ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" квітня 2017 р. Справа № 922/1948/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Гетьман Р.А. , суддя Россолов В.В.,

при секретарі Пляс Л.Ф.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1, дов. № 122839 від 28 грудн 2016 року;

1-го відповідача - ОСОБА_2, дов. б/н від 25 грудня 2015 року ;

2-го відповідача - ОСОБА_2, дов. б/н від 12 березня 2016 року.

третіх осіб - 1) не з'явився; 2) не з'явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу 1-го відповідача - ППФ "Альтаир" (вх. № 788Х/1-28) та апеляційну скаргу 2-го відповідача - ІП "Омбілік Інвестментс" (вх. № 789Х/1-28) на рішення Господарського суду Харківської області від "21" лютого 2017 р. у справі № 922/1948/16

за позовом Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний", м. Одеса;

до 1) Приватного підприємства фірми "Альтаир", м. Харків;

2) Іноземного підприємства "Омбілік Інвестментс", м. Харків;

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Омбілік-трейд", м. Харків;

2) ОСОБА_3, м. Харків;

про звернення стягнення на предмет іпотеки;

та

за зустрічним позовом Приватного підприємства фірми "Альтаир", м. Харків;

до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний", м. Одеса;

про визнання договору припиненим,

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2016 року ПАТ АБ "Південний" звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до ППФ "Альтаир" та ІП "Омбілік Інвестментс", в якій просить звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_3, шляхом визнання права власності за позивачем в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 в розмірі 1450047,96 грн. за ціною, визначеною суб'єктом оціночної діяльності в розмірі 811827 грн. В обгрунтування позовних вимог посилається на порушення ТОВ "Омбілік-трейд", як позичальником, умов кредитного договору № В-12/2 від 28.12.2009, виконання якого було забезпечено іпотекою за укладеним між позивачем та 1-м відповідачем договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 17.06.2016 у справі № 922/1948/16 позовну заяву прийнято до провадження та призначено до розгляду. Крім того вказаною ухвалою залучено до участі в справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ТОВ "Омбілік-трейд" та ОСОБА_3

Під час розгляду справи Господарським судом Харківської області 1-й відповідач - ППФ "Альтаир" 04.07.2016 за вх. № 21746 звернувся до суду з зустрічною позовною заявою до позивача - ПАТ АБ "Південний", в якій просить визнати припиненим Договір іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009, укладений між 1-м відповідачем та позивачем, затверджений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В. та всі договори про внесення змін до договору іпотеки, а саме: договір № 1 від 01.02.2010 про внесення змін до договору іпотеки; договір № 2 від 27.12.2010 про внесення змін до договору іпотеки; договір № 3 від 28.03.2011 про внесення змін до договору іпотеки; договір № 4 від 28.12.2011 про внесення змін до договору іпотеки; договір № 5 від 28.02.2012 про внесення змін до договору іпотеки; договір № 6 від 31.08.2010 про внесення змін до договору іпотеки - з 31 грудня 2015 року, та вилучити всі записи про іпотеку та заборону відчуження з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, Державного реєстру іпотек за зазначеним договором іпотеки, відносно нерухомого майна нежитлові приміщення 3-го поверху № 7 -:- 11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв.м, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 Зустрічний позов обґрунтовано з посиланням на те, що позивач пропустив встановлений законом строк позовної давності щодо вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009, тому не має права ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки за зазначеним договором.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 05.07.2016 зустрічну позовну заяву (вх. № 21746 від 04.07.2016) прийнято до провадження.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 21.02.2017 у справі № 922/1948/16 (суддя Байбак О.І.) первісний позов задоволено частково. Звернуто стягнення на квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв.м. житловою площею 87,8 кв.м, що розташована за адресою: АДРЕСА_3; шляхом визнання за ПАТ АБ "Південний" в рахунок погашення частини заборгованості за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 в розмірі 1101159,86 грн. за ціною визначеною суб'єктом оціночної діяльності в розмірі 1443585 грн. Стягнуто з 1-го та 2-го відповідачів по 6088,70 грн. судового збору. В решті первісного позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

09.03.2017 Господарський суд Харківської області ухвалив додаткове рішення у справі № 922/1948/16 (суддя Байбак О.І.), яким здійснив розподіл 9476,38 грн. судового збору, що залишились нерозподіленими при винесенні рішення Господарського суду Харківської області від 21.02.2017 у справі № 922/1948/16, стягнувши з 1-го та 2-го відповідачів по 4738,19 грн. судового збору.

