ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" квітня 2017 р. Справа № 922/4546/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В. І. , суддя Слободін М.М.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1, за довіреністю від 20.12.2016 року;

1-го відповідача ОСОБА_2, за довіреністю від 17.01.2017 року б/н;

2-го відповідача ОСОБА_3, за довіреністю від 25.10.2016 року №НВА 036197;

третьої особи не зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ОСОБА_4 товариства з обмеженою відповідальністю Качківське, смт. Крижопіль (вх. №718Х/1-18)

на рішення господарського суду Харківської області від 01.02.2017р.

у справі № 922/4546/16

за позовом ОСОБА_5 акціонерного товариства Харківська бісквітна фабрика, м. Харків

до 1-го відповідача ОСОБА_4 товариства з обмеженою відповідальністю Качківське, смт. Крижопіль

до 2-го відповідача ОСОБА_5 акціонерного товариства Південна залізниця ПАТ Українська залізниця, м. Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні першого відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю зоря Поділля, м. Гайсин

про стягнення 1177486,40 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 01.02.2017р. у справі №922/4546/16 (суддя Погорелова О.В) позовні вимоги до ОСОБА_4 Товариства з обмеженою відповідальністю "Качківське" задоволено повністю; стягнуто з ОСОБА_4 Товариства з обмеженою відповідальністю "Качківське" на користь ОСОБА_5 акціонерного товариства "Харківська бісквітна фабрика" 590218,75 грн. попередньої оплати та 8853,28 грн. судового збору; в задоволенні позовних вимог до ОСОБА_5 акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" відмовлено повністю.

Сільськогосподарське товариство з обмеженою відповідальністю Качківське, смт. Крижопіль з рішенням суду першої інстанції не погодилося та звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 01.02.2017р. у справі №922/4546/16 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_5 акціонерного товариства Харківська бісквітна фабрика, м. Харків до ОСОБА_4 товариства з обмеженою відповідальністю Качківське, смт. Крижопіль відмовити.

Одночасно апелянт звернувся з клопотанням про поновлення строку на подання апеляційної скарги, в якому просив поновити пропущений строк для подання апеляційної скарги, оскільки повного тексту рішення апелянтом не було отримано.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.03.2017р. суддею доповідачем у справі №922/4546/16 визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 06.03.2017р. (колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М.) апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 04.04.2017р., поновлено ОСОБА_4 товариству з обмеженою відповідальністю Качківське, смт. Крижопіль строк на подання апеляційної скарги.

03.03.2017 року на адресу суду від позивача надійшло клопотання, в якому останній просить відмовити апелянту в задоволенні клопотання про відновлення процесуального строку на подання апеляційної скарги на оскаржуване рішення місцевого господарського суду, апеляційну скаргу просить повернути (вх.№2389)

Приписами частини 1 статті 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що за заявою сторони, прокурора чи за своєї ініціативи господарський суд може визнати причину пропуску встановленого законом процесуального строку поважною і відновити пропущений строк, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Вказане клопотання не підлягає до задоволенню, оскільки як було зазначено вище, ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 06.03.2017 року апелянту було поновлено строк на подання апеляційної скарги, так як апелянт обґрунтував належним чином причини не звернення до суду апеляційної інстанції у встановлений законом строк.

30.03.2017 року на адресу суду від 2-го відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін (вх.№3439)

30.03.2017 року на адресу суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін (вх.№3440)

У судовому засіданні 04.04.2017 року представник 1-го відповідача підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 01.02.2017р. у справі №922/4546/16 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Представник позивача та 2-го відповідача у судовому засіданні 04.04.2017 року заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представник третьої особи у судове засідання 04.04.2017 року не зявився, хоча належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення №099, проте не скористався своїм правом на участь у судовому засіданні.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції, у відповідності до ч.3 ст.4-3 ГПК України, було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 22 ГПК України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, колегія суддів встановила наступне.

