ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.04.2017 року Справа № 904/11153/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Джихур О.В. (доповідач)

суддів Сизько І.А., Орєшкіна Е.В.

секретар судового засідання Мацекос І.М.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність б/н від 19.12.2016 р.; ОСОБА_2, представник, довіреність б/н від 24.01.2017 р.;

від відповідача: ОСОБА_3, представник, довіреність №689/1001 від 14.12.2016 р.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Дочірнього підприємства "Готельний комплекс "Самара" Приватного акціонерного товариства "Дніпротурист", с. Орлівщина Дніпропетровської області

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30 січня 2017 року у справі № 904/11153/16

за позовом Дочірнього підприємства "Готельний комплекс "Самара" Приватного акціонерного товариства "Дніпротурист", с. Орлівщина Дніпропетровської області

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпро

про скасування рішення комісії,-

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського судуДніпропетровської області від 30 січня 2017 року (суддя Євстигнеєва Н.М.) у позові про скасування рішення комісії з розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №853 від 11 листопада 2016 року відмовлено.

Рішення господарського суду мотивовано порушенням позивачем п.6.40 Правил користування електричною енергією.

Позивач, не погодившись з рішенням господарського суду, його оскаржує на предмет невідповідності нормам матеріального права і фактичним обставинам справи.

Апелянт посилається на те, що суд першої інстанції надав оцінку лише висновку заводу виробника, що лічильник Дельта -8010-02 ОП заводський номер 25429 відповідає технічним вимогам, а індикатори методиці перевірки індикації.

Суд першої інстанції при прийнятті рішення не взяв до уваги доводи позивача про те, що при проведенні заводом виробником Публічним акціонерним товариством "Мітел", перевірки лічильника на відповідність його технічним вимогам ТУ У 33.2.-3:2011 та перевірку індикаторів фіксації несанкціонованих втручань в роботу лічильника на відповідність вимог "Методики перевірки індикації МГИЦ 411152.006 МПИ", така перевірка проводилась без участі представників позивача, про місце проведення експертизи, та саме, який вид експертизи проводився позивач не був повідомлений, що ставить під сумнів результати вказаної перевірки, що відображено в ОСОБА_4 обстеження №14 від 10 серпня 2016 року.

На думку апелянта, в даному випадку, необхідно було провести експертизу лічильника та світлодіоду __ В саме на відповідність метрологічним характеристикам у звязку з невідповідністю зазначеного правопорушення в акті №103884 від 26 травня 2016 року з Інструкцією з експлуатації лічильника електричної енергії Дельта -8010-02.

Позивач вважає, що підставою для застосування Методики серед інших у пункті 6.40. ПКЕЕ зазначено виявлення "явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показників", в той час як у акті про порушення №103884 від 26 травня 2016 року не зазначено, що ніби то виявлене втручання здійснювалось саме з метою зміни показів лічильника.

Згідно з абзацем 2 п.6.41. ПКЕЕ в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Таким чином, відповідачем при складанні ОСОБА_4 №103884 від 26 травня 2016 року порушено абзац 2 п.6.41. ПКЕЕ внаслідок чого не зазначено, яку саме норму закону в електроенергетиці порушив позивач.

Апелянт просить рішення господарського суду скасувати, позов задовольнити повністю.

Відповідач доводи апеляційної скарги заперечує, вважає рішення господарського суду законним, вважає, що позивач не спростував факт виявленого порушення ПКЕЕ, яке зафіксовано актом про порушення ПКЕЕ №103884 від 26 травня 2016 року, вина позивача підтверджується матеріалами справи. Відповідач просить рішення господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу залишити без задоволення.

В судовому засіданні 04 квітня 2017 року оголошувалась перерва до 25 квітня 2017 року.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Матеріали справи свідчать, що 19 березня 2009 року між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", яка в подальшому змінила свою назву на Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" (постачальник) та Дочірнім підприємством "Готельний комплекс "Самара" Приватного акціонерного товариства "Дніпротурист" (споживач) укладений договір про постачання електричної енергії №80.

Відповідно до пункту 1 цього договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 132,85кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Точка (точки) продажу електричної енергії межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "ОСОБА_4 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" між постачальником та споживачем, та/або "Загальна схема електропостачання", які є невід'ємною частиною даного договору або інша межа обумовлена окремим додатком до договору.

Відповідно до підпункту 4.2.3 пункту 4.2. договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- та інших умов, визначених Методикою.

Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження (п.4.2.4. договору).

За умовами п.4.2.5. договору Споживач звільняється від відповідальності перед постачальником, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Відповідно до пункту 10.1 договору цей договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2008, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов'язань по договору.

26 травня 2016 року представниками енергопостачальника була проведена у споживача технічна перевірка засобів обліку електричної енергії, в ході якої було виявлено порушення ПКЕЕ за адресою: Новомосковський район, с. Орловщина, вул. Лесная,9 (об'єкт споживання Дочірнє підприємство "Готельний комплекс "Самара" Приватного акціонерного товариства "Дніпротурист"), про що складений ОСОБА_4 про порушення №103884.

