ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.04.2017 року Справа № 904/160/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Березкіної О.В. ( доповідач)

Суддів: Іванова О.Г., Антоніка С.Г.

При секретарі Логвіненко І.Г.

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 , довіреність №1-2017 від 16.01.2017 р.;

від відповідача: ОСОБА_2 , довіреність №15 від 06.02.2017 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 6 березня 2017 року у справі № 904/160/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «СОТІН ГРУП», м. Жовті Води Дніпропетровської області

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

про визнання недійсним рішення

В судовому засіданні було проголошено вступну та резолютивну частину постанови (ст.ст.85, 99, 105 ГПК України).

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 6 березня 2017 року у справі № 904/160/17 (суддя Золотарьова Я.С.) позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «СОТІН ГРУП» задоволені частково.

Суд визнав недійсними пункт 1 рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №33/05-03-2/16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 27.10.2016 року № 26/01-14/05-16 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "СОТІН ГРУП" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, та пункт 3 цього рішення щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "СОТІН ГРУП" штрафу у розмірі 17940,00 грн.

В решті позову - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач - Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення суду скасувати, та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування своєї скарги відповідач посилається на те, що суд зробив висновки, які не відповідають дійсним обставинам справи, надав перевагу твердженням та поясненням позивача, які не ґрунтуються на обєктивних та допустимих доказах, а докази, надані відповідачем, не були спростовані.

Апелянт вважає, що внаслідок узгоджених дій конкуренцію між учасниками процедури закупівель було усунуто, чим спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурентного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 3 квітня 2017 року апеляційна скарга була прийнята до розгляду, розгляд справи було призначено у судовому засіданні на 20 квітня 2017 року.

У судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення суду скасувати та відмовити у задоволенні позовних вимог, а представник позивача просив рішення суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що Комунальний заклад охорони здоров'я Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф (надалі - замовник) є розпорядником бюджетних коштів та замовником у травні 2015 року закупівлі за державні кошти товарів - 22.11.1 Шини та камери гумові нові (для автомобілів ШМД) -12 найменувань (надалі - торги).

Відповідно до звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 02.06.2015 року № 9 для участі у Торгах, які проводилися Замовником 07.05.2015 року, подали пропозиції конкурсних торгів наступні суб'єкти господарювання: ТОВ ВКФ Електронтехсервіс ЛТД, ТОВ Сотін Груп.

До оцінки замовником допущенні пропозиції конкурсних торгів обох суб'єктів господарювання. Переможцем торгів визначено ТОВ ВКФ Електронтехсервіс ЛТД, з яким замовником 26.05.2015 року укладено договір № 5-ВТ-2015 про закупівлю товарів, які були предметом закупівлі, на суму 891 541,92 грн. (з ПДВ).

27.10.2016 адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України було прийнято рішення №26/01-14/05-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". Цим рішенням було визнано дії ТОВ ВКФ Електронтехсервіс ЛТД та ТОВ Сотін Груп, які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки до участі у закупівлях за державні кошти товарів 22.11.1 Шини та камери гумові нові (для автомобілів ШМД) -12 найменувань, які проводилися Комунальним закладом охорони здоров'я Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у травні 2015 року, такими що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів (а.с.11-26).

Згідно п. 3 резолютивної частини рішення №26/01-14/05-16, за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відповідно до абзацу 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на позивача було накладено штраф у розмірі 17940 грн. (а.с. 11-26).

Звертаючись до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України із позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.10.2016 №36/01-14/05-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, позивач Товариство з обмеженою відповідальністю « СОТІН ГРУП» посилався на те, що в оскаржуваному рішенні відповідач фактично посилається на єдиний доказ вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій - схожість (ідентичність) пропозицій конкурсних торгів, що не свідчить про узгодженість та координацію учасниками торгів своїх дій, а також не може вплинути на визначення переможців та не свідчить про спотворення результатів торгів.

Задовольняючи позовні вимоги частково, господарський суд першої інстанції виходив з того, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, необґрунтованого їх підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Також суд зазначив, що надання одних і тих же сертифікатів відповідності на товар учасниками спірної процедури також не може бути достатнім доказом обміну інформацією між учасниками так як обидва учасника не є виробниками товару, що є предметом процедури закупівлі і цілком імовірно закупають його в одного і того ж постачальника. Те саме стосується і відмінності цінових пропозицій по різним позиціям між учасниками процедури закупівлі на один і той самий відсоток, оскільки суб'єкти господарювання можуть встановлювати різний відсоток ліквідності при здійсненні господарської діяльності.

З огляду на вищезазначене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем не надано до матеріалів справи беззаперечних доказів, які б вказували на обґрунтованість та правомірність прийнятого рішення.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України « Про захист економічної конкуренції», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно зі ст. 5 Закону , узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до статті 6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6).

