КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" квітня 2017 р. Справа№ 910/19248/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Дідиченко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Борух А.С.

за участю представників сторін:

від позивача 1: Шатрук В.В. (дов. від 03.01.2017 р.);

від позивача 2: Шатрук В.В. (дов. від 03.01.2017 р.);

від відповідача: Пилєва К.О. (дов. № 1 від 03.01.2017 р.);

від третьої особи 1: не з'явився;

від третьої особи 2: Грамма Ю.В. (дов. № 100/296 від 10.01.2017 р.);

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Домобуд» та товариства з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Капітель»

на рішення господарського суду міста Києва від 05.01.2017 року

у справі № 910/19248/16 (суддя: Павленко Є.В.)

за позовом 1. товариства з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Домобуд»

2. товариства з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Капітель»

до публічного акціонерного товариства "АКБ "АРКАДА"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог предмет спору на стороні позивача ПАТ «Європа-Азія-Україна»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог предмет спору на стороні відповідача Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку

про зобов'язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Домобуд» та товариство з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Капітель» звернулись до господарського суду міста Києва з позовною заявою до публічного акціонерного товариства "АКБ "Аркада" про зобов'язання вчинити дії, а саме зобов'язати Банк внести зміни до депозитарної системи обліку, а саме:

- здійснити безумовну облікову операцію переказу цінних паперів - акцій простих іменних бездокументарної форми існування, емітентом яких є ПАТ «Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна», у кількості 1 999 000 штук з рахунку у цінних паперах ТОВ «Бориспіль Домобут» № 301135-UA40003526, відкритого у депозитарній установі Банку;

- здійснити безумовну облікову операцію зарахування цінних паперів - акцій простих іменних бездокументарної форми існування, емітентом яких є ПАТ «Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна», у кількості 1 999 000 штук на рахунок у цінних паперах ТОВ «Бориспіль Капітель» № 301135-UA40008186, відкритий у депозитарній установі Банку.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 24.11.2016 р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів - ПАТ «Європа-Азія-Україна», на стороні відповідача - Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку.

Рішенням господарського суду міста Києва від 05.01.2017р. у справі № 910/19248/16 у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Домобуд» та товариства з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Капітель» відмовлено.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що прийняте Комісією рішення про встановлення обмежень щодо цінних паперів, емітентом яких є ПАТ "Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна», є обов'язковим до виконання, у зв'язку з чим у відповідача не було підстав для прийняття до виконання розпоряджень позивачів до скасування дії зазначеного рішення Комісії.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Домобуд» та товариство з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Капітель» звернулись з апеляційною скаргою, в якій просять рішення господарського суду міста Києва від 05.01.2017 р. у справі № 910/19248/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказали на те, що наявність вищевказаного рішення Комісії не може перешкоджати відчуженню та набуттю права власності на цінні папери згідно укладеного між ними договору від 1 грудня 2014 року. Крім того, відмова Банку виконати подані ними розпорядження порушила майнові та корпоративні права ТОВ «Бориспіль Капітель», як власника цінних паперів ПАТ "Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна».

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.01.2017 р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Домобуд» та товариства з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Капітель» прийнято до провадження та призначено справу № 910/19248/16 до розгляду.

03.04.2017 року через відділ документального забезпечення суду від представника позивачів надійшли письмові пояснення у справі.

В судовому засіданні 11.04.2017 року представник позивачів підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача та третьої особи 2 вказали, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

Представник третьої особи 1 у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, як свідчать матеріали справи, про час та місце розгляду справи всі представники були повідомлені належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною в позовній заяві (Інформаційний лист Вищого господарського суду від 13.08.2008 р. № 01-8/482 із змінами станом на 29.06.2010 року „Про деякі питання застосування норми Господарського процесуального кодексу України").

Відповідно до п. 3.9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, судова колегія вважає можливим розглянути справу у відсутності представника третьої особи 1 за наявними у справі доказами.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як встановлено колегією суддів, між ТОВ «Бориспіль Домобуд», як депонентом, та відповідачем, як зберігачем, 04.08.2006р. був укладений договір № ЮО-56 про відкриття рахунку у цінних паперах. (а.с. 194-200). Аналогічний договір, також, був укладений між ТОВ «Бориспіль Капітель» та АКБ "Аркада".

