КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" квітня 2017 р. Справа№ 5011-58/18994-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Тищенко А.І.

Скрипки І.М.

при секретарі судового засідання Даниленко Т.О.

за участю представників:

Від позивача: Завалькевич Є.В. - за дов. № б/н від 16.01.2017

Від відповідача (апелянта): Шевченко О.О. - за дов. № 33/04/1729-17 від 30.03.2017

Петров Д.В. - за дов. № ДЦ 14-8674/0/6-16 від 22.12.2016.

від третьої особи: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Державної служби зайнятості (Центральний апарат)

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2016 у справі

№5011-58/18994-2012 (головуючий суддя: Яковенко А.В., судді: Турчин С.О., Чинчин О.В.)

за позовом Приватного підприємства "Строй-Систем"

до Державної служби зайнятості

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ТТ-БУД"

про стягнення 4 563 391,70 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.12.2016 у справі № 5011-58/18994-2012 позовні вимоги задоволено частково, а саме присуджено до стягнення з Державної служби зайнятості (Центральний апарат) на користь Приватного підприємства "Строй-Систем" 3 814 375,69 грн. - основного боргу, 458 665,53 грн. - 3% річних, 288 011,44 грн. - пені, 64 347,00 грн. - судового збору.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що матеріалами справи підтверджується, що за актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2В) позивач передав відповідачу виконані роботи у січні 2012 року по договору № 155 від 22.12.2010, вартістю 4 544 389,63 грн. Доказів оплати відповідачем суми 4 544 389,63 грн. суду не надано. Доказів звернення замовником до генпідрядника з вимогою коригування сум, зазначених в актах виконаних робіт та довідках про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2012 року по договору № 155, суду не надано. Судом було призначено будівельно-технічну експертизу, відповідно до висновку якої вказано, що загальна вартість виконаних робіт за наданими актами приймання робіт за січень 2012 складає 3 814 375,09 грн. Однак, будь-яких доказів щодо погашення відповідачем перед позивачем заборгованості в сумі 3 814 375,09 грн. сторонами спору суду першої інстанції - не надано. Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позовні вимоги в частині стягнення з відповідача суми основного боргу у розмірі 3 814 375,09 грн. є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Також, враховуючи задоволення вимог в частині основного боргу, місцевий господарський суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог в частині пені в сумі 288 011,44 грн. та 3 % річних в сумі 458 665,53 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Державна служба зайнятості (Центральний апарат) звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення судової експертизи, не звернув увагу на відсутність правових підстав для доручення експертизи ТОВ «СІ ЕЛ СІ». Також, апелянт зазначив, що у нього є сумніви щодо неупередженості та об'єктивності експерта Долгих М.Є., оскільки вказана особа вже неодноразово проводила експертизи за клопотанням та в інтересах позивача, зокрема в господарських справах № 916/866/14, № 916/89/14. Враховуючи наведене, скаржником було подано клопотання про відвід експерта, однак суд першої інстанції в порушення вимог ч. 6 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України не вирішив питання про відвід експерта. Серед іншого, скаржник зазначає, що при проведенні експертизи експертом не було витребувано і не досліджувалася виконавча документація за результатом проведення будівельних робіт за договором з будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості № 155 від 22.10.2010. На думку апелянта, відсутність при проведенні дослідження такої важливої виробничої документації не дозволило б кваліфікованому судовому експерту дати належний висновок з порушеного питання. Також, скаржник зазначає, що підпис та печатка ТОВ «ТТ-БУД» в актах приймання виконаних будівельних робіт та довідках (форми КБ-2в, КБ-3) за січень 2012 року не мають юридичної сили і не можуть бути доказом відповідності актів і довідок за січень 2012 року обсягам та вартості виконаних будівельних робіт, вартості будівельних матеріалів чи витрат, оскільки термін дії договору від 19.05.2016 № 101 відповідно до п. 6.1. вказаного договору сплинув 31.12.2011. Крім того, апелянт вказує на те, що прийняття судом першої інстанції рішення в судовому засіданні 19.12.2016 суперечить приписам ст. 87 Господарського процесуального кодексу України, оскільки повідомлення про призначення такого засідання відповідач дізнався лише 19.12.2016. Також, скаржник, посилаючись на довідку Державної фінансової інспекції в Одеської області, зазначив про те, що будь-які роботи з будівництва та розрахунки в 2012 році ПП «Строй-Систем» не проводились.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.01.2017 апеляційну скаргу Державної служби зайнятості (Центральний апарат) передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Куксова В.В., суддів Михальської Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2017 апеляційну скаргу Державної служби зайнятості (Центральний апарат) на рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2016 у справі № 5011-58/18994-2012 прийнято до провадження та призначено до розгляду на 22.03.2017.

