ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

20.04.2017 Справа № 920/1243/16

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Титан України», м. Київ;

до відповідачів:1. Публічного акціонерного товариства «Сумихімпром», м. Суми;

2. Компанії Holland Novochem B.V., м. Хаутен, Нідерланди;

про визнання результатів закупівлі та договору недійсним

Суддя КОВАЛЕНКО О.В.

Представники:

Від позивача: не зявився;

Від відповідачів: 1. ОСОБА_1, довіреність №15-30 від 04.01.2017;

2. не зявився;

При секретарі судового засідання Нестеренко О.В.

Суть спору: позивач просить суд визнати недійсними результати торгів, оформлені протоколом оцінки пропозицій №275 від 08.11.2016, а також визнати недійсним договір (контракт) №SHP/HNC-28/11-2006, укладений 28.11.2016 за результатом торгів між ПАТ «Сумихімпром» і компанією Holland Novochem B.V.

Представник позивача в судове засідання не зявився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, тому відповідно до вимог ст. 75 ГПК України справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Відповідач 1 в письмовому відзиві №15-143 від 16.01.2017 проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що договір було укладено у повній відповідності до положень чинного законодавства та з дотриманням порядку, встановленого Законом України «Про здійснення державних закупівель», а проведена процедура закупівлі є законною.

Відповідач 2 в клопотанні від 18.04.2017 просить суд здійснювати розгляд справи за відсутності його представника, у звязку з неможливістю прибути в судове засідання, тому відповідно до вимог ст. 75 ГПК України справа розглядається за наявними в ній матеріалами. В письмовому відзиві від 18.04.2017 р. проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що спірний договір було укладено згідно з приписами чинного у сфері державних закупівель законодавства та з дотриманням вимог Цивільного та Господарського кодексів України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача 1, дослідивши та оцінивши докази по справі, суд встановив:

29 липня 2016 р. в Бюлетені «Вісник державних закупівель» №143 було опубліковане оголошення №152666 Публічного акціонерного товариства «Сумихімпром» про закупівлю продуктів хімічних різноманітних, згідно з ДК 016:2010 код 20.59.5 (Хімічна продукція різна, згідно з ДК 021:2015 код 24960000-1) (Антизлежувач марки NovoFlow 3034, або еквівалент, Антизлежувач марки NovoFlow 2040, або еквівалент) за наслідками проведення відкритих торгів із зазначенням кінцевого строку подання пропозицій конкурсних торгів 13.09.2016 (09 год. 00 хв.).

15 серпня 2016 було оприлюднене оголошення щодо зміни до документації конкурсних торгів та подовжено кінцевий строк подання пропозицій конкурсних торгів до 20.10.2016.

ТОВ «Титан України» надало відповідачу 1 свою пропозицію щодо участі у відкритих торгах по закупівлі товару, проте повідомленням №12-4875 від 08.11.2016 відповідач 1 довів до відома позивача про те, що переможцем торгів визначено Holland Novochem B.V. з ціною 612 180,00 ОСОБА_1.

Позивач вважає проведені торги незаконними, а укладений за їх результатом договір недійсним, обґрунтовуючи свою позицію тим, що в торгах брало участь менш ніж двоє учасників, документація конкурсних торгів не відповідає вимогам Закону України «Про здійснення державних закупівель», дії відповідача 1 суперечать принципу відкритості та прозорості процедури закупівлі.

Так, судом встановлено, що після оприлюднення оголошення ПАТ «Сумихімпром» про проведення процедури закупівлі компанія Holland Novochem B.V. звернулась до відповідача 1 з пропозицією щодо участі у відкритих торгах на закупівлю товару: продуктів хімічних різноманітних, згідно з ДК 016:2010 код 20.59.5 (Хімічна продукція різна, згідно з ДК 021:2015 код 24960000-1) (Антизлежувач марки NovoFlow 3034, або еквівалент, Антизлежувач марки NovoFlow 2040, або еквівалент).

