ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" квітня 2017 р. Справа № 922/4734/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О. В., суддя Крестьянінов О.О. , суддя Фоміна В. О.

при секретарі Курченко В.А.,

за участю представників:

позивача ОСОБА_1 (довіреність №10/4.2 від 04.10.2016),

відповідача - ОСОБА_2 (довіреність №007Др-49-1216 від 29.12.2016),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. №738 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 20.02.2017 у справі №922/4734/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком", м.Харків,

до Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз", м.Харків,

про зобов'язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 20.02.2017 (суддя Доленчук Д.О.) позов задоволено повністю. Відновлено становище, яке існувало до порушення прав та законних інтересів ТОВ "Техноком", з метою чого: 1) скасовано здійснене ПАТ "Харківміськгаз" нарахування ТОВ "Техноком" оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, відповідно до складеного ПАТ "Харківміськгаз" акту №ХРГ00015102 від 31.07.2016; 2) зобовязано ПАТ "Харківміськгаз" здійснити перерахунок ТОВ "Техноком" обсягу спожитого природного газу за період липня 2016 року в загальному обсязі 245217 (двісті сорок пять тисяч двісті сімнадцять) кубічних метрів. Стягнуто з відповідача на користь позивача 2756,00 грн. сплаченого судового збору за подання позову.

Відповідач із рішенням не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення і неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, та невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити ТОВ "Техноком" в задоволенні позову в повному обсязі.

Апелянт стверджує, що дії ПАТ "Харківміськгаз" є законними та відповідають вимогам чинного законодавства, натомість ТОВ "Техноком" не надало вузол обліку газу на позачергову перевірку та не поінформувало ПАТ "Харківміськгаз" про наявний позаштатний режим роботи. На думку апелянта, відповідне свідчить про порушення позивачем вимог чинних нормативних актів у звязку з чим комісія оператора ГРМ з розгляду актів порушення спільного з представником відділу НКРЕ КП в Харківській області прийняла рішення про здійснення перерахунку спожитого природного газу. Також, на думку апелянта, вимога позивача про здійснення перерахунку обсягу спожитого природного газу не відповідає визначеним законом способам захисту цивільних прав (ст.16 ЦК України, ст.20 ГК України), оскільки, за твердженням відповідача, позивач бажає отримати судовий акт, який має преюдиційне значення для вирішення спору в майбутньому, тобто встановити певні юридичні факти. Апелянт стверджує, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом чи договором, окрім того, задоволення позовних вимог не призведе до захисту прав позивача, таке рішення не може бути виконане у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм його виконання.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 09.03.2017 вказану апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено її розгляд на 03.04.2017. Запропоновано учасникам процесу надати суду апеляційної інстанції: відповідачу письмові пояснення з посиланням на відповідні норми чинного законодавства в обґрунтування своєї позиції у справі та докази на підтвердження фактів, викладених в апеляційній скарзі, позивачу відзив на апеляційну скаргу з посиланням на відповідні норми чинного законодавства в обґрунтування своєї позиції у справі та докази на підтвердження своїх заперечень.

13.03.2017 апелянт надав клопотання (вх.№2680) про залучення до участі в даній справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

У судовому засіданні 03.04.2017 було оголошено перерву до 12:30 години 10.04.2017 з метою надання представнику позивача можливості ознайомитися із вищевказаним клопотанням та висловити правову позицію стосовно залучення до участі у справі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП).

10.04.2017 позивач надав письмові заперечення на клопотання відповідача про залучення до участі в даній справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якому зазначає, що відповідачем не обґрунтовано, які саме права та обовязки у певних конкретних правовідносинах можуть виникнути чи припинитися для НКРЕКП у звязку з прийняттям судом апеляційної інстанції постанови в даній справі.

В судовому засіданні 10.07.2017 позивач оголосив зміст даних заперечень, відповідач наполягав на задоволенні свого клопотання.

Розглянувши клопотання апелянта про залучення до участі в даній справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.27 ГПК України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора. Якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обов'язки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

У п.8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 №7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" розяснено, що норми ГПК щодо вчинення господарським судом першої інстанції певних процесуальних дій не застосовуються судом апеляційної інстанції у випадках, коли відповідною нормою ГПК прямо передбачено, що процесуальна дія вчиняється лише до прийняття рішення судом першої інстанції, крім передбаченого статтею 24 ГПК права залучати до участі у справі іншого відповідача, здійснити за згодою позивача заміну первісного відповідача належним відповідачем та зазначеного у статті 27 ГПК права залучити до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Отже, залучення до участі у справі третьої особи є можливим на стадії апеляційного провадження.

