КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" квітня 2017 р. Справа№ 910/18926/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сухового В.Г.

суддів: Іоннікової І.А.

Хрипуна О.О.

при секретарі судового засідання: Сотніковій І.О.

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 19.12.2016

у справі № 910/18926/16 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Інтер-ГТВ"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю ,,Євро Метал Інвест"

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю ,,Інтер-ГТВ" (далі - позивач) звернулося в господарський суд міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання рішення Антимонопольного комітету України ,,Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 354-р від 02.08.2016 неправомірним та скасування його у повному обсязі.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 19.10.2016 до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача залучено Товариство з обмеженою відповідальністю ,,Євро Метал Інвест".

Рішенням господарського суду міста Києва від 19.12.2016 у справі № 910/18926/16 позов задоволено. Визнано неправомірним та скасовано рішення Антимонопольного комітету України №354-р від 02.08.2016. Стягнуто з відповідача на користь позивача 1 378,00 грн. судового збору.

Мотивуючи зазначене рішення, суд першої інстанції, пославшись на встановлені ним обставини, дійшов висновку про те, що Антимонопольним комітетом України під час розгляду справи №20-26.13/14-15 неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, що у свою чергу призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні.

Не погодившись із зазначеним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить рішення господарського суду міста Києва від 19.12.2016 у справі № 910/18926/16 скасувати, прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник зазначає, що він не погоджується з прийнятим рішенням, оскільки воно прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи. Зокрема, на думку скаржника, при прийнятті оскаржуваного рішення судом не прийнято до уваги чисельні доводи Комітету щодо погодженої поведінки ТОВ ,,Інтер- ГТВ" та ТОВ ,,Євро Метал Інвест", яка виключала змагальність під час участі у торгах.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає про її необґрунтованість та просить залишити оскаржуване рішення без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.01.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Сухового В.Г., судді Іоннікова І.А., Хрипун О.О. та призначено її розгляд.

Розгляд скарги у справі відкладався на підставі ст. 77 ГПК України.

В судовому засіданні 12.04.2017 представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги, представник позивача проти наведених доводів заперечив, представник третьої особи в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином у порядку, встановленому ГПК України, про що свідчить інформація з офіційного сайту УДППЗ ,,Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень.

З огляду на відсутність заяв від третьої особи, колегія суддів вважає за можливе здійснювати апеляційний перегляд за наявними у справі матеріалами за відсутності представника третьої особи.

Згідно зі ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали апеляційної скарги, заслухавши пояснення сторін, дослідивши наявні докази у справі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила таке.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Антимонопольного комітету України від 02.08.2016 №354-р ,,Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №20-26.13/14-15 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю ,,Євро Метал Інвест" (ідентифікаційний код 34727913) і Товариство з обмеженою відповідальністю ,,ІНТЕР-ГТВ" (ідентифікаційний код 31781365) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом (формові гумово-технічні вироби до рухомого складу) (код ДК 30.20.4) [оголошення № 125327 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені ,,Вісник державних закупівель" № 9(27.05.2014) від 27.05.2014], проведених державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України ,,Укрзалізничпостач".

Пунктами 2 та 3 даного рішення за вчинене порушення на позивача та третю особу накладено штраф у розмірі 2 785 530 грн. на кожного.

В оспорюваному рішенні № 354-р від 02.08.2016 Комітетом встановлено таке.

Державне підприємство матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України ,,Укрзалізничпостач" (замовник) проводило відкриті торги на закупівлю: частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом (формові гумово-технічні вироби до рухомого складу) (код ДК 30.20.4) (7 лотів) - оголошення № 125327 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені ,,Вісник державних закупівель" № 9(27.05.2014) від 27.05.2014].