2-й відповідач за первісним позовом - ІП "Омбілік Інвестментс" 13.03.2017 за вх. № 789Х/1 звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з'ясування обставин справи та порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 21.02.2017 у справі № 922/1948/16 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісного позову, а зустрічний позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 15.03.2017 року апеляційну скаргу другого відповідача було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 11.04.2017 року на 10:00 год.

1-й відповідач за первісним позовом - ППФ "Альтаир" 13.03.2017 за вх. № 788Х/1 також звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з'ясування обставин справи та порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 21.02.2017 у справі № 922/1948/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити зустрічний позов та відмовити в задоволенні первісного позову.

Апеляційні скарги першого та другого відповідача містять тотожні доводи та їх обгрунтовано тим, що перебіг позовної давності за всіма вимогами позивача як до майнового поручителя ПП фірми "Альтаир", так і до власника майна ПП "Омбілік Інвестментс" розпочалося з наступного дня після того як позивач дізнався про порушення свого права - неповернення кредиту у строк (28 грудня 2012 року), тобто з 29 грудня 2012 року, та закінчилося 30 грудня 2015 року. Однак позов про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності ПАТ АБ "Південний" подав до майнового поручителя ПП фірми "Альтаир" та власника майна ПП "Омбілік Інвестментс" лише у червні 2016 року, тобто із пропуском встановленого статтею 257 Цивільного кодексу України трирічного строку позовної давності.

При цьому відповідачі зазначають, що ПП фірма "Альтаир" не вчиняв жодних дій, які б переривали строки позовної давності до нього, як до майнового поручителя, а намагання захистити у судовому порядку свої права та інтереси, жодним чином не можливо трактувати як визнання зобов'язань.

Також вказують на те, що, враховуючи положення статей 33, 36, частини 5 статті 38, статті 39 Закону України "Про іпотеку" та умови пункту 4.1. Договору іпотеки, сторони у договорі домовились про те, що іпотекодержатель має право звернути стягнення на майно в позасудовому порядку, у тому числі, шляхом переходу до Іпотекодержателя права власності і це не може вважатися судовим способом захисту.

Разом з цим у законодавстві України, у тому числі ЦК України, відсутня жодна норма права, яка б надавала можливість визнання права власності за рішенням суду. Винятком є тільки положення ст. 335 (набуття права власності на безхазяйну річ) та 376 ЦК України (самочинне будівництво).

Також вказують на те, що факт наявності у ТОВ "Омбілік-Трейд" заборгованості перед ПАТ КБ "Південний" за Кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009р можливо встановити лише шляхом вивчення матеріалів справи 922/1294/13, у якому відбувається процедура банкрутства боржника ПАТ АБ "Південний" - ТОВ "Омбілік-Трейд", тоді як ліквідатор ТОВ "Омбілік-Трейд" на неодноразові вимоги суду першої інстанції жодних даних щодо зазначеної заборгованості не надав.

Окрім цього, звертають увагу на те, що на даний час відсутня жодна державна реєстрації іпотеки, як того вимагає стаття 4 Закону України "Про іпотеку", а тому суд першої інстанції задовольнив позов та звернув стягнення на предмет іпотеки, хоча юридично предмета іпотеки не існує, не існує і права позивача на звернення стягнення на предмет іпотеки, немає жодних обов'язків іпотекодавців в розумінні статті З Закону України "Про іпотеку" - ані 1-го відповідача, ані 2-го відповідача.

Також вказують на порушення місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм процесуального права: у резолютивній частині рішення не зазначено, хто є власником майна, на яке звернуто стягнення та який правовий статус першого та другого відповідачів щодо вимог, викладених у резолютивній частині рішення; судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання ПП фірми "Альтаир" від 07.02.2017 року про призначення повторної судової оціночно-будівельної експертизи, тоді як в матеріалах справи містяться чотири висновки експертів, які суттєво відрізняються один від одного, а висновок судової оціночно-будівельної експертизи №8786/13522 складений із значним порушення вимог законодавства.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 15.03.2017 року апеляційну скаргу першого відповідача було прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 11.04.2017 на 10:15 год.

Представник першого та другого відповідачів в судовому засіданні 11.04.2017 підтримав апеляційні скарги.

