ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2017 року Справа № 904/11245/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Березкіної О.В., Дарміна М.О.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 , довіреність №53 від 20.03.2017 р.;

від відповідача: ОСОБА_2 , довіреність № 15 від 06.02.2017 р.;

розглянувши апеляційну скаргу Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.02.2017 року у справі №904/11245/16

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз", м. Дніпро

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Дніпропетровської області звернулось Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" з позовною заявою до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), в якому просить суд визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 31/01-14/06-16 від 27.09.2016 по справі №24/06-03-1/16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що під час прийняття оскаржуваного рішення відповідачем не взято до уваги та не надано належної оцінки суттєвим обставинам справи №24/06-03-1/16, внаслідок чого надано невірну правову оцінку діям ПАТ "Дніпропетровськгаз", у яких відсутні ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 13.02.2017 року по справі №904/11245/16 (суддя Суховаров А.В. ) позов задоволено частково.

Визнано рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №31/01-14/06-16 від 27.09.2016 по справі №24/06-03-1/16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", недійсним в частині визнання дій ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз щодо не відновлення газопостачання, без об'єктивних причин, побутовим споживачам (зокрема, до житлових будинків №11 та №35 по вул. Харківська м. Кам'янське, та будинку №13 по пр. Трубників м. Нікополь) після завершення проведення перевірки газопроводу на герметичність та після ліквідації аварійної ситуації, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді дій суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що могли призвести до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Визнано рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №31/01-14/06-16 від 27.09.2016 по справі №24/06-03-1/16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", недійсним в частині накладення на ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз штрафу у розмірі 68 000, 00 грн. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказаного в п.2 резолютивної частини рішення.

В решті позовних вимог відмовлено. Стягнуто з Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" суму 689, 00 грн. судового збору.

Не погодившись з зазначеним рішенням господарського суду Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення в частині визнання недійсним рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.09.2016 року № 31/01-14/06-16 в частині визнання дій ПАТ «Дніпропетровськгаз» щодо не відновлення газопостачання, без обєктивних причин, побутовим споживачам ( зокрема, до житлових будинків №11 та №35 по вул. Харківська м. Кам'янське, та будинку №13 по пр. Трубників м. Нікополь) після завершення проведення перевірки газопроводу на герметичність та після ліквідації аварійної ситуації, була правомірно визнана порушенням законодавства про захист економічної конкуренції передбаченим пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді дій суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку та накладення штрафу в сумі 68000 грн. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» в задоволенні позову відмовити повністю.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що рішення прийняте з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а саме статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пункту 4 розділу 1 глави 1 Кодексу газорозподільних систем, статей 4, 42, 47 ,32, 33, 34, 43, ГПК України, що призвело до неправильного вирішення справи по суті, визнання частково недійсним законного та обґрунтованого рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

А саме, суд дійшов неправильного висновку щодо наявності в матеріалах справи доказів на підтвердження факту відсутності вільного доступу працівників ПАТ «Дніпропетровськгаз» до окремих квартир будинку 13 по пр. Трубників м. Нікополь, будинків 11 та 35 вул. Харківська м. Камянське.

Твердження територіального відділення щодо обовязкового складення актів про порушення, безпідставно відхилено судом, з посиланням на те, що вимоги НКРЕКП щодо необхідності складання таких актів, нібито, запроваджено в 2016 році, в той час, як відключення та відновлення газопостачання відбулось в грудні 2015 року.

Скаржник вважає, що у своїх листах НКРЕКП не висувало нові вимоги щодо складання акту у разі відсутності вільного доступу до обєкту споживача, а надавало розяснення щодо застосування нормативно-правових актів у сфері розподілу природного газу, зокрема Кодексу газорозподільних систем, які були чинні на момент виникнення правовідносин, що були предметом дослідження по справі (у 2015 році).

Зазначає, що кожне порушення, для доведення його вчинення, повинно фіксуватись відповідним документом, або в інший спосіб передбачений законодавством. У випадку відсутності доступу до квартир споживачів таким документом є акт.

