ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2017 року Справа № 915/669/16

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Олейняш Е.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Миколаєві справу

за позовом Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго", вул. Громадянська, 40, м. Миколаїв, 54017 ()

до відповідача Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, АДРЕСА_1 (ІПН НОМЕР_1)

про стягнення збитків в розмірі 188 828, 53 грн.

за участю представників сторін:

від позивача: Пронь Д.С., довіреність № 01/53-973 від 30.12.2016 року;

від позивача: Тюнін М.В., довіреність № 01/53-38 від 15.03.2017 року;

від позивача: Лозовський А.В., довіреність № 01/53-39 від 15.03.2017 року;

від відповідача: ОСОБА_7, довіреність № 551 від 27.06.2016 року.

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Миколаївської області звернулось Публічне акціонерне товариство "Миколаївобленерго" з позовними вимогами до відповідача Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 про стягнення збитків в розмірі 188 828, 53 грн.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 15.06.2016 року прийнято позовну заяву до розгляду та порушено провадження у справі. Розгляд справи призначено в судовому засіданні на 07.07.2016 року.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 07.07.2016 року розгляд справи відкладено на 26.07.2016 року.

В судовому засіданні 26.07.2016 року судом оголошувалась перерва до 27.07.2016 року.

В судовому засіданні 27.07.2016 року судом оголошувалась перерва до 01.08.2016 року.

В судовому засіданні 01.08.2016 року судом оголошувалась перерва на 2, 5 години.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 01.08.2016 року призначено у даній справі № 915/669/16 судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса. Зупинено провадження у даній справі до проведення Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса судової експертизи.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 15.09.2016 року поновлено провадження у справі для розгляду клопотання судового експерта. Призначено судове засідання для розгляду клопотання судового експерта на 19.09.2016 року.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 19.09.2016 задоволено клопотання судового експерта № 2/4719 від 29.08.2016 року (вх. № 15112/16 від 05.09.2016 року). Зупинено провадження у даній справі до проведення Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса судової експертизи.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 30.03.2017 року поновлено провадження у справі № 915/669/16 та призначено розгляд справи в судовому засіданні на 10.04.2017 року.

В судовому засіданні 10.04.2017 року судом відповідно до ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Представники позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі з підстав, зазначених у позовній заяві та додаткових поясненнях (арк. 96-98, 211-213), та просили суд позов задовольнити. В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначили наступне.

Між ВАТ ЕК «Миколаївобленерго», правонаступником якого є ПАТ «Миколаївобленерго», та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 16.10.2006 року був укладений договір № 50/407 про постачання електричної енергії.

Відповідно п. 2.1 Договору сторони взяли на себе зобов'язання керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ України від 31.07.1996 № 28.

15.01.2016 року представниками філії ПАТ «Миколаївобленерго» Вознесенського району при проведенні технічної перевірки у відповідача встановлено порушення п. 6.40 ПКЕЕ, а саме: «інші дії споживача, що призвели до зміни показів засобів обліку, а саме встановлення пристроїв у вторинні кола вимірювальних трансформаторів струму з метою їх розмикання, що неможливо виявити під час проведення контрольного огляду».

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у присутності споживача складено акт про порушення ПКЕЕ № М 5183 від 15.01.2016 року, споживач ОСОБА_3 від підпису в акті відмовився.

За результатами засідання комісії було прийнято рішення про визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, починаючи з 07.04.2015 року по 15.01.2016 року, тобто за десять місяців з дня останньої технічної перевірки приладу обліку (п.6.40 ПКЕЕ) на суму 188 828, 53 грн. Рішення комісії, оформлене протоколом позивача, відповідачем до суду не оскаржувались.

Відповідач рахунок по акту про порушення ПКЕЕ № М 5183 від 15.01.2016 року на суму 188 828, 53 грн. не оплатив, що і стало підставою для звернення із позовною заявою до суду.

В додаткових поясненнях вх. № 13127/16 від 26.07.2016 року (арк. 96-98) позивач зазначає, що ПАТ «Миколаївобленерго» не підпорядковується Міністерству енергетики та вугільної промисловості України. У законодавстві відсутня норма та підстави для відкликання акту про порушення ПКЕЕ споживача.

16.02.2016 року на засіданні комісії Інформаційно-консультаційного центру Товариства спільно з начальником Інспекції Держенергонагляду в Миколаївській області Галатом Е.А. та завідувачем сектору НКРЕКП в Миколаївській області Кобою І.А. правомірність складення акту було розглянуто та встановлено, що акт про порушення ПКЕЕ № М5183 від 15.01.2016 року оформлено з додержанням вимог пункту 6.41 ПКЕЕ, розділу 4 Методики та доводить факт порушення споживачем ПКЕЕ, визначений пунктом 2.1.3 Методики.

Крім того, слід зауважити, що відповідно до п. 6.43 ПКЕЕ спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта, визначення розміру коштів, належних до оплати, здійснення платежів вирішуються у судовому порядку.

