РІШЕННЯ

27 квітня 2017 року Справа № 913/177/17

Провадження № 9н/913/177/17

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Лисичанськ Луганської області

до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк Луганської області

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, фізична особа-підприємець ОСОБА_2, м. Лисичанськ Луганської області

про визнання рішення недійсним

суддя Ворожцов А.Г.,

секретар судового засідання Морозова С.В.,

у засіданні брали участь:

від позивача - представник не прибув,

від відповідача - Соколай О.А., довіреність № 7 від 28.02.2017,

від 3-ої особи - представник не прибув,

в с т а н о в и в:

суть спору: позивачем, фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1, заявлено вимогу про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 17-р/к у справі № 14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", в частині, що стосується позивача.

У судове засідання прибув повноважний представник відповідача.

Представник позивача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача у засідання суду не прибув, причини неявки суду не повідомив, про час та місце судового розгляду справи судом повідомлявся належним чином.

Відповідач, Луганське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, письмовим відзивом № 03-14/114 від 28.02.2017 проти позовних вимог заперечив та просить у задоволенні позову відмовити, виходячи з наступного.

Документи, які були подані обома учасниками конкурсних торгів, мають ідентичні особливості, ці документи однакові за оформленням, ідентичними є й назви та порядок пунктів, документи є тотожними у складанні.

Вказані вище документи були видані в один день, запити та витяги з ЄДР подавала одна й та ж особа.

Відповідач вважає, що під час проведення торгів було відсутнє конкурентне середовище між позивачем та 3-ю особою, тобто йдеться про домовленість між учасниками щодо забезпечення необхідної перемоги певному учаснику.

3-тя особа, фізична особа-підприємець ОСОБА_2, у письмових поясненнях, наданих суду, з рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не погодилась, суть доводів полягає у тому, що на торги, які проводились Відділом освіти Лисичанської міської ради у 2014 році, проекти документів були підготовлені та надані їй в електронному вигляді підприємцем ОСОБА_4 відповідно до укладеного договору.

3-тя сторона заперечує проти будь-яких порушень антимонопольного законодавства зі свого боку під час проведення спірних торгів.

Дослідивши обставини справи, надані докази у їх сукупності, вислухавши доводи учасників судового процесу, суд встановив такі фактичні обставини.

20 грудня 2016 року за результатами розгляду справи № 14 адміністративною колегією Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було ухвалене рішення № 17-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (а.с. 13-19), яким визнані дії підприємців ОСОБА_1 (позивач у справі) та ОСОБА_2 (3-я особа) під час участі у процедурі запиту цінових пропозицій на код 10.51.4 Сир сичужний та кисломолочний (оголошення запиту цінових пропозицій № 073197, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, "ВДЗ" № 20 (866) від 10.03.2014) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, що кваліфікується за пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів (тендерів).

За вчинення цього порушення на відповідача накладено штраф у розмірі 5000,00 грн.

Як вбачається зі спірного рішення від 20.12.2016, адміністративна колегія Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, проаналізувавши подані до конкурсної комісії з проведення торгів документи позивача та 3-ї особи, дійшла висновку, що в діях обох підприємців вбачається порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

За це правопорушення позивач був притягнутий до відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 5000,00 грн.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-ІІІ (далі - Закон) антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пп. 8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства (далі - постанова Пленуму) зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

- спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

В абз. 2 п. 14 цієї постанові Пленуму касаційний суд зазначив що достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії.

Доводи відповідача полягають у тому, що відповідно до документації конкурсних торгів замовника кожна пропозиція конкурсних торгів повинна мати реєстр наданих документів, однак вимог до такого реєстру замовником не встановлено, він мав складатися у довільній формі.

Разом з тим, з аналізу реєстрів учасників вбачається, що вони мають ідентичні особливості: реєстри виконані у формі таблиці, назви колонок є ідентичними, назва довідок про відсутність заборгованості з податків і зборів надруковано однаковим чином, у цих довідках обидва учасника здійснили однакову пунктуацію за однаковим стилем, довідки містять одні й ті ж орфографічні помилки, це ж стосується й реєстрів.

