ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

09.02.2017р. Справа №905/3435/16

Господарський суд Донецької області у складі судді Шилової О.М.

при секретарі судового засідання Кащеєві А.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Публічного акціонерного товариства «БМ Банк», м.Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДПА», м.Донецьк

про: стягнення 7400євро заборгованості з повернення комісійної винагороди та 67083,89грн. пені

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 за дов.№05-5/82 від 16.12.2016р,

від відповідача: не з'явився.

Суд перебував у нарадчій кімнаті

09.02.2017р. з 14-22год. до 14-27год.

СУТЬ СПОРУ:

Публічне акціонерне товариство «БМ Банк», м.Київ звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДПА», м.Донецьк про стягнення 7400євро заборгованості з повернення комісійної винагороди та 67083,89грн. пені.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на: Договір №2010-/14 від 27.12.2010р. про відкриття та обслуговування покритого документарного акредитива з Додатковою угодою №1 від 29.12.2014р., Договорами №1 від 30.03.2015р. та №2 від 25.06.2015р. про внесення змін та доповнень до Додаткової угоди №1 від 29.12.2014р.; виписку по особовим рахункам відповідача за період з 27.12.2010р. по 17.11.2016р.; повідомлення №2088/2014 та №2089/2014 від 26.12.2014р. про необхідність сплати комісійної винагороди підтверджуючого та рамбурсуючого банків відповідно, доказ вручення повідомлень відповідачу 29.12.2014р.; повідомлення №2096/2014 від 30.12.2014р. на виконання вимог Додаткової угоди №1 від 29.12.2014р. та докази його відправлення і вручення відповідачу; розпорядження позивача від 29.12.2014р про перерахування коштів з доказом його виконання тощо.

До позову додано розрахунок заборгованості та пені станом на 14.11.2016р. (а.с.8).

Протягом розгляду справи позивач надав суду:

1) з поясненнями №30-03/31 від 18.01.2017р. по суті спору зокрема, копії виписки з рахунку покриття про зарахування коштів та їх подальше списання для розрахунків за акредитивом та SWIFT повідомлень підтверджуючого і рамбурсуючого банків (а.с.58-106);

2) з заявою б/н від 07.02.2017р. (вх.№3581/17) виписку про рух грошових коштів на особових рахунках відповідача за період з 18.11.2016р. по 17.01.2017р. (а.с.112-116);

3) з заявою б/н від 07.02.2017р. (вх.№3581/17) копії постанов ВДВС про арешт коштів ТОВ «ДПА» та платіжної вимоги від 20.10.2016р. №488/16/1 (а.с.117-127);

4) заперечення №30-03/124 від 08.02.2017р. на відзив відповідача (а.с.171-177).

Протягом розгляду справи відповідач надав суду:

1) клопотання б/н від 27.01.2017р. про продовження строку розгляду справи на 15 днів (а.с.108-109), у задоволенні якого судом відмовлено у звязку з наявністю у матеріалах справи документів, достатніх для розгляду справи по суті (протокол про оголошення перерви в с/з від 07.02.2017р.).

2) відзив б/н від 07.02.2017р. (з додатками), в якому просив у задоволенні позову відмовити з посиланням на проведення на території м.Донецька антитерористичної операції (далі АТО) як обставину, за яку жодна із сторін не відповідає, а також на те, що Договір №2010-/14 від 27.12.2010р. за своєю правовою природою є кредитним договором і до правовідносин сторін мають бути застосовані положення Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції». У відзиві також викладене клопотання про зменшення пені до 1% від суми боргу, що становить 74,00євро (а.с.128-168).

08.12.2016р. судом зроблено Спеціальний витяг № з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «ДПА» (а.с.41-44). Зі Спеціального витягу вбачається, що відповідача не виключено із вказаного Реєстру; відповідач не перебуває у процесі провадження у справі про банкрутство або у процесі припинення; місцезнаходженням відповідача є: 83009, м.Донецьк, вул.Новоросійська, 9.

