КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" квітня 2017 р. Справа№ 910/27853/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Доманської М.Л.

Тищенко А.І.

за участі представників сторін:

згідно з протоколом судового засідання.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВУС УКРАЇНА"

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2017

у справі № 910/27853/15 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "УМИГ МЬЮЗІК" в особі Приватної організації "Організація колективного управління

авторськими і суміжними правами"

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВУС УКРАЇНА"

2) Приватного підприємства "ВАРІАНТ"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Об'єднання підприємств "УКРАЇНСЬКА ЛІГА МУЗИЧНИХ ПРАВ"

про стягнення 160000,00 грн компенсації за порушення виключних майнових авторських прав

ВСТАНОВИВ:

У жовтані 2015 року, Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі за текстом - Організація) звернулася до Господарського суду міста Києва в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "УМИГ МЬЮЗІК" (далі за текстом - ТОВ "Умиг Мьюзік") з позовом до ТОВ "НОВУС УКРАЇНА" про стягнення 68900,00 грн компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

Позов обґрунтовано тим, що ТОВ "НОВУС УКРАЇНА" у приміщеннях магазинів "NOVUS" за адресами: м. Київ, вул. Ломоносова, 73-А; м. Київ, просп. Броварський, 17, неправомірно (без надання відповідного дозволу), здійснювало використання музичних творів з текстом "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_1; "ІНФОРМАЦІЯ_2" у виконанні ОСОБА_1; "ІНФОРМАЦІЯ_3" у виконанні "ІНФОРМАЦІЯ_4"; "ІНФОРМАЦІЯ_5" у виконанні "ІНФОРМАЦІЯ_6"; "ІНФОРМАЦІЯ_7" у виконанні "ІНФОРМАЦІЯ_8", шляхом їх публічного виконання.

Позовні вимоги мотивовано посиланням на приписи статей 1, 15, 32, 50, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" № 3792-XII від 23.12.1993 (далі за текстом - Закон № 3792).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.12.2015 до участі у справі було залучено Приватне підприємство "ВАРІАНТ" у якості іншого відповідача.

Рішенням господарського суду міста Києва від 29.02.2016 у справі № 910/27853/15 відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.05.2016 рішення місцевого господарського суду скасовано та прийнято нове рішення про задоволення позову, яким стягнуто з ТОВ "НОВУС УКРАЇНА" на користь Організації в інтересах ТОВ "УМИГ МЬЮЗІК" 68900,00 грн компенсації, 1827,00 грн судового збору, 757,90 грн судового збору за подання апеляційної скарги; стягнуто з Приватного підприємства (далі за текстом - ПП) "ВАРІАНТ" на користь Організації в інтересах ТОВ "УМИГ МЬЮЗІК" 757,90 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Постановою Вищого господарського суду України від 15.11.2016 рішення Господарського суду міста Києва від 29.02.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.05.2016 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

02.02.2017 від позивача надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог до 160000,00 грн, у зв'язку зі збільшенням розміру мінімальної заробітної плати.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.02.2017 у справі № 910/27853/15, задоволено позовну заяву ТОВ "УМИГ МЬЮЗІК", вирішено припинити провадження у справі щодо ПП "ВАРІАНТ", позовні вимоги до ТОВ "НОВУС УКРАЇНА" задоволено повністю, стягнуто з ТОВ "Новус Україна" на поточний рахунок Організації в інтересах ТОВ "УМИГ МЬЮЗИК" компенсацію за порушення виключних майнових авторських прав у розмірі 50 мінімальних заробітних плат, що становить 160000 (сто шістдесят тисяч) грн 00 коп, та 3010 (три тисячі десять) грн судового збору.

Не погоджуючись із рішенням Господарського суду міста Києва від 06.02.2017, ТОВ "НОВУС УКРАЇНА" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2017 у справі № 910/27853/15 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Відповідно до протоколу протокол автоматичного визначення складу колегії суддів від 01.03.2017 для розгляду справи № 910/27853/15 за апеляційною скаргою ТОВ "НОВУС УКРАЇНА", сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді - Верховця А.А., суддів: Корсакової Г.В., Андрієнка В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.03.2017 було прийнято до провадження у визначеному складі суду апеляційну скаргу ТОВ "НОВУС УКРАЇНА" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2017 у справі № 910/27853/15, розгляд якої було призначено на 28.03.2017 о 14:20 в судовому засіданні у приміщенні суду.

22.03.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів (канцелярія) від представника Організації Хлєбнікова С.Г. надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, письмові пояснення щодо нової судової практики (на користь ПО ОКУАСП ) в аналогічних справах, а також окремі письмові пояснення з приводу підходу до правильного визначення особи, в діяльності якої здійснюється використання музичних творів (і відповідно особи, яка має нести відповідальність за порушення).

24.03.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів (канцелярія) від представника Організації Хлєбнікова С.Г. нідійшли письмові пояснення щодо судового рішення, яке вступило в законну силу між тими самими сторонами.

Згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 28.03.2017, здійсненому у зв'язку з перебуванням суддів (яких раніше визначено для розгляду даної справи): Корсакової Г.В. - на лікарняному, та перебуванням Андрієнка В.В. - у відпустці, враховуючи, що жоден із зазначених суддів не є суддею-доповідачем, для розгляду скарги сформовано колегію у складі суддів: головуючого судді - Верховця А.А., суддів: Доманської М.Л., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.03.2017 було прийнято до свого провадження у вище зазначеному складі суду апеляційну скаргу ТОВ "НОВУС УКРАЇНА" розгляд якої, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.03.2017 було призначено на 28.03.2017 о 14:20 в судовому засіданні у приміщенні суду.

В судовому засіданні 28.03.2017 представниками сторін надані усні пояснення по суті спору, відповіді на уточнюючі запитання суду, здійснено обмін репліками. Представники окремих з сторін - учасників провадження у справі в засідання не з'явились, про причини відсутності яких, суд не повідомлено, в зв`зку з чим відповідно до ч. 3 ст. 77 ГПК України в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, Київським апеляційним господарським судом 28.03.2017 в судовому засіданні оголошувалась ухвала відкладення розгляду справи № 910/27853/15 до 18.04.2017 - 14 год 15 хв. А також відповідно до згаданого судового акту, судом було визнано обов'язковою явку у судове засідання апеляційної інстанції третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Об'єднання підприємств "УКРАЇНСЬКА ЛІГА МУЗИЧНИХ ПРАВ", як сторони договору № БО/01/01/2013 від 01.01.2013 про сплату винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм та відеограм..

05.04.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів (канцелярія) від представника Організації Хлєбнікова С.Г. нідійшли письмові пояснення щодо наявності преюдиції у справі.

12.04.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів (канцелярія) від представника Організації Хлєбнікова С.Г. нідійшли письмові пояснення щодо позиції Вищого господарського суду України у справах в яких відповідачами виступають особи, які здійснюють торговельну діяльність в своїх закладах з використанням музичних творів, але без укладення авторського договору безпосередньо з організацією колективного управління; а також письмові пояснення (інструмент оцінки деяких принципових обставин справи).

18.04.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів (канцелярія) від представника ТОВ "НОВУС УКРАЇНА" Ткачука В.В. надійшли додаткові пояснення по суті заперечень відповідача поданих на апеляційну скаргу у справі № 910/27853/15.

В судовому засіданні 18.04.2017 представник відповідача навів свої доводи, міркування та заперечення, викладені безпосередньо в апеляційній скарзі. Представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, наведених в письмових пояснення та запереченнях на апеляційну скаргу, просив суд в задоволенні скарги відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін. Представник Об'єднання підприємств "УКРАЇНСЬКА ЛІГА МУЗИЧНИХ ПРАВ" підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив суд скасувати оскаржуване рішення. Представник ПП "ВАРІАНТ" надав суду пояснення, у яких констатував, що ТОВ "НОВУС УКРАЇНА", по суті, споживає послугу ПП "ВАРІАНТ" (одним з компонентів якої є публічне виконання спірних музичних творів) у процесі її надання та самостійно не використовує музичні твори шляхом їх публічного виконання. Крім того, зазначений представник наголошував, що ПП "ВАРІАНТ" правомірно використовує спірні музичні твори, тобто у відповідності до умов договору з організацією колективного управління майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав - ОП "УКРАЇНСЬКА ЛІГА МУЗИЧНИХ ПРАВ".

Відповідно до ст. 82 ГПК України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

В судовому засіданні 18.04.2017 згідно ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

У відповідності ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, дослідивши матеріали справи з урахуванням вказівок Вищого господарського суду України, викладених у постанові від 15.11.2016, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Частиною 1 ст. 418 Цивільного кодексу (далі за текстом - ЦК) України визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.

Право інтелектуальної власності є непорушним відповідно до ч. 3 ст. 418 ЦК України. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. України "Про авторське право і суміжні права", об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, зокрема музичні твори з текстом і без тексту.

До майнових прав інтелектуальної власності на твір відповідно до ст. 440 ЦК України відносяться: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Враховуючи, те що причиною спору зі справи стало питання щодо правомірності публічного виконання спірних музичних творів у приміщеннях магазинів "NOVUS", наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача на користь позивача суми 160000,00 грн компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

