Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "18" квітня 2017 р. Справа № 906/562/16

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Сікорської Н.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Побережець О.П.- дов. № 08/2070 від 28.12.2016

від відповідача: ОСОБА_2- дов. № 1104 від 18.06.2016

ОСОБА_3

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

про стягнення 14181,74 грн.

На підставі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р., ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" спір вирішено у більш тривалий строк ніж передбачено ст. 69 ГПК України.

Позивачем - ПАТ "ЕК"Житомиробленерго" подано позов про стягнення з відповідача - ФОП ОСОБА_3 14181,74 грн. вартості недоврахованої електроенергії у зв'язку з порушенням відповідачем п. 10.2.26 ПКЕЕ (шляхом пошкодження цілісності кожуха електролічильника).

Рішенням господарського суду у Житомирської області від 14.07.2015 (суддя Машевська О.П. ) у позові відмовлено.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 рішення господарського суду Житомирської області від 14.07.2015 у справі №906/562/16 залишено без змін, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" - без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.12.2016 рішення господарського суду Житомирської області від 14.07.2016 року та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 року, прийняті у справі № 906/562/16 скасовано, справу № 906/562/16 направлено на новий розгляд до господарського суду Житомирської області в іншому складі суду.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.12.2016 справу №906/562/16 розподілено судді Сікорській Н.А.

Ухвалою господарського суду від 27.12.2016 справу 906/562/16 прийнято до свого провадження та призначено до розгляду на 30.01.2017.

Ухвалою господарського суду від 30.01.2017 відкладено розгляд справи на 21.02.2017.

Ухвалою господарського суду від 21.02.2017 відкладено розгляд справи на 13.03.2017.

В судовому засіданні від 13.03.2017 в порядку ст. 77 ГПК України оголошувалась перерва до 16.03.2017.

Ухвалою від 16.03.2017 суд відклав розгляд справи на 18.04.2017.

10.04.2014 на адресу суду від ТОВ "НІК-Електроніка" надійшов акт обстеження лічильника електричної енергії НІК 2303 АРП1 1100 № 0202173, здійснений на вимогу суду (а.с. 217 .)

Представник позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та письмових поясненнях (а.с. 67-69)

Представник відповідача та відповідач заперечили проти позову в повному обсязі з підстав, викладених у відзиві та письмових поясненнях (а.с. 51-54,182).

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд,-

ВСТАНОВИВ:

31.03.2014р. Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (позивач) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (відповідач) укладено договір №1091 про постачання електричної енергії (а.с.8-17).

Пунктом 1 договору сторони погодили, що постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами договору та додатками до нього, які є невід'ємною частиною договору.

Відповідно до п.2 договору, під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Підпунктом 2.1.2 договору постачальник зобов'язується постачати електроенергію як різновид товарної продукції споживачу:

- в межах - кВА приєднаної, 23 кВт дозволеної до використання потужності на відповідному класі напруги з визначеними йому цим договором умовами та обсягами постачання електроенергії, згідно додатка №1;

- згідно з категорійністю струмоприймачів споживача відповідно до існуючої схеми електропостачання і ПУЕ та розподілом відповідно до Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін;

- із дотриманням граничних показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами.

Підпунктом 2.2.3 договору сторони погодили, що споживач зобов'язаний своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електроенергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків згідно з чинним законодавством України. Дата оплати рахунка (здійснення розрахунку) визначається датою, на яку були зараховані кошти на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом. Розрахунковим періодом вважається період з 15 числа по 14 число включно і вказаний період прирівнюється до періоду дії тарифу (календарного місяця).

Відповідно до п.7.1 договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів, щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником електричної енергії розрахунковим шляхом (додатки 4, 15) згідно з нормативними документами.

Пунктом 10.1 сторони погодили, що договір укладається на строк до 31 грудня поточного року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією із сторін про відмову від договору або його перегляд.