Як зазначає відповідач, доказами вчинення антиконкурентних узгоджених дій їх учасниками є те, що позивач та ТОВ « ВКФ «Електротехсервіс ЛТД» надали свої пропозиції конкурсних торгів із реєстрами документів, які мають однакові особливості оформлення та викладення тексту ( однакове скорочення назви документів на відміну від назв замовника, інформаційну довідку про досвід виконання аналогічних договорів, що свідчить про схожість викладення тексту документів з однаковими характерними особливостями і як слідство - свідчить про обмін між учасниками інформацією під час підготовки до торгів).

Згідно вимог до документації конкурсних торгів передбачено подачу документів, визначених у п. 2 додатку ( наявність фінансової спроможності ( баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність заборгованості за кредитами. Проте, замовником зазначено, що субєкти малого підприємництва повинні надати лише копію фінансового звіту, проте обидва учасника надали однакові довідки про те, що звіт про рух грошових коштів для субєктів малого підприємництва не передбачений, який за стилем викладення має однакові граматичні помилки та стиль викладення.

Один з учасників торгів звертався для отримання довідки податкової інспекції через особу, яка є працівником іншого учасника. Так, ВКФ «Електронтехсервіс» видав довіреність на Бугайова, а ТОВ «Сотін Груп» на ОСОБА_3, який є менеджером з продаж ТОВ «Електронтехсервіс».

Пропозицію конкурсних торгів від ТОВ «Сотін Груп» передано ОСОБА_4, який згідно інформації «Електротехсервіс» був прийнятий на посаду водія за наказом від 01.08.2014 року.

Обидва учасника торгів надали сертифікати відповідності, з яких шість сертифікатів ТОВ «Сотін Груп» ідентичні 6 сертифікатам з 7, наданих « Електронтехсервіс».

ТОВ «Сотін Груп» запропонувала товари за цінами, які вище цін переможця на однакову величину, рівно на 2,8 %.

Як вбачається з матеріалів справи, основний документ конкурсних пропозицій, а саме _ Пропозиція конкурсних торгів, яка містить ціни та найменування продукції у обох учасників торгів відрізняється.

Як вбачається з матеріалів справи, учасниками торгів були надані однакові сертифікати відповідності, проте колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що надання одних і тих же сертифікатів відповідності на товар учасниками спірної процедури також не може бути достатнім доказом обміну інформацією між учасниками, оскільки предметом закупівлі за державні кошти, замовник зазначив Шини та камери гумові нові, а обидва учасника торгів не є виробниками означеного товару, що може закупатись в одного і того ж постачальника.

Те саме стосується і відмінності цінових пропозицій по різним позиціям між учасниками процедури закупівлі на один і той самий відсоток, оскільки суб'єкти господарювання можуть встановлювати різний відсоток ліквідності при здійсненні господарської діяльності.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в тій частині що, передача замовнику пропозиції конкурсних торгів громадянином ОСОБА_4, який працює водієм ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс" , сам по собі не доводить обміну інформації між учасниками конкурсних торгів.

Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта про те, що отримання одним із з учасників торгів (ТОВ "Сотін Груп") через уповноважену особу - громадянина ОСОБА_3, який є співробітником іншого учасника (ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс") довідки податкової інспекції, свідчить про узгодженість дій.

Так, суд першої інстанції дослідивши надані докази, встановив що ОСОБА_3 був уповноважений ТОВ "Сотін Груп" на отримання довідки, на підставі довіреності №10 від 05.01.2015, в той час, як за висновками відповідача, ОСОБА_3 за штатним розкладом був працівником ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс" та перебував на посаді менеджера з продажу.

Проте такі висновки АМКУ спростовуються доказами про те, що на час проведення конкурсних торгів ОСОБА_3 не перебував у трудових відносинах з ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс".

Як вбачається з матеріалів справи, наказом №173лс від 06.10.2014 ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс", ОСОБА_3 з 06.10.2014 було звільнено з займаної посади за власним бажанням. Крім того, вказане підтверджується також і податковим розрахунком сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, згідно вказаного документу ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс" не вказувало ОСОБА_3, як свого працівника у своїй податковій звітності та не здійснювало відповідних відрахувань за нього, як за свого працівника.

Отже, матеріалами справи спростовується факт перебування уповноваженої особи ТОВ "Сотін Груп" - ОСОБА_3 у трудових відносинах з ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс" на час проведення конкурсних торгів.

Крім того, подача документів та отримання довідки однією й тією особою, не обов'язково підтверджує антиконкурентну узгодженість дій ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс" і ТОВ "Сотін Груп" в процесі підготовки документації, оскільки відповідачем не доведено, що згадані особи брали визначальну або взагалі будь-яку участь у формуванні конкурсних пропозицій цих товариств.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що послідовність звернення та видачі довідок податкового органу учасникам торгів, не свідчить про узгодженість дій, які спотворили результати торгів з огляду на наступне.

