ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" квітня 2017 р. Справа № 907/814/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Малех І.Б.

суддів Михалюк О.В. Плотніцький Б.Д.

при секретарі судового засідання Кришталь М.Б.,

розглядається апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Енерго - Технопарк, б/н від 09.03.2017 року

на рішення господарського суду Закарпатської області від 20.02.2017 року, суддя Кривка В.П.

у справі № 907/814/16

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Енерго - Технопарк, м. Івано Франківськ

до відповідача: Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Ужгород

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма Калина ІФ ЛТД, м. Івано Франківськ

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №26-р/к від 12.10.2016 року

за участю представників:

від позивача (скаржника) не зявився

від відповідача ОСОБА_1 представник (довіреність №01-12/1087 від 03.10.2016р.)

від третьої особи не зявився

ВСТАНОВИВ:

рішенням господарського суду Закарпатської області від 20.02.2017 року в справі №907/814/16 в позові товариства з обмеженою відповідальністю Енерго - Технопарк до Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення відмовлено повністю.

В апеляційній скарзі, позивач, просить рішення господарського суду Закарпатської області від 20.02.2017 року в справі №907/814/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити. При цьому, позивач, вказує, що суд першої інстанції не навів жодних доказів обмеження позивачем конкуренції, внаслідок дій субєкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції на визначеному ринку. Як зазначає, апелянт, сама лише схожість в оформленні учасниками їхніх конкурсних пропозицій, не свідчить про наявність попередньої змови. також апелянт зазначає, що судом було неправомірно відмовлено в задоволенні клопотання про призначення експертизи.

У відзиві на дану апеляційну скаргу, відповідач, заперечив проти її задоволення, просив, суд, рішення господарського суду Закарпатської області від 20.02.2017 року в справі №907/814/16 залишити без змін, з підстав того, що судом першої інстанції всебічно та в повному обсязі зясовано всі обставини справи, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Зокрема наголосили, що доводи заявника про те, що оскаржуване рішення адміністративної колегії ґрунтується виключно на протоколі обшуку та висновку експерта в межах кримінального провадження №0000016 - не відповідає дійсності та є явно надуманими. Розпорядженням адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2016 № 24-рп/к розпочато розгляд справи № 04-22/2016 відносно товариства з обмеженою відповідальністю Фірма Калина ІФ ЛТД і товариства з обмеженою відповідальністю Енерго-Технопарк за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції. При цьому, в основу оскаржуваного Рішення були покладені обставини та фактичні дані, достовірність яких підтверджена висновком судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2016 № 5/12, а також зібрані відділенням самостійно докази та матеріали - які в сукупності вказують на порушення з боку Позивача законодавства про захист економічної конкуренції. Спростовують також твердження Позивача про те, в оскаржуваному рішенні відсутній економічний аналіз ринку відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких субєктів господарювання, не дослідження обставин, повязаних з встановленням учасниками торгів цін на товар наступним. Дії ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД та ТОВ Енерго-Технопарк, відповідно до Рішення кваліфіковані за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, враховуючи сутність порушень законодавства про захист економічної конкуренції, - така категорія, як економічний аналіз ринку, паралельна поведінка інших субєктів господарювання - не є предметом доказування в справах про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

Представник відповідача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу (вих.№03.2-20/299 від 27.03.2017 року).

Представник позивача (скаржника) в судове засідання в режимі відеоконференції у Господарський суд Івано-Франківської області не зявився, про що суду повідомив уповноважений працівник Господарського суду Івано-Франківської області, про причини неявки скаржник суд не повідомив, хоча належним чином повідомлявся про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (арк.арк. справи 6,7 том-2).

Представник третьої особи в судове засідання не зявився, про причини неявки суд не повідомив, хоча належним чином повідомлявся про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (арк. справи 8 том-2).

