ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" квітня 2017 р.Справа № 923/449/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від ТОВ «Еліта Дніпра» - ОСОБА_1 за довіреністю;

від ТОВ «Фінансова компанія «Адамант» - не зявився;

від ПрАТ «Дельта-Сервіс» -ОСОБА_2 за довіреністю; ОСОБА_3 за довіреністю;

від ТОВ «Корабелка-Агро» - не зявився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Еліта Дніпра» та ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Адамант»

на рішення господарського суду Херсонської області від 09 лютого 2017 року

по справі №923/449/16

за позовом Приватного акціонерного товариства «Дельта-Сервіс»

до ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Еліта Дніпра»

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

- ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Адамант»;

- ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Корабелка-Агро»

про витребування майна із чужого незаконного володіння

Сторони та треті особи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 13.04.17р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

29.04.2016р. Приватне акціонерне товариство «Дельта-Сервіс» (надалі позивач, ПрАТ «Дельта-Сервіс») звернулося до господарського суду Херсонської області з позовом до ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Еліта Дніпра» (надалі відповідач, ТОВ «Еліта Дніпра»), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Адамант» (надалі ТОВ «ФК «Адамант»), в якому просило суд вилучити з володіння ТОВа «Еліта Дніпра» на користь ПрАТ «Дельта-Сервіс», об'єкт нерухомості - а саме: Комплекс розташований за адресою м. Херсон, Острівське шосе, 2-б, який складається з наступних об'єктів: літера "А" адміністративно-побутовий корпус, загальною площею 121,7 кв.м.; літера "Б" трансформаторна, площею забудови 57,3 кв.м.; літера "Х" склад загальною площею 1828,0 кв.м., № 18, 19, 21, 22 відкрита складська площадка № 23, причал № 20, площадка № 15, огорожа № І, втурішньоплощадні та під'їздні шляхи № 24, берегове кріплення № 25, 27 огорожа, № 28 ваги; № 26 естакада.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що право власності на вищезазначене нерухоме майно було зареєстроване за ТОВом «Фінансова компанія «Адамант» на підставі виконавчого напису №3218 від 27.12.2014р., вчиненого приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_5 на іпотечному договорі від 30.08.2006р. (Іпотекодавець - ЗАТ «Дельта Сервіс» (наразі ПрАТ «Дельта-Сервіс»), нерухоме майно яке передано в іпотеку - комплекс, І черга будівництва, за адресою: м.Херсон, Острівське шосе, будинок під №2-Б). В подальшому спірний обєкт нерухомості був переданий ТОВ «ФК «Адамант» в якості вкладу до статутного капіталу ТОВ «Еліта Дніпра»; 11.03.2015р. ТОВ «Еліта Дніпра» було видане свідоцтво про право власності на спірний обєкт нерухомості.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 26.01.2016р. (залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2016р.) по справі №923/2015/15 за позовом ПрАТ «Дельта-Сервіс» визнано виконавчий напис №3218 від 27.12.2014р., вчинений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_5 на іпотечному договорі від 30.08.2006р., як такий що не підлягає виконанню. Як слідує з мотивувальної частини рішення від 26.01.2016р., оспорюваний виконавчий напис приватного нотаріуса від 27.12.2014р. вчинений з порушенням норм чинного законодавства і виконанню не підлягає, а тому ТОВ «ФК «Адамант» відповідно до вищезазначеного рішення суду не мала законних підстав для розпорядження спірним об'єктом, як власник. Зважаючи, що первісним власником об'єкт нерухомості придбаний у власність без достатніх правових підстав; з володіння законного власника - ПрАТ «Дельта-Сервіс», зазначене майно вибуло не з його волі іншим шляхом, воно має бути витребуваним з володіння ТОВ «Еліта Дніпра» і повернутим його законному власнику.

З посиланням на норми ст.330, ч.1 ст.388, ст.1212 ЦК України позивач просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Одночасно з позовною заявою позивачем було подано заяву про вжиття заходів забезпечення позову, в якій ПрАТ «Дельта-Сервіс» просило суд заборонити ТОВ «Еліта Дніпра» вчиняти дії щодо відчуження нерухомого майна, а саме: Комплекс розташований за адресою м. Херсон, Острівське шосе, 2-б, який складається з наступних об'єктів: літера "А" адміністративно-побутовий корпус, загальною площею 121,7 кв.м.; літера "Б" трансформаторна, площею забудови 57,3 кв.м.; літера "Х" склад загальною площею 1828,0 кв.м., № 18, 19, 21, 22 відкрита складська площадка № 23, причал № 20, площадка № 15, огорожа № І, втурішньоплощадні та під'їздні шляхи № 24, берегове кріплення № 25, 27 огорожа, № 28 ваги; № 26 естакада, а саме заборонити відчужувати, передавати в заставу, передавати в оренду третім особам вищезазначений комплекс та заборонити вчинення дій щодо оформлення права користування та/або власності на земельну ділянку на якій розташований вищевказаний обєкт, до ухвалення рішення у справі.

Ухвалою місцевого господарського суду від 04.05.2017р. прийнято позовну заяву та порушено провадження у справі; допущено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Адамант».

Ухвалою суду першої інстанції від 26.05.2016р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Корабелка-Агро»; провадження у справі зупинено до набрання законної сили рішенням у справі № 821/793/15-а та перегляду судових актів Вищим господарським судом за касаційною скаргою за господарською справою №923/2015/15; ухвалою суду від 25.01.2017р. провадження у справі поновлено.

Ухвалою місцевого господарського суду від 07.02.2017р. заяву ПрАТ «Дельта-Сервіс» про вжиття заходів забезпечення позову задоволено частково заборонено ТОВу «Еліта Дніпра» вчиняти дії, повязані з відчуженням нерухомого майна, а саме комплексу, розташованого за адресою м. Херсон, Острівське шосе, 2-б, який складається з наступних об'єктів: літера "А" адміністративно-побутовий корпус, загальною площею 121,7 кв.м.; літера "Б" трансформаторна, площею забудови 57,3 кв.м.; літера "Х" склад загальною площею 1828,0 кв.м., № 18, 19, 21, 22 відкрита складська площадка № 23, причал № 20, площадка № 15, огорожа № І, втурішньоплощадні та під'їздні шляхи № 24, берегове кріплення № 25, 27 огорожа, № 28 ваги; № 26 естакада, - до набрання рішенням законної сили; у задоволенні іншої частини заяви про вжиття заходів забезпечення позову відмовлено.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 09.02.2017р. (суддя Немченко Л.М.) позов задоволено - вилучено із володіння ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Еліта Дніпра» на користь Приватного акціонерного товариства «Дельта-Сервіс» об'єкт нерухомості - а саме: Комплекс розташований за адресою м. Херсон, Острівське шосе, 2-б яке складається з наступних об'єктів: літера "А" адміністративно-побутовий корпус, загальною площею 121,7 кв.м.; літера "Б" трансформаторна, площею забудови 57,3 кв.м.; літера "X" склад загальною площею 1828,0 кв.м., № 18, 19, 21, 22 відкрита складська площадка № 23, причал № 20, площадка № 15, огорожа № 1, внутрішньоплощадні та під'їздні шляхи № 24, берегове кріплення № 25, 27 огорожа, № 28 ваги; № 26 естакада; стягнуто з ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Еліта Дніпра» на користь Приватного акціонерного товариства «Дельта-Сервіс» 1378 грн. витрат зі сплати судового збору.