Відповідно до наданих Інспекцією копій документів, ТОВ ВКФ Електронтехсервіс ЛТД та ТОВ Сотін Груп одночасно звернулися до Інспекції із заявами про отримання наведених вище довідок (заяви мають нумерацію, близьку до послідовної, та однакову дату вхідної реєстрації), а саме:

- заява ТОВ ВКФ Електронтехсервіс ЛТД від 23.04.2015 року № А-301/14 (номер вхідної реєстрації Інспекції 2560/10 від 23.04.2015 року);

- заява ТОВ Сотін Груп від 23.04.2015 року № АВЗ.8-42 (номер вхідної реєстрації Інспекції 2562/10 від 23.04.2015 року).

Судом першої інстанції було встановлено, що довідка, надана ТОВ ВКФ Електронтехсервіс ЛТД, має дату вихідної реєстрації 29.04.2015 року за № 1238/10/04-04-20; довідка, надана ТОВ Сотін Груп, має дату вихідної реєстрації 28.04.2015 року за №1225/10/0416-25.

Проте, колегія суддів погоджується, що послідовність видачі згаданих довідок державним податковим органом, могла бути зумовлена й вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цьому органі, а не виключно узгодженістю, тим більше антиконкурентною, дій ТОВ ВКФ Електронтехсервіс ЛТД та ТОВ Сотін Груп.

Посилання апелянта на однакові особливості оформлення та викладення тексту ( однакове скорочення назви документів на відміну від назв замовника, інформаційну довідку про досвід виконання аналогічних договорів, схожість змісту заяв, наданих сторонами), є не спроможними, з огляду на те, що назви документів та їх зміст, необхідний для участі у торгах, були викладені у додатку 2 до документації конкурсних торгів, а тому могли бути використані всіма учасниками торгів під час підготовки документів у якості шаблону.

Крім того, відповідачем не спростована можливість використання учасниками торгів поширених у мережі Інтернет типових форм відповідної документації, використання однотипного програмного забезпечення підготовки такої документації - за відсутності даних про обмін інформацією, яка могла б вплинути на конкуренцію між учасниками торгів.

Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо не врахування судом першої інстанції висновку товарознавчої експертизи №8629, складеного 04.09.2015 року (а.с.76-82), оскільки як вбачається з рішення, судом був проаналізований означений висновок, та надана оцінка тому факту, що зі змісту висновку вбачається, що при визначенні ринкових цін на товари не було враховано умови оплати (відстрочку платежу) та умови поставки (поставка товару на склад замовника), які є актуальними для спірної процедури закупівлі, і які також суттєво впливають на формування ціни товару.

Крім того, колегія суддів зазначає, що інформація про проведення торгів була публічною, та пропозиції були подані лише двома учасниками.

Таким чином, фактично, на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс" відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації, натомість зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Водночас, певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності будь-якої вказівки про дослідження територіальним відділенням АМК обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, необґрунтованого підвищення чи заниження цін, обставин і мотивів обрання переможця торгів, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів (Аналогічна правова позиція викладена у постанові ВГСУ від 08.11.2016 у справі №923/1899/14).

Обмін інформацією між конкурентами є об'єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб'єктами господарювання. (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи N С-8/08).

Як розяснено у п. 8.3 Постанови пленуму Вищого господарського суду України N 15 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Обов'язок доказування, а отже і подання доказів відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України покладено саме на сторони та інших учасників судового процесу а тому суд лише створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

За приписами ст. 43 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідачем не надано до матеріалів справи беззаперечних доказів, які б вказували на обґрунтованість та правомірність прийнятого рішення, оскільки з урахуванням участі у торгах лише двох сторін, відповідачем не доведено, як схожість дій у оформленні документів для участі у торгах призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції та призвели до спотворення результатів торгів.

Таким чином, суд першої інстанції, всебічно, повно і обєктивно зясував всі обставини справи, проаналізував та дав належну правову оцінку отриманим доказам, і обґрунтовано визнав рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.10.2016 №36/01-14/05-16 недійсним в частині визнання дій ТОВ "СОТІН ГРУП" антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів та пункт 3 цього рішення щодо накладення на ТОВ "СОТІН ГРУП" штрафу у розмірі 17940,00 грн.

Вищезазначене, у відповідності до ст. 104 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 6 березня 2017 року у справі № 904/160/17- залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дати її прийняття.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 24 квітня 2017 року.

Головуючий суддя О.В. Березкіна

Суддя О.Г.Іванов

Суддя С.Г.Антонік