КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" квітня 2017 р. Справа№ 911/2299/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Мальченко А.О.

Чорногуза М.Г.

секретар судового засідання Найченко А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Київської області від 09.02.2017

у справі № 911/2299/16 (суддя - Бацуца В.М.)

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

до Публічного акціонерного товариства «Київобленерго»

про визнання протиправним та скасування рішення

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явились

від відповідача: Конєва Л.Л., довіреність №163 від 31.05.2016

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (позивач у справі) звернувся до Господарського суду Київської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Київобленерго» (відповідач у справі) про визнання протиправним та скасування рішення Публічного акціонерного товариства «Київобленерго», прийнятого на підставі акта №К029910 від 13.02.2015 про порушення Правил користування електроенергією, оформленого протоколом № 0031 від 26.04.2016.

Позовні вимоги обґрунтовані позивачем тим, що рішення комісії ПАТ «Київобленерго» по розгляду акту №К029910 від 13.02.2015 про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформлене протоколом №0031 від 26.04.2016, було прийнято всупереч положенням Правил користування електричною енергією, затверджених постановою № 28 від 31.07.1996 р. Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України (далі по тексу - Правила), інших нормативно-правових актів за відсутності відповідних підстав, за недоведеністю вчинення позивачем порушень Правил та з недотриманням встановленої процедури.

Рішенням Господарського суду Київської області від 09.02.2017 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Приймаючи рішення у справі, місцевий господарський суд виходив із недоведеності позивачем обставин, які відповідно до чинного законодавства можуть бути підставою для скасування рішення комісії ПАТ «Київобленерго» по розгляду акту №К 029910 від 13.02.2015, оскільки спірне рішення прийняте за доведеності факту вчиненого порушення ФОП ОСОБА_2 Правил користування електричною енергією та з дотриманням встановленої законодавством процедури.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач, Фізична особа-підприємець ОСОБА_2, подав апеляційну скаргу (вх. № 307/17 від 07.03.2017), в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Київської області від 09.02.2017 у справі №911/2299/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, а саме визнати протиправним та скасувати рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Київобленерго», прийняте на підставі акта № К029910 від 13.02.2015 про порушення Правил користування електричною енергією, яке оформлене протоколом № 0031 від 26.04.2016, про нарахування Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією у розмірі 85 541, 41 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи, на неповне дослідження місцевим господарським судом всіх обставин, що мають значення для справи, оскільки вважає, що наявні матеріали в їх сукупності не є належними доказами, що доводили б вчинення відповідачем ФОП ОСОБА_2 порушень умов договору та Правил користування електричною енергією.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.03.2017 апеляційну скаргу (вх. № 307/17 від 07.03.2017) Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Київської області від 09.02.2017 прийнято до провадження колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук Г.А., Дикунська С.Я., Мальченко А.О. та призначено розгляд справи на 29.03.2017 на 10:00 год.

У зв'язку з перебування судді Дикунської С.Я. у відпустці, протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 28.03.2017 справу №911/2299/16 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Жук Г.А., судді - Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.03.2017 апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Київської області від 09.02.2017 у справі №910/7907/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Жук Г.А., суддів: Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.

У судовому засіданні 29.03.2017 Київським апеляційним господарським судом відповідно до ч.3 ст. 77 ГПК України було оголошено перерву до 19.04.2017.

У судовому засіданні 19.04.2017 представник відповідача у справі заперечував проти доводів апеляційної скарги і просив рішення Господарського суду Київської області від 09.02.2017 залишити без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Представники апелянта у судове засідання 19.04.2017 не з'явились, хоча про дату час та місце розгляду справи повідомлені належним чином відповідно до ст. 98, 64 ГПК України. Від позивача (апелянта) до суду 12.04.2017 було подано клопотання (вх. №09-10/2356/17) про відкладення розгляду справи у зв'язку з неможливістю забезпечити явку належного представника у судове засідання 19.04.2017.

Відповідно до ч. 1-2 ст. 77 ГПК України, господарський суд відкладає розгляд справи в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні, зокрема, такими обставинами є нез'явлення в засідання представників сторін. Тобто, можливість розгляду справи за відсутності будь-кого із учасників процесу, якщо присутні учасники не заперечують, вирішується суддею.