11.01.2016 року між ОСОБА_5 акціонерним товариством "Харківська бісквітна фабрика" (покупець) та СТОВ "Качківське" (постачальник) укладено договір поставки № Н340091 (далі договір поставки), відповідно до умов якого постачальник взяв на себе зобов'язання поставити в обумовлений термін і передати у власність покупця цукор білий кристалічний буряковий по ДСТУ 4623:2006/ГОСТ 31361-2008 (далі Товар), а покупець - прийняти й оплатити товар. Ціна, кількість товару, що поставляється, строки відвантаження та поставки товару визначаються у специфікаціях, що є невід'ємними складовими цього договору. Фактично поставлена кількість товару вказується у видаткових накладних, що є невід'ємними складовими цього договору.

Відповідно до п. 2.1. договору поставки кількість Товару, що поставляється на підставі цього договору, визначається загальною кількістю Товару, вказаному у видаткових накладних та/або Специфікаціях до цього договору.

У п. 3.4. договору поставки сторони погодили, що право власності на Товар переходить від постачальника (СТОВ "Качківське") до покупця (ПАТ "Харківська бісквітна фабрика") з моменту отримання Товару покупцем (якщо поставка здійснюється на умовах СРТ).

У відповідності до п. 5.1. договору поставки, Товар передається постачальником покупцю за видатковою накладною, у якій вказується найменування, кількість, ціна й вартість Товару.

Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем та першим відповідачем 29.06.2016 року підписана специфікація №4 до договору поставки, за умовами якої постачальник поставляє Товар на адресу покупця на умовах даної Специфікації та на умовах, згідно договору поставки Товар у кількості 542.4 метричних тон. Ціна за одну метричну тону Товару, включаючи вартість мішкотари 12625,00 грн., в т.ч. ПДВ. Загальна сума даної Специфікації складає 6847800,00 грн., у т.ч. ПДВ 1141300,00 грн.

Партія Товару поставляється на умовах поставки СРТ: станція Куряж, код станції 441004, одержувач: ПАТ "Харківська бісквітна фабрика", 61017, м. Харків, вул. Лозівська,8, код одержувача 3104, власник вантажу ПАТ "Харківська бісквітна фабрика", в редакції Інкотермс 2010. Відвантаження кількості Товару, здійснюється протягом не більше ніж 10 (десяти) робочих днів, з 04 липня по 15 липня поточного року по два вагони в день, після проведення покупцем 100 % передоплати до 01.07.2016 включно.

Так, позивач на підставі договору поставки та згідно рахунку-фактури № СФ-51076 від 29.06.2016 року, здійснив 100% передплату за Товар у розмірі 6847800,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № НОМЕР_1 від 30.06.2016 року та № НОМЕР_2 від 01.07.2016 року.

Зазначена поставка Товару здійснювалась залізничним транспортом на підставі залізничної накладної № 34164335 від 05.07.2016 року, відправник ТОВ "Продовольча компанія "Зоря Поділля", станція відправлення Ржевуська Південно-Західної залізниці, станція та залізниця призначення Куряж Південної залізниці, маса вантажу 135600 кг визначена відправником (р. 24), завантажено вантажовідправником (р. 28), у залізничних вагонах № 24543852 (ЗПП К773675, К773676) та № 24538829 (ЗПП К773686, К773687), охорона залізниці (р. 49).

СТОВ "Качківське" оформлені видаткові накладі № РН00-142-04499 від 05.07.2016 року на цукор білий кристал. 3 кат. кількістю 67,8 т на загальну суму 855975,00 грн., у т.ч. ПДВ 142662,50 грн. та № РН00-142-04500 від 05.07.2016 року на цукор білий кристал. 3 кат. кількістю 67,8 т на загальну суму 855975,00 грн., у т.ч. ПДВ 142662,50 грн.

По вказаним видатковим накладним позивач фактично отримав товар у кількості 88850 кг (1777 мішків з цукром по 50 кг кожний) на загальну суму 1121731,25 грн. замість вказаних у цих документах загальної кількості товару 135600 кг (2712 мішків з цукром по 50 кг кожний) на загальну суму 1711950,00 грн. (з ПДВ).