Перевіркою встановлено порушення споживачем (позивачем) ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", п.6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку лічильника електричної енергії №25429 постійним магнітом. Порушення зафіксоване вбудованим у лічильник індикатором впливу постійного магнітного поля. Індикатор блимає червоним кольором. На корпусі лічильника електроенергії в місці струмових котушок присутні характерні пошкодження корпусу лічильника. Споживач від підпису акту відмовився, даний акт було підписано трьома представниками енергопостачальника.

Згідно п.5 ОСОБА_4 про порушення "Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі" паспорти струмоприймачів відсутні, споживач не забезпечив включення всіх струмоприймачів на повну потужність. Дозволена потужність 132,85кВт. Час роботи струмоприймачів протягом доби, режим роботи згідно з договором.

Прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою VА00024137 та вилучений представниками енергопостачальника, замінений при перевірці, опломбований (п.9. Акту).

Акт про пломбування від 26.05.2016, номер акта перевірки №211313.

Перевірка дотримання споживачем правил користування електричною енергією проведена за участю директора споживача ОСОБА_5 Анатолієвича, який від підписання акту відмовився.

Акт про порушення підписано представниками постачальника електричної енергії, які проводили перевірку: ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_7

До акта про порушення додані: фото-, відео матеріали, сейф пакет з лічильником, пакет з пломбою, акт технічної перевірки №211313, ОСОБА_4 про усунення порушень.

Один примірник акта 26.05.2016 отримав ОСОБА_5

Про дату розгляду складеного акту про порушення споживач був повідомлений у день складання ОСОБА_4 про порушення. Згідно п. 9 ОСОБА_4 про порушення комісія постачальника електроенергії буде проводити засідання 03.06.2016 о 13:00 за адресою: м. Новомосковськ, вул. Стадіонная,25.

11 листопада 2016 року відбулося засідання комісії по розгляду акта про порушення №103884 від 26.05.2016 за участю представника споживача в.о. директора ОСОБА_5 (а.с.33).

Комісія, у зв'язку з порушенням споживачем Правил користування електричною енергією, прийняла рішення про нарахування за період з 27.04.2016 (дата проведення контрольного огляду, який передує виявленню порушення) по 26.05.2016 (дата усунення порушення), згідно з пунктом 2.6. та за формулою № 2.7., 2.9. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією: за недовраховану активну електроенергію 83 393, 21 грн.

Рахунок №74 від 11 листопада 2016 року на суму 83 393, 21 грн. отримано позивачем, але у встановлений строк не оплачено, оскільки позивач не визнає факт порушення ним ПКЕЕ.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Законом України "Про електроенергетику" та Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ №910 від 17.10.2005 (надалі - Правила).

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" та пунктом 1.3. Правил користування електричною енергією встановлено, що споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією згідно із законодавством України.

Стаття 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачає, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення правил користування енергією.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (п. 6.40. Правил користування електричною енергією).

За порушення господарських зобовязань до субєктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобовязання, що використовуються самими сторонами зобовязання в односторонньому порядку. До субєкта, який порушив господарське зобовязання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (стаття 235 Господарського кодексу України).

Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобовязань стороною, яка порушила зобовязання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Зі змісту вказаних положень чинного законодавства, умов укладеного позивачем з відповідачем ОСОБА_8 вбачається, що рішення комісії постачальника електричної енергії про нарахування споживачу вартості недоврахованої електроенергії у загальній сумі 83 393,21грн. є саме оперативно-господарською санкцією.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (ч.2 ст.237 Господарського кодексу України).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (ч.1 ст.237 Господарського кодексу України).

Відповідно до п.6.41. Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Також, п.6.41. Правил користування електричною енергією містить певні вимоги щодо порядку складання та змісту акту порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті.

Акт про порушення відповідає наведеним вимогам, однак не підписаний представником споживача. Акт містить зауваження споживача наступного змісту: з актом не згоден, так як порушень Правил користування електричною енергією не скоював.

Отже, порушення споживачем Правил користування електричною енергією встановлено постачальником електроенергії з дотриманням вимог п.6.41. Правил щодо змісту ОСОБА_4 про порушення, зазначені в ОСОБА_4 про порушення необхідні дані є достатніми для визначення обсягу недорахованої електричної енергії.

Відповідно до ч.1 п.6.42. Правил користування електричною енергією на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків (ч.4 п.6.42. Правил користування електричною енергією).

Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (п.6.43. Правил користування електричною енергією).

Так, ОСОБА_4 про порушення №103884 від 26.05.2016 встановлено порушення споживачем ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" та п.6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: при проведенні технічної перевірки засобів обліку електричної енергії виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку лічильника електричної енергії №25429 постійним магнітом. Порушення зафіксоване вбудованим у лічильник індикатором впливу постійного магнітного поля. Індикатор блимає червоним кольором. На корпусі лічильника електроенергії в місці струмових котушок присутні характерні пошкодження корпусу лічильника.

Згідно із п.6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04 липня 2006 року за №782/12656 (п.6.40. Правил користування електричною енергією).

