ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" квітня 2017 р. Справа № 926/1065/17

За позовом відкритого акціонерного товариства Бізнес центр Альбатрос, м.Чернівці

до публічного акціонерного товариства ОТП Банк,м.Київ

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус ОСОБА_1 , м.Хмельницький

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Суддя Дутка В.В.

представники сторін:

від позивача ОСОБА_2, довіреність від 20.03.2017р.

від відповідача не зявився

від третьої особи - не зявився

СУТЬ СПОРУ: відкрите акціонерне товариство Бізнес центр Альбатрос звернулося з позовом до публічного акціонерного товариства ОТП Банк про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 при вчиненні виконавчого напису від 27.03.2009р. вимог Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» у редакції, яка була чинна на час виникнення спірних відносин.

Ухвалою господарського суду Чернівецької області від 27.03.2017р. порушено провадження у справі, залучено до участі в справі приватного нотаріуса ОСОБА_1 третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, розгляд справи в судовому засіданні призначено на 11.04.2017р.

Ухвалою від 27.03.2017р. відмовлено у задоволенні заяви позивача від 23.03.2017р. про вжиття заходів забезпечення позову.

04.04.2017р. через канцелярію суду приватний нотаріус ОСОБА_1 надала копії документів на підставі яких був вчинений виконавчий напис №1725 від 27.03.2009р.

06.04.2017р. господарським судом Чернівецької області отримано відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Одночасно, відповідач подав заяву від 06.04.2017р. про застосування позовної давності.

11.04.2017р. позивач подав до суду заяву про зміну (доповнення) підстав позову. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на таке.

По-перше, у виконавчому написі не зазначено строк, за який провадиться стягнення, що є порушенням приписів ст.89 Закону України «Про нотаріат».

По-друге, виконавчий напис вчинений всупереч ч.1 ст.35 Закону України «Про нотаріат», п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки ні іпотекодавець, ні боржник письмову вимогу про усунення порушення не одержували.

По-третє, сума зазначена у виконавчому написі нотаріуса є набагато більшою ніж сума у іпотечній вимозі банку. Зазначена обставина підтверджує те, що сума боргу, яка не зазначена у вимозі банку не може бути безспірною.

По-четверте, іпотечне повідомлення від 05.01.2009 року не є повідомленням у розумінні ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки у ньому не встановлений строк « 30 днів з моменту отримання повідомлення про усунення порушення». Разом з тим, досудова вимога від 26.11.2008 року також не є повідомлення про усунення порушення у розумінні ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки містить вимогу про дострокове виконання зобовязання, а не вимогу про усунення порушення у вигляді погашення поточної заборгованості.

11.04.2017р. через канцелярію суду повторно подана заява позивача про забезпечення позову.

Ухвалою від 11.04.2017р. відмолено у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Ухвалою від 11.04.2017р. прийнято до розгляду заяву про зміну підстав позову, розгляд справи відкладено на 25.04.2017р.

25.04.2017р. до господарського суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. В обґрунтування клопотання зроблені посилання на отримання ухвали від 11.04.2017р. про прийняття заяви позивача про зміну підстав позову лише 18.04.2017р., а оскільки заява містить великий обєм інформації відповідач не мав можливості за чотири дні підготувати відзив, просить надати десять днів для підготовки відзиву.

У судовому засіданні 25.04.2017р. представник позивача подав клопотання про надання доказів та приєднання доказів до матеріалів справи, до якого додав довідку позивача від 19.04.2017р. вих.№37 про те, що ОСОБА_3 ніколи не працював у позивача та ніколи не уповноважувався на підписання акту опису й арешту майна серія №340079 від 16.04.2009р. щодо опису й арешту предмета іпотеки. Поряд з цим, позивач подав клопотання до якого додав витяг з інформаційного ресурсу ukrposhta.ua (відстеження пересилання поштових відправлень за номером), з якого вбачається, що відповідач отримав уточнену позовну заяву 12.04.2017р. і у нього було достатньо часу для підготовки заперечень.

Представник позивача просив у засіданні відхилити клопотання відповідача про відкладення розгляду справи з підстав його необґрунтованості.

Представник відповідача в судове засідання не зявився, хоча про дату, час і місце проведення судового засідання повідомлений належним чином.

Розглянувши клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, суд дійшов висновку про його необґрунтованість, а тому відмовляє у його задоволенні. На думку суду, з часу отримання відповідачем заяви позивача про зміну підстав позову, тобто з 12.04.2017р. (що підтверджено відстеженням пересилання поштових відправлень за штриховим ідентифікатором 357) та отримання 18.04.2017р. ухвали господарського суду Чернівецької області від 11.04.2017р. про прийняття заяви до розгляду було достатньо часу для підготовки письмових пояснень.