14 квітня 2014 року представниками позивача складено Акт про пломбування №514 електролічильника типу НІК 2303АРП1, з пломбою держповірки №0202173 за ІІ квартал 2013р., згідно якого клемну кришку кожуха електролічильника опломбовано пломбою постачальника С14354775, матеріал кріплення - трос, та магнітний індикатор оптопорт М8502257 - пломбою С14354775, матеріал кріплення - наклейка. Цим актом підтверджується додаткове пломбування ввідного рубильника (захисного кожуху) пломбою постачальника С14354776, матеріал кріплення - трос. Акт про пломбування від 14.04.14р. №514 підписано відповідачем (а.с. 22).

Крім того, 14 квітня 2014 року представниками ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" складено Акт №169 технічної перевірки точки обліку електричної енергії з трифазними електролічильниками, згідно якого не виявлено жодних порушень як у роботі електролічильника типу НІК 2303АРП1, так і в його зовнішньому стані (а.с. 89).

Електролічильник типу НІК 2303АРП1 є власністю відповідача, придбаний ним самостійно у торговій мережі та змонтований, а позивачем лише здійснено його пломбування.

30 вересня 2014 року представниками ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" здійснено контрольний огляд засобів обліку, а саме електролічильника типу НІК 2303 номер 0202173, про що внесено відповідні дані до відомості та в графі "представник споживача" зроблено запис "Рюма" і його підпис (а.с.76).

21.09.2015 представниками позивача також здійснено контрольний огляд електролічильника відповідача, однак зі змісту графи "представник споживача" не вбачається, що контрольний огляд проведено з відома та за участю останнього або його уповноваженого представника (а.с. 75).

26.11.2015 Коростишівським РЕМ ПАТ "ЕК"Житомиробленерго" складено акт про порушення (ПКЕЕ або ПКЕЕН) № 015858, про те, що під час проведення перевірки приладу обліку у гранцеху відповідача виявлено, що відповідачем порушено п.10.2.26 Правил користування електричною енергією шляхом пошкодження цілісності кожуху електролічильника (нерівномірні сліди склеювання та тріщини у верхньому куті лічильника). У пункті 5 Акту "Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи" внесено запис наступного змісту:"паспортні дані обладнання відсутні".

Відповідно до п.9 Акту, прилад обліку знятий, укладений в пакет, пакет опломбований пломбою № С 25730279 та складено Акт про пломбування від 26.11.2015р. №261115.

На місці порушення представниками позивача здійснено фотофіксацію виявленого пошкодження (а.с. 87-89).

Одночасно відповідача повідомлено про засідання комісії з розгляду зазначеного акту 09.12.2015р. за адресою: м.Коростишів, вул. Різдвяна , 82б , каб.№ 23 об 10:00 год.

Відповідач в даному Акті вчинив напис наступного змісту: "лічильник електроенергії не пошкоджував і вважаю, що його кожух є цілим" (ас. 18-19).

03 грудня 2015р. демонтований електролічильник типу НІК2303АРП1 та вміщений у пакет, опломбований пломбою позивача №С25730279 доставлено на експертизу спільно створеної комісії з представників позивача та ДП "Житомирстандартметрологія", участь у якій прийняв відповідач, та за результатами якої складено Акт 255/12 від 03.12.15р., у п.5 якого "Зовнішні пошкодження приладу" проставлено прочерк та про направлення електролічильника до КНДІСЕ щодо вирішення питання пошкодження корпусу та можливе втручання в роботу лічильника (а.с 56).

У висновку за результатами проведення експертного трасологічного та електротехнічного дослідження від 22.09.2016 р. № 2067/2068/16-21 експерт в резолютивній частині встановив, що візуальним шляхом по кромці пазу проглядалися сліди речовини подібної до клею, прозорий кожух був примусово механічним шляхом відділений від цоколю. Це може свідчити про нестандартне з'єднання цоколю і кожуху лічильника. Пошкодження стійок візуальним шляхом не проглядалося, механічного відокремлення, після зняття прозорого кожуху, не відбулося.