Відповідно до п.п.2, 3, 4 ч.2 ст.129 Конституції України, ст.ст.4-3, 33, 34, 43 ГПК України основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Розглянувши документи, наявні у матеріалах справи, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно зясувавши всі обставини справи, оцінивши за своїм внутрішнім переконанням докази, які мають значення для вирішення спору, керуючись законом, суд

ВСТАНОВИВ:

27.12.2010р. між Публічним акціонерним товариством «БМ Банк» (ОСОБА_2, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДПА» (Наказодавець, відповідач) був укладений Договір про відкриття та обслуговування покритого документарного акредитива №2010-/14 (далі Договір, а.с.12-15).

Відповідно до п.1.1. ОСОБА_2 зобовязався відкрити безвідкличний документарний акредитив на суму 1015750,00Євро строком дії 60 днів з дати випуску на користь Reifenhauser Kiefel Extrusion GmbH, Німеччина (Бенефіціар) у забезпечення виконання зобовязань Наказодавця перед Бенефіціаром за Контрактом №1101249 поставки товару від 02.06.2010р. і згідно із заявою Наказодавця на відкриття Акредитива від 27.12.2010р. №2.

Наказодавець зобовязався сплатити комісійну винагороду за послуги Банку з надання та обслуговування Акредитива, виконати інші платіжні та/або неплатіжні зобовязання перед Банком, передбачені ОСОБА_2 (п.1.2. ОСОБА_2).

Згідно з п.3.2. ОСОБА_2 Наказодавець зобовязався сплачувати комісійні винагороди уповноважених та іноземних банків згідно з повідомленням Банку, підготовленим на підставі SWIFT повідомлень, отриманих від уповноважених банків та іноземних банків.

За умовами п.3.3. ОСОБА_2 комісійна винагорода іноземних банків, зазначена в п.3.2. ОСОБА_2, сплачується Наказодавцем таким чином: у разі наявності необхідної суми валютної виручки в іноземній валюті (підп.3.3.1.); у разі відсутності необхідної суми власних валютних коштів Наказодавець відшкодовує суму комісійних винагород, сплачених Банком за Наказодавця, у гривневому еквіваленті за курсом купівлі іноземної валюти Банком за МВРУ/ за курсом обміну, встановленому Банком, який буде повідомлений у додатковому листі (підп.3.3.2.).

Відповідно до п.3.4. ОСОБА_2 повідомлення Банку надсилається Наказодавцю засобами електронного звязку або вручається особисто представнику Наказодавця під розпис, або іншим зручним для Банку способом. Письмова форма повідомлення додатково направляється поштою на адресу Наказодавця рекомендованим листом. Документом, що підтверджує направлення Банком повідомлення Наказодавцю, є квитанція поштового відділення про відправлення відповідного рекомендованого листа за юридичною або фактичною адресою, яку Наказодавець письмово повідомив Банку.

Згідно з п.4.2. ОСОБА_2 у разі несплати або несвоєчасної сплати комісійних винагород згідно з п.п.3.1. та 3.2. ОСОБА_2 Наказодавець сплачує Банку пеню в розмірі 0,2% від простроченої суми за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, в якому відбулося таке прострочення. В п.6 Додаткової угоди №1 від 29.12.2014р. до ОСОБА_2 (в редакції ОСОБА_2 №2 від 25.06.2015р. про внесення змін та доповнень до Додаткової угоди №1 від 29.12.2014р. далі Договір №2, а.с.16-17, 19) сторони дійшли згоди не застосовувати п.4.2. розділу 4. «Відповідальність сторін» ОСОБА_2 до суми невідшкодованої комісійної винагороди іноземних банків на термін до 30.12.2015р. включно.

За п.5.1. ОСОБА_2 він набирає чинності з дати його підписання сторонами і припиняє свою дію в момент повного виконання сторонами своїх зобовязань за ОСОБА_2.

Договір підписаний представниками обох сторін та скріплений їхніми печатками.

Додатковою угодою №1 від 29.12.2014р. до ОСОБА_2 (далі Додаткова угода №1, а.с.16-17) у звязку з тимчасовою неможливістю Наказодавця виконати свої зобовязання згідно з п.3.2. ОСОБА_2 щодо здійснення оплати комісійних винагород іноземних банків за Акредитивом сторони домовились, зокрема, про наступне.

Банк проводить розрахунок за Наказодавця по Акредитиву зі списанням безготівкових коштів на користь іноземних банків за рахунок власних коштів Банку в загальній сумі 8113,27євро датою валютування 29.12.2014р., в тому числі 3601,27євро комісійна винагорода рамбурсуючого банку та 4512,00євро комісійна винагорода підтверджуючого банку (п.1. Додаткової угоди №1).

