ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" квітня 2017 р. Справа № 917/729/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А.

при секретарі Марченко В.О.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 за довіреністю від 17.09.2015, зареєстровано в реєстрі за №1922

відповідача - Корцова Л.О. за довіреністю №10-74/1941 від 15.02.2017

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії , м. Полтава (вх.№ 622 П/2-8)

на рішення господарського суду Полтавської області від "28" грудня 2016 р. у справі № 917/729/16

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Кременчук, Полтавська область

до Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії , м. Полтава

про визнання рішення недійсним,-

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2016 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (далі - позивач) звернулась до Господарського суду Полтавської області із позовом до Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" (далі - відповідач) та , з урахуванням заяви про уточнення позову від 20.12.2016, просив визнати неправомірним та скасувати рішення ПАТ "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії, оформлене Протоколом засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією для населення Кременчуцької філії від 07.04.2016 про застосування оперативно-господарської санкції.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 28.12.2016 у справі № 917/729/16 (суддя Гетя Н.Г.) позов задоволено. Скасовано рішення ПАТ "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії, оформлене Протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією для населення Кременчуцької філії від 07.04.2016 про застосування оперативно-господарської санкції. Стягнуто з ПАТ "Полтаваобленерго в особі Кременчуцької філії ПАТ "Полтаваобленерго" на користь ФОП ОСОБА_3 витрати по сплаті судового збору в розмірі 1378,00 грн.

Відповідач із рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції від 28.12.2016 у справі № 917/729/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник зауважує на тому, що єдиною правовою підставою для скасування Протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією для населення Кременчуцької філії від 07.04.2016 судом визнано твердження позивача про те, що акт підписано ОСОБА_6, який на момент складання Акта про пломбування 03.12.2014 не був уповноваженим представником споживача на його підписання. Посилаючись на приписи п. 3.3. Правил користування електричною енергією, якою встановлено , що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановкою або організацією на території (у приміщенні) якої вони встановлені, а також п. 3.32 Правил, якими визначено, що акт про пломбуванні обліку підписується керівником або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбування, скаржник вважає, що в даному випадку, уповноваженими представниками сторін були саме представники сторін по договору на постачання електричної енергії №1644 - інспектори Кременчуцької філії та громадянин ОСОБА_6, який діяв на підставі довіреності та в якості чоловіка власниці приміщення ОСОБА_3

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 27.02.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження, справу призначено до розгляду на 04.04.2017.

31.03.2017 представником позивача надано відзив на апеляційну скаргу (вх. №3478), в якому позивач проти доводів викладених в апеляційній скарзі заперечує, вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийняте з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та всебічним дослідженням обставин справи, просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

В судовому засіданні 04.04.2017 оголошено перерву до 20.04.2017.

13.04.2017 представником позивача до суду апеляційної інстанції надано письмові пояснення (вх. №4085), які разом із доданими документами долучено до матеріалів справи.

18.04.2017 представник відповідача надав до суду додаткові пояснення до апеляційної скарги (вх. №4230), які долучено до матеріалів справи разом із наданими додатковими документами.

У судовому засіданні 20.04.2017 представник позивача підтримав позовні вимоги, представник відповідача проти позову заперечував, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду Полтавської області від 28.12.2016 у справі № 917/729/16 скасувати.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, перевіривши повноту встановлення обставин справи та надавши їм юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів встановила наступне.

05.02.2009 між ВАТ «Полтаваобленерго» в особі Кременчуцької філії та ФОП ОСОБА_3 укладено договір про постачання електричної енергії №1644, у відповідності до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 6,0 кВТ, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 1.1 Договору).

Згідно п. 2.1 Договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов'язані керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі -ПКЕЕ).

За змістом п. 4.2.3. договору, споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану відповідно до діючої Методики визначення обсягу електричної енергії, недооблікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методики), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття або пошкодження пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2009. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.4 договору).