На засіданні комісії постачальника, яке відбулось 09.12.15р. без участі відповідача, було прийнято наступне рішення: лічильник направлено на експертизу до ЦРПО ПАТ "ЕК "Житомиробленерго"; засідання комісії переноситься до моменту отримання висновку експертизи. Рішення комісії оформлено протоколом №51 від 09.12.2015р. (а.с. 74).

Відповідно до висновку Вінницького відділення КНДІСЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження № 2438/15-21 від 04.03.2016 електролічильника типу НІК 2303АРП1 було встановлено:

1. Пломби, які були встановлені на лічильнику електричної енергії НІК 2303 АРП1 зав.№0202173 втручанню та перепломбуванню не підвергалися.

2.1. В місці сполучення цоколя та прозорого кожуху наявне непередбачене заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника. Залишки речовини подібної до клею свідчить про стороннє втручання в корпус лічильника.

2.2. Явних візуальних ознак втручання в принципову електричну схему лічильника НІК 2303 АРП1 зав. №0202173 не спостерігається. Однак, внаслідок виконання нештатного з'єднання цоколя із кожухом (шляхом їх склеювання) не виключається можливість спроби змінення параметризації основної конфігурації програмного алгоритму лічильнику, спрямованих на зменшення обчислення показників спожитої електричної енергії (а.с. 32, 33).

20.04.2016 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ або ПКЕЕН Коростишівським РЕМ за участю відповідача та його представника ОСОБА_4 , на якому вирішено:

- Акт від 26.11.2015р. №015858 про порушення ПКЕЕ або ПКЕЕН визнати правомірним.

- Нарахування по акту виконати у відповідності з пунктом 2.5 Методики з дня останнього контрольного огляду (21.09.15р.) по дату фіксації порушення (26.11.15р.) по дозволеній потужності із застосуванням коефіцієнта 0,5 .

- розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією додається.

- обсяг та вартість не облікованої електричної енергії складає 7771 кВт.год. на суму 14181,74 грн.

- нарахована сума повинна бути сплачена до 23.05.2016р. При несплаті в зазначений термін, енергопостачальник подає справу до суду для примусового стягнення нарахованої суми. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. Рішення комісії оформлено протоколом № 99 від 20.04.2016р.

Відповідач на протоколі вчинив написи "ознайомлений з протоколом" та "з висновком експертизи не згоден", про що розписався.

Окрім того, 20.04.2016 відповідач отримав під розписку рахунок за електроенергію №13539 від 20.04.2016р. по Акту № 015858 на суму 14181,74 грн. (а.с. 21).

Відповідно до п.п. 4.2.6 п. 4.2 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 18.12.2008 № 1384, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі- Методика), у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання у їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Оскільки відповідач добровільно вартість необлікованої електричної енергії в розмірі 14181,74 грн. не сплатив, позивач з метою захисту свого порушеного права звернувся з даним позовом до суду.

Відповідач, заперечуючи проти позову, зазначив, що з актом про порушення ПКЕЕ не згоден. Зауважує, що згідно п. 10.2.26 ПКЕЕ на споживача покладено обов'язок забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків тавр) відповідно до акта про пломбування. Вказав, що пломби, які знаходились на лічильнику та на захисному екрані, що унеможливлюють доступ до лічильника, не порушені, що вбачається з акту про пломбування № 514 від 14.04.2014.

Вважає, що розгляд акту на комісії відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ не відбувся, тому, що фактично не були присутні всі члени даної комісії, що зазначені в протоколі № 99 від 20.04.2016. Заперечення , які висловлювались відповідачем до уваги не брались та в протоколі не фіксувались.

Крім того пояснив, що монтаж лічильника здійснено таким чином, що виключається можливість вільного доступу до останнього, так як лічильник разом із ввідним рубильником був закритий захисним екраном з прозорого полімерного матеріалу та опломбований ПАТ "ЕК Житомиробленерго" № С 14354776, згідно акту про пломбування № 514, який оформлено працівниками Коростишівського РЕМ 14.04.2014. Вказує, що цілісність даної пломби не порушено.

