ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" квітня 2017 р.Справа № 916/505/17

Господарський суд Одеської області у складі:

судді В.С. Петрова

при секретарі Г.С. Граматик

за участю представників:

від позивача ОСОБА_1,

від відповідача ОСОБА_2,

від третьої особи ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Реставратор-1946 до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Приватне підприємство „Ремерцентр, про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю „Реставратор-1946 звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2016 р. № 76-р/к „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, посилаючись на наступне.

Рішенням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №76-р/к від 27.12.2016 р. „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу ТОВ „Реставратор-1946 визнано винними у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, що кваліфікуються за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

ТОВ „Реставратор-1946 з вищезазначеним рішенням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не погоджується, вважає його необґрунтованим, безпідставним та таким, яке містить інформацію, що не відповідає дійсності.

Так, позивач вказує, що в оскаржуваному рішенні Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №76-р/к від 27.12.2016 року доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, визначено наявність співпадінь в оформленні документів, послідовні номери довідок органів, наданих на вимогу учасників торгів та інше. Однак, всупереч цьому в рішенні №76-р/к від 27.12.2016 року Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не зазначено жодних доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, не досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, що є обов'язковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій. Як стверджує позивач, на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача ОСОБА_4 обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України послалося виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Також позивач вказує, що останній приймав участь у закупівлях одночасно з іншими учасниками, у зв'язку з чим схожість пакету за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій, спрямованого на усунення конкуренції, не може бути свідченням антиконкурентних узгоджених дій, спрямованих на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів. На думку ТОВ «Реставратор-1946», будь-яке співпадання у оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку не мало правового значення, оскільки вона відповідала вимогам замовника, визначеним положеннями Закону України „Про здійснення державних закупівель. При оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість простого співпадання. Проте, як вказує позивач, в оскаржуваному рішенні не доведено належними доказами, як саме наведені в оспорюваному рішенні дії учасників призвели чи могли призвести до недопущення усунення чи обмеження конкуренції під час проведення процедури закупівель та того, що в діях позивачів вбачалась мета спотворення результатів торгів, які є необхідною умовою для визнання цих дій узгодженими антиконкурентними відповідно до ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Також позивач вважає, що зі змісту рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №76-р/к від 27.12.2016 року не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення.

При цьому позивач стверджує, що у рішенні №76-р/к від 27.12.2016 року відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Окрім того, не вбачається, як виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів, враховуючи те, що в торгах приймали участь три учасника.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 01.03.2017 р. позовну заяву ТОВ „Реставратор-1946 прийнято до розгляду, порушено провадження по справі № 916/505/17 та справу призначено до розгляду в засіданні суду.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 76-р/к від 27.12.2016 р., згідно останнього до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, що кваліфікуються за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів, було притягнуто, крім позивача, також ПП „Ремерцентр.

Так, ухвалою господарського суду Одеської області від 30.03.2017 р. до участі у справі № 916/505/17 було залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Приватне підприємство „Ремерцентр та розгляд справи відкладено на 12.04.2017 р.

