ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про призначення додаткової судової експертизи

та зупинення апеляційного провадження

"13" квітня 2017 р.Справа № 915/638/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Мишкіної М.А.,

суддів: Будішевської Л.О., Таран С.В.

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від ФОП ОСОБА_1 - ОСОБА_2 - за довіреністю;

від КП «Обрій-ДКП» - Нужненко І.Г. - за довіреністю; Кондрашов Г.Г. - за довіреністю;

від КП «Миколаївкомунтранс» - не з'явився;

від прокуратури - Коломійчук І.О. - прокурор відділу прокуратури Одеської області

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

на рішення господарського суду Миколаївської області від 13 грудня 2016 року та додаткове рішення господарського суду Миколаївської області від 19 грудня 2016 року

у справі №915/638/15

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Комунального підприємства «Обрій-ДКП»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Комунальне підприємство «Миколаївкомунтранс»

за участю заступника прокурора Миколаївської області,

про стягнення заборгованості за договорами про перевезення твердих побутових відходів у сумі 204968,59грн.,

та за зустрічним позовом Комунального підприємства «Обрій-ДКП»

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Комунальне підприємство «Миколаївкомунтранс»

про стягнення збитків у сумі 1429348,55грн.,

встановив:

16.04.2015р. Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі - позивач, ФОП ОСОБА_1.) звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом до Комунального підприємства «Обрій-ДКП» (надалі - відповідач, КП «Обрій-ДКП»), в якому просив суд стягнути з відповідача на його користь заборгованість за Договорами про перевезення ТПВ №№44, 45, 46, 47 за період жовтень 2014 року (в сумі 42054,97грн.), листопад 2014 року (в сумі 90218, 62 грн.), грудень 2014 року (в сумі 72695 грн.), а всього в сумі 204968,59грн.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що між ФОП ОСОБА_1 та КП «Обрій-ДКП» було укладено вищезазначені договори, за умовами яких позивач зобов'язувався надати, а відповідач прийняти та вчасно оплатити послуги з перевезення твердих побутових відходів (надалі -ТПВ) з території приватного сектору Корабельного району (3-санітарна зона, мкр.Балабанівка,2-санітарна зона, Широка балка). Позивачем були надані послуги з вивезення ТПВ у повному обсязі, проте КП «Обрій-ДКП» не сплатило надані послуги, у зв'язку із чим за останнім наявна заборгованість у сумі 204968,59грн. за вищезазначені періоди надання послуг.

З посиланням норми ст.ст. 509,525,629 ЦК України ФОП ОСОБА_1 просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

06.05.2015р. КП «Обрій-ДКП» подало суду першої інстанції відзив на позову заяву, в якому просило відмовити у задоволенні позову.

06.07.2015р. КП «Обрій-ДКП» звернулось до місцевого господарського суду із зустрічним позовом про стягнення з ФОП ОСОБА_1 на користь підприємства збитків, завданих завищенням обсягів вивезення ТПВ згідно Договорів на вивезення ТПВ №№ 44, 45, 46, 47 від 16.09.2013 року та № 47/1 від 08.07.2014 року у загальній сумі 1181159,62грн.

Зустрічні позовні вимоги вмотивовані тим, що ФОП ОСОБА_1 на виконання Договорів на вивезення ТПВ №№ 44, 45, 46, 47 від 16.09.2013р. та № 47/1 від 08.07.2014р. отримані від КП «Обрій-ДКП» грошові кошти у загальній сумі 2811623,33грн., однак частина вказаних грошових коштів в сумі 1429348,55 грн. за період з січня 2014 року по жовтень 2014 року (окрім 1 акта виконаних робіт за жовтень) включно отримана ФОП ОСОБА_1 неправомірно внаслідок завищенням обсягів вивезення ТПВ, у зв'язку із чим підприємство отримало збиток на вказану суму, який кваліфікується позивачем як втрачене майно (грошові кошти) (абз. 1 ч.1 ст. 225 ГК України). Оскільки підтверджуючих документів на обсяги вивезеного сміття ФОП ОСОБА_1 не надано, а також враховуючи те, що у спірний період ОСОБА_1 займав посаду директора КП «Обрій-ДКП» і фактично сам із собою уклав договори про перевезення ТПВ, а у подальшому підписував акти виконаних робіт та надавав розпорядження про перерахування грошових коштів КП «Обрій-ДКП» на рахунки ФОП ОСОБА_1, кошти у сумі 1429348,55грн. підлягають стягненню з ФОП ОСОБА_1 на користь КП «Обрій-ДКП».

