РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.04.2017Справа №910/10224/14

За позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство «Нова справа»

до фірми «Т.М.М.» - Товариства з обмеженою відповідальністю

про стягнення 207676,86 грн. заборгованості та штрафних санкцій,

та за зустрічним позовом фірми «Т.М.М.» - Товариства з обмеженою відповідальністю

до товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство «Нова справа»

про стягнення 148628,32 грн. вартості робіт та 63581,56 грн. штрафних санкцій.

Головуючий суддя Сташків Р.Б.

Судді: Босий В.П.

Ярмак О.М.

Представники сторін:

від позивача - Супрун Н.М. (директор);

від відповідача - Случак О.О. (представник за довіреністю).

СУТЬ СПОРУ:

На розгляд Господарського суду міста Києва передані вимоги указаного позову, з урахуванням прийнятого судом в порядку ст.ст. 22, 55 ГПК України уточнення (фактично - зменшення) позовних вимог від 13.06.2014, про стягнення 83908,83 грн. заборгованості за виконані, але не оплачені роботи, та 123768,03 грн. пені, а разом 207676,86 грн. Вимоги мотивовані неналежним виконання Відповідачем обов'язків замовника по Договору підряду № ПК-2 Гр-3 від 06.06.2013 щодо прийняття та оплати виконаних на його замовлення за цим договором робіт.

Відповідач вимоги позову відхиляє, з посиланням, що виконані роботи не відповідають умовам договору по обсягам, якості та вартості, та заявив зустрічний позов про стягнення з Позивача суми штрафних санкцій за прострочення виконання робіт по договору, за порушення графіка виконання робіт щодо усунення недоліків у роботах, за відмову від усунення недоліків та про стягнення вартості усунення недоліків, недоробок та дефектів, які (роботи з усунення) здійснені замість Позивача третьою особою.

Позивач вимоги зустрічного позову заперечує, з посиланням, що відсутні підстави стягувати штраф за прострочення графіка виконання робіт, так як мало місце прострочення графіку авансування робіт з боку Відповідача, та що стягувати інші штрафи та вартість робіт, виконаних третьою особою, підстави відсутні, так як на думку Позивача роботи виконані ним належним чином, а належні докази виконання робіт третьою особою замість Позивача у справі відсутні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши надані докази та оцінивши їх в сукупності, суд

ВСТАНОВИВ:

На підставі укладеного 06.06.2013 між Позивачем, як субпідрядником, та Відповідачем, як генпідрядником, Договору № ПК-2 Гр-3 (далі - Договір), Відповідач доручив, а Позивач зобов'язався виконати та здати Відповідачу відповідно до умов Договору та Проектної документації роботи по облицюванню піщаником стін та влаштуванню гранітних сходів амфітеатру паркінгу G6/G9 об'єктів будівництва другого пускового комплексу житлового комплексу «Сонячна брама» по вул. Ломоносова, 73-79 в м. Києві та виконати супутні загально-будівельні роботи, безпосередньо пов'язані з основними Роботами.

Сторони у Договорі домовились, що будь-яка самостійна зміна Субпідрядником Проектної документації, обсягів Робіт, технічних характеристик, якості матеріалів відносно включених до Проектної документації та Договірної ціни неприпустима.

За умовами розділу 3 Договору загальна вартість Робіт, виконання яких за цим Договором доручається Субпідряднику, складає 135423,60 грн., в тому числі ПДВ, і узгоджується у Додатку №1 до Договору. Субпідрядник гарантував, що в ціні Договору враховані всі види та обсяги робіт, необхідних для введення в експлуатацію предмета Договору, інакше він зобов'язався виконати всі необхідні роботи за власний рахунок.

Сторони погодили, що Договірна ціна є твердою і може уточнюватись у випадку зміни Генпідрядником у процесі будівництва проектних рішень та обсягів. Остаточна вартість Робіт, яку має сплатити Генпідрядник на користь Субпідрядника, визначається на підставі фактично виконаних обсягів Робіт та оформлених і підписаних Сторонами Актів виконаних робіт. Сторони можуть змінювати вартість Робіт за взаємною згодою, шляхом підписання відповідних Додаткових угод до Договору. Всі обсяги робіт та специфікація виробів є орієнтовними, визначеними на підставі проектної документації, та будуть уточнені в процесі виконання робіт.