З даного приводу суд зазначає, що у випадку незявлення у засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них, справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Аналогічна правова позиція зазначена в п. 3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду від 26.12.2011 року №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції».

Враховуючи, що неявка відповідача у судове засідання не перешкоджає розгляду спору по суті, суд вважає за можливе здійснити розгляд справи за наявними в ній матеріалами відповідно до статті 75 ГПК України за відсутності представника відповідача.

У судовому засіданні 25.04.2017р. представник позивача просив задовольнити позов.

Розглянувши надані документи та матеріали, заслухавши пояснення представника позивача, з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Як підтверджується матеріалами справи, 11 жовтня 2007 року між відкритим акціонерним товариством «Бізнес центр «Альбатрос» та закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» (правонаступник - публічне акціонерне товариство «ОТП Банк») укладено Договір наступної іпотеки № РМ-SМЕ 001/280/2007 (майнова порука), зареєстрований нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_4 в реєстрі під № 8031.

Відповідно до п.2.1. Договору наступної іпотеки, Іпотека за цим Договором забезпечує вимоги Іпотекодержателя щодо виконання Боржником кожного і всі його Боргові зобовязання за Кредитним договором від 10 жовтня 2007 року № СМ-SМЕ 001/280/2007, укладеного між Іпотекодержателем та Боржником громадянином ОСОБА_5.

Згідно п. 3.2. Договору наступної іпотеки, предмет іпотеки складається з нежилих будівель - адміністративних та складських приміщень загальною площею 217,50 кв.м., виробничих приміщень загальною площею 1658,20 кв.м., що знаходяться за адресою: Чернівецька область, м. Чернівці, вул. Головна, буд. 29, які належать ВАТ «Бізнес центр «Альбатрос». Загальна вартість іпотеки становить 5 538 968,00 грн.

27 березня 2009 року у звязку із порушенням ОСОБА_5 своїх кредитних зобовязань згідно кредитного договору від 10 жовтня 2007 року № СМ-SМЕ 001/280/2007, приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 на підставі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та пункту 8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів вчинила виконавчий напис нотаріуса, зареєстрований в реєстрі за № 1725 про звернення стягнення на нежилі будівлі - адміністративні та складські приміщення під літерою № Г-Д за планом земельної ділянки загальною площею 217,50 кв.м. та виробничі приміщення під літерою № Б за планом земельної ділянки загальною площею 1658,20 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Чернівці, вул. Головна (Леніна) будинок 29, що належать на праві власності ВАТ «Бізнес центр «Альбатрос».

У виконавчому написі вказано, що приватний нотаріус пропонує звернути стягнення на нежилі будівлі, як на підставі договору наступної іпотеки (майнова порука) передані в іпотеку закритому акціонерному товариству «ОТП Банк» відкритим акціонерним товариством «Бізнес центр «Альбатрос», строк платежу за яким настав 08.08.2008р. За рахунок отриманих коштів, отриманих від реалізації нежилих будівель запропоновано задовольнити заборгованість в загальній сумі 626514,62 доларів США, що еквівалентно 4824162,57 грн.

16.07.2015р. старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області відкрито виконавче провадження № 48158878 з примусового виконання зазначеного виконавчого напису нотаріуса від 27.03.2009р. №1725.

Предметом спору у даній справі є вимога про визнання виконавчого напису нотаріуса від 27.03.2009р. №1725 таким, що не підлягає виконанню.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Приписами статті 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом № 20/5 від 03.03.2004 (чинної на момент вчинення виконавчого напису) Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо (п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).

Відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Як вбачається з документів, направлених на вимогу суду приватним нотаріусом ОСОБА_1, для вчинення спірного напису закрите акціонерне товариство «ОТП Банк» надало нотаріусу заяву від 27.03.2017р., до якої були додані копія кредитного договору № СМ-SМЕ 001/280/2007 від 10.10.2007р., оригінал договору наступної іпотеки (майнова порука) № РМ-SМЕ 001/280/2007 від 11.10.2007, оригінал іпотечної вимоги №МОО-04-11-2/5 від 05.01.2009р., оригінал іпотечної вимоги №МОО-04-11-2/6 від 26.01.2009р., копія довіреності на представника, розрахунок заборгованості. Отже, до заяви про вчинення виконавчого напису відповідачем було додано відповідні документи.

Вказаними вище приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Суд зазначає, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Отже, наявність безспірності вимог (заборгованості) підтверджується певним переліком документів, передбачених законодавством, за наявності яких заборгованість вважається безспірною.

А тому, факт визнання заборгованості або наявності заперечення боржника щодо розміру (у випадку відсутності доказів, які спростовують суму заборгованості, встановлену у виконавчому написі) або порядку стягнення жодним чином не впливає на об'єктивний критерій її визначення як безспірної за наявності переліку документів, які передбачені законодавством (Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172).