Скасовуючи рішення господарського суду Житомирської області від 14.07.2016 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 05.10.20216, прийняті у справі № 906/562/16 та направляючи справу № 906/562/16 на новий розгляд, у мотивувальній частині постанови Вищий господарський суд надав наступні вказівки:

- при новому розгляді справи суду необхідно обговорити питання про необхідність проведення відповідної (повторної або додаткової) експертизи або залучити до участі у судовому процесі відповідних посадових осіб (інших працівників) експертної установи, яка проводила відповідні дослідження, і які залучені до матеріалів даної справи, для дачі відповідних пояснень.

Відповідно до ч.1 ст. 111-12 ГПК України , вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Так, в судовому засіданні в порядку ст. 30 ГПК України надав пояснення експерт Вінницького відділення КНДІСЕ Гаврилюк щодо висновку за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження № 2438/15-21 від 04.03.2016 та за результатами проведення експертного трасологічного та електротехнічного дослідження № 2067/2068/16-21 від 22.09.2016. Відповідно до наданих пояснень експерт підтвердив висновки зроблені в ході проведення експертизи.

Водночас експерт вказав про те, що при проведенні експертного дослідження експертом було порушено цілісність лічильника НІК 2303 АРП1 зав. № 0021730.

27.02.2017 на запит суду, виробник лічильників типу НІК 2303 ТОВ "НІК- Електроніка" повідомлено, що у 2013 році лічильники випускалися у двох типах корпусів: новому та старому.

Корпус нового зразку з'єднувався шляхом лазерного зварювання, а корпус старого зразку - методом склеювання.

Відрізнити лічильник у корпусі старого зразку від лічильника нового зразку можливо на заводі-виробнику за конструктивними особливостями корпусу.

Примусово відокремити, а потім з'єднати (склеїти) кожух з цоколем без пошкодження лазерного гравіювання у вигляді цифр, які нанесено по шву цоколя та кожуха, неможливо; від'єднати кришку кожуха (шляхом розпилу чи іншим примусовим шляхом) від цоколя лічильника без пошкодження заводських пломб можливо лише у разі пошкодження гвинтів, що кріплять кожух та цоколь або бонок у корпусі лічильника (відповідна частина за допомогою якої кріпляться кожух та цоколь гвинтами).

Ухвалою суду від 16.03.2017 було зобов'язано ТОВ "НІК -Електроніка" провести обстеження лічильника електричної енергії НІК 22303 АПР 1, заводський № 0202173 та надати відповідь на поставлені питання.

10.04.2017 на адресу суду від ТОВ "НІК -Електроніка" надійшов акт обстеження , відповідно до якого співробітники ТОВ "НІК-Електроніка" провели обстеження лічильника електричної енергії НІК 2303 АРП1 1100 №0202173, що надійшов у сервісний центр TOB «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» від ПАТ «ЕК «Житомиробленерго»

В ході обстеження лічильника було встановлено:

1.На момент обстеження свинцева пломба представника Укрметртестстандарту II кв. 2013 зрізана та знаходилася в заклеєному паперовому пакеті.

2.На момент обстеження свинцева пломба ВТК TOB «НІК ЕЛЕКТРОНІКА» та пломба «Карат» № 0527525 зрізані та знаходилися в заклеєному паперовому пакеті.

3.Індикатор дії магнітного поля МагнеТ №М8502257 не пошкоджений.

4.В місцях з'єднання цоколя та кожуха видимі сліди розрізання.

5.Лічильник до обстеження розкривався.

6.При розкритті приладу в умовах заводу-виробника встановлено, що слідів втручання в схему лічильника та змін на друкованій платі не виявлено.

7. З енергонезалежної пам'яті лічильника зняті наступні показники спожитої електроенергії: 1.8.0 -2302.24 кВт/гол. 3.8.0 - 11302.58 кВар/год, 4.8.0 - 570,26 кВар/год.

