ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

20.04.17 Справа № 914/1905/15

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Матущака О.І.

суддів Хабіб М.І.

Юрченка Я.О.

розглянувши заяву ОСОБА_2 с. Яблунівка Буського району Львівської області б/н від 27.06.2016р.

про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Львівського апеляційного господарського суду від 09.12.2015р.

у справі № 914/1905/15

за позовом: ОСОБА_3 м. Тернопіль

до відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю "Ресторан "Беркут" м. Львів

за участю третіх осіб, які не заявляють

самостійних вимог на предмет спору

на стороні відповідача: 1. ОСОБА_4 м. Львів

2. ОСОБА_2 с. Яблунівка Буського району Львівської області

3. ОСОБА_5 м. Львів

про визнання недійсною заяви про вихід зі складу учасників товариства, визнання недійсними рішень зборів учасників товариства

за участю представників сторін від:

позивача: ОСОБА_6 - за довіреністю б/н від 26.06.2016 р.;

відповідача: Бас Р.О. - за довіреністю б/н від 14.11.2016 р.

третіх осіб: 1. не з'явився; 2. ОСОБА_2- особисто; 3. не з'явилась;

ВСТАНОВИВ:

29.06.2016 р. на адресу Львівського апеляційного господарського суду надійшла заява від ОСОБА_2 б/н від 27.06.2016р. про перегляд постанови Львівського апеляційного господарського суду від 09.12.2015 р. у справі № 914/1905/15 за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 22.08.2016 р. зупинено провадження у даній справі та призначено комплексну судову почеркознавчу та технічну експертизу у даній справі.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 31.01.2017 р. у зв'язку з надходженням на адресу Львівського апеляційного господарського суду листа №5684/5690 від 23.01.2017 р. разом з висновком експерта та матеріалами справи, поновлено провадження у даній справі та призначено розгляд справи на 09.02.2017 р.

Згідно вищевказаного висновку експерта, експерти не можуть встановити ОСОБА_3 чи іншою особою виконано досліджувані підписи, а також не можуть встановити чи заперечити застосування монтажу при виготовленні досліджуваних документів.

В подальшому, представником відповідача подано клопотання б/н від 08.02.2017 р. про призначення повторної судової почеркознавчої та технічної експертизи документів, проведення якої доручити науково-дослідному екпертно - криміналістичному центру при ГУ МВС України у Львівській області. Перед судовим експертом поставити такі запитання: 1. Чи виконано підпис навпроти прізвища «ОСОБА_3.» в оригіналі договору уступки права вимоги від 24.10.2011 р. ним чи іншою особою? 2. Чи виконано підпис навпроти прізвища «ОСОБА_3.» в оригіналі угоди про припинення зобов'язань від 24.10.2011 р. ним чи іншою особою?

Ухвалами Львівського апеляційного господарського суду від 09.02.2017 р. та 02.03.2017 р. було зобов'язано відповідні державні органи, приватних нотаріусів та господарський суд Львівській області надіслати документи та господарську справу, зазначені у вказаних ухвалах надіслати в адресу Львівського апеляційного господарського суду для проведення експертизи.

На виконання вказаних ухвал в адресу суду надійшли такі документи:

- лист № 4494/7/10-16/99 від 27.02.2017 р. головного управління Державної фіскальної служби у Тернопільській області з оригіналами податкових декларацій з податку на прибуток підприємства за 2012 р. від 13.04.2012 р. та від 13.07.2012 р., а також податкова декларація платника єдиного податку - юридичної особи від 14.01.2013р. ПП «Скарб» (арк.спр.134-139);

- лист №14/01-16 від 10.03.2017 р. приватного нотаріуса ОСОБА_8 з оригіналом довіреності б/н від 06.05.2015 р., виданої ОСОБА_3 на ім'я ОСОБА_6. (Т.4, а.с. 155-156);

- лист №03-08/68 від 01.03.2017 р. Головного управління статистики у Тернопільській області з оригіналами статистичних та фінансових звітів ПП «Скарб» за період з 2010 по 2012 р.р. (Т.4, а.с. 158-173);

- оригінал заяви б/н від 02.08.2010 р. про закриття провадження у справі №4/25 за позовом ОСОБА_3 до ТОВ «Ресторан Беркут», яка знаходиться у справі №4/25 господарського суду Львівської області (а.с. 147)

Ухвалою апеляційного господарського суду у даній справі від 23.03.2017 р. провадження у справі було зупинене та призначено повторну комплексну судову почеркознавчу та технічну експертизу, проведення якої доручено науково-дослідному експертно-криміналістичному центру при ГУ МВС України у Львівській області (79040, м. Львів, вул. Збиральна, 24).

