ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел. /0552/ 49-31-78
Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2017 року Справа № 923/133/17

Господарський суд Херсонської області у складі судді Павленко Н.А. при секретарі судового засідання Борхаленко О.А.,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - уповн. предст., дов. від 22.12.2016р.

від відповідача: ОСОБА_2 - директор, ОСОБА_3- уповн. предст., дов. від 30.12.2016р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", м.Херсон

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія Полімер", м.Херсон

про стягнення 59 138грн. 32коп.

Описова частина рішення: Провадження у справі порушено за позовною заявою Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія Полімер" про стягнення 59138грн. 32коп. недоврахованої електричної енергії.

Вимоги обґрунтовано твердженням про безобліковне споживання відповідачем електричної енергії внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, а саме самовільне підключення до електричних мереж енергопостачальника, зафіксованого у акті про порушення №130725, що був складений представниками енергопостачальної компанії за результатами перевірки споживача 05.10.2016р. За результатами розгляду акту про порушення ПКЕЕ позивачем здійснено розрахунок обсягу необлікованої електричної енергії, вартість якої заявлено до стягнення. Розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, виконаний у відповідності до підпункту 5 п.2.1 та п.2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією.

23.03.2017р. за вх. №2/1312/17 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго". Так, за твердженнями представника відповідача в акті про порушення №130725 від 05.10.2016р. відсутній перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, що, в свою чергу, суперечить положенням Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, та позбавляє позивача підстав вважати, що саме відповідач здійснив самовільне підключення власних струмоприймачів до електричних мереж енергопостачальника. На думку представника відповідача, зазначення в акті про 24-годинний режим роботи відповідача не відповідає дійсності, оскільки замість цілодобового режиму роботи відповідача застосовувався однозмінний (8 годинний) режим роботи. Означене, за твердженнями представника відповідача, підтверджується листами №10/2869 від 27.12.2014р. та 10/2659 від 27.12.2015р. надісланими на адресу енергопостачальника, і якими споживач повідомляв про перехід на однозмінний режим роботи у 2015 - 2016 роках та надання у звязку з цим зниженого ліміту. Представником відповідача було зазначено, що враховуючи, що на вказані листи ніяких заперечень з боку енергопостачальника не надходило, то, на думку представника відповідача, вони прийняті позивачем до виконання.

05.04.2017р. за вх.№3458/17 від представника позивача надійшли письмові заперечення на відзив ТОВ "Енергія Полімер". Представник позивача зазначив, що в судовому засіданні 23.03.2017р. представником відповідача було визнано факт наявності порушення, зафіксованого в акті про порушення ПКЕЕ №130725 від 05.10.2016р. Також, представник позивача зазначив, що при проведенні розрахунку у відповідності до п.2.7 Методики законодавець виключив можливість застосування потужності приєднаних струмоприймачів, зважаючи на це позивач застосував не силу струму при підключенні всіх наявних струмоприймачів, а номінальний струм спрацювання ввідного комутаційного апарату. Представник відповідача вказав, що відповідно до додатку 5 до договору, який є чинним і жодних змін до нього не вносилось, передбачено, що режим роботи електроустановок виробничого комплексу відповідача визначений як цілодобовий з вихідними в суботу та неділю.

В означених запереченнях представником позивача було також надано пояснення щодо показників та формули, застосованих при здійсненні розрахунку за актом про порушення ПКЕЕ №130725 від 05.10.2016р.

20.04.2017р. за вх.№2/1702/17 представником відповідача заявлено клопотання про витребування у позивача інформації, а саме (мовою оригіналу): "Офіційного листа з відповіддю: чи були встановлені трансформатори току 50/5 пропускною здібністю 50А, або інші, які встановлені на трансформаторі КТП-1042, який належить ТОВ "Енергія Полімер" і вказаний у договорі №4427 від 24.02.2009р."

У судовому засіданні представником відповідача зазначено про направлення такого запиту до ПАТ "ЕК "Херсонобленерго", але на час слухання справи такої відповіді ним не отримано.

Суд відмовив в задоволенні вказаного клопотання відповідача.

