КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" квітня 2017 р. Справа№ 910/6532/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Хрипуна О.О.

суддів: Сухового В.Г.

Іоннікової І.А.

при секретарі судового засідання - Денисюк І.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Соліна Інтернейшнал"

на рішення господарського суду міста Києва від 26.07.2016

у справі № 910/6532/16 (колегія суддів у складі: головуючого Головатюка Л.Д., суддів: Трофименко Т.Ю., Мудрого С.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Соліна Інтернейшнал"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморський інвестиційний капітал"

про стягнення 7 847 609,35 грн., що еквівалентно 302 926,20 дол. США

за участю представників:

від позивача: Устінов Д.М., Кравченко О.М., Курков М.С.,

від відповідача: Яким'як О.В., Білоусов А.Ю., Василенко Ю.В.

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Соліна Інтернейшнал" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" про стягнення 7 847 609,35 грн., що станом на 06.04.2016 еквівалентно 302 926,20 дол. США, у зв'язку з неналежним виконанням умов договору генерального підряду від 24.05.2012.

Рішенням господарського суду міста Києва від 26.07.2016 в позові відмовлено повністю з огляду на недоведеність позовних вимог та їх невідповідність нормам чинного в Україні законодавства.

Не погоджуючись з судовим рішенням, ТОВ "Соліна Інтернейшнал" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 26.07.2016 у справі № 910/6532/16 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовано неповним з'ясуванням судом першої інстанції обставин справи. Так скаржник зазначає, що виставлений підрядником у цілковитій відповідності до умов договору рахунок на сплату скоригованої суми утримання (гарантії) не був оплачений замовником і станом на 06.04.2016 сума утримання у розмірі 194 614,26 доларів США в національній валюті України еквівалентна 5 052 186,19 грн.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.08.2016 апеляційну скаргу ТОВ "Соліна Інтернейшнал" у справі № 910/6532/16 прийнято до провадження та призначено до розгляду у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді: Федорчук Р.В., Власов Ю.Л. на 10.10.2016.

06.10.2016 до Київського апеляційного господарського суду надійшов відзив ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" із запереченнями на апеляційну скаргу, в якому відповідач, посилаючись на акти приймання виконаних будівельних робіт № КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт № КБ-3, наполягав на відсутності заборгованості за договором, стверджуючи, що вартість виконаних підрядником робіт оплачувалась замовником без утримання, що підтверджується відповідними платіжними дорученнями та довідками компанії, що здійснює ведення бухгалтерського обліку та підготовки звітності відповідача, ПрАТ "Делойт енд Туш ЮСК", від 24.05.2016 та від 29.05.2016. Також, ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал", стверджуючи про інформативний характер рахунку-інвойсу № 21, зазначило про укладення після його складання додаткової угоди № 11 від 24.03.2014 до договору, підписання акту здачі-приймання робіт (надання послуг) від 02.06.2014 та проведення додаткового платежу на суму 1 121 968,82 грн. Крім того, за твердженням відповідача, внаслідок неналежного виконання робіт підрядником, замовник змушений був понести додаткові витрати на їх усунення, а саме оплатити КП "БТІ" виготовлення технічного паспорту будівлі та передоручити послуги щодо отримання сертифікату відповідності третім особам. Відповідач також вказує, що з огляду на те, що рахунок було підписано 13.06.2013, вимога про сплату суми утримання у перерахунку до курсу станом на 06.04.2016 є неправомірною та такою, що прямо суперечить договору. При цьому відповідач зазначає, що сам рахунок-фактуру № 21 від 13.06.2013 було повністю сплачено відповідачем та в силу абз. 9 п. 2.1 договору фактично сплачені платежі не підлягають коригуванню. Посилаючись на умови п. 35 додатку № 1 до договору, п. 13.7 договору та п. 9.26 договору відповідач вказав на невідповідність розрахунку штрафних санкцій та 3 % річних вимогам чинного законодавства.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 07.10.2016 у зв'язку із звільненням судді Федорчука Р.В. у відставку, для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді: Гаврилюк О.М., Власов Ю.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.10.2016 апеляційну скаргу ТОВ "Соліна Інтернейшнал" на рішення господарського суду міста Києва від 26.07.2016 у справі № 910/6532/16 прийнято до провадження новим складом колегії.

10.10.2016 ТОВ "Соліна Інтернейшнал" до Київського апеляційного господарського суду подано доповнення до апеляційної скарги, де наполягав, що предметом даного господарського спору є стягнення 7 847 609,35 грн., що еквівалентно 302 926,20 доларів США за договором генерального підряду від 24.05.2012 у зв'язку із невиконанням відповідачем зобов'язань, передбачених пунктами 2.1, п. 3.2.1, п. 11.3, п. 11.4, п. 11.8. Так позивач зазначив, що починаючи з 01.06.2012 - дати Декларації про початок будівельних робіт, по 15.04.2013 - дати Декларації про готовність об'єкта до експлуатації, випадків прострочення виконання будівельних робіт з вини підрядника не було.

10.10.2016 представником ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" заявлено клопотання про здійснення технічної фіксації судового засідання.

В судовому засіданні 10.10.2016 було оголошено перерву до 02.11.2016.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 01.11.2016 у зв'язку із перебуванням судді Власова Ю.Л. у відпустці, для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді: Гаврилюк О.М., Сулім В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.11.2016 апеляційну скаргу ТОВ "Соліна Інтернейшнал" на рішення господарського суду міста Києва від 26.07.2016 у справі № 910/6532/16 прийнято до провадження новим складом колегії.

02.11.2016 від ТОВ "Соліна Інтернейшнал" до Київського апеляційного господарського суду надійшли пояснення до апеляційної скарги, в яких скаржник зазначив, що сплата замовником за виконані підрядником роботи в розмірі 4 828 018,15 грн. відбулась на підставі виставного ТОВ "Соліна Інтернейшнал" рахунку-фактури № СФ-21 від 13.06.2013 з одночасним погодженням сторонами рахунку-інвойсу від 13.06.2013, в якому зазначено суму до сплати та суму акумульованого утримання в розмірі 1 568 824,48 грн. Також скаржник послався на безспірне визнання самим відповідачем гарантійного депозиту в листах на адресу позивача. За твердженням скаржника визначення грошового зобов'язання в іноземній валюті доводять також додаткові договори до договору генерального підряду від 24.05.2012, а саме четвертий, дев'ятий та одинадцятий.

