донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

24.04.2017 справа №905/3280/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів: при секретарі судового засідання:ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю представників сторін прокурор: від відповідача-1: від відповідача-2: ОСОБА_5 посвідчення № 028256 від 15.08.2014 р.; не зявився; ОСОБА_6 довіреність № 3407 від 12.12.2016 р.; ОСОБА_7 особисто;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_7, м. Словянськ, Донецька область
на рішення господарського суду Донецької області
від31.01.2017 р.
у справі№ 905/3280/16 (суддя: Харакоз К.С.)
за позовомСловянської місцевої прокуратури, м. Словянськ, Донецька область
до відповідача-1: відповідача-2: Словянської міської ради, м. Словянськ, Донецька область фізичної особи-підприємця ОСОБА_7, м. Словянськ, Донецька область
про визнання незаконним та скасування рішення Словянської міської ради № 16-L-6 від 25.10.2013 р., визнання договору строкового особистого сервітуту недійсним, повернення земельної ділянки та приведення її в попередній стан

В С Т А Н О В И В:

Словянська місцева прокуратура (далі позивач) звернулась до господарського суду Донецької області з позовною заявою до Словянської міської ради (далі відповідач-1) та фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 (далі ФОП ОСОБА_7, відповідач-2) про:

- визнання незаконним п. 12 додатку до п. 1 рішення Словянської міської ради № 16-L-6 від 25.10.2013 р. «Про укладання договорів особистого строкового сервітуту», яким передбачено укладення договору особистого строкового сервітуту на платне користування земельною ділянкою для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території Словянської міської ради з ФОП ОСОБА_7;

- визнання недійсним договору особистого строкового сервітуту на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, укладеного 12.03.2014 р. між Словянською міською радою та ФОП ОСОБА_7;

- зобовязання звільнити ФОП ОСОБА_7 та повернути Словянській міській раді ділянку площею 0,0052га, вартістю 92 532,54 грн., кадастровий номер :01:001:0345, що знаходиться за адресою: вул. Центральна (ОСОБА_8), 39А, м. Словянськ, привівши вказану земельну ділянку у попередній стан.

Рішенням господарського суду Донецької області від 31.01.2017 р. позовні вимоги задоволено частково:

- визнано недійсним договір особистого строкового сервітуту на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, укладеного 12.03.2014р. між Словянською міської радою та ФОП ОСОБА_7;

- зобов'язано ФОП ОСОБА_7 звільнити та повернути Словянській міській раді земельну ділянку площею 0,0052га, кадастровий номер :01:001:0345, що знаходиться за адресою: вул. Центральна (ОСОБА_8), 39А, м. Словянськ та привести вказану земельну ділянку у попередній стан;

- стягнуто солідарно з ФОП ОСОБА_7 та Словянської міської ради на користь прокуратури Донецької області судовий збір у сумі 2 756,00 грн.;

- стягнуто солідарно з ФОП ОСОБА_7 та Словянської міської ради на користь Державного бюджету України судовий збір у сумі 1 378,00 грн.

- в іншій частині позову відмовлено.

В частині задоволення позову рішення суду мотивовано тим, що договір сервітуту від 12.03.2014 р. за своєю правовою природою є договором оренди землі, укладання якого відбулось з порушенням вимог чинного законодавства, що стало підставою для визнання спірного правочину недійсним в судовому порядку, тому правовим наслідком недійсності даного договору має бути повернення відповідачем-2 на користь відповідача-1 отриманої за недійсним договором земельної ділянки у попередньому стані. З огляду на сплив позовної давності щодо визнання незаконним п. 12 додатку до п. 1 рішення Словянської міської ради № 16-L-6 від 25.10.2013 р. «Про укладання договорів особистого строкового сервітуту» судом першої інстанції задоволено відповідні клопотання відповідачів про застосування позовної давності в цій частині, що стало причиною для відмови у задоволенні вказаної позовної вимоги.