Рішення суду обґрунтовано посиланням на норми ст.330, ч.1 ст.388, ст.1212 ЦК України та вмотивовано тим, що право власності на майно за адресою: м.Херсон, Острівське шосе, будинок під №2-Б було зареєстроване за ТОВом «Фінансова компанія «Адамант» на підставі виконавчого напису №3218 від 27.12.2014р., вчиненого приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_5 на іпотечному договорі від 30.08.2006р. (Іпотекодавець - ЗАТ «Дельта Сервіс» (наразі ПрАТ «Дельта-Сервіс»), нерухоме майно яке передано в іпотеку - комплекс, І черга будівництва, за адресою: м.Херсон, Острівське шосе, будинок під №2-Б). В подальшому спірний обєкт нерухомості був переданий ТОВ «ФК «Адамант» в якості частки до статутного капіталу ТОВ «Еліта Дніпра»; 11.03.2015р. ТОВ «Еліта Дніпра» було видане свідоцтво про право власності на спірний обєкт нерухомості. Рішенням господарського суду Херсонської області від 26.01.2016р. (залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2016р.) по справі №923/2015/15 за позовом ПрАТ «Дельта-Сервіс» визнано виконавчий напис №3218 від 27.12.2014р., вчинений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_5 на іпотечному договорі від 30.08.2006р., як такий що не підлягає виконанню, цей факт є доведеним згідно ч.2 ст.35 ГПК України. Як слідує з мотивувальної частини рішення від 26.01.2016р., оспорюваний виконавчий напис приватного нотаріуса від 27.12.2014р. вчинений з порушенням норм чинного законодавства і виконанню не підлягає, а тому ТОВ «ФК «Адамант» відповідно до вищезазначеного рішення суду не мала законних підстав для розпорядження спірним об'єктом, як власник. Зважаючи, що первісним власником об'єкт нерухомості придбаний у власність без достатніх правових підстав; з володіння законного власника - ПАТ «Дельта-Сервіс», зазначене майно вибуло не з його волі іншим шляхом, воно має бути витребуваним з володіння ТОВ «Еліта Дніпра» і повернутим його законному власнику.

Не погодившись з рішенням суду від 09.02.2017р., ТОВ «ФК «Адамант» та ТОВ «Еліта Дніпра» звернулись до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційними скаргами, в яких скаржники просять скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційних скарг (зміст яких є ідентичним) ТОВ «ФК «Адамант» та ТОВ «Еліта Дніпра» зазначили, що рішення прийнято з порушенням норм процесуального та матеріального права, недоведеністю обставин, що мають значення для справи та підлягає скасуванню з наступних підстав. Судом розтлумачено норми ст.330 ЦК України, а саме, що добросовісне придбання можливе тоді, коли майно придбане не безпосередньо у власника, а у особи, яка не мала права відчужувати це майно. При, цьому наслідком угоди, укладеної з таким порушенням, є не двостороння реституція, яка застосовується при визнанні угод недійсними, а повернення майна з чужого незаконного володіння шляхом пред'явлення віндикаційного позову до добросовісного набувача. Наведені висновки суду вступають в протиріччя одні з одним. Вирішуючи питання про правомірність набуття права власності, судом не враховано, що воно набувається на підставах, які не заборонені законом, зокрема на підставі правочинів. До державної реєстрації права власності за новим набувачем покупець за договором про відчуження майна, виконаним сторонами, не має права розпоряджатися цим майном, оскільки право власності на нього зберігається за продавцем, проте має право на захист свого володіння на підставі статті 396 ЦК. При цьому слід мати на увазі, що після оплати вартості проданого майна і передання його покупцеві, але до державної реєстрації переходу права власності, продавець також не має права ним розпоряджатися, оскільки це майно є предметом виконаного продавцем зобов'язання, яке виникло з договору про відчуження майна (пункт 1 частини першої статті 346 ЦК), а покупець є його законним володільцем. У разі укладення нового договору про відчуження раніше переданого покупцю майна без розірвання попереднього договору чи визнання судом його недійсним продавець несе відповідальність за його невиконання у виді відшкодування збитків новому покупцеві. Відповідно до статті 115 ЦК господарське товариство є власником майна, переданого йому учасниками товариства у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу, а також іншого майна, набутого на підставах, що не заборонені законом. У разі передання нерухомого майна як вкладу до статутного (складеного) капіталу юридичної особи право власності на таке майно виникає з моменту державної реєстрації права за такою юридичною особою в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. Відтак судом фактично не досліджено тих обставин, що до ТОВ «Еліта-Дніпра» майно перейшло у власність не за договором, на які відбуваються посилання в мотивувальній частині оскаржуваного рішення, що є безумовною підставою для скасування рішення суду в порядку статті 104 ГПК України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 10.03.2017р. прийнято апеляційні скарги до провадження та призначено їх до розгляду.

В судовому засіданні 13.04.2017р. за клопотаннями представників ТОВ «Еліта Дніпра» та ПрАТ «Дельта-Сервіс» залучено до матеріалів справи низку документів, які мають значення для встановлення фактичних обставин справи; заявниками обґрунтована неможливість залучення до матеріалів справи цих документів під час розгляду справи в суді першої інстанції.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник ТОВ «Еліта Дніпра» підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представники ПрАТ «Дельта-Сервіс» заперечували проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскарженого рішення.

ТОВ «Фінансова компанія «Адамант» та ТОВ «Корабелка-Агро» своїх представників в засідання суду апеляційної інстанції не направили.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників ТОВ «Еліта Дніпра» та ПрАТ «Дельта-Сервіс» , обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення виходячи із наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що нерухоме майно - комплекс, І черга будівництва, розташований за адресою: Херсонська область, м.Херсон, Острівське шосе, 2-б (адміністративно-побутовий корпус "А", загальною площею 121,7 кв.м.; літера "Б" трансформаторна, площею забудови 57,3 кв.м.; літера "Х" склад загальною площею 1828,0 кв.м., № 18, 19, 21, 22 відкрита складська площадка № 23, причал № 20, площадка № 15, огорожа № І, втурішньоплощадні та під'їздні шляхи № 24, берегове кріплення № 25, 27 огорожа, № 28 ваги; № 26 естакада) належав ЗАТ «Дельта-Сервіс» (наразі ПрАТ «Дельта-Сервіс») на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно серія САА №996897 від 19.11.2003р.