Позивачем у встановленому процесуальним законом порядку не надано документальних підтверджень відсутності розміру заборгованості за кредитним договором на час вчинення нотаріусом виконавчого напису (аналогічної позиції притримується Вищий Господарський Суд України в постанові від 23.12.2015 у справі №905/280/15), а також позивачем не спростовано належними та допустимими доказами, що сума заборгованості перед банком (відповідачем) є іншою (більшою чи меншою), ніж та, що зазначена в спірному виконавчому написі.

Суд також звертає увагу на те, що провадження у даній справі порушено 27.03.2017р., а оспорюваний виконавчий напис вчинено 27.03.2009р., і на час його вчинення не існувало спору в суді щодо розміру заборгованості, а відповідач належними та допустимими доказами не довів відсутність (або інший розмір) заборгованості за кредитним договором, в рахунок погашення якої було звернуто стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом (аналогічної позиції притримується Вищий Господарський Суд України в постанові від 17.02.2016 у справі №917/1449/15).

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів (аналогічної правової позиції притримується Верховний Суд України в постанові від 20.05.2015 року у справі №6-158цс15).

Згідно з абз. 2 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам» від 24 жовтня 2011 року № 10 зазначено, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК України.

Суд зазначає, що в господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі або встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

При цьому, господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 ГПК України, статей 1 і 3 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Відповідно до абз. 3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам» від 24 жовтня 2011 року № 10 зазначено, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

На підставі наведених норм чинного законодавства, роз'яснень Пленуму Вищого господарського суду України та висловлених ним правових позицій у постановах від 11.03.2014 у справі № 5011-5/14359-2012, від 19.02.2014 у справі № 915/1255/13, від 14.11.2012 у справі № 5021/378/12, від 31.07.2012 у справі 26/360, суд приходить до висновку, що в даному випадку, він позбавлений можливості надавати оцінку доводам позивача, які зводяться до намагання вказати на порушення приватним нотаріусом порядку вчинення нотаріальних дій (а саме ст.ст. 35, 89 Закону України «Про нотаріат», п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України), а не довести відсутність заборгованості перед відповідачем за договором наступної іпотеки (майнова порука) №РМ-SME 001/280/2007 від 11.10.2007, її розміру та строків, інших, ніж визначено відповідачем, а відповідно й відсутності загалом підстав для вчинення виконавчого напису приватним нотаріусом.

Відповідно до п. 16 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 3 від 01.03.2013 «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справі» право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (частина друга статті 50 Закону України від 02 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат»). За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Таким чином, позивач не позбавлений права звернутись з відповідним позовом до приватного нотаріуса в порядку цивільного судочинства, якщо вважає, що ним було порушено правила вчинення відповідної нотаріальної дії.

У свою чергу, господарський суд бере до уваги те, що звернувшись з даним позовом до суду, позивач не надає жодних доказів на підтвердження невірного визначення відповідачем суми та строків прострочення заборгованості зі сплати кредитних платежів, у зв'язку з якою за спірним виконавчим написом було вирішено звернути стягнення на предмет іпотеки, належний позивачу.

Відповідно до ч. 2 ст. 4-3 ГПК України сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Твердження представника позивача у позовній заяві про те, що різний розмір вимог вказаний у виконавчому написі та в іпотечній вимозі банку спростовує безспірну суму заборгованості, судом до уваги не приймається, оскільки Законом України «Про нотаріат» не передбачений обов'язок нотаріуса щодо врахування та перевірки факту наявності чи відсутності спору щодо конкретної суми заборгованості.

Згідно ст. 88 зазначеного Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Як встановлено судом, відповідачем для вчинення виконавчого напису були подані документи, які підтверджують безспірність заборгованості позивача.

Суд також зазначає, що згідно зі ст. 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Отже, іпотекодержатель не позбавлений права звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса для задоволення своїх вимог за кредитним договором щодо сплати кредитної заборгованості, розмір якої визначено на час вчинення виконавчого напису.

З урахуванням встановлених обставин, суд дійшов висновку про безпідставність доводів позивача щодо недотримання Банком приписів ст. 35 Закону України «Про іпотеку» про надсилання іпотечного повідомлення, оскільки такі доводи спростовуються наявними у матеріалах справи достовірними доказами надсилання вказаного іпотечного повідомлення боржнику та іпотекодавцю.

За встановлених вище обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими, недоведеними належними доказами та такими, що не підлягають задоволенню.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до статті 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Тобто для застосування позовної давності необхідною умовою є порушення цивільного права або інтересу.

За відсутності таких порушень у суду відсутні підстави для застосування позовної давності.

Витрати по сплаті судового збору за приписами статті 49 ГПК України покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 82, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Повне рішення складено 26.04.2017р.

Суддя В.В.Дутка