Розглянувши наявні в справі докази, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

30.06.2016р. розпорядженням №24-рп/к адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на підставі подання Управління Служби безпеки України, в Закарпатській області від 06.06.2016р. №58/6/1987, було розпочато розгляд справи № 04-22/2016, відносно товариства з обмеженою відповідальністю Фірма Калина ІФ ЛТД і товариства з обмеженою відповідальністю Енерго-Технопарк, за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Рішенням адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.10.2016 року № 26-р/к у справі № 04-22/2016 було вирішено (резолютивна частина):

1. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю Фірма Калина ІФ ЛТД (ідентифікаційний код 13664090) і товариство з обмеженою відповідальністю Енерго-Технопарк (ідентифікаційний код 38162877) під час участі у процедурі закупівлі Мужіївською сільською радою будівництва мереж та споруд водопостачання до с. Мужієво за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ІБ ВДЗ від 16.10.2015 № 358(16.10.2015), оголошення № 214096), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

2. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на підставі статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції накласти штраф у розмірі:

- на товариство з обмеженою відповідальністю Фірму Калина ІФ ЛТД 65 000,00 (шістдесят пять тисяч) гривень;

- на товариство з обмеженою відповідальністю Енерго-Технопарк 17 000,00 (сімнадцять тисяч) гривень.

Як вбачається з матеріалів справи, Закарпатським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в ході проведення розслідування справи № 04-22/2016 було встановлено:

Згідно з протоколом розкриття Замовником пропозицій конкурсних торгів від 30.11.2015 № 05 для участі у Процедурі закупівлі пропозиції конкурсних торгів подали 3 субєкти господарювання: ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД; ТОВ Енерго-Технопарк;

Товариство з обмеженою відповідальністю Інлайн плюс (адреса: 04655, м.Київ, вул. В. Хвойки, 21 офіс 315; ідентифікаційний код 38193402) (далі ТОВ Інлайн плюс). Ціни пропозицій склали: ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД 3 290 053,20 грн.; ТОВ Енерго-Технопарк 3 010 785,60 грн.; ТОВ Інлайн плюс - 3 547 896,46 грн.

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозицій конкурсних торгів була ціна. Акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД. Договір укладено з ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД 21.12.2015 року на суму 3 290 053, 20 грн., у звязку з надходженням від ТОВ Енерго-Технопарк листа про відмову від підписання угоди за даним предметом закупівлі.

Обґрунтовуючи Рішення АМК письмовими та речовими доказами, які були вилучені в приміщеннях ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД, управлінням служби безпеки України в Закарпатській області, достовірність яких також підтверджена висновком судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2016 №5/12, Відділення стверджує, що скористалося правом, наданим приписами статті 41 Закону № 2210 і на підставі аналізу інформації УСБ України в Закарпатській області та самостійно зібраними матеріалами також було встановлено:

Відповідно до протоколу обшуку 13.05.2016 працівниками Управління Служби безпеки України в Закарпатській області у приміщенні ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. А.Мельника, 1 А виявлено: - копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу марки Камаз-55102, державний номер НОМЕР_1, виданий ТОВ Енерго-Технопарк; - листи з відмітками пропозиція конкурсних торгів, підписані директором ТОВ Енерго-Технопарк та завірені печаткою синього кольору, на 13 аркушах.

Титульна та зворотна сторони одного з аркушів, підписаних директором ТОВ Енерго-Технопарк ОСОБА_2 та завірених печаткою, виявлених у приміщення ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД.

Аналогічним чином підписано та завірено печаткою аркуші пропозицій конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк, подані для участі у Процедурі закупівлі.

Також, в ході огляду, який було проведено працівниками Управління Служби безпеки України, речей та документів, що були вилучені під час обшуків в офісах ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД було виявлено системний блок з маркуванням Logic Power, який використовувала в роботі співробітник товариства ОСОБА_3, відповідальна за формування конкурсних пропозицій, вилучено системний блок з маркуванням 4ENTO, який використовувала в роботі співробітник кошторисник ОСОБА_4, а також скопійовано на два оптичні диски електронні файли, виявлені на компютерах в кабінетах комерційного директора товариства та бухгалтерії.

Згідно з висновком судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2016 №5/12 на жорстких дисках, які використовували в роботі ОСОБА_3, ОСОБА_4 було виявлено видалені файли. За допомогою спеціального обладнання експерта видалені файли було відновлено.

На жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_3, серед видалених файлів відновлено, зокрема такі документи:

- Електронний файл бланк[71005], який знаходився у папці 2015 (дата останнього збереження 23.11.2015). У вказаному файлі міститься бланк ТОВ Енерго-Технопарк, що відповідає бланкам, на яких були подані 30.11.2015 численні документи пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі:

1) реєстр поданих документів пропозиції конкурсних торгів;

2) довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

3) довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації;

4) довідка про виконання аналогічних договорів;

5) довідка про відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України Про здійснення державних закупівель для відмови ТОВ Енерго-Технопарк в участі у процедурі закупівлі;

6) лист щодо зобовязання надати документи, які підтверджують відсутність підстав, визначених частинами 1 і 2 статті 17 Закону у випадку перемоги в процедурі конкурсних торгів;

7) лист із зазначенням підстав не складання звіту про рух грошових коштів;

8) лист, який підтверджує статус та повноваження особи на підписання пропозиції конкурсних торгів;

9) лист щодо документального підтвердження відповідності пропозиції конкурсних торгів технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі;

10) лист про те, що технічні, якісні характеристики предмету закупівлі передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

11) лист про те, що ТОВ Енерго-Технопарк не буде залучати субпідрядні організації;

12) лист-згода з основними умовами договору;

13) лист-згода на обробку персональних даних;

14) виписка з Протоколу № 1/2012 Загальних зборів учасників (засновників) ТОВ Енерго-Технопарк).

Назва ТОВ ЕНЕРГО-ТЕХНОПАРК в електронному файлі бланк[71005] та на вищенаведених документах, поданих ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі, однаково оформлена жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 20; адреса товариства однаково оформлена косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 9, з підкресленням; текст Вих. № ___ від ___ _______ 2015 однаково оформлено косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 12; текст Мужіївська сільська рада Голові комітету з конкурсних торгів однаково оформлено жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 12; текст Директор, ОСОБА_2Є. однаково оформлено жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 12, з підкресленням за винятком крапки скорочення останнього ініціалу Є.; текст Посада, прізвище, ініціали, підпис керівника, МП однаково оформлено жирним шрифтом Courier New, розмір шрифту 10. Довідка, складена у довільній формі, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, подана ТОВ Енерго-Технопарк у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі.

-Електронний файл Реєстр[71004], який знаходився у папці 2015 (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу Реєстр поданих документів пропозиції конкурсних торгів: Будівництво мереж та споруд водопостачання до с.Мужієво, Берегівського району Закарпатської області, поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст і оформлення.

- Електронний файл матеріальна база, який знаходився у папці 2015 (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу Довідка, складена у довільній формі, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст, оформлення та допущені помилки.

- Електронний файл працівники[71002], який знаходився у папці 2015 (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу Довідка, складена у довільній формі, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення.

- Електронний файл аналогічні договори[71009], який знаходився у папці 2015 (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу Довідка про виконання аналогічних договорів, поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення.

- Електронний файл звіт про рух грош, який знаходився у папці 2015 (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу Лист із зазначенням підстав не складання звіту про рух грошових коштів, поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення.

- Електронний файл відсутність підстав[70495], який знаходився у папці 2015 (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу Довідка з інформацією про відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України Про здійснення державних закупівель для відмови ТОВ Енерго-Технопарк в участі у Процедурі закупівлі, поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст, оформлення та допущені помилки.

- Електронний файл ІОД, який знаходився у папці 2015 (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу Лист згода з основними умовами договору, поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення.

- Електронний файл згода на обробку перс даних, який знаходився у папці 2015 (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу Лист-згода (на обробку персональних даних), поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення.

- Електронний файл повноваження директор[70497], який знаходився у папці 2015 (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу Лист, який підтверджує статус та повноваження особи на підписання пропозиції конкурсних торгів, поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст, оформлення та допущені помилки.

- Електронний файл витяг з протоколу, який знаходився у папці 2015 (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу Виписка з Протоколу № 1/2012 Загальних зборів учасників (засновників) Товариства з обмеженою відповідальністю Енерго-Технопарк від 04 червня 2012, поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення.