Наказодавець зобовязується відшкодувати в термін до 30.12.2015р. сплачену Банком суму комісійної винагороди іноземних банків в гривневому еквіваленті за курсом/крос-курсом, встановленим Банком та повідомленим Наказодавцю шляхом надання письмового повідомлення, на рахунок Банку згідно з графіком: 25.07.2015р. 113,27євро; 24.08.2015р. 100,00євро; 25.09.2015р. 100,00євро; 26.10.2015р. 100,00євро; 25.11.2015р. 100,00євро; 25.12.2015р. 100,00євро; 30.12.2015р. 7500,00євро (п.2.1. Додаткової угоди №1 в редакції ОСОБА_2 №2).

Всі інші умови ОСОБА_2 залишаються без змін. Ця Додаткова угода до ОСОБА_2 набирає чинності з моменту його підписання сторонами (п.п.8, 9 Додаткової угоди №1).

Договір №2 від 25.06.2015р. про внесення змін та доповнень до Додаткової угоди №1 від 29.12.2014р. набуває чинності з дати його підписання належним чином уповноваженими представниками обох сторін (п.6 ОСОБА_2 №2, а.с.19).

Додаткова угода №1 від 29.12.2014р. до ОСОБА_2 та Договір №2 від 25.06.2015р. підписані представниками обох сторін та скріплені їхніми печатками.

Позивач стверджує, що сплачену ним на виконання п.1. Додаткової угоди №1 комісійну винагороду (розпорядження позивача від 29.12.2014р про перерахування коштів остаточного розрахунку за акредитивом (з рахунку покриття) та комісійних винагород підтверджуючого і рамбурсуючого банків (за рахунок позивача) з доказом його виконання а.с.26, 27) відповідачем в повному обсязі не повернуто, на підтвердження чого надає виписки по особовим рахункам відповідача за періоди з 27.12.2010р. по 17.11.2016р. (а.с.9-11) та з 18.11.2016р. по 17.01.2017р. (а.с.113-116).

Відповідач у відзиві б/н від 07.02.2017р. визнав факт існування заборгованості з повернення позивачу комісійної винагороди іноземних банків (а.с.109, 128).

Відповідно до приписів ст.ст.6, 627 Цивільного кодексу (далі ЦК) України сторони є вільними у визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ч.2 ст.533 ЦК України якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Заявлену до стягнення суму заборгованості з повернення комісійної винагороди іноземних банків суд визнає такою, що відповідає первинним документам, які містяться у справі, але підлягає стягненню у гривневому еквіваленті згідно з умовою підп.3.3.2. ОСОБА_2 та приписами ст.ст.6, 525, 526, 533 (ч.2), 627, 629 ЦК України.

Таким чином, вимога позивача про стягнення 7400євро заборгованості з повернення комісійної винагороди іноземних банків підлягає задоволенню у гривневому еквіваленті, що дорівнює 163320,13грн. за курсом 20,13грн. за 1євро згідно з доведеним до відома Наказодавця повідомленням Банка №2096/2014 від 30.12.2014р. (а.с.23, 24-25), оскільки інших письмових повідомлень про встановлений Банком курс/крос-курс (зокрема, направлених Банком відповідачу на виконання п.2.1. Додаткової угоди №1 в редакції ОСОБА_2 №2) до матеріалів справи не надано.

Посилаючись на неналежне виконання відповідачем взятих на себе за п.2.1. Додаткової угоди №1 в редакції ОСОБА_2 №2 зобовязань, позивач просить суд стягнути з відповідача 67083,89грн. пені, нарахованої на заборгованість з повернення комісійної винагороди іноземних банків за період 31.12.2015р. 13.11.2016р.

Перевіривши здійснений позивачем розрахунок пені (а.с.8), суд встановив, що порядок її нарахування відповідає умовам ОСОБА_2 та Додаткової угоди №1 до нього в редакції ОСОБА_2 №2, проте суперечить приписам ч.6 ст.232 Господарського кодексу (далі ГК) України та ч.ч.2, 3 ст.254 ЦК України, оскільки пеня нарахована позивачем з перебільшенням встановленого законом шестимісячного строку для її нарахування.