Крім того, адміністративною колегією Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлена однаковість (тотожність, ідентичність) оформлення запиту пропозицій замовника, довідок, що містять відомості про підприємство, документального підтвердження стосовно правомочності на укладення договору про закупівлю тощо.

На запит адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України листом від 12.12.2016 № 2256 замовник повідомив, що будь-яких інструкцій, роз'яснень або інших вимог щодо змісту та оформлення документації, які стосуються складання та оформлення конкурсної документації обом підприємцям не надавалося та ці особи не зверталися за отриманням паперових чи електронних документів з процедурі запиту цінових пропозицій на закупівлю сиру сичужного та кисломолочного, ДК 016-2010 - 10.51.4, відкриття яких відбулося 25.03.2014.

Як вбачається з матеріалів справи, обидва підприємці, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, надали до конкурсної комісії цінові пропозиції (а.с. 21, 127), які мають ознаки тотожності за однаковим оформленням, інформаційні довідки (а.с. 128, 129), які також мають ознаки тотожності, крім того, у цих документах вказаний одні й ті ж номер робочого телефону та фактична адреса, довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів (а.с. 130, 131) видані в один й той же день, як і інформаційні довідки з ЄДР (а.с. 132, 133).

Як позивач, так і 3-тя особа надали довідки про наявність складських приміщень за однією адресою (а.с. 140, 141), листи-згоди (а.с. 144, 145) є абсолютно ідентичними.

Встановивши фактичні обставини справи, всебічно та повно оцінивши доводи сторін та надані докази у їх сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та необхідність їх задоволення у повному обсязі з таких підстав.

Статтями 33, 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

На підставі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України встановлено господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

В пункті 8.3 постанови Пленуму зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Як зазначено в п. 14 постанови Пленуму для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Однак, господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Разом з тим сама лише схожість в оформленні учасниками відкритих торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників відкритих торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на спотворення результатів відкритих торгів.

У зв'язку з цим слід належним чином з'ясовувати чи не могла схожість в оформленні учасниками відкритих торгів конкурсних пропозицій бути наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах (конкурсах, тендерах) або використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації, а відтак чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала - то якою саме мірою на проведення відкритих торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні.

На підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та третьої особи адміністративна колегія Антимонопольного комітету України посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації, натомість зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Матеріали справи містять копії договорів, укладених позивачем та 3-ю особою з підприємцем ОСОБА_4 на надання послуг з підготовки проектів документів а також замовлення та отримання довідок, витягів та інших документів, необхідних для участі у процедурі конкурсних торгів, та копії актів здачі-приймання цих наданих послуг (а.с. 159-164).

Рішення, що оспорюється, не містить будь-яких фактів дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням відповідного ринку харчових продуктів, розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, у тому числі, учасника, який не був притягнутий до відповідальності; дослідження питань учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій; не надано оцінки і не встановлено: яким чином виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів.

В процесі розгляду адміністративною колегією Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи № 14 не встановлювалася та не досліджувалася динаміка цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість змін таких цін.

Не доведено належними доказами те, що позивач та 3-тя особа у даній справі, фізичні особи-підприємці ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під час участі у торгах здійснили таку координацію підприємницької діяльності, за якої замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки.

З урахуванням викладеного вище рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-р/к від 20.12.2016 (у справі № 14) «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» підлягає визнанню частково недійсним, а позовні вимоги - задоволенню у повному обсязі.

Судові витрати покладаються судом на відповідача відповідно до приписів ст. 49 Господарського процесуального кодексу України

Керуючись ст. ст. 22, 44, 49, 75, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 17-р/к у справі № 14 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується фізичної особи-підприємця ОСОБА_1.

3. Стягнути з Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 93404, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, проспект Центральний, буд. 12, код 21792749, на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, АДРЕСА_1, ід. номер НОМЕР_1, судовий збір у розмірі 1600,00 грн., видати наказ позивачу після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до статті 85 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення 10-денного строку з дня його підписання, якщо не було подано апеляційну скаргу. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено - 27.04.2017.

Суддя А.Г. Ворожцов