У зв'язку з перебуванням головуючого судді Куксова В.В. у відпустці, розгляд справи № 5011-58/18994-2012 за апеляційною скаргою Державної служби зайнятості (Центральний апарат) на рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2016 , який був призначений на 22.03.2017 не відбувся.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.03.2017 апеляційну скаргу Державної служби зайнятості (Центральний апарат) на рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2016 у справі № 5011-58/18994-2012 призначено на 05.04.2017.

Розпорядженням від 03.04.2017 у зв'язку з перебування судді Михальської Ю.Б., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи, відповідно до якого апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Куксова В.В., суддів Скрипки І.М., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.04.2017 апеляційну скаргу Державної служби зайнятості (Центральний апарат) на рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2016 у справі № 5011-58/18994-2012 прийнято до провадження у визначеному складі суддів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.04.2017 розгляд справи № 5011-58/18994-2012 відкладено на 11.04.2017.

В судовому засіданні 11.04.2017 представник апелянта підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2016 у справі № 5011-58/18994-2012 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Представник позивача в судовому засіданні 11.04.2017 проти доводів апеляційної скарги заперечував з урахуванням поданих через канцелярію суду заперечень на апеляційну скаргу, та зазначив, що рішення суду першої інстанції винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права і підстави для його скасування - відсутні.

Третя особа в судове засідання 11.04.2017 своїх представників не направила, причин неявки суд не повідомила, про розгляд справи була повідомлена належним чином. Через канцелярію суду заяв та клопотань не подавала.

В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку, дотримання якого є процесуальною гарантією дотримання прав сторін спору.

У п. 3 Постанови № 11 від 17.10.2014 Пленуму Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ "Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення" розумним, зокрема, вважається строк, що є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків у цивільних справах є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010р., "Смірнова проти України" від 08.11.2005р., "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006р., "Літоселітіс Проти Греції" від 05.02.2004р.).

Одночасно, застосовуючи відповідно до ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п. 35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії-" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Дослідивши матеріали справи, з метою дотримання розумних процесуальних строків розгляду апеляційної скарги на рішення місцевого господарського суду, встановленого ч. 1 статті 102 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія вважає можливим розглянути справу за відсутності представників третьої особи, за наявними у справі матеріалами.

Частиною п'ятою статті 106 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно з статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними матеріалами справи, 22.12.2010 між ПП "Строй-Систем" (генпідрядник за договором) та Державним центром зайнятості (замовник) був укладений договір підряду № 155 з будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості, за умовами якого генпідрядник зобов'язався своїми силами і засобами на замовлення замовника виконати роботи з будівництва адміністративного будинку Державної служби зайнятості за адресою: м. Київ, вул. Астраханська, 9-17, і здати замовнику у встановлений строк, визначений Договором, об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник - забезпечити генпідрядника затвердженою у встановленому порядку проектно-кошторисною документацією, передати по відповідному Акту будівельний майданчик, прийняти закінчений будівництвом об'єкт і повністю сплатити вартість виконаних робіт.

Відповідно до п. 2.2 договору, генпідрядник виконує роботи за цінами, що зазначені у розрахунку договірних цін (додатки № 1/1, 1/2, 1/3). Розрахунок здійснюється на підставі державних будівельних норм і правил.

Склад, вартість та обсяги робіт, виконання яких доручається Генпідряднику, визначені на підставі затвердженої Замовником проектно-кошторисної документації. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті при внесенні змін до проектної документації (п. 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 року № 668 - надалі "Загальні умови") з урахуванням положень Закону України "Про здійснення державних закупівель"(п.2.4).

Пунктом 3.1 договору погоджено строки виконання робіт - грудень 2010р.- грудень 2012 року.

Відповідно до умов п. 4.1 договору, договірна ціна об'єкту є твердою, визначається на підставі процедури відкритих торгів та акцептованої пропозиції Генпідрядника і становить 270777600,00 гривень, у тому числі ПДВ .

