ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.04.2017 справа № 905/2131/14-908/6261/14

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя суддіОСОБА_1, ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретар судового засідання за участю представників сторін: від позивача від відповідача 1 - від відповідача 2 - від відповідача 3 - ОСОБА_4 не з»явився не з»явився ОСОБА_5, за довіреністю не з»явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінницька будівельна компанія", м.Вінниця
на рішення господарського суду Донецької області
від28.11.2016р. (підписано 01.02.2017р.)
у справі№ 905/2131/14-908/6261/14 (головуючий суддя Шилова О.М., судді: Сажнева М.В., Філімонова О.Ю.)
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Екоіллічпродукт", м.Маріуполь Донецької області
до1.Товариства з обмеженою відповідальністю "Грінстрой Інжинірінг",м.МаріупольДонецької області; 2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна-Сервіс",м.Львів (правонаступник ТОВ «Бекас-Азов»); 3.Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінницька будівельна компанія", м.Вінниця
простягнення 90 331,22 грн. матеріальної шкоди з відповідачів солідарно

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2014 р. позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Екоіллічпродукт» м. Маріуполь Донецької області, звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Грінстрой Інжинірінг",м.МаріупольДонецької області, Товариства з обмеженою відповідальністю "Бекас-Азов",м.Львів, Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінницька будівельна компанія", м.Вінниця, про стягнення з відповідачів солідарно 90 331,22 грн. матеріальної шкоди, заподіяної внаслідок пошкодження кабельних ліній під час проведення будівельних робіт на будівельному майданчику по вул. Карпінського у м.Маріуполі.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 29.07.2015 р., залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 16.12.2015 р., позов задоволено. Стягнуто з ТОВ "Грінстрой Інжинірінг", ТОВ "Бекас-Азов", ТОВ "Вінницька будівельна компанія" в солідарному порядку на користь ТОВ "Екоіллічпродукт" 90 331,22 грн. матеріальної шкоди.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.04.2016р. касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Бекас-Азов", Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінницька будівельна компанія" задоволені частково. Рішення господарського суду Запорізької області від 29.07.2015р. та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 16.12.2015р. у справі №905/2131/14-908/6261/14 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Запорізької області.

Судом касаційної інстанції зазначено, що для застосування солідарної відповідальності перед потерпілим на підставі ч.1 ст. 1190 ЦК України необхідно щоб особи спільно заподіяли шкоду, тобто заподіяли неподільну шкоду взаємопов'язаними, сукупними діями або діями з єдністю наміру. Судами така взаємопов'язаність, сукупність дій чи єдність наміру всіх відповідачів не встановлена, належним чином не з'ясовано наявність прямого причинно-наслідкового зв»язку між діями відповідачів і заподіяною шкодою, хоча наявність його судом зазначена як необхідна підстава для притягнення до матеріальної відповідальності. При новому розгляді справи суду слід врахувати наведене, з'ясувати і визначити в чому полягає прямий причинно - наслідковий зв'язок між конкретною дією (бездіяльністю) кожного відповідача і заподіяними збитками у вигляді пошкодження кабельних мереж позивача.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 10.05.2016р. справу №905/2131/14-908/6261/14 направлено для розгляду за територіальною підсудністю до господарського суду Донецької області.

Рішенням господарського суду Донецької області від 28.11.2016р. позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Екоіллічпродукт», м.Маріуполь Донецької області до відповідачів:1)Товариства з обмеженою відповідальністю «Грінстрой Інжинірінг", м.Маріуполь Донецької області, 2)Товариства з обмеженою відповідальністю «Бекас-Азов",м.Львів, 3)Товариства з обмеженою відповідальністю «Вінницька будівельна компанія», м.Вінниця про стягнення 90 331,22грн. матеріальної шкоди з відповідачів солідарно задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вінницька будівельна компанія» (21034, м.Вінниця, вул.Залізнична, 13; ідентифікаційний код 32977018) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Екоіллічпродукт «(87506, Донецька область, м.Маріуполь, вул.Свободи, 20; ідентифікаційний код 37121709) 90 331,22грн. матеріальної шкоди та 1827,00грн. судового збору. В задоволенні позовних вимог до інших відповідачів відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Вінницька будівельна компанія" звернулося з апеляційною скаргою №386 від 15.12.16, в якій просить рішення господарського суду Донецької області від 28.11.16 року по справі №905/2131/14-908/6261/14 в частині стягнення матеріальної шкоди та судових витрат з ТОВ "Вінницька будівельна компанія" - скасувати; прийняти нове рішення, яким суму матеріальної шкоди та судові витрати стягнути з ТОВ "Грінстрой Інжинірінг".

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 21.02.17 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінницька будівельна компанія" прийнято до провадження.

Апелянт вважає, що при повторному розгляді справи судом належним чином не з»ясовано наявність прямого причинно-наслідкового зв»язку між діями відповідача 3 і заподіяною шкодою, хоча його наявність зазначена судом касаційної інстанції як необхідна підстава для притягнення до матеріальної відповідальності відповідача 3.

