ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.04.2017 року Справа № 904/12159/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач),

суддів: Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А.,

при секретарі судового засідання: Саланжій Т.Ю.

Представники сторін:

арбітражний керуючий: Хоменко О.В. , паспорт серії НОМЕР_2 від 30.03.2005 р.;

від скаржника: Никитенко Є.В. представник, довіреність №1755/04-62-10-062 від 07.02.2017 р.;

від скаржника: Самсоненко Ю.Г. представник, довіреність №1755/04-62-10-026 від 07.02.2017 р.;

розглянувши апеляційну скаргу ДПІ у Шевченківському районі м. Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області на постанову господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2017 року у справі № 904/12159/16

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОМТОР УА», м. Дніпро

до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОМТОР УА», 49000 м. Дніпро, вул. Казакова 1б; ІНН 38675948

про визнання банкрутом,-

ВСТАНОВИВ:

Постановою господарського суду Дніпропетровської областівід 16.02.2017 року (суддя Примак С.А.) визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРОМТОР УА", 49000, м.Дніпро, вул. Казакова, 1Б; ІНН 38675948 - банкрутом.

Відкрито ліквідаційну процедуру у справі строком на 6 місяців до 16.08.17 р.

Ліквідатором товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМТОР УА", АДРЕСА_1; ІНН 38675948 призначено голову ліквідаційної комісії Хоменко Олега Вікторовича (АДРЕСА_1; ІНН НОМЕР_1).

Кандидатуру арбітражного керуючого Галки Л.Б. відхилено

Постанова господарського суду Дніпропетровської областімотивованf тим, щопровадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМТОР УА", АДРЕСА_1; ІНН 38675948 порушено ухвалою господарського суду 02.02.2017 р. відповідно до процедури, передбаченої статтею 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі -Закон).

Підставою для звернення до суду із заявою про порушення провадження у справі є встановлена під час роботи голови ліквідаційної комісії недостатність вартості майнових активів боржника для задоволення вимог кредиторів, що згідно ст. 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", ініціює справу про банкрутство в господарському суді.

Як встановлено місцевим господарським судом, 10.10.16 р. загальними зборами учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМТОР УА", 49000, м.Дніпро, вул. Казакова, 1Б; ІНН 38675948 прийнято рішення про припинення діяльності підприємства шляхом ліквідації та призначено голову ліквідаційної комісії.

У Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 26.12.16 р. № 22478474 містяться дані про внесення відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців про початок процедури припинення Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМТОР УА", 49000, м.Дніпро, вул. Казакова, 1Б; ІНН

Проміжний ліквідаційний баланс складено станом на 20.01.17 р., протоколом № 2001 від 20.01.17р. його затверджено загальними зборами учасників ТОВ "ПРОМТОР УА". Згідно цього балансу кредиторська заборгованість становить 45 464 679,47 грн.; дебіторська заборгованість, основні засоби, товарно - матеріальні цінності, нематеріальні активи та грошові кошти - відсутні, що свідчить про наявність ознак неоплатності боржника.

Таким чином, господарським судом встановлено, що вартості майна боржника недостатньо для задоволення вимог кредиторів, при цьому до звернення ліквідатора до господарського суду з заявою про порушення провадження у справі про банкрутство боржника, було дотримано вимоги цивільного та господарського законодавства щодо добровільної ліквідації юридичної особи, що є підставою для визнання боржника банкрутом.

Автоматизованою системою було визначено кандидатуру арбітражного керуючого Галки Леоніда Борисовича (свідоцтво № 685 від 22.03.13 р.).

06.01.17р. до суду арбітражний керуючий Галка Л.Б. подав заяву на участь у справі про банкрутство.

Враховуючи особливості провадження у справі про банкрутство за статтею 95 Закону, господарський суд не позбавлений можливості відхилити визначену автоматизованою системою відбору арбітражних керуючих кандидатуру арбітражного керуючого та призначити ліквідатором боржника, що ліквідується власником, особу, яка виконувала повноваження голови ліквідаційної комісії (ліквідатора) в досудовому порядку, виходячи з власної оцінки кандидатур та обставин справи.

26.12.16 р. ТОВ "ПРОМТОР УА" подало до господарського суду клопотання, в якому просив суд покласти обов'язки ліквідатора на Хоменка Олега Вікторовича.