8.В заводських умовах було перевірено відповідність лічильника класу точності. Лічильник відповідає метрологічним характеристикам (протокол повірки від 03.04.17р. №1 лічильника 2303 АРП1 1100 №0202173 іа 3 (трьох) аркушах додається)

На запитання в якому типі корпусу (новому чи старому) виготовлено лічильник електричної енергії НІК 2303 АРП1 1 100 №0202173?

Надано відповідь: Заводом-виробником з 2010 року виготовлялися лічильники в новому корпусі.

На запитання: Яким шляхом з'єднано корпус лічильника електричної енергії НІК 2303 АРП1 1100 №0202173, а саме шляхом зварювання чи методом склеювання?

Надана наступна відповідь: Заводом-виробником цоколь та кожух лічильника з'єднувалися шляхом лазерного зварювання з нанесенням в місцях з'єднання з лівого боку приладу обліку заводського номера лічильника та номеру одноразової пластикової пломби «Карат». Клей для з'єднання цоколя та кожуха даного лічильника не застосовувався.

На запитання: Чи має місце ушкодження корпусу лічильника та його захисних елементів?

Надано відповідь: Лічильник надійшов до сервісного центру в розрізаному стані та зі зрізаними пломбами заводу-виробника, тому дати відповідь щодо ушкодження корпусу та його захисних елементів не представляється можливим.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд дійшов висновку про відмову в задоволені позову з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, правовідносини між сторонами виникли на підставі договору № 1091 про постачання електричної енергії.

Як встановлено ч.1 ст.275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відповідно до ст.27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Відповідно до ч.2 ст. 20 ГК України, кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Відповідно до ст. 236 ГК України, у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій:

1) одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управленою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною; відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо;

2) відмова управненої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо);

3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо;

4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання. Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним.

Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Згідно зі ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

З огляду на положення ч. 2 ст. 20, ст.ст. 235 - 237 ГК України, рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недорахованої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією (зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного суду України від 16.05.2011 у справі №2-28/2397-2010 та постанові Вищого господарського суду України від 16.04.2015р. у справі № 910/24911/14).

Відтак, виходячи з підстав позову, доказів, які надані позивачем в обґрунтування заявлених позовних вимог, суд зазначає, що предметом даного спору є вимоги постачальника електричної енергії до споживача про стягнення оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії у зв'язку з порушенням Правил користування електричною енергією.

Згідно п. 6.41. ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Судом встановлено, що позивачем під час контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії на об'єкті відповідача було виявлено пошкодження цілісності корпусу засобу обліку електролічильника, що визначено як порушення пп.26 п. 10.2 та п. 6.40 ПКЕЕ про що складено акт про порушення (ПКЕЕ або ПКЕЕН )№ 015858 від 26.11.2015.

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначається обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків (абзац 1 п. 6.42 Правил).

Згідно з п. 6.40 зазначених Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Пунктом 1.1 Методики визначено, що вона встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

З огляду на п.п. 3 п 2.1 Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

Частиною 2 п. 2.1 Методики передбачено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Оскільки відповідач (споживач) був незгодний з виявленим позивачем порушенням правил ПКЕЕ, позивачем було прийнято рішення про направлення демонтованого електролічильника типу НІК2303АРП1 до КНДІСЕ щодо вирішення питання пошкодження корпусу та можливе втручання в роботу лічильника.

Оскільки факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою, судом враховується , що експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації (абз.24 п.1.2 Правил).

Пунктом 3.30 Правил встановлено, що експертиза обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення методик вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Таким чином, підтвердження пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, за наслідками проведеної експертизи електролічильника типу НІК 2303АРП1, зав. № 0202173 встановлено, що пломби, які були встановлені на лічильнику електричної енергії втручанню та перепломбуванню не підвергалися.

Вінницьким відділенням КНДІСЕ не було встановлено того факту, що пошкодження корпусу лічильника сталося внаслідок дій відповідача, і ці дії призвели до зміни його показів.