02.11.2016 від ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" до Київського апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення щодо доводів, викладених в доповненнях до апеляційної скарги позивача, де відповідач зазначає про порушення скаржником приписів ст.ст. 22, 101 ГПК України, вказавши, що підставою для подання позовної заяви був п. 11.8 договору (утримання сум від кожного часткового платежу), а у своїх додаткових поясненнях скаржник обґрунтовує своє право на стягнення грошових коштів гарантійного депозиту (п. 3.2.1 договору), що є окремим видом забезпечення виконання зобов'язань. Крім того, відповідач зазначив, що надані позивачем у суд першої інстанції копії електронних листів не можуть бути належним та допустимим доказом по справі, в розумінні ст.ст. 32, 34 ГПК України.

В судовому засіданні 02.11.2016 було оголошено перерву до 07.12.2016.

17.11.2016 від ТОВ "Соліна Інтернейшнал" надійшли уточнення до вимог апеляційної скарги, в яких скаржник просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 26.07.2016 у справі № 910/6532/16 та стягнути з відповідача на користь позивача суму утримання за договором Генерального підряду від 24.05.2012 у розмірі 5 052 186,19 грн., що відповідно до середньозваженого курсу на міжбанківському ринку, оприлюдненому НБУ станом на 06.04.2015 еквівалентно 194 614,26 доларів США; 2 534 647,43 грн. штрафних санкцій, що відповідно до середньозваженого курсу на міжбанківському ринку, оприлюдненому НБУ станом на 06.04.2015 еквівалентно 97 636,65 доларів США; 3% річних у розмірі 260 775,73 грн., що відповідно до середньозваженого курсу на міжбанківському ринку, оприлюдненому НБУ станом на 06.04.2015 еквівалентно 10 045,29 доларів США.

17.11.2016 ТОВ "Соліна Інтернейшнал" заявлено клопотання про дослідження та залучення до матеріалів господарського провадження № 910/6532/16 додаткових договорів до договору генерального підряду від 24.05.2012: другого від 04.09.2012, четвертого від 09.11.2012, шостого від 15.02.2013, сьомого від 26.02.2013, дев'ятого від 23.05.2013 та одинадцятого від 24.03.2014 на підставі ст. 101 ГПК України, вказавши, що цими додатковими договорами вносились зміни до договору генерального підряду від 24.05.2012, в тому числі щодо ціни договору та порядку розрахунків.

06.12.2016 ТОВ "Соліна Інтернейшнал" заявлено клопотання про дослідження та залучення до матеріалів господарського провадження № 910/6532/16 листа № 1006/1 від 10.06.2014, що належить ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал", який скерований на адресу ТОВ "Соліна Інтернейшнал" за допомогою факсового засобу зв'язку, на підставі ст. 101 ГПК України з метою встановлення істини та спростування висновків суду першої інстанції, який не прийняв до уваги електронну версію даного листа.

06.12.2016 ТОВ "Соліна Інтернейшнал" заявлено клопотання про дослідження електронних документів шляхом перегляду електронної переписки на ноутбуці з метою визнання їх належними, допустимими і законними доказами.

07.12.2016 до Київського апеляційного господарського суду від ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" надійшли заперечення проти долучення до матеріалів справи документів, а саме додаткових договорів до договору генерального підряду від 24.05.2012, мотивоване тим, що позивач у своєму клопотання не навів жодних аргументів, пояснень неможливості їх подання в суді першої інстанції.

07.12.2016 ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" надано письмові пояснення щодо доводів, викладених в поясненнях до апеляційної скарги позивача та уточнень до апеляційної скарги, в яких відповідач наполягав на недопустимості зміни підстав для подання позовної заяви та відсутності заборгованості по договору, а також вказуючи на неналежність доказів позивача, просив залишити рішення господарського суду міста Києва від 26.07.2016 у справі № 910/6532/16 без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "Соліна Інтернейшнал" - без задоволення. До пояснень додано копію довідки ПрАТ "Делойт енд Туш ЮСК" від 31.10.2016.

В судовому засіданні 07.12.2016 було ухвалено продовжити строк розгляду справи на 15 днів та оголошено перерву до 22.12.2016.

08.12.2016 до Київського апеляційного господарського суду від ТОВ "Соліна Інтернейшнал" надійшли додатки до клопотання від 06.12.2016 на підтвердження телефонного номеру, що належить ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал".

22.12.2016 ТОВ "Соліна Інтернейшнал" надано пояснення з посиланням на судову практику про дослідження шляхом електронної переписки на ноутбуці.

22.12.2016 ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" подані заперечення на клопотання про дослідження електронних документів шляхом перегляду електронної переписки на ноутбуці, в яких відповідач з посиланням на судову практику та норми Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" просив визнати листи № 1006/1 від 10.06.2014, № 2307/1 від 23.07.2014, № 2804/1 від 08.04.2015 неналежними та незаконними доказами.

22.12.2016 ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" подані заперечення проти всіх клопотань позивача від 06.12.2016.

В судовому засіданні 22.12.2016 було оголошено перерву до 16.01.2017.

16.01.2017 ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" подані додаткові письмові пояснення щодо обставин справи, в яких відповідач, вказуючи на відсутність будь-якої заборгованості за договором генерального підряду від 24.05.2012 та будь-яких сум утримання з кожного часткового платежу за договором, наполягаючи на безпідставності та протиправності стягнення (оплати) будь-яких сум зверх того обсягу робіт, які були виконані відповідно до договору, просив залишити рішення господарського суду міста Києва від 26.07.2016 у справі № 910/6532/16 без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "Соліна Інтернейшнал" - без задоволення.