Пунктом 4.2 договору визначено порядок розподілу договірної ціни.

Додатковими угодами сторони неодноразово вносили зміни до умов договору.

Відповідно до п. 10.1 договору, приймання - передача закінчених робіт (об'єкта будівництва) здійснюється відповідно до Загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об'єктів в експлуатацію. Після одержання повідомлення Генпідрядника про готовність до передачі закінчених робіт Замовник зобов'язаний негайно розпочати їх приймання.

Відповідно до п. 5.4 договору, розрахунки проводяться замовником шляхом:

- авансування в розмірі тридцяти відсотків річного обсягу робіт в розрізі черг згідно до п. 4.2 договору на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів;

- наступні платежі здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Оплата проміжних платежів за виконані роботи здійснюється на підставі „Акту приймання виконаних підрядних робіт" по формі КБ-2в та „Довідки про вартість виконаних підрядних робіт" по формі КБ-3 (розрахованої за допомогою програмного комплексу АВК-5), підписаними представниками сторін після перевірки замовником протягом трьох робочих днів з дня їх надання. Замовник (за наявності фінансування) протягом трьох банківських днів сплачує генпідряднику кошти за підписаними актами (п. 5.6). Складові договірної ціни розраховані згідно ДБН Д 1.1-1-2000. (п. 5.7)

Однак, відповідач своє зобов'язання щодо оплати робіт не виконав.

Враховуючи вищенаведене, у зв'язку із неналежним виконанням відповідачем грошового зобов'язання по оплаті виконаних на підставі Договору та Додаткових угод робіт, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача 3 814 375,09 грн. - основного боргу, 290 351,07 грн. - пені за період з 01.03.2012 по 01.09.2012 та 458 665, 54 грн. - 3 % річних за період з 01.03.2012 по 02.03.2016 (з урахуванням заяви позивача № 02/03/16 від 02.03.2016).

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно зі ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Згідно ст. 525 Цивільного кодексу України зазначено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Приписами статті 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Отже, як вже зазначалося вище між позивачем та відповідачем було укладено договір підряду № 155 від 22.12.2010.

Позивачем на виконання наведеного договору було виконано будівельні роботи, проте відповідач не здійснив оплату таких, у зв'язку з чим у Державної служби зайнятості виникла заборгованість перед Приватним підприємством "Строй-Систем", наявність якої відповідач заперечує.

Так, 22.12.2014 судом першої інстанції, встановивши, що для з'ясування факту вартості виконаних будівельних робіт за січень 2012 року на об'єкті будівництва необхідні спеціальні знання, було призначено будівельно-технічну експертизу, відповідно до висновку експерта якої № 27-01/01 від 10.09.2015, загальна вартість виконаних робіт за наданими актами приймання робіт за січень 2012 року складає 3 814 375,09 грн.

Дослідивши матеріали справи № 5011-58/18994-2012, зокрема матеріали вищевказаної експертизи, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

З вищенаведеного вбачається, що висновок експерта не має будь-якого пріоритету перед іншими доказами і оцінюється разом з ними.

Приписами ч. 6 ст. 42 Господарського процесуального кодексу встановлено, що відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

Згідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

У п. 18 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" зазначено, що у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.12.2014 по справі № 5011-58/18994-2012 було призначено будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю «Сі Ел Сі».

Разом з тим, висновок експерта № 27-01/01 від 10.09.2015 було надано експертом Долгих М.Є., щодо якої в матеріалах справи міститься свідоцтво № 1622 судового експерта з правом проведення інженерно-технічних експертиз, і в той же час відсутні докази про наявність трудових відносин між ТОВ «Сі Ел Сі» та Долгих М.А., як станом на 22.12.2014, так і станом на 10.09.2014.

Крім того, матеріали справи не містять і доказів, які б свідчили про наявність у вищезгаданого товариства повноважень для проведення судових експертиз.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційної інстанції ставить під сумнів законність проведення такої експертизи та висновку експерта № 27-01/01 від 10.09.2015, у зв'язку з чим відхиляє вказаний висновок судового експерта.