28.08.2006р. між Акціонерним комерційним інноваційним банком «УкрСиббанк» (Банк) та Закритим акціонерним товариством «Дельта-Сервіс» (Позичальник) було укладено ОСОБА_6 договір №315-К., за умовами п.1.1. якого Банк зобовязується надавати Позичальнику, а Позичальник зобовязується прийняти, належним чином використовувати і повернути Банку кредит у формі відновлювальної кредитної лінії в іноземній валюті в сумі ліміту кредитної лінії, що дорівнює 197500 швейцарських франків у порядку і на умовах, визначених цим Договором. Вказана суму кредиту дорівнює еквіваленту 808808,72грн. за курсом Нацбанку України на день укладання цього Договору.

30.08.2006р. між ЗАТ «Дельта Сервіс» (Іпотекодавець) та АКІБ «УкрСиббанк» (Іпотекодержатель) укладено іпотечний договір, згідно умов п.1.1 якого Іпотекодавець передає в іпотеку нерухоме майно, що є власністю Іпотекодавця (далі предмет іпотеки), а саме: комплекс, І черга будівництва, який знаходиться за адресою: м. Херсон, Острівське шосе, будинок під № 2-Б (договір посвідчений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_7 та зареєстровано в реєстрі за №3084).

Згідно із п.1.3 Іпотечного договору від 30.08.2006р. Іпотекою за цим Договором забезпечуються вимоги Іпотекодержателя, які виникають з кредитного договору №314-К від 28.08.2006р. та усіх додаткових угод, що були або будуть укладені до нього в майбутньому (надалі «кредитний договір-1») та кредитного договору №315-К від 28.08.2006р. та усіх додаткових угод, що були або будуть укладені до нього в майбутньому (надалі «кредитний договір-2»).

У випадку невиконання Іпотекодавцем положень кредитного договору №314-К від 28.08.2006р. з усіма додатковими угодами, що були або будуть укладені до нього в майбутньому, та кредитного договору №315-К від 28.08.2006р. з усіма додатковими угодами, що були або будуть укладені до нього в майбутньому, Іпотекодержатель має право отримувати задоволення своїх вимог за рахунок Предмету іпотеки переважно перед іншими кредиторами в повному обсязі вимог, включаючи основну суму боргу, пеню та інші штрафні санкції, а також видатки, по зверненню стягнення на Предмет іпотеки та його реалізацію (п.1.4 Іпотечного договору від 30.08.2006р.).

Відповідно до п.5.1 Іпотечного договору від 30.08.2006р. Іпотекодержатель має право задоволення своїх вимог за цим договором та за кредитним договором-1 та кредитним договором-2, що зазначені у п.1.3 цього договору, яке виникає у Іпотекодержателя у випадку невиконання (або часткового невиконання) Божником своїх зобовязань перед Іпотекодержателем за кредитними договорами та в інших випадках, передбачених цим договором, в тому числі, при простроченні належного платежу та згідно з розділом 4 цього договору.

Задоволення вимог Іпотекодержателя здійснюється: - шляхом добровільної передачі предмета іпотеки у власність Іпотекодержателя; - шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (пункт 5.2 Іпотечного договору від 30.08.2006р.).

Згідно із п.5.3 Іпотечного договору від 30.08.2006р. сторони домовились, що добровільна передача Предмета іпотеки у власність Іпотекодержателя здійснюється в порядку наведеному в п.5.3.1, далі по тексту названому «Застереження про добровільну передачу».

Відповідно до п.5.3.1 Іпотечного договору від 30.08.2006р. «Застереження про добровільну передачу» сторони погодили, що у випадку невиконання (або часткового невиконання) Боржником своїх зобовязань перед Іпотекодержателем за кредитним договором-1, кредитним договором-2 та/або цим договором іпотеки, предмет іпотеки переходить у власність Іпотекодержателя. Зазначена згода сторін є угодою про перехід права власності, що набуває чинності з моменту зазначеного в п.5.3.3. Переход права власності не потребує додаткового оформлення і сторони погоджуються про те, що «Застереження про добровільну передачу» відображає усі питання по переходу права власності від Іпотекодавця до Іпотекодержателя, щодо яких сторони мали намір домовитись.

Сторони погоджуються, що сума заборгованості за кредитним договором-1 та кредитним договором-2 зазначеними в п.1.3 зараховується в рахунок сплати за передачу предмету іпотеки у власність згідно ст.601 Цивільного кодексу, або за ініціативою Іпотекодержателя вважається відступним, згідно до ст.600 Цивільного кодексу. Зазначена ініціатива Іпотекодержателя вказується в повідомленні, зазначеному в п.5.3.3 цього договору (п.5.3.2 Іпотечного договору від 30.08.2006р.)

Згідно із п.5.3.3 Іпотечного договору від 30.08.2006р. у випадку невиконання (або часткового невиконання) Іпотекодавцем своїх зобовязань перед Іпотекодержателем за кредитним договором-1, кредитним договором-2 та цим договором іпотеки, Іпотекодержатель здійснює виконавчий напис нотаріуса на цьому договорі і направляє Повідомлення про перехід права власності та застосування застереження про добровільну передачу предмету іпотеки Іпотекодержателю - надалі «Повідомлення». З моменту відправлення «Повідомлення» та здійснення виконавчого напису Іпотекодержатель набуває права власності на предмет іпотеки, а предмет іпотеки вважається переданим Іпотекодержателю.

Звернення стягнення на Предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду, чи на підставі виконавчого напису нотаріуса після невиконання Іпотекодавцем у 30 денний строк вимоги, згідно до повідомлення надісланого у порядку ст.35 ЗУ «Про іпотеку» (п.5.4 Іпотечного договору від 30.08.2006р.).

Виходячи з наведеного, сторони іпотечного договору узгодили два способи задоволення вимог іпотекодержателя: відповідно до застереження про добровільну передачу (п.5.3) та шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду або виконавчого напису нотаріуса (п.5.4)

12.04.2013р. між ПАТ «УкрСиббанк» (Первісний кредитор) та ТОВ «Фінансова компанія «Комфорт Капітал» (ОСОБА_8 кредитор) укладено договір відступлення права вимоги за ОСОБА_6 договором №315-К (№0) від 28.08.2006р., відповідно до п.п.1 якого в порядку та на умовах, визначених Договором Первісний кредитор передає, а ОСОБА_8 кредитор приймає у повному обсязі належне Первісному кредитору право вимоги на підставі: ОСОБА_6 договору №315-К (№0) від 28.08.2006р., укладеному між АТ «УкрСиббанк» та ЗАТ «Дельта-Сервіс»; Договору поруки №315-К/1 від 28.08.2006р., Договору іпотеки №3084 від 30.08.2006р., укладеному між АТ «УкрСиббанк» та ЗАТ «Дельта-Сервіс». Наслідком відступлення права вимоги є заміна Первісного кредитора в Основному зобовязанні ОСОБА_8 кредитором, при якому до ОСОБА_8 кредитора переходять всі права Первісного кредитора в Основному зобовязанні в обсягах і на умовах, що існують на момент переходу цих прав, а також перехід всіх прав за похідними від Основного зобовязаннями , в т.ч. за договором іпотеки та поруки, що укладені з метою забезпечення виконання основного зобовязання.