Отже, предметом доказування у даній справі є правомірність використання музичних творів: "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_1; "ІНФОРМАЦІЯ_2" у виконанні ОСОБА_1; "ІНФОРМАЦІЯ_3" у виконанні "ІНФОРМАЦІЯ_4"; "ІНФОРМАЦІЯ_5" у виконанні "ІНФОРМАЦІЯ_6"; "ІНФОРМАЦІЯ_7" у виконанні "ІНФОРМАЦІЯ_8". Оскільки, 10.02.2015, 11.02.2015 та 13.02.2015 представником Організації Миколенком А.О. проведено фіксації фактів використання зазначених музичних творів в магазинах "NOVUS" Товариства (м. Київ, вул. Ломоносова, буд. 73-А; м. Київ, просп. Броварський, буд. 17), у зв'язку з чим було складено акти № 02/02/2015, № 04/02/2015 та № 06/02/2015, якими зафіксовано факти публічного виконання даних творів. Факти публічного виконання спірних музичних творів засвідчується також відеозаписами на DVD-R-дисках, фіскальними чеками від 10.02.2015 № 0014, від 11.02.2015 № 0018 та від 13.02.2015 № 0091.

Як вбачається з матеріалів справи, - Організація є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується свідоцтвом Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011;

- Організація здійснює управління майновими авторськими правами ТОВ "УМИГ МЬЮЗІК" на підставі укладеного договору від 01.01.2014 № АУ003К про управління майновими авторськими правами, зокрема щодо таких музичних творів: "ІНФОРМАЦІЯ_1" (у виконанні ОСОБА_1); "ІНФОРМАЦІЯ_2" (у виконанні ОСОБА_1); "ІНФОРМАЦІЯ_3" (у виконанні "ІНФОРМАЦІЯ_4"); "ІНФОРМАЦІЯ_5" (у виконанні "ІНФОРМАЦІЯ_6"); "ІНФОРМАЦІЯ_7" (у виконанні "ІНФОРМАЦІЯ_8"). Строк дії вказаного договору згідно з додатковою угодою від 31.12.2014 № 2 продовжено до 31.12.2015;

- у свою чергу, ТОВ "УМИГ МЬЮЗІК" набуло виключні майнові права на використання зазначених музичних творів на підставі ліцензійного договору від 31.12.2014 № НЛВ-138/15 з правовласником - ТОВ "Национальное музыкальное издательство"; строк дії прав на використання - з 01.01.2015 до 31.12.2016;

- згідно з витягом із каталогу творів від 15.01.2015 до договору від 31.12.2014 № НЛВ-138/15 останній містить відомості про передачу позивачу прав на використання спірних музичних творів;

- 08.10.2015 позивач надав погодження Організації на звернення до суду з позовом до ТОВ "НОВУС УКРАЇНА" про захист авторських прав та виплату компенсації за порушення авторських прав на вказані об'єкти авторського права.

Статтею 435 ЦК України передбачено, що первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Відповідно до частини першої статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права. За приписами частини першої статті 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

У пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" (далі - Постанова № 5) зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно з підпунктом "г" частини першої статті 49 Закону організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Судова колегія звертає увагу, що у пункті 5 оглядового листа Вищого господарського суду України № 01-06/521 від 28.02.2017 «Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об'єкти інтелектуальної власності» наголошується, що згідно з приписами пункту "в" частини першої статті 49 Закону № 3792 до функцій організацій колективного управління належить збір, розподіл і виплата зібраної винагороди за використання об'єктів авторського і (або) суміжних прав не лише суб'єктам авторського і (або) суміжних прав, правами яких вони управляють, а також й іншим суб'єктам прав відповідно до цього Закону.

Водночас згідно з положеннями частини другої тієї ж статті суб'єкти авторського права, які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами, в тому числі щодо збирання винагороди, мають право вимагати від організацій колективного управління, які таку винагороду за використання їхніх творів і об'єктів суміжних прав зібрали, виплати цієї винагороди, а також вимагати вилучення своїх творів і об'єктів суміжних прав із дозволів на використання, які надаються організаціями колективного управління шляхом укладення договорів з особами, які використовують ці об'єкти.

Отже, надавши організаціям колективного управління можливість дозволяти використання об'єктів авторського права, які хоча й не перебувають в їх управлінні, але не вилучені з нього в установленому порядку, законодавець врахував специфіку діяльності суб'єктів господарювання, які здійснюють постійне використання великої кількості різноманітних об'єктів авторського права, завчасне визначення переліку яких (із встановленням правовласників та одержанням необхідного дозволу від кожного з них) є надмірно складним або взагалі неможливим (телерадіоорганізації; особи, що здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм; власники закладів, де відбувається публічне виконання творів, тощо). Такий підхід водночас забезпечує дотримання прав суб'єктів авторського права - як щодо дозволу на використання творів, так і стосовно отримання винагороди - та дозволяє суб'єктам господарювання здійснювати використання необмеженого переліку творів без порушення майнових авторських прав, уклавши відповідний договір з однією організацією колективного управління.