В засіданні суду 12.04.2017 р. оголошувалась перерва до 19.04.2017 р. в порядку ч. 3 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідач проти позову заперечує з підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву (а.с. 110-115 т. 1). Зокрема, відповідач вказує, що в позовній заяві позивач зазначив, що в оскаржуваному рішенні не доведено належними доказами, як саме наведені в оспорюваному рішенні дії учасників призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення процедури закупівель, також, на думку позивача, не вбачається як виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів, враховуючи те, що в торгах приймали участь три учасника». Однак, відповідач вказує, що вищезазначені твердження певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків територіального відділення за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події, постанова ВГСУ від 11.02.2014 р. по справі № 917/856/13). За ствердженнями відповідача, в Законі України «Про захист економічної конкуренції» не зазначено обовязковості настання негативних наслідків, а передбачена можливість настання таких негативних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (п. 14 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 р. № 15). Як зазначає відповідач, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, позивач неправильно застосував п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», внаслідок чого помилково залишив поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів, через узгодження поведінки конкурсантами, а докази такого спотворення територіальним відділенням викладено в рішенні, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків територіального відділення, викладених у рішенні територіального відділення, що підтверджується позицією ВГСУ згідно постанови від 11.02.2014 р. по справі № 917/856/13. Як зазначає відповідач, в обґрунтування своїх позовних вимог позивачем зазначено, що на підтвердження протиправної узгодженої поведінки позивача територіальне відділення посилалося виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Однак, за ствердженнями відповідача, вказане не відповідає дійсності та спростовується наступним. Субєкти господарювання, які беруть участь у конкурсній процедурі закупівлі є конкурентами і повинні змагатися між собою з метою здобуття переваг завдяки власним досягненням на ринку. Пропозиції конкурсних торгів обох учасників - ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» повинні відрізнятись одна від іншої, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформації, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки пропозицій конкурсних торгів. У той же час, документи, які були подані ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які не можуть бути випадковими. Таким чином, відповідач зазначає, що аналіз документації, що були надані ПП „Ремерцентр та ТОВ „Реставратор-1946 до замовників при проведенні у 2011-2013 роках 9 процедур закупівлі свідчить про те, що учасники погодили свою поведінку під час проведення процедур відкритих торгів. Також відповідач зазначає, що за результатами розгляду матеріалів справи № 20-26.13/74-14/8-14/9-14/10-14/11-14/12-14/13-14/14-14/15-14/16-14, проаналізувавши пропозиції „Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946», адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України була встановлена схожість запропонованих пропозицій (надання зазначеними учасниками тендеру пропозицій однакового зовнішнього вигляду та оформлення з однаковими граматичними і стилістичними помилками; надання довідок за послідовними номерами), що не може бути випадковістю. На думку позивача, невипадкова схожість наданих документів свідчить, що вони готувались одним виконавцем для обох субєктів господарювання або учасниками з обміном інформації між ними. Також відповідач вважає, що позивачем не було надано доказів наявності підстав для скасування рішення № 76-р/к від 27.12.2016 р. Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення АМК України.

Третя особа проти позову заперечує з підстав, зазначених у поясненнях по справі (а.с. 220-221 т. 10). Зокрема, третя особа вказує, що у рішенні Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №76-р/к від 27.12.2016 року доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, визначено наявність співпадінь в оформленні документів, послідовні номери довідок органів, наданих на вимогу учасників тендеру, проте не зазначено жодних доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, не досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, що є обов'язковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій. При оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість простого співпадання. Крім цього, третя особа зазначає, що зі змісту рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №76-р/к від 27.12.2016 року не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення. Зокрема, у рішенні №76-р/к від 27.12.2016 року відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Окрім того, як зазначає третя особа, не вбачається як виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів, враховуючи те, що в торгах приймали участь три учасника. Також третя особа вказує, що звернення декількох з учасників в один день за одержанням довідок може бути наслідком встановленого обмеження у часовому періоді для надання довідок, а також бути пов'язаним з особливостями режиму роботи державних органів та існуючими в них встановленими для підготовки документів певними строками. Використання довідок, виданих в один день кільком учасникам конкурсних торгів не можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів, оскільки видаються державними органами і учасники ніяким чином не мають змоги вплинути на їх зміст. Крім того, третя особа вважає, що співпадання в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку не має значення, оскільки при проведенні тендеру єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель". Таким чином, на думку третьої особи, вищенаведене свідчить про те, що дії ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а оспорюване рішення відповідача №76-р/к від 27.12.2016 року є протиправним.