На вирішення перед експертом було поставлено наступні запитання:

1.Чи виконано підпис навпроти прізвища «ОСОБА_3.» в оригіналі договору уступки права вимоги від 24.10.2011 р. ним чи іншою особою в порівнянні (дослідженні) стосовно експериментальних та вільних зразків окремо?

2.Чи виконано підпис навпроти прізвища «ОСОБА_3.» в оригіналі угоди про припинення зобов'язань від 24.10.2011 р. ним чи іншою особою в порівнянні (дослідженні) стосовно експериментальних та вільних зразків окремо?

3.Чи мають місце ознаки монтажу тексту при виготовленні оригіналу договору уступки права вимоги від 24.10.2011 р.?

4.Чи мають місце ознаки монтажу тексту при виготовленні оригіналу угоди про припинення зобов'язань від 24.10.2011 р.?

10.04.2017 р. на адресу Львівського апеляційного господарського суду надійшло клопотання експерта Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ОСОБА_9 від 06.04.2017 р. про неможливість проведення призначеної повторної комплексної судової почеркознавчої експертизи, оскільки відповідно до ст. 13 Закону України «Про судову експертизу» ст. 31 ГПК України та ч.4 ст. 69 КПК України, експерт не вправі за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи.

Такі доводи експерта не є обґрунтованими, оскільки така заборона про збирання матеріалів для проведення судової експертизи міститься лише у ч.4 ст. 69 КПК України, яка будь-якого відношення до регулювання судового господарського процесу немає і визначає процесуальні дії експерта у кримінальному процесі. Інші зауваження щодо неможливості проведення експертизи є з точки зору суду надуманими, оскільки не обґрунтовані будь-яким нормативним, чи підзаконним нормативно-правовим актом, і у разі повторного повернення матеріалів справи без висновку судової експертизи по суті поставлених запитань, буде вирішуватиметься питання про надсилання до відповідної прокуратури у відповідності до ст. 90 ГПК України повідомлення про злочин, передбачений ст. 385 КК України за відмову у наданні висновку експертом.

Проте, у відповідності до Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 р. за № 53/5 в редакції наказу від 27.07.2015 р. N 1350/5, на які експерт не робить посилання, передбачено ряд процесуальних дій, які необхідно вчинити суду в процесі збирання та оформлення матеріалів для призначення судової почеркознавчої експертизи, які необхідно вчинити.

Так, відповідно до п. 1.4. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 р. в редакції наказу від 27.07.2015 р. N 1350/5, перед приєднанням вільних та умовно-вільних зразків до матеріалів справи орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), повинен(на) пред'явити їх особі, яка підлягає ідентифікації, а потім позначити кожний зразок, тобто указати, що це вільний зразок почерку (підпису) певної особи (указати її прізвище, ім'я, по батькові), та посвідчити це своїм підписом.

У разі неможливості пред'явити зазначені зразки (смерть виконавця, від'їзд тощо) як зразки слід надавати документи або інші папери, на яких рукописні тексти (підписи) достовірно виконані особою, щодо якої ставиться питання з ідентифікації її як виконавця досліджуваного рукопису (наприклад, заяву про отримання паспорта (форма N 1), паспорт, різного роду посвідчення, на яких є власноручний підпис, тощо).

В дане судове засідання безпосередньо позивач - ОСОБА_3 не з'явився, незважаючи на те, що попередньою ухвалою від 11.04.2017 р. його явку було визнано обов'язковою саме для виконання вказаного вище п.1.4 Науково-методичних рекомендацій щодо пред'явлення окремих документів, які необхідно було ідентифікувати саме як достовірні.