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 08.07.2015р. прийнято зустрічну позовну заяву до розгляду; розгляд зустрічної позовної заяви призначено разом з первісною позовною заявою.

Ухвалою суду першої інстанції від 10.03.2016р. призначено по справі судову економічну експертизу, проведення якої доручено Миколаївському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз; провадження у справі № 915/638/15 зупинено.

Ухвалою місцевого господарського суду від 25.10.2016р. провадження у справі №915/638/15 поновлено у зв'язку із поверненням 11.10.2016р. експертною установою повернуто до суду справи № 915/638/15 та надісланням висновку судової економічної експертизи №1054-1055-1056 від 27.09.2016р.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області суду від 27.10.2016р. залучено до участі в справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача за зустрічним позовом КП «Обрій-ДКП» - Комунальне підприємство «Миколаївкомунтранс».

23.11.2016р. КП «Обрій-ДКП» подало суду першої інстанції заяву про збільшення зустрічних позовних вимог, в якій просить стягнути з ФОП ОСОБА_1 грошові кошти у сумі 1429348,55грн.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 13.12.2016р. (головуючий суддя Корицька В.О., судді Коваль С.М., Олейняш Е.М.) первісний позов задоволено повністю - стягнуто з КП «Обрій-ДКП» на користь ФОП ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 204968,59грн., судовий збір у сумі 4099,37грн., а також витрати на оплату послуг адвоката у сумі 5000грн.; зустрічний позов задоволено повністю - стягнуто з ФОП ОСОБА_1 на користь КП «Обрій-ДКП» грошові кошти у сумі 1429348,55грн. та судовий збір у сумі 17717,39грн.; стягнуто з ФОП ОСОБА_1 до Державного бюджету України судовий збір у сумі 10869,58грн.

Додатковим рішенням господарського суду Миколаївської області від 19.12.2016р. стягнуто з ФОП ОСОБА_1 на користь КП «Обрій-ДКП» судові витрати, пов'язані з оплатою експертизи, у сумі 18627,84грн.

Рішення суду в частині первісного позову обґрунтовано посиланнями на норми ст.ст.11, 202, 509, 629, 525, 526, ч.1 ст.530 ЦК України, ч.1 ст.193 ГК України та вмотивоване тим, що між КП «Миколаївкомунтранс» (Замовник) та ФОП ОСОБА_1 (Виконавець) були укладені Договори про перевезення твердих побутових відходів № № 44, 45, 46, 47, 47/1. У період з жовтня по грудень 2014 року ФОП ОСОБА_1 надав КП «Обрій-ДКП» фактичні послуги з перевезення ТПВ по вищезазначеним договорам на загальну суму 204968,59грн. (що підтверджується актами надання послуг з перевезення ТПВ, копії яких наявні в матеріалах справи). Доказів здійснення КП «Обрій-ДКП» оплати на вказану суму суду не надано. Представники КП «Обрій-ДКП» у судовому засіданні зазначили, що у період з жовтня 2014 року (на суму 42054,97грн.), листопад 2014 року (на суму 90218,62 грн.), грудень 2014 року (на суму 72695грн.), а всього 204968,59грн. ФОП ОСОБА_1 надавались послуги з вивезення ТПВ на вказану суму з наданням підтверджуючих первинних документів щодо об'ємів вивезеного ТПВ. Отже, первісні позовні вимоги підлягають задоволенню повністю, у тому числі витрати за послуги адвоката в сумі 5000грн.