Господарський суд зазначив, що голова ліквідаційної комісії здійснював повноваження ліквідатора боржника у ліквідаційній процедурі, яка передує зверненню до суду із заявою про порушення справи про банкрутство на підставі ст. 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", головою ліквідаційної комісії проведено інвентаризацію активів та пасивів підприємства-боржника, складено проміжний ліквідаційний баланс, отже голова ліквідаційної комісії повністю володіє інформацією про фінансове становище і майно боржника.

Також господарський суд Дніпропетровської області зазначив, що арбітражний керуючий Галка Л.Б. знаходиться в м. Херсон, тоді як підприємство-банкрут знаходиться у м. Дніпро, тому ліквідатором призначено Хоменка О.В., який також знаходиться у м. Дніпро.

Не погодившись з постановою суду, до апеляційної інстанції звернулась ДПІ у Шевченківському районі м. Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2017 по справі №.904/12159/16, а провадження по справі припинити.

В обґрунтування своїх доводів скаржник посилається на наступне:

- він вважає, що приймаючи рішення про визнання ТОВ "ПРОМТОР УА" банкрутом в порядку ст. 95 Закону про банкрутство, суд першої інстанції послався на факт недостатності майна боржника для задоволення вимог кредиторів та дотримання ліквідаційною комісією товариства вимог цивільного та господарського законодавства щодо добровільної ліквідації юридичної особи. Але цей факт не можна вважати встановленим.

Автоматизованою системою було визначено кандидатуру арбітражного керуючого Галки Леоніда Борисовича (свідоцтво № 685 від 22.03.2013р.)

06.02.2017р. до суду арбітражний керуючий Галка Л.Б., кандидатура якого визначена автоматизованою системою з відбору кандидатів подав заяву на участь у справі про банкрутство. Скаржник вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.114 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», призначив голову ліквідаційної комісії Хоменко О.В.

Відповідно до листа Вищого господарського суду України від 07.08.2013 року №01-06/1149/2013 призначення голови ліквідаційної комісії ліквідатором боржника, що ліквідується власником, здійснюється господарським судом у виняткових випадках (в залежності від конкретних обставин справи), оскільки голова ліквідаційної комісії (ліквідатор) підпадає під ознаки заінтересованої особи стосовно боржника і відповідно до ч. 6 ст. 95 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» несе солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів.

Крім того скаржник, зазначає, що судом першої інстанції не з'ясовано про наявність у ліквідатора ХоменкаО.В. договору страхування відповідальності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора). Здійснення діяльності без договору страхування ризиків його діяльності забороняється, відповідно до ст.110 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»

Також не відомо, за які кошти буде здійснюватися супроводження справи ліквідатором та його винагорода, передбачені ст. ст.11, 115 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»

Крім того скаржник вважає, судом першої інстанції не було належним чином перевірено дотримання процедури добровільної ліквідації боржника як юридичної особи, не взято до уваги обставин неналежного проведення ліквідатором інвентаризації майна боржника одноособово, без створення інвентаризаційної комісії та без залучення матеріально відповідальної особи, відсутності відомостей щодо здійснення оцінки майна боржника та перевірки його фінансового стану аудитором, не досліджено фінансово-майнового стану боржника, не з'ясовано, чи мав боржник станом на день прийняття його засновником (учасником) рішення про ліквідацію недостатньо грошових коштів та іншого ліквідаційного майна для здійснення розрахунків з кредиторами, не перевірено факту закриття рахунків боржника у фінансових установах.

Крім того, скаржник зазначає, що ТОВ «ПРОМТОР УА» перебуває на податковому обліку в ДПІ у Шевченківському районі м. Дніпра як платник єдиного податку з юридичних осіб. На протязі 2014,2015,2016 боржник надавав звітність з єдиного податку відповідно до якою декларував не більше 50.00 тис. грн.(сума доходу), в реєстрі судових рішень України також відсутні справи щодо стягнення заборгованості, яка зазначена в проміжному ліквідаційному балансі боржника складений станом на 10.01.2017 відповідно до якого кредиторська заборгованість становить - 41 055 319,20 гун., що ставить під сумнів її існування.