Позивач у відзивах на апеляційні скарги (вх.№3865 та вх. № 3866 від07.04.2017) та його представник у судовому засіданні 11.04.2017 проти доводів зазначених апеляційних скарг заперечує, вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

Свої заперечення обґрунтовує тим, що 23.12.2015 р. до господарського суду Харківської області надійшла позовна заява Приватного підприємства фірма "Альтаир" до Позивача про визнання договорів іпотеки недійсними. Таким чином ПП фірма Альтаир, оскаржуючи в межах строку позовної давності договір іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р. та вчиняючи в подальшому, всупереч умовам зазначеного договору іпотеки дії щодо відчуження предмету іпотеки на користь ІП "Омбілік Інвестментс" вчинила дії, які з урахуванням вимог ст. 264 ЦК України свідчать про визнання нею свого зобов'язання за цим договором та тягнуть за собою переривання перебігу позовної давності, після чого перебіг позовної давності розпочався заново.

Також зазначає, що саме наявність в договорі іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 року застереження свідчить про те, що підписанням іпотечного договору Приватне підприємство фірма "Альтаир" засвідчило надання своєї згоди позивачу на прийняття останнім одностороннього рішення про перехід права власності на Предмет іпотеки до нього (придбання Предмета іпотеки у власність) у випадку виникнення у позивача права звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до умов іпотечного договору та вимог чинного законодавства України.

При цьому, як вважає позивач, наявне в договорі іпотеки застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття останнім права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання іпотекодавцем зобов'язання за кредитним договором має захищатися в судовому порядку відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України.

Представник третьої особи - ОСОБА_3 в судове засідання 11.04.2017 не з'явився, на адресу Харківського апеляційного господарського суду повернулась надіслана зазначеній тертій особі копія ухвали, якою було призначено розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні, з відміткою пошти "за незапитом".

Відповідно до пункту 3.9.1. Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК України.

За змістом зазначеної статті 64 ГПК України вбачається , зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців. У разі відсутності сторін за такою адресою,вважається, що ухвала про порушення провадження у справі вручена їм належним чином.

Таким чином, третя особа ОСОБА_3 вважається повідомленою про дату час та місце судового засідання належним чином.

Третя особа - "Омбілік Інвестментс" в судове засідання 11.04.2017 року не з'явився, хоча належним чином повідомлялась про дату, час та місце його проведення, про що свідчить наявне в матеріалах справи поштове повідомлення № 611 їй копії ухвали, якою було призначено розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

А тому колегія суддів розглядає апеляційну скаргу за відсутності представників третіх осіб за наявними у справі матеріалами відповідно до статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу, доводи позивача та відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали , 28.12.2009 між ПАТ АБ "Південний", банком, та ТОВ "Омбілік-Трейд", позичальником, було укладено Кредитний договір № В-12/2, відповідно до умов якого, з урахуванням всіх змін та доповнень, позивач видав третій особі кредит в розмірі 1343 328,00 гривень, строком до 28.12.2012 року, зі сплатою 20 % річних за користування кредитом (далі - Кредитний договір; т. 1 а. с. 19-43).

Банк на виконання умов договору надав позичальнику кредит в розмірі та на умовах, передбачених зазначеним кредитним договором.

Проте, позичальник своїх зобов'язань щодо повернення кредиту та сплати процентів за його користування в передбачений договором строк не виконав.

В забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р., між ПП фірмою "Альтаир" , іпотекодавцем, та ПАК АБ "Південний", іпотекодержателем, укладено договір іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р., посвідчений Корнійчук О.В., приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу за № 4792 (далі - Договір іпотеки).

Згідно з п. 1.2. цього договору, за цим договором іпотекою забезпечується виконання зобов'язань Позичальника, що випливають з кредитного договору від 28.12.2009 року № В-12/2 та всіх додаткових угод до нього (далі - Кредитний договір), згідно з яким Іпотекодержатель зобов'язується надати Позичальнику кредитну лінію на суму 75 000,00 (сімдесят п'ять тисячі) доларів США з "28" грудня 2009 р. і терміном повернення "27" грудня 2010 р., а Позичальник зобов'язується в розмірі, на умовах та в строки, визначені в Кредитному договорі, повернути Іпотекодержателю кредит, сплатити відсотки за користування кредитом, плату за розрахункове обслуговування, а також сплатити штрафи та пеню, передбачені умовами Кредитного договору, який є невід'ємною частиною цього Договору.