Наполягає на порушенні судом норм матеріального права, що полягає у неправильному застосуванні ст.ст. 1166, 1167, 1172 Цивільного кодексу України, залишенні поза увагою суду ст.1187 Цивільного кодексу України. Наголошує, що при винесенні рішення від 28.11.2016р. господарський суд Донецької області неправильно визначився із характером спірних правовідносин, не застосував норми права, які мали бути застосовані, у зв»язку з чим прийняв помилкове рішення, яке підлягає частковому скасуванню.

В додаткових поясненнях (№ 135 від 09.03.2017р.) до апеляційної скарги апелянт наголошує на невиконанні відповідачем 1 п. 5.1.2. договору підряду № 16 від 18.10.2013р., що в свою чергу вказує на те, що субпідрядник діяв за власною ініціативою, а не на підставі завдання замовника. Вважає, що пошкодження сталося через самовільне проведення земляних робіт без проектної документації і без погодження та присутності власника лінії електропередач позивача, отже в даному випадку мало місце завдання шкоди майну позивача неправомірними діями відповідача 1, який як підрядник, на свій страх і ризик, без отримання усіх необхідних дозволів, без прийнятої по ОСОБА_4 приймання-передачі проектної документації, без повідомлення і виклику представника ТОВ «Вінницька будівельна компанія» та ТОВ «Екоіллічпродукт» почав будівельні роботи на підставі повідомлення адміністративно-технічної інспекції і узгодження від міської влади, на плані якої не нанесено пошкоджений кабель, відповідно не діяв за завданням замовника, що виключає в свою чергу вину замовника та застосування в даному випадку ч.2 ст.1172 ЦК України.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Екоіллічпродукт" проти апеляційної скарги заперечило з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, що надійшов до суду 14.03.2017р. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги ТОВ "Вінницька будівельна компанія" на рішення господарського суду Донецької області від 28.11.16 по справі №905/2131/14-908/6261/14, рішення господарського суду Донецької області від 28.11.16 по справі №905/2131/14-908/6261/14 залишити без змін.

Зазначає, що вина відповідача 1 у прийнятому рішенні встановлена та не піддається сумніву. Проте, ТОВ «Вінницька будівельна компанія» у складі даних правовідносин виступає як Замовник, Підрядник та Генпідрядник на підставі укладених договорів, а отже несе відповідальність за дії Підрядника ( субпідрядника)-Відповідача 1.

Клопотанням від 17.03.2017р., що надійшло 24.03.2017р., Товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна-Сервіс", просило залучити його до справи в якості правонаступника ТОВ «Бекас-Азов», надавши до справи копію статуту ТОВ "Фортуна-Сервіс", затвердженого загальними зборами учасників ТОВ «Фортуна-Сервіс» (протокол (рішення) № 19-05/2016 від 19.05.2016р.), передавальний акт складений при припиненні ТОВ «Бекас-Азов» шляхом його реорганізації у формі приєднання до ТОВ «Фортуна Сервіс» станом на 03.03.2016р.

Оцінивши надані до клопотання документи, судовою колегією встановлено, що згідно з п.1.6.2. Статуту - ТОВ «ФортунаСервіс» є правонаступником ТОВ «Бекас-Азов" (ідентифікаційний код за ; дата державної реєстрації: 24.10.11), яке було припинено шляхом реорганізації у формі приєднання до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фортуна-Сервіс» (підстава проведення реорганізації Товариства з обмеженою відповідальністю «Бекас-Азов» - протокол (рішення) №01/15 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Бекас-Азов» від 22.12.15).

За відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, з 24.05.2016р., номер запису 5035843, стан суб»єкта, ТОВ «Бекас-Азов», код 37885058 - «припинено». В розділі «Дані про юридичних осіб-правонаступників» - зазначено, що правонаступником ТОВ «Бекас-Азов» є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фортуна-Сервіс», , місцезнаходження: 79067, Львівська область, місто Львів, Личаківський район, вул. Богданівська, буд.15-А.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 06.04.2017р. задоволено клопотання ТОВ «Фортуна-Сервіс», залучено до участі у справі правонаступника відповідача-2 у справі №905/2131/14-908/6261/14, Товариства з обмеженою відповідальністю «Бекас-Азов», - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фортуна-Сервіс». Здійснено процесуальне правонаступництво відповідача-2 у справі №905/2131/14-908/6261/14, шляхом заміни Товариства з обмеженою відповідальністю «Бекас-Азов» на Товариство з обмеженою відповідальністю «Фортуна-Сервіс» (вул.Богданівська, 15-А, м.Львів, 79067).