Додатковою угодою №1 від 08.08.2013 до Договору сторони погодили виконання додаткових робіт на суму 18466,80 грн. (у т.ч. ПДВ), та затвердили нову Договору ціну.

Додатковими угодами № 2 від 04.09.2013 та № 3 від 30.09.2013 сторони погодили, що аванс сплачується чотирма платежами: 10000 грн. до 30.06.2013, 66538,40 грн. до 30.07.2013, 20000 грн. до 15.09.2013 та 20000 грн. до 02.10.2013.

У розділі 7 Договору «Порядок виконання робіт та порядок їх здачі-прийняття» сторони погодили, що Субпідрядник щомісячно не пізніше 28 числа звітного місяця здає Генпідряднику виконані Роботи за Актом прийняття виконаних робіт за формою КБ-2в та Довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за типовою формою КБ-3.

Субпідрядник надає на розгляд Генпідряднику оформлені Акти фактично виконаних робіт в 3-х примірниках, які повинні бути підписані комісією у складі представників Генпідрядника (начальника дільниці та технічного нагляду) в частині обсягів та якості виконаних робіт. Генпідрядник зобов'язаний протягом 7-ти днів прийняти виконані роботи та підписати Акти при відсутності зауважень. Акти виконаних робіт, що не підписані представниками Генпідрядника (начальника дільниці та технічного нагляду) до розгляду Генпідрядником не приймаються.

Акт прийняття виконаних робіт складається на весь комплекс робіт цього Договору, або на ту його частину, що відноситься до повністю готових до експлуатації площ. В разі несвоєчасного надання Актів з вини Субпідрядника та/або несвоєчасного виправлення помилок в Актах, Генпідрядник набуває право не приймати такі Роботи у поточному звітному періоді, а приймати їх для розгляду у наступному звітному місяці.

Щомісячно, якщо інше не передбачено Додатками до Договору, разом з Актами Субпідрядник надає Генпідряднику Виконавчу документацію за звітний період: технічні паспорти, сертифікати, документацію на матеріали та інше, щодо виконаного Субпідрядником обсягу Робіт відповідно до наданого Акту, надає акти Прихованих робіт та іншу необхідну документацію.

Не менше ніж за один день до закриття прихованих Робіт Субпідрядник зобов'язаний запросити уповноважених представників Генпідрядника на місцезнаходження таких Робіт для складання акту Прихованих робіт. Генпідрядник має право не приймати Приховані роботи у разі наявності у нього обґрунтованих зауважень до таких Робіт.

У разі ненадання Субпідрядником Генпідряднику повного комплекту Виконавчої документації в строк 45 календарних днів з дня виконання Робіт, Генпідрядник набуває право не приймати та не оплачувати направлені Субпідрядником Акти за наступний період, до дати надання повного комплекту Виконавчої документації.

Генпідрядник не приймає роботи, якщо вони виконані неякісно, з порушенням вимог проектно-кошторисної документації, нормативних актів, а застосовані матеріали, поставки Субпідрядника, не відповідають державним стандартам і технічним умовам. У випадку виявлення недоліків, неналежної якості виконаних робіт, комісія відображає дані недоліки в акті та встановлює строки їх усунення.

Субпідрядник зобов'язаний власними силами та за свій рахунок усунути всі недоліки протягом встановленого строку. Щодо недоліків у виконаних Роботах Генпідрядник має право:

- встановити Субпідряднику розумний строк для усунення недоліків у виконаній Роботі;

- усунути допущені недоліки власними силами або із залученням третіх осіб з відшкодуванням своїх витрат на усунення недоліків за рахунок Субпідрядника у випадку якщо останній неспроможний їх усунути.

У разі виявлення Генпідрядником складання даних в Актах Кб-2в та довідці по формі КБ-3, які не відповідають фактичним обсягам виконаних Робіт та Договірній ціні, а також в разі виявлення дефектів чи будь-яких інших недоліків виконаних Робіт, Сторони зобов'язуються протягом п'яти робочих днів оформити Акти та Довідки КБ-3 тільки на обсяги робіт, що виконані належним чином, у відповідності до вимог та мети, зазначеної в даному Договорі.