В частині вимог зустрічного позову місцевий господарський суд послався на приписи ч.1 ст.22 ЦК України, ст.ст.224, 225 ГК України та зазначив, що Актом Державної фінансової інспекції в Миколаївській області №14-24/6 від 17.03.2015р. встановлений факт спричинення матеріальної шкоди КП «Обрій-ДКП» його колишнім керівником ОСОБА_1, який з 01.08.2012р. по 22.09.2014р. обіймав посаду директора КП «Обрій-ДКП» та одночасно був приватним підприємцем. За період з вересня 2013 року по грудень 2014 року включно було виявлено під час виконання договорів № № 44, 45, 46, 47 збільшення обсягів фактично захоронених твердих побутових відходів, наслідком чого стало безпідставне отримання ФОП ОСОБА_1 від КП «Обрій-ДКП» грошових коштів у сумі 1744808,02грн. ДФІ в Миколаївській області здійснено зустрічну звірку у ФОП ОСОБА_1 з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків з КП «Обрій-ДКП», за результатами якої складено довідку від 12.03.2015року. Довідкою встановлено, що перевірку правильності формування собівартості наданих послуг з перевезення ТПВ по договорам №№44, 45, 46, 47 від 16.09.2013р. та №47/1 від 08.07.2014р. провести не надалось за можливе, оскільки бухгалтерський облік придбаних товарно-матеріальних цінностей, списання основних матеріалів, запасних частин, палива тощо головним бухгалтером ФОП ОСОБА_1 не ведеться. Отже ФОП ОСОБА_1 документально не підтвердив відображену ним в актах надання послуг по Договорам про перевезення ТПВ №№ 44, 45, 46, 47 від 16.09.2013р. та №47/1 від 08.07.2014р. за період з 01.01.2014р. по 01.11.2014р. фактичну кількість перевезених та зданих на міський полігон для захоронення ТПВ. Перевіривши наданий позивачем за зустрічним позовом розрахунок, судом встановлено, що у ньому наявна арифметична помилка. Так, згідно підписаних актів у липні 2014 року ФОП ОСОБА_1 надав послуги з вивезення ТПВ, що вироблені абонентами КП «Обрій-ДКП», у загальному об'ємі 6300куб.м. (а не 6200 куб.м. як зазначено позивачем за зустрічним позовом), що збільшує обсяг завданих у липні 2014 року збитків до 4815 м. куб. Проте, суд не вбачає підстав для виходу за межі заявлених позовних вимог. ФОП ОСОБА_1 не надав первинні документи, які підтверджують фактичні обсяги вивезених ТПВ, а КП «Обрій-ДКП» в особі директора ОСОБА_1 прийнято виконані послуги по вивезенню ТПВ без зауважень, наслідком чого стала сплата КП «Обрій-ДКП» на рахунок ФОП ОСОБА_8 грошових коштів за завищенні об'єми вивезених ТПВ. Постановою Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.10.2014р. у справі №488/5237/14-п встановлено, що ОСОБА_1 умисно порушив обмеження, передбачені ст.ст.7, 14 ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції», будучи призначеним з 01.08.2012р. на посаду керівника підприємства «Обрій-ДКП», не повідомив безпосереднього керівника про те, що з 09.06.1993 року по теперішній час він зареєстрований фізичною-особою підприємцем, тобто не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та у письмовій формі не повідомив безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів. Впродовж 2013-2014 років ОСОБА_1 як директор КП «Обрій-ДКП» уклав низку договорів про перевезення твердих побутових відходів від імені КП «Обрій-ДКП» з ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_1, обіймаючи посаду директора КП «Обрій-ДКП» в період з 01.08.2012р. по 22.09.2014р., умисно вчинив корупційне правопорушення, яке полягає у невжитті заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та неповідомлення у письмовій формі безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів.