Відповідно до протоколу повторного автоматичного розподілу справи між суддями від 25.01.2017 у зв'язку із перебуванням головуючого судді Майданевича А.Г. на лікарняному, для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Коротун О.М., Іоннікова І.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2017 апеляційну скаргу ТОВ "Соліна Інтернейшнал" на рішення господарського суду міста Києва від 26.07.2016 у справі № 910/6532/16 прийнято до провадження новим складом колегії, розгляд справи призначено на 28.02.2017.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 27.02.2017 у зв'язку із перебуванням судді Коротун О.М. у відрядженні, для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Суховий В.Г., Іоннікова І.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.02.2017 апеляційну скаргу ТОВ "Соліна Інтернейшнал" на рішення господарського суду міста Києва від 26.07.2016 у справі № 910/6532/16 прийнято до провадження новим складом колегії, розгляд справи ухвалено здійснювати в раніше призначеному судовому засіданні.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.02.2017 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Соліна Інтернейшнал" на рішення господарського суду міста Києва від 26.07.2016 у справі № 910/6532/16 відкладено на 21.03.2017, зобов'язано сторін надати всі додатки та додаткові договори до договору генерального підряду, акти виконаних робіт, рахунки-інвойс, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення.

09.03.2017 ТОВ "Соліна Інтернейшнал" заявлено клопотання про долучення до матеріалів господарського провадження № 910/6532/16 додаткових договорів до договору генерального підряду від 24.05.2012: другого від 04.09.2012, четвертого від 09.11.2012, шостого від 15.02.2013, сьомого від 26.02.2013, дев'ятого від 23.05.2013 та одинадцятого від 24.03.2014, а також листа № 1006/1 від 10.06.2014, що належить ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал", який скерований на адресу ТОВ "Соліна Інтернейшнал" за допомогою факсового засобу зв'язку.

20.03.2017 від ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" надійшов акт ТОВ "Соліна Інтернейшнал" звірки взаєморозрахунків станом на 31.12.2013 та довідка ПрАТ "Делойт енд Туш ЮСК" від 17.03.2017 щодо відображення в обліку та документального підтвердження господарських операцій за договором генерального підряду від 24.05.2012.

21.03.2017 до Київського апеляційного господарського суду від ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" надійшли заперечення проти клопотань позивача від 09.03.2017 про долучення до матеріалів господарського провадження № 910/6532/16 копії факсового листа № 1006/1 від 10.06.2014 з посиланням на практику Вищого господарського суду України.

В судовому засіданні 21.03.2017 було оголошено перерву до 04.04.2017.

04.04.2017 до Київського апеляційного господарського суду від ТОВ "Соліна Інтернейшнал" надійшли додаткові пояснення по справі та клопотання про долучення до матеріалів господарського провадження № 910/6532/16 на вимогу апеляційної інстанції належним чином засвідчених копій додатків та додаткових договорів до договору генерального підряду від 24.05.2012: графіку розрахунків та/або план оплати; сторінки 39-40 договору від 24.05.2012, в яких висвітлений п. 9.26 "Штрафні строки"; другого додаткового договору від 04.09.2012, четвертого від 09.11.2012, п'ятого від 31.01.2013, восьмого від 25.03.2013 разом з додатком до договору від 24.05.2012; додатку 2.3.1 до другого додаткового договору від 04.09.2012; додатку до шостого додаткового договору від 15.02.2013, додатку до сьомого від 26.02.2013, додатку до дев'ятого від 23.05.2013.

В судовому засіданні 04.04.2017 ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" заявлено про відвід всьому складу колегії суддів у справі № 910/6532/16.

Ухвалою від 04.04.2017 відмовлено у задоволенні відводу суддів Хрипуна О.О., Сухового В.Г., Іоннікової І.А. щодо участі у розгляді апеляційної скарги ТОВ "Соліна Інтернейшнал" на рішення господарського суду міста Києва від 26.07.2016 у справі № 910/6532/16.

В судовому засіданні 04.04.2017 оголошено перерву до 11.04.2017.

11.04.2017 до Київського апеляційного господарського суду від ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" надійшли письмові пояснення щодо доводів, викладених в додаткових поясненнях до апеляційної скарги позивача від 04.04.2017, в яких представник відповідача письмово обґрунтувала свою позицію щодо динамічної ціни договору генерального підряду, щодо наведеного позивачем розрахунку за договором генерального підряду від 24.05.2012, щодо утримання, щодо неприпустимості зміни позовних вимог в апеляційній інстанції та просила апеляційну скаргу ТОВ "Соліна Інтернейшнал" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 26.07.2016 у справі № 910/6532/16 - без змін.

В судовому засіданні 11.04.2017 оголошено перерву до 19.04.2017.

19.04.2017 до Київського апеляційного господарського суду від ТОВ "Соліна Інтернейшнал" надійшло клопотання про призначення судової експертизи по дослідженню розрахунків за зобов'язаннями ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал".

19.04.2017 до Київського апеляційного господарського суду від ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" надійшли письмові пояснення щодо доводів, зазначених представником позивача в додаткових поясненнях до апеляційної скарги позивача від 11.04.2017, в яких представник відповідача письмово обґрунтувала свою позицію щодо динамічної ціни договору генерального підряду, щодо неналежності наданих позивачем доказів додаткових угод до договору генерального підряду від 24.05.2012 та кінцевого інвойсу, та просила апеляційну скаргу ТОВ "Соліна Інтернейшнал" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 26.07.2016 у справі № 910/6532/16 - без змін.

В судовому засіданні представники позивача просили задовольнити їх клопотання про призначення судової експертизи, наполягаючи на необхідності спеціальних економічних знань для роз'яснення заявлених питань.

Представники відповідача в судовому засіданні наполягали на безпідставності призначення судової експертизи, оскільки заявлені питання не потребують спеціальних знань, а лише вчинення арифметичних дій та тлумачення договору.

В судовому засіданні 19.04.2017 оголошено перерву до 24.04.2017.

24.04.2017 до Київського апеляційного господарського суду від ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" надійшли письмові заперечення на клопотання позивача від 19.04.2017 про призначення судової експертизи, які були оголошені представником відповідача Василенко Ю.В. в судовому засіданні та підтримані іншими представниками ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал".