Відповідно до ст. 25 Господарського процесуального кодексу України, усі дії, вчинені в судовому процесі до вступу у справу правонаступника, обов'язкові для нього так само, як вони були обов'язкові для особи, яку правонаступник замінив.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна-Сервіс" в судових засіданнях проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, вважає, що рішення від 28.11.16 господарського суду Донецької області по справі №905/2131/14-908/6261/14 в частині стягнення матеріальної шкоди та судових витрат з ТОВ "Вінницька будівельна компанія" - підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким суму матеріальної шкоди та судові витрати слід покласти повністю на ТОВ "Грінстрой Інжинірінг".

Наполягає, що ТОВ «Вінницька будівельна компанія» неодноразово зазначалося, що ТОВ «Грінстрой Інжинірінг» приступив до виконання робіт самовільно, з порушенням числених норм і без повідомлення Замовника і Генпідрядника. Така протиправна поведінка ТОВ «Грінстрой Інжинірінг» позбавила Генпідрядника права проконтролювати правильність і законність виконання робіт. Вважає, що основним вичерпним письмовим доказом у справі, який підтверджує, що ТОВ «Грінстрой Інжинірінг» діяло не на підставі завдання Замовника, є акт пошкодження кабельних ліній від 21.11.2013р.

Розгляд апеляційної скарги відкладався.

Позивач та відповідачі 1 та 3 не скористалися правом участі представників в засіданнях суду апеляційної інстанції, про час про час і місце судового засідання були повідомлені належним чином.

Згідно з положеннями ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішень місцевого господарського суду в повному обсязі.

У відповідності до п.п. 2, 3, 4 частини 3 ст.129 Конституції України, основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами (ст.ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України).

Вивчивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судових засіданнях пояснення представника відповідача 2, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Донецьким апеляційним господарським судом встановлено наступне.

08.07.2013р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Бекас-Азов» (Замовник, відповідач-2), від імені якого на виконання умов Договору доручення №5/1-3-12/42 від 05.11.2012р. діяло Товариство з обмеженою відповідальністю «ОККОСХІДІНВЕСТ», та Товариством з обмеженою відповідальністю «Вінницька будівельна компанія» (Підрядник, відповідач-3) був укладений Договір підряду №507/105 (далі Договір підряду, т.1, а.с.129-138, т.1, а.с.139-т.2., а.с.24), згідно з п.1.1.якого Підрядник зобов'язався на свій ризик виконати увесь комплекс робіт з будівництва автозаправного комплексу(АЗК) з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів по вул.Карпінського у Жовтневому районі м.Маріуполя Донецької області (далі об»єкт або об»єкт будівництва) відповідно до переліку та обсягів, відображених у Додатку №1 до даного договору - Договірній ціні, за завданням Замовника та згідно із затвердженою проектно-кошторисною документацією (далі роботи), а також зобов»язався передати закінчений будівництвом об'єкт Замовнику у встановлений Договором термін (строк).

Замовник зобов'язався надати Підряднику будівельний майданчик (фронт робіт) для виконання робіт Підрядником, проектно-кошторисну документацію (у двох примірниках), ознайомити Підрядника з переліком матеріалів та обладнання (порядком та строком їхньої поставки), які поставлятиме Замовник, забезпечити фінансування будівництва, призначити представника з технічного нагляду за будівництвом (повідомивши про це Підрядника), прийняти завершений будівництвом об»єкт і оплатити вартість виконаних робіт у порядку і в розмірах, передбачених цим Договором та додатками до нього (п.1.2. Договору підряду).

Згідно з абз.2 п.2.1. Договору підряду загальний строк, протягом якого Підрядник повинен виконати весь комплекс робіт і передати результат виконаних робіт Замовнику по ОСОБА_4 про відсутність претензій до виконаних робіт, становить пять календарних місяців. Цей строк розпочинається відповідно до умов п.3.1.1. Договору.

У п.2.3.,п.3.2.2. Договору підряду сторони погодили, що Підрядник має право за погодженням із Замовником залучати до виконання окремих видів робіт третіх осіб (субпідрядників). Підрядник зобов»язаний забезпечувати організацію та координацію діяльності субпідрядних організацій при виконанні ними робіт в рамках цього Договору. Усю відповідальність перед Замовником за дотримання субпідрядними організаціями строків та якості виконаних субпідрядними організаціями робіт несе Підрядник.

Умовами п. 3.1.договору Підрядник у рамках Договору підряду, зобов»язався, зокрема: почати будівництво на 11-тий день після надання будівельного майданчика та проектно-кошторисної документації за умови сплати Замовником першого траншу авансового платежу (передоплати); факт передачі Замовником Підряднику будівельного майданчика та проектно-кошторисної документації посвідчується актом прийому-передачі будівельного майданчика та проектно-кошторисної документації (підп.3.1.1.); при провадженні робіт Підрядник має дотримуватись на будівельному майданчику чинних ДБН, СНІП, інших обов»язкових технічних норм і стандартів, всіх необхідних заходів протипожежної безпеки, техніки безпеки, з охорони праці та охорони довкілля протягом всього строку проведення робіт Підрядника до моменту здачі виконаних робіт Замовнику, відповідно до норм та правил, що діють в Україні (підп.3.1.4.); забезпечити охорону будівельного майданчика до здачі повністю виконаних робіт (підп.3.1.5., підп.3.1.13.); узгодити із Замовником та за власний рахунок здійснити тимчасове підключення до джерел електропостачання, енергопостачання, газопостачання, водопостачання тощо (п.3.1.11).