Також, як вбачається з матеріалів справи № 5011-58/18994-12 позивачем було подано заяву № 02/03/16 від 02.03.2016, в якій ПП «Строй систем» зменшило позовні вимоги в частині основного боргу, пені та збільшило позовні вимоги в частині 3 % річних.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.03.2016 в рамках справи № 5011-58/18994-2012 вказана заява позивача була задоволена, про що зазначено в мотивувальній частині вищезазначеного судового процесуального документу.

Так, позивач просив місцевий господарський суд стягнути з відповідача 3 814 375,09 грн. - основного боргу, 290 351,07 грн. - пені за період з 01.03.2012 по 01.09.2012 та 458 665, 54 грн. - 3 % річних за період з 01.03.2012 по 02.03.2016.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними матеріалами справи, за актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2В) позивач передав відповідачу виконані роботи у січні 2012 року по договору № 155 від 22.12.2010, вартістю 4 544 389,63 грн., відповідні акти виконаних будівельних робіт (форма КБ-2В), а також довідки про вартість виконаних будівельних робіт/і витрат (форма Кб-3) за січень 2012 року були підписані та скріплені печаткою позивача та були направлені відповідачу разом з претензією № 4 від 11.02.2012 для їх підписання та оплати, яка була отримана відповідачем 21.02.2012, що підтверджується повідомленням про врученням поштового відправлення.

Доказів оплати відповідачем суми 3 814 375,09 грн. (з урахуванням заяви позивача № 02/03/16 від 02.03.2016), в тому числі в установлені строки, та відповіді на претензію № 4 від 11.02.2012 суду не надано.

Відповідно до п. 10.3 договору, якщо при прийманні - передачі робіт (об'єкта будівництва) будуть виявлені суттєві недоробки, що виникли з вини генпідрядника, замовник не підписує акт здачі об'єкту в експлуатацію і затримує оплату робіт, виконаних з порушенням.

Загальна вартість робіт та порядок розподілу договірної ціни по договору визначена умовами договору.

Пунктом 5.9 договору відповідачу надано право, за участю позивача, коригувати суму, яка підлягає оплаті, у разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, які вплинули на ціну виконаних робіт.

Відповідно до п. 100 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені постановою КМУ від 01.08.2005р. № 668, на які посилається позивач в обґрунтування своїх вимог, у разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Докази звернення замовником до генпідрядника з вимогою коригування сум, зазначених в актах виконаних робіт та довідках про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2012 року по договору №155 , в матеріалах справи відсутні.

В якості доказів необґрунтованого завищення позивачем показників вартості виконаних у грудні 2011 році робіт по договору № 155 відповідач посилається на висновок КП "Київекспертиза", в якому вказано на завищення вартості робіт на суму 43 981, 983 тис.грн. (42,8%), при цьому посилання на порушення ДБН чи вимоги нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві, що призвели до відповідного завищення, відсутні.

Також, судом першої інстанції не було прийнято до уваги акт Державної фінансової інспекції України № 04-23/111 від 30.12.2011 в якості доказу в розумінні ст. 34 ГПК України, оскільки він складений без посилань на ДБН чи інші вимоги законодавства України до будівельних робіт, на підставі та у відповідності до яких здійснювався контрольний замір виконаних відповідачем робіт, в результаті якого встановлено завишення вартості робіт на об'єкті на спірну суму, з чим суд апеляційної інстанції погоджується.

За приписами ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Належних та допустимих доказів у розумінні ст. ст. 33-34 Господарського процесуального кодексу України про те, що відповідач надав претензії про завишення вартості робіт з боку позивача, в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до частини четвертої статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що замовник в порушення вимог статей 853, 882 Цивільного кодексу України безпідставно відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), і отже він не звільняється від обов'язку оплатити роботи, виконані за договором № 155 від 22.12.2010, з чим колегія суддів погоджується.

Аналогічну позицію має Вищим господарським судом України (оглядовий лист "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду" від 18.02.2013 № 01-06/374/2013).

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними матеріалами справи, в матеріалах справи № 5011-58/18994-2012 відсутні будь-які докази щодо погашення відповідачем перед позивачем заборгованості в сумі 3 814 375,09 грн. (з урахуванням заяви позивача).

