ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" квітня 2017 р.Справа № 915/1442/16

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Бєляновського В.В.,

суддів: Величко Т.А.,

Філінюк І.Г.

при секретарі - Колбасовій О.Ф.

за участю представників:

Від позивача: Марянко Н.І.

Від відповідача: не з'явився

Від третьої особи: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі

апеляційну скаргу Будівельно - монтажного кооперативу "Факел"

на ухвалу господарського суду Миколаївської області від 02.03.2017 року

у справі № 915/1442/16

за позовом: Будівельно - монтажного кооперативу "Факел"

до Комунальної установи Миколаївської міської ради "Миколаївський міський палац культури "Корабельний"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: фізичної особи - підприємця ОСОБА_3

про стягнення 147 038,28 грн.

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2016 року Будівельно - монтажний кооператив "Факел" звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом до Комунальної установи Миколаївської міської ради "Миколаївський міський палац Культури "Корабельний" про стягнення заборгованості за виконані роботи за договором підряду № 30 від 01.09.2016р. у розмірі 147 038,28 грн., обґрунтовуючи свої вимоги неналежним виконанням відповідачем зобов'язань щодо оплати у повному обсязі вартості виконаних робіт по капітальному ремонту теплотраси Миколаївського міського палацу культури "Корабельний".

КУ "Миколаївський міський палац Культури "Корабельний" проти позову заперечувала, вважаючи позовні вимоги безпідставними, необґрунтованими та такими, що не відповідають вимогам законодавства і не підтверджені належними та допустимими доказами.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 26.01.2017 року до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача залучено фізичну особу - підприємця ОСОБА_3, який здійснював технічний нагляд на об'єкті під час капітальному ремонту теплотраси на підставі укладеного з ним відповідачем договору технічного нагляду № 24 від 23.08.2016р.

17.02.2017 року відповідач звернувся до суду з клопотанням про призначення судової будівельно - технічної експертизи, в якому просив доручити її проведення фахівцям Регіональної торгово-промислової палати у Миколаївській області, на розгляд експертів поставити наступні питання: - чи відповідають виконані будівельні роботи проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? - чи відповідають фактичні обсяги і вартість фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту теплотраси обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та звітною документацією? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? - чи відповідає вартість використаних матеріалів даним проектно-кошторисної документації і даним актів виконаних робіт? Обґрунтовуючи заявлене клопотання відповідач вказував на необхідність проведення такої експертизи з метою перевірки обсягів та вартості фактично виконаних робіт на об'єкті, з урахуванням правової позиції позивача.

Позивач заперечував проти призначення експертизи посилаючись на те, що поставлені відповідачем у клопотанні про призначення експертизи питання, з огляду на предмет спору, не потребують додаткового вивчення та дослідження за допомогою спеціальних знань, оскільки всі обставини можуть бути досліджені у процесі розгляду справи на підставі наданих сторонами доказів з урахуванням умов договору підряду.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 02.03.2017 року (суддя: Коваль С.М.) призначено судову будівельно - технічну експертизу, проведення якої доручено Регіональній торгово-промисловій палаті у Миколаївській області, на вирішення експертизи поставлено питання запропоновані відповідачем у клопотанні, провадження у справі зупинено.

Вказану ухвалу прийнято з мотивів, викладених відповідачем у клопотанні. При цьому місцевим судом в ухвалі зазначено, що приймаючи до уваги наявність розбіжностей у позиціях сторін щодо виконаних робіт, з метою забезпечення правильного вирішення даного спору потрібні спеціальні знання, у зв'язку з чим дійшов висновку про необхідність призначення судової будівельно - технічної експертизи. На час проведення експертизи суд, керуючись ч. 2 ст. 79 ГПК України зупинив провадження у справі.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою, Будівельно - монтажного кооператив "Факел" звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить її скасувати та передати справу для розгляду по суті господарському суду першої інстанції. Апеляційна скарга обґрунтована неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та порушенням норм матеріального і процесуального права.

Викладені в апеляційній скарзі вимоги позивач мотивує посиланнями на обставини справи та зазначає, що при винесенні оскаржуваної ухвали місцевим судом не було дотримано положень ст. 41 ГПК України, ст. ст. 1, 7 Закону України «Про судову експертизу», Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Мінюсту від 08.10.1998р. № 53/5 (у редакції від 26.12.2012р. № 1950/5) та не враховано окремих роз'яснень пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 4.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржувану ухвалу місцевого суду залишити без змін, вважаючи її законною та обґрунтованою.

Обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом норм процесуального права при винесенні оскаржуваної ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, позов подано про стягнення вартості виконаних підрядних робіт з підстав невиконання відповідачем своїх договірних зобов'язань оплатити зазначені роботи.

На підтвердження пред'явлених вимог позивачем подано до матеріалів справи документи і матеріали на 11-ти аркушах, зокрема, копії договору підряду від 01.09.2016р., довідки про вартість виконаних будівельних робіт та акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016р., договору на здійснення авторського нагляду № 28 від 16.08.2016р. з додатками, відповіді на претензію № 314 від 05.12.2016р.

Відповідач і третя особа у відзивах на позовну заяву доводи позивача заперечували з тих підстав, що позивач не виконав належним чином свої обов'язки за договором підряду, не виконав роботи відповідно до проектно - кошторисної документації, незважаючи на неодноразові вимоги не надав замовнику та інженеру з технічного нагляду виконавчу документацію, істотно зависив об'єми та вартість виконаних робіт та використаних будівельних матеріалів та виробів.

В обґрунтування заперечень проти позову відповідачем подано до матеріалів справи документи і матеріали на 80-ти аркушах, зокрема, копії виконавчої схеми теплотраси, робочого проекту у 3 томах, журналу авторського нагляду, листів інженера з технічного нагляду на адресу сторін про недоліки виконаної роботи, завищення об'ємів, вартості виконаних робіт і будівельних матеріалів, інші відступи від умов договору підряду та відкликання власного підпису з акта виконаних робіт.

Вирішуючи питання щодо необхідності призначення судової будівельно - технічної експертизи у даній справі, суд апеляційної інстанції дослідив, як спірне, питання щодо виконання обумовлених договором підряду робіт та їх вартості, а також відповідність актів приймання виконаних робіт проектно - кошторисній документації, наявність завищення вартості виконаних робіт і будівельних матеріалів та інших відступів від умов договору підряду, та виходячи з предмету та підстав заявленого позову дійшов висновку про існування дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування та які не можуть бути самостійно з'ясовані судом на підставі наявних у справі матеріалів.

Стаття 79 ГПК України визначає порядок зупинення провадження у справі та його поновлення, частиною першою якої встановлено, що господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом, а також у разі звернення господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави. За приписами п. 1 її частини другої господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

З матеріалів справи вбачається, що зупинення провадження у даній справі було обумовлене призначенням у справі судової будівельно-технічної експертизи за клопотанням відповідача.

Колегія суддів враховує, що оскільки зупинення провадження у справі в даному випадку є наслідком призначення судом експертизи, тому ухвала в частині призначення судової експертизи та в частині зупинення провадження у справі перебувають у нерозривному зв'язку одна з одною. Призначення судової експертизи з одночасним зупиненням, у зв'язку з цим, провадження у справі є одноактною (нерозривною) процесуальною дією і не може розцінюватись як два самостійних акта - окремо щодо призначення судової експертизи і щодо зупинення провадження у справі. Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною, зокрема у постанові від 20.01.2009 у справі № 24/489.

У зв'язку з зазначеним вище, перегляд самої лише ухвали про зупинення провадження у справі не призведе до усунення обставин, що зумовили неможливість здійснення судом процесуальних дій та розгляду справи по суті (подальше проведення експертною установою судової експертизи), тому, зважаючи на те, що однією з основних засад судочинства є законність, а завданням суду, який здійснює правосуддя на засадах верховенства права - забезпечення кожному права на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає цілком правомірним і обґрунтованим дослідження обставин мотивованості та доцільності призначення судової експертизи у справі, як підстави, що обумовлює зупинення провадження.

Статтею 41 ГПК України передбачено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Тобто експертиза призначається, коли для вирішення справи необхідні специфічні знання в певній галузі, а призначення судової експертизи є правом господарського суду, яке він використовує для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні спору і потребують спеціальних знань. При цьому, наведена норма не передбачає можливості оскарження процесуальних дій суду щодо призначення експертизи.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

У розумінні приписів наведених норм судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Питання, які ставляться перед експертом, мають бути сформульовані чітко, ясно і таким чином, щоб вони виключали неоднозначне їх розуміння й тлумачення та відповідали тим об'єктам і матеріалам, які направляються на експертизу.