Замовник у рамках Договору підряду (п.3.3.), зокрема, зобов»язався: передати Підряднику будівельний майданчик (земельну ділянку) (п.3.3.1.); до початку провадження робіт забезпечити Підрядника затвердженою проектно-кошторисною документацією в трьох примірниках і всіма технічними документами, що дозволяють виконання робіт Підрядником; відповідальність за правильність складення і оформлення проектної документації несе Замовник; передача проектно-кошторисної документації оформляється окремим актом, який підписується уповноваженими представниками обох сторін; дата підписання акта є датою передачі проектної документації (підп.3.3.2.).

Відповідно до підп.3.4.1. Договору підряду Замовник має право призначити та уповноважити особу, відповідальну за ведення нагляду за ходом і якістю робіт, що виконуються Підрядником, якістю матеріалів і обладнання, що надаються Підрядником.

Підрядник зобов»язаний за свій рахунок та своїми силами усувати недоліки(дефекти), несправності (зумовлені використанням неякісних матеріалів, відступом від проектної документації, порушенням чинних норм і правил, тощо.

Підрядник зобов»язаний вживати усіх можливих заходів для недопущення випадкового знищення, пошкодження виконаних етапів робіт та завершеного будівництвом Об»єкту до моменту передачі їх Замовникові(п.7.1. договору).

Договір підряду набирає чинності з моменту його підписання та діє до моменту повного виконання сторонами своїх зобовязань за Договором (п.11.6.).

На виконання умов договору, між ТОВ "Бекас - ОСОБА_4" та ОСОБА_6 (виконавець) було укладено договір № 10/06/12-2 ведення технічного нагляду, відповідно до якого, відповідач 2 доручив, а виконавець зобов'язався вести технічний нагляд за об'єктом «Будівництво АЗК з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів по вул. Карпінського у Жовтневому районі м. Маріуполь, Донецької області»(т.3 а.с. 37).

Судом першої інстанції обгрунтовано не прийнято до уваги зазначений договір №10/06/12-2 як належний доказ здійснення технічного нагляду за будівництвом об»єкта по вул.Карпінського у м.Маріуполі (п.1.2., підп.3.4.1. Договору підряду), оскільки зі змісту п.2.1, підп.5.2.2., п.7.1., п.8.1., п.11.1. договору №10/06/12-2 вбачається, що він не направлений на реальне досягнення мети його укладення (настання правових наслідків, що обумовлені ним; крім того, у матеріалах справи відсутні будь-які докази його виконання сторонами.

З посиланням на ОСОБА_4 передачі будівельного майданчика під будівництво Об»єкт будівництва АЗК з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів по вул. Карпінського у Жовтневому районі, м. Маріуполя Донецької області від 15.07.2013 р., факт передання Замовником будівельного майданчика Підряднику відповідачами-2 та -3 під час нового розгляду справи не заперечувався.

За повідомленням ТОВ «Вінницька будівельна компанія», проектно-кошторисна документація (погоджений та затверджений робочий проект) на будівництво автозаправного комплексу по вул. Карпинського в м. Маріуполі від Замовника ТОВ «Бекас-Азов» надійшла на адресу Компанії разом з супровідною запискою 12.07.2013р. (з визначенням переліку складових частин вказаного проекту та відміткою про отримання 12.07.2013р. супровідної записки з документацією в повному складі в одному примірнику (т.4, а.с.91).

Складання супровідної записки на виконання підп.3.3.2. Договору підряду у вигляді акту передачі проектно-кошторисної документації підтверджується Замовником та Підрядником у наданих суду письмових поясненнях (т.4, а.с.62, 89, 108, 121).

Відповідно до ч.1 ст.838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Виконуючи роботи з будівництва об»єкта та реалізуючи право, передбачене ч.1 ст.838 ЦК України, п.2.3. та підп.3.2.2. Договору підряду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Вінницька будівельна компанія» (відповідач-3, Генпідрядник) залучило до влаштування на об»єкті інженерних мереж Товариство з обмеженою відповідальністю «Грінстрой Інжинірінг» (відповідач-1, Субпідрядник) на підставі договору підряду №16 від 18.10.2013р. (далі Договір субпідряду, т.2, а.с.25-27, 28-47).

За п.1 Договору субпідряду відповідач-1(ТОВ «Грінстрой Інжинірінг») як підрядник зобов'язався виконати за завданням ТОВ «Вінницька будівельна Компанія» (відповідача-3) як замовника з використанням своїх матеріалів, механізмів та обладнання, а ТОВ «Вінницька будівельна компанія» (відповідач-3) прийняти та оплатити роботи з облаштування інженерних мереж на автозаправній станції (АЗС) з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів по вул.Карпинського у Жовтневому районі м.Маріуполя Донецької області (каналізація, насосна станція).