В той же час, Територіальним відділенням від ПАТ «Дніпропетровськгаз» не отримано будь яких підтверджуючих документів (про не допуск, про відсутність вільного доступу, тощо) або доказів зафіксованих у інший спосіб, які можуть свідчити про обєктивність не відновлення газопостачання після завершення ліквідації аварійної ситуації та проведення планових робіт.

Пояснення працівників Позивача, та листи до органів місцевого самоврядування та власника ВБСГ не є належними та допустимими доказами по справі, оскільки обставини справи, а саме неможливість ПАТ «Дніпропетровськгаз» відновлення газопостачання побутовим споживачам відповідно до чинних на момент виникнення правовідносин нормативно-правових актів, повинні бути підтверджені іншими доказами, а саме відповідними актами.

Представник Відповідача у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.02.2017 року по справі №904/11245/16 залишити в силі, а апеляційну скаргу залишити без задоволення. Зауважує, що а ні в своєму рішенні про накладення штрафу, а ні у відзиві та поясненнях по справі наданих до суду першої інстанції, а ні в апеляційній скарзі Відповідачем не зазначено, яку саме норму чинного нормативно-правового акту порушено Позивачем і за що до нього застосовано штраф в розмірі 68 000 грн.

В судовому засіданні 11.04.2017 року Дніпропетровським апеляційним господарським

судом була оголошена вступна та резолютивна частина постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд встановив наступні обставини.

27 вересня 2016 року Адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 31/01-14/06-16 по справі №24/06-03-1/16, яким:

1. Визнано ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз суб'єктом господарювання, який протягом 2015 року та поточного 2016 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу в межах території Дніпропетровської області, крім міст Дніпро, Інгулець, Кривий Ріг, крім Інгулецького району; сіл. Дніпропетровського району: Любимівка, Перше травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське, радгоспу Дзержинець, на якій розташовані газорозподільчі мережі, що перебувають у власності (користуванні) Товариства.

2. Визнано дії ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз щодо невідновлення газопостачання, без об'єктивних причин, побутовим споживачам (зокрема, до житлових будинків №11 та №35 по вул. Харківська м. Кам'янське, та будинку №13 по пр. Трубників м.Нікополь) після завершення проведення перевірки газопроводу на герметичність та після ліквідації аварійної ситуації, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді дій суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що могли призвести до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в п.2 резолютивної частини, накладено на ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Оскаржуване рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зумовлено наступними обставинами.

Так, розгляд справи №24/06-03-1/16 розпочато за результатами розгляду звернення депутата Кам'янської (Дніпродзержинської ) міської ради ОСОБА_3

Вказаним зверненням повідомлено, що у будинках №11 та №35, що розташовані по вул.Харківська у м. Кам'янське, у зв'язку з проведенням планово-технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем газопостачання (далі - ПТО ВБСГ), відповідно 09.12.2015 року та 16.12.2015 року було припинено газопостачання. Відразу після проведення ПТО ВБСГ газопостачання відновлено не було.

До звернення були додані заяви мешканців будинків №11 та №35, що розташовані по вул. Харківська у м. Кам'янське, згідно яких роботи Товариством фактично не проводились. Про причини не відновлення газопостачання мешканців вказаних будинків ПАТ Дніпропетровськгаз не повідомляло. Газопостачання до вказаних будинків відновлялось поетапно, в результаті чого окремі квартири залишались без газопостачання протягом семи днів.

Відповідно до матеріалів, отриманих від ПАТ Дніпропетровськгаз, у будинках №11 та №35, що розташовані по вул. Харківська у м. Кам'янське, проводились роботи на діючих газопроводах низького тиску (перевірка на герметичність) відповідно 09.12.2015 року та 16.12.2015 року, у зв'язку з чим вказані будинки були відключені від системи газопостачання.

Листами від 04.12.2015 року №8/1-4939 та від 09.12.2015 року №8/1-5015 повідомлено органи місцевого самоврядування та власника ВБСГ щодо припинення газопостачання у наступних будинках:

- будинок на вул. Харківська, 11, - 09.12.2015 року з 8:00 до 16:00 години;

- будинок на вул. Харківська, 35, - 16.12.2015 року з 8:00 до 16:00 години.