Відповідно до ст.38 ГПК України сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. При цьому, заявник має зазначити який саме доказ витребовується, обгрунтування неможливості його надання до суду, обставини, які може підтвердити цей доказ.

Втім, подане клопотання відповідача не містить обгрунтувань в розрізі вимог названої норми Кодексу.

Крім того, відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Проте, представник позивача пояснив, що товариством отримано запит відповідача і необхідний час для підготовки відповіді.

В зв'язку з цим відповідачем заявлено клопотання про відкладення розгляду справи, яке не заперечувалось позивачем.

Ухвалою суду від 20.04.2017р. у звязку із наданим представником позивача та підтриманим представником відповідача клопотанням про продовження строку розгляду справи, було продовжено строк розгляду справи на 15 днів на підставі ст.69 ГПК України та відкладено розгляд справи до 26.04.2017р.

В судовому засіданні, яке відбулось 23.03.2017р., оголошувалась перерва до 06.04.2017р., а потім до 20.04.2017р.

В судовому засіданні 26.04.2017р. представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити в повному обсязі. Окрім того представником позивача були надані письмові пояснення, в яких зазначено, що посилання відповідача на платіжне доручення №51 від 30.09.2016р., як на підставу того, що розрахунок за актом про порушення №130725 має бути зменшений на суму сплачену за вказаним платіжним дорученням, не відповідає дійсності. Представник відповідача зазначив, що нарахування за актом про порушення ПКЕЕ №130725 зроблено за період з 05.09.2016р. по 05.10.2016р., а фактичний період, за який відповідач здійснив оплату становить від 27.08.2016р. по 05.09.2016р., враховуючи, що ТОВ "Енергія Полімер" з 05.09.2016р. електроенергію через прилад обліку не споживало.

Представники відповідача в судовому засіданні 26.04.2017р. заперечували проти позовних вимог та просили суд залишити їх без задоволення. Представником відповідача було також надано додаткові докази по справі, які на думку представника відповідача підтверджують, що у відповідача стоять трансформатори тока 150/5А.

Відповідно до вимог ст.85 ГПК України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в судових засіданнях пояснення представників позивача та відповідача, суд встановив:

24 квітня 2009 року між ВАТ "Херсонобленерго", правонаступником якого є ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" (ст.1 Статуту) (позивач), як постачальником, та ТОВ "Енергія Полімер" (відповідач), як споживачем, було укладено договір про постачання електричної енергії №4427.

Відповідно до додаткової угоди від 18.12.2013р. до договору №4427 від 24.04.2009р. договір про постачання електричної енергії №4427 було переукладено в новій редакції ( а.с.62 -67).

Так, за умовами договору (п.п.1, 2.1, 2.2.2, 2.3.2) постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 250 кВА, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору. Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ). Постачальник зобовязується постачати споживачу електроенергію, як різновид товару з урахуванням його особливих споживчих якостей та фізико-технічних характеристик. Споживач зобовязується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 договору та режиму роботи електроустановки.

В розділі 4 договору сторонами встановлено відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов договору, згідно з п.4.2.3 якого споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2016р. №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог п.п.4.2.1 - 4.2.3 договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин).

В п.9.4 договору вказано про те, що останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2009р. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії, або перегляд його умов.

05 жовтня 2016 року під час проведення перевірки ТОВ "Енергія Полімер" за адресою: м.Херсон, вул.Домобудівна, 2, персоналом ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" за участю директора ТОВ "Енергія Полімер" ОСОБА_2 було виявлено порушення правил користування електричною енергією на обєкті ТОВ "Енергія Полімер" база, а саме (мовою оригіналу): порушення п.10.2.1, п.10.2.4, п.3.6, п.3.1 ПКЕЕ, самовільне підключення споживачем струмоприймачів, приєднане поза розрахункових засобів обліку. Лічильник раніше знято по акту порушення ПКЕЕ. Споживача при складанні акту було відключено, а саме було відключено розєднувач 6 кВ та опломбовано розєднувач в відключеному положенні, а також було опломбовано шини 0,4 кВ в камері силового трансформатора. Споживач розібрав привід розєднувача та самовільно ввімкнув, 3 шини 0,4 кВ зняв пломбувальний трос.