Щодо оплати робіт сторони погодили, що Генпідрядник перераховує Субпідряднику аванс, а подальші ж розрахунки за Договором виконуються щомісячно, протягом 15-ти діб з дня підписання Сторонами актів фактично виконаних робіт (форми КБ-2в, КБ-3).

Оплата виконується з вирахуванням раніше сплачених авансових платежів та в розмірі 95% від суми акту прийому виконаних робіт. Залишкові 5% (страхове утримання) сплачуються Субпідряднику протягом 1го місяця з дати завершення всіх робіт за цим Договором та підписанням Сторонами заключного акту виконаних робіт.

Обома сторонами визнається та не суперечить матеріалам справи, що обумовлений Договором, з урахуванням додаткових угод, аванс у загальній сумі 116538,40 грн. Відповідачем було перераховано Позивачу у повному обсязі.

З листом № 94 від 23.12.2013 Позивачем було направлено Відповідачу (вх.09.0-03621 від 24.12.2013), та останнім не заперечується отримання з указаним листом від Позивача, актів виконаних робіт форми КБ-2 та довідок про вартість форми КБ-3:

- № 1 за листопад 2013 року (КБ-2; КБ-3) на суму 92162,40 грн.;

- № 2 за грудень 2013 року (КБ-2; КБ-3) на суму 70350 грн.

Як було вказано вище, акти фактично виконаних робіт в 3-х примірниках повинні бути підписані комісією у складі представників генпідрядника в частині обсягів та якості виконаних робіт. Генпідрядник зобов'язаний протягом 7-ти днів прийняти виконані роботи та підписати акти при відсутності зауважень. Акти виконаних робіт, що не підписані представниками генпідрядника (начальника дільниці та технічного нагляду) до розгляду генпідрядником не приймаються.

Листом № 492-ВТВ від 27.12.2013 Відповідач висловив зауваження до указаних актів Позивача, направлених з листом № 94 від 23.12.2013, і відмовився їх підписувати до усунення зауважень. Позивачем не спростовано доводи Відповідача, що зауваження на акти №1 та №2 були висловлені указаним листом у встановлений Договором строк, а отже, повинні були бути розглянуті та відредаговані Позивачем.

Зауваження стосувалися відсутності підписання указаних актів «без заперечень» (натомість містилися зауваження та вказівки) усім складом «комісії» у розумінні Договору з прийняття робіт по обсягам та якості, та невідповідності цін, указаних в актах, проти Договірної ціни, з огляду на що Відповідач вказав на своє право (п. 7.1 Договору) не приймати до розгляду акти, не підписані «комісією» та ті, які не відповідають Договірній ціні (п. 7.8 Договору).

Але у листі № 3 від 14.01.2014, наданому у відповідь на лист № 492-ВТВ від 27.12.2013 (отриманий Відповідачем за вх.09.0-03087 від 14.01.2014), Позивач не визнав здійснені Відповідачем зауваження, і вказав, що попередні зауваження вже були враховані, та вимагав терміново підписати акти.

Отже, сторони не досягли згоди щодо обсягів, якості та вартості робіт, наведених у вказаних актах № 1 та № 2; висловлені Відповідачем зауваження Позивачем були вчасно отримані, розглянуті, відхилені, а обгрунтованість відхилення Відповідач натомість не визнав.

У подальшому, з листом № 11 від 04.02.2014 (отриманий Відповідачем за вх.09.0-03782 від 04.02.2014) Позивач знову вимагав підписати акти №1 та №2, і також направив Відповідачу акт виконаних робіт за січень 2014 року на суму 37934,83 грн.

Відповідачем указаний акт виконаних робіт також прийнятий не був та у листі № 27-ВТВ від 05.02.2014 Відповідач висловив зауваження до акта (лист з зауваженнями отримано Позивачем згідно зворотного поштового повідомлення 10.02.2014), і Відповідач відмовився підписувати акт до усунення зауважень. Позивачем не спростовано доводи Відповідача, що зауваження на акт були висловлені указаним листом у встановлений Договором строк, а отже, повинні були бути розглянуті та відредаговані Позивачем.