Згідно з ч.2 ст.27 ГПК України, у заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити або допустити до участі у справі.

ПАТ "Харківміськгаз" у наданому суду клопотанні стверджує, що прийняттям оскаржуваного судового рішення в даній справі фактично змінено наявні права та обовязки НКРЕКП та позбавлено даний державний орган певних прав та /або обовязків у майбутньому. При цьому заявник посилається на те, що НКРЕКП затвердила Кодекс газорозподільних систем, контролювала застосування ПАТ "Харківміськгаз" вказаного нормативного акта, брала участь у роботі комісії, яка розглядала акти порушення стосовно ТОВ "Техноком".

Разом з тим, ПАТ "Харківміськгаз" не мотивовано, яким чином вказані обставини можуть свідчити про те, що рішення суду про скасування здійсненого позивачем нарахування відповідачеві оперативно-господарських санкцій та зобовязання позивача здійснити перерахунок обсягу спожитого відповідачем природного газу призведе до зміни чи позбавлення прав та /або обовязків НКРЕКП, та не конкретизовано, про які саме права та обовязки йдеться.

За таких обставин, колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання ПАТ "Харківміськгаз" про залучення до участі у справі третьої особи з огляду на його необґрунтованість.

Присутні в судовому засіданні представники сторін підтримали викладену ними письмово правову позицію щодо суті спору.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду даної справи Харківським апеляційним господарським судом, у відповідності до ч.3 ст.4-3 ГПК України, було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства зокрема, в межах строків, встановлених ч. 1 ст.102 ГПК України було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 22 ГПК України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України на підставі наявних у справі доказів, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

23.07.2015 між ТОВ "Енергогазрезерв" та ТОВ "Техноком" укладено договір №230715 на постачання природного газу. Крім того, 01.09.2015 між позивачем та ПАТ "Харківміськгаз" було укладено договір № 2015/Т-ПР-1-195 на розподіл природного газу, а у січні 2016 року позивач подав до ПАТ "Харківміськгаз" Заяву-приєднання № 09420UE7LOAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 12.07.2016 представниками відповідача було складено акт про порушення № 153/16 (а.с.63), у якому зазначено про позаштатний режим роботи лічильника різниця між показами лічильника газу ЛГК-G1600 №6650 і коректора обсягу газу Вега 1.01 №4794 склала 6385 куб.м. (на лічильнику більше), а також акт №41827/16 перевірки технічного стану вузла обліку (а.с.64), в якому зазначено про необхідність надати доступ представникам ПАТ "Харківміськгаз" для демонтажу вузла обліку газу (лічильника та коректора) для проведення позачергової повірки у десятиденний строк.

В акті №42370/16 перевірки технічного стану вузла обліку від 26.07.2016 представниками ПАТ "Харківміськгаз" зафіксовано факт здійснення робіт з розпломбування та демонтажу вузла обліку газу (лічильника газу ЛГК-G1600 №6650 і коректора обсягу газу Вега 1.01 №4794) для проведення позачергової повірки. При цьому представниками ТОВ "Техноком" у даному акті зазначено про незгоду із проведенням повірки, оскільки ТОВ "Техноком" надавало згоду на демонтаж лічильника та коректора виключно для проведення їх експертизи.

28.07.2017 представниками ПАТ "Харківміськгаз", НКРЕКП та ДП "Харківстандартметрологія" складено акт (а.с.76) про те, що лічильник газу ЛГК-G1600 №6650 і коректор обсягу газу Вега 1.01 №4794, власником яких є ТОВ "Техноком", для проведення позачергової повірки не представлені.

Доказів здійснення повірки даного обладнання або ж проведення його експертизи матеріали справи не містять. Однак у судовому засіданні 10.04.2017 представниками обох сторін усно зазначено про проведення позачергової повірки, за результатами якої лічильник газу було визнано несправним.

В подальшому відповідачем було складено та направлено позивачу акт №ХРГ00015102 від 31.07.2016 (а.с.24), в якому кількість спожитого ТОВ "Техноком" природного газу визначено в обємі 327743 куб.м.

Вказаний акт підписано позивачем 05.08.2016 із зауваженнями (які викладені на зворотній стороні акту). А саме, позивач наполягає на тому, що обсяг спожитого ним у липні 2016 року природного газу має складати 245217 куб.м. згідно з даними вузла обліку газу.