Крім того, розглядаючи спір по суті, місцевим господарським судом встановлено, що Закон України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» та Положенням «Про державну інспекцію сільського господарства», затвердженим указом Президента України 13.04.2011 р. № 459/2011 не передбачено повноважень щодо звернення Держсільгоспінспекції, яка є центральним органом виконавчої влади, що здійснює державний контроль за використанням та охороною земель усіх категорій та форм власності, з позовами до суду. Водночас, за приписами ч. 11 п. 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 23.03.2012 р. «Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам» право прокурора на подання позову до господарського суду не ставиться законом у залежність від наявності у прокурора матеріалів прокурорської перевірки з того питання, з якого подано позов. Таким чином, звернення прокурора з даним позовом до господарського суду Донецької області здійснено на законних підставах.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Донецької області від 31.01.2017 р., відповідач-2 звернулася до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на зазначене рішення, в якій просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги заявник посилається на те, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права України.

Посилаючись на приписи ст. 266 ЦК України, відповідач-2 стверджує, що в даному випадку основною вимогою слід вважати визнання незаконним оскаржуваного рішення Словянської міської ради від 25.10.2013 р., оскільки саме цим рішенням вирішено укласти оскаржуваний договір і його укладено саме на підставі цього рішення, у звязку з чим договір є наслідком рішення, тому позовна давність у 3 роки сплила не тільки до оскаржуваного рішення відповідача-1, а і до оскаржуваного договору сервітуту від 12.03.2014 р. Вказане рішення розміщено на офіційному сайті відповідача-1 28.10.2013 р. та остаточно відредаговано 01.11.2013 р.

Відповідач-2 вважає, що посилання суду першої інстанції на наказ № 244 від 21.10.2011 МінЖКГ, який регулює порядок розміщення тимчасових споруд та не передбачає укладення договору сервітуту є недоцільним, внаслідок того, що цей наказ не тільки не містить заборони на укладення договору сервітуту для даних цілей, а й не вимагає укладання договору оренди землі під тимчасовою спорудою.

Заявник апеляційної скарги зазначає, що вказаний позов не тільки не захищає інтереси держави або громади, а навпаки шкодить інтересам громади та бюджету Словянської міської ради, так як у разі розірвання оскаржуваного договору сервітуту до бюджету перестануть надходити кошти за користування спірною земельною ділянкою як її, так і багатьох інших підприємців на тривалий час, тоді як відповідач-2 є добросовісним набувачем земельної ділянки, виконує в повному обсязі всі вимоги договору сервітуту, сплачує плату за користування земельною ділянкою і виключно Словянська міська рада може ставити питання про розірвання вказаного договору у разі порушення відповідачем-2 його умов як сторона договору та як власник земельної ділянки, яка перебуває у комунальній власності в межах населеного пункту.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.02.2017 р. для розгляду справи № 905/3280/16 сформовано колегію суддів у складі: ОСОБА_1 головуючий, судді Малашкевич С.А., Мартюхіна Н.О.

Розпорядженням керівника апарату Донецького апеляційного господарського суду № 363 від 10.03.2017 р. у звязку з неможливістю розгляду справи суддею Малашкевичем С.А. через перебування у відрядженні та суддею Мартюхіною Н.О. через перебування у відпустці на день слухання справи, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 905/3280/16.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 10.03.2017 р. визначено наступний склад колегії суддів: Будко Н.В. головуючий, судді Склярук О.І., Дучал Н.М.

Позивач та відповідач-1 письмові відзиви на апеляційну скаргу не надали, прокурор у судовому засіданні 24.04.2017 р. в усній формі проти апеляційної скарги заперечив, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду без змін.

Представник відповідача-1 у судові засідання не зявився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи сторони повідомлені належним чином.

Представник відповідача-2 та ФОП ОСОБА_7 у судових засіданнях підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Судовий процес в апеляційній інстанції фіксувався за допомогою технічних засобів фіксації в порядку, передбаченому ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з ч. 2 ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Згідно з ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представника відповідача-2, ФОП ОСОБА_7, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з п.1 Рішення Слов'янської міської ради №16-L-6 від 25.10.2013р. Про укладання договорів особистого строкового сервітуту Слов'янською міською радою вирішено укласти договори особистого строкового сервітуту на строк дії паспорта прив'язки на платне користування земельними ділянками загальною площею 0,0973га для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території Слов'янської міської ради згідно списку, що додається до рішення. (а.с. 19).