В процесі виконання робіт Підрядник забезпечує виконання необхідних заходів з техніки безпеки відповідно до вимог СНіП 111-ІV-80, правил пожежної безпеки, дотримування норм ПУБЛ (п.4.1. Договору субпідряду).

За умовами п.5.1.1. договору, Підрядник (відповідач-1) зобов»язався: погодити до моменту підписання договору кошторисну документацію на наданий Замовником (Генпідрядником) обсяг робіт (підп.5.1.1.), виконати своїми силами і засобами передбачений кошторисною документацією обсяг робіт протягом 30-ти календарних днів з моменту підписання договору (підп.5.1.2.). Підрядник має право витребувати у Замовника необхідні документи для проведення робіт (п.5.2. договору субпідряду).

Замовник (Відповідач-3) має право не допускати проведення і приймання виконаних Підрядником (відповідачем-1) робіт з порушенням будівельних норм і правил (п.5.4. договору).

Договір субпідряду набрав чинності з моменту його підписання і діяв до 01.12.2013р. (п.11.1.).

До договору підряду (субпідряду) сторонами договору підписані: - Договірна ціна «Облаштування інженерних мереж АЗС та пункту сервісного обслуговування водіїв та пасажирів по вул. Карпінського в Жовтневому районі м. Маріуполі Донецької області, каналізація, насосна; - Кошторис з розрахунком договірної ціни «Облаштування інженерних мереж АЗС та пункту сервісного обслуговування водіїв та пасажирів по вул. Карпінського в Жовтневому районі м. Маріуполя Донецької області , каналізація, насосна ( з визначенням складу та обсягів робіт, вартості, тощо); - Відомість ресурсів до локального кошторису.

Також до договору підряду Товариством з обмеженою відповідальністю «Вінницька будівельна компанія» надані копія Робочого проекту «Будівництво АЗК з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів по вул. Карпінського у Жовтневому районі м. Маріуполя Донецької області» том 5,Розділ 1: Зовнішні мережі водопостачання і каналізації, Розділ 2:Водопровід, каналізація і водостоки, Розділ 3: Опалення, вентиляція і кондиціювання; Пояснювальна записка, шифр 0195-ПЗ «Каналізація, водопровід», копії креслень мереж «Зовнішні мережі» (т. 2 а.с. 28-91).

В Запереченнях (від 03.02.2015р.) на позов відповідачем 3 повідомлено, що ТОВ «Вінницька будівельна компанія» передала ТОВ «Грінстрой Інжинірінг» копію проектно-кошторисної документації з технічними умовами виконання робіт (робочий проект) по будівництву АЗК по вул. Карпінського м. Маріуполь Донецької області, де починаючи з 7 сторінки на кресленнях чітко зазначена уся інформація де і як саме має проходити каналізаційні мережі, зазначивши, що проектно кошторисна документація була передана ТОВ «Грінстрой Інжинірінг» для ознайомлення.

21.11.2013р. при проведенні земляних робіт з будівництва автозаправного комплексу по вул. Карпінського в м.Маріуполі Товариством з обмеженою відповідальністю "Грінстрой Інжинірінг" були пошкоджені кабельні мережі 6кВ №1 та №2, які належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Екоіллічпродукт".

Належність Товариству з обмеженою відповідальністю "Екоіллічпродукт" пошкоджених кабельних мереж підтверджується ОСОБА_4 розмежування балансової належності електричних мереж та експлуатаційної відповідальності сторін (додаток №2 до Договору про постачання електричної енергії №11/3863/877 від 24.09.2010р. т.1, а.с.45; т.4, а.с.118) та інвентарною карткою обліку основних засобів на кабельну трасу 6кВ (т.1, а.с.52).

Пошкодження кабельних мереж 6кВ №1 та №2 зафіксоване ОСОБА_4 від 21.11.2013р. за фактом пошкодження кабельних мереж 6кВ від підстанції Місто 5 до РП 27 Молокозавод (т.1, а.с.38), складеним та підписаним комісією у складі представників ТОВ "Екоіллічпродукт" (позивача) та директора ТОВ "Грінстрой Інжинірінг" (відповідача-1) і скріпленим печатками обох підприємств.

ОСОБА_7 встановлено, що 21.11.2013р. об 11-30год. при проведенні Товариством з обмеженою відповідальністю "Грінстрой Інжинірінг" земляних робіт по вул.Карпінського в районі повороту на вул.Бахмутську по стороні Лугопарку були пошкоджені кабельні мережі 6кВ №1 та №2, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Екоіллічпродукт". При прибутті директора ТОВ "Грінстрой Інжинірінг" ОСОБА_8 встановлено, що дані роботи проводились згідно повідомлення адміністративно-технічної інспекції та отриманого узгодження від міських інженерних служб м.Маріуполя, на плані якого не були нанесені пошкоджені кабельні лінії. При виїзді комісії до ПАТ ДТЕК "Донецькобленерго" ВП «Харцизькі електричні мережі» головним інженером ОСОБА_9 було роз'яснено, що кабельні мережі 6кВ №1 та №2, які належать ТОВ "Екоіллічпродукт", не перебувають на балансі і не обліковуються в ПАТ ДТЕК "Донецькобленерго" ВП Харцизькі електричні мережі, у зв'язку з чим дані електричні лінії не зазначені в плані узгодження.