Щодо визначення величини дозволеної потужності споживача, то вона встановлюється Договором, та не суперечить вимогам п. 2.5 Методики. Підпунктом "в" п. 2.5 Методики зазначено про необхідність використання для розрахунку вартості не облікованої електричної енергії саме дозволену потужність, зазначену в договорі про постачання електричної енергії, у разі ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, що і було відображено в акті про порушення ПКЕЕ № М5183 від 15.01.2016 року.

Щодо режимів роботи споживача, то кількість годин роботи споживача на добу встановлюється за додатком № 2 до договору № 50/407, підписаного сторонами 07.04.2015 року - як цілодобово, кількість робочих днів на тиждень споживача - 7.

В додаткових поясненнях вх. № 3744/17 від 14.03.2017 року (арк. 211-213) за результатами розгляду висновку судового експерта, позивач зазначає, що пломби енергопостачальної організації, що були встановлені згідно акту про пломбування залишалися не пошкодженими, а втручання у схему обліку споживача без пошкодження пломб дверей РУ-0,4кВ ЗТП-121 є технічно можливим. Факт протиправного втручання в схему електропостачання споживачем, порушення останнім п. 6.40 ПКЕЕ встановлений та визнаний відповідачем.

Позовні вимоги обґрунтовані положеннями п. 1.2, 6.40-6.42, 10.2, 10.3 ПКЕЕ, ст. 193, 235 ГК України, ст. 525, 526, 610, 629 ЦК України, ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» та умовами договору.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечив з підстав, зазначених у письмовому відзиві (арк. 64-69) та письмових поясненнях (арк. 224-227). В обґрунтування заперечень зазначив наступне.

Відповідач вважає, що Акт про порушення ПКЕЕ від 15.01.2016 року № М5183 не є дійсним, оскільки:

- акт не містить всієї інформації, яка необхідна та достатня для проведення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, що є порушенням вимог пункту 6.41 ПКЕЕ.

- акт складений ОСОБА_12 та ОСОБА_6, двома особами з боку ПАТ «Миколаївобленерго» та у присутності споживача ФОП ОСОБА_3, який не підписав, відповідно п. 6.42 ПКЕЕ акт може бути дійсним без підпису споживача лише за умов складання трьома представниками енергопостачальної організації.

- в акті про порушення ПКЕЕ не зазначені дані щодо проведення вимірів та не зазначена інформація щодо причин відсутності замірів, які є необхідними відповідно п. 2.5 та п. 4.6 Методики, немає даних про недопуск.

- ПАТ «Миколаївобленерго» неправильно вибрано години розрахунку. Розрахунок спірних нарахувань здійснено за 24 години за добу, а за умов порушення має бути за 8 годин, оскільки ФОП ОСОБА_3 працює в одну зміну, що підтверджується інформацією з Вознесенського міськвиконкому, табелями робочого часу;

- за висновками від 26.02.2016 року № 32.4-ВИХ/313-16 Департаменту електроенергетичного комплексу Міністерства енергетики України пломби не були пошкоджені, а без пошкодження пломб втручання неможливе, отже, господарське зобов'язання не було порушено.

Заперечення обґрунтовані приписами п. 6.40-6.42 ПКЕЕ, п. 2.5, 4.2, 4.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив наступне.

16.10.2006 року між ВАТ ЕК «Миколаївобленерго» (правонаступником якого є ПАТ «Миколаївобленерго») (постачальник) та ФОП ОСОБА_3 (споживач) був укладений Договір про постачання електричної енергії № 50/407, відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 80 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії по кожному об'єкту споживача визначається додатком № 8 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" (розділ 1 до Договору) (арк. 9-13).

Відповідно до п. 9.4 Договору цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2006 року, а в частині розрахунків до повного їх завершення. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

До договору сторонами укладено додатки, які є невід'ємними частинами договору (арк. 14-26).

Договір та додатки до договору підписано та скріплено печатками сторін. Доказів визнання недійсним, розірвання чи припинення дії договору суду не подано.

На підставі ст. ст. 11, 202, 509 ЦК України між сторонами на підставі договору виникло господарське зобов'язання, яке в силу ст. ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Умовами договору сторони передбачили наступне.

Відповідно до п. 2.1 Договору під час виконання цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Відповідно до п.п. 2.2.1, 2.2.2 Договору постачальник зобов'язується виконувати умови цього договору, постачати відповідачу електроенергію як різновид товару в обсягах, визначених цим договором.

Відповідно до п.п. 2.3.1, 2.3.3 Договору споживач зобов'язується виконувати умови цього договору, оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно додатків № 10 "Порядок розрахунків" та № 4 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії".

Відповідно до п. 2.3.11 Договору споживач зобов'язується оперативно повідомляти постачальника про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача.

Відповідно до п. 3.1.4 Договору постачальник має право вимагати відшкодування збитків, завданих постачальнику внаслідок порушення споживачем умов цього договору.

Відповідно до п. 4.2.3 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачами - юридичною особою правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ (далі - Методика) та ПКЕЕ, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою та/або ПКЕЕ.

Відповідно до п. 4.4 Договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною (за винятком порушень строків оплати), за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Відповідно до п. 9.3 Договору спірні питання та розбіжності щодо виконання умов цього договору, щодо яких сторонами не буде досягнуто згоди, вирішуються у порядку, встановленому законодавством України.