Зауваження стосувалися невідповідності цін, указаних в акті, проти Договірної ціни, з огляду на що Відповідач вказав на своє право не приймати до розгляду акти, які не відповідають Договірній ціні (п. 7.8 Договору).

Позивач натомість не визнав здійснені Відповідачем зауваження.

Отже, сторони також не досягли згоди щодо вартості робіт, наведених у вказаному акті виконаних робіт за січень 2014 року; висловлені Відповідачем зауваження Позивачем були вчасно отримані, розглянуті, відхилені, а обгрунтованість відхилення Відповідач натомість не визнав.

Оскільки сторони за всіма вищенаведеними актами не дійшли згоди щодо недоліків, то передбачені п. 7.8 Договору акти та довідки тільки на обсяги робіт, що виконані належним чином, сторонами не складалися.

Отже, спір у справі виник у зв'язку з невизнанням Відповідачем виконання Позивачем належним чином та в повному обсязі робіт по Договору, які наведені у актах:

- № 1 за листопад 2013 року на суму 92162,40 грн.;

- №2 за грудень 2013 року на суму 70350 грн.;

- за січень 2014 року на суму 37934,83 грн.,

та відмовою Відповідача акти підписувати та роботи оплачувати.

Судом встановлено, що за умовами Договору остаточна вартість робіт, яку має сплатити генпідрядник на користь субпідрядника, дійсно визначається на підставі фактично виконаних обсягів робіт та оформлених і підписаних сторонами актів виконаних робіт, але при цьому сторони погодили, що Договірна ціна є твердою і може уточнюватись у випадку зміни генпідрядником у процесі будівництва проектних рішень та обсягів. Сторони погодили, що можуть змінювати вартість робіт за взаємною згодою, шляхом підписання відповідних Додаткових угод до Договору.

При цьому, сторони у Договорі домовились, що будь-яка самостійна зміна субпідрядником проектної документації, обсягів робіт, технічних характеристик, якості матеріалів відносно включених до проектної документації та Договірної ціни неприпустима.

Посилання Позивача, що відбулася зміна обсягів робіт (у т.ч. матеріалів) та Договірної ціни шляхом вчинення напису Відповідачем на листах 13.06.2013 та 27.06.2013 про погодження за запитом Позивача ціни піщанику товщиною 50мм у розмірі 250 грн./м2 та ціни піщанику товщиною 20мм у розмірі 151,20 грн./м2, та оскільки актом від 25.10.2013 керівник проекту та технагляд Відповідача і представник Позивача підтвердили, що піщаник було наклеєно на клеючу суміш товщиною 20мм, то ці твердження Позивача судом відхиляються, оскільки матеріали справи не містять доказів, що дані погодження та підписи були вчинені особами, яких Відповідач уповноважив на погодження нових цін та обсягів по Договору, як на підписання додаткових угод до Договору.

Умови Договору чітко передбачають, що сторони можуть змінювати вартість робіт за взаємною згодою - шляхом підписання додаткових угод до Договору, зокрема, у випадку зміни генпідрядником у процесі будівництва проектних рішень та обсягів, і матеріалами справи підтверджено виконання даних умов Договору звичаєм ділового обороту, що склався між сторонами, а саме - укладення Додаткової угоди №1 від 08.08.2013 до Договору про погодження додаткових обсягів робіт та на суму 18466,80 грн. (у т.ч. ПДВ).

Доказів наявності між сторонами звичаю ділового обороту щодо укладення додаткових угод про внесення змін до Договору у вигляді обміну листами матеріали справи не містять. І також доказів, що сторонами було погоджено (зокрема, шляхом укладення уповноваженими особами додаткових угод) зміну Договірних цін та обсягів, які викладені у Додатках до Договору, до розмірів тих цін та обсягів, які сукупно викладені у актах за листопад 2013 року, грудень 2013 року та за січень 2014 року разом на суму 200447,23 грн. та не відповідають Договірним цінам та обсягам, до матеріалів справи не надано.