У пункті 1.3. договору зазначено, що іпотекою за цим договором також забезпечуються вимоги Іпотекодержателя щодо відшкодування:

- витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги по виконанню зобов'язань, передбачених Кредитним договором і звернення стягнення на Предмет іпотеки;

- витрат на утримання і збереження Предмету іпотеки, якщо Предмет іпотеки буде прийнятий на утримання Іпотекодержателем;

- збитків, які можуть бути завдані Іпотекодержателю внаслідок порушення Позичальником умов Кредитного договору;

- збитків, завданих порушенням Іпотєкодавцем умов цього договору;

- витрат на страхування Предмету іпотеки, якщо ці витрати будуть зроблені Іпотекодержателем;

Відповідно до пункту 1.5. договору в забезпечення виконання Позичальником зобов'язань за Кредитним договором Іпотекодавець надав в іпотеку нерухоме майно (надалі - Предмет іпотеки або майно), що є власністю Іпотекодавця, а саме: квартира АДРЕСА_2, що належить Іпотекодавцю на праві власності на підставі договору купівлі-продажу р, № 12-н/2000 від 07.12.2000 р. та акту прийому-передачі № 12-н/2000 від 07.12.2000 р.

Згідно з п. 2.1.7.1. договору іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо в момент настання термінів виконання будь-якого із зобов'язань, передбачених кредитним договором, вони не будуть виконані.

Згідно з пунктом 3.3. договору іпотеки Іпотекодержатель має право на всій розсуд обрати спосіб стягнення: на підставі рішення суду; на підставі виконавчого напису нотаріуса; згідно із застереженням про задоволення вимог Іпотекодержателя.

Згідно з п. 4.1. Договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки за вибором іпотекодержателя може бути здійснено в позасудовому порядку шляхом, зокрема, переходу до іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки, в порядку, встановленому в ст. 37 Закону України "Про іпотеку".

Як свідчать матеріали справи, до зазначеного договору іпотеки сторонами неодноразово вносилися певні зміни, зокрема договором № 1 від 27.12.2010р. про внесення змін до договору іпотеки; договором № 2 від 28.03.2011р. про внесення змін до договору іпотеки; договором № 3 від 28.12.2011р. про внесення змін до договору іпотеки; договором № 4 від 28.02.2012 р. про внесення змін до договору іпотеки; договором № 5 від 31.08.2011 р. про внесення змін до договору іпотеки, договором № 6 від 31.08.2010 р. про внесення змін до договору іпотеки.

Договором № 5 від 31.08.2011 р. про внесення змін до договору іпотеки сторонами змінено п. 1.2. договору та викладено його в наступній редакції:

" 1.2. За цим договором іпотекою забезпечується виконання зобов'язань Позичальника, що випливають з кредитного договору № В-12/2 від 28.12.2009 року та всіх додаткових угод до нього (далі - Кредитний договір), згідно з яким Іпотекодержатель зобов'язується надати Позичальнику кредит на суму 1 343 328,00 "28" грудня .2009 р. і терміном повернення "30" серпня 2012 р., а Позичальник зобов'язується в розмірі, на умовах та в строки, визначені в Кредитному договорі, повернути Іпотекодержателю кредит, сплатити відсотки за користування кредитом, плату за розрахункове обслуговування, а також сплатити штрафи та пені передбачені умовами Кредитного договору, який є невід'ємною частиною цього Договору.".

Договором № 4 від 31.08.2011 р. про внесення змін до договору іпотеки, друге та третє речення п. 6.7. договору викладено в наступній редакції "Стронам має параво звернутися для вирішення суперечки в суд відповідно до встановленої підсудності й у порядку, передбаченому нормами чинного законодавства України. Строк позовної давності встановлюється тривалістю 10 років".

Окрім цього рішенням господарського суду Харківської області від 11.10.2016 р. по справі № 922/2775/16 визнано недійсним пункт 6.7. Договору № 4 від 28.12.2011 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В. за реєстровим № 6931 про внесення змін до Договору іпотеки №28_12/09-42, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В. за реєстровим № 4792.

Вказане судове рішення залишено без змін Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 30.01.2017 р. по справі № 922/2775/16.

Також матеріали справи свідчать про те, що рішенням господарського суду Харківської області від 11.01.2016 р. по справі № 922/5950/15, зокрема, вирішено вилучити запис про іпотеку з Державного реєстру іпотек (реєстраційний номер обтяження 9394823) та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та припинити обтяження нерухомого майна, а саме квартири АДРЕСА_2 зареєстрованого в реєстрі за №4794 (реєстраційний номер обтяження 9394817), що належить ПП фірма "Альтаир" та вилучити запис з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, накладенні на підстав Договору іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.2009 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі № 4792 та договорів про внесення змін до нього.