Додатком № 2 від 07.04.2015 року до договору № 50/407 від 16.10.2006 року сторонами погоджено перелік об'єктів споживача, а саме: найменування об'єкту «виробничі потреби» за адресою: АДРЕСА_2. Режим роботи - цілодобово; кількість робочих днів на тиждень - 7 днів. Тип та номер приладу обліку МТХ3R30 DH 4L1-OG4 № 02023949 (арк. 16).

Згідно з оформленим 07.04.2015 року Актом про пломбування № 0051450, відповідальність за збереження приладу обліку електроенергії типу МТХЗR30.DН.4L1-OG4 № 02023949 та всіх пломб, встановлених на ньому, несе споживач. Крім цього, споживач несе відповідальність за пломби, якими опломбовано двері відсіку у РУ - 0,4 кВ, що закриває первинні та вторинні кола живлення засобів обліку, що відповідає вимогам пункту 3.3 Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28 (зі змінами).

В акті технічної перевірки від 07.04.2015 року № 0015400 зазначено відповідність схеми підключення електроустановки Правилам улаштування електроустановок.

Додатком № 3 від 07.04.2015 року до договору № 50/407 від 16.10.2006 року сторонами погоджено сім субспоживачів, які приєднані до об'єкту основного споживача ФОП ОСОБА_3 «виробничі потреби» (арк. 17).

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 3.2 ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Відповідно до п. 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 10.3 ПКЕЕ споживач зобов'язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживач

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

15.01.2016 року під час проведення технічної перевірки електроустановки на об'єкті відповідача ФОП ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2, представниками позивача ПАТ «Миколаївобленерго» було складено Акт технічної перевірки № 0019194 від 15.01.2016 року (арк. 28) та відповідно до вимог пункту 6.41 ПКЕЕ складено Акт про порушення ПКЕЕ № М5183 від 15.01.2016 року (арк. 27).

Акт про порушення ПКЕЕ № М5183 від 15.01.2016 року складено та підписано представниками постачальника, а саме: ОСОБА_12, ОСОБА_6 та ОСОБА_14 Відповідач (споживач) ФОП ОСОБА_3 від підпису акта відмовився, про що зроблено відмітку в Акті про порушення ПКЕЕ № М5183 від 15.01.2016 року.

Як вбачається з Акту про порушення № М5183 від 15.01.2016 року, перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: АДРЕСА_2, порушив: п. 6.40 ПКЕЕ: "Інші дії споживача, що призвели до зміни показів засобів обліку, а саме встановлення пристроїв у вторинні кола вимірювальних трансформаторів струму з метою їх розмикання, що не можливо виявити під час проведення контрольного огляду".

Відповідно до Акту технічної перевірки № 0019194 від 15.01.2016 року в графі додаткова інформація зазначено: "Технічна перевірка при складанні Акта про порушення ПКЕЕ. Під час перевірки виявлено пристрої у вторинних ланцюгових трансформаторів струму, що зменшували покази приладу обліку. Вторинні ланцюги замінені на нові".

Акт технічної перевірки № 0019194 від 15.01.2016 року підписано споживачем ФОП ОСОБА_3 з вказівкою "з актом технічної перевірки згоден, один примірник отримав".

Крім того, до Акту про порушення уповноваженими особами ПАТ «Миколаївобленерго», які проводили перевірку, складено Пояснювальну записку від 15.01.2016 року, зі змісту якої вбачається, що під час проведення технічної перевірки електроустановки юридичного споживача о/р 50/407 ФОП «ОСОБА_3.» АДРЕСА_2 виявлено порушення ПКЕЕ, а саме: у вторинних ланцюгах вимірювальних трансформаторів струму приховано встановлені пристрої, що зменшують покази лічильника. Пристрій вилучений, запакетований і опломбований. Вторинні кола замінені на нові. Перевірка проводилась в присутності підприємця ОСОБА_3, він пояснив, що встановив пристрій сам. Акт технічної перевірки і пломбування підписав, від підпису акту про порушення відмовився. Запрошений на комісію (арк. 37).

15.01.2016 року на об'єкті відповідача ФОП ОСОБА_3 на підставі Акту про порушення ПКЕЕ № М5183 від 15.01.2016 року прилад обліку МТХ 3R30.DH.4L1-0G4, заводський номер № 02023949 було переопломбовано та передано споживачу на відповідальне зберігання, про що складено Акт про пломбування № 0058269 від 15.01.2016 року (арк. 29).

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

У разі звернення споживача до суду щодо оскарження рішення комісії споживач впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу повідомляє про це постачальника електричної енергії (до прийняття постачальником електричної енергії рішення про обмеження або відключення електропостачання) та надає копію зареєстрованої в канцелярії суду позовної заяви. У разі неотримання постачальником електричної енергії ухвали про відкриття провадження у справі впродовж 20 робочих днів з дня реєстрації позовної заяви канцелярією суду постачальник електричної енергії може звернутись до суду щодо встановлення факту порушення провадження у справі.

На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов'язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється.