05.02.2009 між електропостачальною організацією - Кременчуцькою філією ВАТ «Полтаваобленерго» , основним споживачем ОСОБА_8 та субспоживачем в особі ОСОБА_3 було укладено Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін об'єкту, розташованого за адресою: АДРЕСА_1. У відповідності до п. 6 вказаного Акту, субспоживач (ОСОБА_3.) несе відповідальність за технічний стан ел. мереж та ел. установок своєї балансової належності, які у відповідності до п. 2 Акту становлять: ВРП-0,4кВ від ВРП-0,4 кВ (ОСОБА_8.) до ВРП-0,4кВ (ОСОБА_3.); прилад обліку ел. енергії та трансформатори струму, встановлені в ВРП-0,4кВ; комутаційне обладнання та внутр. мережі. (а.с. 22 т. 1)

В подальшому, за укладеним сторонами Актом про розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін від 18.03.2015 на об'єкті споживача, що розташований за адресою: АДРЕСА_1, у відповідності до якого ПП ОСОБА_3 як користувач електричних мереж несе відповідальність за технічний стан електормереж та електроустановок своєї балансової належності. (а.с. 45 т. 1)

19.10.2009 на об'єкті споживача ОСОБА_3, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 відповідачем було проведено непланову заміну індукційного приладу обліку електричної енергії на електронний, про що складено Акт про заміну розрахункових засобів обліку та перевірку їх технічного стану та Акт про збереження пломб від 19.10.2009. (а.с.72- 73 т.1 )

За заявою ОСОБА_3 від 03.12.2014 про зняття пломби з щита ввідного пристрою на об'єкті за адресою: АДРЕСА_1, після виконаних робіт, відповідачем було здійснено перепломбування приладу обліку споживача про що складено Акт про пломбування від 03.12.2014 року. Вказаний акт з боку споживача підписано ОСОБА_6 (а.с. 77 т. 1)

29.01.2016 представниками Кременчуцької філії ПАТ "Полтаваобленерго" на об'єкті споживача за адресою: АДРЕСА_1, здійснено перевірку дотримання споживачем вимог «ПКЕЕ» про що складено Акт про порушення № 00002198 від 29.01.2016 року. (а.с.46 т. 1).

Як зазначено у вказаному акті, перевіркою встановлено пошкодження пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування (п. 6.40 ПКЕЕ), а саме, пошкодження (спрацювання) пломби-індикатора впливу магнітного поля. Пломбою-індикатором впливу магнітного поля зафіксовано, що стався вплив магнітного поля на засіб обліку, пошкодження цілісності пломби-індікатора, а також зазначено про сумнів роботи приладу обліку. Порушення (спрацювання) зафіксовано номерним індикатором впливу постійного магнітного поля М- 8428853 (магнітна пломба). (а.с. 46 т.1)

Прилад обліку знятий, укладений в пакет, пакет опломбований пломбою та вилучений представниками енергопостачальника. Даний акт підписаний з боку електоропстачальної організації інспекторами Кременчуцької філії ПАТ "Полтаваобленерго" ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 З боку споживача Акт про порушення № 00002198 від 29.01.2016 підписаний ОСОБА_6

За поясненнями позивача (а.с. 93 т. 1), 29.01.2016 представником Кременчуцької філії ПАТ "Полтаваобленерго" ОСОБА_12, особі, яка була присутня від споживача під час складання Акту про порушення №00002198, ОСОБА_6 було вручено Акт-повідомлення б/н від 29.01.2016р. про направлення спірного лічильника на експертизу з причин сумніву у правильності роботи лічильника та пошкодження пломби №М8428853, проведення якої призначено на 03.02.2016 (а.с.119 т.1)

Вилучений електролічильник споживача типу СТ-ЄА08Д зав. №011018 було направлено на експертизу в ПАТ «Полтаваобленерго» за результатами проведення якої складено Акт №1439 від 24.02.2016. За висновком, викладеним у вказаному Акті, комісією встановлено втручання в роботу лічильника.

З матеріалів справи слідує, що експертиза була проведена щодо вилученого 29.01.2016р. спірного лічильника електричної енергії без участі уповноваженої особи споживача ОСОБА_3, що підтверджується актом експертизи від 24.02.2016 р. №1439.

