ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2017 року Справа № 910/29692/15

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Палій В.В. і Студенець В.І.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Октан", м. Київ (далі - Фірма),

на рішення господарського суду міста Києва від 18.05.2016 та

постанову Київського апеляційного господарського суду від 15.12.2016

зі справи № 910/29692/15

за позовом Товариства

до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Київ,

про визнання недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача - Шаповалової К.В.,

відповідача - Портянка О.В.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.07.2015 № 108/02-р/к у справі № 135-02/11.14 (далі - оспорюване рішення).

Рішенням господарського суду міста Києва від 18.05.2016 (суддя Прокопенко Л.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.12.2016 (колегія суддів у складі: Чорна Л.В. - головуючий, Яковлєв М.Л. і Разіна Т.І.), у позові відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Фірма просить скасувати оскаржувані рішення і постанову попередніх судових інстанцій, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції. Скаргу мотивовано порушенням та неправильним застосуванням норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) та Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Відповідачем до Вищого господарського суду України подано "клопотання про процесуальне правонаступництво", в якому міститься прохання замінити відповідача у справі - Київське міське територіальне відділення Антимонопольного комітету України (; адреса: 01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 50-Б) правонаступником - Київським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (; адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського 45). Дане клопотання мотивоване тим, що:

- відповідно до розпорядження Антимонопольного комітету України від 26.10.2015 № 36-рп "Про припинення Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України" назване відділення припинено шляхом приєднання до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України;

- за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (витяг з якого додано до клопотання) запис про припинення юридичної особи - Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України внесено до названого Реєстру 08.02.2017, а правонаступником цієї юридичної особи є Київське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Відповідно до статті 25 ГПК України:

- у разі, зокрема, припинення діяльності суб'єкта господарювання шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, господарський суд залучає до участі у справі правонаступника відповідної сторони на будь-якій стадії судового процесу;

- усі дії, вчинені в судовому процесі до вступу у справу правонаступника, обов'язкові для нього так само, як вони були обов'язкові для особи, яку правонаступник замінив;

- про заміну або про відмову заміни сторони чи третьої особи її правонаступником господарський суд виносить ухвалу.

З урахуванням наведеного Вищий господарський суд України вважає за необхідне задовольнити заявлене клопотання відповідача зі справи (далі - територіальне відділення АМК).

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість та безпідставність, і просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин і висновків.

Згідно з оспорюваним рішенням:

- визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Ю.С.А." та Фірми під час підготовки та участі у конкурсній процедурі закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких у 2012 році, яка проводилася комунальним підприємством по утриманню мостів шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" (далі - Замовник), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

- за вчинення правопорушення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону накладено штрафи на ТОВ "Ю.С.А." і Фірму у сумах по 68 000 грн. на кожне.

07.05.2012 у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель № 55 (657) Замовником було оприлюднене оголошення № 184914 про проведення відкритих торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких.

Відповідно до документації конкурсних торгів Замовника учасникам необхідно було подати пропозиції на:

лот №1 - бензин А-76 (80) у кількості 18 000 л, бензин А-95 у кількості 15 000 л та дизельне пальне у кількості 140 000 л; місце постачання - за адресою Замовника бензовозними партіями;

лот №2 - бензин А-95 у кількості 4500 л та дизельне пальне у кількості 22 000 л; місце постачання - по талонах на АЗС постачальника в м. Києві.

Згідно з реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів пропозиції подали такі суб'єкти господарювання:

лот №1: ТОВ "Ю.С.А."; Фірма; ТОВ " Промекс-К"; Київська філія ТОВ "Золотий Екватор";

лот №2: ТОВ "Ю.С.А."; Фірма; ТОВ "Промекс-К"; Київська філія ТОВ "Золотий Екватор"; ТОВ " ДіРСі-Профі".

Розкриття пропозицій учасників торгів відбулося 12.06.2012 об 11 год. 00 хв. (протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів від 12.06.2012 № 504).

За результатами проведеної оцінки найбільш економічно вигідною пропозицією за лотом № 1 визнано пропозицію ТОВ "Ю.С.А.", з яким 05.07.2012 Замовник уклав договір № 05/07-29/7-7 на суму 1 392 000 грн. За лотом № 2 найбільш економічно вигідною визнана пропозиція Фірми, з якою 05.07.2012 Замовник уклав договір № 05/07-9 на суму 267 750 грн.