У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення. Оплачені споживачем за рішенням комісії кошти постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право зарахувати як погашення існуючої заборгованості цього споживача з найдавнішим терміном її виникнення (який не перевищує трьох років), у разі відсутності заборгованості - зараховує ці кошти в рахунок майбутніх розрахункових періодів або, за заявою споживача, повертає оплачені ним кошти.

18.01.2016 року на виконання вимог п. 6.42 ПКЕЕ позивач ПАТ «Миколаївобленерго» направив на адресу відповідача ФОП ОСОБА_3 лист № 01-13/167 з проханням з'явитись 29.01.2016 року на засідання комісії по розгляду акту про порушення № М5183 від 15.01.2016 року. Разом з листом позивачем ПАТ «Миколаївобленерго» направлено відповідачу другий примірник Акту про порушення ПКЕЕ (арк. 30). Факт направлення та завчасного отримання відповідачем вищевказаного листа № 01-13/167 від 18.01.2016 року підтверджується поштовим повідомленням про вручення (арк. 30).

Відповідно до Протоколу № 5 від 29.01.2016 року за результатами розгляду акту про порушення № М5183 від 15.01.2016 року уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідання комісії з розгляду актів про порушення вирішено внаслідок порушення споживачем п. 6.40 ПКЕЕ розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ виконати у відповідності до вимог п. 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, розрахунковий добовий обсяг споживання електроенергії визначити формулою 2.4 Методики, коефіцієнт використання електрообладнання вибрати рівним 0, 5.

Кількість днів, за який має здійснюватись перерахунок, визначити за формулою 2.6 Методики. Датою початку порушення визначити з дня останньої технічної перевірки приладу обліку, а саме з 07.04.2015 року (арк. 40-42).

Відповідно до розрахунку до акту про порушення згідно протоколу засідання № 5 від 29.01.2016 року загальна вартість не облікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ склала 188 828, 53 грн. (арк. 43), виходячи з величини дозволеної потужності для точки обліку споживача, щодо якої виявлено порушення ПКЕЕ.

На підставі Акту про порушення № М5183 від 15.01.2016 року позивачем ПАТ «Миколаївобленерго» виставлено відповідачу ФОП ОСОБА_3 рахунок № 50/407 від 29.01.2016 року на суму 188 828, 53 грн. (арк. 44).

Відповідач ФОП ОСОБА_3 на засіданні комісії по розгляду акту про порушення не був присутній.

05.02.2016 року позивачем ПАТ «Миколаївобленерго» направлено на адресу відповідача ФОП ОСОБА_3 лист № 01-13/484 про направлення протоколу засідання комісії № 5 від 29.01.2016 року, рахунку 50/407, розрахунку до акту про порушення ПКЕЕ № М5183 від 15.01.2016 року (арк. 38). Факт направлення листа № 01-13/484 від 05.02.2016 року підтверджується копією поштового конверта та копією повідомлення про вручення поштового відправлення (арк. 38-39). Вищевказані документи відповідачем ФОП ОСОБА_3 не отримано, у зв'язку з поверненням поштового відправлення із відміткою пошти «за закінченням терміну зберігання» (арк. 38-39).

20.04.2016 року позивачем ПАТ «Миколаївобленерго» повторно направлено на адресу відповідача ФОП ОСОБА_3 лист № 01-13/1576 про направлення протоколу засідання комісії № 5 від 29.01.2016 року, рахунок 50/407, розрахунок до акту про порушення ПКЕЕ № М5183 від 15.01.2016 року (арк. 45). Факт направлення листа № 01-13/1576 від 20.04.2016 року підтверджується описом вкладення у цінний лист (арк. 46). Лист № 01-13/1576 від 20.04.2016 року з додатками отримано відповідачем ФОП ОСОБА_3 27.04.2016 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення (арк. 47).

Суду не подано доказів оскарження в судовому порядку відповідачем ФОП ОСОБА_3 рішення комісії по розгляду акту про порушення.

Проте, 31.01.2016 року відповідач ФОП ОСОБА_3 звернувся до Департаменту електроенергетичного комплексу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України зі зверненням щодо дотримання представниками ПАТ «Миколаївобленерго» процедури складання акта про порушення ПКЕЕ, здійснення за ним розрахунку збитків.

За результатами розгляду звернення Департаментом електроенергетичного комплексу надано відповідь № 32.4-ВИХ/313-16 від 26.02.2016 року (арк. 70-72), відповідно до якої Департамент рекомендував ПАТ «Миколаївобленерго» відкликати Акт про порушення ПКЕЕ від 15.01.2016 року № М 5183, а проведені за ним нарахування збитків вважати не чинними та скасувати, з огляду на те, що:

- акт не містить всієї інформації, яка необхідна та достатня для проведення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, що є порушенням вимог пункту 6.41 ПКЕЕ, 2.5 та 4.2 Методики. А саме: в Акті відсутні дані результатів проведення вимірів струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних, на час складання Акта струмоприймачів на максимальну потужність (пп. «б» п. 2.5 Методики) та не міститься інформація про відмову споживача надати згоду на підключення всіх струмоприймачів на максимальну потужність або про вчинення ним дій, що перешкоджали проведенню цих вимірів, якщо такі події мали місце.