За результатом розгляду матеріалів акту про порушення №00002198 від 29.01.2016 та акту експертизи лічильника електроенергії №1439 від 24.02.2016 відповідачем прийнято рішення, оформлене Протоколом засідання комісії від 07.04.2016, яким вирішено про проведення розрахунку і нарахування вартості не облікованої електричної енергії згідно п.п. 6.40., 6.41. ПКЕЕ, пп. З п. 2.1. Методики, затвердженої постановою НКРЕ від 14.10.2010р. №1338, за період з лютого 2015р. по лютий 2016р. на загальну суму 264 889,90 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 44 148,32 грн.

Звертаючись з позовом до суду позивач посилався на те, що підстава для прийняття оскаржуваного рішення щодо застосовування Методики повністю спростовується Актом експертизи від 24.02.2016 р. №1439, яким встановлено цілісність (не пошкодження) будь-яких пломб, в тому числі, індикаторів впливу магнітного поля; акт експертизи від 24.02.2016р. №1439 ґрунтується на нічим не підтвердженому (суб'єктивному) припущенні, що могло мати місце втручання в роботу спірного лічильника електричної енергії; позивача не було допущено (запрошено) для участі в складанні акту про порушення №00002198 від 29.01.2016р., що також є порушенням з боку відповідача п. п. 3.34., 6.37., 6.41. ПКЕЕ., позивачем не порушувався п. 6.40 ПКЕЕ, для застосування щодо позивача п. 3.32 ПКЕЕ та пп.3 п. 2.1 Методики відсутнє підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора; відповідач не надав ні суду, ні експерту спірний лічильник, індикатори, інші предмети і документи. Враховуючи відсутність доказів порушень позивачем Правил користування електричною енергією, останній вважав безпідставним застосування до нього оперативно-господарських санкцій.

Предметом позовних вимог позивача в даній справі є визнання недійсним та скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією для населення Кременчуцької філії від 07.04.2016 про застосування до позивача оперативно-господарської санкції.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України Про електроенергетику, Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року №28 (Правила, ПКЕЕ) та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562 .

За загальним положенням цивільного законодавства, зобов'язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї статті, підставами виникнення цивільних прав та обов'язку, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" від 16.10.1997 року (з наступними змінами та доповненнями) споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Договір про постачання електричної енергії - домовленість двох сторін (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом і споживач), що є документом певної форми, який встановлює зміст та регулює правовідносини між сторонами під час продажу постачальником за регульованим тарифом електричної енергії споживачу за тарифами, які регулюються відповідно до законодавства України (ст. 1 Правил користування електричною енергією).

Згідно ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", яка кореспондується з ч. 2 ст. 275 Господарського кодексу України та п. 5.1 Правил користування електричною енергією, споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Як вбачається зі ст. 277 Господарського кодексу України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Правила користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Приписами ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (ч. 2 ст. 237 Господарського кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.

Відповідно до п. 1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (далі - Правила) ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Споживач електричної енергії відповідно до п. 1.2 Правил, це юридична або фізична особа, що використовує електричну енергію для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору.

Відповідно до п. 3.2 Правил відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Згідно п. 3.3 Правил відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Для розрахункового обліку електричної енергії мають використовуватися засоби обліку, які пройшли повірку і відповідають вимогам Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки (п. 3.7 Правил).

Згідно п. 3.32 Правил при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів.

В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них.

Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

Згідно з положеннями статті 20 Закону "Про метрологію та метрологічну діяльність" державний метрологічний контроль і нагляд стосовно засобів вимірювальної техніки та методик виконання вимірювань поширюється на вимірювання, результати яких використовуються під час обліку енергетичних і матеріальних ресурсів (електричної і теплової енергії, газу, води, нафтопродуктів тощо), за винятком внутрішнього обліку, який ведеться підприємствами, організаціями та фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності.

Відповідно до пунктів 1.3 та 1.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (зі змінами) (далі - Методика), енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Згідно з положеннями пункту 2.1 Методики індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення:

для постійних магнітних полів - 100 мТл;

для змінних магнітних полів - 30 мТл;

для електричних полів - 5 кВ.

Таким чином, індикатори, які вмонтовані в прилади обліку, мають бути атестовані в установленому порядку разом з цими приладами обліку.