12.04.2017 р. позивачем були подані до суду додаткові пояснення по справі (а.с. 216-219, т. 10), відповідно до яких позивач зазначає, що в рішенні від 27.12.2016 року ОСОБА_4 обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України зазначає про схожість пропозицій ТОВ «Реставратор-1946» з іншим учасником торгів - ПП «Ремерцентр», а саме схожість у зовнішньому оформлені, структурі, текстовому змісті пропозицій, тощо. Однак, як вказує позивач, зазначене не свідчить про наявність узгоджених конкурентних дій учасників торгів, у звязку з чим необхідно встановити фактичні обставини для прийняття обґрунтованого та законного рішення по справі. Так, в рішенні зазначено, що ТОВ «Реставратор-1946» та ПП «Ремерцентр» подавали документацію по пропозиціям конкурсних торгів в одні дні та зареєстровані за послідовними номерами. Однак, позивач вказує, що така випадковість не є підтвердженням порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Більше того, пропозиції конкурсних торгів були подані тільки трьома учасниками, що вказує на існування ймовірності реєстрації пропозицій за послідовними номерами. Також позивач зазначає, що однакове прописування назви форми «Пропозиція» конкурсних торгів, не використовуючи парний видільний розділовий знак, лапки та зазначення прописом інформацію про загальну суму запропонованої пропозиції звичайним шрифтом та з використанням підкресленого тексту є свідченням лише звичайної випадковості. Більшість юристів, які заповнюють певні документи правового характеру виділяють головні акценти (підкресленим текстом, шрифтами та інше.). На думку позивача, це також не є доказом про будь-яке порушення законодавства про захист економічної конкуренції, це є безпідставним припущенням. Також позивач вказує, що відсутність нумерації в таблиці довідки, яка містять відомості про чисельність персоналу та кваліфікацію працівників учасника, є взагалі безпідставним фактом звинувачення в порушеннях щодо якихось узгоджених дій. Оглядаючи фотокопії документів, які представлені на сторінках матеріалів рішення, що надавалися позивачем та ПП «Ремерцентр», свідчить про відсутність однакових збігів в оформленні та відсутність будь-якої схожості. Такі субєктивні припущення є недопустимими доказами в розумінні п.12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. за № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299. Щодо зазначення ТОВ «Реставратор-1946» та ПП «Ремерцентр» одного й того ж контактного телефону, позивач зазначив, що ТОВ «Реставратор-1946» не має власного стаціонарного номеру та користується однією АТС з загальним номером комутатору АТС для зєднання. Відомості про здійснення звязку через номер комутатору були зазначені у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців для можливості здійснення звязку різноманітних державних органів та контрагентів через комутатор з перенаправленням на мобільні телефони посадових осіб ТОВ «Реставратор-1946», що не визначає ТОВ «Реставратор-1946» повязаною особою з іншими користувачами АТС. Щодо того, що ТОВ «Реставратор-1946» користується одним і тим же банком - ПАТ «Марфін Банк» і здійснювало платежі в одному проміжку часу з іншим учасником торгів, за ствердженнями представника позивача, є необґрунтованим звинуваченням. Так, позивач зазначає, що вибір банку для обслуговування діяльності підприємства є територіальним фактором та залежить від рейтингу банківських установ та якості послуг, що ними надаються. За цих умов одним і тим же банком можуть користуватись велика чисельність юридичних та фізичних осіб. Щодо сплати позивачем забезпечення торгів в останній день перед торгами, позивач зазначає, що умовами торгів було передбачено сплату такого забезпечення до дня розкриття конкурсних пропозицій. З огляду на те, що сплата забезпечення торгів передбачає необхідність вивести кошти з економічного обігу коштів товариства, то таку сплату забезпечення необхідно здійснити в останній можливий для такої сплати день. На думку позивача, зазначення у поданні про схожість пропозицій ТОВ «Реставратор-1946» з іншим учасником торгів - ПП «Ремерцентр», а саме схожість у зовнішньому оформлені, структурі, текстовому змісті є достатньо не встановленим територіальним відділенням АМКУ. Отже, з урахуванням вищезазначеного, позивач вважає посилання Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на узгоджені дії між ТОВ «Реставратор-1946» та ПП «Ремерцентр» повністю безпідставними.

Заслухавши пояснення представників сторін і третьої особи, розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд дійшов наступних висновків.

ОСОБА_4 обласним центром зайнятості Державного центру зайнятості Міністерства соціальної політики України та Біляївською міською радою Одеської області у 2011-2013 роках були проведені процедури закупівель, а саме:

- оголошення № 066737 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №13/7 (756/7) від 15.02.2013 р. по предмету закупівлі «реконструкція будівлі Болградського районного центру зайнятості Одеської області»;

- оголошення № 023445 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі «будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окни Одеської області»;

- оголошення № 032776 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №43 (489) від 11.04.2011 р. по предмету закупівлі «будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області»;

- оголошення № 023469 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі «будівництво міського центру зайнятості в м. Южне Одеської області»;

- оголошення № 023431 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі «будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області»;

- оголошення № 023415 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі «будівництво міськрайонного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області»;

- оголошення №023399 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі «реконструкція будівлі районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області»;

- оголошення № 023462 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі «будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області»;

- оголошення №153953 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №102 (548/2) від 26.08.2011 р. по предмету закупівлі «реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області».

З метою здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні процедур державних закупівель ОСОБА_4 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України були направлені до Одеського обласного центру зайнятості Державного центру зайнятості Міністерства соціальної політики України та Біляївської міської ради Одеської області вимоги про надання документації конкурсних торгів по вищевказаним процедурам закупівель:

- «реконструкція будівлі Белградського районного центру зайнятості Одеської області»;

- «будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окна Одеської області»;

- «будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області»;

- «будівництво міського центру зайнятості в м. Южне Одеської області»;

- «будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області»;

- «будівництво міськрайонного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області»;

- «реконструкція будівлі районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області»;

- «будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області»;

- «реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області».