Крім того колегія суду апеляційної інстанції враховує те, що постановою касаційної інстанції від 15.11.2016 у даній справі вже було перевірено повноваження Організації на управління майновими авторськими правами. Так, Вищий господарський суд дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій, з посиланням на приписи статті 204 ЦК України (презумпція правомірності правочину), дійшли заснованого на законі висновку про те, що Організація на підставі договору про управління майновими авторськими правами наділена повноваженнями на управління майновими правами суб'єкта авторського права - позивача у справі, зокрема щодо спірних музичних творів, та відповідно, правом на звернення з позовом до суду в інтересах позивача.

Таким чином, Організацією належними та допустимими доказами доведено її право на звернення до господарського суду з позовом, направленим на захист виключних майнових авторських прав позивача на музичні твори "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_1; "ІНФОРМАЦІЯ_2" у виконанні ОСОБА_1; "ІНФОРМАЦІЯ_3" у виконанні "ІНФОРМАЦІЯ_4"; "ІНФОРМАЦІЯ_5" у виконанні "ІНФОРМАЦІЯ_6"; "ІНФОРМАЦІЯ_7" у виконанні "ІНФОРМАЦІЯ_8", з урахуванням вищенаведеного.

В свою чергу апелянт обґрунтовуючи правомірність трансляції творів на території відповідача, посилається на те, що матеріали справи містять акти виконаних робіт, договора, платіжні доручення, які підтверджують, що зазначену (оспорювану) трансляцію музичних творіву приміщеннях магазинів "NOVUS" здійснювало не ТОВ "НОВУС УКРАЇНА", а ПП "ВАРІАНТ".

В обґрунтування дотримання ТОВ "НОВУС УКРАЇНА" вимог ЦК України та Закону № 3792, відповідач посилається на укладення 20.04.2011 між ТОВ "НОВУС УКРАЇНА" (замовник) і Київською філією "Болеро" ПП "ВАРІАНТ" (виконавець) договору № Р-110420/1 про надання рекламно-інформаційних послуг, за умовами якого замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов'язання надавати послуги з організації трансляцій аудіороликів та музичних творів по всіх об'єктах, наведених у додатку № 1 до договору, здійснювати програмне обслуговування робочого комп'ютера та внутрішньої звукової системи, а також проводити моніторинг внутрішньої звукової системи (пункт 2.1 договору);

- договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками та скріплення печатками сторін (пункт 11.1 договору);

- строк дії договору починає свій перебіг у момент, визначений у пункті 11.1 договору та закінчується 31.12.2011 (пункт 11.2 договору);

- договір вважається пролонгованим на наступний рік у разі, якщо жодна із сторін не заявить про його розірвання за два календарних місяці до закінчення терміну дії договору (пункт 11.6 договору);

- вказаним правочином сторони договору узгодили, що саме ПП "ВАРІАНТ" надає послуги на території магазинів товариства (об'єктів, наведених у додатку № 1 до договору), у тому числі, використовуючи при цьому музичні твори;

Матеріалами справи підтверджується, що 01.01.2013 між ОП "УКРАЇНСЬКА ЛІГА МУЗИЧНИХ ПРАВ" і Київською філією "Болеро" ПП "ВАРІАНТ" (додатковою угодою від 01.06.2013 № 1 до договору від 01.01.2013 виконавцем визначено ПП "ВАРІАНТ") укладено договір, предметом якого є умови використання ПП "ВАРІАНТ" способом публічного виконання у зазначених у додатках до договору від 01.01.2013 у закладах, в яких ПП "ВАРІАНТ" здійснює надання послуг з використанням фонограм, опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників, зафіксованих у них музичних творів та їх виконання (далі - фонограми) з каталогу Ліги (фонограми, відеограми, у яких зафіксовані виконання музичних творів з текстом або без тексту, майнові права на які передані у колективне управління лізі та/або щодо яких об'єднанню надано дозвіл на здійснення збору винагороди за їх використання способом публічного виконання) та сплати Лізі як організації колективного управління майновими правами суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм, організацій мовлення, винагороди (роялті) за таке використання фонограм. ПП "ВАРІАНТ" зобов'язується сплачувати Лізі узгоджену в додатках до договору від 01.01.2013 винагороду за публічне виконання фонограм (пункт 1.1 договору від 01.01.2013);

- Ліга гарантує, що публічне виконання ПП "ВАРІАНТ" фонограм не порушує прав та охоронюваних законом інтересів правовласників, а у ПП "ВАРІАНТ" не виникне обов'язку сплачувати будь-яким особам за публічне виконання фонограм з каталогу Ліги (пункт 1.2 договору від 01.01.2013);

- Ліга зобов'язується самостійно розподіляти та сплачувати правовласникам винагороду, отриману від ПП "ВАРІАНТ" (підпункт 2.1.1 пункту 2.1 договору від 01.01.2013);

- ПП "ВАРІАНТ" зобов'язується надавати Лізі інформацію щодо фонограм, які публічно виконувались у закладах, вказаних у додатках до договору від 01.01.2013, протягом календарного кварталу (підпункт 2.2.5 пункту 2.2 договору від 01.01.2013);