Відповідно абзацу п'ятнадцятого пункту 2.1 Методики факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Таким чином, з вищенаведених нормативних приписів вбачається, що про факт установлення індикатора на приладі обліку має бути зазначено в акті про пломбування або в іншому документі із обов'язковим зазначенням місця встановлення кожної пломби та/або індикатора та сторони, яка їх встановила. Індикатори встановлюються за умови, що вони сертифіковані (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором - атестовані) в установленому законом порядку.

Враховуючи, що індикатори встановлюються на приладах обліку або є вмонтованими в прилади обліку, то відповідальність за збереження і цілісність індикаторів, встановлених на або в приладах обліку, має покладатися відповідно до акту про пломбування на сторону, яка несе відповідальність за збереження і цілісність цих приладів обліку (власник (користувач) електроустановки або організація, на території (приміщенні) якої вони встановлені).

Як свідчать матеріали справи, 19.10.2009 на об'єкті споживача ОСОБА_3, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 відповідачем проводилась непланова заміна індукційного приладу обліку електричної енергії на електронний, про що складено Акт про заміну розрахункових засобів обліку та перевірку їх технічного стану та Акт про збереження пломб від 19.10.2009. (а.с.72- 73 т.1 )

З наявного в матеріалах справи Акту про пломбування від 19.10.2009 року вбачається, що пломбування обладнання споживача ФОП «ОСОБА_3.» за адресою: АДРЕСА_1, спорткомплекс виконав інспектор енергозбуту Кременчуцької філії 19.10.2009 у присутності споживача ОСОБА_3 , яка несе персональну відповідальність за зрив пломб, що встановлені у кількості 3 одиниць. Пломби мають відбиток ЛЛ5471, ЛЛ5474, ЛЛ5481 та встановлені: 1)пл. кр. сч-ка №011018 СТ-ЄА08Д 09/3-09 5(100)ном.: 000041.0; 2) Ввод авт.; 3) защ. екран. Акт збереження пломб з боку Кременчуцької філії підписано інспектором ОСОБА_17, прийняв пломби на збереження представник споживача ОСОБА_3

З наявного в матеріалах справи договору підряду №283683 від 01.12.2014 вбачається, що на об'єкті споживача за адресою: АДРЕСА_1 проводились роботи з перевірки правильності підключення схеми обліку і пломбування ланцюгів 3-ф обліку.

За результатами проведених робіт, відповідачем 03.12.2014 на об'єкті ПП ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1, було здійснено перепломбування приладу обліку споживача, про що складено Акт про пломбування від 03.12.2014.

Як вбачається із вказаного Акту, підставою для пломбування стало проведення технічної (внепланової) перевірки об'єкта за адресою: АДРЕСА_1. Як зазначено в Акті, пломбування обладнання виконав інспектор ОСОБА_14 в присутності уповноваженого представника споживача ОСОБА_6, який несе відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії, розміщених в щитовій та пломб, встановлених: на лічильнику електроенергії Т-ЄА08Д, №011018, покази лічильника 020075, рік випуску 2009, а саме, пломби Держповірника - рік/кв 2009/3 та пломби ПАТ «ПОЕ» серія 11037063, 1 шт. Також, згідно вказаного Акту, встановлені пломби на інших частинах електроустановки: перекидний рубильник - пломба ПАТ "ПОЕ" серія 11037062, ввідний автомат - пломба ЛЛ5474. Зняті 03753226, ЛЛ5471. Також, у розділі пломби, встановлені на лічильнику електроенергії, міститься напис:М8428854, М8428851, М8428852, М8428853. Вказаний Акт про пломбування з боку відповідача підписаний представником електропередавальної організації ОСОБА_14, з боку споживача - ОСОБА_6 (а.с. 77 т. 1)

Дослідивши Акт про пломбування від 03.12.2014, колегія суддів приходить до висновку, що вказаний документ не може вважатись належним доказом, що підтверджує факт встановлення індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на приладах обліку споживача та передачу вказаних ідентифікаторів на збереження відповідальній особі споживача у порядку, встановленому у п. 2.1. Методики, оскільки у вказаному Акті взагалі не вказано про встановлення на засоби обліку споживача вказаних індикаторів, не зазначено тип індикаторів: магнітного або електричного полів, їх кількість, місце встановлення, а саме, чи встановлені індикатори на корпусі приладу обліку чи є вмонтованими в корпус лічильника, відсутня інформація про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів.