Так, частиною шостою статті 232 ГК України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Оскільки іншого порядку ОСОБА_2 не передбачено, то щодо строку та порядку, у межах якого ОСОБА_2 може нараховувати пеню, правовідносини сторін за ОСОБА_2 врегульовані частиною шостою ст.232 ГК України.

Відповідно до приписів ч.ч.2, 3 ст.254 ЦК України до строку, що визначений півроком, застосовуються правила про строки, визначені місяцями. Строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку. Якщо закінчення строку, визначеного місяцем, припадає на такий місяць, у якому немає відповідного числа, строк спливає в останній день цього місяця.

Отже, виходячи зі змісту ст.232 ГК України та ст.254 ЦК України, умов ОСОБА_2 нарахування пені має тривати протягом шести місяців до 30.06.2016р.

Крім того, позивачем у розрахунку (а.с.8) не врахована здійснена 15.02.2016р. оплата на суму 100євро.

Враховуючи викладене, згідно здійсненого судом перерахунку стягненню на користь позивача підлягає пеня у загальному розмірі 41451,49грн., нарахована на не повернуту в строк заборгованість з комісійної винагороди іноземних банків за період 31.12.2015р. 30.06.2016р.

У відзиві б/н від 07.02.2017р. на позовну заяву (а.с.128-130) відповідач просив суд зменшити розмір пені до 1% від суми боргу, що становить 74,00Євро. В обґрунтування клопотання послався на розташування підприємства в зоні проведення АТО (м.Донецьк), що потягло наступні наслідки: підприємство не здійснює господарську діяльність, не виробляє продукцію, грошових надходжень на банківські рахунки не має, реалізувати власне майно не має можливості через неможливість його вивезення за межі зони АТО у звязку з блокуванням вантажів з боку незаконних озброєних сил; неможливість генерування прибутку для виконання договірних зобовязань.

За приписом п.3 ст.83 Господарського процесуального кодексу (далі ГПК) України, приймаючи рішення, господарський суд має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

Відповідно до ч.1 ст.233 ГК України у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно зі збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій.

Частина 3 ст.551 ЦК України встановлює, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Правовий аналіз наведених норм свідчить, що вони не є імперативними та застосовуються за визначених умов на розсуд суду.

Пеня є різновидом неустойки, яка в свою чергу має подвійну правову природу одночасно є засобом забезпечення договірних зобовязань (стимулює їх виконання) і мірою відповідальності за неналежне виконання зобовязання (санкцією), тобто має компенсаційний характер.

У п.3.2 рішення Конституційного Суду України №7-рп/2013 від 11.07.2013р. зазначено, що наявність у кредитора можливості стягувати з боржника надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне грошове зобов'язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для боржника та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.

Відповідно до Наказу Антитерористичного центру при Службі безпеки України №33/6/а від 07.10.2014р. «Про визначення районів проведення антитерористичної операції та термінів її проведення» територія Донецької області віднесена до районів проведення АТО.

З урахуванням приписів ч.2 ст.35 ГПК України суд визнає інформацію про проведення АТО на території м.Донецька (адреса державної реєстрації та розташування виробничих потужностей відповідача а.с.41, 128, 143-144) загальновідомою.

Суд бере до уваги, що скрутне становище відповідача підтверджене належними доказами (а.с.139-168) та спричинене обставинами, які не залежать від волі відповідача (проведення АТО в Донецькій області тощо).

Позивач надав суду заперечення №30-03/124 від 08.02.2017р. на відзив, в якому не погодився з клопотанням про зменшення пені (а.с.171-177). Викладене у запереченні враховано судом під час розгляду клопотання про зменшення розміру пені.

У зв'язку з викладеним та враховуючи ненадання позивачем доказів настання для нього негативних наслідків, спричинених саме невиконанням відповідачем своїх зобовязань за ОСОБА_2; приймаючи до уваги проведення АТО на території м.Донецьк та Донецької області з квітня 2014 року та спричинені цим наслідки; намагаючись дотримати баланс інтересів обох сторін, суд вважає за можливе скористатися своїм правом та зменшити розмір пені на 90%.

Таким чином, стягненню з відповідача підлягає пеня в розмірі 4145,15грн.