- договір від 01.01.2013 набирає чинності з дня його підписання сторонами та діє до 31.12.2013, при цьому підпункти 2.2.1 та 2.2.5 пункту 2.2 договору від 01.01.2013 залишаються в силі до повного виконання ПП "ВАРІАНТ" своїх зобов'язань, що виникли під час дії договору від 01.01.2013. У випадку якщо жодна із сторін не повідомить письмово іншу сторону про припинення дії договору від 01.01.2013 протягом місяця до настання зазначеної вище дати припинення дії договору від 01.01.2013, він вважається пролонгованим ще на один календарний рік і так кожного разу (пункт 3.1 договору від 01.01.2013);

- будь-яких обмежень щодо загального переліку або окремих об'єктів використання (музичних творів) договір від 01.01.2013 не містить;

Апеляційний суд звертає увагу, що новий розгляд справи № 910/27853/15 здійснювався згідно з вказівками суду касаційної інстанції, що містяться у постанові Вищого господарського суду України від 15.11.2016 у даній справі, які відповідно до частини першої статті 111-12 ГПК України, є обов'язковими для господарського суду під час нового розгляду справи.

Зокрема, скасовуючи попередні судові рішення суду першої і апеляційної інстанції, касаційний суд мотивував своє рішення тим, що копія додаткової угоди від 01.01.2014 № 13 до Договору від 20.04.2011 № Р-110420/1 про надання рекламно-інформаційних послуг, на яку посилалися як місцевий, так і апеляційний господарські суди у вирішенні даного спору, міститься на стор. 116 (том І справи). Зміст пункту 2 додаткової угоди від 01.01.2014 № 13 до Договору від 20.04.2011 № Р-110420/1 про надання рекламно-інформаційних послуг не відповідає тому тексту, який наведений у рішенні місцевим господарським судом. При цьому ні в протоколах судових засідань, ані в тексті рішення не зазначено: про те, що господарський суд досліджував оригінал такої додаткової угоди; причини, за яких зміст оригіналу не відповідає змісту долученої до матеріалів справи копії (якщо останнє мало місце); підстави, за яких процитований судом пункт 2 додаткової угоди від 01.01.2014 № 13 до Договору від 20.04.2011 № Р-110420/1 про надання рекламно-інформаційних послуг не відповідає змісту долученої до матеріалів справи копії.

Вищим господарським судом України у вищезазначеному судовому акті було дано вказівку нижчестоящим інстанціям, що під час нового розгляду справи необхідно врахувати встановлення обставин щодо того, чи погоджено сторонами договору від 20.04.2011 № Р-110420/1 про надання рекламно-інформаційних послуг перелік об'єктів, у яких ПП "ВАРІАНТ" надає послуги з організації та підтримки аудіотрансляції згідно з умовами договору, що має суттєве значення у вирішенні даного спору, як і те, у господарській (комерційній) діяльності кого саме (ПП "ВАРІАНТ" чи ТОВ "НОВУС УКРАЇНА") здійснено використання спірних музичних творів; правомірність такого використання, відповідно, наявність чи відсутність підстав для стягнення компенсації.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як вбачається з матеріалів справи 05.12.2016 через відділ діловодства суду першої інстанції, відповідачем було надано копію Додаткової угоди від 01.02.2013 до Договору № Р-110420/1 від 20.04.2011; копію Додаткової угоди № 13 від 01.01.2014 до Договору № Р-110420/1 від 20.04.2011; копію Додатку № 30 від 01.02.2015 до Договору № Р-110420/1 від 20.04.2011 (т. 3, а.с.20-27). Відповідно до протоколу судового засідання місцевого господарського суду від 30.01.2017 (т. 3, а.с.128), представником ПП "ВАРІАНТ" було надано суду для огляду оригінал Додаткової угоди № 13 від 01.01.2014 до Договору № Р-110420/1 від 20.04.2011 про надання рекламно-інформаційних послуг

Відповідно до умов укладеного 20.04.2011 між ТОВ "НОВУС УКРАЇНА", як замовником, та Київською філією "Болеро" ПП "ВАРІАНТ", як виконавцем, договору № Р-110420/1 про надання рекламно-інформаційних послуг, замовник доручив, а виконавець взяв на себе зобов'язання надавати послуги з організації трансляцій аудіороликів та музичних творів по всіх об'єктах, наведених у додатку № 1 до договору, здійснювати програмне обслуговування робочого комп'ютера та внутрішньої звукової системи, а також проводити моніторинг внутрішньої звукової системи (пункт 2.1 договору).

Згідно п. п.11.4. Договору № Р-110420/1 від 20.04.2011 сторони передбачили, що зміни до Договору можуть бути внесені домовленістю сторін, яка оформлюється додатковою угодою.

