РІШЕННЯ

11 квітня 2017 року Справа № 913/181/17

Провадження № 24/913/181/17

За позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Лисичанськ Луганської області

до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк Луганської області

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1.Фізична особа-підприємець ОСОБА_2, м. Сєвєродонецьк Луганської області

2.Відділ освіти Лисичанської міської ради, м. Лисичанськ Луганської області

про визнання частково недійсним рішення

Суддя господарського суду Луганської області Рябцева О.В.

Секретар судового засідання-помічник судді Гудей Н.Ф.

у засіданні брали участь:

від позивача - Сімейко А.М. - адвокат, договір від 03.03.2017 № б/н;

від відповідача - Попова В.А. - головний спеціаліст ІІІ відділу досліджень та розслідувань Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, довіреність від 02.03.2017 № 9, ID-карта № 000339216;

від третьої особи - фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - Сімейко А.М. - адвокат, договір від 21.03.2017 № б/н;

від третьої особи - Відділу освіти Лисичанської міської ради - представник не прибув.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 18.02.2017 (згідно поштового штемпеля) звернулась до господарського суду Луганської області з позовною заявою до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 18-р/к у справі № 15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, яка стосується фізичної особи-підприємця ОСОБА_1.

На обґрунтування заявленої вимоги позивач вказує, що за результатами розгляду справи № 15 адміністративною колегією Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 18-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким дії фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 під час участі у процедурах закупівель, проведених відділом освіти Лисичанської міської ради, визнані такими, що порушують вимоги п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та полягають у антиконкурентних узгоджених діях, які стосуються спотворення результатів торгів. За висновком адміністративної колегії порушення допущені під час проведення торгів відділом освіти Лисичанської міської ради. За вчинене порушення на позивача накладено штраф в сумі 10 000 грн. 00 коп.

В ході розгляду справи територіальним відділенням встановлено ідентичність за змістом та оформленням документів фізичними особами-підприємцями ОСОБА_1 та ОСОБА_2 Однак встановлена схожість в оформлених учасниками документах пояснюється співпаданням та використанням напрацьованих протягом тривалого часу шаблонів. Твердження територіального відділення щодо схожості в оформленні позивачем та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 власних пропозицій конкурсних торгів та іншої документації, яка додається до неї, не свідчить про наявність в їх діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, оскільки заявки на участь у торгах подали три суб'єкта, а не два. Наявність третього учасника закупівель унеможливлює будь-яку антиконкурентну узгоджену поведінку між позивачем та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2, спрямовану на спотворення результатів торгів.

На підтвердження протиправної узгодженості в діях учасників закупівлі територіальне відділення посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації, натомість зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Під час прийняття оскаржуваного рішення адміністративна колегія виходила, зокрема, із схожості оформлення документів учасників відкритих торгів, послідовності видачі та посвідчення документів уповноваженими особами. В той же час, адміністративною колегією не враховано, що сама лише схожість в оформленні учасниками торгів їхніх пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів в ході проведення цих останніх, ще не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів. Відповідачем належним чином не з'ясовано, чи могла схожість в оформленні учасниками торгів конкурсних пропозицій бути наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах або використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації, а також не перевірено, чи не була послідовність видачі документів державними органами, іншими організаціями зумовлена вимогам документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах (організаціях). Відтак адміністративною колегією не встановлено, чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала - то якою саме мірою на проведення торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні. Також, відповідач приймаючи оспорюване рішення ухилився від аналізу конкурсних пропозицій сторін конкурсних торгів. Конкурсні пропозиції учасників процедури закупівлі мають істотні відмінності, зокрема, щодо цінових пропозицій, мають різну кількість сторінок, наповнення та підготовані у різний спосіб виготовлення. В оспорюваному рішенні доказами антиконкурентного узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, визначено наявність співпадінь в оформленні документів та інше. Однак у вказаному рішенні не досліджувалась динаміка цін, обставини і мотиви обрання переможця торгів, що є обов'язковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій.