За лотом № 6 щодо закупівлі прокладок гумових для рейкових колій типів ПС2-4, ПС3-4 свої пропозиції подали чотири учасники:

- ТОВ ,,Євро Метал Інвест", цінова пропозиція - 2 570 400,00 грн. з ПДВ (але під час проведення оцінки пропозицій конкурсних торгів була виявлена арифметична помилка, про що повідомлено учасника та отримано згоду на її виправлення. Ціна після виправлення помилки становить 2 784 003,60 грн. з ПДВ); умови оплати - відтермінування платежу 75 банківських днів, строки поставки - 35 календарних днів, умови поставки - СРТ пункт призначення - залізниці України, згідно з рознарядкою Замовника (відповідно до вимог ,,ІНКОТЕРМС" ред. 2010);

- ТОВ ,,торговий дім Сумський ЗГТВ, Лебединський МБДЕЗ ,,ТЕМП" (ідентифікаційний код 31985887, місцезнаходження: вул. Васильківська, 14, оф. 713, м. Київ), цінова пропозиція - 2 717 038,80 грн. з ПДВ; умови оплати - відтермінування платежу 75 банківських днів; строки поставки - 55 календарних днів, умови поставки - CPT, пункт призначення - залізниці України, згідно з рознарядкою Замовника (відповідно до вимог ,,ІНКОТЕРМС" ред. 2010);

- ТОВ ,,торговий дім ,,Техекспо" (далі - ТОВ ,,ТД ,,Техекспо") (ідентифікаційний код 32665782, місцезнаходження: вул. Шовковична, 7а, офіс 61, м. Київ), цінова пропозиція - 2 785 532,40 грн. з ПДВ; умови оплати - відтермінування платежу 75 банківських днів, строки поставки - 60 календарних днів, умови поставки - CPT, пункт призначення: залізниці України, згідно з рознарядкою Замовника (відповідно до вимог ,,ІНКОТЕРМС" ред. 2010);

- ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" цінова пропозиція - 2 175 600,00 грн. з ПДВ (але під час проведення оцінки пропозицій конкурсних торгів була виявлена арифметична помилка, про що повідомлено учасника та отримано згоду на її виправлення. Вартість після виправлення помилки становить 2 715 006,00 грн. з ПДВ); умови оплати - відтермінування платежу 75 банківських днів, строки поставки - 35 календарних днів, умови поставки - СРТ, пункт призначення - залізниці України, згідно з рознарядкою (відповідно до вимог ,,ІНКОТЕРМС" ред. 2010).

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, 18.07.2014 було акцептовано пропозицію ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ".

Пунктом 19 оскаржуваного рішення встановлено, що аналіз змісту пропозицій торгів та отриманих матеріалів під час розслідування справи № 20-26.13/14-15 засвідчив, що ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" і ТОВ ,,Євро Метал Інвест" узгоджували свої дії під час підготовки і проведення торгів, що підтверджується наступним.

Відповідачі пов'язані відносинами контролю, що свідчить про можливість встановлювати зв'язок один з одним (п.5.1 рішення).

ТОВ ,,Євро Метал Інвест" і ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" перебувають під контролем одного суб'єкта господарювання: ТОВ ,,МЕТАЛІНВЕСТ ЛТД", яке володіє 100 % ТОВ ,,Євро Метал Інвест" і 98 % ПАТ ,,УКРВТОРЧОРМЕТ" (п.25 рішення).

ПАТ ,,УКРВТОРЧОРМЕТ" належить 90,27% ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ", за інформацією, отриманою від Служби безпеки України листом від 10.10.2014 № 8/3/1 12134 (вх. № 9-01/8452 від 17.10.2014) (п.26 рішення).

Пунктом 29 рішення визначено, що єдність інтересів ТОВ ,,Євро Метал Інвест" і ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" визначається унітарністю управління цими суб'єктами господарювання.

Справжність підписів учасників у Статуті ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" і Статуті ТОВ ,,Євро Метал Інвест" засвідчені одним й тим самим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Синицею Т.В. (п.31).

Обома суб'єктами у складі своїх пропозицій подані банківські гарантії з одного й того ж банку - публічного акціонерного товариства ,,Комерційний банк ,,Союз" (далі - ПАТ ,,КБ ,,Союз") за послідовними номерами: - ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ": банківська гарантія № 12/1759-ГТЗ-14 (лист ПАТ ,,КБ ,,Союз" від 01.07.2014 № 12/01/1054); - ТОВ ,,Євро Метал Інвест": банківська гарантія № 12/1761-ГТЗ-14 (лист ПАТ ,,КБ ,,Союз" від 01.07.2014 № 12/01/1055) (п. 32).

АМК у п. 33 рішення також дійшов висновку, що ТОВ ,,Євро Метал Інвест" і ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" надали у складі своїх пропозицій документи, які не вимагались у документації конкурсних Торгів.