Вказані обставини підтверджуються ОСОБА_6 від 09.07.2016 року, складеним за участю представників позивача ОСОБА_7, ОСОБА_8 та охоронцем ТОВ "Зодіак-КБ" ОСОБА_9 та ОСОБА_6 приймання товару по кількості від 11.07.2016 року, складеним за участю представників позивача ОСОБА_7, ОСОБА_8, представників першого відповідача ОСОБА_10, ОСОБА_11 та охоронником ТОВ "Зодіак-КБ" ОСОБА_6

Відповідно, недопоставленим залишилось 46750 кг Товару (935 мішків з цукром по 50 кг кожний) на загальну суму 590218,75 грн.

Місцевим господарським судом встановлено, що позивач звертався до СТОВ "Качківське" з претензією (вих. № 575 від 27.07.2016року) про необхідність виконання зобов'язань по договору поставки та здійснення допоставки Товару.

Однак, вказана претензія СТОВ "Качківське" була відхилена (вих. № 7 від 26.08.2016 року).

Окрім того, позивач направив СТОВ "Качківське" вимогу (вих. № 897 від 28.11.2016 року) про повернення йому 590218,75 грн. у семиденний строк від дня отримання вимоги, проте останнім гроші повернуто не було.

Вказане вище й стало підставою для звернення позивача з відповідним позовом до господарського суду Харківської області, в якому останній просив стягнути з 1-го відповідача на свою користь суму у розмірі 590218,75 грн. та з 2-го відповідача 587267,65 грн.

01.02.2017 року господарським судом Харківської області прийнято оскаржуване рішення, з підстав наведених вище.

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Приписами ст. 173 Господарського кодексу України (далі ГК України) та статті 509 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) передбачено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконати її обов'язку.

Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 Господарського кодексу України).

Згідно ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

У відповідності до статті 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 655 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобовязується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобовязується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Приписами ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України унормовано, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

У відповідності ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно ст. 663, пп. 1), 2) ч. 1 ст. 664 Цивільного кодексу України продавець зобов'язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу. Обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент вручення товару покупцеві, якщо договором встановлено обов'язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов'язку передати товар.

Зі змісту статті 693 Цивільного кодексу України вбачається, що якщо договором встановлений обов'язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

Так, у п. 1.1. договору поставки сторонами погоджено, що постачальник (1-й відповідач) взяв на себе зобов'язання поставити в обумовлений термін і передати у власність покупця (позивача) товар.

Товар передається постачальником покупцю за видатковою накладною, у якій вказується найменування, кількість, ціна й вартість товару (п.5.1 договору поставки).

Таким чином, зі змісту наведених вище норм права та умов договору поставки випливає обов'язок 1-го відповідача поставити позивачу і передати у власність покупця за видатковими накладними певну кількість товару, а саме: 135600 кг (2712 мішків з цукром по 50 кг кожний) на загальну суму 1711950,00 грн.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що 1-й відповідач свої зобов'язання по договору поставки виконав не належним чином, а лише частково: у кількості 88850 кг Товару (1777 мішків з цукром по 50 кг кожний) на загальну суму 1121731,25 грн., що підтверджується даними видаткових накладних № РН00-142-04499 та № РН00-142-04500 від 05.07.2016 року.

Різниця по кількості переданого товару становить 46750 кг товару (935 мішків з цукром по 50 кг кожний) на суму 590218,75 грн.

Вказане свідчить про неналежне виконання зобовязань 1-го відповідача, а саме кількість фактично поставленого та переданого у власність позивачу товару не відповідає кількості вказаній у видаткових накладних.

За таких обставин, не приймаються до уваги колегії суддів твердження апелянта про належну передачу товару за договором поставки позивачу у повному обсязі, а саме: у кількості 135600 кг (2712 мішків з цукром по 50 кг кожний) на загальну суму 1711950,00 грн., оскільки вони спростовуються матеріалами справи та наявними у справі доказами.

Отже, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що 1-м відповідачем не надано належних та допустимих доказів в розумінні статті 34 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження виконання умов договору поставки.

Щодо тверджень апелянта про незастосування місцевим господарським судом приписів статті 218 Господарського кодексу України та статей 611, 623 Цивільного кодексу України, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до статті 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Відповідно до частини 2 статті 22 Цивільного кодексу України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Приписами частини 1 та 2 статті 623 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, необхідною є наявність всіх чотирьох умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка боржника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявність збитків; причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення боржником зобов'язання, а не якихось інших обставин, зокрема дій самого кредитора або третіх осіб; вина боржника.