Позивач вважає, що прийняте рішення ухвалене при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи; у рішенні не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, у зв'язку з чим оспорюване рішення підлягає визнанню недійсним.

Відповідач відзивом від 28.02.2017 № 03-14/118 проти заявлених вимог заперечує, посилаючись на обґрунтованість та законність оспорюваного рішення згідно конкурентного законодавства.

Зокрема, в оспорюваному рішенні зазначено, що позивач і третя особа - фізична особа-підприємець ОСОБА_2 у складі своїх пропозицій на всі торги надали ідентичні за змістом та оформленням документи, спільні риси оформлення пропозицій торгів присутні у довідках, листах, відомостях, оформленнях таблиць, комерційних пропозиціях тощо. Більшість документів не містить дати та вихідного номера. Технічні завдання вказаних учасників торгів містять однакові відмінності від форми замовника, однакові помилки в словах, перші чотири абзаци надруковано однаковим похилим шрифтом. Пропозиції конкурсних торгів мають спільні риси, також не передбачені вимогами замовника, перший абзац документу учасників надруковано однаковим шрифтом, який відрізняється від шрифту у формі замовника, однакові помилки в словах і скороченнях. Лист-згода позивача та третьої особи - фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на обробку персональних даних мають спільні риси у виборі штифта, при написанні відомостей про особу, яка підписала документ, надруковано шрифтом, розмір якого відрізняється від тексту основного документа. Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідки про наявність працівників та довідки про виконання аналогічних договорів, які надаються в довільній формі, є ідентичними за складанням та оформленням у вигляді таблиць, які мають однакові назви стовпчиків, текст надруковано однаковим похилим шрифтом і вирівняно по лівому краю тощо. Довідки учасників про те, що їх не визнано банкрутами, видані Головним територіальним управлінням юстиції у Луганській області, зареєстровані практично одна за одною. Спільні риси у технічному оформленні мають довідки щодо установчих документів. Довідки про те, що учасники не зареєстровані в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України є однаковими за змістом і надруковані однаково похилим шрифтом. Витяги з ЄДР на фізичних осіб-підприємців ОСОБА_1 і ОСОБА_2 видані реєстраційною службою Сєвєродонецького міського управління юстиції, сформовані в один день з різницею у 8 хвилин, зазначені витяги засвідчені у одного нотаріуса і мають послідовні реєстраційні номери. Аналогічне стосується довідок про те, що учасники не були засуджені за певні злочини. Учасники повинні надати звітність про фінансові результати роботи, у зв'язку з чим ними були подані декларації платника єдиного податку за 2014 рік і довідки про звітність підприємця. Вказані довідки є ідентичними за складанням та оформленням. Довідки з банку щодо відсутності заборгованості за кредитами зареєстровані в один день і мають номера № 57-5-52/122 та № 57-5-52/125. Інформаційні довідки про підприємців також є ідентичними за складанням та оформленням, включаючи помилки. Спільні риси мають і довідки учасників про те, що протягом останніх трьох років вони не притягувались за порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

При цьому, на вимогу Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України учасники повідомили, що сторонні особи для участі у торгах не залучались, конфіденційність конкурсних пропозицій забезпечувалась, вся документація готувалась особисто.

Третя особа - фізична особа-підприємець ОСОБА_2 надав пояснення, в яких зазначено, що ОСОБА_2 не контактував у будь-який спосіб, прямо чи опосередковано з ОСОБА_1, не мав будь-яких фінансових, господарських або будь-яких інших взаємовідносин з позивачем ОСОБА_1, а також враховуючи різницю у віці, мешкання у різних містах, особисто не був знайомий з позивачем. Що стосується підготовки документів для участі у спірних торгах, то вся документація готувалась самостійно, треті особи до підготовки документів не залучалися, тендерна документація підготовлена на основі типових бланків, які для участі в аналогічних торгах, проведених раніше, були підготовлені фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5