12.04.2013р. між ПАТ «УкрСиббанк» (Первісний іпотекодержатель) та ТОВ «Фінансова компанія «Комфорт Капітал» (ОСОБА_8 іпотекодержатель) укладено договір відступлення права вимоги за Договором іпотеки, посвідченим 30.08.2006р. за реєстровим №3084 ОСОБА_7, приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу, відповідно до п.п.1 якого в порядку та на умовах, визначених Договором Первісний іпотекодержатель передає, а ОСОБА_8 іпотекодержатель приймає належне Первісному іпотеко держателю на підставі Договору іпотеки, посвідченого 30.08.2006р. за реєстровим №3084 ОСОБА_7, приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу (надалі Похідне зобовязання), укладеного між АТ «УкрСиббанк» та ЗАТ «Дельта-Сервіс», право вимоги виконання зобовязання, а також документи, які засвідчують таке право, та інформацію, яка є важливою для його здійснення. Наслідком відступлення права вимоги є заміна Первісного іпотекодержателя ОСОБА_8 іпотекодержателем в Похідному зобовязанні та заміна Первісного кредитора ОСОБА_8 кредитором в Основному зобовязанні та в інших похідних від Основного зобовязаннях, причому до ОСОБА_8 іпотекодержателя (ОСОБА_8 кредитора) переходять всі права Первісного іпотекодержателя (Первісного кредитора) в Похідному, Основному зобовязанні та інших похідних від Основного зобовязаннях в обсязі і на умовах, що існують на момент переходу цих прав.

05.09.2013 між ТОВ Фінансова компанія «Комфорт Капітал» (Кредитор) та ТОВ «Фінансова компанія «АДАМАНТ» (ОСОБА_8 кредитор) укладено договір наступного відступлення права грошової вимоги, відповідно до п.1.1 якого в порядку та на умовах, визначених цим Договором, кредитор передає Новому кредитору, а ОСОБА_8 кредитор приймає право вимоги до Закритого акціонерного товариства «Дельта-Сервіс», яке надалі іменуються Боржник, за зобовязаннями Боржника, які виникли у звязку із невиконанням Боржником умов ОСОБА_6 договору №315-К (№0), укладеного 28.08.2006р. між боржником і ПАТ «УкрСиббанк» (надалі ОСОБА_6 договір), у розмірі 264134,30 швейцарських франків, а також право вимоги до Боржника, яке виникне в майбутньому, згідно з умовами кредитного договору, в тому числі будь-які зобовязання за договорами забезпечення, укладеними в забезпечення належного виконання Боржником ОСОБА_6 договору, зокрема за: - договором поруки №315-К/1 від 28.08.2016р., - договором іпотеки, посвідченим 30.08.2006р. приватним нотаріусом Херсонського МНО ОСОБА_7 за реєстровим №3084.

05.09.2013р. між ТОВ Фінансова компанія «Комфорт Капітал» (Іпотекодержатель) та ТОВ «Фінансова компанія «АДАМАНТ» (ОСОБА_8 іпотекодержатель) укладено договір про відступлення права вимоги за договором іпотеки, відповідно до п.1.1 якого у звязку із укладенням 05.09.2013р. між Іпотекодержателем та ОСОБА_8 іпотекодержателем Договору наступного відступлення права грошової вимоги (надалі Договір наступного відступлення), згідно з умовами якого Іпотекодержатель відступив Новому іпотеко держателю всі права вимоги до ЗАТ «Дельта Сервіс», яке надалі іменується Боржник або Іпотекодавець, за зобовязаннями Боржника, які виникли у звязку із невиконанням Боржником умов ОСОБА_6 договору №315-К (№0), укладеного 28.08.2006р. з усіма змінами та доповненнями (надалі - Основне зобовязання) між Боржником і ПАТ «УкрСиббанк», Іпотекодержатель відступає, а ОСОБА_8 іпотекодержатель набуває всі належні Іпотекодержателю права за Іпотечним договором, укладеним між Боржником та ПАТ «УкрСиббанк», посвідченим приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_7, 30.08.2006р. за реєстровим №3084 з усіма змінами та доповненнями (надалі Договір іпотеки).

Договір посвідчений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу 05.09.2013р., реєстровий №5912.

Як убачається із наданих суду апеляційної інстанції та залучених до матеріалів справи документів реєстраційної справи обєкта нерухомого майна по Острівському шосе, буд.2-б у м.Херсоні (реєстраційна справа №01), сформована РС Комсомольсьького районного управління юстиції, 31.07.2014р. ТОВ ФК «Адамант» звернулось до приватного нотаріуса Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_9 із заявою, в якій містилось прохання передати ПрАТ «Дельта Сервіс» заяву такого змісту «Вимога про усунення порушень по борговим зобовязанням…………….. Прошу виконати порушене Вами боргове зобовязання і сплатити на користь ТОВ «ФК «Адамант» 6958423,90грн. у тридцятиденний строк з моменту предявлення цієї вимоги про усунення порушення за борговим зобовязанням. У разі невиконання Вами порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк з моменту отримання цієї вимоги про усунення порушення за ОСОБА_6 договором №315-К від 28.08.2006р., на підставі п.5.3,5.3.1, 5.3.2 Договору іпотеки від 30.08.2006р., ЗУ «Про іпотеку» буде звернено стягнення на предмет іпотеки, шляхом набуття ТОВ «ФК «Адамант» права власності на комплекс, І черги будівництва, який знаходиться за адресою: м.Херсон, Острівське шосе, 2-Б».

Згідно відмітки, яка міститься на вищезазначеній заяві, ОСОБА_9, приватний нотаріус Херсонського міського нотаріального округу на підставі ст.84 ЗУ «Про нотаріат» передає вимогу ТОВа «ФК «Адамант» про виконання боргового зобовязання.

31.07.2014р. ТОВ ФК «Адамант» звернулось до приватного нотаріуса Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_9 із заявою, в якій містилось прохання передати ПрАТ «Дельта Сервіс» заяву такого змісту «Заява про вчинення виконавчого напису».

У вказаній заяві викладені вищеописані обставини набуття ТОВ «ФК «Адамант» прав іпотекодержателя, констатовано часткове невиконання боргового зобовязання за кредитним договором №315-К, наведені положення іпотечного договору, що є застереженням про добровільну передачу права власності на предмет іпотеки.

Згідно відмітки, яка міститься на вищезазначеній заяві, ОСОБА_9, приватний нотаріус Херсонського міського нотаріального округу на підставі ст.84 ЗУ «Про нотаріат» передає вимогу ТОВа «ФК «Адамант» про виконання вчинення виконавчого напису.

Відповідно до свідоцтв, зареєстрованих в реєстрі за №№,2468, 2469 15.09.2014р., приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_9 вищезазначені заяви ТОВа «ФК «Адамант» були передані ПрАТ «Дельта-Сервіс» курєром та отримані представником ПрАТ «Дельта-Сервіс» ОСОБА_10, 31.07.2014р. о 17.00год. особисто.

Судом апеляційної інстанції з матеріалів реєстраційної справи, сформованої РС Комсомольського РУЮ у м.Херсон щодо спірного обєкта нерухомого майна, встановлено, що в матеріалах реєстраційної справи наявний виконавчий напис від 27.12.2014р. реєстровий №3218, вчинений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_11 на підставі ст.87 ЗУ «Про нотаріат» та п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 29.06.1999р. №1172 із змінами.