04.08.2016 позивачем із супровідним листом № 835 від 03.08.2016 (а.с.25) подано відповідачу звіт про споживання газу за липень 2016 року за адресою м. Харків, проспект Московський, 199-А (в обсязі 244422 куб.м.), звіт про споживання газу за липень 2016 року за адресою м. Харків, вулиця Безлюдівська, 2-Б (в обсязі 795 куб.м.) та журнал обліку природного газу за липень 2016 року.

Як вбачається з матеріалів справи, вказане спірне питання між сторонами не було врегульовано, у звязку з чим ТОВ "Техноком" звернулося до суду з позовом у даній справі.

На думку відповідача, вимога позивача про здійснення перерахунку обсягу спожитого природного газу не відповідає визначеним законом способам захисту цивільних прав (ст.16 ЦК України, ст.20 ГК України), оскільки, за твердженням відповідача, позивач бажає отримати судовий акт, який має преюдиційне значення для вирішення спору в майбутньому, тобто встановити певні юридичні факти. Апелянт стверджує, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом чи договором, окрім того, задоволення позовних вимог не призведе до захисту прав позивача, таке рішення не може бути виконане у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм його виконання.

Надаючи правову оцінку вказаним аргументам, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що суд може захистити цивільне право або інтерес шляхом застосування встановлених законом або договором способів захисту цивільних прав та інтересів. Статтею 20 Господарського кодексу України, також визначені способи захисту прав і законних інтересів кожного суб'єкту господарювання та споживачів. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений законом або договором.

Як статтею 16 ЦК України, так і ст. 20 ГК України передбачено такий спосіб захисту, як відновлення становища, яке існувало до порушення.

В постановах від 21.05.2012 у справі № 6-20цс11, від 12.06.2013 у справі № 6-32цс13 Верховний Суд України вказав, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст.ст. 55, 124 Конституції України та ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом. Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (ст. 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушені цивільні права чи цивільні інтереси підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, зокрема ст. 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Окрім того, відповідно до п.8 глави 1 розділу VIII Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494 у редакції, що була чинна у спірний період, тобто у липні - серпні 2016 року (надалі Кодекс газорозподільних систем), усі спори (розбіжності), які можуть виникнути при визначенні чисельних значень ФХП природного газу, який надходить до ГРМ, мають вирішуватися шляхом переговорів. У разі неможливості досягнення згоди шляхом переговорів спірні питання передаються на розгляд до суду для вирішення спору в судовому порядку. Пунктом 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем також передбачено можливість оскарження споживачем об'єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу в судовому порядку.

Отже, відповідний спосіб захисту прямо встановлено спеціальним нормативним актом, яким регулюються правовідносини між сторонами.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду про те, що обраний позивачем спосіб захисту є найбільш адекватним. Відповідне узгоджується із правовою позицією Вищого господарського суду України, викладеною, зокрема, в постанові від 16.12.2015 у справі №915/721/15, від 16.11.2016 у справі №922/3961/15 (в якій сторонами також є ТОВ "Техноком" та ПАТ "Харківміськгаз") тощо.

Апелянт стверджує, що позивач бажає отримати судовий акт, який має преюдиційне значення для вирішення спору в майбутньому, тобто фактично заявляє вимогу про встановлення юридичних фактів, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (що не може бути предметом позову). Однак колегія суддів вважає зазначені твердження ПАТ "Харківміськгаз" такими, що ґрунтуються на припущеннях і не узгоджуються як зі змістом позовних вимог ТОВ "Техноком", так і вищенаведеними положеннями законодавства і практикою його застосування судами касаційної інстанції. А відтак, зазначені посилання апелянта не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Стосовно суті спору між сторонами колегія суддів зазначає наступне.

В Акті про порушення від 12.07.2016 № 153/16 (а.с.63), представниками ПАТ "Харківміськгаз" вказано, що мав місце позаштатний режим роботи лічильника, а саме - різниця між показами лічильника газу ЛГК-G1600 №6650 і коректора обсягу газу Вега 1.01 №4794 склала 6385 куб.м. (на лічильнику більше).

У судовому засіданні 10.04.2017 представник відповідача зазначив, що лічильник працював у позаштатному режимі, визначення якого надано у пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, а саме, мала місце відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об'єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу (підпункт 2 вказаної норми). Представник позивача проти вказаних обставин не заперечував.