Крім того, на виконання вимог документації конкурсних торгів ТОВ ,,Євро Метал Інвест" і ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" надали у складі своїх пропозицій такі ідентичні документи:

- сертифікат відповідності №UA1.110.0118223-13 на прокладки гумові для рейкової колії типів ПРБ-1, ПРБ-4, ПНБ-4, ПНБ-3, ПС2Б-4, ПС3Б-4;

- сертифікат відповідності №UA1.094.0231755-13 на прокладки гумові для рейкової колії ПНД-5;

- технічні умови на прокладки гумові для рейкової колії ДСТУ 2805-94;

- зразки сертифікатів якості, у тому числі на ПС2Б-4, ПС3Б-4;

- сертифікат №UA 2.035.07463-13 на систему управління якістю стосовно виробництва гумотехнічних виробів, виданий ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ";

- атестат виробництва №UA 3.110.0201-13 (п. 34 рішення).

Зазначене свідчить також про те, що під час підготовки до участі у торгах, ТОВ ,,Євро Метал Інвест" отримувало від ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" документи, які ТОВ ,,Євро Метал Інвест" включило до складу своєї пропозиції (п.35).

У своїх пропозиціях обидва Учасники запропонували прокладки гумові для рейкових колій типів ПС2Б-4, ПС3Б-4 одного й того ж виробника - ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" (п.45).

Отже, за висновком АМК, обидва Учасники мали бути зацікавлені в продажу запропонованої продукції (п.46).

На виконання вимог документації конкурсних торгів ТОВ ,,Євро Метал Інвест" надало лист ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" від 25.06.2014 № 03/1180, виданий на ім'я голови комітету з конкурсних торгів ДП ,,Укрзалізничпостач" про те, що ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" підтверджує цим листом статус ТОВ ,,Євро Метал Інвест", як офіційного дилера (п.47).

Такі документи ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" на підтвердження статусу ТОВ ,,Євро Метал Інвест", як офіційного дилера та сертифікати відповідності надали змогу ТОВ ,,Євро Метал Інвест" взяти участь у торгах та бути допущеним до оцінки замовником пропозицій конкурсних торгів (п.48).

АМК вважає, що надання ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" вказаних документів, а також тих, надання яких не передбачалось в документації конкурсних торгів, іншому учаснику торгів - ТОВ ,,Євро Метал Інвест" свідчить про зацікавленість ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" в участі ТОВ ,,Євро Метал Інвест" у торгах. Така зацікавленість ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" пояснюється спільністю інтересів відповідачів (п.п.49, 50).

В п.56 рішення АМК зазначає, що незалежно від того, який саме учасник отримає перемогу - ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" або ТОВ ,,Євро Метал Інвест", вигодонабувачем від господарської діяльності відповідачів є ТОВ ,,МЕТАЛІНВЕСТ ЛТД".

Також АМК встановлено, що пропозиції ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" комплектів ПС2Б-4, ПСЗБ-4 на торги за ціною вищою, ніж пропозиції цієї ж продукції іншим контрагентам за ціною нижчою, свідчить у впевненості ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" у перемозі на торгах внаслідок узгодження дій з іншим учасником торгів - ТОВ ,,Євро Метал Інвест". Вказані факти в сукупності свідчать про те, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники були обізнані один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб'єкту господарювання, а саме ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" (п.п. 66,67).

Керуючись встановленими обставинами, АМК вважає доведеним факт того, що ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" і ТОВ ,,Євро Метал Інвест" вчинили антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі в торгах на закупівлю: частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматури і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом (формові гумово-технічні вироби до рухомого складу) (код ДК 30.20.4) [оголошення № 125327 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені ,,Вісник державних закупівель" № 9(27.05.2014) від 27.05.2014], що є порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (п.76).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що в рішенні органу АМК не з'ясовано обставин та не наведено доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, не досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягувалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Колегія суддів, з огляду на встановлені у даній справі обставини та наявні у справі докази, не погоджується з рішенням суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог у даній справі з огляду на таке.