Як убачається з копії виконавчого напису, наданої також ТОВ «Еліта Дніпра» суду апеляційної інстанції та залученої до справи за його клопотанням, 27.12.2014р. приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_11 було вчинено Виконавчий напис (зареєстрований у реєстрі за №3218), в якому нотаріус пропонуєзвернути стягнення на нерухоме майно: комплекс, розташований за адресою: м.Херсон, Острівське шосе, 2-б для задоволення вимог стягувача - ТОВа «ФК «Адамант». Загальна сума заборгованості: - 6958423,90грн., у тому числі тіло кредиту 1687234,11грн., відсотки 1390291,20грн., пеня 3880898,59грн.

У Виконавчому написі зазначено, що даний виконавчий напис набирає чинності з дня його вчинення, тобто 27.12.2014р. Виконавчий напис має бути предявлений до виконання до Комсомольського відділу державної виконавчої служби протягом 1 (одного) року з моменту його вчинення.

Відповідно до ст.87 ЗУ «Про нотаріат» (в редакції станом на 27.12.2014р.) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно п.4 ч.2 ст.17 ЗУ «Про виконавче провадження» (чинного станом на 27.12.2014р.) відповідно до цього Закону підлягають виконанню державною виконавчою службою такі виконавчі документи: виконавчі написи нотаріусів.

Отже чинним законодавством передбачено, що виконавчі написи нотаріусів вчиняються для стягнення грошових сум або витребування майна у боржника, є виконавчими документами, тобто виконуються у порядку, встановленому ЗУ «Про виконавче провадження».

Виконавчий напис від 27.12.2014р. за своїм змістом є виконавчим документом, що мав бути предявлений до органу ДВС для задоволення вимог стягувача (ТОВ ФК «Адамант») за рахунок спірного нерухомого майна. З наведеного також витікає, що вчинення виконавчого напису нотаріуса не може мати метою та наслідком проведення на його підставі державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, зокрема, права власності.

Згідно довідки ТОВ «ФК «Адамант» на адресу Державної реєстраційної служби України №14/15 від 24.02.2015р., оплата кредиторської заборгованості ПАТ «Дельта-Сервіс» згідно вимоги про усунення порушень по борговим зобовязанням від 31.07.2014р. була відсутня.

24.02.2015р. ТОВ «ФК «Адамант» надіслало ПрАТ «Дельта-Сервіс» повідомлення (вих №15/15) про перехід право власності та застосування застереження про добровільну передачу предмета іпотеки за іпотечним договором від 30.08.2006р., який укладено між ЗАТ «Дельта-Сервіс» та АКІБ «УкрСиббанк».

В даному повідомленні ТОВ «ФК «Адамант» повідомило ПрАТ «Дельта-Сервіс» про вчинення 27.12.2014р. приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_11 на Іпотечному договорі від 30.08.2006р.

Крім того, повідомлено ПрАТ «Дельта-Сервіс» про перехід до Іпотекодержателя права власності на Предмет іпотеки комплекс, І черга будівництва, який знаходиться за адресою: м.Херсон, Острівське шосе, 2-Б. ТОВ «ФК «Адамант» просило ПрАТ «Дельта-Сервіс» негайно передати належне на праві власності ТОВ «ФК «Адамант» вищезазначене нерухоме майно. Повідомлення отримано 25.02.2015р. ОСОБА_3 фінансовим директором.

25.02.2015р. ТОВ «ФК «Адамант» надіслало ПрАТ «Дельта-Сервіс» повідомлення (вих №16/15) про перехід право власності та застосування застереження про добровільну передачу предмета іпотеки за іпотечним договором від 30.08.2006р., який укладено між ЗАТ «Дельта-Сервіс» та АКІБ «УкрСиббанк». В цьому повідомленні були зазначені відомості та вимоги, аналогічні викладеним у повідомленні від 24.02.2015р. вих №15/15.

Повідомлення отримано 25.02.2015р. ОСОБА_3

25.02.2015р. ТОВ «ФК «Адамант» звернулось до Реєстраційної служби Комсомольського районного управління юстиції у м.Херсоні Херсонської області із заявою про державну реєстрацію прав та їх обтяжень щодо права власності на комплекс, І черга будівництва, що розташований за адресою: м.Херсон, Острівське шосе, 2-Б.

05.03.2015р. державний реєстратор прав на нерухоме майно ОСОБА_12 прийняв рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №19829998, яким керуючись ч.2 ст.9 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», п.20 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою кабінету міністрів України №868 від 17.10.2013р., вирішив:

- провести державну реєстрацію права власності, форма власності: приватна на Комплекс, І черга будівництва, що розташований: Херсонська обл., м.Херсон, Острівське шосе, будинок 2-б, за субєктом: ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Адамант», податковий номер 38480671.

Відповідно до Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 34583285, дата час формування: 05.03.2015р., 17:47:09:

- Актуальна інформація про обєкт нерухомого майна: реєстраційний номер обєкта нерухомого майна:01, обєкт нерухомого майна: комплекс, І черга будівництва; адреса - Херсонська обл., м.Херсон, Острівське шосе, будинок 2-б;

- Актуальна інформація про державну реєстрацію права власності: номер запису про право власності: 8962389; дата час державної реєстрації: 25.02.2015 12:23:31; державний реєстратор: ОСОБА_13, Реєстраційна служба Комсомольського районного управління юстиції у м.Херсоні; підстава виникнення права власності: Іпотечний договір, серія та номер: ВЕВ450752, ВЕВ 450753, виданий 30.08.2006, видавник: приватний нотаріус Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_7 за реєстраційним №3084; підстава внесення запису: Рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 19829998 від 05.03.2015 17:21:55; форма власності: приватна; розмір частки:1/1; власники: ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Адамант», .

З огляду наведеного, колегією суддів констатується, що державна реєстрація права власності на обєкт нерухомого майна за ТОВ «ФК «Адамант», про незаконність набуття якого заявляє позивач, була проведена на підставі іпотечного договору від 30.08.2016р., реєстровий №3084, а не виконавчого напису нотаріуса від 27.12.2014р., як то стверджує ПрАТ « Дельта-Сервіс».

Рішенням №1 засновника (учасника) ТОВа «Еліта Дніпра» ОСОБА_14 було вирішено, зокрема, створити ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Еліта Дніпра» та сформувати статутний капітал ТОВа «Еліта Дніпра» в розмірі 1000грн.