Таким чином, для застосування відповідальності у вигляді стягнення збитків позивач повинен довести наявність у нього збитків, протиправних винних дій відповідача у вигляді неналежного виконання договірних зобов'язань та причинного зв'язку між збитками позивача та діями відповідача, і, як наслідок, вимога про відшкодування збитків може пред'являтися виключно у разі, якщо збитки є результатом порушення права і виключно до особи, яка це право порушила.

А отже, збитками (шкодою) у розумінні положень цивільного законодавства є реальні витрати, зроблені кредитором, втрата або пошкодження його майна, а також неодержані доходи, які він би отримав у разі, якщо його право не було би порушено. Зобов'язання відшкодування завданої шкоди (збитків) є наслідком неправомірної поведінки особи, яка порушує законні цивільні права іншої особи.

Колегія суддів зазначає, що апелянтом не надано доказів на підтвердження факту того, що він та третя особа вжили всіх заходів, необхідних для виконання свого обовязку щодо відвантаження та подальшого перевезення продукції в обсязі, заявленому у залізничній накладній.

Окрім того, у пп. 5.3-5.4 договору поставки сторони погодили, що при виявленні невідповідності фактично поставленої кількості товару кількості, зазначеній в залізничній накладній (при поставці залізничними вагонами), складається ОСОБА_6 недопоставки або інший аналогічний документ, що підписується уповноваженими особами сторін.

Для складання ОСОБА_6 недопоставки або іншого аналогічного документу покупець зобов'язаний зупинити прийняття товару до прибуття представника постачальника (1-го відповідача).

Так, на виконання п.5.3-5.4 умов договору поставки, позивач зупинив приймання товару та повідомив про це 1-го відповідача, що підтверджується ОСОБА_6 від 09.07.2016 року, складеним представниками позивача при участі охоронця - ТОВ "Зодіак-КБ".

Представники 1-го відповідача прибули до позивача 11.07.2016 року та уповноваженими особами сторін, за участю охоронця ТОВ "Зодіак-КБ", був складений ОСОБА_6 про приймання товару по кількості, згідно якого, виявлена відсутність зазначеної в залізничній накладній № 34164335 від 05.07.2016 року кількості товару, а саме: в залізничних вагонах № 24543852 і № 24538829 відсутні 935 мішків з цукром по 50 кг кожний загальною вагою 46750 кг.

Уповноваженими особами позивача та 1-го відповідача було складено ОСОБА_6 про приймання товару по кількості від 11.07.2016 р., який є належним доказом для встановлення факту нестачі вантажу - 935 мішків з цукром по 50 кг кожний загальною вагою 46750 кг у залізничних вагонах № 24543852 і № 24538829 згідно залізничної накладної № 34164335 від 05.07.2016 року.

Так, в апеляційній скарзі 1-й відповідач, з посиланням на п.30 Правил видачі вантажів зазначає про те, що для встановлення розміру та причин можливої недостачі вантажу одержувач повинен запросити незалежного експерта, який відповідно до законодавства має право на проведення такої експертизи.

Колегія суддів зазначає, що запрошення незалежного експерта для встановлення розміру та причин можливої недостачі у розумінні вимог п. 30 Правил видачі вантажу є правом, а не обов'язком одержувача вантажу та такий обов'язок не передбачений умовами укладеного між сторонами договору поставки.

Разом з тим, у п. 5.4. договору поставки встановлено, що у разі неприбуття представника постачальника покупець зобов'язаний залучити до участі в складанні ОСОБА_6 недопоставки або іншого аналогічного документу представника Торгово-промислової палати.

Отже, обов'язок запросити представника Торгово-промислової палати (а не незалежного експерта) виникає у позивача лише у разі не прибуття представника постачальника (1-го відповідача) для участі в складанні ОСОБА_6 недопоставки або іншого аналогічного документу.

Однак, як було зазначено вище, представники 1-го відповідача прибули до позивача 11.07.2016 року.