Третя особа - Відділ освіти Лисичанської міської ради поясненнями від 27.03.2017 № 401 зазначила, що відповідно до річного плану закупівель у 2015 році проводились конкурсні торги на закупівлю продуктів харчування, за результатами розгляду і оцінки пропозицій було визначено переможця, з яким укладались відповідні договори. Ніяких порушень під час проведення конкурсних торгів зі сторони учасників виявлено не було. Проти заявлених позовних вимог Відділ освіти не заперечує. Справу просить розглядати без участі представника, у зв'язку з відсутністю фінансування на відрядження.

Оцінивши надані докази і доводи учасників судового процесу, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених вимог з огляду на наступне.

Матеріалами справи підтверджено, що на адресу Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від Служби безпеки України надійшли звернення від 29.07.2016 щодо ознак можливої змови учасників процедури відкритих торгів фізичних осіб-підприємців ОСОБА_1 та ОСОБА_2, замовником яких є Відділ освіти Лисичанської міської ради.

Розпорядженням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.09.2016 № 19-рп/к розпочато розгляд справи № 15 за ознаками вчинення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 порушення, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Відділом освіти Лисичанської міської ради на закупівлю:

- код 10.11.3 М'ясо заморожене та заморожені субпродукти; м'ясо та харчові субпродукти, інші (оголошення про проведення процедури закупівлі № 129250, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 249 (12.05.2015)) (торги 1);

- код 10.20.1 Продукція рибна, свіжа, охолоджена чи заморожена (оголошення про проведення процедури закупівлі № 129281, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 249 (12.05.2015)) (торги 2);

- код 10.51.1 Молоко та вершки, рідинні, оброблені (оголошення про проведення процедури закупівлі № 129268, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 249 (12.05.2015)) (торги 3);

- код 10.51.3 Масло вершкове та молочні пасти(оголошення про проведення процедури закупівлі № 130199, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 250 (13.05.2015)) (торги 4);

- код 10.51.4 Сир сичужний та кисломолочний сир (оголошення про проведення процедури закупівлі № 130206, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 250 (13.05.2015)) (торги 5).

В ході розгляду справи встановлено, що в торгах 1, 2 надійшли пропозиції двох учасників - ОСОБА_1 і ОСОБА_2, переможцем визнано ОСОБА_1; в торгах 3, 4, 5 прийняло участь 3 учасника - ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_6, переможцем у торгах 3, 4 визнано ОСОБА_2, у торгах 5 - ОСОБА_1 Пропозицію учасника ОСОБА_6 у торгах 5 відхилено, оскільки була відсутня пропозиція на сир сичужний.

Рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 18-р/к у справі № 15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу":

- визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 та фізична особа-підприємець ОСОБА_2 вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на код 10.11.3 М'ясо заморожене та заморожені субпродукти; м'ясо та харчові субпродукти, інші (оголошення про проведення процедури закупівлі № 129250, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 249 (12.05.2015));

- визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 та фізична особа-підприємець ОСОБА_2 вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на код 10.20.1 Продукція рибна, свіжа, охолоджена чи заморожена (оголошення про проведення процедури закупівлі № 129281, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 249 (12.05.2015));

- визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 та фізична особа-підприємець ОСОБА_2 вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на код 10.51.1 Молоко та вершки, рідинні, оброблені (оголошення про проведення процедури закупівлі № 129268, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 249 (12.05.2015));

- визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 та фізична особа-підприємець ОСОБА_2 вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на код 10.51.3 Масло вершкове та молочні пасти(оголошення про проведення процедури закупівлі № 130199, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 250 (13.05.2015));

- визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 та фізична особа-підприємець ОСОБА_2 вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на код 10.51.4 Сир сичужний та кисломолочний сир (оголошення про проведення процедури закупівлі № 130206, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 250 (13.05.2015));

- за вказані порушення накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 у розмірі 10 000 грн. 00 коп.;

- за вказані порушення накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 у розмірі 10 000 грн. 00 коп.