Відповідно до предмету договору про відкриття рахунку у цінних паперах, зберігач зобов`язувався за плату надавати депоненту послуги щодо відкриття та ведення рахунку у цінних паперах, зберігання належних депоненту цінних паперів, обслуговування операцій за цим рахунком, отримання доходів за цінними паперами на викладених нижче умовах відповідно до Положення про депозитарну діяльність, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 61 від 26.05.1998 р., внутрішнього положення Зберігача, чинного законодавства України та на підставі розпоряджень депонента. (п. 1.1. договору про відкриття рахунку у цінних паперах)

У відповідності до п. 2.1 договору про відкриття рахунку у цінних паперах зберігач зобов'язаний здійснювати зберігання та облік цінних паперів Депонента, що зберігаються у Зберігача, здійснювати ведення рахунку у цінних паперах шляхом виконання операцій згідно з порядком, у термін, обумовлений внутрішніми документами зберігача, якщо порядок виконання операцій не суперечить чинному законодавству України. Сторони, окрім іншого, передбачили, що зберігач не здійснює операцій з цінними паперами Депонента у випадку виявлення порушень вимог подання, заповнення розпорядження та захисту інформації, яка потрібна для здійснення цих операцій Зберігачем, або якщо виконання цього розпорядження буде суперечити чинному законодавству України.

Згідно з п. 5.2 Договору одностороння відмова від виконання договору або зміна його умов неприпустима.

Позивач 1 є власником 38 220 000 цінних паперів ПАТ «БК «Європа-Азія-Україна», що підтверджується наявною в матеріалах справи випискою з рахунку у цінних паперах (а.с. 84).

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 1 грудня 2014 року між товариством з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Домобуд» (позивач 1, продавець) та товариством з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Капітель» (позивач 2, покупець) було укладено договір купівлі-продажу цінних паперів № 1699-3/2014-БВ (а.с.37).

Даний правочин підписаний повноважними представниками сторін та скріплений їх печатками.

За умовами вищезазначеного договору, продавець продає та передає, а покупець купує і приймає цінні папери, а саме: прості іменні акції ПАТ "Будівельна корпорація "ЄВРОПА-АЗІЯ-УКРАЇНА" у бездокументарній формі, номінальною вартістю 1,00 грн., у кількості 1 999 000 штук, загальною вартістю 1 999 000,00 грн. Загальна вартість цінних паперів за цим договором визначається на підставі ринкової вартості відчужуваних цінних паперів на момент оплати їх вартості покупцем, визначеної на підставі незалежної оцінки суб'єкта оціночної діяльності, але не може бути менша 200 000,00 грн. без ПДВ. Сторони домовились, що вказаний правочин оформлений без дотримання принципу "поставки цінних паперів проти оплати". (п.1.1.-1.4 договору).

Пунктами 2.1.1-2.2.1 вказаного договору сторони погодили, що покупець зобов'язаний сплатити повну вартість цінних паперів протягом 5 банківських днів з моменту отримання незалежної оцінки суб'єкта оціночної діяльності та надати розпорядження депозитарній установі на зарахування цінних паперів на рахунок у цінних паперах № 301135-UA0008141, відкритий у депозитарній установі ПАТ АКБ "Аркада" протягом одного робочого дня з моменту повної оплати вартості цінних паперів, а продавець зобов'язаний надати розпорядження депозитарній установі на переказ цінних паперів з рахунку в цінних паперах №301135-UA0003526, відкритий у депозитарній установі ПАТ АКБ "Аркада" протягом одного робочого дня з моменту отримання повної оплати вартості цінних паперів.

Право власності на цінні папери переходить з моменту зарахування вказаних в п. 1.2. цінних паперів на рахунок покупця (пункт 3.1 договору).

Строк дії вказаного договору - до 30 грудня 2016 року, але в будь-якому випадку до виконання сторонами своїх зобов'язань (пункт 6.1 цієї угоди).

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов зазначеного договору ТОВ «Бориспіль Капітель» 27 вересня 2016 року перерахувало на рахунок ТОВ «Бориспіль Домобуд» 217 900,00 грн., що підтверджується наявною у матеріалах справи копією платіжного доручення № 251 від 27.09.2016 року (а.с.85)

28 вересня 2016 року ТОВ «Бориспіль Домобуд» подало до депозитарної установи - відповідача розпорядження № 28/09/16-1 щодо переказу вищевказаних цінних паперів на рахунок ТОВ «Бориспіль Капітель» (а.с.40).

Відповідне розпорядження від 28 вересня 2016 року № 28/09/16-1 також було подано позивачем 2 до депозитарної установи - відповідача щодо зарахування зазначених цінних паперів на його рахунок (а.с.41).

Розпорядження відповідачем були отримані, але у прийнятті до виконання вищевказаних розпоряджень було відмовлено, про що свідчить відповідна відмітка на розпорядженнях та не заперечується представником відповідача.

У зв'язку з відмовою, ТОВ «Бориспіль Домобуд» та ТОВ «Бориспіль Капітель» звернулись до Банку з листами від 28 вересня 2016 року № 28/09 та № 28/09/1 відповідно, в яких просили надати роз'яснення щодо причин неприйняття до виконання депозитарною установою зазначеного вище термінового розпорядження на проведення облікової операції з цінними паперами від 28.09.2016 р. (а.с.42,43).