Враховуючи те, що представники 1-го відповідача прибули за повідомленням позивача, то останній не був зобовязаний запрошувати для прийняття товару по кількості, ані представників Торгово промислової палати, ані незалежного експерта.

Таким чином, доводи апелянта про необхідність запрошення незалежного експерта є безпідтавними.

У відповідності до ст. 52 Статуту залізниць України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 457 від 06.04.1998 року (далі - Статут залізниць України), на станціях призначення залізниця зобовязана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі, зокрема, прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій.

Щодо доводів апелянта про те, що акт позивача від 09.07.2016 року є неналежним доказом, який не відображає всіх обставин виявлення нестачі, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

Як було зазначено вище, умовами укладеного між сторонами договору визначений порядок дій позивача у разі виявлення невідповідності фактично поставленої кількості товару, кількості зазначеній у товаросупровідних документах, зокрема, зупинити прийняття товару до прибуття представників 1-го відповідача з повідомленням останнього про виявлені обставини.

Так, позивач зупинив приймання товару та повідомив про це 1-го відповідача, що підтверджується актом від 09.07.2016 року, складеним представниками позивача при участі охоронця ТОВ «Зодіак - КБ».

У п. 3 Правил складання актів (стаття 129 Статуту), затверджених наказом Міністерства транспорту України № 334 від 28.05.2002 року (далі - Правила складання актів) зазначено про те, що акт загальної форми складається, зокрема для засвідчення пошкодження запірно-пломбульваних пристроїв (ЗПП) і можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці.

Згідно п. 2 Правил складання актів, комерційний акт складається для засвідчення невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах.

З аналізу наведених норм можна дійти висновку про те, що комерційний акт та акт загальної форми складається залізницею призначення у разі прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері) та пошкодження запірно-пломбульваних пристроїв (ЗПП) відповідно.

Однак, з ОСОБА_6 від 09.07.2016 року та ОСОБА_6 приймання товару по кількості від 11.07.2016 року вбачається, що вантаж прибув у непошкоджених вагонах та без пошкодження запірно-пломбульваних пристроїв (ЗПП).

Отже, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що в даному випадку не має підстав для складання комерційного акту та акту загальної форми.

Окрім того, місцевим господарським судом встановлено, що позивач звертався до начальника станції Куряж (ОСОБА_12М.) з питань оформлення відповідних актів.

Комерційний акт та акт загальної форми не складалися, у зв'язку з відсутністю будь-яких пошкоджень, як на самих вагонах № 24538829 та № 24543852, так і на запірно - пломбульних пристроях.

Під час розгляду справи в господарському суді першої інстанції зазначені обставини були підтверджені поясненнями представника 2-го відповідача (ПАТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця").

А отже, акт від 09.07.2016 року є належним доказом нестачі вантажу у залізничних вагонах №24543852 та №24538829, згідно залізничної накладної №34164335 від 05.07.2016 року, оскільки складений на виконання вимог п.5.3. та 5.4 договору поставки та оформлений за участю представника сторонньої організації, що спростовує доводи апелянта про те, що він є неналежним доказом.

А тому, необґрунтованими є доводи апелянта щодо відсутності факту звернення позивача до керівництва станції Куряж для оформлення комерційного акту та акту загальної форми, як такі, що спростовуються поясненнями представників позивача та другого відповідача.

З наданих позивачем письмових доказів, а саме рапорту начальника відділу охорони ТОВ "Зодіак-КБ" ОСОБА_13 на імя генерального директора ПАТ «Харківська бісквітна фабрика» від 11.07.2016 року та рапорту охоронця ТОВ "Зодіак-КБ" ОСОБА_6 на імя начальника відділу охорони ОСОБА_13 від 09.07.2016 року, вбачається, що в період з 10-00 год. 09.07.2016 року до 15-30 год. 11.07.2016 року ТОВ "Зодіак-КБ", відповідно до умов укладеного ПАТ "Харківська бісквітна фабрика" договору № 565/13 від 01.08.2013 року про надання охоронних послуг здійснювала охорону ТМЦ та вантажу, зокрема: залізничних вагонів № 24543852 та № 24538829 та контроль за цілісністю пломб та запірних пристроїв на цих вагонах з ТМЦ, які знаходилися на території об'єкту, що охороняється, розташованого за адресою: Харківська область, Дергачівський район, смт. Солоницівка, вул. Заводська, 49 (дільниця № 1).