В подальшому, вказане рішення було скасоване в зазначеній частині постановою Харківського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 р. по справі № 922/5950/15.

Постановою Вищого господарського суду України від 09 серпня 2016 року постанову Харківського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 р. по справі № 922/5950/15 було залишено без змін

Також ухвалою господарського суду Харківської області від 11.04.2016 р. по справі № 922/52/15 затверджено мирову угоду, укладену між 1-м відповідачем та 2-м відповідачем 05.04.2016 року, згідно з якою, зокрема, за 2-м відповідачем визнано право власності на наступне нерухоме майно: квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв. м., житловою площею 87,8кв.м., за адресою: АДРЕСА_2.

На підставі зазначеної ухвали, приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.А. за 2-м відповідачем визнано право власності на квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв. м., житловою площею 87,8 кв.м., за адресою: АДРЕСА_2., тобто на квартиру, що є предметом іпотеки за укладеним між позивачем та 1-й відповідачем договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р.

В подальшому зазначеним приватним нотаріусом посвідчено договір іпотеки, укладений між 2-м відповідачем та третьою особою - 2, відповідно до умов якого 2-й відповідач передав в іпотеку третій особі - 2 квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв. м., житловою площею 87,8 кв.м., за адресою: АДРЕСА_2 які забезпечення виконання 2-м відповідачем умов договору позики від 10.09.2015 р.

Станом на 18.05.2016 право власності на квартиру квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв. м., житловою площею 87,8 кв.м., за адресою: АДРЕСА_2 належить 2-му відповідачу - Іноземному підприємству "Омбілік Інвестментс", м. Харків, що підтверджується витягом з державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 59337153 від 18.05.2016 (том І, а.с. 95).

Разом з тим, як свідчать матеріали справи, в провадженні господарського суду Харківської області перебуває справа № 922/1294/13 за заявою ТОВ "Омбілік-Трейд" (третя особа - 1, позичальник за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р.) про визнання його банкрутом.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 20.08.2013 р. по справі № 922/1294/13 визнано грошові вимоги кредитора ПАТ АК "Південний", м. Одеса , які не забезпечені заставою, у загальній сумі 70 867, 86 грн, яку включено до реєстру вимог кредиторів у четверту чергу. Зобов'язано розпорядника майна окремо внести до реєстру вимог кредиторів, вимоги кредитора ПАТ АК "Південний", м. Одеса на суму 1 450 047,96 грн, які забезпечені заставою майна боржника, а також внести окремо до реєстру відомості про майно боржника: квартиру № 6, загальною площею 49,2 кв.м., житловою площею 31,3 кв.м., що розташована за адресою АДРЕСА_3, яка є предметом застави (іпотеки) згідно з державним реєстром застав.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 27.05.2014 р. по справі № 922/1294/13 визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" (код 34633307), яке зареєстровано 07.11.2006 р. за № 1 030480, місцезнаходження: 61002 АДРЕСА_1 - банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру.

Станом на момент винесення оскаржуваного рішення ліквідаційна процедура Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" триває.

Разом з тим, у зв'язку з невиконанням ТОВ "Омбілік-Трейд" своїх зобов'язань за Кредитним договором № 12/2 від 28.12.2009 р. та вимоги про усунення порушень основного зобов'язання від 04.04.2013 р. вих. № 10/321 ПАТ АБ "Південний" прийнято рішення ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р., укладеним між ним та 1-м відповідачем.

Як свідчать матеріали справи, на вказаному вище Договорі іпотеки 04.07.2013 . приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Іллічовою НА вчинено виконавчий напис, номер в реєстрі 4733 (надалі також - Виконавчий напис).

Згідно Виконавчого напису безспірними до стягнення визнано 1441 599,85 гривень заборгованості за Кредитним договором.

Вказаний виконавчий напис перебуває на примусовому виконанні з липня 2013 ., що підтверджується постановою про відкриття виконавчого провадження.

Однак, в зв'язку з тим, що зазначене виконавче провадження не було завершено, ПАТ АБ "Південний" звернувся до господарського суду з первісним позовом в якому просить суд на підставі договору іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р., укладеного між ПАТ АБ "Південний" та ПП Фірма "Альтаир" звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_2 шляхом визнання права власності за позивачем в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р., у розмірі 1450047,96 грн., за ціною, визначеною суб'єктом оціночної діяльності в розмірі 811827 грн.