На підставі розпоряджень від 22.08.2013 р. № 167-р, № 168-р, № 169-р, № 170-р, № 171-р, № 171-р, № 172-р, № 173-р, № 174-р, № 175-р адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було розпочато розгляд справ за ознаками порушень ПП „Ремерцентр та ТОВ „Реставратор-1946 законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

Згідно ст. 1 Закону України „Про Антимонопольний комітет України Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом , метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Відповідно до ст. 3 цього Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до п. п. 5, 7 ч. 5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має, зокрема, повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Згідно ст. 22 Закону України „Про Антимонопольний комітет України розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Згідно зі ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001р., розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Так, 27.12.2016 р. адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 20-26.13/74-14/8-14/9-14/10-14/11-14/12-14/13-14/14-14/15-14/16-14 прийнято рішення № 76-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ «Реставратор-1946» та ПП «Ремерцентр» та накладення штрафу», яким:

- визнано, що ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «реконструкція будівлі Болградського районного центру зайнятості Одеської області» (оголошення №066737 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №13/7 (756/7) від 15.02.2013 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП «Ремерцентр» у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ «Реставратор-1946» у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окни Одеської області» (оголошення №023445 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП «Ремерцентр» у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ «Реставратор-1946» у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області» (оголошення № 032776 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №43 (489) від 11.04.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП «Ремерцентр» у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ «Реставратор-1946» у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «будівництво районного центру зайнятості в м. Южне Одеської області» (оголошення №023469 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП «Ремерцентр» у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ «Реставратор-1946» у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області» (оголошення №023431 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП «Ремерцентр» у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ «Реставратор-1946» у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «будівництво районного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області» (оголошення №023415 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП «Ремерцентр» у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ «Реставратор-1946» у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «будівництво районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області» (оголошення №023399 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП «Ремерцентр» у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ «Реставратор-1946» у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області» (оголошення №023462 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП «Ремерцентр» у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ «Реставратор-1946» у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області» (оголошення №153953 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №102 (548/2) від 26.08.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП «Ремерцентр» у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ «Реставратор-1946» у розмірі 39800,00 грн.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №76-р/к від 27.12.2016 р., останнє вмотивовано, зокрема, тим, що документи, які були подані ПП «Ремерцетр» та ТОВ «Реставратор- 1946» у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які не можуть бути випадковими, а саме:

1. Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство та довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів були отримані на підставі довіреностей ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» однією фізичною особою - ОСОБА_5.

2. Обидва учасника у своїх запитах на одержання відомостей оперативно- довідникової картотеки однаково зазначають один контактний телефонний номер: 787-01-68. За інформацією ТОВ «Інтернаціональні телекомунікації» наданою листом № 4822021 від 23.09.2013 р. повідомило, що телефонний номер у період з 30.06.2005 р. до 11.04.2011 р. на підставі абонентського договору № 2773 був закріплений за ТОВ «Інкор-Буд». При цьому зазначено, що відповідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань отриманого Територіальним відділенням на запит від 08.02.2016 р. № станом на 11.04.2011 р. у переліку засновників (учасників) юридичної особи ТОВ «ТТ-Буд» (код ЄДРПОУ - 36042705) зазначається ТОВ «ІНКОР-ГРУП». Водночас, згідно Статуту (нова редакція від 30 квітня 2010 р.), ТОВ «ІНКОР-ГРУГІ» є засновником (учасником) ПП «Ремерцентр».

3. Відповідно до Статуту (нова редакція від 06 листопада 2007р.) ТОВ «Реставратор- 1946», засновником товариства є ОСОБА_6 (паспорт серія НА 003547. виданий Камянець-Подільським МВ УМВС України в Хмельницькій області 22.06.1995р.). який мешкає за адресою: АДРЕСА_1. Відповідно до Статуту (нова редакція від 30.04.2010 р.) ПП «Ремерцентр» та свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи (ОСОБА_6 А00 № 257566) місцезнаходження підприємства визначено за адресою: м. Одеса, вулиця Пастера, будинок 64. В той же час, у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Реставратор-1946» надано договір оренди № 14П-221 від 03.09.2012 р., укладений з ПП «Будрембізнес» () місцезнаходження якого зазначається також за адресою: АДРЕСА_2.

4. У складі пропозиції конкурсних торгів учасниками були надані наступні довідки та документи, які видані банківськими та іншими державними установами в один день, за послідовними/наступними вихідними номерами, на бланках за послідовними номерами, однієї серії:

- довідки про відсутність заборгованості за кредитами;

- довідки щодо відсутності заборгованості з податків і зборів:

- довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство Головного управління юстиції в Одеській області

- довідки Управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУМВС України в Одеській області про те, що представники учасників не значаться засудженими за кримінальним справами та не перебувають в розшуку;

- свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість;

- виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців.