Підпункт «в» пункту 2.5 Методики може бути застосованим лише за умов, якщо дозволена до використання потужність, зазначена в Договорі, менша, ніж визначена на підставі підпунктів «а» та «б» пункту 2.5 Методики, або ці умови енергопостачальник не зміг виконати внаслідок об'єктивних причин, про що має бути зазначено в Акті. Для розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії використовувати дозволену до використання потужність, зазначену в Договорі, неможливо, оскільки відсутні дані, з якими її можна було б порівняти, та інформація про перешкоджання споживачів в отримуванні цих даних.

В даному випадку дії енергопостачальника щодо порядку розрахунку обсягу недоврахованої електричної енергії за Актом, з урахуванням договірної потужності електроустановок споживача, суперечать вимогам ПКЕЕ та Методики;

- під час оформлення акту виявлено встановлення у вторинних колах вимірювальних трансформаторів струму пристрою, що дистанційно здатний розмикати зазначене коло обліку.

Втручання споживача у схему обліку, зазначеним в Акті способом, можливо здійснити лише за умови пошкодження пломб енергопостачальника, зокрема пломб, якими опломбовано двері РУ - 0,4 кВ, що закривають вторинні кола живлення засобів обліку. При цьому, в Акті не зазначено про порушення споживачем будь-яких пломб з тавром енергопостачальника (арк. 71-72).

Як вбачається з Протоколу № 016 від 16.02.2016 року на засіданні комісії Інформаційно-консультаційного центру розглянуто звернення ФОП ОСОБА_3 з питання процедури складання акту про порушення ПКЕЕ та нарахувань збитків на ним. Розглянувши звернення ФОП ОСОБА_3 комісією Інформаційно-консультаційного центру встановлено, що акт про порушення ПКЕЕ № М5183 від 15.01.2016 року оформлено з додержанням вимог пункту 6.41 ПКЕЕ, розділу 4 Методики та доводить факт порушення споживачем ПКЕЕ визначений пунктом 2.1.3 Методики (арк. 99-101).

Відповідно до п. 3.1 ПКЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень.

Відповідно до п. 3.2 ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Відповідно до п. 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.

У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

Відповідно до п. 3.34 ПКЕЕ будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 01.08.2016 року призначено у даній справі судову електротехнічну експертизу.

На вирішення судової експертизи поставлено наступні питання:

1. "Чи можливо здійснення відповідачем ФОП ОСОБА_3 втручання у схему обліку електричної енергії способом, зазначеним в акті про порушення ПКЕЕ № М 5183 від 15.01.2016 року без пошкодження пломб енергопостачальника - ПАТ «Миколаївобленерго», зокрема пломб, якими опломбовані двері РУ - 0,4 кВ, що закривають вторинні кола живлення засобу обліку?"

2. "Чи можливе втручання відповідача ФОП ОСОБА_3 в схему обліку електропостачання сторонніми електротехнічними та іншими виробами з метою зменшення показів приладу обліку?"

3. "Чи можуть у справі усі речові докази встановити факт зупинки лічильника, і якщо така зупинка лічильника була, то на який % від повного обліку?»

Відповідно до Висновку судової електротехнічної експертизи № 8502 за матеріалами справи № 915/669/16, складеного 27.01.2017 року Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бакаріуса (арк. 184-208), за результатами проведеної експертизи судовим експертом встановлено:

По питанню 1. З урахуванням фактичних обставин справи, встановити чи можливо у даному випадку споживачем здійснити втручання у схему обліку електричної енергії без пошкодження пломб енергопостачальної організації, зокрема і пломб, якими опломбовані двері РУ - 0,4 кВ, що закривають вторинні кола живлення засобу обліку, не надається за можливе.

З дослідницької частини висновку по першому питанню судовим експертом, зокрема, зазначено, що в матеріалах справи № 915/669/16 є фото виконане працівниками ПАТ «Миколаївобленерго» під час проведення перевірки на об'єкті споживача ФОП ОСОБА_3 та складання акту про порушення (арк. 31-36, 102). На даних фото вбачається, що в кабельну лінію, яка розміщена в гофрованій гнучкій трубі вмонтовано три пристрої, частиною яких є елементи за зовнішнім виглядом схожих на геркони. Вказана кабельна лінія приєднана до облікового вузлу, а її інший кінець демонтовано. З наявних у матеріалах фотознімках неможливо визначити в якому конкретно місці до демонтажу вторинних кіл розташовувались вмонтовані пристрої та чи була фізична можливість у споживача без пошкодження пломб енергопостачальної організації у безпосередньому доступі з метою впливу на них.

По питанню 2, 3. У даному випадку можливе втручання з метою зменшення показів електролічильника в схему обліку електроенергії ФОП ОСОБА_3 сторонніми виробами (джерелом магнітного поля) за умови безпосереднього доступу до вмонтованих у вторинні ланцюги трансформаторів струму пристроїв та справного стану геконів.