За наслідками проведених відкритих торгів переможцем було визначено компанію Holland Novochem B.V. в наслідок чого 28 листопада 2016 між ПАТ «Сумихімпром» і компанією Holland Novochem B.V. було укладено договір - контракт №SHP/HNC-28/11-2006, згідно умов якого відповідач 2 зобовязувався передати відповідачу 1 у власність продукти хімічні різноманітні, згідно з ДК 016:2010 код 20.59.5 (Хімічна продукція різна, згідно з ДК 021:2015 код 24960000-1) (Антизлежувач марки NovoFlow 3034, або еквівалент, Антизлежувач марки NovoFlow 2040, або еквівалент), а відповідач 1 зобовязувався прийняти і оплатити товар.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлено приписами Закону України «Про здійснення державних закупівель» в редакції, чинній на момент проведення закупівлі.

Замовником - ПАТ «СУМИХІМПРОМ» в Документації конкурсних торгів (п.3, p. 1, аналогічне положення наведено і в додатку 1 «Форма пропозиції конкурсних торгів») предмет закупівлі визначено наступним чином: продукти хімічні різноманітні, згідно з ДК 016:2010 код 20.59.5 «Хімічна продукція різна», згідно з ДК 021:2015 код 24960000-1, (Антизлежувач марки NovoFlow 3034, або еквівалент, Антизлежувач марки NovoFlow 2040, або еквівалент).

Виходячи з аналізу доданих до позовної заяви матеріалів, Позивач звернувся до Замовника із пропозицією щодо участі у відкритих торгах, в яких запропонував останньому придбати товар, а саме: Антизлежувач марки NovoFlow 3034, або еквівалент; Антизлежувач марки NovoFlow 2040, або еквівалент.

Відповідно до ч.4 ст.28 Закону України «Про здійснення державних закупівель», Замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим законом.

Підстави відхилення Замовником пропозиції конкурсних торгів учасника визначено ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель»:

1) коли учасник:

- не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону;

- не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки;

- не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

2) наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону.

3) пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Так, відповідно до ч.1 ст. 16 Закону, Замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник встановлює один або кілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;

- наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами) (ч.2 цієї ж статті).

Таким чином, суд дійшов до висновку про те, що позивач відповідав кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону.

Пунктом 6 розділу 3 Документації конкурсних торгів визначено кваліфікаційні критерії, яким має відповідати учасник процедури закупівлі та перелік документів, що їх підтверджують, а саме: «У пропозиції конкурсних торгів учасникам необхідно надати документальне підтвердження відповідності таким кваліфікаційним вимогам, встановленим статтею 16 Закону:

1) наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

2) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність фінансової спроможності.

Учасники підтверджують відповідність кваліфікаційним вимогам наданням таких документів:

1. Надати довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (згідно Додатку 4).

2. Надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (згідно Додатку 5).

3. Наявність фінансової спроможності.**

** Примітка: подання зазначених форм звітності здійснюється виключно суб'єктами господарювання (установами, організаціями), які згідно з чинним законодавством зобов'язані вести таку звітність».

Учасниками процедури закупівлі всі запитувані документи були надані, у повній відповідності до приписів Документації конкурсних торгів та Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Відповідно до ч.5 ст.16 Закону України «Про здійснення державних закупівель», усі пропозиції конкурсних торгів або кваліфікаційні пропозиції, які відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим частиною другою цієї статті, та за відсутності інших, передбачених цим Законом, підстав для їх відхилення, допускаються до оцінки.

Інших підстав для відхилення пропозицій Позивача, що передбачені ч.1 ст.29 Закону України «Про здійснення державних закупівель», також не вбачається.

Таким чином, у Замовника - ПАТ «СУМИХІМПРОМ» не було законних підстав для відхилення пропозиції конкурсних торгів ТОВ «ТИТАН УКРАЇНИ».

Крім того, відповідно до приписів ч. 5 ст. 25 Закону України «Про здійснення державних закупівель», учасник має право внести зміни або відкликати свою пропозицію конкурсних торгів до закінчення строку її подання, проте наданим правом позивач не скористався.

Частиною 2 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлено вимоги до документації конкурсних торгів.

Відповідно до положень п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» документація конкурсних торгів повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент».

Отже, приписами ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлено обов'язок замовника зазначити в документації конкурсних торгів про можливість надання учасником в своїй пропозиції еквівалента предмету закупівлі, що Відповідачем 1 виконано та жодним чином не вказано про обов'язок замовника обґрунтовувати вибір предмета закупівлі в документації конкурсних торгів.