Беручи до уваги належне повідомлення сторін про розгляд апеляційної скарги, а також те, що участь представників учасників в засіданні суду є правом, а не обов'язком особи, враховуючи закінчення, встановлених ст. 102 ГПК України строків розгляду апеляційної скарги, а також, оскільки апелянт згідно ст. 28 ГПК України має право самостійно здійснювати захист своїх інтересів у суді, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників позивача (апелянта) за наявними в ній матеріалами, так як їх нез'явлення не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи, апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Судова колегія Київського апеляційного господарського суду, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне.

Статтею 26 Закону України «Про електроенергетику» визначено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року №28 (далі по тексту - Правила), договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін.

Як свідчать матеріали справи між ФОП ОСОБА_2 (позивач у справі) та ПАТ «Київобленерго» (відповідач у справі) був укладений договір про постачання електричної енергії №220047208 від 23.06.2011 (а.с. 17-42 том 1).

04.03.2009 представниками ПАТ «Київобленерго» було встановлено позивачу прилад обліку - електролічильник NIK 2301 АК1 № 0155634 з відповідними пломбами, про що було складено акт № б/н технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії від 04.03.2009 (а.с. 55).

Згідно умов договору, а саме Додатку №1 «Загальна однолінійна схема електропостачання» (а.с. 38 том 1) та Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (а.с. 36-37 том 1) лічильник NIK 2301 АК1 № 0155634 знаходиться після межі розмежування балансової належності та є власністю споживача - ФОП ОСОБА_2

Відповідно до п. 3.2 Правил відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Згідно п. 3.3 Правил відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

13.02.2015 комісією у складі працівників ПАТ «Київобленерго» за участю позивача - ОСОБА_2 було проведено перевірку користування споживачем електричною енергією, за результатами якої складено акт про порушення №К 029910 від 13.02.2015 (а.с. 56-58 том 1), яким встановлено порушення споживачем правил користування електричною енергією (п. 6.40.), а саме встановлено пошкодження пломби з тавром енергопостачальника №2374489, №2374488 та №237448 на розрахункових приладах обліку в місцях, вказаних в акті збереження пломб або в протоколі встановлення електролічильника; фальсифікація пломби про повірку приладу обліку; пошкодження приладу обліку, а саме цокольна частина в місті кріплення верхнього затяжного гвинта, на якому встановлено пломбу завода-виробника.

13.02.2015 р. представниками ПАТ «Київобленерго» у присутності позивача - ОСОБА_2 було демонтовано у позивача прилад обліку - електролічильник NIK 2301 АК1 № 0155634, про що було складено акт №К029910 технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії від 13.02.2015 р., підписаний обома сторонами. Вказаний прилад було упаковано в сейф-пакет, який опломбовано пломбою № В00007217 з метою подальшого направлення на експертизу (п. 3 Акту).

Згідно Акту-повідомлення №029910 від 13.02.2015 (а.с. 14 том 1) лічильник НІК 2301 АК1№0155634 було направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз щодо проведення трасологічного дослідження пломб, встановлених на електролічильнику НІК 2301 АК 1 № 0155634.

У п. 3 даного Акту зазначено, що для захисту лічильника від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник енергопостачальика додатково опломбував лічильник пакет з пломбою з індивідуальним номером В00007217 на її логотипі.

Зазначений акт підписаний представниками енергопостачальника та споживачем ФОП ОСОБА_2

В подальшому на підставі даного Акту ПАТ «Київенерго» листом вих №06/280/1548 від 20.03.2015 (а.с. 144 том 1) направив лічильник, який упакований в сейф-пакет В00007217 на експертне дослідження Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. У даному листі ПАТ «Київобленерго» зазначило про дозвіл знімати пломби та розбирати лічильник.

Згідно висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №5793/15-33/5794/15-47 від 30.06.2015 (а.с. 145-158 том 1) 23.03.2015 до КНДІСЕ надійшов лист щодо проведення трасологічної та електротехнічного дослідження електролічильника НІК2301 типу АК1 та пломб. На четвертому аркуші висновку зазначено, що 28.05.2015 в приміщенні КНДІСЕ було проведено огляд та розпакування сейф-пакету із об'єктом дослідження у присутності представників ПАТ «Київенерго», представника споживача та експертів, в якому знаходились електролічильник та дві полімерні пломби.