За результатами здійсненого територіальним відділенням АМК при прийнятті оспорюваного рішення аналізу було виявлено: спільні риси в оформленні документів, які були подані Фірмою та ТОВ "Ю.С.А." у складі своїх пропозицій, зокрема у довідках: про наявність обладнання та матеріально технічної бази; про досвід виконання аналогічних договорів; про підприємство; про те, що посадову особу учасника, яку призначено відповідальною за здійснення процедури закупівлі, не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, - що свідчить про те, що подані документи готувалися одним з учасників (узгоджено) та/або з обміном інформації.

Також про узгодженість дій свідчать отримані довідки ДПІ у Солом'янському районі, які видані в один день - 05.06.2012 за №№ 9630, 9637.

Довідки видавалися на запити Фірми та ТОВ "Ю.С.А.", які також надійшли до ДПІ у Солом'янському районі в один день.

Дані довідки 06.06.2012 для Фірми та для ТОВ "Ю.С.А." отримав один представник за довіреностями, які видані 30.12.2011.

Фірма та ТОВ "Ю.С.А." фактично знаходяться за однією адресою, спільно використовують телефонні номери.

За результатами аналізу розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту у розрізі контрагентів підтверджено, що між Фірмою та ТОВ "Ю.С.А." існують сталі господарські відносини, що свідчить про можливість обміну інформацією.

За інформацією, наданою ПАТ "Банк Народний капітал", було встановлено, що на час відпустки генерального директора Фірми Гаркуші О.В. у липні 2011 року виконання обов'язків генерального директора покладалося на генерального директора ТОВ "Ю.С.А." Голубок С.В., у тому числі й право першого підпису.

Відповідно до інформації Пенсійного фонду України у Солом'янському районі м. Києва у І півріччі 2012 року у трудових відносинах з Фірмою перебували 20 працівників, 4 з них працювали в той же час у ТОВ "Ю.С.А.".

У ході дослідження ринку роздрібної торгівлі моторними бензинами та дизельним пальним у межах м. Києва з урахуванням даних системи RealTEK (НТТЦ "Психея") встановлено, що ціни, запропоновані у пропозиції ТОВ "Ю.С.А." по лоту № 2:

- на 0,50 грн/л перевищували середні ціни роздрібної реалізації бензину марки А-95 у межах м. Києва;

- на 0,72 грн/л перевищували середні ціни роздрібної реалізації дизельного пального у межах м. Києва.

ТОВ "Ю.С.А." та Фірма для заправки автомобілів Замовника запропонували одну й ту ж мережу АЗС, яка працює під брендом ANP.

Свою пропозицію для участі у торгах, серед інших, надало також ТОВ "Золотий Екватор", яке здійснює роздрібну реалізацію світлих нафтопродуктів через мережу АЗС, яка працює під брендом WOG.

У ході здійснення постійного моніторингу цін на моторні бензини та дизельне пальне територіальним відділенням АМК встановлено, що ціни на пальне в мережі ANP є одними з найнижчих у місті Києві, тоді як ціни на пальне, що реалізується через мережу WOG, є одними з найвищих у місті.

Таким чином, ТОВ "Ю.С.А." запропонувало у складі пропозиції по лоту № 2 пальне за цінами, що перевищували на момент підготовки пропозицій як середній рівень цін реалізації пального, так і рівень цін у преміум-сегменті ринку, а це свідчить про те, що ТОВ "Ю.С.А." не збиралося перемагати у зазначеному лоті, а підготувало свою пропозицію як прикриття з метою забезпечення перемоги Фірми.

Відповідно до документації торгів, єдиним критерієм оцінки пропозиції учасників є ціна. Пропозиція конкурсних торгів учасника, ціна якої є найменша, за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника, визначається найвигіднішою, а такий учасник визнається переможцем конкурсних торгів. Таким чином, зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах.

Однак ТОВ "Ю.С.А." навело у своїй пропозиції конкурсних торгів завищені ціни на поставку пального за талонами, тоді як Фірма зазначила більш високі ціни на поставку пального наливом.

На вимогу голови територіального відділення АМК від 04.02.2015 № 26-02/264 про надання інформації, зокрема щодо наявності транспортних засобів, які використовуються Фірмою у своїй господарській діяльності, остання листом від 25.03.2015 № 49 повідомила, що використовує автомобіль МАЗ 5337 з напівпричепом (бензовоз) на підставі договору про надання послуг від 02.02.2009 № 02/02/09, укладеного з ФОП ОСОБА_10

Однак ОСОБА_10 у 2012 році працював на посаді водія та експедитора у ТОВ "Ю.С.А."; ідентичність ідентифікаційних номерів підтверджує, що ФОП ОСОБА_10 та працівник ТОВ "Ю.С.А." ОСОБА_10 - одна і та ж особа.