За результатами виявленого порушення, позивачем складено акт від 05.10.2016р. № 130725 про порушення ПКЕЕ (а.с.16-17), що підписаний трьома повноважними представниками позивача та представником відповідача без зауважень.

18.10.2016р. відбулося засідання комісії ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" з розгляду акту про порушення ПКЕЕ №130725. Як вбачається з витягу з протоколу №119 від 18.10.2016р., яким оформлено рішення означеного засідання комісії, розрахунок по акту про порушення ПКЕЕ №130725 від 05.10.2016р. проведено згідно з п.2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ. Також, у графі "вид порушення" зазначено: самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі електропостачальника (п.2.1.5 ПКЕЕ). Розрахунок було проведено з 05.09.2016р. (дня останньої технічної перевірки) по 05.10.2016р. (день виявлення порушення) у розмірі 59138,32грн.

Засідання комісії позивача було здійснено за відсутності представника відповідача, належним чином повідомленого про час і місце засідання комісії.

26.10.2016р. відповідачу було направлено витяг з протоколу №119 від 18.10.2016р., яким оформлене рішення засідання комісії ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" з розгляду акту про порушення ПКЕЕ №130725 та додатковий рахунок №4427 за вересень 2016р. на суму 59138,32 грн.

Відповідно до п.6.43 ПКЕЕ споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів.

На даний час вказаний рахунок відповідачем не сплачений, що і стало підставою позовних вимог ПАТ "ЕК "Херсонобленерго".

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Предметом спору є стягнення вартості недооблікованої електроенергії на підставі рішення позивача, оформленого протоколом №119 від 18.10.2016р.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються Законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику".

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, в числі яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

За приписами частини другої статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Згідно ч.2 ст.237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором.

За приписами статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Відповідно до ч.1 ст.27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 року (із змінами та доповненнями). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Згідно з п.6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562 (надалі по тексту рішення Методика).

Відповідно до пункту 6.41 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Відповідно до пункту 4.2 Методики акт про порушення оформлюється згідно з формою, наведеною в Додатку 3 до Методики, яким визначені відомості, що в обов'язковому порядку мають бути зазначені в акті про порушення.

Згідно пункту 4.6 Методики в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

Судом встановлено, що акт про порушення від 05.10.2016р. №130725 не відповідає вимогам ПКЕЕ та Методики, зокрема, на схемі електропостачання споживача не вказані будь-які дані, що підтверджують межі балансової належності, не зазначено, до чиїх мереж здійснено підключення, що виключає однозначну трактовку порушення, оскільки, як зазначено в підпункті 5) п.2.1 Методики, вона застосовується у разі підключення до електричної мережі, що є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки, що, в свою чергу, впливає на встановлення факту чи було підключення до електричних мереж саме енергопостачальника, оскільки розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, позивачем проведено на підставі п.2.7 Методики, який, у свою чергу, застосовується у випадках самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника (підпункт 5) п.2.1 Методики). Тобто визначальною ознакою даного виду порушення ПКЕЕ та підставності застосування п.2.7 Методики є саме підключення до електричних мереж енергопостачальника за наявності договору.

Пунктами 5, 6, 7 пункту 2.1 Методики передбачені наступні порушення ПКЕЕ, пов'язані з самовільним підключенням:

пункт 5 - самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника;

пункт 6 - підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

пункт 7 - підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Відповідно до абзацу першого пункту 2.1 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, встановленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, перерахованих у цьому пункті. Для кожного з перерахованих видів порушень пунктами 2.6 - 2.9 Методики встановлюються різні способи (формули) для визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією (формули 2.7, 2.10, 2.11).

Як зазначалося вище, відповідно до витягу з протоколу №119 від 19.10.2016р. засідання комісії ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії здійснено згідно пункту 2.7 Методики.

Відповідно до пункту 2.9 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5-7 пункту 2.1 цієї глави, Методика застосовується за умови виявлення місця (точки) підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі.

Місце (точка) підключення до електричних мереж позивачем в акті про порушення від 05.10.2016р. належним чином не зазначено, на схемі електропостачання відповідача не позначено, а лише зазначено місце зняття пломбувального тросу.