За результатами проведеного експертного дослідження зроблений висновок, що навішена на лічильник НІК 2301 типу АК1 свинцева пломба з позначками Держповірки, не піддавалася зняттю та повторному навішуванню. Значних механічних пошкоджень зовнішніх поверхонь лічильника не виявлено. В наданому на дослідженні електролічильнику типу НІК 2301 АК1 заводський номер №0155634 встановлено відсутність пошкоджень внутрішніх електронних елементів та електричних кіл, що могли вплинути на роботу електролічильника. Втручань в конструкцію електролічильника (монтажної плати та електронних елементів), що вплинуло на зменшення показників обліку електричної енергії не відбулося.

В примітці до Висновку зазначено, що разом із висновком повертаються надані на експертне дослідження лічильник НІК 2301 типу АК1 та 4 пломби.

Складений висновок з ілюстрованою таблицею, Акт здачі-приймання та об'єкт дослідження згідно примітки були направлені ПАТ «Київенерго» листом КНДІСЕ вих №5793/15-33/5794/15-47 від 30.06.2015 (а.с. 145).

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідачем не надано жодного документа, складеного КНДІСЕ, що підтверджував би пакування об'єкту дослідження в сейф-пакет чи в іншу упаковку, що унеможливлювало б зовнішнє втручання чи доступу інших осіб до об'єкту дослідження.

Як вбачається із письмових пояснень відповідача, наведених у відзиві на позовну заяву (а.с. 141-142 том 1) та з усних пояснень представників ПАТ «Київобленерго», не погоджуючись з висновками експертного дослідження №5793/15-33/5794/15-47 відповідачем було направлено лист до Київського міського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України з проханням провести експертне дослідження герметично запакованого, опломбованого пломбою КНДІСЕ лічильник електроенергії та пломби.

Разом з цим, до матеріалів справи не надано документів чи будь-яких допустимих доказів про прийняття ПАТ «Київобленерго» рішення про направлення на повторну експертизу лічильника НІК 2301 АК1 заводський номер №0155634 та знятих пломб, підстави такого рішення, повідомлення про нього споживача - ФОП ОСОБА_2

З представленого в матеріали справи Висновку №2/тр від 05.10.2015 (а.с. 160-169 том 1) Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України вбачається, що до сектору трасологічної експертизи надійшла заява про проведення трасологічного дослідження пломби від 01.10.2015 за вих №06/280/5464 від ПАТ «Київобленерго». У висновку зазначено, що на експертизу надано одна упаковка, в середині якої знаходились три пломби, дві частини пломби, лічильник та фотокопія відбитку повірочного тавра на свинцевій пломбі. Об'єкти дослідження отримано нарочним, упакованими в одну упаковку (сейф-пакет) «Для супровідних документів» №В00026203.

Колегія суддів звертає увагу, що жодним документом не підтверджується, що саме лічильник НІК 2301 АК1 заводський номер №0155634 разом із пломбами, які були раніше вилучені у споживача ФОП ОСОБА_2 та запаковані в сейф-пакет В00007217 в подальшому було запаковано в сейф-пакет «Для супровідних документів» №В00026203. Згідно Примітки у кінці висновку та листа КНДІСЕ вказано, що повертається лічильник та чотири пломби, однак ні у висновку, ні у листі не зазначено, що вони упаковані в сейф-пакет, не вказано особу, яка здійснила таке пакування та опломбування пакету, часу, коли воно було здійснене, не надано жодного документа, який був би складений щодо такого пакування.

Відтак, колегія суддів вважає, недоведеною ту обставину, що на експертизу до Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України були надані спірні об'єкти дослідження (зокрема пломби), до яких до моменту повторної експертизи інші особи не мали доступу, оскільки відсутні докази, що засвідчують їх пакування експертами КНДІСЕ у сейф-пакет В00026203, в присутності представників енергопостачадльника чи споживача.