І також у справі відсутні докази, що Відповідач погодився на пропозицію Позивача про укладення ще одного додаткового договору про збільшення обсягів та вартової робіт по Договору (Позивачем було подано суду лише неукладений проект такого договору).

Отже, акти № 1 за листопад 2013 року на суму 92162,40 грн., №2 за грудень 2013 року на суму 70350 грн. та за січень 2014 року на суму 37934,83 грн. Відповідач не підписав, висловивши Позивачу зауваження у встановленому Договором порядку та строки, які Позивач отримав, але не визнав; натомість і Позивач отримання згоди Відповідача на збільшення Договірної ціни з 153890,40 грн. (Договір з урахуванням Додаткової угоди №1 від 08.08.2013) до 200447,23 грн. (сума за вищевказаними актами) суду не доказав.

З огляду на наведене, враховуючи вищеописані умови Договору, Відповідач не замовляв у Позивача виконання обумовлених Договором робіт на суму понад 153890,40 грн., тому зобов'язання Відповідача перед Позивача на суму понад погоджену Договором - 153890,40 грн. відсутні.

Внесення ж Відповідачем коштів по Договору на суму 116538,40 грн. не є оплатою виконаних робіт, акти по яким Відповідач не підписав, а є обумовленим Договором авансуванням робіт, тому не свідчить про прийняття Відповідачем, шляхом внесення оплат, робіт по Договору.

Також матеріали справи не містять доказів, що сторонами було запрошено один одного щодо участі у комісії для двостороннього виявлення та опису недоліків у роботах та строків їх усунення, а надані сторонами кожним з них складені односторонні акти судом як належні докази не приймаються через недотримання Договірної процедури повідомлення про недоліки (немає належних доказів запрошення у комісію та/або направлення/вручення актів), та через односторонність цих актів (складені лише однією зі сторін, про що другу не повідомлено та не надано можливості заперечити описані в акті обставини).

Відповідно до ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Враховуючи, що сторони не досягли згоди щодо обсягів, якості та вартості робіт, наведених у всіх вказаних актах, відповідності їх умовам Договору, а висловлені Відповідачем заперечення визнані Позивачем не були, та оскільки суд не володіє спеціальними знаннями у будівельній галузі знань, у справі були призначені судові експертизи.

Судовою експертизою (висновок експертизи №12791/14-43 від 14.09.2015) встановлено, що обсяги робіт за Договором фактично виконані, але вказати про відповідність фактичного виконання обсягів та видів робіт, які є складовими, допоміжними або прихованими, тим обсягам робіт, перелік яких наведено в залучених до матеріалів справи та виписаних на підставі Договору актах за листопад 2013 року, за грудень 2013 року та за січень 2014 року та довідках про вартість робіт до них - для експерта по результатах обстеження не видалось можливим.

Такий висновок експерта не суперечить матеріалам справи, оскільки всупереч умовам Договору не складалися акти прихованих робіт (п. 7.5 Договору - не менше ніж за один день до закриття прихованих робіт субпідрядник зобов'язаний запросити уповноважених представників генпідрядника на місцезнаходження таких робіт для складання акту прихованих робіт).

Судовою експертизою (висновок експертизи №12791/14-43 від 14.09.2015) також встановлено, що виконані роботи відповідають по своїй якості технологічній карті на вказаний об'єкт - окрім робіт, виконаних з незначним відхиленням від проектно-технічної документації, зокрема фактичний рисунок облицювання вертикальних поверхонь стін амфітеатру плитами піщаника має відхилення від рисунку передбаченого проектно-технічною документацією на будівництво та ознак фізичного зносу на час проведення обстеження, а саме:

- глухий звук з ознаками відставання плит від основи;

- відсутність заповнення у швах між плитами облицювання з боку газонів.

Такий висновок експерта також не суперечить матеріалам справи, оскільки на відсутність дотримання усіх умов щодо якості облицювання неодноразово посилався Відповідач, та зокрема, що мають місця відходження плиток від місць укладки.

Враховуючи неоднозначність висновків експертизи №12791/14-43 від 14.09.2015, а саме, що з одного боку роботи в цілому по обсягам і якості відповідають Договору, а з другого, що експерт не може це стверджувати достеменно через відсутність певних документів (не складалися) та наявність певних ознак неякісного виконання робіт, судом було призначено іншу експертизу.