28.09.2016 року відповідач листами № 2154/5 та № 2156/5 (а.с. 44,45) надав відповідь, в яких повідомив, що підставою для відмови у прийнятті до виконання розпоряджень є наявність обмежень, встановлених рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 9 грудня 2014 року № 1680 щодо цінних паперів, емітентом яких є ПАТ "Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна». Крім того вказав, що про зазначене вище відповідач повідомив ТОВ «Бориспіль Домобуд» інформаційним повідомленням від 16 грудня 2014 року № 16/12-1.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 1680 від 09.12.2014 року (а.с.86) у зв'язку із виявленням Комісією порушення емітентами цінних паперів, у тому числі ПАТ "Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна», вимог статті 40 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" у частині не розкриття на фондовому ринку регулярної річної інформації, були встановлені певні обмеження щодо емітента - ПАТ "Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна», а саме зупинено з 09.12.2014 р. внесення змін до системи депозитарного обліку щодо цінних паперів товариств (серед інших ПАТ «Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна») на строк до усунення порушення.

Пунктом 2 вищевказаного рішення встановлено заборону депозитарним установам здійснювати облікові операції щодо внесення змін до системи депозитарного обліку, у тому числі щодо цінних паперів ПАТ "Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна» (пункт 45 цього рішення).

Відповідно до пункту 6 зазначеного рішення зобов'язано, зокрема, ПАТ "Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна» протягом 5 робочих днів з моменту усунення порушення повідомити про це Центральний територіальний департамент Комісії з доданням копій відповідних документів.

Позивачі звернулись з позовними вимогами на підставі того, що наявність вищевказаного рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку не може перешкоджати відчуженню та набуттю права власності на цінні папери згідно укладеного між ними договору від 1 грудня 2014 року. Крім того, відмова відповідача виконати подані ними розпорядження порушила майнові та корпоративні права ТОВ «Бориспіль Капітель», як власника цінних паперів ПАТ "Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна».

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що прийняте Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку рішення про встановлення обмежень щодо цінних паперів, емітентом яких є ПАТ "Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна», є обов'язковим до виконання, у зв'язку з чим у відповідача не було підстав для прийняття до виконання розпоряджень позивачів до скасування дії зазначеного рішення Комісії.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Як вже зазначалось та вбачається з пункту 2.1. договору про відкриття рахунку у цінних паперах, укладених між позивачами та відповідачем, останній може не здійснювати операції з цінним паперами позивачів у випаду виявлення порушень вимог подання, заповнення розпорядження та захисту інформації, яка потрібна для здійснення цих операцій відповідачем, або якщо виконання цього розпорядження буде суперечити чинному законодавству України.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/98 від 09.07.1998р., термін "законодавство" треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Прийняте відносно емітента - публічного акціонерного товариства "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" 09.12.2014р. Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку рішення № 1680 щодо усунення порушень та зупинення внесення змін до системи депозитарного обліку цінних паперів, не є актом законодавства, а є актом індивідуальної дії, і тому при вирішенні спору підлягає судовій оцінці на предмет його відповідності законодавству України згідно із статтею 4 ГПК України.

Здійснюючи правову оцінку вищевказаного рішення, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Статтею 5 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" державне регулювання ринку цінних паперів здійснює Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку.

09.12.2014р. Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку прийняла рішення № 1680 щодо усунення порушень та зупинення внесення змін до системи депозитарного обліку цінних паперів.

У преамбулі вказаного акту індивідуальної дії, з посиланням на пункт 30 статті 8 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів України" йдеться про те, що у зв'язку з виявленням порушення емітентами цінних паперів вимог частини статті 40 Закону України "Про цінні папери і фондовий ринок» в частині нерозкриття на фондовому ринку регулярної інформації, з метою захисту інтересів інвесторів у цінні папери з 09.12.2014р. було зупинено внесення змін до системи депозитарного обліку щодо цінних паперів товариств, включаючи публічне акціонерне товариство "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна", на строк до усунення порушення.

Згідно з п. 30 ст.8 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів України" комісія має право для захисту інтересів держави та інвесторів у цінні папери зупиняти на підставі рішення Комісії внесення змін до системи реєстру власників іменних цінних паперів або до системи депозитарного обліку щодо цінних паперів певного емітента або певного власника на строк до усунення порушень, що стали підставою для прийняття такого рішення.

За висновком суду першої інстанції, рішення Комісії прийняте в межах її повноважень, відповідно з Положенням про Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку, затвердженого Указом президента України №1063/2011 від 23.11.2011р. і тому є обов'язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами та місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями усіх форм власності, а також громадянами.

Переглядаючи справу у повному обсязі, колегія суддів не може погодитися з таким висновком, з наступних підстав.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів України" одним з основних завдань Комісії є захист прав інвесторів шляхом застосування заходів щодо запобігання і припинення порушень законодавства на ринку цінних паперів, застосування санкцій за порушення законодавства у межах своїх повноважень.