Так, відповідно до Додаткової угоди від 01.02.2013 до Договору № Р-110420/1 від 20.04.2011 сторони погодили наступне:

- викласти визначення «Об 'єкт» розділу 1. Поняття і терміни у редакції:

Об'єкт - приміщення що належить Замовнику або використовується ним, в яких Виконавець надає послуги з організації та підтримки Аудіотрансляції згідно з умовами даного Договору, ний перелік затверджується Сторонами у відповідних Додатках до даного Договору.

- викласти п.2.1. Договору у редакції:

1. Замовник доручає, а Виконавець приймає на себе зобов'язання надавати послуги з організації Трансляції Аудіороликів та Музичних творів по всіх Об'єктах, наведених у Додатках та/або Додаткових угодах до даного Договору, здійснюючи програмне обслуговування Робочого комп'ютера та Внутрішньої звукової системи, а також проводити моніторинг внутрішньої звукової системи.

- викласти п. 2.2.4. Договору у редакції:

2.2.4. програмування та забезпечення виконання Програмним пакетом автоматизації всіх операцій, результатом яких є якісна Аудіотрансляція на кожному з Об'єктів, визначених у відповідних Додатках та Додаткових угодах до цього Договору.

- викласти п. 3.2.2. Договору у редакції:

3.2.2. На кожен з Об'єктів, що зазначені у відповідних Додатках та Додаткових угодах до цього Договору, встановити Робочі комп 'ютери та повний комплект обладнання, що входить до складу Внутрішньої звукової системи, та підтримувати це обладнання у робочому стані, здійснювати необхідний ремонт та своєчасне профілактичне обслуговування за власний рахунок.

В свою чергу, відповідно до Додаткової угоди № 13 від 01.01.2014 до Договору, сторонами були внесені зміни до Договору № Р-110420/1 від 20.04.2011 якими Сторони визначили перелік магазинів, в яких ПП "ВАРІАНТ" надаються послуги саме щодо публічного виконання фонограм, до якого, зокрема, входять і магазини, в яких Організація фіксувала порушення.

Крім того, згідно з Додатком № 30 від 01.02.2015, укладеного між ПП "ВАРІАНТ" та об'єднанням підприємств "Українська ліга музичних прав", Сторони внесли зміни до Договору, відповідно до яких п.7.1 Договору було змінено, та визначено, що саме Виконавець є відповідальною стороною за додержання авторських та суміжних прав, що передбачає наступне:

7.1.1. Відповідальна сторона повинна забезпечити від свого імені та за свій рахунок забезпечує укладення договорів, угод чи будь-яких інших правочинів, на підставі яких здійснюється використання об'єктів авторського права та суміжних прав, що складають зміст Музичного аудіоматеріалу в трансляціях на Об 'єктах;

7.1.2. Відповідальна сторона від свого імені та за власний рахунок забезпечує сплату роялті, авторських винагород чи інших обов'язкових платежів за використання об'єктів авторського права та суміжних прав, що складають;

7.1.3. Відповідальна сторона самостійно та в повному обсязі несе відповідальність за торушення прав інтелектуальної власності будь-яких осіб на об'єкти прав інтелектуальної власності, що складають Музичний аудіоматеріал містяться в трансляціях на Об'єктах сплачує всі збитки, штрафи, компенсації та інші виплати за використання об`єктів інтелектуальної власності».

В судових засіданнях апеляційної інстанції представники ПП "ВАРІАНТ", ОП "УКРАЇНСЬКА ЛІГА МУЗИЧНИХ ПРАВ" та ТОВ "НОВУС УКРАЇНА" висловились щодо однозначності тлумачень умов зазначених вище правочинів та констатували, що ними дотримано п. 3.1.3 Договору, яким передбачено зобов`язання відповідача - не допускати в роботу програмного пакету будь-яких осіб, крім уповноважених осіб ПП "ВАРІАНТ". Представник ПП "ВАРІАНТ" надав пояснення суду, що ним було реалізовано право передбачене п. 8.1. згідно з яким ПП "ВАРІАНТ" має право здійснювати трансляції з допомогою внутрішньої мережі на підставі самостійно укладених договорів. А також, представник ПП "ВАРІАНТ" підтверджував, що трансляції оспорюваних музичних творів була здійснена саме ПП "ВАРІАНТ" та наголошував на тому, що даною юридичною особою здійснено всі необхідні відрахування на користь правовласника.

Відносно встановлення факту здійснення використання спірних музичних творів, у господарській (комерційній) діяльності ПП "ВАРІАНТ" або ж ТОВ "НОВУС УКРАЇНА". Колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку щодо обгрунтованості та доведеності позиції відповідача відносно того, що трансляція рекламних роликів на території магазинів «Новус», проходила (відповідно до зазначених правочинів та пояснень сторін) за ініціативою ПП "ВАРІАНТ" та невідривно пов`язана саме з господарською діяльністю останнього, оскільки оспорювана трансляція була засобом привернення уваги споживача до згаданих рекламних роликів, що в свою чергу транслювалися на території магазинів відповідача.