Таким чином, ОСОБА_1, перебуваючи одночасно на посаді директора КП «Обрій-ДКП» (замовника) та будучи в той же час виконавцем послуг як фізична особа - підприємець, користуючись службовим становищем підписував акти виконаних послуг із зазначенням завищених обсягів вивезених ТПВ, що мало наслідком безпідставне отримання ФОП ОСОБА_1 від КП «Обрій-ДКП» грошових коштів у сумі 1429348,55грн., тобто нанесення КП «Обрій-ДКП» реальних збитків у зазначеному розмірі. Право на вішкодування завданих виконавцем збитків обумовлено умовами Договорів на вивезення ТПВ №№ 44, 45, 46, 47 від 16.09.2013 року та № 47/1 від 08.07.2014 року, а тому підлягає судовому захисту. Отже зустрічні позовні вимоги на суму 1429348,55грн. підлягають задоволенню повністю.

Не погодившись з рішенням суду від 13.12.2016р. та додатковим рішенням від 19.12.2016р., ФОП ОСОБА_1 звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Миколаївської області від 13.12.2016 р. по справі № 915/638/15 у частині задоволення зустрічного позову КП «Обрій-ДКП» до ФОП ОСОБА_1 про стягнення грошових коштів на користь КП «Обрій- ДКП» у сумі 1429348,55грн. та судового збору у сумі 17717,39грн. і в частині стягнення з нього до Державного бюджету України судового збору у сумі 10869,58грн. і додаткове рішення господарського суду Миколаївської області від 19.12.2016 р. у повному обсязі; ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні зустрічного позову КП «Обрій-ДКП» до ФОП ОСОБА_1 про стягнення безпідставно отриманих коштів та стягнення збитків.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначив, що рішення в частині задоволення зустрічних позовних вимог ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального права, є необгрунтованим та не відповідає фактичним обставинам і доказам; рішення підлягає скасуванню з наступних підстав:

- задовольняючи зустрічний позов, суд визначив, що начебто ненадання реальних фактичних послуг з вивезення та захоронення ТПВ є збитками, які підлягають стягненню з ФОП ОСОБА_1, що є грубим порушенням норм матеріального права. Із вказаними висновками суду першої інстанції не можна погодитися, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України, збитками визнаються витрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода);

- судом не встановлено, чи мало місце у відносинах сторін знищення або пошкодження майна, чи зроблені або мають бути зроблені позивачем витрати, які пов'язуються з відновленням порушеного права (реальні збитки), також не встановлено, чим являється заявлена до стягнення сума. Отже, безпідставне перерахування коштів не є такими втратами, які мають компенсуватися шляхом відшкодування збитків;

- пославшись на надмірну сплату позивачем за зустрічним позовом коштів за укладеними договорами та встановивши, що спірна сума коштів надійшла ФОП ОСОБА_1 як зайво сплачені кошти, господарський суд Миколаївської області не врахував, що відповідні правовідносини сторін не регулюються положеннями ст.ст.224,225.226 ГК України. З огляду на викладене, КП «Обрій-ДКП» обрав неправильний спосіб захисту своїх прав, що є самостійною підставою для відмови у задоволені позовних вимог;

- факт наявності реальних збитків спростовується протоколом виїзного засідання комісії з проведення службового розслідування від 02.07.2014 р. за участю голови адміністрації Корабельного району Миколаївської області, посадових осіб Миколаївської міської ради та департаменту фінансів Миколаївської міської ради; актами КП «Обрій-ДКП» та висновком №1054-1055-1056 судової економічної експертизи за матеріалами господарської справи №915/638/15 від 27.09.2016р.; постановою СВ розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУ Національної поліції в Миколаївській області про закриття кримінального провадження за №00299 від 13.12.2016р., відповідно до яких документально не підтверджується необгрунтовані витрати КП «Обрій-ДКП» перед ФОП ОСОБА_1;