Таким чином, позивачем доведено належними та допустимими доказами забезпечення збереження вантажу, що знаходився у залізничних вагонах та вжиття всіх заходів, що унеможливлюють зменшення його кількості під час перебування вагонів на території об'єкту, що знаходиться під цілодобовою охороною.

Отже, господарський суд першої інстанції дійшов вірного висновку про порушення першим відповідачем обовязку з поставки та передачі у власність позивача товару за договором поставки, та повернення покупцю, тобто, позивачу передоплати у розмірі 590218,75 грн. на підставі ч. 2 ст. 693 Цивільного кодексу України.

Також, апелянт вважає, що ризик загибелі чи пошкодження товару він несе лише до моменту передачі вантажу перевізнику по залізничній накладній.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

Так, Правила Інкотермс -2010 не регламентують питання переходу права власності або інших речових прав, повязаних з товаром.

Згідно п.1.1 договору, 1-й відповідач зобовязаний поставити в обумовлений строк і передати товар у власність позивача.

ОСОБА_9 переходу права власності в договорі поставки встановлений у п.3.4, відповідно до умов якого, якщо поставка здійснюється на умовах СРТ, право власності на товар переходить від постачальника до покупця з моменту отримання товару.

Зі змісту пункту 5.1 договору вбачається, що товар передається покупцю за видатковими накладними.

Отже, умовами зазначених пунктів договору передбачений обовязок 1-го відповідача (апелянта) не тільки поставити, а й передати у власність товар позивачу по видатковим накладним.

Таким чином, посилання апелянта про виконання ним зобовязань з поставки товару по залізничній накладній №34164335 від 05.07.2016 року є безпідставними.

Отже, господарський суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що позовні вимоги позивача до 1-го відповідача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог до 2-го відповідача - про стягнення з ПАТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" коштів у розмірі 587267,65 грн., колегія суддів враховує наступне.

Згідно ч. 1-2 ст. 908 Цивільного кодексу України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення.

У відповідності до частин 1-3 статті 909 Цивільного кодексу України, за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами).

Як встановлено в ч. 2 ст. 924 Цивільного кодексу України перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення вантажу у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

Статтею 110 Статуту залізниць України передбачено, що залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству.

Згідно статті 131 Статуту залізниць України, позови про відшкодування вартості вантажу втраченого, пошкодженого або такого, який прибув з нестачею, при перевезенні вантажів у прямому залізничному сполученні в межах залізниць України заявляються як одержувачем, так і відправником, а також від їх імені уповноваженою особою у всіх випадках до залізниці призначення, яка несе відповідальність за всі залізниці - учасниці перевезення.

Відповідно до п. а) ст. 114 Статуту залізниць України залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме: за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі.

Виходячи з того, що позивачем не доведені обставини виникнення факту нестачі вантажу під час перевезення по залізничній накладній № 34164335 від 05.07.2016 року саме з вини перевізника, вимоги позивача щодо стягнення з 2-го відповідача грошових коштів у розмірі 587267,65 грн. є, також, необгрунтованими.

Складені між 1-м відповідачем та ТОВ "Продовольча компанія "Зоря Поділля" на виконання умов договору зберігання № Z450061 від 27.01.2015 року, зокрема відповідні документи: акти прийому-передачі майна, акт № П0188-100-003 прийому-передачі майна при поверненні з відповідального збереження від 05.07.2016 року, розпорядження на відвантаження № 312/1 від 01.07.2016 року, а також акт про відвантаження від 05.07.2016 року, а також долучений до матеріалів справи господарським судом першої інстанції диск із відеозаписом не є належними доказами в розумінні статті 34 ГПК України, оскільки складені без участі перевізника, оформлені на підтвердження взаємовідносин зберігання товару між 1-м відповідачем та третьою особою, а тому не можуть підтверджувати факт передачі залізниці саме тієї кількості вантажу, зазначеній у залізничній накладній № 34164335 від 05.07.2016 року, для подальшого перевезення до залізниці призначення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про відмову в задоволені позовних вимог до 2-го відповідача про стягнення 587267,65 грн.