Вмонтовані у вторинні ланцюги трансформаторів струму пристрої у разі впливу на них магнітним полем не призводять до припинення процесу обліку електроенергії лічильником, однак зменшують величину обліку електроенергії у разі розмикання вторинного ланцюга однієї фази герконом на величину приблизно 35 % від дійсного обліку по кожній фазі. Встановити більш точно, на який відсоток фактично зменшено облік у даному випадку не надається за можливе у зв'язку з відсутністю відомостей про рівномірність навантаження по всім фазам, величини активного опору вторинних ланцюгів та інших причин викладених в дослідницькій частині висновку.

З дослідницької частини висновку по другому та третьому питаннях судовим експертом, зокрема, зазначено наступне.

«Геркон («герметичный контакт») - электромеханическое коммутационное устройство, изменяющее состояние подключенной электрической цепи при воздействии магнитного поля от постоянного магнита или соленоида».

Таким чином, для здійснення розмикання - замикання електричного ланцюгу за допомогою вмонтованого в ланцюг геркону необхідний вплив магнітного поля на нього. Цього можна досягти, наприклад, шляхом наближення до геркону джерела постійного магнітного поля.

У даному випадку для того, щоб була можливість впливу (з метою розмикання контактів геркону) на вторинні ланцюги трансформаторів струму з вбудованими в них герконами, необхідно мати можливість практично безпосереднього доступу (на відстані як мінімум 20 мм) до герконів магнітом.

Як було встановлено під час інструментального дослідження у вторинні ланцюги вмонтовано три пристрої, що представляють собою паралельне з'єднання герконів та діодів.

«Диод - злектронный элемент, обладающий различной проводимостью в зависимости от направления злектрического тока».

При відсутності магнітного впливу на геркон, він перебуває у початковому стані - «нормально замкнутий». При цьому забезпечується цілісність вторинного ланцюга і весь струм, що ним протікає, обліковується приладом обліку. У випадку впливу на геркон магнітним полем він розмикає свої контакти і струм до приладу обліку буде протікати лише через діод. Виходячи з цього, у разі розриву ланцюга герконом, через прилад обліку буде протікати струм менше 50% (обмежується дією діода та з врахуванням падіння напруги на ньому та колі вторинної мережі) від фактичного.

Як відомо з матеріалів справи № 915/669/16 обліковий вузол споживача ФОП ОСОБА_3 складається з трьох трансформаторів струму Т-0,66 400/5 та трьохфазного приладу обліку (електролічильника) типу МТХ 3R30. З технічних характеристик трансформаторів струму Т-0,66 400/5 відомо, що у вторинному ланцюгу напруга складає 9 В та тривало може протікати максимальний струм не більше 5 А. В довіднику зазначено, що максимальне падіння напруги на відкритому діоді серії КД226 становить 1,3 В.

Слід зауважити, що у зв'язку з непрацездатним станом наданих герконів, інструментальні виміри величини недообліку електроенергії при включенні у вторинні ланцюги трансформаторів струму пристроїв не проводились. Зазначену величину можливого недообліку електроенергії можна встановити розрахунковим шляхом із врахуванням напруги у ланцюзі, максимального струму, максимального падіння напруги на відкритому діоді та максимального падіння напруги через активний опір самого ланцюга. Через відсутність даних щодо активного опору електричному струму вторинних ланцюгів трансформаторів струму (довжина ланцюгів) приблизна величина обліку електроенергії у разі розмикання вторинного ланцюга однієї фази герконом становитиме ~ 35 % від дійсного обліку по даній фазі. При факті встановлення такого виду порушення ПКЕЕ [1] споживачу у відповідності до Методики [8] для правильного розрахунку кількості недооблікованої електричної енергії треба визначити сумарну по фазам максимальну пропускну спроможність протікання струмів у вторинних ланцюгах трансформаторів струму або фактично зафіксованих у споживача на час складання акту про порушення ПКЕЕ.

Споживання електроенергії ФОП ОСОБА_3 здійснюється за трифазною схемою. В матеріалах справи відсутні відомості про фактичне розподілення струмів по кожній фазі, що повинно було зазначено у акті про порушення ПКЕЕ при його складанні, відсутні відомості про характер навантаження по кожній фазі та рівномірність такого навантаження. Крім цього відсутня інформація щодо того, яким чином здійснювалось розмикання ланцюга герконами - чи була можливість розмикати всі три геркони одночасно, чи можна було це робити окремо по конкретній фазі незалежно від інших фаз (мотивувальна частина висновку експерта).

Дослідивши поданий висновок експерта в сукупності з матеріалами справи, оцінивши висновок за правилами ст. 43 ГПК України, суд не знайшов жодних обставин, які б дозволяли стверджувати про необґрунтованість, неправильність висновку чи суперечливість його іншим матеріалам справи. Зважаючи на викладене, висновок слід вважати належним та допустимим доказом у справі.