За приписами ст. 1 Закону України ,,Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Частиною 1 статті 7 названого Закону закріплено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

За змістом п.1 ст. 50 Закону порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 статті 5 Закону передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Частинами 1-2 статті 6 вказаного Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються в тому числі спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Тобто, для того, щоб дійти висновку про вчинення ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" і ТОВ ,,Євро Метал Інвест" під час участі у конкурсній процедурі антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є одночасна наявність у діях зазначених суб'єктів господарювання:

- узгодженість дій;

- такі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- відбулося спотворення результатів торгів.

Як роз'яснено в пункті 8.3 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 ,,Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Як зазначалось вище, Державне підприємство матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України ,,Укрзалізничпостач" (замовник) проводило відкриті торги на закупівлю: частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом (формові гумово-технічні вироби до рухомого складу) (код ДК 30.20.4) (7 лотів) - оголошення № 125327 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені ,,Вісник державних закупівель" № 9(27.05.2014) від 27.05.2014].

За лотом № 6 щодо закупівлі прокладок гумових для рейкових колій типів ПС2-4, ПС3-4 свої пропозиції подали чотири учасники: ТОВ ,,Євро Метал Інвест"; ТОВ ,,торговий дім Сумський ЗГТВ, Лебединський МБДЕЗ ,,ТЕМП"; ТОВ ,,торговий дім ,,Техекспо" (далі - ТОВ ,,ТД ,,Техекспо"); ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ". За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, 18.07.2014 було акцептовано пропозицію ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ".

У відповідності до п.28 ст.1 Закону України ,,Про здійснення державних закупівель", який був чинним на час виникнення спірних правовідносин, торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

У відповідності з приписами ч. 1 ст. 3 Закону закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Щодо наявності в діях ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" та ТОВ ,,Євро Метал Інвест" під час участі у конкурсній процедурі саме узгодженості конкурентної поведінки, суд першої інстанції зазначив, що висновок відповідача про те, що зазначені товариства пов'язані відносинами контролю, що свідчить про можливість встановлювати зв'язок один з одним, є недоведеним та необґрунтованим, оскільки право на управління та участь у загальних зборах акціонерного товариства належить виключно власникам акцій цього товариства, перелік яких міститься лише в реєстрі власників іменних цінних паперів, а не у листі Служби безпеки України від 10.10.2014 № 8/3/1-12134, а тому висновок відповідача, що ПАТ ,,УКРВТОРЧОРМЕТ" належить 90,27 % ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" не підтверджується належними та допустимими доказами.

Колегія суддів критично оцінює такий висновок суду першої інстанції з огляду на таке.

За змістом ч. 1 ст. 56 ГК України суб'єкт господарювання - господарська організація, яка може бути утворена за рішенням власника (власників) майна або уповноваженого ним (ними) органу, а у випадках, спеціально передбачених законодавством, також за рішенням інших органів, організацій і фізичних осіб шляхом заснування нової господарської організації, злиття, приєднання, виділу, поділу, перетворення діючої (діючих) господарської організації (господарських організацій) з додержанням вимог законодавства.

Відповідно до ч.1, 4 ст. 57 ГК України установчими документами суб'єкта господарювання є рішення про його утворення або засновницький договір, а у випадках, передбачених законом, статут (положення) суб'єкта господарювання. Статут суб'єкта господарювання повинен містити відомості про його найменування, мету і предмет діяльності, розмір і порядок утворення статутного капіталу та інших фондів, порядок розподілу прибутків і збитків, про органи управління і контролю, їх компетенцію, про умови реорганізації та ліквідації суб'єкта господарювання, а також інші відомості, пов'язані з особливостями організаційної форми суб'єкта господарювання, передбачені законодавством. Статут може містити й інші відомості, що не суперечать законодавству.

Як вбачається з п. 5.2 Статуту ТОВ ,,Євро Метал Інвест" (в новій редакції від 10.09.2013) зареєстрованого 17.09.2013, учасником товариства є ТОВ ,,Металінвест ЛТД" (, адреса: м. Київ, вул. Каунаська, 27) з внеском, що становить 100% статутного капіталу товариства (п.6.2).

Відповідно до Статуту ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ"(в новій редакції від 23.01.2014), зареєстрованого 27.01.2014, учасниками товариства є: громадянин України ОСОБА_4, частка в статутному капіталі якого становить - 0,47%, ПАТ ,,Білоцерківський завод гумових шин", частка в статутному капіталі - 9,26%, ПАТ ,,Укрвторчормет" з часткою в статутному капіталі - 90,27%.