Зі змісту рішення Адміністративної колегії вбачається, що ПАТ Дніпропетровськгаз зазначає, що під час проведення робіт, було виявлено падіння тиску газу на окремих стояках будинків, у зв'язку з чим виникла необхідність у обстеженні газового обладнання, яке підключене до цих стояків.

Оскільки не всі мешканці надали доступ до своїх квартир газопостачання відновлено не було, про що Товариство повідомило органи місцевого самоврядування та власника ВБСГ листами від 09.12.2015 року №8/1-5014, та від 17.12.2015 року №8/1-5217.

По мірі отримання доступу до всіх квартир та проведення випробування систем на герметичність, газопостачання до будинків було відновлено у наступні строки:

Харківська 11 (газопостачання припинено 09.12.2015 року)

- квартири № 109, 117, 121, 125, 129, 133 - 10.12.2015 року

- квартири № 41, 45, 49, 57, 65 - 11.12.2015 року

- квартири №3, 7,11, 15, 27, 31, 35- 11.12.2015 року

- квартири №42, 46, 50, 54, 58, 62, 66 - 14.12.2015 року

- квартири №40, 44, 52, 56, 60, 64, 72 - 14.12.2015 року

- квартири №39, 43, 47, 55, 59, 67, 71 - 16.12.2015 року

Харківська 35 (газопостачання припинено 16.12.2015 року)

- квартири № 5, 13, 17, 21, 25, 33 - 17.12.2015 року

- квартири № 75, 79, 87, 91, 95, 99, 103, 107 - 17.12.2015 року

- квартири № 6, 10, 14, 18, 22, 26, 30, 34 - 18.12.2015 року

- квартири №7, 11, 19, 23, 27, 35 - 22.12.2015 року

- квартири № 109, 112, 116, 120,124, 128, 132, 140 - 22.12.2015 року

- квартири № 80, 84, 88, 92, 100, 104 - 23.12.2015 року.

Під час розгляду справи №24/06-03-1/16 до територіального відділення надійшла заява гр. ОСОБА_4 А, що мешкає за адресою пр. Трубників 13/98, м. Нікополь, за змістом якої заявник вказує, що у будинку № 13, що розташований на пр. Трубників у м. Нікополі, у зв'язку з витоком газу, 16.11.2015 року було припинено газопостачання на газовий стояк. Виток газу було ліквідовано в той же день, але газопостачання було відновлено лише 31.12.2015 року. Роботи товариством фактично не проводились. Про причини не відновлення газопостачання мешканців вказаного будинку ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз не повідомляло.

Як повідомлено ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз, 16.11.2015 року надійшла заява про наявність запаху газу у під'їзді будинку 13 по пр. Трубників в м. Нікополь.

Після усунення витоку газу газопостачання відновлено не було оскільки не всі мешканці надали доступ до своїх квартир для проведення огляду підключеного газового обладнання та проведення контрольного опресування.

Як зазначає ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз, під час другого виїзду за вказаною адресою 15.12.2015 року, отримати доступ до всіх квартир по вказаному стояку не виявилось можливим, але було виявлено зрив пломби на стояку, у зв'язку з чим стояк було переопломбовано.

Після отримання доступу до всіх квартир та проведення випробування систем на герметичність, газопостачання по стояку було відновлено 31.12.2015 року.

З огляду на те, що Територіальним відділенням не отримано від ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз будь-яких підтверджуючих документів (про не допуск, про відсутність вільного доступу, тощо) або доказів зафіксованих у інший спосіб, які можуть свідчити про об'єктивність не відновлення газопостачання до житлових будинків №11 та №35 по вул. Харківська в м. Кам'янське, та будинку №13 по пр. Трубників в м. Нікополь, після завершення ліквідації аварійної ситуації та проведення планових робіт, адміністративна колегія дійшла висновку щодо відсутності доказів створення споживачами перешкод представникам оператора газорозподільної системи виконувати свої функції, передбачені Кодексом, а відтак визнала безпідставним не відновлення газопостачання до житлових будинків №11 та №35 по вул. Харківська м. м. Кам'янське, та будинку №13 по пр. Трубників м. Нікополь.