- Електронний файл гарантійний, який знаходився у папці 2015 (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу Лист щодо документального підтвердження відповідності пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення.

- Електронний файл довкілля, який знаходився у папці 2015 (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу Лист в довільній формі, про те що технічні, якісні характеристики предмету закупівлі передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля, поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення.

- Електронний файл субпідряд[70490], який знаходився у папці 2015 (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу Лист про відсутність субєкта господарювання як субпідрядника залученого до виконання робіт, поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення.

- Електронний файл перемога, який знаходився у папці 2015 (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу Лист щодо зобовязання надати документи, які підтверджують відсутність підстав, визначених частинами першою і другою статті 17 Закону, у випадку перемоги в процедурі конкурсних торгів, поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст, оформлення та допущені помилки.

- Електронний файл пропозиція[70499], який знаходився у папці 2015 (дата змінення 25.11.2015) та відповідає документу формі Пропозиція конкурсних торгів, поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення.

- Електронний файл наказ[70494], який знаходився у папці 2015 (дата змінення 18.07.2015) та відповідає наказу від 05.06.2012 №1 про виконання обовязків директора ТОВ Енерго-Технопарк, поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст, оформлення та допущені помилки.

- Електронні файли Статут0001, Статут0002, Статут0003, Статут0004, Статут0005, Статут0006, Статут0007, Статут0008, Статут0009, Статут0010, які знаходились у папці 2015 (дата змінення 11.06.2013) та відповідають Статуту ТОВ Енерго-Технопарк, поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі.

Крім того, на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_3, серед видалених файлів у папці 2015 наявний також електронний документ запит на протокол[71007] (дата останнього збереження 23.11.2015) наступного змісту: ТОВ Енерго-Технопарк просить надати копію протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів на закупівлю робіт з Будівництва мереж та споруд водопостачання до с. Мужієво, Берегівського району Закарпатської області в день розкриття пропозицій - 30 листопада 2015р., а також надіслати сканкопію відповідного документа на наступну електронну адресу: .

Вказаний електронний документ ідентичний запиту ТОВ Енерго-Технопарк від 25.11.2015 №264 про надання протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів по Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення.

Крім того, ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД листом від 27.11.2015 №99/ /15 зверталось до Замовника з проханням надати копію протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів по Процедурі закупівлі.

У протоколі розкриття пропозицій конкурсних торгів наводиться інформація про кількість учасників процедури закупівлі та ціни їхніх пропозицій.

Також, на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_3, серед видалених файлів у папці 2015 наявний електронний документ відмова Мужієво (дата останнього збереження 03.12.2015). Вказаний електронний документ ідентичний листу ТОВ Енерго-Технопарк від 03.12.2015 №279 з відмовою від підписання угоди за результатами перемоги у Процедурі закупівлі.

На жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник кошторисник ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_4, у програмному продукті АВК-5 електронний файл r_180_ДЦ_ДЦ (дата змінення 29.11.2015), який знаходиться у папці АВК_308 та відповідає документу Договірна ціна на будівництво Будівництво мереж та споруд водопостачання до с. Мужієво, Берегівського району Закарпатської області, що здійснюється в 2015 роцi поданому 30.11.2015 ТОВ Енерго-Технопарк у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі. У вказаному файлі містяться кошторисний розрахунок з повною інформацією про вартість робіт загалом та у розрізі статей витрат, що пропонувалась ТОВ Енерго-Технопарк за виконання робіт, передбачених Процедурою закупівлі. Ціни загалом та у розрізі, наведені у вищезазначеному електронному файлі та паперовому розрахунку, є однаковими.

Відповідно до висновку судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2016 №5/12 на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Калина ІФ ЛТД ОСОБА_4, виявлено 112 документів в результаті пошуку за ключовими словами Енерго-технопарк та 6 документів в результаті пошуку за ключовими словами Шокалюк; на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник товариства ОСОБА_3, виявлено 1246 документів в результаті пошуку за ключовими словами Енерго-технопарк, 186 документів в результаті пошуку за ключовими словами Шокалюк, 72 документи в результаті пошуку за скороченням ЕТП.

