ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" квітня 2017 р.Справа № 916/3414/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів В.І. Жекова, С.В. Таран,

при секретарі судового засідання - А.В.Земляк,

за участю представників сторін:

від позивача: І.В. Макарчук,

від відповідача: не з'явився,

від третьої особи: не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Одесреклама" Одеської міської ради

на рішення господарського суду Одеської області від 28.02.2017р.

у справі №916/3414/16

за позовом Комунального підприємства "Одесреклама" Одеської міської ради

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесапраймбуд"

про стягнення 46 815,09 грн.,

встановив:

Комунальне підприємство "Одесреклама" Одеської міської ради звернулося до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 з позовом про стягнення 36784,05грн. збитків за вимушене проведення демонтажу протиправно розміщених рекламних конструкцій та 10031,04грн. збитків у вигляді витрат за зберігання демонтованих рекламних конструкцій.

Позов обґрунтований тим, що 04.07.2016р. та 19.10.2016р. за направленнями Управління реклами Одеської міської ради №155 від 01.07.2016р. та №314 від 01.10.2-16р. КП „Одесреклама" встановлено, що відповідач за відсутності прав на тимчасове користування місцями для розміщення зовнішньої реклами розташував рекламні конструкції стаціонарні наземні розмірами 3м*6м*2ст у АДРЕСА_1 про що складено акти фіксації, та на підставі яких Управлінням реклами винесені приписи про усунення порушень №01-30/2696 від 06.07.2016р., №01-30/2697 від 06.07.2016р., №01-30/5153 від 19.10.2016р., в яких викладено вимогу до відповідача терміново демонтувати протиправно розміщені рекламні конструкції. Відповідачем припис проігноровано, у зв'язку з чим силами КП „Одесреклама" проведено демонтаж протиправно встановлених рекламних конструкцій та передано їх на зберігання ТОВ „Одеспраймбуд" на підставі відповідного договору, у зв'язку з чим позивачем понесені збитки за послуги зберігання демонтованих рекламних конструкцій.

У відзиві на позов відповідач заперечував проти доводів, викладених в позові, з посиланням на те, що не отримував приписи про усунення порушень, тому був позбавлений самостійно здійснити демонтаж рекламних конструкцій, у зв'язку з чим вважає неправомірним здійснення позивачем демонтажу рекламних засобів. Позивачем не надано доказів реальної вартості зберігання демонтованих рекламних конструкцій, вартість зберігання конструкцій на складі ТОВ „Софтінвест" розрахована на підставі не обґрунтованого розрахунку.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.01.2017р. залучено до участі ТОВ „Одесапраймбуд" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Рішенням господарського суду Одеської області від 28.02.2017р. в позові відмовлено з посиланням на те, що позивачем при проведенні демонтажу рекламних засобів не дотримано вимоги як п.п.11.14., 11.15., 11.16., так і п.п.13.2. - 13.4. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджених рішенням виконавчого комітету ОМР №434 від 22.04.2008р. (зі змінами). Будучи обізнаним про те, хто саме є власником рекламних конструкцій, позивач, діючи за вимогами правил, мав надати змогу власнику демонтувати їх самостійно, тобто, надіслати письмовий припис з повідомленням або вручити власнику рекламної конструкції під підпис, та надати власнику 3-денний термін для усунення порушення. Однак, позивачем надано лише два приписи із трьох, на які він послався, один із них - припис на усунення порушень №01-30/2696 від 06.07.2016р. по АДРЕСА_2, не містить доказів його надсилання або вручення відповідачу. Припис, який містить підпис із зазначенням „ОСОБА_2." вказує про строк для усунення порушення „терміново", тоді як Правилами встановлений строк у 3 дні. Між, тим із відмітки на вказаному приписі не вбачається дати, коли саме його було вручено. Одночасно, доказів винесення третього припису - №01-30/5153 від 19.10.2016р. позивачем не подано. Позивач мав після звернення до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою про усунення порушень у визначений термін скласти акт перевірки дотримання Правил розміщення зовнішньої реклами згідно вимог Законів України „Про рекламу" та „Про благоустрій населених пунктів". Крім того, позивачем при проведенні демонтажу не оформлено документацію, передбачену в п.п.13.2.-13.4. Правил, зокрема, вимогу про усунення порушень, не надано доказів складення акту обстеження рекламоносія, складеного робочим органом, що мав би передувати припису та мав також бути надісланий відповідачу. Позивачем також не доведено вартість послуг по зберіганню рекламних конструкцій.

Позивач, не погоджуючись з рішенням суду, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування доводів, викладених в апеляційній скарзі, скаржник зазначив, що суд в оскаржуваному рішенні послався на Правила розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі в редакції від 22.04.2008р., проте на момент складання актів фіксації, винесення приписів, демонтажу рекламних засобів та винесення рішення суду діяли Правила розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі у новій редакції, затверджені рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №434 від 22.04.2008р., останні зміни були внесені 26.02.2015р. В зазначених правилах відсутні п.п. 11.14,11.15,11.16,11.17. Також суд послався на п. 13.2 та п.13.4 не діючої редакції Правил.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11.04.2017р. на підставі розпорядження керівника апарату про призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи від 10.04.2017р. №279 та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 10.04.2017р., у зв'язку з перебуванням у відпустці судді В.Б. Туренко здійснено заміну на суддю В.І. Жекова.