Таким чином, за результатом розгляду справи №24/06-03-1/16 територіальним відділенням встановлено, що бездіяльність ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз щодо не відновлення газопостачання, без об'єктивних причин, побутовим споживачам (зокрема, до житлових будинків №11 та №35 по вул. Харківська м. Кам'янське, та будинку №13 по пр. Трубників м. Нікополь) після завершення проведення перевірки газопроводу на герметичність та після ліквідації аварійної ситуації, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції передбаченого пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді дій суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням Адміністративної колегії, позивач просить суд визнати його недійсним, що і стало підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

Мотиви, з яких виходила апеляційна інстанція при винесенні постанови.

Рішення в частині, яке є предметом вирішення спору у даній справі, прийняте адміністративною колегією від імені Територіального відділення АМКУ, у межах повноважень, встановлених Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Як вбачається з матеріалів справи Рішення Позивачем отримане 03.10.2016 року. Позивач оскаржив Рішення, подавши позовну заяву до господарського суду Дніпропетровської області 01.12.2016 року. Отже, ним дотримано строк, встановлений ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до вимог Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 року № 49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 року за № 317/6605 (надалі - Методика), за результатом дослідження регіонального ринку надання населенню послуг з газопостачання позивача визнано суб'єктом господарювання, який у 2015 році та поточному періоді 2016 року займав монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу в межах території Дніпропетровської області, крім міст Дніпропетровськ, Інгулець, Кривий Ріг, крім Інгулецького району, селищ Дніпропетровського району: Любимівка, Перше травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське, радгоспу Дзержинець, на якій розташовані газорозподільні мережі, що перебувають у власності (користуванні) Товариства, оскільки на цьому ринку у нього немає жодного конкурента.

ПАТ по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" здійснює свою діяльність на підставі ліцензій, виданих Національною комісією, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП), зокрема, на розподіл природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ в межах території Дніпропетровської області, крім м. Дніпро та м. Кривий Ріг та окремих населених пунктів Дніпропетровського та Криворізького районів, на якій розташовані газорозподільні мережі що перебувають у власності (користуванні) Товариства (ліцензія серія АЕ № 295530, строк дії з 22.03.2015 по 21.03.2020).

Отже, ПАТ по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" є юридичною особою, здійснює господарську діяльність, надає платні послуги споживачам на договірних засадах, а отже, в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є субєктом господарювання.

Особливими умовами вказаної вище ліцензії передбачено, що ПАТ по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" є єдиним суб'єктом господарювання, який здійснює розподіл природного газу в вищезазначених територіальних межах. Тобто, існують адміністративні бар'єри для вступу на ринок інших суб'єктів господарювання.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Згідно з пунктом 1.2. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку № 49-р від 05.03.2002 (далі - Методика) дана Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

За змістом пункту 2.1 Методики, визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе певні дії, перелік яких визначений п.п. 2.1.2. 2.1.11. п. 2.1. Методики.

В силу приписів пункту 2.2. Методики, етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

Виходячи з наведених вище обставин, за результатами дослідження регіонального ринку надання населенню послуг з газопостачання, в оскаржуваному рішенні територіальне відділення дійшло обґрунтованого висновку, що у 2015 році та поточному 2016 році на ринку розподілу природного газу в територіальних межах території Дніпропетровської області, крім м. Дніпро та м. Кривого Рогу, та окремих населених пунктів Дніпропетровського та Криворізького районів, на яких розташовані газорозподільні мережі, що перебувають в власності (користуванні) Товариства, становище ПАТ по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" було монопольним (домінуючим), оскільки на цьому ринку у нього не було жодного конкурента.

Відповідно до п.7.17 Розділу VII Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15.05.15 №285, всі об'єкти систем газопостачання і газове обладнання перед їх підключенням до діючих газопроводів, а також після ремонту підлягають зовнішньому огляду і опресовуванню повітрям. Пуск газу в газопровід без його зовнішнього огляду та контрольного опресовування не допускається.

З викладеного вбачається, що проведення обсягу дій перед пуском газу, що передбачено Правилами, можливе за умови допуску працівників оператора газорозподільної системи до газового обладнання споживача.