Фірма у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази зазначила про наявність 4 орендованих бензовозів об'ємами від 2617 до 14757 літрів, проте підтвердила наявність лише одного автомобіля. Таким чином, Фірма надала Замовнику неправдиву інформацію щодо власних можливостей виконувати договірні зобов'язання у разі отримання перемоги у лоті №1.

Фірма стверджувала, що укладено договір з ФОП ОСОБА_11 про надання консультаційної та правової допомоги. Проте, як встановлено, ОСОБА_11 є штатним працівником ТОВ "Ю.С.А.".

Крім того, за витягом є Єдиного державного реєстру підприємств та організацій від Фірми зверталася ОСОБА_12, яка у 2012 році обіймала посаду юрисконсульта ТОВ "Ю.С.А.".

Листом від 28.07.2015 № 213 Фірма повідомила територіальне відділення АМК про те, що під час підготовки конкурсних пропозицій для участі у процедурі закупівель між працівниками Фірми та ТОВ "Ю.С.А." відбувався обмін ціновою пропозиціями, що свідчить про погоджену поведінку учасників під час підготовки пропозицій на торги.

Приймаючи оспорюване рішення, територіальне відділення АМК виходило з такого: залучення Фірмою та ТОВ "Ю.С.А." до підготовки документів, які надавалися у складі пропозицій, однієї й тієї ж особи; залучення Фірмою до підготовки документів, які надавалися у складі пропозицій, осіб, що працювали у ТОВ "Ю.С.А."; наявність сталих господарських відносин, фактичне знаходження за однією адресою та використання у господарській діяльності спільних номерів телефонного зв'язку; укладення Фірмою договорів із суб'єктами підприємницької діяльності, які в той же час буди працівниками ТОВ "Ю.С.А." (ОСОБА_11, ОСОБА_13); наявність спільних особливостей в оформленні пропозицій; надання ТОВ "Ю.С.А." у лоті №2 цінової пропозиції вищої у порівнянні з цінами на відповідні марки пального, що діяли в той період у м. Києві на ринку роздрібної реалізації продуктів нафтоперероблення рідких. Територіальним відділенням АМК доведено, що Фірма та ТОВ "Ю.С.А." діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії. Внаслідок цього конкуренцію між учасниками було усунуто, а ТОВ "Ю.С.А." та Фірма організували несправжнє змагання з метою забезпечення перемоги одне одному в кожному окремому лоті, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення.

Як вбачається із з'ясованого попередніми судовими інстанціями змісту цього рішення, територіальне відділення АМК дії ТОВ "Ю.С.А." та Фірми кваліфікувало за ознаками пункту 1 статті 50 і пункту 4 частини другої статті 6 Закону. Цими нормами передбачено, що:

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії;

- антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

За визначенням цього Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (стаття 1);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (абзац перший статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи в розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітній рік, що передував року, в якому накладався штраф (частина друга статті 52).

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з положеннями ГПК України:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 43);

- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина друга статті 43);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 33);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи (частина перша статті 34).

З огляду на наведені законодавчі приписи попередні судові інстанції, повно та всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надали необхідну оцінку, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи територіального відділення АМК, які покладені в обґрунтування висновків щодо узгодження Фірмою та ТОВ "Ю.С.А." своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у конкурсній процедурі закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких у 2012 році, з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши те, що доводи територіального відділення АМК стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача не спростовано Фірмою, дійшли обґрунтованих висновків про прийняття відповідачем оспорюваного рішення у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення, а тому й правомірно відмовили Фірмі у задоволенні позову.

Доводи касаційної скарги даного висновку не спростовують, а стосуються встановлення обставин та оцінки доказів, які вже були, відповідно, з'ясовані та оцінені судами попередніх інстанцій у прийнятті оскаржуваних судових рішень зі справи. Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази. Водночас скаржником не наведено обґрунтованих доводів щодо порушення або неправильного застосування відповідними господарськими судами визначених статтею 43 ГПК України правил оцінки доказів.

Визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.

Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Замінити відповідача у справі № 910/29692/15 - Київське міське територіальне відділення Антимонопольного комітету України (; адреса: вул. Хрещатик, 50-Б, м. Київ, 01001) правонаступником - Київським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (; адреса: вул. Митрополита Василя Липківського, 45, м. Київ, 03035).

2. Рішення господарського суду міста Києва від 18.05.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 15.12.2016 зі справи № 910/29692/15 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Октан" - без задоволення.

Суддя В. Селіваненко

Суддя В. Палій

Суддя В. Студенець