29.01.2016 року представниками ПАТ "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії на об'єкті позивача за адресою: АДРЕСА_1 було проведено перевірку, за результатами якої відповідачем було складено Акт про порушення №00002198 від 29.01.2016, яким встановлено пошкодження пломб, встановлених у місцях, указаних в акті про пломбування ( п. 6.40. ПКЕЕ), а саме, пошкодження (спрацювання) пломби-індикатора впливу магнітного поля. Пломбою - індикатором впливу магнітного поля зафіксовано, що стався вплив магнітного поля на засіб обліку, пошкодження цілісності пломби-індікатора, а також зазначено про сумнів роботи приладу обліку.

У відповідності до п. 2 Акту, місце, кількість та тавро установлених пломб (індикаторів) згідно з актом про збереження пломб та/або актом про пломбування, їх стан: постачальник електричної енергії - пл. кр. 11037063- не порушена, в.а. ЛЛ5474 - не порушена, індикаторів дії впливу постійного (змінного)магнітного або електричного полів: М- 8428853- порушена, М8428851, М8428852, М8428854 - не порушені. (а.с. 46 т.1)

Відповідно до положень п. 6.41 Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

В Акті про порушення від 29.01.2016, складеному за результатами проведеної перевірки, зазначено про пошкодження пломб, встановлених у місцях, указаних в акті про пломбування ( п. 6.40. ПКЕЕ), в той же час, з матеріалів справи вбачається, що вищезазначений Акт про пломбування від 03.12.2014 не містить даних щодо кількості та місця встановлення пломб - індикаторів магнітного впливу, а містить лише перелік даних технічного характеру, а саме, М8428854, М8428851, М8428852, М 8428853, що унеможливлює посилання відповідача в Акті на пошкодження пломб, факт встановлення яких на приладі обліку електроенергії споживача та місце розташування відповідачем не визначалось.

Крім того, виходячи з нормативних вимог, викладених у п. 2.1 Методики, індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення.

Відповідачем до матеріалів справи надано копію технічного паспорту на індикатор магнітного поля «МагнеТ», у розділі 5, якого зазначено порядок визначення цілісності пломби. Зокрема, з 5.1.-5.4. технічного паспорту, вбачається, що порядок цілісності пломби визначається наступним чином: поверхня пломби має бути однорідною без проколів і розривів чи інших суттєвих механічних пошкоджень. В т.ч. капсуль пломби має бути випуклим без фізичних пошкоджень, має бути прозорим. На поверхні пломби не повинно бути зайвих написів, а також написів «Вскрито OPENED». Сегменти суспензії повинні зберігати свою початкову форму. Номер пломби має співпадати з тим, що занесений до журналу обліку пломб. (а.с. 139 т. 1)

В той же час, складений відповідачем Акт про порушення від 29.01.2016 містить лише посилання на пошкодження (спрацювання) пломби-індикатора, яким зафіксовано, що на засіб обліку стався вплив магнітного поля та міститься висновок про пошкодження цілісності пломби. В той же час, жодних ідентифікуючих ознак спрацювання індикатора та порушення цілісності пломби, наведених у п.п. 5.1.-5.4. технічного паспорту індикатора магнітного поля «МагнеТ», в Акті про порушення відповідачем не наведено.

Також, за умовами п. 6.41 Правил користування електричною енергією, акт про порушення цих Правил або умов договору, які виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії оформляється у присутності представника споживача.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Отже за змістом цієї норми проведення перевірки та складання акту в присутності представника споживача є обов'язковим. Наслідки, що застосовуються у разі відмови споживача підписати акт, не впливають на необхідність його присутності під час перевірки та складання акту.

Акт про порушення № 00002198 від 29.01.2016, на підставі якого в подальшому позивачу було нараховано до стягнення 264889,90 грн. був складений за участю ОСОБА_6

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що докази того, що на час складання Акту про порушення №00002198 від 29.01.2016 ОСОБА_6 є уповноваженим представником ОСОБА_3, в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до пункту 6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.96 № 28, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.96 за № 417/1442 (із змінами), у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Згідно з абзацом першим пункту 4.1 Методики факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом порушень споживачем вимог Правил оформлюється актом про порушення.