Суд зауважує, що при дослідженні оригіналу акту про порушення №130725 від 05.10.2016р. було встановлено, що текст у пунктах, починаючи з першого по девятий, взагалі неможливо прочитати, більш того в п.3 акту, в графі "самовільне підключення" взагалі неможливо прочитати зазначені відомості та показники.

Судом оглянуто примірники акту, який є в наявності у позивача, він має вказані вище недоліки, примірник же акта який міститься у відповідача, не підписаний з боку відповідача, відмітки про відмову від підпису в акті не зазначено, що в свою чергу суперечить п.4.1 Методики.

Суд не приймає до уваги твердження позивача про те, що пункти з першого по дев'ятий заповнювались представниками енергопостачальної компанії, під копіювальну бумагу для надання більш читаємого примірника акту споживачу. Означене спростовується тим, що 18.10.2016р. на засіданні комісії позивача з розгляду акту про ПКЕЕ №130725 від 18.10.2016р., розглядалося порушення ПКЕЕ вчинене відповідачем і зафіксоване актом, примірник якого міститься саме у позивача і сторінки якого окрім першої і останньої заповнені під копіювальну бумагу і є не придатними для читання. І саме на підставі примірника акта про порушення ПКЕЕ, який міститься у позивача, комісією енергопостачальника 18.10.2016р. визначено обсяг недоврахованої електричної енергії.

За змістом норм пунктів 6.40-6.42 ПКЕЕ за своєю правовою природою акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недораховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

Разом з тим, оскільки на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, чинність акту є важливим фактором при вирішенні питання стосовно правомірності розміру застосованої оперативно-господарської санкції.

Враховуючи означене, недоліки акту про порушення суд оцінює у сукупності з усіма доказами та обставинами справи.

З протоколу засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ вбачається, що нарахування відповідачу проводилось за порушення, визначене у пп. 5 п. 2.1 Методики, із застосуванням правила п.2.7 Методики.

Відповідно до пп. 5 п. 2.1 Методики її положення застосовуються на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника.

Відповідно до п. 2.7 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики та за умови наявності договору, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (W доб.с.п., кВт·год) визначається за формулою: W доб. с.п. = P с.п. * t вик. с.п.* К, де:

Pс.п. потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулами: а) у разі підключення до однієї фази: Pс.п. = I* Uном.фаз.*cos(фі); б) у разі підключення до трьох фаз: Pс.п. = 3*I *Uном. фаз.*cos (фі), але виходячи з найменшої з величин: номінального струму спрацювання ввідного комутаційного апарата, установленого у споживача (у разі наявності такого та за умови збереження пломб, якими він опломбований),

номінального первинного струму трансформатора (трансформаторів) струму (якщо він (вони) задіяний (задіяні) у схемі обліку), А;

максимального струму лічильника, при якому нормується його похибка (якщо трансформатор (трансформатори) струму в схемі обліку не задіяний (не задіяні)), А;

I - сила струму;

U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ;

cos (фі) - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни. передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cos (фі) приймається рівним 0,9.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися

перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою

Дпер. = Дпор. + Д усун.

Для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Д береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку чи права користування електроустановкою або із дня здійснення останньої технічної перевірки електричної мережі, до якої було здійснене самовільне підключення, але не більше сумарної кількості днів за дванадцять календарних місяців, що передували дню виявлення порушення до дня усунення самовільного підключення.

Судом встановлено, що для проведення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електроенергії за актом про порушення ПКЕЕ №130725 від 05.10.2016р. позивачем було визначено потужність за формулою Pс.п. = I* Uном.фаз.*cos(фі), де І (сила струму) визначена позивачем 250 А як номінальний струм ввідного комутаційного апарату, встановленого на обєкті позивача;

U ном.фаз. (номінальна фаза напруги) застосована у розмірі 0,22 Кв;

cos(фі) застосований 0,9.

При розрахунку добового обсягу споживання (W доб.с.п., кВт·год) за формулою W доб. с.п. = P с.п. * t вик. с.п.* К, застосовано наступні показники (вихідних даних):

t вик. с.п. -24 год;

К -0,75.