12.04.2017р. від представника відповідача ОСОБА_3 надійшло клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги у зв'язку з перебуванням його на лікарняному.

Судова колегія, розглянувши клопотання представника відповідача, відмовила в його задоволенні у зв'язку з тим, що до клопотання не надано доказів перебування представника відповідача на лікарняному.

Заслухавши представника позивача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

06.07.2016р. Управлінням реклами ОМР винесено два приписи №01-30/2697 та №01-30/2696 на ім'я ФОП ОСОБА_2 про усунення порушень щодо розміщення реклами за адресами: АДРЕСА_2. (а.с.112,113).

В приписах про усунення порушень позивач виклав вимогу до відповідача терміново демонтувати протиправно розміщені рекламні конструкції.

10.08.2016р. Управлінням реклами Одеської міської ради видано КП "Одесареклама" направлення №227 на проведення демонтажу рекламних конструкцій у АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4. (а.с.19).

11.08.2016р. КП „Одесреклама" складено акти проведення демонтажу №650 та №658. Демонтовані рекламні конструкції по АДРЕСА_5 (а.с.21,22). З вказаних актів вбачається, що під час демонтажу конструкцій, які належать ФОП ОСОБА_2, власник конструкцій відсутній.

28.10.2016р. Управлінням реклами Одеської міської ради видано КП "Одесареклама" направлення №361 на проведення демонтажу рекламної конструкції ФОП ОСОБА_2 по АДРЕСА_6 (а.с.20).

28.10.2016р. КП „Одесреклама" складено акт проведення демонтажу №994. Демонтовано рекламну конструкцію за адресою: АДРЕСА_7 (а.с.23). З вказаного акту вбачається, що під час демонтажу конструкції, яка належить ФОП ОСОБА_2, власник конструкції був відсутній.

У зв'язку з понесеними витратами щодо демонтажу рекламних конструкцій, а також їх зберігання позивач звернувся до суду з відповідним позовом про відшкодування витрат.

Відповідно до положень ч.ч.1, 2 ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч.1 ст.16 ЦК України).

Згідно з ч.1 ст.11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (частина 2 статті 22 Кодексу).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі (абзац 1 частини 3 статті 22 Кодексу).

Приписами ст.1166 ЦК України визначено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Породжуючи настання цивільних прав та обов'язків згідно ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України, відповідальність у вигляді відшкодування шкоди вимагає для її застосування наявності складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності особи), шкідливого результату такої поведінки, причинного зв'язку між протиправною поведінкою та заподіяною шкодою, вини особи, яка заподіяла шкоду. Протиправною є поведінка, що не відповідає вимогам закону або договору, тягне за собою порушення майнових прав та інтересів іншої особи і спричинила заподіяння збитків. Причинний зв'язок між протиправною поведінкою порушника та збитками полягає, передусім, у прямому (безпосередньому) зв'язку між протиправною поведінкою та настанням негативного результату. Вказані обставини підлягають доведенню позивачем належними та допустимими у справі доказами. Стягнення шкоди як виду цивільно-правової відповідальності можливе у випадку наявності такої шкоди та обґрунтованості її розміру.

З аналізу вищевказаних норм законодавства, вбачається, що об'єктивною стороною правопорушення є наявність шкоди в майновій сфері кредитора, протиправна поведінка, яка втілилась в невиконанні або неналежному виконанні боржником зобов'язання, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та шкодою. Відсутність хоч би одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним зобов'язань, оскільки в даному випадку його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.16 Закону України „Про рекламу" розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Аналогічна норма також міститься в п. 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою КМУ №2067 від 29.12.2003р. та в п. 6.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі у новій редакції затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.08.2008р. №434 зі змінами та доповненнями (далі-Правила).

Відповідно до п. 6.2 Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі виданий у встановленому порядку дозвіл є підставою для розміщення рекламного засобу. У випадку анулювання дозволу або закінчення терміну його дії рекламний засіб у триденний термін підлягає демонтажу у порядку, визначеному цими Правилами.

Згідно п.п.24, 46, 47 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою КМУ №2067 від 29.12.2003р., виданий у встановленому порядку дозвіл є підставою для розміщення зовнішньої реклами та виконання робіт, пов'язаних з розташуванням рекламного засобу. У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Розповсюджувач зовнішньої реклами, винний у порушенні цих Правил, несе відповідальність згідно із законодавством.

В матеріалах справи відсутні докази надання відповідних дозволів відповідачу, які б надавали йому право розміщення зовнішньої реклами та виконання робіт, пов'язаних з розташуванням рекламного засобу за адресою: АДРЕСА_8 та по АДРЕСА_6.