Як вбачається з оскаржуваного рішення та долучених до справи матеріалів, ТОВ Енерго-Технопарк надало для участі у Процедурі закупівлі необхідну довідку з інформацією про наявність 23 працівників, які працюють у товаристві 3 роки (бригадир, менеджер зі збуту, інженери-електрики, інженери-проектувальники тощо). Однак, Управління Пенсійного фонду України в м. Івано-Франківську листом від 18.08.2016 №04-07-ДСК на вимогу територіального відділення від 11.08.2016 №04-19/950 про надання інформації щодо осіб, які працювали протягом 2015-2016 років в ТОВ Енерго-Технопарк повідомило, що товариство не подавало звіти за 2015-2016 роки щодо працівників, стосовно яких здійснювалось нарахування єдиного соціального внеску. Державна податкова інспекція у м. Івано-Франківську Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області листом від 21.09.2016 № 10990/10/09-15-17-150/5111 на вимогу територіального відділення від 12.09.2016 № 04-18/1023 про надання інформації щодо осіб, які працювали протягом 2015-2016 років в ТОВ Енерго-Технопарк повідомила про неможливість надати копії податкових розрахунків сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку і сум утриманого з них податку (ф.№ 1-ДФ) ТОВ Енерго-Технопакр (38162877), оскільки протягом 2015-2016 років звітність форми 1-ДФ товариством не подавалась.

Таким чином, інформація ТОВ Енерго-Технопарк, надана для участі у Процедурі закупівлі про наявність 23 працівників, не відповідала дійсності.

Отже, ТОВ Енерго-Технопарк не відповідало кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України Про здійснення державних закупівель та Замовником.

ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД, ТОВ Енерго-Технопарк для підтвердження відповідності пропозицій конкурсних торгів технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі надали копії одного й того самого сертифікату відповідності серії АА № 00058, зареєстрованого в реєстрі ТОВ Євро-Тиск за № UА1.TR.089.0040-14, термін дії з 25.04.2014 до 24.04.2016, виданого ТОВ "Укрспар" (м. Київ, ) на арматуру трубопровідну.

У фінансовому звіті ТОВ Енерго-Технопарк, поданому для участі у Процедурі закупівлі зазначено телефон (0342) 72-47-07. Цей самий телефон вказано також на бланках ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД, на яких подано документи пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі.

Крім цього адміністративною колегією у своєму рішенні також зазначено, що згідно з випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 17.04.2015 директором ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД є ОСОБА_5. Відповідно до Статуту засновником ТОВ Енерго-Технопарк є ОСОБА_2.

ОСОБА_5 та ОСОБА_2 перебувають у цивільному шлюбі та мають двох спільних дітей: ОСОБА_6 (2012 р.н.) та ОСОБА_7 (2015 р.н.).

Серед документів, виявлених відповідно до висновку судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2016 №5/12 на жорсткому диску, який використовувала співробітник ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_3, у папці О / Моі документи / 2016 / nina / Ротарі наявний електронний файл Лист прохання Сарап на імя генерального консульства Угорщини в м. Берегово наступного змісту: Про відкриття Шенгенської візи. Для належного виконання ротарійської роботи, що передбачено для усіх 30 тисяч Ротарі клубів світу єдиним всесвітнім Статутом Ротарі Інтернешнл, Ротарі клуб Івано-Франківськ рекомендує відкрити чергову Шенгенську візу для ротарійця ОСОБА_5, його дружини ОСОБА_2, його доньки ОСОБА_8, його сина ОСОБА_7 та його сестри Світлани Ягень…

Дата останнього збереження файлу 10.05.2016 11:51.

Електронний файл Лист прохання Сарап щодо відкриття шенгенських віз для родини директора ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_5

Відповідно до статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Покликаючись на усі вищезазначені обставини в сукупності, надані службою безпеки та зібрані адміністративною колегією під час розгляду справи № 04-22/2016 матеріали та документи, достовірність яких підтверджена висновком судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2016 №5/12, Закарпатське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України дійшло висновку, що дії товариства з обмеженою відповідальністю Фірма Калина ІФ ЛТД та товариства з обмеженою відповідальністю Енерго-Технопарк учасників процедури закупівлі Мужіївською сільською радою будівництва мереж та споруд водопостачання до с. Мужієво за державні кошти, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Як вбачається з тексту оскаржуваного рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, ТОВ Фірмою Калина ІФ ЛТД, ТОВ Енерго-Технопарк жодних міркувань, пропозицій, заперечень, доказів або обґрунтувань, які б спростовували висновки та пропозиції, викладені у поданні про попередні висновки у справі 04-22/2016, не надано.