Матеріали справи не містять спростувань позиції відповідача (яка також була підтримана представником ПП "ВАРІАНТ") відносно того, що ПП "ВАРІАНТ" діючи в рамках зазначених вище правочинів, здійснило трансляцію оспорюваних творів за допомогою належного йому програмного пакету та внутрішньої звукової системи Об`єкта, яку було надано відповідачем у використання ПП "ВАРІАНТ".

Згідно зі статтею 1 Закону 31-33 Закону України "Про авторське право і суміжні права": - публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті;

Згідно з частиною п'ятою статті 15 Закону № 3792 автор (чи інша особа, яка має авторське право) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору. Винагорода може здійснюватися у формі одноразового (паушального) платежу або відрахувань за кожний проданий примірник чи кожне використання твору (роялті), або комбінованих платежів.

Пунктом 1 частини першої статті 21 Закону № 3792 встановлено, що без згоди автора (чи іншої особи, яка має авторське право), але з обов'язковим зазначенням імені автора і джерела запозичення, допускається, зокрема, використання цитат (коротких уривків) з опублікованих творів в обсязі, виправданому поставленою метою, в тому числі цитування статей з газет і журналів у формі оглядів преси, якщо воно зумовлено критичним, полемічним, науковим або інформаційним характером твору, до якого цитати включаються; вільне використання цитат у формі коротких уривків з виступів і творів, включених до фонограми (відеограми) або програми мовлення.

Отже, враховуючи те, що використання оспорюваних музичних творів у власних комерційних цілях здійснював ПП "ВАРІАНТ" на території магазинів ТОВ "НОВУС УКРАЇНА" та за трансляцію яких ПП "ВАРІАНТ" сплатив обумовлену суму роялті позивачу судова колегія доходить висновку, що позивач не довів належними засобами доказування факт порушення відповідачем його майнових прав суб'єкта авторського права шляхом вчинення дій, які визнаються порушенням авторського права. Натомість, відповідач у відповідності ст. 33 ГПК України, довів суду додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при трансляції ПП "ВАРІАНТ" спірних музичних творів на території магазинів ТОВ "НОВУС УКРАЇНА".

Судом апеляційної інстанції прийнято до уваги посилання позивача на преюдиціальні факти встановлені під час розгляду Господарським судом міста Києва справи за № 910/16141/16, розглянувши зазначені доводи, судова колегія виходить з наступного.

Відповідно до преамбули та статті 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 у справі за заявою № 48553/99 "Совтрансавто-Холдінг" проти України", а також згідно рішення Європейського суду з прав людини від 28.10.1999 у справі за заявою № 28342/95 "Брумареску проти Румунії" встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

В силу частини 3 статті 4 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" згадані судові рішення та зміст самої Конвенції про захист прав та свобод людини є пріоритетним джерелом права для національного суду. Частиною 2 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що обов'язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.

Законодавчі вимоги щодо застосування преюдиції у господарському процесі передбачені ч.2, 3, 4 ст. 35 ГПК України. Встановлюючи обов`язок для господарського суду законодавець наголошує, що факти встановлені попереднім рішенням господарського суду є обов`язковими для господарського суду та передбачає можливість застосування преюдиції якщо у справі бере участь особа щодо якої було ухвалене попереднє рішення.

Однак, з метою уникнення недобросовісного використання преюдиції, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Позивач зазначає, що рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2016 у справі № 910/16141/16 стосувалось тих самих осіб, що беруть участь у даній справі (ПО "ОКУАСП" , ТОВ "УМИГ МЬЮЗІК", ТОВ "НОВУС УКРАЇНА", ПП "ВАРІАНТ", ОП "УКРАЇНСЬКА ЛІГА МУЗИЧНИХ ПРАВ").

Обґрунтовуючи свою позицію стосовно встановлених преюдиціальних фактів, позивач наголошує на недопустимості повторного розгляду судом правомірності надання ПП «Варіант» права дозволяти іншим особам використовувати у своїй діяльності музичні твори за Договором № БО/01/01/2013.

При дослідженні даних обставин колегією суддів Київського апеляційного господарського суду було встановлено, що в електронній формі на сайті Єдиного державного реєстру судових рішень за інтернет-адресою: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/63154255 оприлюднено рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2016 у справі № 910/16141/16.

Як вбачається з письмових пояснень (від 05.04.2017 зар. № 0911/6419/17), позивач зазначає, що наполягає на наявності преюдиції і вважає таким, що не потребує доказування абзац у рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2016 у справі № 910/16141/16, а семе: «Договором № БО/01/01/2013 не передбачено право Підприємства надавати дозвіл іншим юридичним особам на використання у своїй господарській діяльності музичних творів.»