Окрім того, як вбачається з Висновку №2/тр від 05.10.2015 (а саме на сторінці 3 висновку), об'єктом дослідження є дві частини простої свинцевої пломби, при цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що під час першої експертизи, яка проводилась в КНДІСЕ пломба була цілою, що зокрема підтверджується ілюстративною таблицею (а.с. 154 том 1)

Як вбачається з висновку (сторінка 4, 6 висновку) для надання експертом висновку на поставлені питання йому було надано для порівняння фотокопію відбитку повірочного тавра на свинцевій пломбі, зображення якого було збільшено. У висновку експерт зазначив, що «з урахуванням масштабу найбільш реальні розміри пломби, що зображена на фотокопії є 13,4мм., діаметр кромки - 8,5 мм.», тобто зразок для порівняння був отриманий експертом з приблизними зовнішніми характеристиками.

На сторінці 7 висновку зазначено, що для порівняння об'єктів досліджень, досліджувану пломбу було сфотографовано та у подальшому її зображення і фотокопію зразка приведено до однакового масштабу. Тобто колегія суддів звертає увагу, що дослідження проводилось шляхом співставлення фотокопії досліджуваної пломби та фотокопії зразка.

За результатами проведеного експертного дослідження експертом надано висновок, що досліджувана пломба, а саме одна з її частин не відповідає тавру свинцевої пломби про повірку приладу обліку оригіналу, фотокопія якої надана в якості зразка.

Згідно примітки 1 Висновку №2/тр від 05.10.2015 об'єкт дослідження був поміщений до спеціального пакету №0776059 та повернутий разом із висновком замовнику експертизи - ПАТ «Київобленерго».

26.04.2016 комісією ПАТ «Київобленерго» було проведено засідання по розгляду акту №029910 від 13.02.2015 про порушення Правил користування електроенергією у споживача, на якому також був присутній позивач - ОСОБА_2, і на якому було вирішено, враховуючи висновки експертизи, провести розрахунок вартості необлікованої енергії згідно п. 2.1.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006, з визначенням величини розрахункового добового споживання за період 133 дні з 08.10.2014 по 17.02.2015 по тарифах, що діяли протягом періоду порушення. Вказане рішення оформлено протоколом № 0031 від 26.04.2016 (а.с. 16 том 1).

Відповідно до розрахунку, проведенного відповідачем на підставі акту про порушення № К 029910 від 13.02.2015 р., позивачу було проведено нарахування суми вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 85 541, 41 грн.

Приписами ст. 235 Господарського кодексу України унормовано, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (ч. 2 ст. 237 Господарського кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.

Відповідно до п. 1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (далі - Правила) ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Відповідно до п. 3.2 Правил відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Згідно п. 3.3 Правил відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Для розрахункового обліку електричної енергії мають використовуватися засоби обліку, які пройшли повірку і відповідають вимогам Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки (п. 3.7 Правил).

Пунктом 3.30. цих Правил передбачено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт. Числові та описові дані, отримані під час експертизи, висновки зазначаються у відповідному документі.

У п. 3.31 Правил зазначено, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Згідно п. 3.32 Правил при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів.

Підпунктами 5, 26 п. 10.2 Правил встановлено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України, забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

У відповідності до п. 6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі - Методика).

Відповідно до положень п. 6.41 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Пунктом 6.42 Правил передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Згідно з п. 1.1 Методики, ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 № 28 (далі - ПКЕЕ).

Відповідно до ч. 3 п. 2.1 Методики, методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, зокрема, таких як пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо)

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

Нормами Правил користування електричної енергії та Методики встановлено, що підставою для здійснення нарахування постачальником до сплати вартості необлікованої електричної енергії є встановлені актом перевірки факти порушень, визначених в п. 2.1 Методики, перелік яких є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає. Всі вказані порушення в п. 2.1 Методики, як вбачається, пов'язані з пошкодженнями розрахункових засобів обліку, пломб (порушення їх цілісності чи відсутність пломб), або самовільним підключенням електроустановок до електричної мережі.