Судовою експертизою (висновок експертизи №1330/16-43 від 31.01.2017) встановлено у виконаних роботах невідповідність будівельним нормам та правилам, а саме:

- в окремих місцях при демонтажі плиток піщаника спостерігалась не відповідність товщини клейового прошарку та наявність порожнин у клейовому прошарку;

- наявність глухого звуку при простукуванні окремих плиток, але за відсутності демонтажу усієї плитки та за відсутності спец.обладнання експерт не зміг сказати, чи є це ознакою відставання плиток від основи, або порожнин у клейовому прошарку.

Також, встановити на якій загальній площі виконаного облицювання має місце відставання плиток від розчину, або від стіни разом з розчином, для експерта не вбачалося можливим - для цього було необхідно виконати зняття всієї плитки, тобто повністю зруйнувати вже закінчене облицювання стін амфітеатру.

Невідповідність виконаних робіт будівельним нормам експертом встановлено на площі 40% від площі розібраних плиток; загальна довжина швів, які не заповнено розчином на час огляду, складає: горизонтальних - 12,5 м, вертикальних - 6,3 м відставання плит накривки парапету на довжині 9,5 м;

Судовою експертизою (висновок експертизи №1330/16-43 від 31.01.2017) також встановлено, що вартість заповнення швів облицювання та улаштування накривки плит парапету складає 1783,70 грн., і експерт також вказав, що у зв'язку з тим, що встановити при проведенні обстеження на якій площі виконаного облицювання має місце відставання плиток від розчину або стіни разом з розчином, встановити вартість робіт з заміни таких плиток не вбачається можливим.

Підсумовуючи наведене, а також враховуючи наслідки дослідження судом правовідносин сторін, які склалися у межах даного спору, та наведених висновків експертів, суд зазначає, що, хоча за умовами Договору з одного боку Відповідач має право не приймати і не оплачувати неякісні та неналежні роботи (виконані з порушенням умов Договору, вимог проектно-кошторисної документації, нормативних актів, тощо), проте з другого боку у даному спорі у сторін відсутня можливість дійти згоди щодо належного обсягу робіт через різне бачення ними обсягів виконаних робіт, достеменну відповідність яких по якості, обсягам та вартості умовам Договору експерти не змоги встановити з вищенаведених, а також інших викладених у висновках обґрунтувань.

А тому, враховуючи, що судовою експертизою встановлено, що обсяги робіт по будівництву об'єктів за Договором фактично виконані, та оскільки Відповідач не замовляв у Позивача виконання обумовлених Договором робіт на суму понад 153890,40 грн., то на переконання суду у Позивача наявні підстави вимагати у Відповідача оплати робіт у межах 153890,40 грн. (у тому числі 5% (страхове утримання), які сплачуються протягом 1го місяця з дати завершення всіх робіт, оскільки експертом встановлено, що обсяги робіт фактично виконані, а отже роботи завершені), але за вирахуванням достеменно встановленої експертом вартості не виконаних робіт - вартості заповнення швів облицювання та улаштування накривки плит парапету (1783,70 грн.), та за вирахуванням вже сплаченого авансу (116538,40 грн.), а отже в сумі 35568,30 грн.

У іншій частині, оскільки Відповідач не замовляв у Позивача виконання обумовлених Договором робіт на суму понад 153890,40 грн., то підстави для задоволення вимог позову у сумі понад 35568,30 грн. у суду відсутні.

Щодо вимог позову про стягнення пені (п. 12.2.1 Договору) за порушення строків оплати робіт, то суд зазначає, що у даному випадку порушення оплати робіт з боку Відповідача відсутнє, оскільки останній вчасно заявив Позивачу про незгоду з виконаними роботами, що стало підставою для звернення Позивача до суду з даним позовом, та при цьому, за умовами Договору та ст. 853 ЦК України у випадку вчасного заявлення замовником заперечень на виконані роботи - обов'язку з їх оплати у нього не виникає до з'ясування спірних питань, відтак прострочення внесення оплати з боку Відповідача відсутнє враховуючи і ту обставину, що встановлення обсягів та вартості виконаних робіт стало наслідком даного судового спору та проведених у його межах експертиз.