Положеннями п.3 ч.2 ст.27 Закону України „Про рекламу" визначено, що відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть: розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.

Підстави та порядок демонтажу рекламних засобів визначений в пункті 13 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі.

Відповідно до п.п. 13.1. Правил демонтаж рекламних засобів здійснюється КП "Одесреклама" за направленням робочого органу. Для виконання цих функцій підприємство може використовувати послуги суб'єктів господарювання на підставі відповідних договорів.

Демонтаж рекламного засобу здійснюється відповідно до цих Правил у наступних випадках: а)рекламний засіб є протиправно розміщеним; б)рекламний засіб розміщується з порушенням вимог, передбачених розділом 6 цих Правил, або технічний стан рекламного засобу не відповідає вимогам безпеки, а також якщо відповідні порушення чи недоліки не були усунуті у термін, зазначений у приписі робочого органу; в)рекламний засіб перебуває у неналежному санітарному та/або технічному стані (забруднений, погано пофарбований, містить несправні конструктивні елементи тощо), а також, якщо відповідні недоліки не були усунуті у термін, зазначений у приписі робочого органу.

Умовами п.п. 13.3. Правил визначено, що у випадках, визначених абзацом "а" пп. 13.2 цих Правил, демонтаж рекламного засобу здійснюється його власником за приписом робочого органу у термін, визначений приписом.

Про виконання припису власник рекламного засобу зобов'язаний письмово повідомити робочий орган не пізніше наступного дня від дати демонтажу рекламного засобу.

У разі невиконання зазначеного припису у встановлений робочим органом термін, демонтаж рекламного засобу здійснюється КП "Одесреклама".

У випадках, визначених абзацами "б", "в" пп. 13.2 цих Правил, демонтаж рекламного засобу здійснюється після спливу терміну, зазначеного у приписі робочого органу, якщо вказані у приписі недоліки не усунуті або власник рекламного засобу не здійснив демонтаж самостійно.

З викладеного вбачається, що при складанні припису про усунення порушень Управління реклами повинно встановити термін, на протязі якого власник рекламних конструкцій має право здійснити демонтаж рекламного засобу власними силами. Встановлений термін усунення порушень повинен бути вказаний в приписі. Письмовий припис надсилається власнику конструкцій з повідомленням або повинен бути вручений під особистий підпис.

Проте, як свідчать матеріали справи, позивачем винесено два приписи Фізичній особі підприємцю ОСОБА_2 від 06.07.2016р. №01-30/2696 та №01-30/2697 про усунення порушень по АДРЕСА_9 з вимогою демонтувати рекламну конструкцію з визначенням часу терміново.

Припис на усунення порушень №01-30/2696 від 06.07.2016р. по АДРЕСА_10 взагалі не містить доказів його надсилання або вручення відповідачу.

Припис, №01-30/2697 від 06.07.2016р. АДРЕСА_11 містить підпис із зазначенням „ОСОБА_2.", проте, з відмітки на вказаному приписі не вбачається дати, коли саме його було вручено відповідачу.

Крім того, судова колегія зазначає, що в цивільному законодавстві строки обчислюються роками, місяцями, днями, годинами. Визначений в приписі строк "терміново" унеможливив відповідача самостійно, власними силами здійснити демонтаж власник рекламних конструкцій.

Припис, на який послався позивач №01-30/5153 від 19.10.2016р. про усунення порушень Фізичною особою підприємцем ОСОБА_2 за адресою: м. Одеса АДРЕСА_6 в матеріалах справи відсутній.

Отже, внаслідок неправомірних дій Управління реклами, а саме: порушення п.п. 13.2, 13.3 Правил, власник рекламних конструкцій був позбавлений права власними силами демонтувати рекламні конструкції. Позивач КП "Одесреклама" також здійснило демонтаж рекламних конструкцій, що належать ФОП ОСОБА_2, без повідомлення останньої, тобто з порушенням її прав.

За таких обставин апеляційна інстанція погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в позові про стягнення збитків, так як відсутня вина відповідача у їх спричиненні.

Таким чином, судова колегія, оцінивши подані сторонами докази в їх сукупності, та врахувавши, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, дійшла висновку про не доведеність та необгрунтованість вимог позивача.

Посилання позивача на помилковість застосування судом першої інстанції положення, яке втратило чинність не приймаються до уваги судовою колегією, так як вказані посилання не призвели до прийняття неправильного по суті рішення, а тому не можуть бути достатньою підставою для його скасування.

Інші доводи скаржника не спростовують рішення суду про відмову в задоволенні позову

Враховуючи вищенаведене та

керуючись ст.ст. 99,103,105 Господарського процесуального кодексу

України, суд -

постановив:

Рішення господарського суду Одеської області від 28.02.2017р. у справі №916/3414/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу-без задоволення.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови складено 18.04.2017

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя В.І. Жеков

Суддя С.В.Таран