Акт складений комісією до якої входили представники Позивача та ТОВ «Грінстрой Інжинірінг».

Згідно таблички з місця проведення робіт (т.1, а.с.39) земляні роботи по вул.Карпінського в м.Маріуполі проводилися з метою будівництва автозаправного комплексу з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів на підставі дозволу Державної архітектурно-будівельної інспекції України ІУ61; замовник будівництва Товариство з обмеженою відповідальністю "Бекас-Азов", генеральна підрядна організація Товариство з обмеженою відповідальністю "Вінницька будівельна компанія".

За змістом листа №7/5-10-08-0525 від 14.02.2014р. Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області (т.1, а.с.44) Товариству з обмеженою відповідальністю "Бекас-Азов" було надано дозвіл №ІУ61 від 02.07.2013р. на виконання будівельних робіт по вул.Карпінського в м.Маріуполі, в якому були змінені дані (повідомлення №ІУ57).

Через пошкодження кабельних мереж 6кВ №1 та №2 і аварійне відключення електроенергії позивачем оголошено вимушений простій на підприємстві на час виконання ремонту кабелю живлення - 21.11.2013р. з 11-30год. до 21-30год. (ст.34 КЗпП України), а після цього був вимушений змінити графік роботи працівників, щоб за рахунок понаднормових робіт виконати свої господарські зобов'язання, про що на підприємстві були видані відповідні накази №206 від 21.11.2013р., №207 від 22.11.2013р. та розпорядження №280 від 22.11.2013р. (т.1, а.с.75-80, 87-96; т.3, а.с.48-49).

Внаслідок пошкодження кабельних ліній 6кВ №1 та №2 Товариству з обмеженою відповідальністю "Екоіллічпродукт" було завдано матеріальну шкоду в розмірі 90 331,22грн., яка складається з: оплаченої позивачем вартості робіт Товариства з обмеженою відповідальністю «СвязьЕлектроМонтаж» з відновлення пошкоджених кабельних ліній в загальній сумі 47 001,60грн. (т.1, 53-74); оплати викликаної простоєм підприємства понаднормової роботи працівників позивача в сумі 37884,19грн., оплати роботи у вихідний день та роботи на виїзді працівників ділянки ремонту електрообладнання позивача в сумі 1 350,73грн. та 3 686,70грн. відповідно (т.1, 22-37, 77-78, 79, 81-96; т.3, а.с.51, 53-55); витрат на оплату додаткових послуг в нічну зміну комплектувальників, які не є працівниками позивача, в сумі 408,00грн. (т.1, а.с.97-102; т.3, а.с.49, 57, 61).

Претензія Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоіллічпродукт" вих.№2281 від 03.12.2013р. про відшкодування понесених збитків (т.1, а.с.41-42) була своєчасно отримана відповідачами-1, -2 та -3 (т.1, а.с.43) та залишена без задоволення, у зв'язку з чим позивач звернувся до суду з даним позовом про стягнення 90 331,22грн. матеріальної шкоди з відповідачів солідарно.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, Донецький апеляційний господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги, виходячи з наступного

Відповідно до ст.224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду визначені статтею 1166 Цивільного кодексу України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам юридичної особи, а також шкода, завдана майну юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Юридичною підставою позадоговірної відповідальності є склад цивільного правопорушення. При цьому, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) наявності шкоди; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача шкоди та шкодою; 4) вини заподіювача.

При вирішенні спору на позивача покладається обов'язок довести розмір шкоди, завданої протиправною поведінкою, факт порушення відповідачем законодавства та причинний зв'язок між цим порушенням і завданою шкодою.

Відповідач, в свою чергу, для звільнення від відповідальності має довести відсутність своєї вини.

Протиправною є поведінка, яка не відповідає вимогам закону, порушує імперативні норми права та тягне за собою порушення (зменшення, обмеження) майнових прав (благ) і законних інтересів іншої особи (тобто спричиняє шкоду).

Причинний зв'язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов'язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об'єктивним наслідком винної поведінки заподіювача шкоди.