Отже, своєчасні дії ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз з відновлення газопостачання залежать від надання споживачами доступу до газового обладнання.

Проте, з огляду на те, що мешканці квартир за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2, 14, були відсутні, працівники ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз були позбавлені можливості перевірити цілісність газового обладнання, усунення можливих витоків природного газу.

У звязку з цим органам влади та місцевого самоврядування м. Дніпродзержинська (Міському голові, заступнику директора департаменту житлово-комунального господарства, начальнику управління ПЕК, керівнику пожежно-рятувального загону, в.о. заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів міської ради голові адміністрації Дніпровського району, прокурору Дніпровського району) Позивачем було направлено листи від 09.12.15 р. № 8/1-5014 та від 17.12.15 р. № 8/1-5217 про неможливість відновлення газопостачання, та з проханням допомоги в вирішенні питання доступу в ці квартири. Відносно ситуації по пр. Трубників, 13 у м. Нікополі, з метою відновлення газопостачання ПАТ «Дніпропетровськгаз» повідомило про відсутність доступу до квартир органи місцевого самоврядування в телефонному режимі.

Вищезазначене підтверджується також листом Заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів міської ради м. Дніпродзержинська від 04.01.2016 року №12вих-10/2, яким було повідомлено ПАТ Дніпропетровськгаз про отримання листів позивача про неможливість пуску газу та надання відповідних доручень щодо сприяння у наданні доступу до квартир споживачів.

До матеріалів справи долучено пояснення працівників ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз щодо проведення робіт з відновлення газопостачання в грудні 2015 року за адресами: м. Дніпродзержинськ, вул. Харківська, 11.

Так, з пояснень майстра ОСОБА_5, вбачається, що до проведення робіт за 5 днів було розвішане відповідне оголошення на під'їздах будинку, 09.12.2015 року, при випробовуванні двох газопроводів на щільність падіння тиску становило 80 мм. в/ст. та 150 мм. в/ст., пуск газу по стоякам не проводився в зв'язку з відсутністю доступу до ряду квартир.

Згідно пояснень слюсаря ОСОБА_6, 10.12.2015 року йому було дано завдання перевірити опломбування на різьбовому з'єднанні газового стояка та наявність мешканців ряду квартир, при перевірці порушень опломбування виявлено не було, а також встановлено відсутність мешканців частини квартир, пуск газу не проводився, так як падіння тиску газу складало 100 мм. в/ст. Аналогічні пояснення цього слюсаря і від 11.12.2015 року, згідно яких також вбачається, що була відсутність доступу до ряду квартир, та падіння тиску газу склало 90 мм. в/ст.

З пояснень слюсаря ОСОБА_7 вбачається, що за завданням, наданим газопостачальною організацією 14.05.2015 року щодо перевірки опломбування на різьбовому з'єднанні газового стояка та наявності мешканців ряду квартир, порушень опломбування виявлено не було, а також встановлено відсутність мешканців двох квартир, пуск газу не проводився, так як падіння тиску газу складало 80 мм. в/ст.

Разом з тим, в матеріалах справи наявні пояснення працівників ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз щодо проведення робіт з відновлення газопостачання в грудні 2015 року за адресами: м. Дніпродзержинськ, вул. Харківська, 35.

З пояснень майстра ОСОБА_5, вбачається, що до проведення робіт за 5 днів було розвішане відповідне оголошення на під'їздах будинку, 16.12.2015 року, при випробовуванні двох газопроводів на щільність падіння тиску становило 110 мм. в/ст. та 130 мм. в/ст., пуск газу по стоякам не проводився в зв'язку з відсутністю доступу до ряду квартир.

Згідно пояснень слюсаря ОСОБА_7, при виконанні завдання щодо перевірки опломбування на різьбовому з'єднанні газових стояків та наявності мешканців ряду квартир, наданого газопостачальною організацією 17.12.2015 року, порушень опломбування виявлено не було, а також встановлено відсутність мешканців частини квартир, пуск газу не проводився, так як падіння тиску газу складало 100 мм. в/ст. Аналогічні пояснення надано слюсарем ОСОБА_7 з приводу виконання завдання 18.12.2015 року, з яких також вбачається, що мала місце відсутність доступу до ряду квартир, та падіння тиску газу склало 70 мм. в/ст.