З матеріалів справи і письмових пояснень представника Комісії (а.с. 116-118) випливало, що зупинення з 09.12.2014р. внесення змін до системи депозитарного обліку щодо цінних паперів на підставі п. 30 ст. 8 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів України" пов'язано із допущеним емітентом порушенням статті 40 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" у зв'язку з неподанням емітентом регулярної річної інформації.

В силу частини 1 статті 40 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" регулярна інформація про емітента являє собою річну та квартальну звітну інформацію про результати фінансово-господарської діяльності емітента, яка розкривається на фондовому ринку, в тому числі шляхом подання до Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку.

Відповідальність за вказане правопорушення у вигляді фінансових санкцій, яку Комісія застосовує до юридичних осіб, встановлена у ст. 11 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні". Неподання акціонерним товариством протягом двох років поспіль Національній комісії з цінних паперів та фондового ринку інформації, передбаченої законом, має наслідком звернення комісії до суду з позовом про припинення акціонерного товариства (п. 31-1 ст. 8 Закону "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні").

З пояснень представника Комісії судом апеляційної інстанції встановлено, що Комісією не визнано недобросовісною або недійсною емісію акцій, не визнано випуску цінних паперів таким, що не відбувся, не встановлено маніпулювання цінами на ринку цінних паперів, примушення до купівлі чи продажу цінних паперів шляхом умисного спотворення інформації про цінні папери, незаконного використання інсайдерської інформації, або розміщення цінних паперів без реєстрації їх випуску, підроблення документів, які подаються для реєстрації випуску цінних паперів.

Зупинення внесення змін до системи реєстру власників іменних цінних паперів або до системи депозитарного обліку щодо цінних паперів не стало наслідком звернення інвестора у цінні папери про ненадання йому емітентом на його письмовий запит інформації про діяльність емітента у межах, передбачених законом, або надання йому недостовірної інформації, що заподіяло матеріальну шкоду інвестору (акціонеру) у значному розмірі.

Не було також встановлено Комісією, що емісія цінних паперів суперечила основам публічного порядку, суспільства та моралі, а емітент був включений до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності.

Між тим, як випливає зі змісту Закону України № 801-VI від 25.12.2008 р. "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за правопорушення на ринку цінних паперів" і яким доповнено попередню редакцію статті 8 Закону "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" пунктом 30, підставою для зупинення внесення змін до системи реєстру власників іменних цінних паперів або до системи депозитарного обліку щодо цінних паперів певного емітента або певного власника до усунення порушення є таке суттєве правопорушення емітента на ринку цінних паперів, за яким вжиті Комісією заходи є адекватним порушеному праву інвестору, а їх запровадження здатно зупинити завдану правопорушенням шкоду інвестору.

Такий висновок заснований на завданнях та меті державного регулювання ринку цінних паперів.

Метою державного регулювання ринку цінних паперів є здійснення державою комплексних заходів щодо створення системи захисту прав власників, інвесторів у цінні папери від порушень з боку емітентів та професійних учасників ринку цінних паперів з урахуванням інтересів суспільства, а тому вжиті заходи державного регулювання мають відповідати принципам справедливості, добросовісності та розумності, не порушувати цивільних прав або інтересів інвестора і не суперечити актам цивільного законодавства, якими є Цивільний кодекс України, інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та цього кодексу.

Аналізуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що прийняте Комісією рішення не відповідає меті державного регулювання, порушує права інвесторів, які добровільно вчинили правочин щодо цінних паперів, добровільно визначили його умови.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" до особи, яка набула право на цінний папір, одночасно переходять у сукупності всі права, які ним посвідчуються (права за цінним папером), крім випадків, установлених законом або правочином. Обмеження прав на цінні папери або прав за цінними паперами може бути встановлено тільки у випадках і в порядку, що передбачені законом.

Статтею 3 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" передбачено, що бездокументарним цінним папером є обліковий запис на рахунку в цінних паперах у системі депозитарного обліку цінних паперів. Права на цінний папір та права за цінним папером, що існують в бездокументарній формі, належать власникові рахунка в цінних паперах, відкритого в депозитарній установі, у разі зарахування цінних паперів на депозит нотаріуса - відповідному кредиторові.

Як унормовано ст. 4 Закону України «Про депозитарну систему України» система депозитарного обліку цінних паперів - це сукупність інформації, записів про емісійні цінні папери (вид із зазначенням типу, номінальна вартість і кількість, обмеження обігу тощо) на рахунках у цінних паперах власників таких рахунків, про емітентів, власників цінних паперів, що мають права за цінними паперами та права на цінні папери, обмежень прав на цінні папери, уповноважених ними осіб, управителів, заставодержателів, інших осіб, наділених відповідними правами щодо цінних паперів, яка містить дані, що дають змогу ідентифікувати емісійні цінні папери і зазначених осіб, реєстр кодів цінних паперів (міжнародних ідентифікаційних номерів цінних паперів), а також інша передбачена законодавством інформація.

Права на іменний цінний папір та права за іменним цінним папером переходять до іншої особи у порядку, встановленому законодавством про депозитарну систему України.