Принцип повної компенсації завданої шкоди означає також, що, хоча відшкодуванню підлягають будь-які матеріальні втрати потерпілої сторони, відшкодування збитків, втім, не повинно її збагачувати.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, ТОВ «Грінстрой Інжиніринг» (Відповідач-1), розпочавши виконання земляних робіт без урахування змісту переданої йому відповідної проектної документації, допустив порушення вимог чинного законодавства про проведення земляних робіт у межах охоронних зон кабельних ліній, недотримавшись умов п.п. 9,10,15 Правил охорони електричних мереж (затв. Постановою Кабінету Міністрів України №209 від 04.03.1997р., за положеннями яких у межах охоронних зон повітряних і кабельних ліній, трансформаторних підстанцій, розподільних пунктів і пристроїв без письмової згоди енергопідприємств, у віданні яких перебувають ці мережі, а також без присутності їх представника забороняється: будівництво, реконструкція, капітальний ремонт, знесення будівель і споруд; здійснення усіх видів, зокрема, вантажно-розвантажувальних, землечерпальних, меліоративних, днопоглиблювальних робіт, вирубання дерев; виконання земляних робіт на глибині понад 0,3 метра, а на орних землях - на глибині понад 0,45 метра, а також розрівнювання грунту (в охоронних зонах підземних кабельних ліній електропередачі). Роботи в охоронних зонах виконуються відповідно до Умов проведення робіт у межах охоронних зон електричних мереж згідно з додатком до цих Правил. Підприємства, які виконують роботи в охоронних зонах, повинні відшкодовувати енергопідприємствам витрати на оформлення допуску, проведення нагляду та інші додаткові витрати. Проведення робіт у межах охоронних зон електричних мереж забороняється застосування машин і механізмів ударної дії ближче 5 метрів від траси кабелів, а землерийних машин у межах охоронної зони кабельних ліній. Застосування землерийних машин у межах охоронної зони дозволяється лише під час розкопування, яке проводить персонал енергопідприємства. Під час розкопування безпосередньо над кабелем використання землерийних машин та інструментів ударної дії, у тому числі лома і кайла, допускається лише на глибину, за якою до кабелю або захисного покриття залишається шар ґрунту не менше 0,3 метра. Подальше виймання ґрунту повинно проводитися вручну лопатами.

Недотримання Відповідачем 1 наведених приписів мало наслідком пошкодження належних Товариству з обмеженою відповідальністю "Екоіллічпродукт" кабельних мереж 6кВ №1 і №2, факт пошкодження яких саме ТОВ "Грінстрой Інжинірінг" підтверджено ОСОБА_7 від 21.11.2013р. за фактом пошкодження кабельних мереж 6кВ від підстанції Місто 5 до РП 27 Молокозавод, та завдання останньому (позивачу) матеріальної шкоди у вигляді понесення додаткових витрат в сумі 90 331,22грн., склад та розмір яких підтверджуються наявними у матеріалах справи документами.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо доведеності факту протиправної та винної поведінки Відповідача1, оскільки при проведенні земляних робіт в охоронній зоні були порушені вимоги чинного законодавства, які регламентують організацію та проведення таких робіт, в результаті чого було пошкоджено майно позивача та завдано шкоди останньому.

З огляду на дію у цивільному праві презумпції вини особи, яка вчинила правопорушення (ч.2 ст.1166 ЦК України), та відсутність у матеріалах справи доказів відсутності вини відповідача-1 у вчиненні правопорушення у формі необережності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність повного складу цивільного правопорушення у діях відповідача-1.

За приписами ч.1 ст.1192 Цивільного кодексу України з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов'язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі. Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

Разом з тим, нормами цивільного законодавства відповідальність за завдану шкоду може бути покладено і на інших осіб.

Як вже зазначалося, положення ст. 838 Цивільного кодексу України надають підряднику право залучити до виконання роботи інших осіб(субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.

За приписами ч.2 ст.1172 Цивільного кодексу України, яка є спеціальною нормою, замовник відшкодовує шкоду, завдану іншій особі підрядником, якщо він діяв за завданням замовника.

Відповідно до ст. 1191 Цивільного кодексу України особа, яка відшкодувала шкоду, завдану іншою особою, має право зворотної вимоги (регресу) до винної особи у розмірі виплаченого відшкодування, якщо інший розмір не встановлений законом.

Враховуючи приписи ст.838 Цивільного кодексу України, у відносинах з відповідачем-1, як Підрядником (Субпідрядником), Замовником виступав відповідач-3 (Генпідрядник,ТОВ «Вінницька Будівельна компанія»).

Про взяття відповідачем-3 на себе відповідальності за дії субпідрядних організацій під час виконання робіт з будівництва автозаправного комплексу з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів по вул.Карпінського у м.Маріуполі свідчить, окрім іншого, п.2.3. Договору підряду № 507/105 від 08.07.2013р., яким на Підрядника, який одночасно є Генпідрядником, покладено усю відповідальність за неналежні дії Субпідрядників. Підрядник зобов»язаний забезпечувати організацію та координацію діяльності субпідрядних організацій при виконанні ними робіт в рамках цього Договору.

Чинним законодавством не надано чіткого визначення поняття «завдання замовника», отже завдання може існувати у різних формах (проектна та технічна документація, технічна характеристики об»єкта підряду), умови договору підряду про його предмет, тощо.