Також скаржник вказує на те, що справа не містить і документів, які б свідчили про відсутність зареєстрованого за боржником у відповідних установах (Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, Держкомзем, ДАІ, Інспекції держтехнагляду, тощо) майна. Відсутні в матеріалах справи і докази проведення оцінки наявних активів боржника, що унеможливлює визначити їх реальну вартість.

До заяви не додано, також, довідок банківських установ, що свідчили б про відсутність на рахунках, відкритих боржнику, грошових коштів. До заяви про визнання боржника банкрутом ліквідатором не надано відомостей про відокремлені підрозділи юридичної особи (філій, представництв) та докази заходів щодо їх закриття всупереч вимогам законодавства. (Постанова ВГСУ від 27.10.2015 справа №904/1491/15).

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 02.02.2017 року, порушено провадження у справі № 904/12159/16, про визнання банкрутом ТОВ «ПРОМТОР УА»

Вищевказану ухвалу судом направлено до ДПІ у Бабушкінському районі м. Дніпропетровська для розгляду питання щодо проведення позапланової перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів та вжиття інших заходів передбачених чинним законодавством. Матеріали за результатами перевірки податковий орган має направити до суду для доручення до справи про банкрутство.

15.02.2017 було видано наказ №771 про здійснення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «ПРОМТОР УА» ().

15.02.2016 року працівниками ДПІ було здійснено виїзд за юридичною адресою підприємства ТОВ «ПРОМТОР УА» м. Дніпро вул. Казакова, буд.І-Б для здійснення позапланової виїзної перевірки.

За даною адресою посадові особи ТОВ «ПРОМТОР УА» були відсутні, у зв'язку із чим був складений Акт від 15.02.2017 №728/04-36-14-11/38675948 про неможливість проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «ПРОМТОР УА у зв'язку з відсутністю посадових осіб за податковою адресою.

16.02.2017р. на судовому засіданні у господарському суді Дніпропетровської області представниками ДПІ був вручений особисто ліквідатору Хоменко О.В. наказ та направлення про проведення позапланової виїзної перевірки боржника.

Крім того, скаржник зазначає, що на теперішній час, ліквідатор Хоменко О.В. та телефоні дзвінки не відповідає, первинні документи фінансово-господарської діяльності боржника до перевірки не надав, за юридичною адресою боржника не знаходиться.

21.02.2017 з метою отримання первісних документів та проведення перевірки був здійснений повторний вихід за юридичною адресою боржника, посадові особи за адресою боржника не знаходились, таким чином був складений Акт №1029/04-36-11-08/38675948 про неможливість проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «ПРОМТОР УА у зв'язку з відсутністю посадових осіб за податковою адресою.

Забезпечення проведення позапланової перевірки, достовірного і повного визначення сум податків, що підлягали сплаті ТОВ «ПРОМТОР УА» до державного бюджету за період його діяльності та відповідно стягнення в разі необхідності донарахованих сум податків та зборів в межах справи про банкрутство № 904/12159/16 на користь державного бюджету є економічними інтересами Держави, які полягають у отримані державним бюджетом належних сум платежів і відповідно виконання дохідної частини державного бюджету визначеної Бюджетним кодексом України та забезпечення безумовного дотримання припису ст. 67 Конституції України.

Також скаржник зазначає, що відповідно до п.7 ст.111 ЦК для проведення перевірок та визначення наявності або відсутності заборгованості із сплати податків, зборів, єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, страхових коштів до Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування ліквідаційна комісія (ліквідатор) забезпечує своєчасне надання органам державної податкової служби та Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування документів юридичної особи (її філій, представництв), у тому числі первинних документів, регістрів бухгалтерського та податкового обліку, та посилається на судову практику (судова практика ВГСУ постанова від26.11.2015 по справі №904/4293/15, ухвала ГСДО від 31.03.2016 по справі №904/4293/15, постанова ДАГС від 16.05.2016 по справі №904/4293/15)

Крім того, скаржник зазначає, про відсутність доказів надання ліквідатором (ліквідаційною комісією) ТОВ «ПРОМТОР УА» документів підприємства, у тому числі первісних документів, регістрів бухгалтерського та податкового обліку.