Як зазначалося вище, нарахування здійснено за період з 05.09.2016р.- дня останньої технічної перевірки, до дня виявлення порушення 05.10.2016р.

Суд критично оцінює твердження відповідача про те, що ним застосовувався 8 годинний (однозмінний) режим роботи, що, на думку відповідача, підтверджується листами №10/2869 від 27.12.2014р. та 10/2659 від 27.12.2015р., надісланими на адресу енергопостачальника, і якими споживач повідомляв про перехід на однозмінний режим роботи у 2015 - 2016 роках та надання у звязку з цим зниженого ліміту.

Так, п.9.1 укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії №4427 від 24.04.2009р., в редакції додаткової угоди від 18.12.2013р., сторони узгодили, що усі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово, підписуються повноважними особами та скріплюються печатками обох сторін.

Невідємною частиною цього договору є додаток №5 "Перелік обєктів споживача та точок обліку активної електроенергії" (зворотна сторона а.с.15). Означеним додатком сторони узгодили, що режим роботи відповідача є цілодобовим без вихідних.

Твердження позивача в запереченнях на відзив ТОВ "Енергія Полімер" про те, що режим роботи відповідача цілодобовий з вихідними у суботу та неділю, суд розцінює як технічну описку (помилку), оскільки означене спростовується копією додатку №5 до договору №4427.

Сторонами не вносилися зміни до додатку №5 до договору №4427, на даний час він є діючим та передбачає цілодобовий режим роботи відповідача, без вихідних.

В свою чергу, листи, на які посилається відповідач як на підставу узгодженості з позивачем однозмінного режиму роботи, надсилалися відповідачем для інформування енергопостачальника про необхідні обсяги електроенергії, як того вимагає п.5.1 договору. Жодної пропозиції чи вимоги про внесення змін до додатку №5 та зміни режиму роботи відповідачем в означених листах не вказувалось.

Суд не приймає до уваги твердження відповідача про те, що відповідно до п.2.7 t вик. с.п. повинно прийматися 12год/доб. Так, означене спростовується п.2.7 Методики, відповідно до якого зазначено, що t вик.с.п. при розрахунку добового обсягу споживання електричної енергії при самовільному підключенні електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника визначається відповідно до п.2.5, 2.6 Методики, положенням яких передбачено, що

t - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору.

Як зазначалося, додатком №5 до договору №4427 сторони узгодили, що у відповідача цілодобовий режим роботи без вихідних, тобто 24 год.

Так, при розрахунку потужності самовільного підключення (Рс.п.) позивачем була застосована формула 2.8 Методики, та сила струму (І) на підставі п.2.7 Методики була визначена, у розмірі 250 А, як номінальний струм спрацювання ввідного комутаційного апарата, установленого у споживача. Суд зауважує, що відповідно до п.2.7 Методики застосування такого показника сили струму дозволяється у разі наявності такого комутаційного апарата у споживача та за умови збереження пломб.

В свою чергу, відповідно до п.6.41 ПКЕЕ в акті про порушення мають бути зазначені вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

В акті про порушення ПКЕЕ №130725 від 05.10.2016р. нічого не зазначено про наявність комутаційного апарата у споживача та збереження пломб на означеному комутаційному апараті, також ці відомості відсутні і у витязі з протоколу №119 від 18.10.2016р., яким оформлено рішення комісії позивача.

Тобто, позивачем в порушення ПКЕЕ та Методики не доведено та не обґрунтовано застосування такого показника сили струму як 250А- номінальний струм ввідного комутаційного апарату, встановленого на об'єкті відповідача.

Однією із складових величин формули є K - коефіцієнт використання струмоприймачів. За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання обирається рівним 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання обирається рівним 0,75.

При цьому, в акті про порушення №130725 від 05.10.2017р. не міститься відомостей про недопуск споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів.

В пункті 5 означеного акту лише зазначено, що у споживача велика кількість струмоприймачів, переписати паспортні дані відсутня можливість. Ввімкнути всі наявні струмоприймачі на повну потужність немає змоги. При цьому, з пояснень позивача вбачається, що це не відповідає дійсності. Більш того, відповідачем не оформлювались акти про недопуск, з яких би вбачалося, що доступ до приміщень позивача був обмежений.