В доданому до Рішення Слов'янської міської ради №16-L-6 від 25.10.2013р. списку фізичних осіб-підприємців щодо укладання договорів особистого строкового сервітуту на платне користування земельними ділянками для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території Слов'янської міської ради, в п.12. Списку значиться ФОП ОСОБА_7, з даними про земельну ділянку: адреса - вул. К.Маркса, б.39-а у м.Слов'янську, кадастровий номер :01:001:0345, площа - 0,0052га. (а.с. 20).

07.11.2013р. на замовлення ФОП ОСОБА_7 управлінням архітектури та містобудування Слов'янської міської ради виданий Паспорт прив'язки розміщення групи тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності по вул.К.Маркса,б.39-а у м.Слов'янську, дійсний до 07.11.2018р. (а.с. 25).

12.03.2014р. між Слов'янською міською радою та ФОП ОСОБА_7 укладено договір строкового особистого сервітуту (далі - договір), предметом якого є надання земельної ділянки кадастровий номер :01:001:0345, площею 0,0052 га, за адресою: вул. К.Маркса, б.39-а у м.Слов'янську на праві особистого строкового сервітуту, для розміщення групи тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (а.с. 21-24).

Договір укладено строком до 07.11.2018р. Строк дії договору відповідає строку дії паспорту прив'язки (п.4. договору).

Плата за користування правом особистого строкового сервітуту вноситься Землекористувачем до міського бюджету у розмірі 5% (згідно рішення міської ради від 13.02.2013р. №15-ХХХІХ-6 Про затвердження розмірів орендної плати за земельні ділянки на території Словянської міської ради у відсотках від нормативної грошової оцінки) від нормативної грошової оцінки, що складає 1 521,22грн. на рік. (п.5. договору)

В п.28. договору зазначено, що він набуває чинності після державної реєстрації.

Договір підписаний представниками обох сторін без зауважень та заперечень, скріплений їхніми печатками, зареєстрований у Реєстраційній службі Слов'янського міськрайонного управління юстиції Донецької області за №4950952 від 12.03.2014р.

12.03.2014р. земельна ділянка за адресою: вул. К.Маркса, б.39-а у м.Слов'янську, площею - 0,0052га передана ФОП ОСОБА_7 за актом приймання-передачі земельної ділянки (а.с. 30).

Прокурор вважає, що Рішення Слов'янської міської ради №16-L-6 від 25.10.2013р. Про укладання договорів особистого строкового сервітуту є таким, що прийнято в порушення норм діючого законодавства, а договір встановлення земельного сервітуту від 12.03.2014 р., є удаваним правочином, оскільки фактично між сторонами підписано договір оренди земельної ділянки, який укладено поза межами порядку передачі земельної ділянки в оренду, у звязку з чим він звернувся до господарського суду з відповідним позовом. Крім того вважає, що оспорюваний договір не містить правових ознак користування чужим майном (сервітуту).

Щодо позовної вимоги про визнання незаконним п. 12 додатку до п. 1 рішення Словянської міської ради № 16-L-6 від 25.10.2013 р. «Про укладання договорів особистого строкового сервітуту», яким передбачено укладення договору особистого строкового сервітуту на платне користування земельною ділянкою для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території Словянської міської ради з ФОП ОСОБА_7 судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією за законами України.

Згідно з ч.1 ст.10 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України. цим та іншими законами.

У статті 12 ЗК України, п.34 ч.1 ст.26 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні зазначено, що сільська, селищна, міська рада здійснює передачу у власність або надання у користування земельних ділянок виключно відповідно до закону та в порядку, передбаченому Земельним кодексом України

Відповідно до пункту 10 статті 59 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

Згідно ч.1 ст.21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

За своєю правовою суттю вказане рішення відповідача-1 є актом ненормативного характеру.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації, які виступають позивачем по справі.

Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Матеріали справи свідчать про те, що під час розгляду даної справи судом першої інстанції відповідачами заявлені клопотання про застосування позовної давності (а.с.73-74, 134).

У Цивільному кодексі України позовну давність визначено як строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (стаття 256 ЦК України).

Відповідно до статті 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно з ч. 1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

У разі коли згідно із законом позивачем у справі виступає прокурор (частина друга статті 29 ГПК), позовна давність обчислюється від дня, коли про порушення або про особу, яка його допустила, довідався або мав довідатися відповідний прокурор. (абз.2 п.4.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду № 10від 29.05.2013р. Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів)

Відтак, дізнатися про прийняття Словянською міською радою спірного рішення та ознайомитись з його змістом позивач міг з розміщеної на офіційному сайті Слов'янської міської ради інформації 01.11.2013р., оскільки оскаржуване рішення офіційно оприлюднено 28.10.2013 р., а остаточно відредаговано 01.11.2013 р.

Виходячи зі змісту ст. 264 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності переривається у разі пред'явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач. Після переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується.

Згідно з ст. 266 ЦК України зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги (стягнення неустойки, накладення стягнення на заставлене майно тощо).

Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення рішення, при цьому сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (п. 3, п. 4 ст. 267 Цивільного кодексу України).

При цьому, встановлення початкового моменту перебігу позовної давності має важливе значення, оскільки від нього залежить і застосування норм матеріального права, і правила обчислення позовної давності, і захист порушеного права.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що сплив позовної давності, про застосування якої було заявлено стороною у справі, є самостійною підставою для відмови в позові.

За змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення (п. 2.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 29.05.2013 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів").

Таким чином, строк позовної давності на оскарження рішення Слов'янської міської ради від 25.10.2013р. №16-L-6 Про укладання договорів строкового особистого сервітуту сплив 01.11.2016р., а позов про визнання п.12. додатку до п.1. цього рішення незаконним фактично предявлений до суду першої інстанції 16.11.2016р., про що свідчить відбиток календарного штемпелю органу поштового звязку.

Враховуючи викладене, місцевим господарським судом на законних підставах задоволено клопотання відповідачів про застосування позовної давності в цій частині та відмовлено в задоволенні вимог щодо визнання незаконним п.12. додатку до п.1. рішення Слов'янської міської ради від 25.10.2013р. №16-L-6 Про укладання договорів строкового особистого сервітуту.

Як зазначено вище, спірний договір укладений між відповідачами 12.03.2014р. та зареєстрований у Реєстраційній службі Словянського міськрайонного управління юстиції Донецької області, про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 12.03.2014р. за № 4950952.

Неможливість визначення моменту, коли саме позивач міг ознайомитись з укладеним договором, оскільки саме зі змісту договору можливо встановити його відповідність або невідповідність законодавству України, унеможливлює визначити момент закінчення строку позовної давності.

Початок перебігу строку позовної давності щодо вимог про визнання договору особистого строкового сервітуту недійсним і зобовязання звільнити та повернути у попередньому стані земельну ділянку не може бути раніше моменту укладення самого договору (12.03.2014р.), тому підстави для застосування позовної давності до даних вимог відсутні.

Посилання відповідача-2 на ст. 266 ЦК України та визначення вимоги про визнання незаконним п. 12 додатку до п. 1 вищевказаного рішення як основної судовою колегією до уваги не приймаються, оскільки за своєю правовою сутністю заявлені позовні вимоги щодо визнання недійсним акту ненормативного характеру та визнання недійсним правочину, який укладається на основі загальних засад цивільного та господарського законодавства, є різними.