Судом також враховано наступне. Вирішуючи питання про призначення у даній справі судової електротехнічної експертизи, в судовому засіданні 01.08.2016 року представник позивача зазначив, що пристрій, що знижує покази електролічильника (зразок кабелю із герконовими вставками), - це об'єкт, який був вилучений у відповідача ФОП ОСОБА_3 під час перевірки та складання акту про порушення. Вказаний об'єкт належним чином запакований та опломбований. Всі решта об'єктів (електричний лічильник, три трансформатори струму та неодимовий магніт) надані позивачем в якості прикладу для проведення судової експертизи. Ці об'єкти у відповідача ФОП ОСОБА_3 не вилучались, однак, об'єкти, які встановлені у відповідача ФОП ОСОБА_3, мають аналогічні характеристики і зауважень до них у ПАТ "Миколаївобленерго" немає. Представник відповідача в судовому засіданні 01.08.2016 року просив суд не залучати до справи предмети, які не мають відношення до спору (які не були вилучені у відповідача). Представник відповідача наголошував в судових засіданнях, що є різні види магнітів, які мають різний вплив на схему електропостачання, крім того, під час перевірки та скаладання акту про порушення у споживача ФОП ОСОБА_3 представниками ПАТ "Миколаївобленерго" не було вилучено жодних пристроїв (в тому числі магнітів), які б впливали на прилади обліку з метою зменшення показів обліку.

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Дослідивши подані у матеріали справи докази у їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про доведення позивачем ПАТ "Миколаївобленерго" належними та допустимими доказами у справі факту порушення споживачем ФОП ОСОБА_3 ПКЕЕ, оскільки сам факт розміщення сторонніх електротехнічних та інших виробів в схемі обліку електропостачання (в спірному випадку встановлення споживачем ФОП ОСОБА_3 пристроїв (герконів) у вторинні кола вимірювальних трансформаторів струму, у разі впливу на які магнітним полем можливе зменшення величини обліку електроенергії) вже свідчить про явні ознаки втручання споживача в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів. При цьому, в розумінні ПКЕЕ та вищевказаної Методики для кваліфікації порушення значення має сам факт втручання споживача в схему обліку електричної енергії, а не величина, на яку зменшено покази приладу обліку.

Щодо перерахунку обсягу електричної енергії, то слід зазначити наступне.

Відповідно до абз 2 п. 6.41 ПКЕЕ в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656, застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (п. 1.2 Методики).

Відповідно до п.п. «в» п. 2.1 Методики Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Відповідно до п. 4.6 Методики в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

Відповідач ФОП ОСОБА_3 не погоджується з визначеним позивачем ПАТ "Миколаївобленерго" при проведенні розрахунку режимом роботи підприємства та з визначеною потужністю при розрахунку.

Відповідно до п. 2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт · год) визначається за формулою

W доб = P · tдоб· Kв, (2.4)

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб. - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

Kв (Kв.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5.

У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,75.

Щодо посилань відповідача на необхідність застосування при розрахунку 8-ми годинного робочого дня, оскільки режим роботи кондитерського цеху за адресою АДРЕСА_2 працює в одну зміну з 8-ми годинним робочим днем (арк. 74, 77-80), то слід зазначити наступне.

Додатком № 2 від 07.04.2015 року до договору № 50/407 від 16.10.2006 року сторонами погоджено перелік об'єктів споживача, а саме: найменування об'єкту «виробничі потреби» за адресою: АДРЕСА_2. Режим роботи - цілодобово; кількість робочих днів на тиждень - 7 днів. Тип та номер приладу обліку МТХ3R30 DH 4L1-OG4 № 02023949 (арк. 16).

Крім того, Додатком № 3 від 07.04.2015 року до договору № 50/407 від 16.10.2006 року сторонами погоджено сім субспоживачів, які приєднані до об'єкту основного споживача ФОП ОСОБА_3 «виробничі потреби» (арк. 17).

Отже, час роботи струмоприймачів позивачем визначено відповідно до умов договору № 50/407 від 16.10.2006 року та додатку № 2 від 07.04.2015 року .

Для правильного розрахунку вартості недооблікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, енергопостачальній організації необхідно встановлювати тривалість роботи обладнання протягом доби, а не тривалість роботи підприємства.

Щодо посилань відповідача на неправильне визначення потужності, то слід зазначити наступне.

Підпункт "в" пункту 2.5 Методики може бути застосованим лише за умов, якщо дозволена до використання потужність, зазначена в Договорі, менша, ніж визначена на підставі підпунктів "а" або "б" пункту 2.5 Методики, або ці умови енергопостачальник не зміг виконати внаслідок об'єктивних причин, про що має бути зазначено в Акті. Для розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії використовувати дозволену до використання потужність, зазначену в Договорі, неможливо, оскільки відсутні дані, з якими її можна було б порівняти, та інформація про перешкоджання споживачів в отримуванні цих даних.

В акті про порушення зазначено, що «паспортні дані споживачем не надані». Тобто, енергопостачальна організація не могла виконати підпункт "а" п. 2.5 Методики (визначити сумарну максимальну потужність наявних у споживача струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних). Таким чином, при проведенні перевірки та складанні акта про порушення відповідно до п. 2.5 Методики величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу повинна була бути визначена відповідно до підпункту «б» п. 2.5 Методики (потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки).

Встановивши, що визначена таким чином (згідно п.п. "б") потужність перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі, при розрахунку повинен застосовуватись підпункт "в" п. 2.5 Методики (дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі). Крім того, даний підпункт "в" п. 2.5 Методики може бути застосований у випадку ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність). Проте, в акті про порушення не міститься жодної інформації про недопуск споживачем представників енергопостачальної організації для проведення відповідних вимірювань, відмови споживача від вимірювання струму тощо.