Таким чином, в акті про порушення відповідачем не наведено підстав для визначення коефіцієнт у розмірі 0,75.

Тобто, зі змісту складеного акту про порушення не вбачається можливим встановити той факт, що працівниками відповідача були дотримані вимоги Методики щодо вірного визначення одного з основних показників, що застосовується в подальшому у формулі для розрахунку вартості необлікованої електричної енергії та, відповідно, правомірність застосування коефіцієнту 0,75.

Представник позивача в судовому засіданні не надав належних та допустимих доказів правомірності застосування коефіцієнту 0,75.

Суд критично оцінює обгрунтування представником позивача коефіцієнту 0,75 тією обставиною, що від відповідача не надходило жодних письмових документів щодо погодження величини коефіцієнту використання та відповідач не зявився на засідання комісії, де узгоджувалось питання використання коефіцієнту. Так, діючими нормативно- правовими актами не передбачена письмова згода чи заява споживача на застосування коефіцієнта 0,5 при розрахунку добового обсягу споживання електричної енергії, а навпаки Методикою передбачено, що коефіцієнт 0,75 застосовується за одночасної наявності двох умов:

1) у разі недосягнення згоди на застосування коефіцієнту 0,5;

2) недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення.

Тобто, Методикою передбачено, що відсутність згоди між енергопостачальною організацією та споживачем на застосування коефіцієнту 0,5 при розрахунку добового обсягу споживання електричної енергії не тягне за собою автоматичного застосування коефіцієнту 0,75 при розрахунку добового обсягу споживання електричної енергії, застосування такого коефіцієнту, як 0,75 можливе при наявності ще однієї обов'язкової умови, а саме: недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення.

Виходячи з означеного, енергопостачальником застосовано невірні вихідні дані для розрахунку розміру оперативно господарської санкції.

Як вже зазначалося вище, пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень ПКЕЕ уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Перерахунок розміру оперативно-господарської санкції є неможливим, виходячи з суті цієї санкції як такої, що є волевиявленням сторони, адже суд не може підміняти сторону та змінювати її волевиявлення, а має право лише його оцінювати щодо законності.

Позивачем належними та допустимими доказами не доведено наявності правових підстав для стягнення з відповідача саме 59138,32 грн. вартості недоврахованої електричної енергії на підставі рішення комісії ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" від 18.10.2016р. з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією №130725 від 05.10.2016р., оформленого протоколом N119.

Суд погоджується з твердженнями позивача, про те, що відповідачем було визнано самовільне підключення, але при цьому позивачем не було доведено, що самовільне підключення відповідачем було здійснено саме до електричних мереж енергопостачальника, враховуючи недоліки акта про порушення №130725 від 05.10.2016р. означені вище, а, отже, і не доведено підставність застосування п.2.7 Методики для визначення розміру і вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ.

Окрім того, розглядаючи спір про стягнення вартості недоврахованої електричної енергії, нарахованої на підставі рішення комісії енергопостачальної організації, прийнятого за результатами розгляду акта про порушення ПКЕЕ споживачем, суд повинен перевірити правомірність застосування оперативно-господарської санкції шляхом встановлення вчинення споживачем порушень ПКЕЕ, які зафіксовані належним чином, а також правильність застосування постачальником пункту Методики при визначенні вартості не облікованої електричної енергії.

В даному випадку, розрахунок вартості обсягу недоврахованої електроенергії при застосуванні невірних вихідних даних є підставою для відмови у задоволенні позову про стягнення заборгованості, оскільки позивачем не може бути уточнено чи скориговано такий обрахунок відповідно до вимог Методики, зважаючи на обставини справи.

Відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача з огляду на відмову в задоволенніпозову.

Керуючись ст.ст.44, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд

в и р і ш и в:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Згідно з ч.5 ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення може бути оскаржене протягом десяти днів з дня його підписання до Одеського апеляційного господарського суду через господарський суд Херсонської області.

Повне рішення складено 27.04.2017р.

Суддя Н.А. Павленко