Щодо вимог зустрічного позову у частині вимог про стягнення штрафу з Позивача на підставі п. 12.1.3 Договору, то підстави для задоволення позову у цій частині у суду відсутні.

Відповідно до ст. 212 ЦК України, особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).

Умовами указаного пункту Договору сторонами передбачено відкладальну обставину щодо виникнення у Відповідача права вимагати штрафу у розмірі 25% від Договірної ціни за порушення (прострочення) більше ніж на 30 днів виконанні робіт за встановленим у Договорі графіком, а саме, що таке право виникає лише за умови своєчасного виконання Відповідачем умов графіка фінансування робіт (п. 8.1 Договору), а залученими до справи доказами (виписками банку) підтверджується, що прострочення виконання Відповідачем графіку фінансування (авансування робіт) мало місце з внесення першого платежу і у подальшому. При цьому, сторонами не передбачено (ст.ст. 612, 613 ЦК України), що строк виконання робіт відкладається та строк прострочення внесення Відповідачем оплат, і відповідно потім починає обраховуватися строк прострочення.

Також у суду відсутні підстави для стягнення заявленого Відповідачем штрафу з Позивача на підставі п. 12.1.6 Договору, оскільки указаний пункт Договору передбачає накладення на Позивача штрафу у випадку порушення ним графіка виконання робіт щодо усунення недоліків у роботах у строк, який зафіксовано відповідним актом, проте між сторонами спору не вкладалося акта, який би містив перелік недоліків у роботах та графік виконання робіт по їх усуненню, відтак, за їх відсутності, відсутнє і порушення з боку Позивача графіку виконання робіт щодо усунення недоліків у роботах.

Відповідно до п. 12.1.7 Договору, у випадку відмови субпідрядника від усунення недоліків, недоробок чи дефектів в роботах, що зафіксовані у відповідному акті, а так само, якщо такі недоліки, недоробки чи дефекти усунені третіми особами, субпідрядник зобов'язаний відшкодувати генпідряднику вартість цих робіт і додатково сплатити на користь останнього штраф в розмірі 10 (десяти) відсотків від вартості таких робіт.

Враховуючи, що у матеріалах справи відсутні докази складення між сторонами акта з зафіксованими недоліками, недоробками чи дефектами в роботах, відмови субпідрядника від їх усунення згідно акта, а також враховуючи відсутність доказів їх усунення третьою особою (Відповідачем надано лише докази намірів вступити з третьою особою у відносини з приводу виконання робіт, а не докази виконання нею робіт та їх оплати Відповідачем), то у суду відсутні підстави стягувати з Позивача заявлені Відповідачем вартість робіт і 10% штраф від вартості таких робіт.

Підсумовуючи наведене, у суду відсутні підстави для задоволення вимог зустрічного позову у повному обсязі.

Судовий збір відповідно до статті 49 ГПК України за звернення Позивача до суду з даним позовом (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог) відшкодовується Позивачу пропорційно розміру позовних вимог. У іншій частині - відноситься на користь Позивача та йому не відшкодовується.

Понесені Відповідачем витрати на оплату судових експертиз та на оплату судовим збором зустрічного позову у зв'язку з відмовою у задоволення його вимог відносяться на Відповідача та йому не відшкодовуються повністю.

Виходячи з викладеного та керуючись статтями 32-34, 43, 44, 49, 82-85 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

Вимоги первісного позову задовольнити частково.

Стягнути з Фірми «Т.М.М.» - Товариства з обмеженою відповідальністю (м. Київ, вул. Провіантська, 3; ідентифікаційний код 14073675) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство «Нова справа» (м. Київ, вул. Боженко, 2; ідентифікаційний код 32769836) 35568 (тридцять п'ять тисяч п'ятсот шістдесят вісім) грн. 30 коп. заборгованості, а також 711 (сімсот одинадцять) грн. 37 коп. судового збору.

Видати наказ.

У іншій частині у задоволенні первісного позову відмовити.

У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 18.04.2017

Головуючий суддя Сташків Р.Б.

Суддя Босий В.П.

Суддя Ярмак О.М.