Зі змісту первісної позовної заяви вбачається, що в обґрунтування вимог первісного позову ПАТ АБ "Південний" посилається на те, що рішення господарського суду від 11.01.2016 р. по справі № 922/5950/15 було вилучено запис з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, накладенні на підстав Договору іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.2009 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі №4792 та договорів про внесення змін до нього. Проте, оскільки Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 р. рішення Господарського суду Харківської області від 11.01.2016 р. по справі № 922/5950/15 в частині вилучення вказаного запису скасовано, обтяження, дія іпотеки підлягає відновленню з моменту вчинення первинного запису в Державному реєстрі іпотек, який виключено на підставі незаконного рішення суду, оскільки відпала підстава виключення цього запису. Позивач вказує, що іпотека є дійсною з моменту внесення про неї первинного запису в Державний реєстр іпотек.

В частині визначення розміру заборгованості ПАТ АБ "Південний" посилається на ухвалу господарського суду Харківської області від 20.08.2013 р. по справі № 922/1294/13 якою окремо внесено до реєстру вимог кредиторів, вимоги кредитора ПАТ АК "Південний", м. Одеса на суму 1 450 047,96 грн., які забезпечені заставою майна боржника, а також внести окремо до реєстру відомості про майно боржника: квартиру № 6, загальною площею 49,2 кв.м., житловою площею 31,3 кв.м., що розташована за адресою АДРЕСА_3, яка є предметом застави (іпотеки) згідно з державним реєстром застав.

ПП фірма "Альтаир" звернулася до господарського суду з зустрічним позовом в якому просить суд визнати припиненим Договір іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р., укладений між 1-м відповідачем та позивачем, затверджений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В. та всі договори про внесення змін до договору іпотеки, а саме: договір № 1 від 01.02.2010 р. про внесення змін до договору іпотеки, договір № 2 від 27.12.2010 р. про внесення змін до договору іпотеки, договір № 3 від 28.03.2011 р. про внесення змін до договору іпотеки, договір № 4 від 28.12.2011 р. про внесення змін до договору іпотеки, договір № 5 від 28.02.2012 р. про внесення змін до договору іпотеки, договір № 6 від 31.08.2010 р. про внесення змін до договору іпотеки - з 31 грудня 2015 року, та вилучити всі записи про іпотеку та заборону відчуження з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, Державного реєстру іпотек за зазначеним договором іпотеки, відносно нерухомого майна нежитлові приміщення 3-го поверху № 7 -:- 11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв. м., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2

В обґрунтування зустрічного позову ПП фірма "Альтаир" посилається на те, що позивач пропустив встановлений законом строк позовної давності щодо вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р., в зв'язку з чим, не має права ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки за зазначеним договором.

При цьому другий відповідач зазначає, що кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р. передбачено строк повернення кредиту - до 28.12.2012 року. Таким чином, на думку ПП фірма "Альтаир" , позовна давність щодо звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р. почала свій відлік з 29.12.2012 р. та з урахуванням вимог ст. 257 ЦК України сплинула 30.12.2015 р. Разом з цим, відповідно до статті 266 Цивільного кодексу зі спливом позовної давності за основним зобов'язанням спливає і позовна давність за додатковим зобов'язанням..

ПП фірма "Альтаир" також звертає увагу суду на те, що рішенням господарського суду Харківської області від 11.10.2016 р. по справі № 922/2775/16 визнано недійсним пункт 6.7. Договору № 4 від 28.12.2011 року про внесення змін до Договору іпотеки, на який посилається ПАТ АБ "Південний" в обґрунтування наявності правових підстав на звернення до суду в межах строку позовної давності.

Таким чином, за висновком ПП Альтаир», у разі відмови у задоволенні первісного позову шляхом застосування строків позовної давності, виникає необхідність у задоволенні зустрічної позовної заяви шляхом визнання припиненим договору іпотеки та знаття всіх обтяжень за цим договором.

Місцевий господарський суд, задовольняючи первісний позов, виходив з того, що факт наявності у ТОВ "Омбілік Трейд" заборгованості перед ПАТ КБ "Південний" за Кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р. підтверджується матеріалами справи, та ні третіми особами, ні відповідачами жодним чином не спростований, що надає позивачу право ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки, яким було забезпечено виконання третьою особою умов Кредитного договору.