Щодо викладеного відповідачем у відзиві б/н від 07.02.2017р. (а.с.128-130) твердження про те, що проведення на території м.Донецька АТО є обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає, а також на те, що Договір за своєю правовою природою є кредитним договором і до правовідносин сторін мають бути застосовані положення Закону «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» суд зазначає наступне.

Законом України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» №1669-VII від 02.09.2014р. (ч.ч.1, 2 ст.2) встановлено, що на час проведення антитерористичної операції забороняється нарахування пені та/або штрафів на основну суму заборгованості із зобовязань за кредитними договорами та договорами позики з 14 квітня 2014 року юридичним особам, що провадять (провадили) свою господарську діяльність на території населених пунктів, визначених у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція. Банки та інші фінансові установи, а також кредитори зобовязані скасувати зазначеним у цій статті особам пеню та/або штрафи, нараховані на основну суму заборгованості із зобовязань за кредитними договорами і договорами позики у період проведення антитерористичної операції.

Згідно з приписами ст.ст.1088, 1093 ЦК України акредитив є одним із видів безготівкових розрахунків, за яким банк (банк-емітент) за дорученням клієнта (платника) заявника акредитива і відповідно до його вказівок або від свого імені зобов'язується провести платіж на умовах, визначених акредитивом, або доручає іншому (виконуючому) банку здійснити цей платіж на користь одержувача грошових коштів або визначеної ним особи бенефіціара. При відкритті покритого акредитива грошові кошти платника бронюються на окремому рахунку в банку-емітенті або виконуючому банку.

Таким чином, правовідносини сторін у даній справі не підпадають під дію Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції».

Суд також зауважує, що ГК України не містить статті 607, на яку відповідач послався у відзиві. За приписом ст.607 ЦК України зобовязання припиняється неможливістю його виконання у звязку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає. При цьому неможливість виконання і невиконання зобовязання не є тотожними поняттями. Так, у звязку з неможливістю виконання зустрічні зобовязання обох сторін договору припиняються на майбутнє з моменту настання обставини, за яку жодна із сторін не відповідає; обовязок же виконати прострочене зустрічне зобовязання, вже виконане зі свого боку іншою стороною, не може бути припинений через неможливість виконання. Отже, приписи ст.607 ЦК України не підлягають застосовуванню до правовідносин сторін у даній справі.

Судовий збір в сумі 4011,46грн., розрахований на підставі курсу НБУ на день подання позову (30.11.2016р.) 27,0739грн. за 1євро, відповідно до приписів абз.3 ч.1 ст.49 ГПК України покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Переплачена сума судового збору в розмірі 96,96грн. може бути повернена з Державного бюджету ухвалою суду на підставі відповідного клопотання позивача згідно з приписами п.1 ч.1 ст.7 Закону України «Про судовий збір».

Відповідно до ч.2 ст.129 Конституції України та на підставі ст.ст.6, 254, 525, 526, 533 (ч.2), 551, 627, 629, 1088, 1093 Цивільного кодексу України; ст.232, 253 Господарського кодексу України; Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань»; ст.2 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» №1669-VII від 02.09.2014р.; Наказу Антитерористичного центру при Службі безпеки України №33/6/а від 07.10.2014р. «Про визначення районів проведення антитерористичної операції та термінів її проведення»; керуючись ст.ст.4, 7 Закону України «Про судовий збір» №3674-VI від 08.07.2011р., ст.ст.4-2, 4-3, 22, 33, 34, 35, 43, 44, 49, 55 (п.4 ч.1), 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «БМ Банк», м.Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДПА», м.Донецьк про стягнення 7400євро заборгованості з повернення комісійної винагороди та 67083,89грн. пені задовольнити частково.

Розмір стягуваної суми пені зменшити до 4145,15грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ДПА (83009, м.Донецьк, вул.Новоросійська, 9; ідентифікаційний код 32123193) на користь Публічного акціонерного товариства БМ Банк (01032, м.Київ, бул.Т.Шевченка, буд.37/122; ідентифікаційний код 33881201) 163320,13грн. заборгованості з повернення комісійної винагороди, 4145,15грн. пені, 3071,57грн. судового збору.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення може бути оскаржене до Донецького апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому розділом ХІІ Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 09.02.2017р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення складений та підписаний 10.02.2017р.

Суддя О.М. Шилова

Надр. 3 прим.:

1 до справи, 2 сторонам