Згідно з частиною 2 статті 6 Закону "Про депозитарну систему України" внесення змін до системи депозитарного обліку стосовно цінних паперів конкретного власника здійснюється виключно депозитарними установами (у визначених законодавством випадках - Національним банком України або депозитаріями-кореспондентами), в установленому Комісією порядку на підставі:

- інформації, що подається Центральним депозитарієм, у разі вчинення правочину щодо цінних паперів на фондовій біржі щодо цінних паперів, облік яких відповідно до компетенції, встановленої цим Законом, веде Центральний депозитарій;

- інформації, що подається Національним банком України, у разі вчинення правочину на фондовій біржі щодо цінних паперів, облік яких відповідно до компетенції, встановленої цим Законом, веде Національний банк України;

- розпорядження, що подається кожним депонентом, що є стороною правочину, - у разі вчинення депонентами однієї депозитарної установи правочину щодо цінних паперів поза фондовими біржами без додержання при розрахунках принципу "поставка цінних паперів проти оплати";

- розпорядження, що подається депонентом та Центральним депозитарієм або Національним банком України у разі вчинення депонентами різних депозитарних установ правочину щодо цінних паперів поза фондовими біржами без додержання при розрахунках принципу "поставка цінних паперів проти оплати";

- розпорядження та інших документів (у випадках, встановлених Комісією), що подаються депонентом, - у разі встановлення або зняття обмеження прав на цінні папери та прав за цінними паперами відносно прав цього депонента;

- документів, визначених Комісією, у разі спадкування, правонаступництва чи в інших установлених Комісією випадках;

- рішення суду або уповноваженого законом державного органу або його посадової особи.

Порядок провадження депозитарної діяльності Центральним депозитарієм цінних паперів (далі - Центральний депозитарій) та депозитарними установами з надання послуг із зберігання та обліку цінних паперів, обліку і обслуговування набуття, припинення та переходу прав на цінні папери і прав за цінними паперами та обмежень прав на цінні папери на рахунках у цінних паперах, вимоги до порядку відкриття та ведення рахунків у цінних паперах, порядку проведення операцій на рахунках у цінних паперах та їх видів, порядку зарахування цінних паперів до системи депозитарного обліку при емісії, їх обліку та зберігання, а також списання цінних паперів у зв'язку з їх погашенням та/або анулюванням, порядку внесення змін до системи депозитарного обліку стосовно цінних паперів конкретного власника, стосовно всього випуску цінних паперів, стосовно здійснення розрахунків за правочинами щодо цінних паперів тощо, вимоги до діяльності учасників депозитарної системи та взаємовідносин між ними, вимоги до порядку складання реєстру власників іменних цінних паперів, у тому числі порядку взаємодії депозитарних установ з Центральним депозитарієм щодо складання реєстру, регулюється Положенням про провадження депозитарної діяльності, затвердженим Рішенням НКЦПФР № 735 від 23.04.2013р., зареєстрованим у Мін'юсті України 27.06.2013р. за № 1084/23616.

У відповідності до Положення, право власності на цінні папери бездокументарної форми існування переходить до депонента - нового власника з моменту зарахування прав на ці цінні папери на його рахунок у цінних паперах у депозитарній установі. Не допускається зарахування прав на цінні папери на рахунок у цінних паперах депонента - нового власника без проведення їх списання (або переказу) з рахунку в цінних паперах депонента - попереднього власника в депозитарній установі. Облікові операції виконуються протягом не більше трьох робочих днів з дати прийняття розпорядження та/або документів, що є підставою для здійснення цих операцій, якщо розпорядженням депонента не встановлений інший (більший) строк його виконання.