Зборами засновників (учасників) ТОВа «Еліта Дніпра» (оформлених проколом №1 від 06.03.215р. та підтверджених протоколом зборів засновників (учасників) ТОВ «Еліта Дніпра» №2 від 06.03.2015р.), вирішено: збільшити статутний капітал ОСОБА_4 «Еліта Дніпра» до 2258571грн.; прийняти до складу ОСОБА_4 як співзасновника, ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Адамант»; розподілено частки у статутному капіталі ОСОБА_15 677571грн. (30%), ТОВ «ФК «Адамант» - 1581000грн. (70%); прийняти в якості внеску до Статутного капіталу ОСОБА_4 комплекс розташований за адресою м. Херсон, Острівське шосе, 2-б, який складається з наступних об'єктів: літера "А" адміністративно-побутовий корпус, загальною площею 121,7 кв.м.; літера "Б" трансформаторна, площею забудови 57,3 кв.м.; літера "Х" склад загальною площею 1828,0 кв.м., № 18, 19, 21, 22 відкрита складська площадка № 23, причал № 20, площадка № 15, огорожа № І, втурішньоплощадні та під'їздні шляхи № 24, берегове кріплення № 25, 27 огорожа, № 28 ваги; № 26 естакада.

06.03.2015р. ТОВ «ФК «Адамант» та ТОВ «Еліта Дніпра» було складено акт приймання передачі вищезазначеного комплексу до статутного капіталу ТОВ «Еліта Дніпра».

11.03.2015р. державний реєстратор прав на нерухоме майно ОСОБА_16 прийняла рішення про державну реєстрацію прав на їх обтяжень №19920769, яким керуючись ч.2 ст.9 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», п.20 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою кабінету міністрів України №868 від 17.10.2013р., вирішила:

- провести державну реєстрацію права власності, форма власності: приватна на комплекс, І черга будівництва, що розташований: Херсонська обл., м.Херсон, Острівське шосе, будинок 2-б, за субєктом: ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Еліта Дніпра», податковий номер 39168885.

11.03.2015р. ТОВу «Еліта Дніпра» було видане свідоцтво про право власності на Комплекс, І черга будівництва, що розташований: Херсонська обл., м.Херсон, Острівське шосе, будинок 2-б.

12.03.2015р. ТОВ «Еліта Дніпра» передало спірне нерухоме майно в оренду ТОВу «Корабелка-Агро» (договір оренди від 12.03.2015р., строк дії договору до 12.03.2017р.), що підтверджується Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна щодо обєкта нерухомого майна №45688705 від 15.10.2015р. (т.1, а.с.76-78).

Отже на час звернення до суду з позовом ПрАТ «Дельта-Сервіс» та прийняття оскаржуваного рішення судом першої інстанції спірне нерухоме майно перебуває у користуванні (що включає фактичне володіння) ТОВ «Корабелка-Агро», а не відповідача (титульного власника).

Рішенням господарського суду Херсонської області від 26.01.2016р. (залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2016р. та постановою Вищого господарського суду України від 18.07.2016р.) по справі №923/2015/15 позов Приватного акціонерного товариства «Дельта-Сервіс» до ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Адамант», за участю третьої особи на стороні відповідача приватного нотаріуса Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису №3218 від 27.12.2014р., вчиненого приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_5 на іпотечному договорі від 30.08.2006, таким що не підлягає виконанню, задоволено - визнано виконавчий напис №3218 від 27.12.2014р., вчинений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_5 на іпотечному договорі від 30.08.2006р. про звернення стягнення на майно, комплексу, що розташований у м.Херсон, Острівське шосе, 2-б таким, що не підлягає виконанню.

Вимагаючи вилучити майно у ТОВ «Еліта Дніпра» як незаконного володільця, позивач виходив із хибного уявлення, що ТОВ «ФК «Адамант» набуло право власності на обєкт нерухомості на підставі виконавчого напису нотаріуса від 27.12.2014р., а оскільки ця підстава відпала (виконавчий напис визнаний таким, що не підлягає виконанню), подальше відчуження ТОВу «Еліта Дніпра» є незаконним, у відповідача це майно має бути витребуване відповідно до ст.ст.330,388, 1212 ЦК України, адже вибуло із володіння ПрАТ «Дельта-Сервіс» поза його волею.

Суд першої інстанції у своєму рішенні дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки як витікає із мотивувальної частини рішення від 26.01.2016, оспорюваний виконавчий напис приватного нотаріуса від 27.12.2014 вчинений з порушенням норм чинного законодавства і виконанню не підлягає, а тому ТОВ Фінансова компанія ОСОБА_3 відповідно до вищезазначеного рішення суду не мала законних підстав для розпорядження спірним об'єктом, як власник. За правилами ч.2 ст.35 ГПК України встановлений факт має преюдиціальний характер для справи, що розглядається, і знову не доводиться. Зважаючи, що первісним власником об'єкт нерухомості придбаний у власність без достатніх правових підстав; з володіння законного власника - ПАТ «Дельта-Сервіс», зазначене майно вибуло не з його волі іншим шляхом, воно має бути витребуваним з володіння ТОВ «Еліта Дніпра» і повернутим його законному власнику. При таких обставинах, позов підлягає задоволенню.

Мотиви оскаржуваного рішення повністю відтворюють доводи позивача, при цьому місцевим господарським судом не були встановлені обставини, що мають істотне значення для вирішення спору, не оцінено як доказ в порушення вимог ст.43 ГПК України виконавчий напис нотаріуса віл 27.12.2014р. в контексті підстав набуття ТОВ «ФК «Адамант» права власності на обєкт нерухомості.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції помилковими з огляду наступного.

Відповідно до ч.ч.1-2 ст.509 ЦК України, зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію: передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо, або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку. Зобовязання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно із ч.ч.1,2 ст.11 ЦК України, цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки. Підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст.ст.573,574, 575 (ч.1) ЦК України заставою може бути забезпечена вимога, яка може виникнути в майбутньому. Застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються положення цього Кодексу щодо застави, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом. Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Згідно із ч.1 ст.589, ч.1 ст.590 ЦК України у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1 ЗУ «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Частинами 1-3 статті 33 ЗУ «Про іпотеку» визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. У разі порушення провадження у справі про відновлення платоспроможності іпотекодавця або визнання його банкрутом або при ліквідації юридичної особи - іпотекодавця іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного зобов'язання, якщо іпотекодержатель і правонаступник іпотекодавця не досягнуть згоди про інше. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно із ст.36 ЗУ «Про іпотеку» (в редакції, чинній станом на 30.08.2006р.) сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону. Після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов'язання є недійсними.

Відповідно до ст.37 ЗУ «Про іпотеку» (в редакції, чинній станом на 30.08.2006р.) іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки. Рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржено іпотекодавцем у суді. Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов'язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя. Право іншої особи з вищим пріоритетом щодо строкового користування нерухомим майном, набутим у власність іпотекодержателем, зберігає чинність відповідно до умов договору, яким обумовлено таке користування. Права та вимоги третіх осіб на предмет іпотеки, набутий у власність іпотекодержателем, які мають нижчий пріоритет, ніж вимога іпотекодержателя, втрачають чинність.