Скаржник зазначає, що ліквідаційна комісія (ліквідатор) не забезпечила надання документів на перевірку контролюючому органу, (судова практика ВГСУ постанова від 11.05.2016 по справі №904/10403/15, постанова від 11.05.2016 по справі №927/967/15, постанова від 26.04.2016 по справі №908/4115/15, постанова від 14.06.2016 по справі №904/1491/15/16. постанова від 09.08.2016 по справі №904/1535/16. постанова від 08.11.2016 по справі №904/3479/16, постанова від 21.12.2016 по справі №904/7964/16, постанова від 21.12.2016 по справі №904/5315/16).

Проведення позапланової перевірки ТОВ «ПРОМТОР УА» є економічними інтересами Держави, які полягають у забезпеченні дотримання законності та виконання присів податкового законодавства України всіма без винятку платниками податків.

Скаржник вважає що , судом першої інстанції передчасно було визнано ТОВ «ПРОМТОР УА» банкрутом у справі №904/12159/16.

23.02.2017 року ДПІ звернулась із заявою про визнання грошових вимог у справі про банкрутство.

12.04.2017 року прийнято вступну та резолютивну частини постанови.

У судовому засіданні учасники апеляційного провадження надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним постанови, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2017 року у справі № 904/12159/16 залишити без змін з наступних підстав.

У відповідності до вимог статті 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" якщо вартості майна боржника - юридичної особи, щодо якого прийнято рішення про ліквідацію, недостатньо для задоволення вимог кредиторів, така юридична особа ліквідується в порядку, передбаченому цим Законом. У разі виявлення зазначених обставин ліквідатор (ліквідаційна комісія) зобов'язаний звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство такої юридичної особи.

Обов'язковою умовою звернення до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство є дотримання боржником порядку ліквідації юридичної особи відповідно до законодавства України.

За результатами розгляду заяви про порушення справи про банкрутство юридичної особи, майна якої недостатньо для задоволення вимог кредиторів, господарський суд визнає боржника, який ліквідується, банкрутом, відкриває ліквідаційну процедуру, призначає ліквідатора в порядку, встановленому цим Законом для призначення розпорядника майна. Обов'язки ліквідатора можуть бути покладені на голову ліквідаційної комісії (ліквідатора) незалежно від наявності у нього статусу арбітражного керуючого. Вирішення питання щодо визнання боржника банкрутом здійснюється в судовому засіданні, що проводиться не пізніше чотирнадцяти днів після порушення провадження у справі в загальному порядку, визначеному цим Законом.

Кредитори мають право заявити свої вимоги до боржника, який ліквідується, у місячний строк з дня офіційного оприлюднення повідомлення про визнання боржника, який ліквідується, банкрутом, на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України в мережі Інтернет.

Зазначений строк є граничним і поновленню не підлягає.

Особи, вимоги яких заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, або не заявлені взагалі, не є конкурсними кредиторами, а їх вимоги погашаються в шосту чергу.

У разі якщо справу про банкрутство порушено за заявою власника майна боржника (уповноваженої ним особи), яка подана до утворення ліквідаційної комісії (призначення ліквідатора), розгляд справи про банкрутство здійснюється без урахування особливостей, передбачених цією статтею.

Невиконання вимог, передбачених частиною першою цієї статті, є підставою для відмови у внесенні запису про ліквідацію юридичної особи до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Власник майна боржника (уповноважена ним особа), керівник боржника, голова ліквідаційної комісії (ліквідатор), які допустили порушення вимог частини першої цієї статті, несуть солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів.

Питання порушення власником майна боржника (уповноваженою ним особою), керівником боржника, головою ліквідаційної комісії (ліквідатором) вимог частини першої цієї статті підлягає розгляду господарським судом при проведенні ліквідаційної процедури відповідно до цього Закону. У разі виявлення такого порушення про це зазначається в ухвалі господарського суду про затвердження ліквідаційного балансу та звіту ліквідатора банкрута, що є підставою для подальшого звернення кредиторів до власника майна боржника (уповноваженої ним особи), керівника боржника, голови ліквідаційної комісії (ліквідатора).