Положенням встановлені вимоги до порядку подання, реєстрації в системі депозитарного обліку розпоряджень та інших документів і вимоги до їх змісту. Так, ним передбачено, що розпорядження та повідомлення надаються Центральному депозитарію і депозитарній установі або Центральним депозитарієм і депозитарною установою у формі, визначеній внутрішніми документами Центрального депозитарію та депозитарної установи щодо обміну інформацією та відповідним договором. При прийманні розпоряджень Центральний депозитарій або депозитарна установа перевіряє їх на достовірність відповідно до визначеного внутрішніми документами Центрального депозитарію, депозитарної установи порядку залежно від способу підтвердження справжності підписів, що використовується при обміні даними між депонентом та депозитарною установою або між клієнтом та Центральним депозитарієм. Центральний депозитарій або депозитарна установа мають право вимагати спеціального оформлення поданих документів (нотаріального посвідчення тощо), тільки якщо такі вимоги до оформлення документів установлені законодавством. Розпорядження та документи, що підтверджують правомірність здійснення депозитарних операцій Центральним депозитарієм або депозитарними установами, повинні повністю розкривати зміст виконання операцій за рахунками в цінних паперах. Якщо розпорядження та документи не містять усіх необхідних даних для виконання депозитарних операцій, Центральний депозитарій, депозитарна установа мають право відмовити у виконанні операції та вимагати надання необхідної інформації. Розпорядження на проведення облікових операцій, які надаються депонентами, керуючими рахунків депонентів депозитарній установі та пов'язані з набуттям/припиненням прав на цінні папери, мають містити, зокрема:1) дату складання розпорядження на одержання/поставку прав на цінні папери;2) відомості про операцію (списання, зарахування, переказ);3) назву, номер і дату складання документа(ів), який (які) є підставою для складання та виконання цього розпорядження та підтверджує(ють) правомірність здійснення операції (біржового контракту, договору купівлі-продажу, міни, дарування, застави цінних паперів тощо) (реквізит не заповнюється у розпорядженні на списання депонентом прав на цінні папери на власний рахунок, відкритий в іншій депозитарній установі); 4) відомості про депонента (зокрема депозитарний код рахунку в цінних паперах, для юридичної особи (найменування, код за ЄДРПОУ, реєстраційний код за ЄДРІСІ пайового інвестиційного фонду (для юридичної особи - компанії з управління активами, рахунок якій відкритий для обліку цінних паперів - активів пайового інвестиційного фонду), номер реєстрації юридичної особи в країні її місцезнаходження (для юридичної особи - нерезидента), 5) відомості про контрагента (зокрема депозитарний код рахунку в цінних паперах, для юридичної особи (найменування, код за ЄДРПОУ (крім випадку, коли юридична особа перебуває на стадії створення), реєстраційний код за ЄДРІСІ пайового інвестиційного фонду (для юридичної особи - компанії з управління активами, рахунок якій відкритий для обліку цінних паперів - активів пайового інвестиційного фонду), номер реєстрації юридичної особи в країні її місцезнаходження (для юридичної особи - нерезидента)), 6) відомості про цінні папери, щодо яких проводиться операція (зокрема найменування емітента цінних паперів, код цінних паперів, кількість цінних паперів, номінальна вартість одного цінного папера, загальна номінальна вартість цінних паперів); 7) відомості про торговця цінними паперами, що діяв в інтересах депонента (повне або скорочене найменування, код за ЄДРПОУ, серія, номер, строк дії (у разі наявності) ліцензії на здійснення професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з торгівлі цінними паперами);8) підпис, прізвище, ім'я, по батькові розпорядника рахунку в цінних паперах;9) печатку (для юридичних осіб).У випадку надання розпорядження у вигляді електронного документа у формі S.W.I.F.T.-повідомлення реквізитний склад такого повідомлення разом з обов'язковими реквізитами встановлюється згідно зі специфікацією мережі S.W.I.F.T. для повідомлення відповідного типу та чинними стандартами ISO.

Підставою для відмови Центральним депозитарієм або депозитарною установою у взятті до виконання розпорядження та/або у виконанні депозитарної операції є: розпорядження не відповідає вимогам законодавства щодо його складання та внутрішнім документам Центрального депозитарію, депозитарної установи; у розпорядженні та/або документах, що є підставою для проведення депозитарної операції, кількість цінних паперів, прав на цінні папери, яка призначена для поставки/блокування/розблокування, перевищує залишок на рахунку в цінних паперах клієнта Центрального депозитарію, депонента депозитарної установи, скоригований на кількість цінних паперів, прав на цінні папери, призначених для поставки/блокування/розблокування відповідно до раніше прийнятих, але ще не виконаних розпоряджень та/або документів, що є підставою для проведення депозитарної операції; вказані у розпорядженні та/або документах, що є підставою для проведення депозитарної операції, цінні папери, права на цінні папери, які призначені для переказу або списання з рахунку в цінних паперах клієнта, депонента, заблоковані у зв'язку з обтяженням їх зобов'язаннями або іншим обмеженням в обігу (крім випадків, передбачених цим Положенням); надання розпорядження та/або документів, що є підставою для проведення депозитарної операції, стосовно проведення облікової депозитарної операції, що призводить до зміни кількості цінних паперів, прав на цінні папери на рахунках у цінних паперах, у період дії обмежень на здійснення операцій із зазначеними в ньому цінними паперами, накладених судовим рішенням, рішенням Комісії щодо ліквідації строкового ІСІ (крім операцій з викупу цінних паперів цього ІСІ), іншим рішенням Комісії, розпорядженням або постановою уповноваженої особи Комісії, прийнятим відповідно до встановлених законодавством повноважень.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 163 ГК України передбачено, що суб'єкти господарювання в межах своєї компетенції та відповідно до встановленого законодавством порядку можуть випускати та реалізовувати цінні папери, а також придбавати цінні папери інших суб'єктів господарювання.

Цінним папером є документ установленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право, визначає взаємовідносини емітента цінного папера (особи, яка видала цінний папір) і особи, яка має права на цінний папір, та передбачає виконання зобов'язань за таким цінним папером, а також можливість передачі прав на цінний папір та прав за цінним папером іншим особам.