Причиною спору зі справи є питання, щодо наявності підстав для визнання недійсним вищезгаданого рішення відділення АМК та стягнення суми штрафу з ТОВ Енерго-Технопарк.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України Про здійснення державних закупівель торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників, з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що економічна конкуренція - це змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з приписами Закону України Про захист економічної конкуренції:

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття обєднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання (абзац перший частини першої статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статі 6).

Закон України "Про здійснення державних закупівель" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Статтею 1 вищезазначеного закону надані визначення основних термінів, які вживаються у цьому законі.

Змова, у розумінні цього закону, - це домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника (п.11 ст.1).

Аналіз зазначених норм законодавства дає підстави зробити висновок, що предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Відповідно до п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства, наявність або відсутність складу порушення, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відтак, вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій, утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів, як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України (п. 8.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства).

Відповідачем у справі встановлено порушення ТОВ Енерго-Технопарк законодавства про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати торгів на закупівлі Мужіївською сільською радою будівництва мереж та споруд водопостачання до с. Мужієво за державні кошти, з підстав, зазначених вище, зокрема, внаслідок фактичного усунення конкуренції на торгах, оскільки такі учасники узгоджували свої дії, що підтверджується наявними, в тому числі, письмовими доказами та не спростовано позивачем у справі.

При дослідженні та визначеності правомірності доводів позивача господарським судом встановлено наступне:

Відповідачем у справі правильно встановлено, що факт узгодженості (погодженості) дій ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД та ТОВ Енерго-Технопарк, як учасниками торгів, формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій на товар, спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на Торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності, в процесі підготовки та участі в торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб, конкурентне середовище, між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище, в сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Встановлені за справою обставини давали відповідачу можливість дійти висновку про таку узгодженість дій згаданих осіб під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки, з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давали можливість дійти висновку про наявність у діях Товариства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до вищенаведеного, відповідач, правомірно дійшов висновку, що у процесі підготовки та участі в торгах, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагалися між собою, чим було спотворено результати торгів. Тобто відділенням доведено, що узгоджена поведінка зазначених учасників торгів не відповідала суті конкурсу через узгоджену поведінку їх окремих учасників.

Разом з цим, згідно з положенням п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Таким чином, для кваліфікації дій субєкта господарювання, як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів. При цьому суд додатково зазначає: що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

У статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено коло доказів, видів засобів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення, зокрема, і законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 41 Закону України Про захист економічної конкуренції доказами у справі можуть бути фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Відповідно до положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції є дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення та встановлюються, зокрема, речовими доказами і висновками експертів.

Таким чином, посилаючись та обґрунтовуючи своє рішення від 12.10.2016 року №26-р/к письмовими та речовими доказами, достовірність яких підтверджена висновком судового експерта від 31.05.2016 №5/12, відповідач скористався своїм правом, наданим ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Позивач не довів а ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції, що подані відповідачем докази є спростованими в встановленому порядку.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, якими є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Щодо відмови в проведенні експертизи, на яку посилається апелянт, то він не був позбавлений можливості заявляти таке клопотання повторно, як в суді першої інстанції, так і апеляційної.

Відповідно до ст.ст.33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд, вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте, з урахуванням всіх обставин справи та з дотриманням норм чинного законодавства, а тому підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. В задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Енерго - Технопарк відмовити.

2. Рішення господарського суду Закарпатської області від 20.02.2017 року в справі №907/814/16 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали справи направити на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови виготовлений 18.04.2017 р.

Головуючий -суддя Малех І.Б.

Суддя Михалюк О.В.

Суддя Плотніцький Б.Д.