Крім того в матеріалах справи міститься висновок за результатами проведення трасологічного та електротехнічного дослідження від 22.09.2016 № 2067/2068/16-21 експерт в резолютивній частині зробив наступний висновок: візуальним шляхом по кромці позаду проглядалися сліди наявності речовини подібної до клею, прозорий кожух був примусово механічним шляхом відділений від цоколю. Це може свідчити про нестандартне з'єднання цоколю і кожуху лічильника. Пошкодження стійок візуальним шляхом не проглядалося, механічного відокремлення , після зняття прозорого кожуху, не відбулося.

Суд дослідивши висновки експерта, які містяться в матеріалах справи встановив, що вказані висновки не містять беззаперечних висновків про те, що пошкодження корпусу лічильника сталось внаслідок неправомірних дій відповідача і ці дії призвели до зміни показників лічильника.

З пункту 2.2. висновку експертизи від 04.03.2016 № 2438/15-21 вбачається, що експерт дійшов висновку, що явних візуальних ознак втручання в принципову електричну схему лічильника НІК 2303 АРП1 зав. №0202173 не спостерігається. Однак, внаслідок виконання нештатного з'єднання цоколя із кожухом (шляхом їх склеювання) не виключається можливість спроби змінення параметризації основної конфігурації програмного алгоритму лічильнику, спрямованих на зменшення обчислення показників спожитої електричної енергії .

З наведеного висновку вбачається, що експертом лише зроблено припущення про можливість спроби змінення параметризації основної конфігурації програмного алгоритму лічильнику, спрямованих на зменшення обчислення показників спожитої електричної енергії, а не констатовано факт таких дій.

Крім того з відповіді, наданої виробником лічильників типу НІК 2303 ТОВ " НІК- Електроніка" вбачається, що примусово відокремити, а потім з'єднати (склеїти) кожух з цоколем без пошкодження лазерного гравіювання у вигляді цифр, які нанесено по шву цоколя та кожуха, неможливо; від'єднати кришку кожуха (шляхом розпилу чи іншим примусовим шляхом) від цоколя лічильника без пошкодження заводських пломб можливо лише у разі пошкодження гвинтів, що кріплять кожух та цоколь або бонок у корпусі лічильника (відповідна частина за допомогою якої кріпляться кожух та цокоь гвинтами).

Натомість з висновків проведених досліджень, які містяться в матеріалах справи не вбачається, що предметом таких досліджень було питання щодо стану лазерного гравіювання.

Крім того, при обстеженні лічильника електричної енергії НІК 22303 АПР 1, заводський № 0202173, проведеного в умовах заводу-виробника встановлено, що слідів втручання в схему лічильника та змін на друкованій платі не виявлено, лічильник відповідає метрологічним характеристикам, Індикатор дії магнітного поля МагнеТ №М8502257 не пошкоджений.

Наведені висновки свідчать про те, що відповідачем не вчинялись будь -які дії, направлені на зміну показників приладів обліку електроенергії.

Суд бере до уваги, що обов'язковою кваліфікуючою ознакою для застосування до споживача господарсько0-оперативної санкції, в даному випадку у вигляді нарахування недорахованої електричної енергії в сумі 14181,74 грн. має бути встановлений факт порушення Правил користування електричною енергією з боку споживача, тобто дії чи бездіяльність в порушення передбачених законодавчо обов'язків, які призвели до зміни показників приладів обліку..

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Натомість матеріали справи не містять та позивачем належними та допустимими доказами не доведено порушення відповідачем п. 10.2.276 ПКЕЕ, тому підстави для притягнення позивача до відповідальності у вигляді стягнення не облікованої електроенергії відсутні.

Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи викладене, оцінивши подані докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, не підтвердженими належними та допустимими доказами та не підлягають задоволенню.

В порядку ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 49, 82-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 24.04.17

Суддя Сікорська Н.А.

Віддрукувати:

1- в справу

2,3- сторонам (рек. з повід.)