Недопустимим є порушення перед експертом питань, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі.

Колегія суддів враховує, що положеннями ч.ч. 3, 4 ст. 853 ЦК України, яка регулює обов'язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником, передбачено, що якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

У пункті 19 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" роз'яснено, що Господарським процесуальним кодексом України не передбачено можливості оскарження ухвал про призначення судової експертизи. Водночас за приписами пункту 1 частини 2 статті 79 названого Кодексу господарський суд має право зупинити провадження у справі у випадку призначення судової експертизи, а згідно з частиною п'ятою цієї ж статті ухвалу про зупинення провадження може бути оскаржено. Отже, у вирішенні питань, пов'язаних з оскарженням відповідних ухвал, господарським судам необхідно враховувати таке. Якщо апеляційна чи касаційна скарга за своїм змістом стосується виключно ухвали про призначення судової експертизи у справі, така скарга з урахуванням вимог частини першої статті 106 та частини першої статті 11113 ГПК України не може бути розглянута господарським судом. У разі коли апеляційна чи касаційна скарга за своїм змістом стосується ухвали про зупинення провадження у справі, вона може бути розглянута господарським судом у загальному порядку виключно з точки зору наявності чи відсутності передбаченої законом підстави для такого зупинення (згаданий пункт 1 ч.2 ст.79 ГПК України). Якщо ж в апеляційній чи касаційній скарзі йдеться про оскарження як призначення експертизи, так і зупинення у зв'язку з цим провадження у справі, то відповідна скарга може бути прийнята і розглянута в частині зупинення провадження.

Натомість зміст апеляційної скарги Будівельно - монтажного кооперативу "Факел" зводиться передусім до аналізу мотивів і підстав для призначення судової будівельно-технічної експертизи, тобто до оскарження процесуальних дій суду щодо призначення експертизи, що суперечить імперативним вимогам ст.ст. 41, 106 ГПК України, виходячи зі змісту яких ухвала господарського суду про призначення експертизи не може бути оскаржена.

Судова колегія враховує, що за змістом статті 106 ГПК України ухвала про призначення експертизи не підлягає оскарженню окремо від судового рішення; доводи про скасування ухвали про зупинення провадження у справі у зв'язку з призначенням, зокрема, судової експертизи, повинні ґрунтуватися на обставинах, з яких би вбачалася відсутність умов щодо неможливості вирішення спору відповідно до заявлених предмету та підстав позову.

Водночас з доводів апеляційної скарги не вбачається жодних обставин відсутності підстав для зупинення провадження у справі через призначення судової експертизи щодо наведених в спірній ухвалі суду питань; також за змістом матеріалів справи сторони були обізнані з клопотанням про проведення експертизи та мали змогу реалізувати свої процесуальні права в зв'язку з призначенням експертизи, недодержання встановлених законодавчо вимог щодо порядку призначення судової експертизи, з яких вбачалися б порушення принципів здійснення господарського судочинства зі змісту оскаржуваного судового акту та доводів апеляційної скарги також не вбачається.

Ухвала про призначення експертизи в цілому відповідає загальним вимогам, встановленим статтею 86 ГПК України.

Враховуючи, що направлення матеріалів справи №915/1442/16 до Регіональної торгово-промислової палати у Миколаївській області унеможливлює подальший розгляд судом даної справи, суд першої інстанції правомірно зупинив провадження у справі відповідно до п. 1 ч. 2 статті 79 ГПК України. Скаржником не подано доказів відсутності у вказаній установі осіб, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу».

З огляду на те, що наведеними приписами процесуального законодавства передбачено право суду на зупинення провадження у справі у разі призначення судової експертизи, колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскаржуваної ухвали.

Доводи скаржника в частині призначення експертизи не перевіряються виходячи з того, що за приписами статті 106 ГПК України заперечення на ухвали, котрі не підлягають окремому оскарженню, можуть бути включені до апеляційної скарги на рішення місцевого суду.

З огляду на приписи ст. 49 ГПК України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 99, 101-106, ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд -,

ПОСТАНОВИВ:

Ухвалу господарського суду Миколаївської області від 02 березня 2017 року у справі № 915/1442/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу Будівельно - монтажного кооперативу "Факел" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Бєляновський В.В.

Судді: Величко Т.А.

Філінюк І.Г.