Положеннями пункту 2.1 Методики встановлено, що ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил та в разі виявлення, зокрема, порушень зазначених у підпункті 3 пункту 2.1 Методики, а саме: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

В силу положень ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Одночасно, відповідно до п. 3.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006р. № 122 (далі Порядок) встановлено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки (експертизи), із залученням представників Держспоживстандарту.

Згідно з положеннями пункту 1.2 ПКЕЕ експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Згідно п. 3.28. Правил, споживач або постачальник електричної енергії має право звернутись до територіальних органів Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики або акредитованих метрологічних служб з метою позачергової повірки засобів обліку, а також до електропередавальної організації (оператора даних комерційного обліку) для позачергової технічної перевірки та/або перевірки програмування засобів обліку, схем їх підключення, правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи.

Пунктом 3.30. Правил встановлено, що, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

За поясненнями позивача, викладеними у позовній заяві, 29.01.2016 представником Кременчуцької філії ПАТ "Полтаваобленерго" ОСОБА_12, особі, яка була присутня від споживача під час складання Акту про порушення №00002198, ОСОБА_16 було вручено Акт-повідомлення б/н від 29.01.2016р. про направлення спірного лічильника на експертизу з причин сумніву у правильності роботи лічильника та пошкодження пломби №М8428853, проведення якої призначено на 03.02.2016р. (а.с.119 т.1)

Позивач зазначав, що 03.02.2016 для участі в проведенні експертизи спірного лічильника обліку електричної енергії він прибув за адресою, зазначеною у вищевказаному акті, а саме, м. Полтава, вул. Лихачова, 17. Однак, його у приміщення не допустили та повідомили, що оскільки на експертизу лічильник надійшов у не опломбованому пакеті, то вирішується питання про усунення з боку Кременчуцької філії ПАТ "Полтаваобленерго" обставин, що перешкоджають проведенню такої експертизи та про дату її проведення вона буду повідомлена додатково.

Позивач наголошував на тому, що повторний Акт-повідомлення про направлення спірного лічильника на експертизу або повідомлення-запрошення йому не вручався та засобами поштового зв'язку ним не отримувався.

Наданими до матеріалів справи листами №13-13-06-2/389 від 12.02.2016 р., № 13-13-02/466 від 18.02.2016 р. відповідач підтверджував факт належного повідомлення позивача про дату та час проведення експертизи приладу обліку електричної енергії. Наявний в матеріалах справи чек «Укрпошти» підтверджує направлення позивачу поштового відправлення лише від 12.02.2016 року. (а.с. )

За таких обставин, експертиза спірного лічильника електричної енергії була проведена без участі позивача 24.02.2016, про що свідчить акт експертизи від 24.02.2016 р. №1439 (а.с. 93 т. 1)

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Числові та описові дані, отримані під час експертизи, висновки зазначаються у відповідному документі.

З урахуванням приписів п. 2.1. Правил користування електричною енергією, експертиза засобів обліку це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Таким чином, вказаний акт №1439 про проведення експертизи не є експертним висновком, а лише свідчить про встановлення певних обставин, зокрема, у даному випадку дій, що свідчать про втручання у роботу лічильника.

Колегія суддів констатує, що у вказаному Акті експертизи взагалі не зазначено про наявність на обліковому засобі позивача магнітних пломб-індикаторів, як і не зазначено про пошкодження (спрацювання) пломби-індикатора впливу магнітного поля на засіб обліку споживача, як то зазначено в акті про порушення №00002198 від 29.01.2016, вищезазначений акт експертизи №1439 не містить і доказів проведення дослідження з цього питання.

Таким чином, за результатом проведеної відповідачем експертизи лічильника електроенергії №1439 від 24.02.2016, питання щодо пошкодження (спрацювання) пломби індикатора, встановленого на належному позивачу засобі обліку, не проводилось.

З матеріалів справи вбачається, що з метою встановлення фактів, які мають значення для справи, ухвалою суду першої інстанції від 30.06.3016 по справі 3917/729/16 було призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої було доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса та на вирішення експертизи поставлені наступні питання:

- чи відповідають магнітні пломби-індикатори лічильника №СТ-ЭА08Д 5-100А, заводський номер № 011018, встановленим в Україні нормам, стандартам і Правилам встановлення охоронних пломб?