Станом на 25.02.2015р. ст.37 ЗУ «Про іпотеку» визначала таке: іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання. Рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржено іпотекодавцем у суді. Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов'язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя. Право іншої особи з вищим пріоритетом щодо строкового користування нерухомим майном, набутим у власність іпотекодержателем, зберігає чинність відповідно до умов договору, яким обумовлено таке користування. Права та вимоги третіх осіб на предмет іпотеки, набутий у власність іпотекодержателем, які мають нижчий пріоритет, ніж вимога іпотекодержателя, втрачають чинність. До особи, яка на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, включеного до іпотечного договору, набула право власності на предмет іпотеки (об'єкт нерухомого майна, об'єкт незавершеного будівництва та майнові права на них), розміщений на земельній ділянці, яка перебуває в оренді іпотекодавця, переходить право оренди на таку земельну ділянку, а зазначений договір про задоволення вимог іпотекодержателя або застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, включене до іпотечного договору, є документом, що посвідчує перехід права оренди земельної ділянки до нового власника предмета іпотеки і заміну особи орендаря у договорі оренди землі та підлягає державній реєстрації у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ч.1 ст.19 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції, чинній станом на 05.03.2015р.) державна реєстрація прав проводиться на підставі: 1) договорів, укладених у порядку, встановленому законом; 2) свідоцтв про право власності на нерухоме майно, виданих відповідно до вимог цього Закону; 3) свідоцтв про право власності, виданих органами приватизації наймачам житлових приміщень у державному та комунальному житловому фонді; 4) державних актів на право власності або постійного користування на земельну ділянку у випадках, встановлених законом; 5) рішень судів, що набрали законної сили; 6) інших документів, що підтверджують виникнення, перехід, припинення прав на нерухоме майно, поданих органу державної реєстрації прав разом із заявою.

Згідно п.20 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №868 від 17.10.2013р. (в редакції, яка була чинною станом на 05.03.2015р.) за результатами розгляду заяви та документів, необхідних для проведення державної реєстрації прав, державний реєстратор приймає рішення про державну реєстрацію прав або рішення про відмову в такій реєстрації. У разі проведення державної реєстрації прав на житловий будинок, будівлю або споруду одночасно з державною реєстрацією прав на земельну ділянку, на якій вони розташовані, державний реєстратор приймає одне рішення про державну реєстрацію прав або рішення про відмову в такій реєстрації щодо таких об'єктів.

Відповідно до п.46 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №868 від 17.10.2013р. (в редакції, яка була чинною станом на 05.03.2015р.) для проведення державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, заявник, крім документа, що підтверджує виникнення, перехід та припинення речових прав на нерухоме майно, подає: 1) завірену в установленому порядку копію письмової вимоги про усунення порушень, надіслану іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця, в якій зазначається стислий зміст порушеного зобов'язання, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш як 30-денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання такої вимоги; 2) документ, що підтверджує завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у письмовій вимозі, надісланій іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; 3) заставну (якщо іпотечним договором передбачено її видачу). Наявність зареєстрованої заборони відчуження нерухомого майна, накладеної нотаріусом під час посвідчення договору іпотеки, на підставі якого відбувається перехід права власності на предмет іпотеки від іпотекодавця до іпотекодержателя, а також зареєстрованих після державної реєстрації іпотеки прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно не є підставою для відмови у проведенні державної реєстрації права власності за іпотекодержателем.

Як убачається з матеріалів реєстраційної справи обєкта нерухомого майна, державна реєстрація права власності за рішенням державного реєстратора від 05.03.2015р. була проведена згідно поданої 25.02.2015р. ТОВ «ФК «Адамант» заяви, договору іпотеки від 30.08.2006р., договорів про відступлення права вимоги, письмової вимоги від 31.07.2014р. про усунення порушень, адресованої ПрАТ «Дельта-Сервіс», повідомлення про перехід права власності 25.02.2015р., доказів отримання боржником курєрською поштою 31.07.2014р. вимоги та поштовим відправленням від 25.02.2015р. повідомлення №16/15.

Таким чином, державна реєстрація права власності відбулась за застереженням в іпотечному договорі «про добровільну передачу» та повідомленням про перехід права власності та застосування застереження про добровільну передачу, а не на підставі виконавчого напису нотаріуса від 27.12.2014р., що був вчинений нотаріусом для звернення стягнення на предмет іпотеки для погашення заборгованості боржника за кредитним договором, а не як документ, що посвідчує перехід права власності від боржника до ТОВ «ФК «Адамант», позаяк це суперечить правовій природі виконавчого напису нотаріуса.

Верховний суд України у своїй постанові від 10.10.2011р. по справі №21-131а11 зазначив наступне. За правилами підпункту 1 частини першої статті 19 Закону N 1952-IV державна реєстрація прав проводиться на підставі договорів, укладених у порядку, встановленому законом. Частина перша статті 36 Закону N 898-IV у редакції, що діяла на час укладення договору іпотеки (до набрання чинності Законом N 800-VI), передбачала право сторін іпотечного договору на позасудове вирішення питання про звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі договору іпотеки, що містить відповідне застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, або окремого договору про задоволення його вимог, а статтею 37 зазначеного Закону, в цій же редакції, передбачено, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя, до якого відповідно до частини другої статті 36 прирівнюється відповідне застереження в договорі іпотеки, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки. ОСОБА_8 редакція статей 36, 37 Закону N 898-IV, викладена у підпункті 17 пункту 4 розділу III Перехідних положень Закону N 800-VI, не змінює встановлений раніше цими статтями порядок позасудового врегулювання звернення стягнення на предмет іпотеки та підстави переходу права власності на нього до іпотекодержателя, а лише уточнює їх. Аналіз наведених норм, як і Закон N 800-VI в цілому, не дає підстав вважати, що законодавець із прийняттям названого закону обмежив коло іпотечних договорів із застереженням про задоволення вимог кредитора, на підставі яких за іпотекодержателем може бути зареєстровано право власності на предмет іпотеки, лише тими договорами, які укладені після набрання чинності цим Законом.

Відповідно до правової позиції, яка висловлена Верховним Судом України в постанові від 28 вересня 2016 року у справі №6-1243цс16, аналізуючи положення статей 33, 36, 37, 39 Закону України "Про іпотеку", 328, 335, 376, 392 ЦК України слід дійти висновку про те, що законодавцем визначено три способи захисту задоволення вимог кредитора, які забезпечені іпотекою шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий - на підставі рішення суду та два позасудових способи захисту: на підставі виконавчого напису нотаріуса і згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. У свою чергу позасудовий спосіб захисту за договором про задоволення вимог іпотекодержателя або за відповідним застереженням в іпотечному договорі реалізується шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки або надання права іпотекодержателю від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу. При цьому договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, що передбачає передачу іпотекодержателю права власності, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно (частина перша статті 37 Закону України "Про іпотеку").