З матеріалів справи вбачається, що оскаржувана постанова прийнята 16.02.2017 року. До цього часу скаржник жодним чином не повідомив суд про свої наміри провести перевірку боржника, яка є обов'язковою в силу вимог Податкового Кодексу України.

Наказ про проведення перевірки прийнято Головним управлінням ДФС у Дніпропетровській області 15.02.2017 р ( т.1 а.с.221). Перевірка призначена з 15 лютого 2017 року. Оскільки скаржник не повідомив про суд про прийняте рішення, і приймаючи оскаржувану постанову, суд не був обізнаний про неможливість проведення перевірки, яка встановлена тільки актом від 21.02.2015 року, тобто після прийняття оскаржуваної постанови, то, відповідно, він і не міг врахувати всі доводи і заперечення скаржника, і надати їм відповідну оцінку.

Таким чином, наведені у апеляційній скарзі вимоги, доводи і обставини не можна вважати підставою для скасування оскаржуваної ухвали, оскільки вони не були предметом розгляду у суді першої інстанції не тому, що суд допустив якусь неуважність чи неповноту, а тому, що вони були відсутні у справі.

Ч. 3 ст. 101 ГПК України встановлено, що у апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду у суді першої інстанції.

Також, зважаючи на зміст ч. 5, 6 ст. 95 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» можливість проведення перевірки не втрачена і всі порушення з цього приводу розглядаються на стадії затвердження ліквідаційного звіту ліквідатора і ліквідаційного балансу.

Скаржник не вважає встановленим факт недостатності майна для задоволення вимог кредиторів, але він його і не спростував належними і допустимими доказами.

Стосовно особи ліквідатора суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення щодо відхилення особи Галки Л.Б., визначеного автоматизованою системою, і який знаходиться у м. Херсоні. Натомість призначення Хоменка О.В. узгоджується з вимогами ст. 95 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» , яка дозволяє призначення ліквідатором боржника особу, що виконувала повноваження голови ліквідаційної комісії (ліквідатора) на досудовій процедурі, і оскільки він не є арбітражним керуючим, то договір страхування для нього не є обов'язковим.

Стосовно речових прав у матеріалах справи наявний витяг з Реєстру речових прав на нерухоме майно ( т.1 а.с.167), з якого вбачається , що відомості про права власності боржника, інші речові права, іпотеки, обтяження- відсутні.

Відсутність транспортних засобів підтверджується довідкою Регіонального сервісного центру в Дніпропетровській області ( т.1 а.с.185).

Зі Статуту боржника вбачається , що товариство засноване у 2013 році і єдиним засновником його є ОСОБА_6, він же голова ліквідаційної комісії (ліквідатор), який провів інвентаризацію основних засобів, заборгованості ( т.1 а.с.39,151). У нього немає ніяких інших працівників, що вбачається зі звіту по заробітній платі ( т.1 а.с.157), де зазначено про відсутність у штатному розкладі інших працівників.

У матеріалах справи містяться документи, які підтверджують наявність зобов'язань боржника, тому відсутність судових рішень з цього приводу не може ставити під сумнів її існування, оскільки провадження у справі відбувається не за загальною процедурою банкрутства, а за спеціальною, яка не передбачає обов'язкової наявності судових рішень для підтвердження кредиторської заборгованості.

Стосовно відображення у деклараціях прибутку за 2014-2016 роки , до повноважень колегії суддів не віднесена перевірка правильності чи неправильності їх. Солідарну відповідальність за порушення вимог ч.1 ст. 95 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» несуть власник майна боржника (уповноважена ним особа), керівник боржника, голова ліквідаційної комісії (ліквідатор).

Зі Статуту та Витягу ЄДРПОУ ( т.1 а.с.61) не вбачається, щоб боржник мав відокремлені структурні підрозділи.

За таких обставин доводи скаржника, наведені в апеляційній скарзі, не є обставинам що спричиняють скасування судового рішень , а тому оскаржувану постанову слід залишити без змін, а апеляційну скаргу- без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103,105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ДПІ у Шевченківському районі м. Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області на постанову господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2017 року у справі № 904/12159/16 - залишити без задоволення.

Постанову господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2017 року у справі № 904/12159/16 залишити без змін.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст складений 14.04.2017 року

Головуючий Л.М. Білецька

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя Т.А. Верхогляд