При цьому, як зазначив суд першої інстанції, умови укладеного між сторонами іпотечного договору містять відповідне застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття останнім права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання іпотекодавцем зобов'язання за кредитним договором, а тому звернення стягнення на предмет іпотеки може здійснюватись зазначеним способом на підставі ч. 2 ст. 16 ЦК України.

Також господарський суд першої інстанції вказував на те, що Корнійчук О.В. як поручитель боржника за договором поруки 29.05.2014 р. сплатила його заборгованість за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р. на загальну суму 420902,96 грн., а тому заборгованість ТОВ "Омбілік-трейд" за цим кредитним договором становить 1101159,86 грн. і саме з метою задоволення вимог на зазначену суму позивач має право звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р.

Окрім цього, місцевий господарський суд вказував на те, що з урахуванням факту визнання недійсним п. 6.7. договору іпотеки, до правовідносин щодо звернення стягнення на предмет іпотеки застосовується загальна позовна давність тривалістю в 3 роки і вказаний строк позовної давності почав свій відлік з моменту сплину строку виконання позичальником за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р. своїх зобов'язань щодо повернення кредиту та сплати відсотків.

Разом з цим, ПП фірма "Альтаир" оскаржуючи в межах строку позовної давності договір іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р. та вчиняючи в подальшому, всупереч умовам зазначеного договору іпотеки дії щодо відчуження предмету іпотеки на користь ІП "Омбілік Інвестментс" вчинила дії, які з урахуванням вимог ст. 264 ЦК України свідчать про визнання нею свого зобов'язання за цим договором. Таким чином, з моменту вчинення ПП фірма "Альтаир" зазначених дій позовна давність щодо вимог за цим іпотечним договором перервалася, а її перебіг почався заново.

Оскільки ПАТ АБ "Південний" звернувся до суду з позовом по даній справі 16.06.2016 р., то за висновком суду першої інстанції, строк позовної давності щодо вимог за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р. останній не пропустив, то, за висновком місцевого господарського суду, його порушене право в межах даної справи підлягає захисту.

Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про наявність достатніх правових підстав для задоволення первісного позову.

Однак колегія суддів не може погодитися із таким висновком господарського суду першої інстанції, зважаючи на таке.

Як вже зазначалося, згідно з п. 2.1.7.1. договору іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо в момент настання термінів виконання будь-якого із зобов'язань, передбачених кредитним договором, вони не будуть виконані.

Згідно з пунктом 3.3. договору іпотеки Іпотекодержатель має право на всій розсуд обрати спосіб стягнення: на підставі рішення суду; на підставі виконавчого напису нотаріуса; згідно із застереженням про задоволення вимог Іпотекодержателя.

Згідно з п. 4.1. Договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки за вибором іпотекодержателя може бути здійснено в позасудовому порядку шляхом, зокрема, переходу до іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки, в порядку, встановленому в ст. 37 Закону України "Про іпотеку".

Таким чином, сторони договору іпотеки передбачили в ньому застереження про можливість задоволення вимог іпотекодержателя, у випадку невиконання боржником за кредитним договором своїх зобов'язань, у вигляді звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку шляхом переходу до іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки, в порядку, встановленому в ст. 37 Закону України "Про іпотеку".

Отже процедура звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом переходу до іпотекодержателя права власності на цей предмет іпотеки на підставі пункту 4.1. договору іпотеки потребує застосування статті 37 Закону України «Про іпотеку». При цьому, вказана норма Закону повинна застосовуватися в комплексі із іншими нормами Закону України «Про іпотеку», які регулюють звернення стягнення на предмет іпотеки, та нормами Цивільного кодексу, які регулюють правовідносини щодо набуття права власності.

Так, частиною другою статті 16 ЦК України передбачено, що одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів судом може бути визнання права, в тому числі права власності на майно. Суд також може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до частини третьої статті 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У частинах першій, третій статті 36 Закону України «Про іпотеку» зазначено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання в порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

При цьому згідно із частиною першою статті 37 Закону України «Про іпотеку» правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності.

Порядок реалізації предмета іпотеки за рішенням суду врегульовано статтею 39 Закону України «Про іпотеку», якою передбачено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема, спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону. Тобто відповідно до статті 39 Закону України «Про іпотеку» за рішенням суду предмет іпотеки підлягає реалізації шляхом проведення процедури прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону. Передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки є позасудовим способом врегулювання питання про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Можливість виникнення права власності за рішенням суду передбачена лише у статтях 335 та 376 ЦК України. В інших випадках право власності набувається з інших не заборонених законом підстав, зокрема з правочинів (частина перша статті 328 цього Кодексу).