- про відсутність реально спричинених збитків вказує судова економічна експертиза, відповідно до висновку якої, документально підтверджується необгрунтовані витрати КП «Обрій-ДКП» перед ФОП ОСОБА_1 на суму 33 138,98 грн. за умови відповідності нарахованих об'ємів ТПВ абонентам приватного сектору Корабельного району м. Миколаєва за період з 01.09.2013 р. по 01.12.2014 р. фактично сплаченим КП «Обрій-ДКП» за їх перевезення та за умови не проведення КП «Обрій-ДКП» перерахунку об'ємів ТПВ абонентам приватного сектору Корабельного району м. Миколаєва за період з 01.09.2013 р. по 01.12.2014р.;

- акт ДФІ в Миколаївській області є суперечливим доказом, оскільки його висновки спростовувалися самим КП «Обрій-ДКП». У своєму зустрічному позові та в особистих поясненнях у судовому засіданні директор КП «Обрій-ДКП» вказував, що первинними фінансовими документами не підтверджується завдання ФОП ОСОБА_1 збитків у 2013 році, тобто об'єм вивезеного ТВП та сплачені ФОП ОСОБА_1 кошти є обґрунтованими у спірному періоді. Отже перевірка ДФІ в Миколаївській області носила поверховий характер. Також у судовому засіданні було встановлено, що висновок ДФІ в Миколаївській області щодо захоронення ТПВ ґрунтувався виключно на довідці, яку надав КП «Миколаївкомунтранс». В подальшому представник КП «Миколаївкомунтранс» підтвердив, що дані, вказані в цій довідці є помилковими і не відповідають дійсним обставинам та надав суду іншу довідку з іншими даними, які були предметом дослідження судової експертизи;

- постанова Корабельного районного суду м.Миколаєва від 16.10.2014р. про притягнення ФОП ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності по п.1 ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції», на яку посилається суд як на доказ вини ОСОБА_1- не має правового значення для даної справи, оскільки цією постановою жодним чином не встановлений об'єм вивезених та захоронених ТПВ у спірний період, не встановлений розмір та наявність збитків, причинний зв'язок між моїми діями та розміром збитків. Не перевірялися судом при розгляді адміністративної справи відповідність висновків ДФІ фактичним даним, не надавалася правова оцінка протоколу службового розслідування, не досліджувалися податкові декларації, звіти тощо.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.02.2017р. прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її розгляд у судовому засіданні.

В засіданні суду апеляційної інстанції 13.04.2017р. судом на обговорення поставлене питання щодо необхідності призначення по справі додаткової економічної експертизи.

Розглянувши питання щодо необхідності призначення по справі додаткової експертизи, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно із ч.3 ст.4-3 ГПК України господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Відповідно до ст.41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Відповідно до ст.1 ЗУ „Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Згідно із п.п. 1.2.3 п.1.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (надалі - Інструкція) основними видами (підвидами) експертизи, є: економічна.

Як вбачається з матеріалів справи, у період з 24.02.2015р. по 16.03.2015р. Державною фінансовою інспекцією в Миколаївській області проведено позапланову виїзну ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Обрій-ДКП», за результатами якої складено Акт №14-24/6 від 17.03.2016р. (т.1, а.с.106-147).

У Акті зазначено, що під час перевірки встановлений факт спричинення матеріальної шкоди Комунальному підприємству «Обрій-ДКП» його колишнім керівником ОСОБА_1, який з 01.08.2012р. по 22.09.2014р. обіймав посаду директора КП «Обрій-ДКП» та одночасно був приватним підприємцем. Актом встановлено, що 16.09.2016р. між КП «Обрій-ДКП» в особі директора ОСОБА_1 та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 були укладені договори на перевезення ТПВ №№44, 45, 46, 47. За період з вересня 2013 року по грудень 2014 року включно було виявлено під час виконання вищезазначених договорів збільшення обсягів фактично захоронених твердих побутових відходів, наслідком чого стало безпідставне отримання ФОП ОСОБА_1 від «Обрій-ДКП» грошових коштів у сумі 1 744 808,02 грн.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 16.09.2015р. призначено по справі №915/638/15 судову економічну експертизу, проведення якої доручено Миколаївському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз. На вирішення експертизи поставлено наступні питання: Чи підтверджуються висновки Акту Державної фінансової інспекції в Миколаївській області від 17.03.2015р. №14-24/6 про результати позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Обрій-ДКП» за період 01.09.2012р. по 01.12.2014р. в частині необґрунтованих витрат Комунального підприємства «Обрій-ДКП» перед Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1? Якщо так, то визначити розмір необґрунтованих витрат Комунального підприємства «Обрій-ДКП» перед Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1.