Індикатори встановлюються на приладах обліку або є вмонтованими в прилади обліку, то відповідальність за збереження і цілісність індикаторів, встановлених на або в приладах обліку, має покладатися відповідно до акта про пломбування на сторону, яка несе відповідальність за збереження і цілісність цих приладів обліку (власник (користувач) електроустановки або організація, на території (приміщенні) якої вони встановлені).

Актом про пломбування засобів обліку від 09.04.2015 Споживач підтвердив наявність вказаних пломб, пломбувального матеріалу, прилад обліку і його ланцюги прийняв на збереження. Також взяв на збереження індикатори, які зазначені в даному акті і несе відповідальність згідно із ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", ПКЕЕ і умов ОСОБА_8.

Відповідно до Інструкції з експлуатації лічильника електричної енергії Дельта-8010-02 у випадку несанкціонованого впливу на лічильник:

- світлодіод ___В, крім миготіння зеленого кольору індикує постійний червоний колір у випадку впливу постійного магнітного поля.

Перевірку індикації і збереження сигналів відкриття кожуха лічильника і втручання в його роботу (вплив постійного магніту) проводиться у відповідності з методикою перевірки індикації МГИЦ 411152.006 МПИ (п.1.4. Інструкції з експлуатації лічильника електричної енергії Дельта-8010-02).

Отже, порушення, зазначене в акті про порушення №103884 від 26.05.2016 співпадає з описаними випадками, коли на лічильник відбувається несанкціонований вплив, зокрема в п. 2.2.3 цієї інструкції зазначено: у випадках несанкціонованого впливу на лічильник, світлодіод А в, крім миготіння зеленого кольору індукує постійний червоний колір у випадку впливу постійного магнітного поля; світлодіод (!) індикує.

Право на проведення перевірки індикації лічильника передбачено у інструкції з експлуатації до цього лічильника (п. 1.4).

Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" направило лічильник Дельта 8010-02 ОП, зав. №25429 на завод - виробник Публічне акціонерне товариство "Мітел", який здійснив цього лічильника перевірку на відповідність його технічним вимогам ТУ У 33.2-3:2011 і проведено перевірку індикаторів фіксації несанкціонованих втручань у роботу лічильника на відповідність вимог «Методики перевірки індикації МГИЦ.422152.006». За результатом перевірки, яка відображена у ОСОБА_4 обстеження №14 від 10.08.2016, встановлено, що лічильник Дельта 8010-02 ОП, зав. №25429 відповідає технічним вимогам, а індикатори - методиці перевірки індикації.

Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується з висновком господарського суду, що на момент спрацювання вбудованого в лічильник індикатору впливу постійного (змінного) магнітних полів, як лічильник Дельта-8010-02 заводський номер 25429, так і індикатори знаходилися в справному стані, а мерехтіння вбудованого індикатора лічильника червоним кольором, є підтвердженням того, що на лічильник впливали постійним (змінним) магнітним полем за допомогою магніту.

Пунктом 4.2.5 договору передбачено, що споживач не несе відповідальність перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.4 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Апеляційний господарський суд вважає, що матеріалами справи доведено факт порушення ПКЕЕ, а відтак на підставі п.4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії.

Положеннями пункту 2.1 Методики встановлено, що ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил та в разі виявлення, зокрема, порушень, зазначених у підпункті 3 пункту 2.1 Методики, а саме: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів має здійснюватися енергопостачальником відповідно до пункту 2.6 методики (за формулою 2.7. Методики) та з урахуванням пункту 2.4. Методики.

Розрахунок кількості недорахованої електроенергії здійснений позивачем згідно протоколу №853 від 11 листопада 2016 року відповідає Методики.

Твердження апелянта, що акт про порушення ПКЕЕ не відповідає абзацу 2 ст.6.41 ПКЕЕ, оскільки акт №103884 від 26 травня 2016 року містить достатній обсяг вихідних даних, необхідних для розрахунку недорахованої електричної енергії.

Щодо твердження апелянта, що необхідно було провести експертизу лічильника слід зазначити, що експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт (криміналістичні центри МВС України, науково-дослідні інститути судових експертиз тощо).

При цьому, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів проведення експертизи приладу обліку електроенергії є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснювати пошкодження приладів обліку та після демонтажу магнітів з приладу обліку, метрологічні характеристики цих приладів обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам (лист НКРЕ від 16 грудня 2013 року №9151/26/47-13).

З огляду на викладене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30 січня 2017 року відповідає діючому законодавству, фактичним обставинам справи, у звязку з чим підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст.49, 99, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30 січня 2017 року у справі № 904/11153/16 залишити без змін.

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Готельний комплекс "Самара" Приватного акціонерного товариства "Дніпротурист", с. Орлівщина Дніпропетровської області залишити без задоволення.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку у двадцятиденний строк до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя О.В. Джихур

Суддя І.А. Сизько

Суддя Е.В. Орєшкіна

(Дата підписання постанови в повному обсязі 26.04.17 р.)