Відповідно до ч. 7 статті 84 Господарського процесуального кодексу України, якщо у справі беруть участь кілька позивачів або відповідачів, у рішенні вказується, як вирішено спір щодо кожного з них, або зазначається, що обов'язок чи право стягнення є солідарним.

Щодо тверджень апелянта про порушення територіальної підсудності розгляду даної справи, колегія судів зазначає наступне.

Так, як вбачається з матеріалів справи позивачем до місцевого господарського суду був поданий позов до 1-го відповідача - СТОВ «Качківське» та до 2-го відповідача ПАТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця» про стягнення 590 218,75 грн. та сплачений судовий ззбір у сумі 8 853,28 грн.

В частині залучення у справі ПАТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця» як 2-го відповідача, позивач позов обґрунтував тим, що 2-й відповідач несе відповідальність у разі нестачі вантажу, що виникла з її вини під час перевезення вантажу.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 23.12.2016 року позовну заяву було прийнято до провадження та призначено до розгляду (т.1, а.с.2)

Так, у грудні 2016 року позивач надав господарському суду Харківської області заяву про зміну предмету позову, в якій просив стягнути з 1-го відповідача 590218,75 грн. та з 2-го відповідача в особі регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця» 581267,65 грн.

При поданні зазначеної заяви про зміну предмету позову позивачем було сплачено 8809,01 грн. судового збору, що вбачається з платіжного доручення від 27.12.2016 року №.

Зазначена заява про зміну предмету позову була прийнята ухвалою господарського суду Харківської області від 18.01.2017 року.

Отже, загальна сума судового збору сплачена позивачем при зверненні до господарського суду Харківської області складає 17 662,29 грн.

Приписами статті 131 Статуту залізниць України, позови про відшкодування вартості вантажу втраченого, пошкодженого або такого, який прибув з нестачею, при перевезенні вантажів у прямому залізничному сполученні в межах залізниць України заявляються як одержувачем, так і відправником, а також від їх імені уповноваженою особою у всіх випадках до залізниці призначення, яка несе відповідальність за всі залізниці учасниці перевезення.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про залізничний транспорт», залізниця відокремлений підрозділ публічного акціонерного товариства залізничного транспорту, утвореного відповідно до Закону України «Про особливості утворення ОСОБА_5 акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування», який здійснює перевезення пасажирів та вантажів у визначеному регіоні залізничної мережі.

Державне підприємство «Південна залізниця» реорганізовано шляхом злиття і в силу положень Закону України Про особливості утворення ОСОБА_5 акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» та постанови Кабінету Міністрів України від 25.06.2014 року №200 «Про утворення ОСОБА_5 акціонерного товариства «Українська залізниця», його правонаступником є Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» ОСОБА_5 акціонерного товариства «Українська залізниця».

У відповідності до частини 1 статті 16 Господарського процесуального кодексу України, віднесені до підсудності господарського суду справи у спорах, що виникають з договору перевезення, в яких одним з відповідачів є орган транспорту розглядаються господарським судом за місцезнаходженням цього органу.

А отже, оскільки позов виник до юридичної особи ПАТ «Українська залізниця» з питань діяльності його відокремленого підрозділу Регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця», як залізниці призначення вантажу, що несе відповідальність у разі нестачі вантажу, яка виникла з її вини під час перевезення вантажу, тому вказана справа підсудна господарському суду Харківської області.

Відповідно, відсутні правові підстави для скасування рішення господарського суду Харківської області в порядку статті 104 Господарського процесуального кодексу України, оскільки підсудність зазначеної справи визначено вірно у відповідності до вимог частини 1 статті 16 Господарського процесуального кодексу України.

Разом з тим, стаття 22 Господарського процесуального кодексу України передбачає право позивача до початку розгляду справи по суті змінити предмет чи підставу позову шляхом подання письмової заяви.

А отже, клопотання 1-го відповідача про припинення провадження у справі по відношенню до нього у звязку з відсутністю предмету спору є безпідставним та такими, що не підлягає до задоволення.