Зі змісту положень статей 33, 36, 37, 39 Закону України «Про іпотеку», статей 328, 335, 376, 392 ЦК України випливає, що законодавцем визначено три способи захисту задоволення забезпечених іпотекою вимог кредитора шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий (на підставі рішення суду) та два позасудові (на підставі виконавчого напису нотаріуса та згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).

Разом з цим позасудовий спосіб захисту за договором про задоволення вимог іпотекодержателя або за відповідним застереженням в іпотечному договорі реалізується шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки або надання права іпотекодержателю від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу.

Отже, виходячи зі змісту вказаних правових норм та умов пункту 4.1. Договору іпотеки, сторони у договорі домовились про те, що іпотекодержатель має право звернути стягнення на майно в позасудовому порядку, у тому числі, шляхом переходу до Іпотекодержателя права власності і вказана дія не може вважатися судовим способом захисту.

Разом з цим у законодавстві України, у тому числі ЦК України, відсутня жодна правова норма , яка б надавала можливість визнання права власності за рішенням суду, за винятокм статті 335, яка регулює набуття права власності на безхазяйну річ, та 376 ЦК України, яка регулює питання самочинного будівництва.

Вказана правова позиція відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 22.03.2017 року у справі №6-2967цс16.

Таким чином позивачем за первісним позовом обрано спосіб захисту свого цивільного права, який не відповідає вимогам закону, у зв'язку з чим первісний позову задоволенню не підлягає.

Що стосується зустрічного позову, то колегія суддів вважає, що він також не підлягає задоволенню, зважаючи на таке.

Як вже зазначалося, в обґрунтування зустрічного позову ПП фірма "Альтаир" посилається на те, що позивач пропустив встановлений законом строк позовної давності щодо вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р., в зв'язку з чим, не має права ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки за зазначеним договором.

При цьому другий відповідач зазначає, що кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р. передбачено строк повернення кредиту - до 28.12.2012 року. Таким чином, на думку ПП фірма "Альтаир" , позовна давність щодо звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р. почала свій відлік з 29.12.2012 р. та з урахуванням вимог ст. 257 ЦК України сплинула 30.12.2015 р.. Разом з цим, відповідно до статті 266 Цивільного кодексу зі спливом позовної давності за основним зобов'язанням спливає і позовна давність за додатковим зобов'язанням..

ПП фірма "Альтаир" також звертає увагу суду на те, що рішенням господарського суду Харківської області від 11.10.2016 р. по справі № 922/2775/16 визнано недійсним пункт 6.7. Договору № 4 від 28.12.2011 року про внесення змін до Договору іпотеки, на який посилається ПАТ АБ "Південний" в обґрунтування наявності правових підстав на звернення до суду в межах строку позовної давності.

Таким чином, за висновком ПП Альтаир», у разі відмови у задоволенні первісного позову шляхом застосування строків позовної давності, виникає необхідність у задоволенні зустрічної позовної заяви шляхом визнання припиненим договору іпотеки та знаття всіх обтяжень за цим договором.

Однак колегія суддів вважає такі твердження безпідставними, оскільки сплив позовної давності свідчить лише про втрату позивачем права на судовий захист за певною позовною вимогою, тоді як жодною нормою права, як і умовами спірного договору іпотеки не передбачено такої підстави для припинення договору, як сплив позовної давності.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, неповністю дослідив обставини, які мають значення для справи, порушив норми матеріального та процесуального права, а тому вказане рішення слід скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовити.

Судові витрати в порядку статті 49 ГПК України покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 33, 43, 49, 99, 101, пунктом 2 статті 103, п. 1, 4 ч. 1 ст. 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від "21" лютого 2017 р. у справі № 922/1948/16 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В задоволенні первісного позову відмовити.

В задоволенні зустрічного позову відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" (адреса: 65059, м. Одеса, вул. Краснова, 6/1; ) на користь Приватного підприємства фірми "Альтаир" (адреса: 61002, АДРЕСА_2; ) 18168,71 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" (адреса: 65059, м. Одеса, вул. Краснова, 6/1; ) на користь Іноземного підприємства "Омбілік Інвестментс" (адреса: 61002, м. Харків, вул. Чернишевська, 65, оф. 4; ) 18168,71 витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 18.04.2017.

Головуючий суддя Пелипенко Н.М.

Суддя Гетьман Р.А.

Суддя Россолов В.В.