За умовами п.2.1.2. договору купівлі-продажу (а.с. 38), позивач 2, як депонент, що має відкритий рахунок у цінних паперах в Депозитарній установі, 28.09.2016 року подав відповідачу розпорядження на проведення облікової операції з цінними паперами, а саме операції зарахування Цінних паперів на рахунок у цінних паперах - депозитарний код рахунку в цінних паперах №301135-UА40008186, відкритий у депозитарній установі ПАТ АКБ "АРКАДА" (код МДО - 301135).

В свою чергу, відповідно до умов п. 2.2.1. договору купівлі-продажу, позивач 1, як депонент, що має відкритий рахунок у цінних паперах в Депозитарній установі, 28.09.2016 року, подав відповідачу розпорядження на проведення облікової операції з цінними паперами, а саме операції переказу Цінних паперів з рахунку в цінних паперах ТОВ «БОРИСПІЛЬ ДОМОБУД» депозитарний код рахунку в цінних паперах №301135- UА 40003526, відкритий у депозитарній установі ПАТ АКБ "АРКАДА" (код МДО - 301135) на рахунок у цінних паперах ТОВ «Бориспіль Капітель» - депозитарний код рахунку в цінних паперах №301135-11А40008186, відкритий у депозитарній установі ПАТ АКБ "АРКАДА" (код МДО - 301135).

Колегія суддів зазначає, що позивач 2 виконав свої договірні зобов'язання, в частині перерахування позивачу 1 вартості цінних паперів у повному розмірі, відповідно до умов договору.

Зважаючи на ту обставину, що відмова у виконанні розпорядження була пов'язана відповідачем лише з наявністю обмежень, встановлених рішенням НКЦПФР від 09.12.2014 № 1680 щодо цінних паперів, емітентом яких є ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна", беручи до уваги, що підставою внесення змін до системи депозитарного обліку стосовно цінних паперів конкретного власника, в силу частини 2 статті 6 Закону "Про депозитарну систему України", є рішення суду, колегія суддів вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 20 Закону України «Про акціонерні товариства», акція товариства посвідчує корпоративні права акціонера щодо цього акціонерного товариства.

Як передбачено частиною 1 ст. 6 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» акція - це іменний цінний папір, який посвідчує майнові права його власника (акціонера), що стосуються акціонерного товариства, включаючи право на отримання частини прибутку акціонерного товариства у вигляді дивідендів та право на отримання частини майна акціонерного товариства у разі його ліквідації, право на управління акціонерним товариством, а також немайнові права, передбачені Цивільним кодексом України та законом, що регулює питання створення, діяльності та припинення акціонерних товариств.

Згідно ст. 2 Закону України «Про акціонерні товариства», корпоративними правами є сукупність майнових і немайнових прав акціонера - власника акцій товариства, які випливають з права власності на акції, що включають право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації відповідно до закону, а також інші права та правомочності, передбачені законом чи статутними документами.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що позивач 2, будучи позбавленим права володіння, користування та розпорядження цінними паперами, також позбавлений можливості реалізації корпоративних прав, що ними підтверджуються. Як передбачено ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до ст. 316 ЦК України, правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Частиною 1 ст. 328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів.

Згідно ч.2 ст. 3 Закону України «Про акціонерні товариства» до акціонерів не можуть застосовуватися будь-які санкції що обмежують їх права, у разі вчинення протиправних дій товариством або іншими акціонерами.

Слід зазначити, що позивачі уклали договір купівлі-продажу цінних паперів у повній відповідності до вимог чинного законодавства України, при цьому, на момент укладання Договору Рішення Третьої особи 2, на яке посилається відповідач, як на підставу у відмові про виконання відповідних розпоряджень позивачів, було відсутнє.

Також, дії (бездіяльність) Відповідача та висновок суду першої інстанції щодо їх правомірності обмежують права позивачів, гарантовані статтею 316 ЦК України, відповідно до якої правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що договір був укладений між позивачами до моменту прийняття Комісією Рішення №1680 від 09 грудня 2014 року. Тому з метою усунення порушення прав володіння, користування та розпорядження Цінними паперами позивача 2, відповідач зобов'язаний здійснити всі необхідні дії з метою набуття позивачем 2 у власність Цінних паперів відповідно до умов договору. Наявність укладеного позивачами договору та факту оплати позивачем 2 вартості Цінних паперів у повному обсязі, є підставою для перерахування цінних паперів з рахунку позивача 1 та зарахування їх на рахунок позивача 2.

Враховуючи вищевикладене, для захисту прав виконання умов договору, необхідним є зобов'язати Депозитарну установу (відповідача), яка надає депозитарні послуги сторонам договору, внести відповідні зміни до системи депозитарного обліку в частині виконання операцій переказу та зарахування цінних паперів, емітент - публічне акціонерне товариство «Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна» ().