Судова колегія Київського апеляційного господарського суду дослідивши рішення у справі № 910/16141/16 зазначає, що хоча закон і передбачає можливість звільнення від доказування преюдиціально встановлених фактів, він одночасно встановлює межі преюдиціальності фактів, встановлених рішенням суду, зокрема: факт вчинення дій і факт вчинення дій конкретною особою.

Вбачається, що преюдиціальний зв`язок у рішеннях із справах за № 910/16141/16 та № 910/27853/15 відповідає лише суб`єктивним межам преюдиції, однак дані судові акти не співвідносяться щодо кола обставин, перелічених у мотивувальній частині акта, що вступив у законну силу.

Статтею 32 ГПК України регламентовано, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

При цьому, згідно п. 3.12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26.12.2011р., під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Колегією суду встановлено, що предметом позову у справі № 910/16141/16 було вимога щодо стягнення 72500,00 грн компенсації з ТОВ "Новус Україна" за порушення виключних майнових авторських прав. Підставами позову у даній справі були акт № 04/06/16, яким зафіксовано факти публічного виконання музичних творів, зокрема, твору під назвою «Soli» у виконанні «Adriano Celentano», яким зафіксовано, що публічне виконання музичних творів для фонового озвучення приміщення закладу, що здійснено за допомогою наявного в закладі обладнання, а саме з колонок вмонтованих у стелю у магазині «Новус Україна» (м. Київ, просп. Броварський, 17). У зв`язку з чим судом було досліджено Договір № БО/01/01/2013 відносно права Підприємства використовувати спірний музичний твір у своїй господарській діяльності, і щодо наявності положень стосовно того, чи Товариству надано право на використання спірного музичного твору у своїй господарській діяльності.

В свою чергу предметом спору у справі за № 910/27853/15 є правомірність публічного виконання спірних музичних творів у приміщеннях магазинів "NOVUS", наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача на користь позивача суми 160000,00 грн компенсації за порушення виключних майнових авторських прав. Підставами позову у даній справі є акти № 02/02/2015, № 04/02/2015 та № 06/02/2015 та відеозаписа на DVD-R-дисках, якими підтверджено час і місце використання саме у магазинах ТОВ "Новус Україна" таких музичних творів: "ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_2", "ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_5" та "ІНФОРМАЦІЯ_7".

Таким чином у справі № 910/16141/16 судом встановлювалась правомірність передання ПП "ВАРІАНТ" права на трансляцію ТОВ "НОВУС УКРАЇНА" за договором № БО/01/01/2013. В той час, як у справі № 910/27853/15, суду належало встановити у господарській (комерційній) діяльності кого саме (ПП "ВАРІАНТ" чи ТОВ "НОВУС УКРАЇНА") здійснено використання спірних музичних творів; правомірність такого використання, відповідно, наявність чи відсутність підстав для стягнення компенсації, а також встановлення обставин щодо того, чи погоджено сторонами договору від 20.04.2011 № Р-110420/1 про надання рекламно-інформаційних послуг перелік об'єктів, у яких ПП "ВАРІАНТ" щодо надання послуг з організації та підтримки аудіотрансляції згідно з умовами договору.

Отже, враховуючи, що правило преюдиції стосується усіх доказів, що входять до предмета доказування вбачається, що факти на які посилається позивач, не є преюдиціальними, оскільки є правовими висновками у зазначеній справі і підлягають доказуванню, крім встановлених у даному судовому рішенні фактів.

Як встановлено ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи позивача наведені в обґрунтування позовної заяви та погоджується із доводами відповідача, наведеними в апеляційній скарзі.

З урахуванням вищенаведеного, судова колегія Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2017 у справі № 910/27853/15 не відповідає нормам матеріального та процесуального права України.

Таким чином, апеляційний господарський суд вбачає підстави, передбачені статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, для скасування рішення суду першої інстанції в повному обсязі з прийняттям нового рішення по справі про відмову у задоволенні позовних вимог, а апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору по апеляційній скарзі судом розподіляється між сторонами пропорційно задоволеним вимогам. Оскільки апеляційну скаргу задоволено повністю, апелянту належить відшкодувати за рахунок позивача судовий збір у сумі 2640,00 грн.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, п. 2 ч. 1 ст. 103, ст.ст. 105 ГПК, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВУС УКРАЇНА" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2017 у справі № 910/27853/15 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2017 у справі № 910/27853/15 скасувати та прийняти нове рішення:

"У задоволенні позовних вимог - відмовити."

3. Стягнути з Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" (; п/р 2453 в АТ «Укрексімбанк» м. Києва, МФО 322313) яка звернулась із позовом в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "УМИГ МЬЮЗИК" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Новус Україна» (04112, м. Київ, вул. Дегтярівська, 52, ) судовий збір за розгляд апеляційної скарги в сумі 2640,00 (дві тисячі шістсот сорок ) грн.

4. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

5. Справу № 910/27853/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 109 ГПК України.

Повний текст постанови складено 21.04.2017.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді М.Л. Доманська

А.І. Тищенко