жовтень 2014 р. - липень 2016 р. за користування РЗ: рекламна вивіска на будинку (будівлі), споруді, розміри 3.500х1.100 заг. пл. 3.8500 кв.м., кількість 1 № 33711-13 за адресою - Шевченківський р-н, просп. Перемоги, 22.

Щодо заперечень відповідача, що в жовтні та грудні 2014 р. були проведені роботи з демонтажу рекламних вивісок та кронштейнів відповідача та те, що судом було залишено поза увагою п. 6.17. договору, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 6.17. договору до нерозміщеного РЗ (через зміну містобудівної ситуації, здійснення реконструкції, ремонту, будівництва на місці розміщення) застосовується коригуючий коефіцієнт 0,25 на відповідний строк дії таких обставин.

Відповідно до п. 10.1. Порядку розміщення реклами в м. Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 р. № 37/6253, у разі зміни містобудівної ситуації проведення реконструкції, ремонту, будівництва на місці розташування РЗ, зокрема в разі проведення інвестиційного конкурсу, що зумовлює необхідність зміни місця розташування РЗ, дозвільний орган письмово повідомляє про це розповсюджувача реклами та пропонує інше рівноцінне місце, яким вважається місце, що знаходиться у тій самій територіальній зоні міста (для розміщення рекламних засобів), що визначена відповідним розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Згідно п. 15.10. Порядку до нерозміщеного РЗ (через зміну містобудівної ситуації, здійснення реконструкції, ремонту, будівництва на місці розміщення) застосовується коригуючий коефіцієнт 0,25 тільки за наявності та при поданні до дозвільного органу документів, що підтверджують зміну містобудівної ситуації, проведення реконструкції, ремонту, будівництва на місці розташування РЗ, які зумовлюють необхідність зміни місця розташування РЗ.

Таким чином, саме щодо нерозміщеного РЗ через зміну містобудівної ситуації, здійснення реконструкції, ремонту, будівництва на місці розміщення, перелік яких є включеним, застосовується коефіцієнт 0,25.

Відповідачем не доведено наявності нерозміщеного РЗ через зміну містобудівної ситуації, здійснення реконструкції, ремонту, будівництва на місці розміщення та не надано доказів подання до дозвільного органу документів, що підтверджують зміну містобудівної ситуації, проведення реконструкції, ремонту, будівництва на місці розташування РЗ, які зумовлюють необхідність зміни місця розташування РЗ.

Крім того, як вбачається з п. 6.12. договору розповсюджувач не звільняється від плати при відсутності РЗ на місці, по якому виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) прийнято рішення щодо надання дозволу.

Щодо позовних вимог в частині стягнення пені та 15 % штрафу, то колегія суддів вважає за можливе зазначити про наступне.

Відповідно до п. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно п. 1 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Пунктом 1 ст. 230 ГК України передбачено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Відповідно до ч. 2 ст. 551 ЦК України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Одним із правових наслідків порушення зобов'язання, згідно ст. 611 ЦК України є сплата боржником неустойки.

Пунктом 7.2 договору визначено право позивача застосовувати до відповідача такі штрафні санкції: за несвоєчасне або неповне внесення плати - пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діє на момент сплати пені, від суми простроченого платежу за кожний день прострочення, а також три відсотки річних від простроченої суми.

Відповідно до пункту 7.3 договору підприємство має право додатково нараховувати боржнику за прострочення внесення платежів за право тимчасового користування, що складає більше 1 (одного) місяця - штраф у розмірі 15 (п'ятнадцять) відсотків простроченої суми.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного суду України № 116цс13 від 06.11.2013 р., у разі встановлення у договорі різних видів цивільно-правової відповідальності за різні порушення його умов, одночасне застосування таких заходів відповідальності не свідчить про недотримання положень, закріплених у ст. 61 Конституції України щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення.

Пунктом 6 ст. 231 Господарського кодексу України встановлено, що штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за весь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Відповідно до п. 6 ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язань припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Статтею 3 вказаного закону встановлено, що розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня.

Колегія суддів, здійснивши власний розрахунок пені за загальний період з 26.10.2014 р. (оскільки відповідно до п.п. 5.2.3., 6.8. договору 25 число поточного місяця є останнім днем оплати відповідачем рахунків) по 01.08.2016 р. (дата, визначена позивачем в розрахунку, наданому до суду першої інстанції) по кожному місяцю окремо та штрафу за кожен місяць прострочення оплати окремо на загальну суму 17 787,00 грн., прийшла до висновку, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню пеня у розмірі 3 524,73 грн. та штраф у розмірі 2 668,16 грн.

Стосовно позовних вимог в частині стягнення 3 % річних та інфляційних втрат, то колегія суддів вважає за можливе зазначити про наступне.

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Отже, відсутність у боржника грошей у готівковій формі або грошових коштів на його рахунку в банку, і як наслідок, неможливість виконання ним грошового зобов'язання, якщо навіть у цьому немає його провини, не звільняють боржника від відповідальності за прострочення грошового зобов'язання.

Передбачене законом право кредитора вимагати стягнення боргу враховуючи індекс інфляції та відсотків річних є способом захисту майнових прав та інтересів кредитора, сутність яких складається з відшкодування матеріальних втрат кредитора та знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів, а також отримання компенсації (плати) від боржника за користування ним грошовими коштами, які належать до сплати кредитору.

Таким чином, оскільки відповідач взяті на себе зобов'язання з своєчасної оплати наданих послуг з розміщення реклами за обкатом по проспекту Перемоги, 22 не виконав, колегія суддів, здійснивши власний розрахунок 3 % річних та інфляційних втрат за загальний період з 26.10.2014 р. по 01.08.2016 р., прийшла до висновку, що з відповідача на користь позивача підлягають стягненню 3 % річних у розмірі 477,25 грн. та інфляційні втрати у розмірі 2 807,92 грн.

Відповідно до ст. 104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. ст. 43, 33, 34 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга є обґрунтованою і підлягає задоволенню частково, а оскаржуване рішення господарського суду міста Києва від 03.10.2016р. підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства "Гамалія" на рішення господарського суду міста Києва від 03.10.2016 року у справі № 910/15102/16 задовольнити частково.

Рішення господарського суду міста Києва від 03.10.2016 року у справі № 910/15102/16 змінити та викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:

«1. Позовні вимоги Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама" задовольнити частково.

2. Стягнути з приватного акціонерного товариства "Гамалія" (03055, м. Київ, просп. Перемоги, 22; ідентифікаційний код 24252976) на користь Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама" (04070, м. Київ, Боричів узвіз, 8; ідентифікаційний код 26199714) 17 787,00 грн. заборгованості, 477,25 грн. 3% річних, 2 807,92 грн. втрат від інфляції, 3 524,73 пені, 2 668,16 грн. штрафу та 454,93 грн. судового збору за подачу позовної заяви.

3. В іншій частині позовних вимог відмовити.»

Стягнути з Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама" (04070, м. Київ, Боричів узвіз, 8; ідентифікаційний код 26199714) на користь приватного акціонерного товариства "Гамалія" (03050, м. Київ, просп. Перемоги, 22; ідентифікаційний код 24252976) 1 013,92 грн. витрат зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги.

Видачу наказів доручити господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 910/15102/16 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Дідиченко