- чи відповідає місце розташування магнітних пломб-індикаторів на лічильнику №СТ-ЭА08Д 5-100А, заводський номер № 011018, встановленим в Україні нормам, стандартам і Правилам встановлення охоронних пломб?

- якою має бути сила магнітного поля, що була б здатна вплинути на реагування наявної магнітної пломби-індикатора, встановленої на лічильнику №СТ-ЭА08Д 5-100А, заводський номер № 011018?

- якою має бути сила магнітного поля, що була б здатна вплинути на роботу об лікового механізму лічильника №СТ-ЭА08Д 5-100А, заводський номер №011018?

-з урахуванням відповідей на попередні запитання, чи мала б відреагувати й інша магнітна пломба-індикатор (інші магнітні пломби-індикатори), встановлені на лічильнику (з врахуванням їх розташування), при встановленій експертним шляхом сили магнітного поля, здатного впливати на роботу облікового механізму лічильник №СТ-ЭА08Д 5-100А?

-чи можуть вплинути на порушення цілісності магнітної пломби-індикатора лічильника №СТ-ЭА08Д 5-100А зовнішні та інші фактори не пов'язані з втручання споживача в його роботу (зокрема, заводський дефект магнітної пломби-індикатора; сплив терміну придатності магнітної пломби-індикатора; попадання на магнітну пломбу-індикатор вологи; сонячних променів, перепади температур у приміщенні, природні явища тощо; інші фактори].

-чи наявні ознаки безпосереднього зовнішнього втручання у роботу лічильника №СТ-ЭА08Д 5-100А, заводський номер №011018, в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів шляхом впливу на нього силою магнітного поля?

Також вказаною ухвалою витребувано у відповідача акт про збереження пломб-індикаторів; докази пошкодження пломб-індикаторів; сертифікат (атестації) відповідності пломби - індикатора впливу магнітного поля №М8428853; акт про передачу на збереження позивачу пломб-індикаторів впливу магнітного поля встановлених на електричному лічильнику №СТ -Э08Д-100А, заводський номер №011018.

З метою задоволення клопотання судового експерта про надання додаткових вихідних даних, необхідних для проведення судової електротехнічної експертизи, ухвалою суду від 09.08.2016 сторони зобов'язано надати:

- прилад обліку електричної енергії СТ-ЭА08Д зав. №011018;

- паспорт на прилад обліку СТ-ЭА08Д зав. №011018;

- пломби наклейки-індикатори магнітного поля в кількості 10 шт. (такого ж типу, бажано однієї партії;

- паспорт. сертифікат та технічні умови на пломби наклейки-індикатори магнітного поля;

- дозвіл на пошкодження пломб (наклейки-індикатора магнітного поля;

- дозвіл на розкриття пакування приладу обліку СТ-ЭА08Д зав. №011018;

- надати письмові пояснення щодо погодження терміну проведення експертизи.

Листом від 18.08.2016 (а.с. 148 т. 1) відповідач повідомив суду, що прилад обліку електричної енергії СТ-ЭА08Д зав. №011018 знаходиться в Кременчуцькій філії ПАТ «Полтаваобленерго» і може бути наданий експерту для дослідження у місці його знаходження за адресою:м. Кременчук, пр. Свободи, 8. Дозвіл на розкриття пакування приладу обліку СТ-ЭА08Д зав. №011018 буде надано експерту при здійсненні ним експертного дослідження.

В судовому засіданні 18.08.2016 представник відповідача повідомив, що докази, які були витребувані ухвалою суду від 09.08.2016 р. та які в нього наявні, зокрема прилад обліку електричної енергії СТ-ЭА08Д зав. №011018 та дозвіл на розкриття пакування приладу обліку СТ-ЭА08Д зав. №011018 будуть надані безпосередньо судовому експерту.

02.12.2016 року від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса до господарського суду Полтавської області надійшло повідомлення про неможливість надання висновку судової електротехнічної експертизи № 7481 по господарській справі № 917/729/16.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що ненадання відповідачем витребуваного для дослідження приладу обліку електричної енергії СТ-ЭА08Д зав. №011018 мало наслідком повернення матеріалів з експертної установи.