Щодо позовної вимоги про визнання недійсним договору особистого строкового сервітуту на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, укладеного 12.03.2014 р. між Словянською міською радою та ФОП ОСОБА_7

Відповідно до ст.98 ЗК України право земельного сервітуту це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою ( ділянками)

Згідно зі ст.99 ЗК України (в редакції, чинній на час укладання договору), власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів: а) право проходу та проїзду на велосипеді; б) право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху; в) право прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій; г) право прокладати на свою земельну ділянку водопровід із чужої природної водойми або через чужу земельну ділянку; ґ) право відводу води зі своєї земельної ділянки на сусідню або через сусідню земельну ділянку; д) право забору води з природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право проходу до природної водойми; е) право поїти свою худобу із природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право прогону худоби до природної водойми; є) право прогону худоби по наявному шляху; ж) право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд; з) інші земельні сервітути.

У ст.401 ЦК України зазначено, що право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлено щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Відповідно до ч.1 ст.404 ЦК України право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатацію ліній електропередачі, звязку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації, тощо.

Згідно з п.2.34 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. №6 Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають з земельних відносин обовязковою умовою встановлення земельного сервітуту є неможливість задоволення потреби особи, яка вимагає його встановлення, в іншій спосіб.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач-2 не є ні власником, ні користувачем земельних ділянок.

Також в матеріалах справи відсутні докази того, що потреби відповідача-2 в розміщенні тимчасової споруди не могли бути задоволені іншим способом.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна із сторін повинна довести обставини справи, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Враховуючи те, що відповідачу-2 передано саме обєкт благоустрою, і таке визначення території, розміщеною під малою архітектурною формою не оспорюється жодною із сторін, судова колегія звертає увагу на наступне.

Згідно з ч.ч. 2, 4 ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності визначений Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011 р.

Пунктом 1.11. Порядку передбачено, що розміщення тимчасових споруд під час проведення ярмарок, державних та місцевих святкових, урочистих масових заходів на строк проведення таких заходів здійснюється у порядку, встановленому органами місцевого самоврядування.

Згідно п.2.2. Порядку замовник, який має намір встановити ТС звертається до відповідного виконавчого органу із відповідною заявою у письмовій формі про можливість встановлення ТС.

До заяви додається вичерпний перелік документів, графічні матеріали з зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі та топографічній основі М 1:500 креслення контурів тимчасової споруди з привязкою до місцевості, реквізити замовника (п.2.3. Порядку).

Пунктами 2.4 та п.2.5. Порядку визначено, що орган з питань містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності) будівельним нормам та повідомляє про результати відповідності замовника. Тобто на даному етапі відповідний орган з питань містобудування та архітектури визначає лише можливість розміщення ТС на певній території населеного пункту згідно будівельних норм даної місцевості та комплексної схеми розміщення певного населеного пункту.

Подальші дії для розміщення ТС визначаються п.2.6. Порядку, яким передбачено, що для оформлення паспорта привязки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із заявою щодо оформлення паспорта привязки ТС, до якої наряду з іншими документами надає схему розміщення ТС, що затверджено Додатком 1 Порядку. Додаток 1 Положення містить форму схеми розміщення ТС з вказівкою площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування. Звідси випливає, що перш ніж оформити паспорт привязки, субєкт господарювання має отримати документи на землекористування (процедура їх отримання визначається іншими нормативно-правовими актами) і лише після їх отримання він може звертатися за оформленням паспортів привязки.

Документи, що подаються для отримання паспорта привязки, мають містити дані щодо розміру земельних ділянок, які вносяться на підставі отриманих субєктом господарювання документів на право користування земельною ділянкою (п.2.6. додаток 1 Порядку).

Відповідно до п.2.27 Порядку внесення таких даних без наявних документів на право землекористування тягне за собою анулювання паспорта привязки. Таким чином, розміщення тимчасових споруд і оформлення земельних ділянок у користування є різними за змістом питаннями, які регулюються різними нормативно-правовими актами.

Отже, Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244 не передбачено укладення договору особистого строкового земельного сервітуту для розміщення тимчасовою споруди, як і повноважень органів місцевого самоврядування щодо встановлення порядків та правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, крім як під час проведення ярмарок, державних та місцевих святкових, урочистих масових заходів на строк проведення таких заходів.