Слід зазначити, що наведені матеріали містяться в т. 2 Справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №20.26.13/14-15.

На вимогу Антимонопольного комітету України, ПАТ ,,Укрвторчормет" листом від 12.06.2015 зазначило, що ТОВ ,,Металінвест ЛТД" (, адреса: м. Київ, вул. Каунаська, 27) є власником 98,0344% статутного капіталу (акцій) ПАТ ,,Укрвторчормет", а протягом січня - грудня 2014 року ПАТ ,,Укрвторчормет" володіло часткою в розмірі 90,27% у статутному капіталі ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" (т.4, а.с. 3-4 справи №20-26.13/14-15).

Тобто, матеріалами справи підтверджується, що ТОВ ,,Євро Метал Інвест" і TOB ,,ІНТЕР-ГТВ" перебувають під контролем одного суб'єкта господарювання: ТОВ ,,Металінвест ЛТД", яке володіє 100 % ТОВ ,,Євро Метал Інвест" і 98 % ПАТ ,,Укрвторчормет", та позивачем такої інформації не спростовано.

Згідно зі статтею 1 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції" пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання.

Єдність інтересів учасників торгів ТОВ ,,Євро Метал Інвест" та ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" визначається унітарністю управління цими суб'єктами господарювання, оскільки відповідно до статутів цих учасників, вищим органом управління цих товариств є Загальні збори учасників, що, в свою чергу передбачає обізнаність із діяльністю обох товариств та можливість доступу та обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності, в тому числі й до участі в торгах.

Наявність між суб'єктами господарювання відносин контролю (в розумінні статті 1 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції") ще не свідчить про погодженість їхньої конкурентної поведінки, але в сукупності та у взаємозв'язку з іншими конкретними обставинами справи може бути підтвердженням такої поведінки.

У п. 31, 32 рішення №354-р від 02.08.2016 встановлено, що справжність підписів учасників у Статуті ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" і Статуті ТОВ ,,Євро Метал Інвест" засвідчені одним й тим самим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Синицею Т.В. та обома суб'єктами у складі своїх пропозицій подані банківські гарантії з одного й того ж банку - публічного акціонерного товариства ,,Комерційний банк ,,Союз" (далі - ПАТ ,,КБ ,,Союз") за послідовними номерами: - ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ": банківська гарантія № 12/1759-ГТЗ-14 (лист ПАТ ,,КБ ,,Союз" від 01.07.2014 № 12/01/1054); - ТОВ ,,Євро Метал Інвест": банківська гарантія № 12/1761-ГТЗ-14 (лист ПАТ ,,КБ ,,Союз" від 01.07.2014 № 12/01/1055).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що що засвідчення підпису учасників у Статуті ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" і Статуті ТОВ ,,Євро Метал Інвест" одним й тим самим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Синицею Т.В. та подача обома учасниками у складі своїх пропозицій банківських гарантій з одного й того ж банку за послідовними номерами не доводять самі по собі узгодженості дій під час підготовки конкурсних пропозицій та мети спотворення результати торгів.

Однак, той факт, що на виконання вимог документації конкурсних торгів ТОВ ,,Євро Метал Інвест" і ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" надали у складі своїх пропозицій ідентичні документи та у своїх пропозиціях обидва Учасники запропонували прокладки гумові для рейкових колій типів ПС2Б-4, ПС3Б-4 одного й того ж виробника - ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" свідчить про узгодженість їхньої поведінки.

Суд першої інстанції при цьому помилково зазначив, що оскільки ТОВ ,,Євро Метал Інвест" є офіційним дилером продукції ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ", відповідно закуповує його продукцію, додаючи власний комерційний інтерес до собівартості придбаного товару і тому встановив цінову пропозицію вищу від пропозиції ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ", не взявши до уваги, що наявність у суб'єктів господарювання статусу учасників господарських зобов'язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб'єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів (угод) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Крім того, зміст норм Закону України ,,Про захист економічної конкуренції" не дає підстав вважати, що виконання суб'єктом господарювання своїх зобов'язань за господарським договором (угодою) звільняє його від відповідальності за порушення вимог названого Закону (п.8.4 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 ,,Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Також слід зазначити, що додатковим підтвердженням узгодженої поведінки позивача та третьої особи є надання у складі своїх пропозицій документів, які не вимагались у документації конкурсних, про що зазначено в п. 33 оскаржуваного рішення та надання ідентичних документів (п.34), чого не дослідив суд першої інстанції.