Як вбачається з пояснень слюсаря ОСОБА_6, 22.12.2015 року при перевірці опломбування на різьбовому з'єднанні газових стояків та наявності мешканців ряду квартир, порушень опломбування виявлено не було, а також встановлено відсутність мешканців частини квартир, пуск газу не проводився, так як падіння тиску газу складало 100 мм. в/ст.

З приводу посилань адміністративної колегії в оскаржуваному рішенні на заяву споживача ОСОБА_4 від 15.02.2016 року, що мешкає за адресою АДРЕСА_3, слід зазначити, наступне.

Як вбачається з пояснень слюсаря ОСОБА_8 від 03.02.2017 року та акту огляду служби ВБСГ від 20.11.2015 року, підписаного головою ОСББ Наш дом 2, в управлінні якого знаходиться вищезазначений будинок, ОСОБА_9, 16.11.2015 року згідно заявки №6845 після випробовування газового стояка квартир 98, 101, 104, 107 за адресою м. Нікополь, пр. Трубників, 13 у зв'язку з відсутністю їх мешканців по стояку та падінням тиску, пуск газу не проводився. 20.11.2015 року слюсарю Нікопольського УЕГГ ПАТ Дніпропетровськгаз ОСОБА_10 було дано розпорядження прибути за зазначеною вище адресою, щоб встановити наявність мешканців під'їзду вдома для можливості здійснення перевірки щільності газового обладнання, але мешканці дома були відсутні.

Аналогічна ситуація склалась 30.11.2015 року, що підтверджуються поясненнями слюсаря ОСОБА_11 від 03.02.2017 року та актом від 30.11.2015 року, у вказану дату вдалось потрапити лише до квартири 107. В подальшому, 11.12.2015 року та 15.12.2015 року за вказаною адресою направлялись наряди на пуск газу, але з таких же причин пуск газу також не вдалось здійснити.

25.12.2015 року слюсарю ОСОБА_12 надано розпорядження щодо встановлення наявності мешканців під'їзду для можливості здійснення перевірки щільності газового обладнання, проте мешканці дома були відсутні, що вбачається з відповідних пояснень слюсаря ОСОБА_12 від 03.02.2017 року.

Вказане також підтверджується актом огляду служби ВБСГ від 20.11.2015 року, що підписаний також головою ОСББ «Наш дом 2» ОСОБА_9, в управлінні якого знаходиться вищезазначений будинок (а.с. 150).

Крім того, вищезазначене також підтверджується заявкою № 6845 від 16.11.2015 року, відповідно до якої пуск газу не виконано з причини відсутності мешканців по стояку та падіння тиску при виконанні контрольної опресовки, складеній на відповідному бланку та підписаній відповідальними працівниками Позивача (а.с. 167).

Таким чином. за адресами м. Дніпродзержинськ, вул. Харківська, 11 та 35 після надання власниками зазначених квартир доступу до газових приладів та повторного випробування внутрішньо будинкової системи газопостачання на герметичність, газопостачання по стояку будинків було відновлено 10.12.2015р., 11.12.2015р., 14.12.2015р., 16.12.2015р., 17.12.2015р., 18.12.2015р., 22.12.2015р. та 23.12.2015р.

З огляду на те, що потрапити до квартир мешканців будинку №13 по пр. Трубників працівникам ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз стало можливим 31.12.2015 року, саме 31.12.2015 року було відновлено газопостачання по стояку.

В своїй скарзі Відповідач акцентує увагу на несвоєчасність відновлення газопостачання, але жодного нормативно-правового акту, який би містив в собі такі строки, не наводить. В дійсності, жодними чинним нормативно-правовим актом України не встановлені строки на відновлення газопостачання в даному випадку.

За викладених обставин, господарський суд дійшов правильного висновку щодо виконання ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз всіх залежних від нього дій з відновлення газопостачання споживачам, що мешкають за адресою м. Нікополь, пр. Трубників, 13 та м. Камянське, вул. Харківська, буд.11 та буд.35, а висновки адміністративної колегії щодо бездіяльності ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз, яка полягає у невідновлені газопостачання без обєктивних причин побутовим споживачам, спростовуються наявними в матеріалах даної справи доказами.