Законом України «Про здійснення державних закупівель» встановлено порядок оскарження, в тому числі порушень, пов'язаних з документацією конкурсних торгів.

Так, відповідно до абз.2 ч.4 ст.18 Закону, скарги, що стосуються документації конкурсних торгів, можуть подаватися у будь-який строк після оприлюднення оголошення про їх проведення, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, встановленої для подання пропозицій конкурсних торгів.

Відповідно до абз.6 ч.4 ст.18 Закону, після закінчення строку, встановленого для подання пропозицій конкурсних торгів в оголошенні про їх проведення, скарги можуть подаватися лише щодо змін до документації, внесених Замовником.

Натомість, позивач не скористався правом на оскарження положень документації конкурсних торгів, таким чином, не вважав їх положення дискримінаційними або такими, що порушують його права.

Таким чином, суд дійшов до висновку про те, що замовником дотримано вимоги Закону України «Про здійснення державних закупівель» зокрема в частині складання документації конкурсних торгів на закупівлю товару.

Позивач також просить суд визнати недійсним договір (контракт) №SHP/HNC-28/11-2006, укладений 28.11.2016 між ПАТ «Сумихімпром» і компанією Holland Novochem B.V., як такий, що суперечить вимогам Закону України «Про здійснення державних закупівель», оскільки укладений за результатами торгів, проведених з порушенням встановленої Законом України «Про здійснення державних закупівель» процедури, а також суперечить інтересам позивача, пропозиція якого була відхилена замовником.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (ч.2 цієї ж статті).

Згідно ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Зі змісту ч.1 ст. 215 ЦК України вбачається, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, пятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно ст. 41 Закону України «Про здійснення державних закупівель» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону, а також у разі його укладення з порушенням строків, передбачених абзацами третім, четвертим частини другої статті 31, абзацом четвертим частини п'ятої статті 36 та абзацом другим частини третьої статті 39 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Враховуючи те, що судом встановлено факт того, що відповідачем 1 дотримано вимоги Закону України «Про здійснення державних закупівель» в частині складання документації конкурсних торгів на закупівлю товару та додержано процедуру проведення торгів, суд дійшов висновку про те, що позивачем не подано належних та допустимих доказів на підтвердження порушення його законних прав та інтересів під час укладення контракту між відповідачами, а отже позовні вимоги в частині визнання недійсним договору (контракту) №SHP/HNC-28/11-2006, укладеного 28.11.2016 між ПАТ «Сумихімпром» і компанією Holland Novochem B.V. є безпідставними та необґрунтованими.

Крім того, судом встановлено, що ПАТ «Сумихімпром» є субєктом господарювання державного сектора економіки, більше 50% статутного капіталу (акцій) якого належить державі, в той же час здійснює свою діяльність на комерційній, промисловій основі та на конкурентному ринку за власні кошти, маючи на меті отримання прибутку, який залежить від економічних ризиків і витрат на здійснення такої діяльності.

Згідно п. 2.1. Статуту ПАТ «Сумихімпром», затвердженого Загальними зборами акціонерів /протокол №1-р від 11.04.2011 р./, основною метою діяльності товариства є одержання прибутку для досягнення економічних та соціальних результатів інтересах акціонерів та працівників Товариства, максимізація добробуту акціонерів у вигляді зростання ринкової вартості Товариства…

В листі-роз'ясненні від 23.05.2014 за №3302-05/16629-03 «Щодо Закону України «Про здійснення державних закупівель» Міністерство економічного розвитку і торгівлі України зазначило, що важливим елементом для розуміння поняття «замовник» у контексті цього Закону є спосіб, у який органи місцевого самоврядування забезпечують свої потреби. Діяльність не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби керуються іншими мотивами, ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо). Натомість діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку.

Різниця в забезпеченні потреб у вищеперелічених випадках полягає в тому, що в першому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов'язання перед державою чи громадою, установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією.

Таким чином, суд дійшов до висновку про те, що фактично ПАТ «Сумихімпром» не підпадає під визначення «замовника» в розумінні ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже процедура, визначена у вказаних Законах, на нього не поширюється.

Відповідно до Закону України «Про судовий збір» і вимог ст. ст. 44, 49 ГПК України судові витрати по справі покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд-

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити.

Повний текст рішення підписано 24.04.2017 року.

Суддя ОСОБА_2