Кожен із цих фактів окремо є непрямим доказом, однак в сукупності вони дають підстави вважати що між учасниками під час підготовки пропозицій конкурсних торгів відбувався обмін інформацією.

Також судом першої інстанції зазначено, що АМК не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій ТОВ ,,Євро Метал Інвест" і ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи, що будь-хто мав можливість взяти участь в конкурсі.

Однак, таке твердження суду першої інстанції є необґрунтованим, оскільки у даному випадку дії ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" кваліфіковані за п.4 ч. 2 ст. 6 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції", за змістом якого антиконкурентними узгодженими діями є дії, які стосуються спотворення результатів торгів, а обмеження, недопущення чи усунення конкуренції є кваліфікаційною ознакою іншого правопорушення, та не може бути досліджено в рамках розгляду даної справи.

Щодо висновку місцевого господарського суду, що відповідачем не доведено належними доказами у справі наявності в діях зазначених товариств узгодженості саме конкурентних дій, як спільної домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, узгодження певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів, слід зазначити таке.

При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 роз'яснено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України ,,Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України ,,Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Крім того, дії, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій у вигляді спотворення результатів торгів.

Погодження поведінки при оформленні своїх конкурсних пропозицій учасниками вказаних торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції на торгах, що в свою чергу призвело до спотворення результатів торгів.

Таким чином, під час участі у торгах учасники діяли не самостійно, а узгодивши свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції.

З урахуванням наведеного, слід дійти висновку, що факт пов'язаності товариств, схожість елементів у пропозиціях конкурсних торгів поданих на торги, господарські зв'язки та спільні інтереси підприємств в своїй сукупності свідчать про факт вчинення ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" та ТОВ ,,Євро Метал Інвест" порушення законодавства України про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на торгах, що і було доведено в процесі розгляду справи № 20-26.13/14-15 на підставі якої було прийнято оскаржуване рішення Комітету від 02.08.2016 № 354-р.

Частиною 1 ст. 59 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що відповідачем дотримано вимог Закону України ,,Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи № 20-26.13/14-15, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному Рішенні № 354-р висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи 20-26.13/14-15, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

В даному випадку, колегія суддів не вбачає підстав для застосування приписів ст. 59 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції" та визнання неправомірним і скасування рішення Антимонопольного комітету України №354-р від 02.08.2016 ,,Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", як про те просить позивач.

Крім того, слід зазначити, що в позові ТОВ ,,ІНТЕР-ГТВ" заявлено вимоги про скасування рішення Антимонопольного комітету України №354-р від 02.08.2016 в повному обсязі, тобто і в тих пунктах, які стосуються ТОВ ,,Євро Метал Інвест". Проте, позивач не представляє інтереси Товариства та має оскаржувати рішення №354-р в частині, яка стосується його особисто.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем не наведено підстав для скасування рішення Антимонопольного комітету України №354-р від 02.08.2016 ,,Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №20-26.13/14-15 в розумінні ст. 59 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції", у зв'язку з позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Суд першої інстанції наведеного вище не врахував, допустивши неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи.

Відповідно до ч. 1 статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. При цьому, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, як встановлено статтею 34 ГПК України. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Виходячи з наведеного, колегія суддів зазначає, що неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи призвело до прийняття неправильного рішення, що відповідно до ст. 104 ГПК України є підставою для скасування рішення господарського суду міста Києва від 19.12.2016 у справі № 910/18926/16 з прийняттям нового рішення, про відмову в задоволенні позову.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги розподіляються відповідно до ст. 49 ГПК України та покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103 - 105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 19.12.2016 у справі №910/18926/16 скасувати, прийняти нове рішення, яким у позові відмовити повністю.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Інтер-ГТВ" (код 31781365) на користь Антимонопольного комітету України (код 00032767) 1 515,80 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст. ст. 107-111 ГПК України.

Головуючий суддя В.Г. Суховий

Судді І.А. Іоннікова

О.О. Хрипун