В ході розгляду Луганським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України справи № 15 було встановлено, що пропозиції конкурсних торгів позивача та третьої особи мають однакові особливості, зокрема:

- схожість та спільні помилки в оформленні пропозицій;

- відсутність датування та вихідного номеру на конкурсних пропозиціях (технічне завдання, пропозиції конкурсних торгів, лист-згода на обробку персональних даних, довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідка про наявність працівників, довідка про виконання аналогічних договорів, довідка щодо установчих документів, довідка про те, що учасник не зареєстрований в ЄДР підприємств та організацій ЄДРПОУ), довідка про звітність, інформаційна довідка про підприємця, довідка про те, що учасник не притягувався до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів);

- у текстах технічних завдань, поданих на вказані торги, виявлені схожі ознаки їх оформлення (документи не датовано, відсутній вихідний номер, частково однаковий шрифт, однакові орфографічні помилки);

- листи-згоди на обробку персональних даних мають спільні риси у виборі штифта, при написанні відомостей про особу, яка підписала документ, надруковано шрифтом, розмір якого відрізняється від тексту основного документа;

- довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідки про наявність працівників та довідки про виконання аналогічних договорів, які надаються в довільній формі, є ідентичними за складанням та оформленням у вигляді таблиць, які мають однакові назви стовпчиків, текст надруковано однаковим похилим шрифтом і вирівняно по лівому краю тощо;

- довідки учасників про те, що їх не визнано банкрутами, видані Головним територіальним управлінням юстиції у Луганській області, зареєстровані практично одна за одною;

- спільні риси у технічному оформленні мають довідки щодо установчих документів;

- довідки про те, що учасники не зареєстровані в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України є однаковими за змістом і надруковані однаково похилим шрифтом;

- витяги з ЄДР на фізичних осіб-підприємців ОСОБА_1 і ОСОБА_2 видані реєстраційною службою Сєвєродонецького міського управління юстиції, сформовані в один день з різницею у 8 хвилин, зазначені витяги засвідчені у одного нотаріуса і мають послідовні реєстраційні номери;

- аналогічне стосується довідок про те, що учасники не були засуджені за певні злочини;

- довідки про звітність підприємця є ідентичними за складанням та оформленням;

- довідки з банку щодо відсутності заборгованості за кредитами зареєстровані в один день і мають номера № 57-5-52/122 та № 57-5-52/125;

- інформаційні довідки про підприємців також є ідентичними за складанням та оформленням, включаючи помилки;

- спільні риси мають і довідки учасників про те, що протягом останніх трьох років вони не притягувались за порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, а відтак - господарськими, тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з ч. 3 ст. 21 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

Згідно ст. 1 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

У відповідності до ст. 3 Закону № 3659 основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формування та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель.

Статтею 5 Закону № 3659 врегульовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 ст. 7 Закону № 3659 визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

Частиною 1 ст. 48 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону № 2210 заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Судом встановлено, що позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання частково недійсним рішення Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 18.02.2017, тобто в межах строку, встановленого ч. 1 ст. 60 Закону № 2210 для оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України.

За змістом ст. 1 Закону № 2210 економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 ст. 5 Закону № 2210 визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (ч. 1 ст. 50 Закону № 2210).

Згідно п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

В пункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (далі - постанова Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15) зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Як зазначено в п. 14 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні Антимонопольного комітету України, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні Антимонопольного комітету України.

Разом з тим сама лише схожість в оформленні учасниками відкритих торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників відкритих торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на спотворення результатів відкритих торгів.

У зв'язку з цим слід належним чином з'ясовувати чи не могла схожість в оформленні учасниками відкритих торгів конкурсних пропозицій бути наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах (конкурсах, тендерах) або використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації, а відтак чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала - то якою саме мірою на проведення відкритих торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні.

На підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та третьої особи - фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 територіальне відділення посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації, натомість зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Оспорюване рішення не містить будь-яких фактів дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням відповідного ринку харчових продуктів, розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, у тому числі, учасника, який не був притягнутий до відповідальності; дослідження питань учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій; не надано оцінки і не встановлено: яким чином виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів.

В процесі розгляду справи № 15 не встановлювалася та не досліджувалася динаміка цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість змін таких цін.

З урахуванням встановлених фактичних обставин справи, суд дійшов висновку, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 здобув перемогу у трьох з п'яти конкурсах та отримав право на укладення договорів з замовником, у зв'язку з тим, що ним було запропоновано найбільш економічно вигідну пропозицію за критерієм "найнижча ціна", а не з причин усунення конкуренції між учасниками, факт існування якої залишився недоведеним.

В ході розгляду справи судом перевірявся факт чи могла бути схожість оформлення учасниками відкритих торгів конкурсних пропозицій наслідком більш ранньої участі їх учасників в інших торгах (конкурсах, тендерах) та використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації.

На вимогу суду позивачем та третьою особою - фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 надані відомості щодо прийняття участі в торгах, які проводились Відділом освіти Лисичанської міської ради, відповідно до яких фізична особа-підприємець ОСОБА_1 приймав участь в наступних торгах:

- процедура закупівлі, оголошення від 27.01.2014 № 023182 (масло вершкове та молочні пасти);

- процедура закупівлі, оголошення від 27.01.2014 № 023506 (коренеплоди та бульби їстівні з високим умістом крохмалю та інуліну);

- процедура закупівлі, оголошення від 03.02.2014 № 032061 (молоко та вершки, рідинні, оброблені);

- процедура закупівлі, оголошення від 03.02.2014 № 031998 (продукція рибна, свіжа, охолоджена чи заморожена).

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 приймав участь в наступних торгах:

- процедура закупівлі, оголошення від 28.01.2013 № 027589 (сир сичужний та кисломолочний);

- процедура закупівлі, оголошення від 28.01.2013 № 027537 (молоко рідке та вершки).

Крім того, позивачем та третьою особою - фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 надані пояснення, що вся відповідна документація готувалась ними самостійно, до участі в торгах, які проводились Відділом освіти Лисичанської міської ради у травні 2015 року, треті особи не залучались, тендерна документація підготовлена на основі типових бланків, які для участі у подібних торгах, проведених раніше, були підготовлені та передані в електронному вигляді фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5, що підтверджується копіями договорів від 28.01.2014 № 12 та від 29.01.2013 № 7, укладеними з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5, та копіями актів здачі-прийняття наданих послуг від 01.02.2014 та від 04.02.2013.

З огляду на викладене, позивач приймав участь у конкурсних торгах з 2014 року, і використовував вже свою напрацьовану інформацію у подальших торгах.

Луганським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України під час розгляду справи № 15 неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, що у свою чергу призвело до невідповідності висновків, викладених у спірному рішенні, обставинам справи.

Відповідно до ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Позивач звернувся з позовом до суду про визнання недійсним рішення Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині, яка стосується фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судовий збір за подання позову покладається на відповідача в сумі 1 600 грн. 00 коп.

У судовому засіданні відповідно до ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 49, 82, 84, 85 ГПК України, суд

в и р і ш и в:

1.Позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: 1.Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 та Відділ освіти Лисичанської міської ради про визнання частково недійсним рішення задоволити в повному обсязі.

2.Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 18-р/к у справі № 15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та в частині накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу в розмірі 10 000 грн. 00 коп.

3.Стягнути з Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, проспект Центральний, 12, ідентифікаційний код 21792749 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 судовий збір в сумі 1 600 грн. 00 коп., видати наказ позивачу після набрання рішенням законної сили.

4.Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

5.Повне рішення складено і підписано - 18.04.2017.

Суддя О.В.Рябцева