За таких обставин, колегія суддів, з урахуванням встановлених по справі обставин та документальних доказів, наявних в матеріалах справи, приходить до висновку, що факт, яким підтверджується пошкодження (спрацювання) пломби-індикатора впливу магнітного поля на належному позивачу засобу обліку відповідачем не доведено.

Пунктом 6.42 Правил передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Згідно з п. 1.1 Методики, ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 № 28 (далі - ПКЕЕ).

Відповідно до ч. 3 п. 2.1 Методики, методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, зокрема, таких як пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо)

Нормами Правил користування електричної енергії та Методики встановлено, що підставою для здійснення нарахування постачальником до сплати вартості необлікованої електричної енергії є встановлені актом перевірки факти порушень, визначених в п. 2.1 Методики, перелік яких є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає. Всі вказані порушення в п. 2.1 Методики, як вбачається, пов'язані з пошкодженнями розрахункових засобів обліку, пломб (порушення їх цілісності чи відсутність пломб), або самовільним підключенням електроустановок до електричної мережі.

В протоколі засідання комісії від 07.04.2016 з розгляду Акту про порушення №00002198 від 29.01.2016 зазначено суть порушення, а саме, пошкодження (спрацювання) пломи-індикатору впливу магнітного поля. Пломбою-індикатором впливу магнітного поля зафіксовано що відбувся вплив магнітного поля на засіб обліку. У зв'язку з цим, комісією вирішено провести нарахування по Акту про порушення від 29.01.2016 №0002198 відповідно до вимог п. 6.40, п. 6.41 ПКЕЕ, п. 2.1. п.п. 3 Методики.

Оскільки відповідальність споживача електроенергії наступає виключно за умови порушення ним договору або законодавства України, а відповідно до п. 6.40 Правил користування електричної енергії відповідальність споживача настає лише у випадку, коли мали місце певні незаконні дії споживача та з огляду на те, що факт пошкодження цілісності пломби-індікатора та втручання позивача у роботу лічильника, що призвело б до заниження показів засобу обліку є недоведеним та непідтвердженим належними та допустимими доказами, протилежного відповідач не довів, то колегія суддів дійшла висновку про відсутність порушення позивачем Правил користування електричної енергії, а відтак і відсутність підстав для прийняття оскаржуваного рішення комісії по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №00002198 від 29.01.2016, яке оформлене протоколом засідання комісії від 29.01.2016 про застосування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування позивачеві вартості недорахованої електричної енергії в розмірі 264889,90 грн.

Також, колегія суддів зазначає, що діючим законодавством в сфері електроенергетики не встановлено спеціальних вимог щодо представництва, це питання має вирішуватись із врахуванням вимог ч. 3 ст. 237, ч. 1 ст. 238 Цивільного кодексу України, відповідно до яких представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. Представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє.

Як обґрунтовано встановлено судом першої інстанції, Акт про пломбування від 03.12.2014 та Акт про порушення від 29.01.2016 з боку споживача підписаний ОСОБА_6, докази того, що ОСОБА_6 є уповноваженим представником ОСОБА_3 в матеріалах у зв'язку з чим вказані Акт про пломбування від 03.12.2014 та Акт про порушення від 29.01.2016 не є допустимими доказами порушення ФОП ОСОБА_3 ПКЕЕ, тому не можуть бути належною підставою для застосування до позивача оперативно-господарської санкції.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги про визнання недійсним рішення комісії по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №00002198 від 29.01.2016 про застосування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування позивачеві вартості недорахованої електричної енергії в розмірі 264889,90 грн. є доведеними, обґрунтованими, відповідачем не спростовані, а відтак підлягають задоволенню.

За таких обставин справи, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, фактичні обставини справи судом першої інстанції встановлені повно та об'єктивно, доказам по справі надана належна юридична оцінка, відтак, підстав для задоволення апеляційної скарги і скасування рішення Господарського суду Полтавської області відсутні.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі статті 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 44, 49, 99, 101, п.1 ч.1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії , м. Полтава залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від "28" грудня 2016 р. у справі № 917/729/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до касаційної інстанції Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Тарасова І. В.

Суддя Білоусова Я.О.

Суддя Пуль О.А.