Посилання заявника апеляційної скарги на п. в) ч. 1 ст. 99 Земельного кодексу України, яким встановлено, що власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення такого земельного сервітуту як право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм) судовою колегією до уваги не приймаються, оскільки вказана редакція пункту "в" статті 99 відповідачем-2 викладена в редакції Закону № 191-VIII від 12.02.2015 р., в той час як спірний договір строкового особистого сервітуту укладено 12.03.2014 р. і в той же день зареєстровано за № 4950952, тобто до внесення таких змін до Земельного кодексу України.

Відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності" № 5245-УІ від 06.09.2012 р., у комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності.

В матеріалах справи відсутні рішення Словянської міської ради щодо проведення земельних торгів з метою продажу права оренди земельної ділянки площею 0,0052га., кадастровий номер :01:001:0345 або договори на проведення торгів. На таке рішення відсутнє посилання і в позовній заяві прокурора, в той час як наявні в матеріалах справи докази спростовують існування такого рішення та, відповідно, дотримання процедури укладання такого договору оренди, що, в свою чергу, свідчить про порушення перелічених вище норм закону при укладанні договору від 12.03.2014р.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідачі не довели суду законність надання ФОП ОСОБА_7 земельної ділянки площею 0,0052га., кадастровий номер :01:001:0345 від 12.03.2014р., яка належить до земель комунальної власності у користування шляхом встановлення земельного сервітуту без проведення торгів, аукціонів та неможливість передачі земельної ділянки в оренду.

З огляду на викладене, ФОП ОСОБА_7 не може бути субєктом правовідносин, що виникають з приводу встановлення земельного сервітуту.

За відсутності у ФОП ОСОБА_7 права на земельний сервітут міська рада мала можливість розпорядитися вказаною спірною земельною ділянкою шляхом передачі в оренду відповідно до приписів діючого законодавства, чого зроблено не було.

Відповідно до приписів ст. 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною першою статті 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків. Згідно зі статтею 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обовязковими відповідно до актів цивільного законодавства, а відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно ч. 1 ст. 235 ЦК України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 ЦК України передбачено, що у разі, якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховування іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

Слід зазначити, що за удаваним правочином сторони умисно оформляють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. За удаваним правочином права та обов'язки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину. Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховати інший правочин, суд на підставі ст. 235 ЦК України має визнати, що сторонами вчинено саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним.

Аналогічні положення містяться в п. 3.11 постанови Пленуму ВГСУ від 29.05.2013р. № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними".

Судова колегія, проаналізувавши умови договору про встановлення земельного сервітуту від 12.03.2014 р., погоджується з висновками місцевого господарського суду, що у даному випадку сторони договором встановлення земельного сервітуту оформили відносини оренди земельної ділянки.

Положеннями ч. 1 ст. 215 ЦК передбачено, що недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 ст. 203 цього Кодексу, є підставою для визнання правочину недійсним. При цьому, за змістом ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Як визначено в ст. 93 Земельного кодексу України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності.

Відповідно до ст. 124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою, третьою статті 134 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 792 ЦК України, ст. 13 Закону України Про оренду землі за договором оренди земельної ділянки орендодавець зобов'язаний за плату передати орендареві земельну ділянку у володіння і користування на певний строк за плату.

За приписами ст. 15 Закону України Про оренду землі істотними умовами договору оренди є: об'єкт оренди (місце розташування та розмір земельної ділянки); строк дії договору оренди; орендна плата із зазначенням її розміру, індексації, форм платежу, строків, порядку її внесення і перегляду та відповідальності за її несплату; умови використання та цільове призначення земельної ділянки, яка передається в оренду; умови збереження стану об'єкта оренди; умови і строки передачі земельної ділянки орендарю; умови повернення земельної ділянки орендодавцеві; існуючі обмеження (обтяження) щодо використання земельної ділянки; визначення сторони, яка несе ризик випадкового пошкодження або знищення об'єкта оренди чи його частини; відповідальність сторін.

Відсутність у договорі оренди землі однієї з істотних умов, передбачених цією статтею, а також порушення вимог статей 4-6, 11, 17, 19 цього Закону є підставою для відмови в державній реєстрації договору оренди, а також для визнання договору недійсним відповідно до закону.