Ухвалою місцевого господарського суду від 01.12.2015р. призначено по справі №915/638/15 судову економічну експертизу, проведення якої доручено Миколаївському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (54038, м. Миколаїв, вул. Карпенка, 27).. На вирішення експертизи поставлені наступні питання: Чи підтверджуються висновки Акту Державної фінансової інспекції в Миколаївській області від 17.03.2015р. №14-24/6 про результати позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства "Обрій-ДКП" за період 01.09.2012р. по 01.12.2014р. в частині необґрунтованих витрат Комунального підприємства "Обрій-ДКП" перед Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 за укладеними між ними договорами про перевезення твердих побутових відходів №44 від 16.09.2013р., №45 від 16.09.2013р., №46 від 16.09.2013р. та №47 від 16.09.2013р. на суму 1744808,02 грн.? Визначити розмір необґрунтованих витрат Комунального підприємства "Обрій-ДКП" перед Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 за договорами про перевезення твердих побутових відходів №44 від 16.09.2013р., №45 від 16.09.2013р., №46 від 16.09.2013р. та №47 від 16.09.2013р.

27.09.2016р. експертом Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_9 складено Висновок №1054-1055-1056 судової економічної експертизи за матеріалами господарської справи №915/638/15, відповідно до якого:

1. Проведеними дослідженнями наданих матеріалів справи та додаткових матеріалів встановлено, що документально не підтверджуються висновки Акту Державної фінансової інспекції в Миколаївській області від 17.03.2015р. №14-24/6 про результати позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Обрій-ДКП» за період 01.09.2012 по 01.12.2014 в частині необґрунтованих витрат Комунального підприємства «Обрій-ДКП» перед фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1.

2. Документально підтверджуються необгрунтовані витрати Комунального підприємства «Обрій-ДКП» перед фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 на суму 33 138,98 грн. за умови відповідності нарахованих об'ємів ТПВ абонентам приватного сектору Корабельного району м. Миколаєва за період з 01.09.2013 по 01.12.2014 фактично сплаченим КП «Обрій-ДКП» за їх перевезення та за умови не проведення КП «Обрій-ДКП» перерахунку об'ємів ТПВ абонентам приватного сектору Корабельного району м. Миколаєва за період з 01.09.2013 по 01.12.2014.

Дослідивши вищезазначений висновок експертизи колегія суддів зазначає, що висновок є неясним та фактично не містить відповіді щодо питання, яке безпосередньо стосується предмету позову за зустрічним позовом: чи підтверджуються документально, заявлені до стягнення КП «Обрій-ДКП» з ФОП ОСОБА_1 у якості спричинених останнім збитків підприємству - 1429348,55грн. як сума завищення вартості виконаних (наданих) послуг.

Згідно з п.6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» за змістом статті 101 ГПК апеляційний господарський суд, яким приймаються додаткові докази і перевіряється законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, вправі призначити судову експертизу на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

Відповідно до ст.99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до п.п.1.2.11 п.1.2 розділу І Інструкції №53/5 згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи. Первинною є експертиза, коли об'єкт досліджується вперше. Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об'єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Відповідно до роз'яснень, які містяться у пунктах 15, 15.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» частинами третьою і четвертою статті 42 ГПК передбачено право господарського суду призначити додаткову або повторну судову експертизу. У цих випадках господарський суд має виходити з такого. Додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер. В ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту. Якщо необхідно здійснити дослідження нових об'єктів або з інших обставин справи, призначається нова, а не повторна експертиза.