Разом з тим, доводи апелянта про те, що наявність у позивача лише комерційного акту або акту загальної форми не є підставою для звернення до суду з позовом суперечить приписам статті 55 Конституції України є необґрунтованими та безпідставними з огляду на наступне.

У п. 2.1 розяснення Президії Вищого господарського суду від 29.09.2008 р. N 04-5/225 «Про внесення змін та доповнень до роз'яснення президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 року N 04-5/601 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею"», залучення залізниці, в тому числі за ініціативою господарського суду, до участі у справі як відповідача може мати місце лише тоді, коли право на пред'явлення до неї претензії та подання позову належить позивачеві та за наявності відповідних правовстановлюючих документів - квитанції в прийманні вантажу, накладної та комерційного акта.

Так, як вже зазначалось, п. 2 Правил складання актів визначено, що комерційний акт та акт загальної форми складається залізницею призначення у разі прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері) та пошкодження запірно-пломбульваних пристроїв відповідно.

З ОСОБА_6 від 09.07.2016 року та ОСОБА_6 приймання товару по кількості від 11.07.2016 року вбачається, що вантаж прибув у непошкоджених вагонах та без пошкодження запірно-пломбульваних пристроїв (ЗПП).

Тобто, в даному випадку не має підстав для складання комерційного акту та акту загальної форми.

Крім того, залізничні накладні є належним доказом підтвердження факту поставки вантажу.

Отже, висновок місцевого господарського суду щодо задоволення позовної вимоги до ОСОБА_4 Товариства з обмеженою відповідальністю "Качківське" та відмови в задоволенні позовних вимог до ОСОБА_5 акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Стаття 33 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приписами статті 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010р.)

Апелянту була надана можливість спростувати достовірність доказів і заперечити проти їх використання.

Питання справедливості розгляду не обовязково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008р.)

Таким чином, доводи викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді судового рішення, у звязку з чим апеляційну скаргу ОСОБА_4 товариства з обмеженою відповідальністю Качківське, смт. Крижопіль слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області - без змін.

Отже, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Крім того, як вбачається з апеляційної скарги, апелянт просив скасувати рішення господарського суду Харківської області від 01.02.2017р. у справі №922/4546/16 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_5 акціонерного товариства Харківська бісквітна фабрика, м. Харків до ОСОБА_4 товариства з обмеженою відповідальністю Качківське, смт. Крижопіль відмовити та сплатив, при цьому, судовий збір у сумі 9739,40 грн., не сплативши, таким чином, судовий збір у сумі 9689,92 грн., виходячи з розміру ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви.

Приписами п.2.15 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 року №7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" передбачено, що законом передбачено сплату судового збору з апеляційної та касаційної скарг на рішення суду, виходячи з розміру ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви незалежно від того, чи оскаржується все рішення (постанова) суду в цілому чи його частина.

Отже, виходячи зі змісту заявлених вимог та керуючись приписами пункту 2.23 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» від 21.02.2013 року №7, слід стягнути з ОСОБА_4 товариства з обмеженою відповідальністю Качківське, смт. Крижопіль судовий збір в сумі 9689,92 грн. за подання апеляційної скарги до Державного бюджету України.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст. ст. 49, 99, 101, ч.1 ст.103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 товариства з обмеженою відповідальністю Качківське, смт. Крижопіль залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 01.02.2017р. у справі №922/4546/16 залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_4 товариства з обмеженою відповідальністю Качківське, смт. Крижопіль (24600, Вінницька область, Крижопільський район, смт. Крижопіль, вул. Ю. Тютюнника, 74-Б, , п/р 8884 у АТ «Укрексімбанк», МФО 322313) на користь Державного бюджету України (одержувач коштів - Управління державної казначейської служби України у Дзержинському районі м. Харкова, вул. Бакуліна, 18, м. Харків, 61166, , рахунок 3003, банк одержувача - Головне управління державної казначейської служби України у Харківський області, МФО 851011, код бюджетної класифікації 22030001) 9689,92 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 10.04.2017 року.

Головуючий суддя Терещенко О.І.

Суддя Сіверін В. І.

Суддя Слободін М.М.