Колегія суддів, керуючись ст.ст. 41, 101 ГПК України, постановою пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", відхилила клопотання ТОВ "Соліна Інтернейшнал" про призначення експертизи після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення, врахувавши, що клопотання не було заявлено на стадії розгляду справи судом першої інстанції, а також те, що питання тлумачення умов договору, як і тлумачення законодавчих актів, та оцінки наявних у справі доказів на предмет їх належності і допустимості, чинним законодавством віднесено до компетенції суду.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

У п. 3.12 постанови від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" пленум Вищого господарського суду України роз'яснив, що приписи ч. 4 ст. 22 ГПК України не застосовуються під час розгляду справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій. Право позивача на зміну предмета або підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та лише у суді першої інстанції шляхом подання до суду відповідної письмової заяви, яка за формою і змістом має узгоджуватися із ст. 54 ГПК України з доданням до неї документів, зазначених у ст. 57 названого Кодексу.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.

Тобто, доводи ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" щодо порушення скаржником приписів ст.ст. 22, 101 ГПК України ґрунтуються на помилковому тлумаченні процесуальних норм. Так, як свідчать пояснення сторін, спір між позивачем і відповідачем у даній справі виник з приводу виконання грошових зобов'язань за договором будівельного підряду: підрядником заявлено про стягнення із замовника грошових коштів - суми основного боргу (яку сторони називають "притримання" або "гарантійний депозит"), штрафних санкцій та 3% річних - (предмет позову) у зв'язку з неналежним, за твердженням позивача, виконанням відповідачем своїх договірних зобов'язань щодо своєчасної оплати робіт (підстава позову).

У п. 3.12 постанови від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" пленум Вищого господарського суду України звернув увагу господарських судів, що не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права. Водночас і посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог. У зв'язку з цим господарський суд, з'ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

Відповідно до ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Положеннями ч. 1 ст. 509 ЦК України визначено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається.

Частиною 1 ст. 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 610, ч. 1 ст. 612 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 ГК України у разі порушення учасником господарських відносин правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання він зобов'язаний сплатити штрафні санкції (неустойку, штраф, пеню).

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 ЦК України).

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Згідно із ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Стаття 321 ГК України передбачає, що у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення. Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалів та устаткування, які мали бути надані підрядником, а також послуг, що надавалися йому третіми особами, підрядник має право вимагати збільшення встановленої вартості робіт, а у разі відмови замовника - розірвання договору в установленому порядку.

Якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об'єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 24.05.2012 між ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" (замовник) та ТОВ "Соліна Інтернейшнал" (підрядник) був укладений договір генерального підряду, на умовах якого позивач зобов'язався здійснити реконструкцію будівлі, що знаходиться за адресою: Україна, м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, 72-74, згідно технічних специфікацій та планів, що додаються, та в межах обумовлених строків, а замовник зобов'язався оплатити виконане.

У п. 1.2 договору генерального підряду від 24.05.2012 наведена договірна документація, а саме: цей договір включно з усіма доповненнями та додатками; загальні положення, предмет тендеру (додаток 1); буд майданчик, наявні фонди (додаток 1); основи (додаток 1); технічні паспорти від ВЕНF (додаток 2); робочі та деталізовані креслення ВЕНF (додаток 3); єдиний прейскурант (додаток 4); дозвіл на будівництво від 10.07.2009 (додаток 5); погоджені генеральні плани (додаток 6); документи, що подаються до генерального плану (додаток 7); плани та опис статистичних заходів укріплення (додаток 8); робочий проект на реконструкцію будівлі, виконаний попереднім генпідрядником (додаток Л); актуалізований дозвіл на будівництво та інші отримані від державних установ документи, зокрема: технічні умови та інші необхідні документи, отримані від державних установ; графік платежів (додаток 10); графік будівництва з проміжними термінами, складеними підрядником (додатком 11); органографа (схематичне відображення організаційно-управлінської структури проекту), із зазначенням керівників та їх біографіями (додаток 12); Українські норми технічного характеру, що регулюють дані відносини, та стан техніки на час замовлення; нормативні акти щодо обробки, переробки та використання, дозволи на введення в експлуатацію, директиви та рекомендації виробників і постачальників матеріалів та будівельних елементів; документи, які підтверджують страхування підрядника (додаток 15); інвентаризаційна документація (додаток 18); імпортовані вироби та будівельні матеріали підрядника (додаток 19); кошторис (додаток 21).

Сторони договору генерального підряду від 24.05.2012 погодили, що зміни в договорі необхідно фіксувати письмово з доказових міркувань. Усі копії документів підрядника не мають юридичної сили (п. 15.1 договору). Внесення у цей договір змін чи доповнень будь-якого характеру, якими би вони не були, потребує для дійсності письмової форми. Усні домовленості юридичної сили не мають. (п. 15.2 договору).

У зв'язку з наміром замовника передати виконання певних робіт, передбачених у договорі генерального підряду іншим підрядникам, сторони домовились внести зміни до договору генерального підряду від 24.05.2012, уклавши 24.05.2012 додаток до договору генерального підряду. Додатками до додатку № 1 сторони вказали: А1 - технічні описи; А2 - договірна проектна документація; А3 - графік будівництва з проміжними термінами; А4 - графік платежів; А5 - трьохсторонні договори.

Згідно із п. 2.1 договору генерального підряду від 24.05.2012, в редакції додатку № 1, узгоджена договірна ціна з ПДВ становить 35 506 000,00 грн., включаючи суму притримання, передбачену у п. 3.2.1.

У п. 3.2.1 договору генерального підряду від 24.05.2012, в редакції додатку № 1, сторони передбачили для забезпечення виконання підрядником певних зобов'язань, зазначених далі, замовник притримує з суми узгодженої договірної ціни (з суми брутто 35 200 000 грн.) суму в розмірі брутто 8 200 800 грн. ("Гарантований депозит") згідно з пунктом 11.4.

У п. 11.4 договору генерального підряду від 24.05.2012 сторони передбачили, що після прийняття замовником об'єкта будівництва відповідно до п. 12 та отримання дійсного Сертифікату відповідності, підрядник може виставити кінцевий рахунок, в якому необхідно врахувати Гарантійний депозит суми утримання коштів для забезпечення виконання договірних зобов'язань підрядника та суми договірних штрафів, якщо такі мали місце. На його підставі замовник сплачує суму гарантійного депозиту за виключенням, у разі пред'явлення, договірного штрафу.