Також, колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції щодо можливості позивача 1 брати участь в управлінні третьою особою 1 (емітентом акцій), та, зокрема, можливості позивача 1 вимагати усунення порушення норм чинного законодавства третьою особою 1, шляхом скликання позачергових зборів акціонерів є помилковими.

Як видно з матеріалів справи, у власності позивача 1 немає необхідної кількості акцій для вчинення вказаних дій, оскільки позивач 1 володіє акціями третьої особи 1, у розмірі 14.2081% статутного капіталу. Вказана кількість акцій відповідно до чинного законодавства України не дає позивачу 1 можливості для вирішення на загальних зборах акціонерів питання щодо усунення третьою особою 1 вчинених нею правопорушень.

Слід зазначити, що відповідно до статті 41 Закону України «Про акціонерні товариства», загальні збори акціонерного товариства мають кворум за умови реєстрації для участі у них акціонерів, які сукупно є власниками більш як 50 відсотків голосуючих акцій.

Однак, враховуючи те, що позивач 1 володіє кількістю акцій, яка становить лише 14.2081% статутного капіталу, він не має реальної можливості забезпечити наявність кворуму для проведення загальних зборів та прийняття відповідного рішення.

Таким чином, висновки суду першої інстанції щодо наявності у позивача 1 іншого способу захисту порушених прав, не відповідають дійсним обставинам справи.

Отже, місцевий господарський суд при прийнятті оскарженого рішення наведеного не врахував, не повністю з'ясував обставини, що мають значення для справи натомість, виходячи з наявних в матеріалах справи доказів, виніс помилкове рішення.

Відповідно до ст. 104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. ст. 43, 33, 34 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга є обґрунтованою і підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення господарського суду міста Києва від 05.01.2017р. підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Домобуд» та товариства з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Капітель» на рішення господарського суду міста Києва від 05.01.2017 року у справі № 910/19248/16 задовольнити.

Рішення господарського суду міста Києва від 05.01.2017 року у справі № 910/19248/16 скасувати. Позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

« Внести відповідні зміни до системи депозитарного обліку, а саме:

- здійснити безумовну облікову операцію переказу цінних паперів - акцій простих іменних бездокументарної форми існування, емітентом яких є публічне акціонерне товариство «Будівельна компанія «Європа-Азія-Україна» () міжнародний ідентифікаційний номер UА , код цінних паперів UА , в кількості 1 999 000 штук з рахунку у цінних паперах товариства з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Домобуд» (, 08300, Київська обл.., м. Бориспіль, вул. Ботанічна, буд 1) - номер депозитарного коду рахунку в цінних паперах №301135-UА40003526, відкритий у депозитарній установі ПАТ АКБ «АРКАДА» (, місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Ольгинська, 3) код МДО 301135,

- здійснити безумовну облікову операцію переказу цінних паперів - акцій простих іменних бездокументарної форми існування, емітентом яких є публічне акціонерне товариство «Будівельна компанія «Європа-Азія-Україна» () міжнародний ідентифікаційний номер UА , код цінних паперів UА , в кількості 1 999 000 штук з рахунку у цінних паперах - номер депозитарного коду рахунку в цінних паперах №301135-UА40008186 товариства з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Капітель» (, місцезнаходження: 01133, м. Київ, б-р Лесі Українки, буд. 34, оф. 315/5), відкритий у депозитарній установі ПАТ АКБ «АРКАДА» (, місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Ольгинська, 3) код МДО 301135.

Стягнути з публічного акціонерного товариства "АКБ "АРКАДА" , місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Ольгинська, 3) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Домобуд» (, 08300, Київська обл., м. Бориспіль, вул. Ботанічна, буд 1) судовий збір у розмірі 2756,00 грн. за подачу позовної заяви.

Стягнути з публічного акціонерного товариства "АКБ "АРКАДА" , місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Ольгинська, 3) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Капітель» (, місцезнаходження: 01133, м. Київ, б-р Лесі Українки, буд. 34, оф. 315/5) судовий збір у розмірі 2756,00 грн. за подачу позовної заяви.

Стягнути з публічного акціонерного товариства "АКБ "АРКАДА" , місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Ольгинська, 3) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Домобуд» (, 08300, Київська обл., м. Бориспіль, вул. Ботанічна, буд 1) судовий збір у розмірі 3520,00 грн. за подачу апеляційної скарги.

Стягнути з публічного акціонерного товариства "АКБ "АРКАДА" , місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Ольгинська, 3) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Бориспіль Капітель» (, місцезнаходження: 01133, м. Київ, б-р Лесі Українки, буд. 34, оф. 315/5) судовий збір у розмірі 3520,00 грн. за подачу апеляційної скарги.»

Видачу наказів доручити господарському суду міста Києва.

Матеріали справи №910/19248/16 повернути господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді М.А. Дідиченко

Є.Ю. Пономаренко