Колегія суддів, зазначає, що згідно з листом Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 21.10.2013 року №7312/26/47-13 факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Згідно зі ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Тобто, для встановлення дійсних обставин справи суд повинен досліджувати наявні докази в їх сукупності.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 18.12.2008 року у справі «Луценко проти України», заява №30663/04 зазначено, що оцінюючи чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів, і зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності і точності. У разі виникнення сумнівів стосовно достовірності певного джерела доказів відповідно зростає необхідність підтвердження його доказами з інших джерел.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що у протоколі №0031 від 26.04.2016 комісією не зазначено на підставі якого саме висновку експертизи, нею було прийнято зазначене рішення, враховуючи, що для встановлення факту пошкодження пломб були проведені дві експертизи з абсолютно протилежними висновками.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що матеріали справи не містять документу, який би обґрунтовував підстави прийняття ПАТ «Київобленерго» рішення про направлення лічильника, знятого у споживача ФОП ОСОБА_2, на повторну експертизу після дачі висновку КНДІСЕ, відсутні документи, в яких би зазначались обставини, які викликали сумнів у енергопостачальника щодо вірності наданого висновку КНДІСЕ.

Окрім того, з представлених до матеріалів справи документів, як уже зазначалось вище, неможливо встановити, що після проведення експертизи КНДІСЕ було забезпечено схоронність лічильника НІК 2301 типу АК1 та пломб, які були зняті у споживача ФОП ОСОБА_2, та неможливо встановити відсутність втручання інших осіб чи іншим чином пошкодження об'єктів дослідження до моменту проведення повторної експертизи, оскільки матеріали справи не містять документів, що засвідчували б факт пакування у сейф-пакет В00026203 лічильника НІК 2301 типу АК1 та його пломб. Крім того, матеріали справи не містять доказів того, яким чином та де саме зберігались повернуті з КНДІСЕ об'єкти дослідження з червня 2015 (з моменту повернення з КНДІСЕ) по жовтень 2015 (момент направлення до іншої експертної установи).

Колегія суддів, апеляційного господарського суду вважає, що за наведених вище обставин справи, вчинення споживачем ФОП ОСОБА_2 порушень Правил користування електричною енергією, а саме вчинення ним пошкодження пломб з відтисками тавр про повірку приладу обліку, вказаних в акті про збереження пломб, є недоведеним належними доказами, оскільки висновок №2/тр від 05.10.2015, який за твердженням представників ПАТ «Київобленерго» був покладений в основу прийнятого рішення, був прийнятий за результатами дослідження об'єктів, доказів належного зберігання, пакування у відповідний сейф-пакет та їх схоронність до моменту такого проведення в матеріалах справи відсутні. Окрім того, суд критично оцінює висновок №2/тр від 05.10.2015, так як дослідження проводилось шляхом співставлення фотокопій пломб, а не самої пломби, окрім того на дослідження експерт отримав не цілу пломбу, яка була знята у споживача, а дві її частини.

Отже, враховуючи вищевикладене колегія суддів дійшла висновку, що рішення комісії ПАТ «Київобленерго» по розгляду акту № К029910 від 13.02.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформлене протоколом № 0031 від 26.04.2016 було прийнято за недоведеності вчинення порушення ФОП ОСОБА_2 положень Правил користування електричною енергією, затверджених постановою № 28 від 31.07.1996 р. Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України, та інших нормативно-правових актів України. Відтак висновок Господарського суду Київської області про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 зроблений з неповним з'ясуванням обставин, а тому рішення Господарського суду Київської області від 09.02.2017 підлягає скасування з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог повністю.

Враховуючи вимоги ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за подання позову та перегляд рішення в апеляційній інстанції покладається на відповідача у справі - Публічне акціонерне товариство «Київенерго».

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, п. 2 ч. 1 ст. 103, п. 1ч. 1 ст. 104, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Київської області від 09.02.2017 у справі №911/2299/16 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 09.02.2017 у справі №911/2299/16 скасувати, прийняти нове рішення.

3. Резолютивну частину рішення викласти в наступній редакції:

«1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати неправомірним та скасувати рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Київобленерго» по розгляду акту про порушення №К029910 від 13.02.2015, оформленого протоколом №0031 від 26.04.2016 року.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Київобленерго» (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вул. Київська, 2-б, ) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (07800, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) 1 378 (одну тисячу триста сімдесят вісім) грн. 00 коп. судового збору.»

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Київобленерго» (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вул. Київська, 2-б, ) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (07800, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) 1 515 (одну тисяча п'ятсот п'ятнадцять) грн. 80 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду Київської області видати накази на виконання постанови Київського апеляційного господарського суду.

6. Справу №911/2299/16 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст. ст. 107-111 ГПК України.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді А.О. Мальченко

М.Г. Чорногуз