Приймаючи рішення №31/01-14/06-16 від 21.09.2016 року по справі №24/06-03-1/16, Адміністративна колегія Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України посилається на відсутність документального підтвердження щодо об'єктивної неможливості відновлення газопостачання у зв'язку з негерметичністю газопроводу та відсутністю можливості її ліквідувати, зокрема через відсутність вільного допуску до окремих квартир.

Обґрунтовуючи наведене, відповідач посилається на приписи пункту 38 Правил надання населенню послуг з газопостачання, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.1999 року № 2246 (далі - Правила), згідно якого газопостачальне (газорозподільне) підприємство не відповідає за ненадання або неякісне надання послуг з газопостачання, якщо це сталося з вини споживача (відмова споживача у доступі до власних житлових та підсобних приміщень, де встановлено газові прилади, пристрої та лічильники газу, представникам газопостачального (газорозподільного) підприємства у випадках, передбачених цими Правилами) або внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного, природного або екологічного характеру.

Окрім того, відповідач вказує, що положеннями абзацу 3 пункту 4 розділу 1 глави 1 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року № 2494, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за № 1379/27824 визначено, що відмова в доступі до об'єкта споживача - вчинення споживачем (власником або наймачем об'єкта споживача) та/або власником території, де розташований/розміщений об'єкт споживача та/або комерційний вузол обліку, за яким здійснюються розрахунки споживача, дій, які перешкоджають представникам оператора газорозподільної системи виконувати функції, передбачені цим Кодексом, що засвідчується актом про порушення, складеним відповідно до вимог цього Кодексу. Наведене визначення не містить особливостей фіксування факту не допуску в залежності від конкретних ситуацій (ліквідація аварійної ситуації, проведення планових робіт або інше).

Тобто, на думку Відповідача, несвоєчасне відновлення газопостачання у звязку із відсутністю споживачів вдома, повинно фіксуватися в акті про відмову у наданні доступу до обєкта споживача.

В той же час, колегія суддів зауважує, що відповідно до п.2 Порядку відшкодування збитків, завданих газопостачальному або газорозподільному підприємству внаслідок порушення споживачем природного газу Правил надання населенню послуг з газопостачання, а також споживачеві природного газу внаслідок порушення газопостачальним або газорозподільним підприємством Правил надання населенню послуг з газопостачання, затвердженого Постановою НКРЕКП від 28.10.2014 року №184 (діяв до 27.11.2015 року) відмова у доступі до обєкта споживача - вчинення споживачем (власником або наймачем) обєкта (за обовязкової умови присутності його у цьому приміщенні в момент відвідання його представниками газопостачального/газорозподільного підприємства) таких дій, які перешкоджають представникам газопостачального/ газорозподільного підприємства виконувати вимоги Правил, цього Порядку та/або умов договору про надання населенню послуг з газопостачання, що засвідчується актом-претензією, складеним відповідно до вимог цього Порядку.

Таким чином, чинним законодавством передбачені випадки складання акта про порушення у разі вчинення споживачем саме дій, які перешкоджають представникам оператора газорозподільної системи виконувати функції, передбачені Кодексом, а не бездіяльності, як, наприклад, відсутність вдома.

При цьому, на думку колегії суддів, відсутність споживача вдома та, відповідно, відсутність доступу до обєкту споживача саме по собі не є порушенням будь-яких положень Кодексу ГРМ та Правил.

Саме такий висновок зазначено у листі НКРЕКП №6576/16.3/7-16 від 01.07.2016р., з якого вбачається, що відсутність доступу до обєкту споживача не є порушенням, внаслідок якого, згідно з положеннями Кодексу ГРМ здійснюється перерахунок (донарахування) обємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.

Також, у вищезазначеному листі НКРЕКП констатувало, що форми та порядку складання акту про відсутність доступу до обєкту споживача для проведення огляду газових приладів та пристроїв чинним законодавством, зокрема Кодексом ГРМ, не передбачено, у звязку з чим, на думку Комісії, складання такого акту може здійснюватись в довільній формі.