В акті про порушення відсутні дані результатів проведення вимірів струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта струмоприймачів на максимальну потужність та не міститься інформація про відмову споживача надати згоду на підключення всіх струмоприймачів на максимальну потужність або про вчинення ним дій, що перешкоджали проведенню цих вимірів, якщо такі події мали місце.

Підпункт «в» п. 2.5 Методики може бути застосованим лише за умов, якщо дозволена до використання потужність, зазначена в Договорі, менша, ніж визначена на підставі підпунктів «а» або «б» пункту 2.5 Методики, або ці умови енергопостачальник не зміг виконати внаслідок об'єктивних причин, про що має бути зазначено в Акті. За таких умов, для розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, використовувати дозволену до використання потужність, зазначену в Договорі, неможливо, оскільки відсутні дані, з якими її можна було б порівняти та інформація про перешкоджання споживачів в отриманні цих даних.

За висновками начальника інспекції Держенергонагляду ОСОБА_16, викладеному у Протоколі № 016 від 16.02.2016 року засідання комісії Інформаційно-консультаційного центру, також, зокрема, зазначено, що дії працівників енергопостачальника під час складання Акту в частині не проведення вимірювання струму навантаження електроустановок споживача при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, без зазначення на те причин, не відповідають вимогам підпункту «б» пункту 2.5. Методики.

Проведення розрахунку не відповідає вимогам Методики в частині використання в розрахунках величини дозволеної потужності (40 кВт) без проведення вимірювання струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання Акта струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. (п. 3, 4 протоколу) ( арк. 98-101).

Пунктом 5, 6 Протоколу оскільки, після усунення порушень, споживання електричної енергії споживачем за січень 2016 року майже не відрізняється від споживання за січень 2015 року, запропоновано за умови домовленості сторін:

- провести вимірювання струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність;

- якщо визначена потужність не буде перевищувати дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі, виконати розрахунок обсягу та вартості електричної енергії з урахуванням вимірюваної потужності;

- у разі, якщо визначена потужність буде перевищувати дозволену потужність для даної точки обліку розрахунок обсягу та вартість електричної енергії залишити без змін.

Пунктом 6 Протоколу зазначено, що у разі недосягнення згоди рішення енергопостачальна, щодо визначення розміру та порядку відшкодування збитків, завданих йому внаслідок викрадення електричної енергії може бути оскаржено в установленому законом порядку.

Відповідно до п. 6.43 ПКЕЕ спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта, визначення розміру коштів, належних до оплати, здійснення платежів вирішуються у судовому порядку.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що в даному випадку позивачем ПАТ «Миколаївобленерго» здійснено розрахунок збитків без врахування вимог Методики (неправильно визначено потужність для розрахунку), що свідчить про недоведеність нарахованого розміру збитків.

Частина 1 ст. 15 ЦК України встановлює, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Вказаною нормою обов'язок доказування покладений на сторони процесу. Доказування полягає у поданні доказів сторонами та доведенні їх переконливості суду.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню. В позові слід відмовити.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи вищевикладене, судовий збір в розмірі 2 832, 43 грн. слід покласти на позивача.

Відповідно до ч. 6 ст. 49 ГПК України суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судом встановлено, що позивачем ПАТ «Миколаївобленерго» проведено оплату за проведення судової експертизи в розмірі 7 282 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 5733 від 21.09.2016 року (арк. 173).

Відповідачем ФОП ОСОБА_3 на підставі рахунку № НОМЕР_2 від 22.08.2016 року проведено оплату за проведення судової експертизи в розмірі 3 310 грн. (арк. 152).

Відповідно до листа Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 8502 від 27.01.2016 року експертиза вартістю 10 592 грн. оплачена (арк. 183).

Враховуючи вищевикладене, витрати по сплаті за судову експертизу в розмірі 7 282 грн. слід покласти на позивача ПАТ «Миколаївобленерго». Витрати по сплаті за судову експертизу в розмірі 3 310 грн. слід відшкодувати відповідачу ФОП ОСОБА_3 з позивача ПАТ «Миколаївобленерго».

Керуючись ст. 124 Конституції України, ст. 22, 33, 34, 43, 49, ст. 82 - 84 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

в позові відмовити.

Судовий збір в розмірі 2 832, 43 грн. покласти на позивача Публічне акціонерне товариство "Миколаївобленерго" ().

Витрати за проведення судової експертизи в розмірі 7 282, 00 грн. покласти на позивача Публічне акціонерне товариство "Миколаївобленерго" ().

Стягнути з позивача Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго", вул. Громадянська, 40, м. Миколаїв, 54017 () на користь відповідача Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, АДРЕСА_1 (ІПН НОМЕР_1):

- 3 310 грн. (три тисячі триста десять грн. 00 коп.) - витрат за проведення судової експертизи.

Наказ видати відповідачу після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається через місцевий господарський суд, який розглянув справу.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу.

Повне рішення складено та підписано 18.04.2017 року

Суддя Е.М.Олейняш