Разом з тим, в ході апеляційного провадження ПАТ "Харківміськгаз" зазначає про порушення ТОВ "Техноком" вимог пункту 2 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Згідно із вказаною нормою, до порушень, внаслідок яких Оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об'ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу, належать:

1) відмова в доступі до об'єкта споживача, внаслідок чого представник Оператора ГРМ не здійснив контрольне зняття показань лічильника газу (ЗВТ) за їх наявності на об'єкті споживача;

2) відмова в доступі до об'єкта споживача, внаслідок чого представник Оператора ГРМ не здійснив демонтаж лічильника газу (ЗВТ), що призвело до порушення строку проведення періодичної повірки лічильника газу (ЗВТ) та/або його ремонту, а також його монтаж після проведення періодичної повірки;

3) використання газу побутовим споживачем (за відсутності лічильника) у випадках, коли споживачем протягом місяця з дати настання відповідних змін не було письмово повідомлено Оператора ГРМ про зміни, що стосуються видів споживання газу;

4) пропущення строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим.

Однак доказів вчинення позивачем будь-якого із перелічених вище порушень відповідачем суду не надано, натомість, представниками обох сторін в судовому засіданні підтверджено, що позачергова повірка ЗВТ позивача була проведена.

Колегія суддів зазначає, що дії позивача не можуть бути розцінені як порушення вимог пункту 2 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, оскільки, як встановлено вище, позивачем не було відмовлено відповідачеві в доступі до вузла обліку газу та у здійсненні його демонтажу, окрім того, у вищевказаному пункті Кодексу газорозподільних систем йдеться про періодичну повірку, тоді як у даному випадку відповідач зазначає саме про проведення позачергової повірки.

Відповідно до абз. 2 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем при порушеннях, пов'язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об'єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об'єму газу є достатніми для визначення об'єму природного газу по об'єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

Як встановлено місцевим господарським судом і не оспорюється сторонами, комерційний вузол обліку газу позивача складається з двох основних частин механічного лічильника та електронного коректора, причому останній (коректор) увесь спірний період у липні 2016 року був справним. Відповідачем не надано суду першої та апеляційної інстанції доказів, які свідчили б про несправність зазначеного коректора, в судових засіданнях представник відповідача не заперечував факт його справності. За таких обставин, колегія суддів вважає правомірним висновок місцевого господарського суду про те, що показання коректора є достатніми для визначення об'єму природного газу по об'єкту споживача.

Отже, із матеріалів справи та вищенаведених приписів Кодексу газорозподільних систем вбачається відсутність фактичних та правових підстав для здійснення відповідачем перерахунку обсягу природного газу, спожитого позивачем у липні 2016 року.

Окрім того, відповідачем не надано суду першої та апеляційної інстанції обґрунтування щодо кількісних показників обєму газу. А саме, як вбачається з усних та письмових пояснень представника ПАТ "Харківміськгаз", комісія оператора ГРМ з розгляду актів порушення спільно з представником відділу НКРЕКП в Харківській області прийняла рішення виконати перерахунок спожитого природного газу за максимальної потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання з 01.07.2016 по 26.07.2016, що становить 1432848,6 куб.м., згодом вказане питання розглянуто повторно та з урахуванням того, що вказаний вище обсяг газу міг би негативно позначитися на фінансовій діяльності ТОВ "Техноком" здійснено коригування обсягів природного газу за трьома аналогічними періодами з урахуванням середньомісячних даних. За результатами вказаного перерахунку відповідачем складено акт №ХРГ00015102 від 31.07.2016, в якому кількість спожитого ТОВ "Техноком" природного газу визначено в обємі 327743 куб.м.

Отже, як вбачається із наведених обставин, розрахунки відповідача є суперечливими, при їх здійсненні ПАТ "Харківміськгаз" керувалося різними підходами та міркуваннями економічної доцільності, тоді як розрахунок, наданий суду першої інстанції ТОВ "Техноком", ґрунтується виключно на даних справного приладу обліку газу.

Тому колегія суддів зазначає, що місцевим господарським судом обґрунтовано взято до уваги надані позивачем докази (звіти про споживання газу та журнал обліку природного газу за липень 2016 року), на підставі яких обєм спожитого позивачем газу визначено в обсязі 245217 куб.м.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване судове рішення має бути залишено без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Керуючись статтями 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України судова колегія Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 20.02.2017 у справі №922/4734/16 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 18.04.17

Головуючий суддя Шевель О. В.

Суддя Крестьянінов О.О.

Суддя Фоміна В. О.