Як вбачається зі змісту Іпотечного договору від 30.08.2006р. (пункти 5.3, 5.3.1, 5.3.3) сторони домовились, що добровільна передача Предмета іпотеки у власність Іпотекодержателя здійснюється в порядку наведеному в п.5.3.1, далі по тексту названому «Застереження про добровільну передачу». У випадку невиконання (або часткового невиконання) Боржником своїх зобовязань перед Іпотекодержателем за кредитним договором-1, кредитним договором-2 та/або цим договором іпотеки, предмет іпотеки переходить у власність Іпотекодержателя. Зазначена згода сторін є угодою про перехід права власності, що набуває чинності з моменту зазначеного в п.5.3.3. переход права власності не потребує додаткового оформлення і сторони погоджуються про те, що «Застереження про добровільну передачу» відображає усі питання по переходу права власності від Іпотекодавця до Іпотекодержателя, щодо яких сторони мали намір домовитись. У випадку невиконання (або часткового невиконання) Іпотекодавцем своїх зобовязань перед Іпотекодержателем за кредитним договором-1, кредитним договором-2 та цим договором іпотеки, Іпотекодержатель здійснює виконавчий напис нотаріуса на цьому договорі і направляє Повідомлення про перехід права власності та застосування застереження про добровільну передачу предмету іпотеки Іпотекодержателю - надалі «Повідомлення». З моменту відправлення «Повідомлення» та здійснення виконавчого напису Іпотекодержатель набуває права власності на предмет іпотеки, а предмет іпотеки вважається переданим Іпотекодержателю.

Відповідно до пунктів 1,3,4 Глави 16 «Вчинення виконавчих написів» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012р. (в редакції, чинній станом на 27.12.2014р.) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду.. Виконавчий напис вчинюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача. Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172. У разі вчинення виконавчого напису за договором іпотеки нотаріус перевіряє за інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, отриманою шляхом безпосереднього доступу до цього реєстру, наявність чи відсутність заставної, наявність чи відсутність інших іпотекодержателів. За наявності заставної вчинення виконавчого напису може бути здійснено лише на підставі заяви (вимоги) власника заставної. Виконавчий напис має містити: дату (рік, місяць, число) вчинення, посаду, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та місце проживання (місцезнаходження) стягувача; найменування та місце проживання (місцезнаходження) боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, суму державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, під яким виконавчий напис зареєстровано; дату набрання чинності виконавчим написом; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання; підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, скріплений печаткою; інші відомості, передбачені статтею 18 Закону України "Про виконавче провадження".

У Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 34583285, дата час формування: 05.03.2015р., 17:47:09: підставою виникнення права власності у ТОВ «ФК «Адамант» на спірне нерухоме майно зазначено Іпотечний договір, серія та номер: ВЕВ450752, ВЕВ 450753, виданий 30.08.2006, видавник: приватний нотаріус Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_7 за реєстраційним №3084; підстава внесення запису: Рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 19829998 від 05.03.2015 17:21:55.

Отже підставою для державної реєстрації за ТОВ «ФК «Адамант» права власності на Комплекс, І черга будівництва, за адресою:м.Херсон, Острівське шосе, 2-б був саме іпотечний договір, від 30.08.2006р., а не виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_11 27.12.2014р., визнаний в подальшому судовими актами таким, що не підлягає виконанню. Останнє означає лише те, що цей виконавчий напис після набрання судовим рішенням законної сили втратив свою чинність як виконавчий документ та у разі предявлення до виконання не повинен був виконуватись в порядку, встановленому ЗУ «Про виконавче провадження».

Відповідно до ч.1 ст.37 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора, суб'єкта державної реєстрації прав можуть бути оскаржені до Міністерства юстиції України, його територіальних органів або до суду.

У рішеннях про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №19829998 від 05.03.2015р. та №19920769 від 11.03.2015р. також зазначено про те, що ці рішення можуть бути оскаржені відповідно до законодавства.

Матеріали справи не містять доказів щодо визнання недійсними та скасування як рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень на спірне нерухоме майно за ТОВ «ФК «Адамант», індексний номер 19829998 від 05.03.2015р. 17:21:55, так і рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень на спірне нерухоме майно №19920769 від 11.03.2015р. за ТОВ «Еліта Дніпра».

Крім того, наразі є чинним і рішення зборів засновників (учасників) ТОВ «Еліта Дніпра» від 06.03.2015р., яким прийнято до складу ОСОБА_4 як співзасновника, ТОВ «ФК «Адамант»; та прийнято в якості внеску до Статутного капіталу ОСОБА_4 комплекс розташований за адресою м. Херсон, Острівське шосе, 2-б; доказів зворотнього матеріали справи не містять та на подібні обставини позивач не посилається.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що внаслідок неповноти встановлення обставин справи, порушення та неправильного застосування норм матеріального права місцевий господарський суд дійшов хибного висновку про те, що у звязку із визнанням виконавчого напису від 27.12.2014р. судовим рішенням таким, що не підлягає виконанню, у ТОВ «ФК «Адамант» були відсутні підстави для набуття права власності на спірний обєкт, адже таке право було передбачене (та реалізоване ТОВ «ФК «Адамант» у встановленому законом порядку) саме умовами Іпотечного договору від 30.08.2006р. та встановлено ст.37 ЗУ «Про іпотеку».

Звертаючись до суду з позовом по даній справі, ПрАТ «Дельта-Сервіс» посилалось на приписи ст.330, ч.1 ст.388, ст.1212 ЦК України та зазначало, що оскільки спірний обєкт придбаний ТОВ «ФК «Адамант» у власність без достатніх правових підстав та вибуло з володіння ПрАТ «Дельта-Сервіс» не з його волі іншим шляхом, то воно має бути витребуваним з володіння ТОВ «Еліта Дніпра» і повернутим його законному власнику, тобто позивачу.

Відповідно до ст.330ЦК України якщо майно відчужене особою, яка не мала на це права, добросовісний набувач набуває право власності на нього, якщо відповідно до статті 388 цього Кодексу майно не може бути витребуване у нього.

Згідно із ч.1 ст.388 ЦК України якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо майно: 1) було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння; 2) було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння; 3) вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.

Відповідно до ч.1 ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

В даному випадку вищезазначені приписи Цивільного кодексу України не підлягають застосуванню, оскільки спірне нерухоме майно Комплекс, І черга будівництва, за адресою:м.Херсон, Острівське шосе, 2-б вибуло з власності ПрАТ «Дельта-Сервіс» на законних підставах умовах Іпотечного договору від 30.08.2006р., який наразі є чинним, ніким не оспорювався, недійсним не визнавався, а теперішній титульний власник відповідач по справі набув право власності на це майно внаслідок його передачі у статутний фонд ОСОБА_4 ТОВом «ФК «Адамант», котре розпорядилось цим нерухомим майном будучи законним його власником.

З урахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції скасовує оскаржене рішення у звязку із невідповідністю висновків суду обставинам, що мають значення для вирішення спору, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ПрАТ «Дельта-Сервіс» до ТОВа «Еліта Дніпра» про витребування майна із чужого незаконного володіння.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг покладаються на ПрАТ «Дельта-Сервіс» з їх відшкодуванням ТОВу «Еліта Дніпра» та ТОВу «ФК «Адамант» на підставі ст.ст.49,105 ГПК України.

Керуючись ст.ст.49, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги задовольнити.

Рішення господарського суду Херсонської області від 09.02.2017р. у справі №923/449/16 скасувати.

У задоволенні позовних вимог ПрАТ «Дельта-Сервіс» відмовити повністю.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписаний 18.04.2017р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.