Враховуючи вищенаведене, неналежне виконанням відповідачем грошового зобов'язання по оплаті виконаних на підставі договору підряду № 155 від 22.12.2010 робіт, наявністю в матеріалах справи належних та допустимих доказів у розумінні ст. ст. 33-34 Господарського процесуального кодексу України, а саме актів виконаних будівельних робіт (форма КБ-2В), довідок про вартість виконаних будівельних робіт/і витрат (форма Кб-3), що підтверджують виконання позивачем будівельних робіт на заявлену ним суму, а також відсутність будь-яких заяв відповідача до позивача щодо допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції про задоволення позовних вимог в частині основного боргу, а саме в сумі 3 814 375,09 грн., з урахуванням заяви позивача № 02/03/16 від 02.03.2016.

Крім основного боргу, позивач також просить суд стягнути з відповідача пеню в сумі 290 351, 07 грн. за період з 01.03.2012 по 01.09.2012 (з урахуванням заяви позивача № 02/03/16 від 02.03.2016).

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Згідно ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Відповідно до ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно статті 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань, платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Стаття 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань передбачає, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Відповідно до п. 12.10 договору, при ненадходженні або при невчасному надходженні коштів на рахунок замовника, штрафні санкції до замовника не застосовуються. В разі наявності коштів за затримку платежів генпідряднику за виконані роботи, з замовника стягується пеня в розмірі двох облікових ставок НБУ за кожен день прострочення від суми заборгованості.

Згідно ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано, а тому суд першої інстанції дійшов висновку про те, що нарахування штрафних санкцій (пені) припиняється 31.08.2012, з чим суд апеляційної інстанції погоджується.

Таким чином, з урахуванням наведеного шестимісячного строку нарахування пені, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині стягнення пені підлягають частковому задоволенню, а саме 288 011,44 грн. за період з 01.03.2012 по 31.08.2012, з чим колегія суддів апеляційної інстанції погоджується.

Також, позивач просить стягнути 3% річних у розмірі 458 665,54 грн. за період з 01.03.2012 по 02.03.2016 (з урахуванням заяви позивача № 02/03/16 від 02.03.2016).

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши розрахунок позивача 3 % річних, встановив, що при здійсненні такого позивачем було допущено арифметичну помилку, у зв'язку з чим погоджується з судом першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог в цій частині, а саме в сумі 458 665,53 грн. за період з 01.03.2012 по 02.03.2016.

Доводи апелянта в обґрунтування підстав скасування судового рішення про те, що прийняття судом першої інстанції рішення в судовому засіданні 19.12.2016 суперечить приписам ст. 87 Господарського процесуального кодексу України, оскільки повідомлення про призначення такого засідання відповідач дізнався лише 19.12.2016, суд апеляційної інстанції спростовує наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення № 446, з якого вбачається, що відповідач отримав вищевказану ухвалу 16.12.2016.

Щодо клопотання відповідача про призначення по справі № 5011-58/18994-2012 судової будівельно-технічної експертизи, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як визначено у статті 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас згідно з частиною першою статті 41 Господарського процесуального кодексу України судова експертиза призначається для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань.

Відповідно до абз. 2, 3 п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4 судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Так, дослідивши матеріали справи, судом апеляційної інстанції встановлено, що для з'ясування вартості виконаних будівельних робіт за січень 2012 року на об'єкті будівництва спеціальні знання не потрібні, оскільки в матеріалах справи наявні належні та допустимі докази у розумінні ст. ст. 33-34 Господарського процесуального кодексу України, що підтверджують наявність заборгованості у відповідача перед позивачем за договором підряду № 155 від 22.12.2010 на заявлену позивачем суму, у зв'язку з чим колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про можливість розгляду позовних вимог по суті за результатами оцінки наявних у справі доказів без призначення будівельно-технічної експертизи, а тому відхиляє клопотання апелянта про призначення по справі № 5011-58/18994-2012 судової будівельно-технічної експертизи як безпідставне та необґрунтоване.

Згідно зі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, господарський суд першої інстанції під час вирішення спору вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, а тому, рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги, у відповідності до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на апелянта.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державної служби зайнятості (Центральний апарат) на рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2016 у справі № 5011-58/18994-2012 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2016 у справі № 5011-58/18994-2012 - залишити без змін.

3. Матеріали справи № 5011-58/18994-2012 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Головуючий суддя В.В. Куксов

Судді А.І. Тищенко

І.М. Скрипка