Невід'ємною частиною договору оренди землі є: план або схема земельної ділянки, яка передається в оренду; кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень (обтяжень) у її використанні та встановлених земельних сервітутів; акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості); акт приймання-передачі об'єкта оренди; проект відведення земельної ділянки у випадках, передбачених цим Законом.

Вбачається, оскаржуваний правочин не відповідає вимогам законодавства щодо надання в користування земельної ділянки. Другому відповідачу фактично було надано в користування земельну ділянку поза процедурою торгів, за відсутності відповідного рішення власника земельної ділянки з цього приводу.

Крім того, судова колегія також вважає обґрунтованими доводи прокурора про відсутність в спірному договорі правових ознак користування чужим майном (сервітуту), як передбачено статтею 401 ЦК України.

З огляду на зазначене, судова колегія також приходить до висновку, що договір про встановлення земельного сервітуту від 12.03.2014р., суперечить вищенаведеним вимогам законодавства та підлягає визнанню недійсним відповідно до ст. 215 ЦК України.

Згідно з частиною 1 ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Частиною 3 ст. 216 ЦК України встановлено, що правові наслідки, передбачені частиною першою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлено особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

Частиною 6 ст. 21 Закону України Про оренду землі встановлено, що у разі визнання у судовому порядку договору оренди землі недійсним отримана орендодавцем орендна плата за фактичний строк оренди землі не повертається.

Таким чином, спеціальним законом щодо договорів оренди землі передбачено особливості застосування наслідків недійсності відповідних правочинів, за якими виключається зобов'язання орендодавця повертати на користь орендаря платежі, отримані ним за договором до моменту визнання правочину недійсним.

Враховуючи вищенаведені положення та обставини справи, укладений між відповідачами договір строкового особистого сервітуту від 12.03.2014 р. є недійсним, а правовим наслідком недійсності даного договору має бути повернення відповідачем-2 на користь відповідача-1 отриманої за недійсним договором земельної ділянки у попередньому стані.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини також вказує на необхідність дотримання принципу справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю дотримання фундаментальних прав окремої людини.

Європейський суд з прав людини в рішенні "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить суспільний інтерес" і саме національні органи при визначенні суспільних інтересів мають певну свободу розсуду, оскільки вони першими виявляють проблеми, які можуть виправдовувати позбавлення власності в інтересах суспільства, та знаходять засоби для їх вирішення.

Внаслідок прийняття спірного рішення та укладення спірного договору порушено права територіальної громади у використанні земельної ділянки, чим водночас порушено права держави у сфері земельних відносин, застосовано невірний механізм надання та одержання у користування земельної ділянки, а саме щодо дотримання законодавчих засад надання земельних ділянок забезпечується рівність прав громадян, юридичних осіб, відповідні надходження до бюджету.

Незважаючи на те, що порушення допущено саме органом місцевого самоврядування, що не є підставою для позбавлення особи права мирно володіти належним їй майном, відповідач-2 залишила поза увагою, що в даному випадку держава через її органи запровадила сталу процедуру надання земельних ділянок в користування, яка є прозорою і ясною та сприяє юридичній визначеності у земельних правовідносинах. Відповідач-2 не надала доказів та не навела доводів, що вона скористалася загальновідомою та законодавчо визначеною процедурою для отримання земельної ділянки в користування, зверталася до органу місцевого самоврядування за отриманням земельної ділянки саме в оренду, та що саме лише помилка чи невірні дії такого органу спричинили цей спір.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у рішенні суду.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду ґрунтується на повному і всебічному дослідженні всіх обставин справи, прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, є законним та обґрунтованим, а тому, підлягає залишенню без змін.

Судові витрати за апеляційною скаргою покладаються на заявника скарги.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 43, 49, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального Кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 на рішення господарського суду Донецької області від 31.01.2017 р. у справі № 905/3280/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 31.01.2017 р. у справі № 905/3280/16 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий Н.В. Будко

Судді: О.І. Склярук

ОСОБА_3