У договорі генерального підряду від 24.05.2012 сторони використали термін з практики міжнародних договорів підряду - "паушальна ціна" (від нім. pauschale - намічена сума, загальна сума платежів, обумовлених зобов'язаннями) та у п. 2.1 договору генерального підряду від 24.05.2012, в редакції додатку № 1, погодили, що

- паушальна ціна є зустрічним виконанням за все, що підрядник зобов'язаний виконати відповідно до цього договору, якщо цей договір прямо не передбачає іншого. Ця паушальна ціна охоплює передусім оплату за усі кількості та об'єми робіт, які мають бути виконані.

- якщо цей договір прямо не передбачає можливості внесення змін, вказана паушальна ціна не може бути змінена.

- зокрема, паушальна ціна не змінюється внаслідок змін цін на матеріали та змін у заробітній платі, якщо інше прямо не передбачено в наступному абзаці.

- при кожному частковому платежі, який має бути сплачений відповідно до Графіку платежів відповідні ціни будуть визначатись окремо та будуть стосуватись тільки платежу, який має бути сплачений на відповідну дату. Ті платежі, які вже були фактично сплачені не підлягають жодному коригуванню.

- за згодою сторін в договірну ціну включаються також витрати, пов'язані з введенням в експлуатацію об'єкта за виключенням офіційних витрат, які повинен сплатити замовник.

Замовник сплачує вищезазначені видатки в строки, які передбачені офіційними органами.

- у паушальну ціну включена також вартість всіх робіт, які можливо, були виконані підрядником до укладення договору.

- паушальна ціна визначається на підставі Кошторису (Додаток 21).

Додатковим договором № 2 від 04.09.2012 до договору генерального сторони домовились замінити друге, третє та четверте речення першого абзацу п. 2.1 договору генерального підряду наступним текстом:

"Для цілей визначення розміру конкретних платежів за договором, сторони погодили зафіксувати наступний обмінний курс гривні до долара США: 1 долар США становить 8,0612 гривень. У випадку, якщо на дату підписання рахунку на виплату чергового платежу, який має бути сплачений згідно Графіку платежів (Додаток 10), оприлюднений НБУ середньозважений курс на міжбанківському ринку відхилиться більше ніж на 3% від вище зафіксованого обмінного курсу (тобто становить на 3% більше ніж 8,0612 або менше ніж 8,0612), тоді платежі, передбачені Графіком платежів, будуть скориговані за наступною формулою:

ІА=SA*R/8,0612

Де ІА - розмір платежу до оплати, що вказується у рахунку;

SA - розмір платежу згідно Графіку платежів;

R - оприлюднений НБУ середньозважений курс на міжбанківському ринку."

Графік платежів та кошторис не були надані сторонами при розгляді справи в суді першої інстанції. Незважаючи на умови договору, представники відповідача заперечують їх існування.

Згідно із п. 2.3 договору генерального підряду від 24.05.2012 в редакції додатку № 1 всі ціни на виконання підрядних робіт в даному договорі є фіксованими цінами. Будь-які додаткові роботи, передбачені останнім абзацом п. 1.2 цього договору оплачуються згідно додаткових угод.

Таким чином, аналіз змісту договору дає підстави для висновку, що сторони договору генерального підряду від 24.05.2012 погодили тверду ціну договору підряду, умови та формулу її коригування, а також передбачили можливість збільшення договірної ціни шляхом укладення додаткових угод у разі погодження додаткових робіт.

Умови оплати сторони передбачили у розділі 11 договору генерального підряду від 24.05.2012.

У п. 11.3 договору генерального підряду від 24.05.2012 сторони погодили, що протягом виконання будівельних робіт підрядник має право вимагати часткової оплати (включаючи податок на додану вартість за виключенням суми утримання коштів для забезпечення виконання гарантійних зобов'язань підрядника відповідно до п. 11.8) шляхом виставлення часткових рахунків за узгодженим графіком платежів, який діє разом з графіком будівництва відповідно до обсягу виконаних робіт.

Дата і розмір часткових платежів визначаються на основі графіка платежів, який діє разом із графіком будівництва.

Платежі, визначені у графіку платежів, здійснюються після надходження часткових рахунків за умови, якщо переданий частковий рахунок відповідає відповідним нормативним актам пор податки та звітність і якщо протоколами про виконані роботи та іншою документацією, про яку сторони домовилися, доведено, що прогрес будівельних робіт та відсутність недоліків. У випадку якщо прогрес будівельних робіт та/або відсутність недоліків не повністю підтверджуються, то в такому випадку оплачується тільки та частина, яка була належним чином підтверджена (за виключенням суми утримання коштів для забезпечення виконання договірних зобов'язань підрядника).

У п. 11.3 договору генерального підряду від 24.05.2012 сторони погодили, що кожен частковий рахунок повинен містити наступні дані:

1. всі здійснені з початку виконання роботи у принаймні приблизно визначених розмірах,

2. актуальне підтвердження прогресу будівельних робіт,

3. суми зазначених у рахунку, проте ще не отриманих часткових платежів,

4. суми отриманих часткових платежів та,

5. за виключенням суми притримання Гарантійного депозиту (ст. 3.2.1).

Часткові платежі не впливають на рішення про передбачуваний розмір та обсяги кінцевого рахунку.

Замовник зобов'язаний своєчасно здійснювати платежі за виконані підрядником роботи відповідно до графіка фінансування (плану фінансування будівництва), за умови досягнення погодженого прогресу будівельних робіт.

У п. 11.4 договору генерального підряду від 24.05.2012 сторони погодили, що після прийняття замовником об'єкта будівництва відповідно до п. 12 та отримання дійсного Сертифіката відповідності, підрядник може виставити кінцевий рахунок, в якому необхідно врахувати Гарантійний депозит суми утримання коштів для забезпечення виконання договірних зобов'язань підрядника та суми договірних штрафів, якщо такі мали місце. На його підставі замовник сплачує суму Гарантійного депозиту за виключенням, у разі пред'явлення договірного штрафу.

У п. 11.5 договору генерального підряду від 24.05.2012 сторони передбачили, що часткові рахунки подаються не частіше, ніж раз на місяць, або у відповідні терміни, узгоджені у графіку платежів.