Згідно п.1.8 Інструкції №53/5 підставою для проведення експертиз відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ (постанова, ухвала) про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом), або письмове звернення потерпілого чи сторони захисту кримінального провадження (далі - документ про призначення експертизи (залучення експерта)), у якому обов'язково зазначаються реквізити, перелік питань, поставлених експерту, а також об'єкти, що підлягають дослідженню. Підставою для проведення експертного дослідження є письмова заява (лист) замовника (юридичної або фізичної особи) з обов'язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв'язанню, а також об'єктів, що надаються.

Відповідно до ч.3 ст.42 ГПК України у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу, необхідність чого убачає колегія суддів в даній справі.

Виходячи з роз'яснень Вищого господарського суду України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення додаткової судової економічної експертизи по справі №915/638/15.

Згідно із п.8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012р. «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» визначаючись з експертною установою, яка проводитиме судову експертизу, господарський суд має враховувати положення пункту 1.5 Інструкції, згідно з якими експертизи проводяться, як правило, за зонами регіонального обслуговування. Цим же пунктом передбачено, що за наявності обставин, які зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи. З урахуванням наведеного, а також припису пункту 3 частини другої статті 86 ГПК, у разі призначення господарським судом судової експертизи не за зоною регіонального обслуговування мотиви такого призначення мають бути зазначені в ухвалі про призначення експертизи.

Відповідно до роз'яснень, які містяться у 1.5, 1.6 Розділу І Інструкції №53/5 проведення експертиз, експертних досліджень з оцінки майна здійснюється на умовах і в порядку, передбачених Законом України "Про судову експертизу", з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" щодо методичного регулювання оцінки майна. Експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

Згідно із Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України (Додаток №1 до Інструкції №53/5) зоною обслуговування Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз є Кіровоградська, Миколаївська, Одеська і Херсонська області.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити по справі додаткову судову економічну з дорученням її проведення експертам Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (54038, м. Миколаїв, вул. Карпенка, 27) із застереженням, що експертиза має бути проведена в іншому складі судових експертів, ніж первинна експертиза за ухвалою господарського суду Миколаївської області від 16.09.2015р.

Витрати по оплаті проведення судової експертизи покладаються на КП «Обрій-ДКП» (ініціатора клопотання про проведення судової економічної експертизи в суді першої інстанції).

Відповідно до п.2 ч.2 ст.79 ГПК України апеляційне провадження у справі №915/638/15 зупиняється.

Керуючись ст. ст. 41, п. 2 ч.2 ст. 79, 86, 99 ГПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

1. Призначити у справі №915/638/15 додаткову судову економічну експертизу, на вирішення якої поставити питання:

- чи підтверджуються документально заявлені до стягнення КП «Обрій-ДКП» з ФОП ОСОБА_1 у якості спричинених останнім збитків - 1429348,55грн. як суми завищення вартості виконаних (наданих) послуг за договорами №№44,45,46,47 від 16.09.2013р. та №47/1 від 08.07.2014р.?

2. Доручити проведення додаткової судової експертизи судовим експертам Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (54038, м. Миколаїв, вул. Карпенка, 27) в іншому складі судових експертів, ніж за первинною експертизою за ухвалою господарського суду Миколаївської області від 16.09.2015р.

3. Попередити експертів про кримінальну відповідальність, встановлену ст.ст.384, 385 КК України.

4. В розпорядження експертів надати матеріали справи №915/638/15.

5. Зобов'язати КП «Обрій-ДКП» здійснити оплату рахунку за проведення названої експертизи в 5-денний строк після одержання рахунку експертної установи.

6. Зобов'язати експертну установу - Миколаївське відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надіслати копії експертного висновку сторонам.

7. Апеляційне провадження у справі зупинити до закінчення проведення додаткової судової експертизи та/або повернення матеріалів справи №915/638/15 до Одеського апеляційного господарського суду.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.