Його представник в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_3 перебуває на амбулаторному лікуванні у м.Тернополі, проте будь-які докази про таке лікування відсутні.

Присутній у судовому засіданні третя особа ОСОБА_2 та представник ТОВ «Ресторан «Беркут» заперечили щодо відкладення розгляду справи мотивуючи це тим, що ОСОБА_3 намагається ухилися від надання належних і достовірних даних для проведення судової експертизи. Окрім цього, ОСОБА_2 у цьому ж судовому засіданні подано письмове клопотання, оскільки він не має наміру платити кошти за судову експертизу в частині вирішення 3-го та 4-го питань щодо ознак монтажу тексту при виготовленні оригіналів договорів, такі запитання перед експертом у разі чергового призначення експертизи не ставити.

Оскільки розгляд справи з метою об'єктивності та правильності призначення судової експертизи і без того уже здійснюється з порушенням встановленого ст. 69 ГПК України процесуального строку, відсутність доказів, які підтверджували хоча б будь-яку причину нез'явлення в судове засідання позивача особисто, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відмову у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи з урахуванням наявності процесуальної можливості у суду самостійно визначити достовірність підписів ОСОБА_3 для ідентифікації із досліджувальними зразками.

Також, оскільки сумніви учасниками судового процесу щодо ознак монтажу тексту при виготовленні оригіналів договорів не висловлювалися, суд приходить до висновку про можливість задоволення клопотання третьої особи і виключення з переліку питань, питання 3-тє та 4-те про можливий монтаж тексту.

Враховуючи зазначене вище, приймаючи ухвалу, судом апеляційної інстанції зазначається, що досліджувальні зразки підписів значаться на оригіналі договору уступки права вимоги від 24.10.2011 р. та угоди про припинення зобов'язань від 24.10.2011 р. (т.4 а.с. 51-54), а також екперементальні зразки підписів ОСОБА_3, відібрані в судовому засіданні 22.08.2016 р. при призначенні судової експертизи ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 22.08.2016 р. на 5-ти аркушах з дотриманням вимог п.1.8 вказаних вище науково-методичних рекомендацій. (Т.4 а.с.55-59)

Окрім цього, зважаючи на те, що через неявку в судове засідання особи для вказівки на достовірність підписів, підписи якого є предметом дослідження судової експертизи, а також те, що підписи ОСОБА_3 виходячи із вимог чинного законодавства повинні вчинятися у присутності нотаріуса, особисто на позовній заяві та документах, які подаються суду, тому суд для експерта зазначає, що достовірними, умовно-вільними і вільними підписи ОСОБА_3, належить вважати:

- на нотаріально-посвідченій довіреності від 16.02.2006 р.; (Т.4, а.с. 47);

- нотаріально-посвідченій заяві від 28.07.2010 р.; (Т.4, а.с. 48);

- нотаріально-посвідченій довіреності від 26.05.2015 р.; (Т.4, а.с. 156);

- позовній заяві до господарського суду Львівської області у даній справі від 08.06.2015 р.; (Т.1,а.с.16)

- заяві до господарського суду Львівської області у справі №4/25 від 02.08.2010 р.(а.с.147).

Суд апеляційної інстанції також зазначає таке.

В процесі розгляду справи встановлено, що заявник - ОСОБА_2 вважає нововиявленою обставиною угоду про відступлення права вимоги від 21.10.2011 р. між ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_10 Згідно вказаної угоди «Первинний кредитор (ОСОБА_3.) поступається новим кредиторам правами вимоги на передачу до ТОВ «Ресторан Беркут», набутої первинним кредитором на підставі рішення господарського суду Тернопільської області від 13.11.2006 р. у справі №2-6051/06 про задоволення позову ОСОБА_11 до ОСОБА_2 про визнання за ним права власності на частку в розмірі 95,694% у статутному фонді ТОВ «Ресторан Беркут» та на підставі ухвали господарського суду Львівської області від 19.10.2010 р. про прийняття відмови ОСОБА_3 від позову до ТОВ «Ресторан Беркут» про визнання недійсним рішення зборів учасників ТОВ «Ресторан Беркут» у справі №4/25. Відмовившись від позову ОСОБА_3 фактично визнає, що законним власником частка в розмірі 95,694 % у статному капіталі ТОВ «Ресторан Беркут» є і залишається ОСОБА_4 Окрім цього, заявник зазначає, що між ТОВ «Ресторан Беркут» та ОСОБА_3 було підписано угоду про припинення зобов'язань, що випливають з рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13.11.2006 р.