Також в деяких випадках заяви та запити для отримання вищезазначених документів були надані з однаковим оформленням, однаковим змістом, сформовані від однієї дати та надійшли на адресу вказаних установ в один день.

5. На вимогу документації конкурсних торгів замовника обома учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів було надано низку копій документів засвідчені з оригіналами документів приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7.

6. Замовником визначено лише зміст інформації, яка повинна бути зазначена у довідці що містить відомості про підприємство, відтак учасники процедури закупівлі повинні були самостійно, на власний розсуд та власні вподобання оформити довідку, що виключає наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні. Довідки, які містять відомості про підприємство мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, зокрема обома учасниками однаково змінена послідовність викладеної інформації.

7. Для підтвердження відповідності пропозицій кваліфікаційним критеріям, які визначені статтями 16, 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" учасники повинні надати довідку, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання зазначених робіт за формою, встановленою у додатку 1 документації конкурсних торгів замовника. Однак, надані ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» у складі пропозицій конкурсних торгів вищезазначені довідки однаково відрізняються від встановленої форми замовника та мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, що не може пояснюватися випадковим збігом.

8. У довідці ТОВ «Реставратор-1946» про наявність, кваліфікація та досвід основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) серед переліку співробітників зазначається ОСОБА_8 на посаді інженера будівельника. Водночас, у довідці ПП «Ремерцентр» про наявність спеціалістів зайнятих в галузі будівництва серед переліку співробітників також, зазначається ОСОБА_8 на посаді виконавець робіт. Територіальним відділенням до управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Одеси було направлено запит від 13.08.2013 р. № 4468-02/2013 щодо надання інформації чи звітували ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» по співробітнику ОСОБА_8 У відповіді управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Одеси, яка надійшла листом від 22.08.2013 р. №13735/09 (вх. № 4633/2013 від 29.08.2013 р.), повідомило, що страхувальник ПП «Ремерцентр» за період з 2011 р. по теперішній час надає звітність та відомості про нараховану заробітну плату особисто по співробітнику ОСОБА_8 Також у відповіді зазначається, що страхувальником ТОВ «Реставратор-1946 було надано відомості про нараховану заробітну плату особисто по співробітник) ОСОБА_8 за період 09-12 місяців 2011 року.

9. У формі № 2 «Звіт про фінансові результати» за 2010 рік ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» у графі головний бухгалтер прописано схожим почерком «не предусмотрен» - мова оригіналу.

10. Пропозиції конкурсних торгів обидва учасника подають в одні дні з незначною різницею у часі. Виявлені схожості в оформлені документів, одночасна підготовка та отримання учасниками документів у державних та банківських установах не може пояснюватися випадковим збігом за умови дійсного змагання субєктів господарювання під час участі у процедурі закупівлі та якщо кожен з субєктів господарювання самостійно готував свою пропозицію, свідчить, що між ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» відбувався обмін інформацією.

Відповідно до ч. 1 ст. 56 Закону України „Про захист економічної конкуренції рішення органів Антимонопольного комітету України надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Вищевказане рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №76-р/к від 27.12.2016 р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» було отримано позивачем 04.01.2017 року, про що свідчить надані ним копія конверту зі штрихкодовим ідентифікатором та витяг з сайту «Укрпошта» з інформацією про відстеження поштового відправлення.

Згідно ч. 1, 2 ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції заявник, відповідач третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання цього рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Так, ТОВ „Реставратор-1946, не погоджуючись із вказаним рішенням відповідача, звернулось до господарського суду Одеської області із позовною заявою про визнання його протиправним та скасування, оскільки дії учасників торгів не були узгодженими, і доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції. При цьому в обґрунтування позовної заяви позивач посилається на те, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача ОСОБА_4 обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України послалося виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Також позивач вказує, що останній приймав участь у закупівлях одночасно з іншими учасниками, у зв'язку з чим схожість пакету за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій, спрямованого на усунення конкуренції, не може бути свідченням антиконкурентних узгоджених дій, спрямованих на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів. На думку ТОВ «Реставратор-1946», будь-яке співпадання у оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку не мало правового значення, оскільки вона відповідала вимогам замовника, визначеним положеннями Закону України „Про здійснення державних закупівель. При оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість простого співпадання. Проте, як вказує позивач, в оскаржуваному рішенні не доведено належними доказами, як саме наведені в оспорюваному рішенні дії учасників призвели чи могли призвести до недопущення усунення чи обмеження конкуренції під час проведення процедури закупівель та того, що в діях позивачів вбачалась мета спотворення результатів торгів, які є необхідною умовою для визнання цих дій узгодженими антиконкурентними відповідно до ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Також позивач вважає, що зі змісту рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №76-р/к від 27.12.2016 року не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення. При цьому позивач стверджує, що у рішенні №76-р/к від 27.12.2016 року відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Окрім того, на думку позивача, не вбачається, як виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів, враховуючи те, що в торгах приймали участь три учасника.