Кінцевий рахунок подається не пізніше, ніж через один місяць після завершення робіт згідно договору.

Якщо кінцевий або частковий рахунок містить стільки недоліків, що замовник не може його ані перевірити, ані виправити, то протягом 15 робочих днів він повертається підряднику для виправлення і у виправленому вигляді знову представляється замовнику протягом 25 робочих днів.

Згідно із п. 11.6 часткові рахунки, які були виставлені відповідно до умов договору, підлягають оплаті протягом 15 робочих днів після надходження рахунку.

Кінцевий рахунок, який був виставлений відповідно до умов договору, підлягає оплаті протягом 15 робочих днів після надходження рахунку.

Прийняття кінцевої оплати на основі кінцевого рахунку виключає вимоги до виконаних договірних робіт з боку замовника до підрядника.

У п. 11.8 договору генерального підряду від 24.05.2012 сторони погодили утримання коштів для забезпечення виконання гарантійних зобов'язань підрядника. Так, з часткових рахунків утримується сума у розмірі 5% від суми кожного рахунку. Сума утримання замінюється гарантією забезпечення виконання зобов'язань при сплаті кінцевого рахунку.

З кінцевого рахунку (загальна сума з податком на додану вартість) утримується додатково до Гарантійного депозиту сума коштів для забезпечення виконання гарантійних зобов'язань підрядника у розмірі 5% від загальної паушальної ціни (п. 2.1), якщо вона не змінюється підрядником за допомогою іншого виду забезпечення виконання зобов'язання відповідно до п. 3.1.

Передбачені розділом 3 договору генерального підряду від 24.05.2012 умови забезпечення виконання сторонами зобов'язань за договором надавали право замовнику притримувати частину Гарантійного депозиту у розмірі 4 100 400 грн., як гарантію виконання підрядником зобов'язання, зокрема щодо забезпечення замовника документацією у зв'язку із експлуатацією об'єкта будівництва та усунення недоліків і дефектів об'єкта будівництва. Якщо ж сума, визначена сторонами у дефектному листі є меншою ніж 4 100 400 грн., різниця виплачується підряднику негайно після підписання дефектного листа (п. 3.2.2). Підрядник отримує частину гарантійного депозиту у розмірі 4 100 400 грн. відразу після проведення необхідної підсумкової перевірки відповідно до вимог державних приписів та надання сертифіката відповідності і компетентними держаними органами (п. 3.2.3).

У п. 13.2 договору генерального підряду від 24.05.2012 сторони погодили строк для несучих елементів будівлі, фасаду та даху - 5 років, а на всі інші елементи будівлі - 1 рік з моменту прийняття робіт замовником.

Якщо замовник не скористався своїм правом на утримання коштів для забезпечення виконання гарантійних зобов'язань підрядника, а також кошти, які утримані від попередніх підрядників ("Главстрой"), повинні бути сплачені підряднику протягом 25 робочих днів після закінчення терміну забезпечення виконання гарантійних зобов'язань.

Аналіз вищезазначених умов договору генерального підряду від 24.05.2012 дає підстави для висновку, що сторонами договору погоджено часткова оплата замовлених робіт та кінцевий розрахунок по цьому договору після прийняття замовником об'єкта будівництва. При кінцевому розрахунку замовник виплачує підряднику всю суму раніше притриманих коштів, якщо відсутні підстави для їх подальшого частково притримання у передбачених п. 3.2.2 випадках.

В контексті ст. 321 ГК України положення договору генерального підряду від 24.05.2012 слід розуміти як погоджену сторонами фіксовану (тверду) ціну договору - вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода).

Доводи відповідача щодо динамічної ціни договору генерального підряду від 24.05.2012, яка визначається сумою вартості переданих підрядником та прийнятих замовником робіт, суперечать умовам договору генерального підряду від 24.05.2012, нормам ст. 321 ГК України, та ґрунтуються на помилковому тлумаченні положень ст. 538 ЦК України щодо зустрічного виконання зобов'язань.

Згідно із положеннями абзаців, доданих додатком № 1 до п. 13.7 "Договірний штраф" договору генерального підряду від 24.05.2012, при недотриманні штрафних договірних строків, замовник зобов'язаний сплатити штрафні санкції, які не підлягають судовому праву пом'якшення, у розмірі 0,01% від суми замовлення за кожний календарний день прострочення.

Сума всіх договірних штрафів складає не більше ніж 2% від суми замовлення. Договірний штраф, який сплачується замовником збільшує загальну ціну договору.

Згідно із п. 13.7 договору генерального підряду від 24.05.2012 штрафні договірні строки, за порушення яких договором передбачено договірний штраф, описується в розділі "Штрафні строки" (9.26).

Останнім абзацом розділу 9.26 "Штрафні строки" договору генерального підряду від 24.05.2012 сторони передбачили, що у тому випадку, коли замовник безпідставно не дотримується терміну оплати 15 робочих днів та прострочує оплату (відповідно до п. 11.6), вказані строки виконання робіт (а також право вимоги сплати відповідних штрафних санкцій) відкладається на кожен день, що перевищує 15-денне прострочення терміну оплати.

Аналіз змісту погоджених сторонами положень останнього абзацу розділу 9.26 "Штрафні строки" договору генерального підряду від 24.05.2012, на який посилається позивач в обґрунтування своїх вимог про стягнення штрафних санкцій, дає підстави для висновку лише про передбачене договором відстрочення виконання робіт на час прострочення оплати.

З матеріалів справи вбачається, що 13.06.2013 між ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" та ТОВ "Соліна Інтернейшнал" на виконання договору генерального підряду від 24.05.2012 складено акт приймання-передачі нежитлової реконструйованої будівлі, в якому зафіксовано, що будівля введена в експлуатацію відповідно до Декларації готовності об'єкта до експлуатації, зареєстрованої Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Одеській області 15.04.2013 за № ОД58.

Стаття 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" в редакції на час підписання вказаного акта, передбачала, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належать до I - III категорій складності, та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації відповідною інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації. Прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належать до IV і V категорій складності, здійснюється на підставі акта готовності об'єкта до експлуатації шляхом видачі інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта є дата реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації або видачі сертифіката.