Заявник вважає вказані угоди нововиявленими обставинами в розумінні ст.112 ГПК України, так як вони є істотними для справи та існували на час розгляду справи Львівським апеляційним господарським судом, однак, подати вказані документи ОСОБА_2 не міг, оскільки під час огляду справи, перебував у місцях позбавлення волі.

Позивач заперечує факт підписання угоди про відступлення права вимоги від 21.10.2011 р. між ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_10, а також угоди про припинення зобов'язань від 24.10.2011 р.

Відповідно до ст.ст. 41, 42 Господарського процесуального кодексу України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам.

Відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 р. (редакції наказу Міністерства юстиції України 1950/5 від 26.12.2012 р.) та зареєстрованого у цьому ж Міністерстві за № 1/22533 від 02.01.2013 р., повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об'єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).

Необхідно зазначити, що нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам) (Вказаної позиції дотримується Вищий господарський суд України у постанові пленуму «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» № 4 від 23.03.2012 р.)

Зважаючи на викладене вище, а також з огляду на те, що стороною у справі (позивачем) заперечується факт проставляння ним особисто підпису на вищевказаних договорах, колегія апеляційного господарського суду приходить до висновку про необхідність призначення повторної судової почеркознавчої експертизи, на вирішення якої поставити питання за редакцією суду з урахуванням письмових клопотань сторін та усно висловлених клопотань представників сторін у судовому засіданні, а також з урахуванням висновку попередньої почеркознавчої експертизи про неможливість надання стверджувального висновку.

Оплата судової експертизи покладається на позивача та відповідача у рівних частинах.

У відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, провадження у даній справі належить зупинити до дати отримання від експертної установи експертного чи іншого висновку.

Керуючись ст.ст. 41, 42, 79, 86, 87 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

У Х В А Л И В:

1. Призначити у даній справі повторну судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручити науково-дослідному експертно-криміналістичному центру при ГУ МВС України у Львівській області (79040, м. Львів, вул. Збиральна, 24).

Перед судовим експертом (експертами) поставити для вирішення наступні запитання:

1. Чи виконано підпис навпроти прізвища «ОСОБА_3.» в оригіналі договору уступки права вимоги від 24.10.2011 р. ним чи іншою особою в порівнянні (дослідженні) стосовно експериментальних та окремо достовірних вільних і умовно-вільних зразків?

2. Чи виконано підпис навпроти прізвища «ОСОБА_3.» в оригіналі угоди про припинення зобов'язань від 24.10.2011 р. ним чи іншою особою в порівнянні (дослідженні)

стосовно експериментальних та окремо достовірних вільних і умовно-вільних зразків?

3. Оплату судової експертизи здійснити позивачу та відповідачу у рівних частинах на підставі виданого рахунку експертної установи, а докази оплати подати Львівському апеляційному господарському суду.

4. Попередити експерта (експертів) про передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих висновків або відмову експерта від виконання покладених обов'язків.

5. Зобов'язати науково-дослідний експертно-криміналістичний центр при ГУ МВС України у Львівській області повідомити апеляційний господарський суд про закінчення проведення експертизи, а експертний висновок направити на адресу суду разом із матеріалами справи.

6. Провадження у справі зупинити.

Додаток: ухвала про призначення судової експертизи; том 1 та 4 даної справи

№914/1905/15, в якому знаходяться документи для експертизи та екперементальні зразки підпису ОСОБА_3 у прошитому та пронумерованому стані: 1-й на 249 арк.; 4-й на____арк.; справа № 4/25 у 1-му томі, в якій знаходиться оригінал заяви б/н від 02.08.2010 р. про закриття провадження у справі №4/25 на 173 арк., усі у прошитому та пронумерованому стані.

Головуючий суддя О.І. Матущак

Судді М.І. Хабіб

Я.О. Юрченко