Про те, що відповідач-1 як Підрядник (Субпідрядник) діяв за завданням Генпідрядника як Замовника, свідчать: укладений вказаними особами Договір підряду №16 від 18.10.2013р., підписані сторонами Договірна ціна «Облаштування інженерних мереж АЗС та пункту сервісного обслуговування водіїв та пасажирів по вул. Карпінського в Жовтневому районі м. Маріуполі Донецької області, каналізація, насосна; Кошторис з розрахунком договірної ціни «Облаштування інженерних мереж АЗС та пункту сервісного обслуговування водіїв та пасажирів по вул. Карпінського в Жовтневому районі м. Маріуполя Донецької області , каналізація, насосна ( з визначенням докладного складу, обсягів та вартості робіт, що підлягали виконанню Субпідрядником); Відомість ресурсів до локального кошторису; передана Субпідряднику копія Робочого проекту «Будівництво АЗК з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів по вул. Карпінського у Жовтневому районі м. Маріуполя Донецької області» том 5,Розділ 1: Зовнішні мережі водопостачання і каналізації, Розділ 2:Водопровід, каналізація і водостоки, Розділ 3: Опалення, вентиляція і кондиціювання; Пояснювальна записка, шифр 0195-ПЗ «Каналізація, водопровід», копії креслень мереж «Зовнішні мережі».

Крім того, під час укладання договору сторонами мала бути досягнута згода щодо всіх істотних умов договору, до яких входять види робіт, строки виконання робіт, ціна. Укладаючи договір підряду № 16 сторони обумовили, що кошторисна документація на наданий Замовником обсяг робіт мала бути погоджена до моменту підписання договору(п. 5.1.1.); перелік робіт, що мав бути виконаний Підрядником (Субпідрядником), визначений кошторисною документацією, про що зазначено в п.5.1.2. договору.

Таким чином, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстнації, що саме Товариство з обмеженою відповідальністю «Вінницька будівельна компанія» несе відповідальність за матеріальну шкоду, спричинену Товариству з обмеженою відповідальністю «Екоіллічпродукт» в результаті протиправних винних дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Грінстрой Інжинірінг" під час виконання останнім, за завданням ТОВ «Вінницька будівельна компанія» на підставі договірних зобов'язань за договором підряду № 16, субпідрядних земельних робіт на об»єкті з будівництва автозаправного комплексу по вул. Карпінського в м. Маріуполі.

При цьому відповідач-3 не позбавлений права звернутись з регресним позовом до відповідача-1 на підставі приписів ч.1 ст.1191 ЦК України.

Що стосується посилання апелянта на неврахування судом при розгляді цього спору приписів ст.1187 Цивільного кодексу України, за якою шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє механізмом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку, суд апеляційної інстанції зазначає, що в матеріалах справи відсутні належні докази (окрім пояснень) пошкодження кабельних мереж відповідачем 1 з застосуванням джерела підвищеної небезпеки та докази, що вказаним джерелом на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє відповідач 1.

Відповідно до ч.1. ст.1190 ЦК України особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.

За змістом п.3 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» №6 від 27.03.1992р. особи вважаються такими, що спільно завдали шкоди, якщо вони завдали неподільну шкоду взаємоповязаними сукупними діями або діями, поєднаними одним наміром.

Судом першої інстнації вірно зазначено про відсутність у діях відповідачів у даній справі ані сукупності, ані єдності наміру, з огляду на що солідарний обов'язок Замовника, Генпідрядника та Субпідрядника перед позивачем відсутній, та правомірно відмовлено позивачу у задоволенні вимоги про солідарне стягнення матеріальної шкоди з усіх відповідачів, задовольнивши позов частково, стягнувши 90331,22грн. матеріальної шкоди з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вінницька будівельна компанія».

Виходячи з вищезазначеного, Донецький апеляційний господарський суд дійшов висновку, що доводи заявника, викладені в апеляційній скарзі не обґрунтовані, не доведені належними та допустимими доказами в розумінні ст. 33, ст. 34 Господарського процесуального кодексу України.

Твердження заявника апеляційної скарги про порушення і неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального права при прийнятті рішення не знайшли свого підтвердження, в звязку з чим відсутні підстави для зміни чи скасування рішення господарського суду Донецької області від 28.11.2016р. у справі №905/2131/14-908/6261/14.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника скарги.

Результати апеляційного провадження у справі №905/2131/14-908/6261/14 оголошені в судовому засіданні.

Керуючись ст. ст. 49, 91, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вінницька будівельна компанія» на рішення господарського суду Донецької області від 28.11.2016р. у справі №905/2131/14-908/6261/14 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 28.11.2016р. у справі №905/2131/14-908/6261/14 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий Н.М. Дучал

Судді: Т.Д. Геза

ОСОБА_3

Надруковано 7 екз.:

1-позивачу

3-відповідачам

1-у справу

1-ДАГС 1-ГСДО