Колегія суддів також враховує, що згідно із ч. 2, 3 ст. 32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" категорія складності об'єкта будівництва визначається відповідно до державних будівельних норм та стандартів на підставі класу наслідків (відповідальності) такого об'єкта будівництва. Віднесення об'єкта будівництва до тієї чи іншої категорії складності здійснюється проектною організацією і замовником будівництва.

Таким чином, на переконання колегії суддів, бажання замовника змінити категорію будівлі вже після реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації, введення об'єкта в експлуатацію та підписання без зауважень акта приймання-передачі нежитлової реконструйованої будівлі від 13.06.2013 не свідчить про порушення ТОВ "Соліна Інтернейшнал" умов договору генерального підряду від 24.05.2012.

Отже, актом від 13.06.2013 ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" та ТОВ "Соліна Інтернейшнал" засвідчили прийняття замовником об'єкта будівництва відповідно до п. 12 та отримання дійсної Декларації готовності об'єкта до експлуатації замість передбаченого договором сертифіката відповідності, що з урахуванням положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" вказує на виконання ТОВ "Соліна Інтернейшнал" умов договору, та право направлення замовнику кінцевого рахунку відповідно до п. 11.4, 11.5 договору генерального підряду від 24.05.2012.

Як стверджує позивач, 13.06.2013 на виконання умов договору генерального підряду від 24.05.2012 ТОВ "Соліна Інтернейшнал" направило замовнику кінцевий рахунок - інвойс № 21 від 13.06.2013 на сплату 4 828 018,15 грн. (станом на 13.06.2013), а саме 503 703,15 грн. за червень 2013 року (718 864,07 грн. мінус 215 160,92 грн. - сума 5% притримання), 223 915,00 грн. за додаткові роботи (235 700,00 грн. мінус 11 785,00 грн. - сума 5% притримання), 4 100 400,00 грн. - гарантійний депозит.

Зі змісту залученої до матеріалів позовної заяви фотокопії кінцевого рахунку - інвойсу № 21 від 13.06.2013 вбачається, що загальна вартість робіт по договору збільшилась до 39 994 027,67 грн., з яких станом на 10.06.2013 оплачено 33 597 185,04 грн., акумульована сума, включаючи цей рахунок, склала 38 425 203,19 грн., притримання 5% по 10.06.2013 становить 1 341 878,56 грн., акумульована сума притримання, включаючи цей рахунок, - 1 568 824,48 грн., залишок, включаючи цей інвойс - 1 568 824,48 грн. (3,92%).

Даний рахунок, за твердженням позивача, а отже і зазначені в ньому розмір акумульованого притримання та залишку в сумі 1 568 824,48 грн., був погоджений iC consulenten та затверджений ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал", на що вказують відповідні підписи та печатки, які можна розгледіти на фотокопії кінцевого рахунку - інвойсу № 21 від 13.06.2013.

Однак, оригінал кінцевого рахунку - інвойсу № 21 від 13.06.2013 не був наданий позивачем ні в суд першої інстанції, ні під час провадження в суді апеляційної інстанції.

Відповідач існування підписаного сторонами договору кінцевого рахунку - інвойсу № 21 від 13.06.2013, як і будь-яких інших, заперечує. В судовому засідання представник ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" Василенко Ю.В. наголосила на його підробці, доводів чого суду не навела, доказів підробки не надала.

14.06.2013, як свідчать матеріали справи та не заперечують сторони, сума в 4 828 018,15 грн. була сплачена, а 01.07.2013 був підписаний відповідний акт приймання-передачі робіт.

13.06.2013 між ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" як власником та ТОВ "Соліна Інтернейшнал" як виконавцем був укладений договір про надання агентських послуг з передачі в оренду та підписанні договорів оренди приміщень нежитлової будівлі, розташованої в м. Одесі, вул. Велика Арнаутська 72/74, "Уніка Тауер Одеса".

З наданих у суд першої інстанції матеріалів також вбачається, що 24.03.2014 між ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" та ТОВ "Соліна Інтернейшнал" був укладений додатковий договір № 11 від 24.03.2014 до договору генерального підряду про збільшення договірної ціни, обсягів та видів послуг за договором генерального підряду від 24.05.2012. Додатковим договором № 11 сторони погодили збільшення договірної ціни на 983 500,00 грн., що становить на момент підписання 70 000,00 Євро. Оплата вартості зазначених у п. 2.1 додаткового договору послуг здійснюється протягом 5 робочих днів після підписання акта приймання-передачі послуг на підставі рахунку генерального підрядчика (на основі офіційного обмінного курсу євро до гривні, встановленого НБУ на день виставлення рахунку).

Оплата за послуги за додатковим договором № 11 від 24.03.2014 до договору генерального підряду від 24.05.2012 була здійснена ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" у сумі 1 121 968,82 грн., про що свідчить платіжне доручення № 2298 від 06.06.2014, а також надана ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" довідка ПрАТ "Делойт енд Туш ЮСК", яке надавало послуги з ведення бухгалтерського обліку та підготовки звітності ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал".

10.07.2014 ТОВ "Соліна Інтернейшнал" направило ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" рахунок-фактуру СФ-5 на сплату до 13.07.2014 залишку за роботи та послуги за договором генерального підряду від 24.05.2012 у сумі 2 276 157,98 грн. Докази оплати зазначеного рахунку-фактури в матеріалах справи відсутні.

Наявні в матеріалах справи акти прийому виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 підтверджують виконання робіт за договором генерального підряду від 24.05.2012 позивачем на загальну суму 39 547 172,01 гривень. Оплата відповідачем підрядних робіт на вказану суму за договором генерального підряду від 24.05.2012 підтверджується наданими відповідачем платіжними дорученнями та не заперечується позивачем.

Проте, за твердженням позивача, ціна договору генерального підряду від 24.05.2012 була збільшена сторонами до 40 207 595,71 грн.