На підставі викладеного колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги, що відсутність доступу до обєкту споживача є порушенням Кодексу ГРМ та Правил, та у випадку відсутності доступу до квартири споживача таке порушення повинно фіксуватись відповідним актом, оскільки відповідно до чинного законодавства відмова в доступі до об'єкта споживача це вчинення споживачем навмисних дій, а не бездіяльність.

Даний висновок не суперечить листу НКРЕКП №3718/16-3/7-16 від 14.04.2016р., з якого вбачається необхідність складання акту про порушення за формою, наведеною у додатку 11 до Кодексу ГРМ, у тому числі, й у випадку відмови побутового споживача в доступі до власного обєкта, де розташовані газоспоживчі прилади і пристрої, оскільки вищезазначеним листом надано розяснення щодо фіксації саме виявленого порушення, а не самого по собі факту відсутності споживача вдома.

В розясненнях від 01.07.2016 року викладена лише думка окремого члена НКРЕКП про фіксування факту відсутності доступу до обєкта споживача, яка не підкріплена жодним нормативно-правовим актом і датована через пів року після подій що мали місце в листопаді та грудні 2015 року і судом першої інстанції цілком правомірно відхилено твердження Відповідача, щодо обовязковості складання таких актів.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що прояснення працівників Позивача, та листи до органів місцевого самоврядування та власника ВБСГ не є належними та допустимими доказами по справі, оскільки обставини справи, а саме неможливість ПАТ «Дніпропетровськгаз» відновлення газопостачання побутовим споживачам відповідно до чинних на момент виникнення правовідносин нормативно-правових актів, повинні бути підтверджені іншими доказами, а саме відповідними актами, є безпідставними.

Скарга Відповідача зводиться до того, що п. 35 Правил надання населенню послуг з газопостачання, відповідальні представники газорозподільного підприємства повинні складати акт-претензію у двох примірниках, один з яких залишається у споживача. Але, як було зазначене вище, відсутність у помешканні споживача унеможливлює складання відносно нього акту про порушення чи акту-претензії.

Відповідно до п.2 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

За змістом приписів статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих

на те причин;

3)обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими

чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4)обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5)часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання

6)суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання.

З огляду на те, що матеріалами справи підтверджується факт вчинення працівниками ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз дій з відновлення газопостачання до окремих квартир за адресою м. Нікополь, пр. Трубників, 13 та м. Камянське, вул. Харківська, буд.11 у відповідності до вимог чинного законодавства, господарський суд підставно не знайшов в діях Позивача порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, шляхом зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

З огляду на викладене, вимоги позивача про визнання рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №31/01-14/06-16 від 27.09.2016 по справі №24/06-03-1/16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", недійсним в частині визнання дій ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз щодо не відновлення газопостачання, без об'єктивних причин, побутовим споживачам (зокрема, до житлових будинків №11 та №35 по вул. Харківська м. Кам'янське, та будинку №13 по пр. Трубників м. Нікополь) після завершення проведення перевірки газопроводу на герметичність та після ліквідації аварійної ситуації, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді дій суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що могли призвести до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, а також в частині накладення на ПАТ по газопостачанню та газифікації Дніпропетровськгаз штрафу у розмірі 68 000, 00 грн. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, є обґрунтованими, доведеними належними та допустимими доказами, а отже правильно задоволені господарським судом.

Відповідно до ч.1 ст. 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсним рішень органів Антимонопольного комітету України є не повне зясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Господарський суд дійшов правильного висновку, що відповідачем не доведено скоєння позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Враховуючи викладене, суд вважає, що Антимонопольний комітет України при прийнятті рішення неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, що є відповідно частини першої ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставою для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України в цій частині.

З огляду на обґрунтованість рішення господарського суду, відповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи та чинному законодавству, вимоги скаржника про скасування рішення є необґрунтованими і не підлягають задоволенню, апеляційна скарга задоволенню не підлягає. Рішення господарського суду слід залишити без змін.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника скарги.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.02.2017 року у справі № 904/11245/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складений 14.04.2017 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя О.В. Березкіна

Суддя М.О. Дармін