Причиною виникнення спору стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Між тим відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. У розумінні статті 5 цього Закону узгодженими діями є укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття обєднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання; узгодженими діями є також створення субєкта господарювання, обєднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між субєктами господарювання, що створили зазначений субєкт господарювання, обєднання, або між ними та новоствореним субєктом господарювання, або вступ до такого обєднання.

Як вбачається зі змісту цього рішення, територіальне відділення АМК дії Товариства (позивача) та Підприємства (третьої особи) кваліфікувало за ознаками пункту 1 статті 50 і пункту 4 частини другої статті 6 Закону "Про захист економічної конкуренції". Вказаними нормами передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50 Закону).

За приписами ч. 1, п. 4 ч. 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 р. N 15 зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Згідно з п. 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 р. N 15 зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції для кваліфікації дій (бездіяльності) субєктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обовязкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки субєктів господарювання, спростовує наявність обєктивних причин для вчинення зазначених дій. Повязані з наведеним обставини зясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

За правилами статті 41 Закону України Про захист економічної конкуренції доказами у справі можуть бути фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Отже, для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних не є наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих субєктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру субєктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Таким чином, узгодження дій між субєктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у звязку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Слід зазначити, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5 та п. 1 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену у рішенні АМК нехарактерну схожість в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими Відділенням обставинами, свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів. Між тим у обох учасників торгів (позивача та третьої особи) тексти документів, що були долучені до пропозицій конкурсних торгів та мають складатись у довільній форми, повинні мати довільний зміст, натомість мають стилістичну та орфографічну схожість (тотожні помилки, послідовні номери), про що свідчать зокрема зовнішня (візуальна) форма документів, що в свою чергу не може оцінюватись як просте співпадання. Тим більш не спростовано позивачем й факт про послідовність одержання довідок від відповідних державних установ, що необхідні для участі у тендері, а також отримання однією й тією ж самою фізичною особою таких довідок для обох суб'єктів господарювання.

З огляду на вищенаведене, суд вважає, що відповідачем правильно встановлено факт узгодженості (погодженості) дій ТОВ «Реставратор-1946» з іншим учасником торгів ПП „Ремерцентр, формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій на товар, спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, що свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, указує в сукупності на те, що згадані субєкти підприємницької діяльності в процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обовязковою умовою конкуренції. Унаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Дослідивши рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 76-р/к від 27.12.2016 р., суд дійшов до висновку, що адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України доведено порушення ТОВ «Реставратор-1946» конкурентного законодавства, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, оскільки зазначені в цьому рішенні фактичні обставини доводять узгоджену поведінку учасників торгів, що призвела до усунення змагальності та спотворення результатів торгів. Натомість позивач не спростовував належними та допустимими доказами наявність вказаного порушення.

За приписом частини першої статті 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність субєкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших субєктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 статті 50 Закону). Згідно з частиною другою статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за дане порушення накладається штраф у розмірі, передбаченому цією нормою.

З огляду на викладене, суд доходить до висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27 грудня 2016 року № 76-р/к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ «Реставратор-1946» та накладення штрафу».

Згідно зі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Оцінюючи надані позивачем докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» не відповідають фактичним обставинам справи і вимогам чинного законодавства, тому не підлягають задоволенню.

У звязку з тим, що рішення відбулось не на користь позивача, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору, понесені позивачем при подачі позову, відносяться за рахунок позивача.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 43, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Реставратор-1946 до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Приватне підприємство „Ремерцентр, про визнання протиправним та скасування рішення відмовити.

Рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Одеського апеляційного господарського суду, яка подається через місцевий господарський суд протягом 10-денного строку з моменту складення та підписання повного тексту рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо не буде подано апеляційну скаргу. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено та підписано 25 квітня 2017 р.

Суддя В.С. Петров