З метою встановити остаточну погоджену вартість всіх підрядних робіт, замовлених ТОВ "Чорноморський інвестиційний капітал" у ТОВ "Соліна Інтернейшнал" в межах договору генерального підряду від 24.05.2012 по реконструкції будівлі, що знаходиться за адресою: Україна, м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, 72-74, (ціну договору) колегія суддів витребувала всі укладені сторонами додаткові договори, додатки до зазначеного договору.

На виконання вимог суду ТОВ "Соліна Інтернейшнал" були надані фотокопії додаткового договору № 2 від 04.09.2012 до договору генерального підряду про збільшення договірної ціни за договором генерального підряду на 1 015 835,00 грн. (без заповнених реквізитів "підписи сторін"); додаткового договору № 4 від 09.11.2012 до договору генерального підряду про збільшення договірної ціни за договором генерального підряду на 286 486,00 грн., що становить на момент підписання 35 257,64 доларів США, сплачується щомісячно відповідно до обсягу виконаних робіт; додаткового договір № 6 від 15.02.2013 до договору генерального підряду про збільшення договірної ціни за договором генерального підряду на 1 046 600,74 грн., що становить на момент підписання 129 265,82 доларів США, сплачується щомісячно відповідно до обсягу виконаних робіт (без заповнених реквізитів "підписи сторін"); додаткового договору № 7 від 26.02.2013 до договору генерального підряду про збільшення договірної ціни за договором генерального підряду на 1 063 388,70 грн., що становить на момент підписання 130 909,22 доларів США, сплачується протягом 10 робочих днів з моменту належної реєстрації декларації про готовність об'єкта будівництва до експлуатації; додаткового договору № 9 від 23.05.2013 до договору генерального підряду про збільшення договірної ціни за договором генерального підряду на 305 785,27 грн., що становить на момент підписання 37 585,15 доларів США, сплачується протягом 5 робочих днів після підписання акта приймання-передачі додаткових робіт на підставі рахунку генерального підрядчика; додаткового договору № 11 від 24.03.2014 до договору Генерального підряду про збільшення договірної ціни за договором генерального підряду на 983 500,00 грн., що становить на момент підписання 70 000,00 Євро, сплачується протягом 5 робочих днів після підписання акта приймання-передачі послуг на підставі рахунку генерального підрядчика (по курсу на день виставлення рахунку).

Відповідач існування додаткових договорів до договору генерального підряду від 24.05.2012, копії яких були надані позивачем в суді апеляційної інстанції, заперечив та вимагав витребування у ТОВ "Соліна Інтернейшнал" їх оригіналів.

В судовому засіданні позивач вказав на неможливість надати оригінали вищезазначених додаткових угод, а також додаткового договору № 10 у зв'язку із їх втратою.

Колегія суддів також зауважує, що обмін сторонами договору генерального підряду від 24.05.2012 електронними листами, не є тотожним обміну електронними документами в розумінні Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", ст. 14 якого передбачає використання електронного документа у цивільних відносинах згідно із загальними вимогами вчинення правочинів, встановлених цивільним законодавством. При цьому, відповідно до ст. 7 зазначеного Закону оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов'язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис".

Надане ж позивачем електронне листування не містить зазначених реквізитів. Крім того, зазначене листування не було погоджене сторонами в договорі, а відповідач його існування заперечує. У зв'язку з чим, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що суд зазначає, що у даному випадку надані позивачем електронні листи не можуть бути належним та допустимим доказом по справі, оскільки електронні листи та ксерокопії документів не можуть підтвердити інформацію хто є їх автором і коли саме вони були оформлені.

Згідно із ч. 2 ст. 4-3, ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії (ст. 36 ГПК України).

У п. 2.2 постанови від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" пленум Вищого господарського суду України роз'яснив, що у разі, якщо документи, які мають значення для правильного вирішення спору, і підписи на них виготовлені стороною за допомогою будь-яких технічних засобів, то такі документи повинні прийматись господарським судом як письмові докази, досліджуватись та оцінюватись за загальними правилами ГПК України.

Подані сторонами копії документів, виготовлені з використанням технічних засобів (фотокопії тощо), засвідчуються підписом особи, яка їх виготовила або яка перевірила їх на відповідність оригіналам, із зазначенням її прізвища, ініціалів та посади (якщо вона є посадовою особою) та з прикладенням печатки (за її наявності).

Якщо подані копії документів, у тому числі виготовлені з використанням технічних засобів, викликають сумніви, господарський суд може витребувати оригінали цих документів, у тому числі для огляду в судовому засіданні з наступним поверненням цих оригіналів особі, яка їх подала.

Якщо одним з учасників судового процесу подано засвідчені ним копії документів, а інший з цих учасників заперечує відповідність їх оригіналам, то господарський суд зобов'язаний витребувати такі оригінали для огляду у особи, яка їх подала.

Суд обґрунтовує своє рішення лише тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Якщо стороною (або іншим учасником судового процесу) у вирішенні спору не подано суду в обґрунтування її вимог або заперечень належні і допустимі докази, в тому числі на вимогу суду, або якщо в разі неможливості самостійно надати докази нею не подавалося клопотання про витребування їх судом (ч. 1 ст. 38 ГПК України), то розгляд справи господарським судом може здійснюватися виключно за наявними у справі доказами, і в такому разі у суду вищої інстанції відсутні підстави для скасування судового рішення з мотивів неповного з'ясування місцевим господарським судом обставин справи (п. 2.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

Беручи до уваги відсутність оригіналів додаткових договорів, сумарна вартість робіт за якими складає ціну договору генерального підряду від 24.05.2012, а також відсутність оригіналів документів, якими позивач обґрунтовує свої вимоги до відповідача щодо стягнення суми заборгованості за договором генерального підряду від 24.05.2012, а саме погодженого сторонами кінцевого рахунку - інвойсу № 21 від 13.06.2013, враховуючи заперечення відповідачем самого факту його існування, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про недоведеність позивачем своїх позовних вимог.

За встановлених обставин, на переконання колегії суддів, висновок місцевого суду про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.

З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого суду не вбачається.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 33, 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Соліна Інтернейшнал" на рішення господарського суду міста Києва від 26.07.2016 у справі № 910/6532/16 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 26.07.2016 у справі № 910/6532/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя О.О. Хрипун

Судді В.Г. Суховий

І.А. Іоннікова