ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" березня 2017 р. Справа № 922/5477/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Могилєвкін Ю.О. , суддя Істоміна О.А.

при секретарі Кладько А.С.

за участю представників:

позивача - ОСОБА_1, за довіреністю від 26.12.2016 р. № 05/66;

відповідача - не зявився;

розглянувши апеляційну скаргу позивача (вх. № 603 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 01.02.2017 р. у справі № 922/5477/15

за позовом Приватного акціонерного товариства "Сєвєродонецьке об'єднання Азот", м. Сєвєродонецьк Луганської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Індастріал-Сервіс", м. Харків

про стягнення 243086,07 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ПАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот", звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просить стягнути з відповідача - ТОВ "Індастріал-Сервіс" збитки у сумі 205800,00 грн., завдані втратою відповідачем обладнання, переданого йому позивачем на ремонт за договором № 27/УЗ/14-02 від 17.01.2014 р., а також штрафу в сумі 37286,07 грн., нарахованого за порушення строків виконання робіт по договору № 27/УЗ/14-02 від 17.01.2014 р.

Рішенням господарського суду Харківської області від 01.02.2017 р. у справі № 922/5477/15 (суддя Яризько В.О.) позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Індастріал-Сервіс" на користь Приватного акціонерного товариства "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" 15000,00 грн. збитків, пов'язаних із втратою майна, 225,00 грн. судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

Рішення мотивоване з тих підстав, що обладнання, яке належить позивачу та передане відповідачу для проведення ремонту, згідно з умовами договору № 27/УЗ/14-02 від 17.01.2014 р., відповідачем втрачене і це фактично визнано останнім у його відповідях на претензії позивача, у звязку з чим він зобовязаний відшкодувати позивачу збитки в розмірі ринкової вартості цього майна, яка згідно з висновком призначеної судом судової товарознавчої експертизи № 12311 від 07.12.2016р., з урахуванням стану майна на момент передачі, складає 15 000,00 грн.

Також в рішенні зазначено про відсутність правових підстав для стягнення з відповідача нарахованого позивачем на підставі п.6.3.2 Договору штрафу за прострочення виконання робіт в розмірі 0,5% від загальної вартості за Договором за кожен день прострочення, оскільки, всупереч положенням статті 549 Цивільного кодексу України штраф нараховано в порядку, встановленому для пені - у відсотках від суми несвоєчасно виконаного зобов'язання за кожен день прострочення виконання зобовязань, та застосовано за прострочення виконання негрошових зобовязань, тоді як пеня згідно з цією статтею нараховується лише на грошові зобовязання, та ін.

Позивач і зазначеним рішенням не погодився, подав на нього до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається, зокрема на те, що господарський суд першої інстанції при визначенні розміру збитків, неправомірно прийняв до уваги як належний доказ висновок судової товарознавчої експертизи від 07.12.2016 р. № 12311, не звернувши уваги на необєктивне визначення експертом вартості нового аналогічного обладнання 30000 грн., від вартості якого обраховано вартість спірного обладнання, втраченого відповідачем, оскільки така вартість визначена експертом на підставі лише інформації, наданої йому відповідачем, який прямо зацікавлений у вирішенні спору на його користь.Позивач вважає, що зазначений висновок експерта суперечить наданому позивачем до матеріалів справи звіту незалежного субєкта оціночної діяльності ДП «ВЕМС-ПЛЮС», в якому визначена інша вартість аналогічного обладнання-13100 Евро.

Також позивач посилається на неправомірність висновку господарського суду першої інстанції про відсутність правових підстав для стягнення штрафу, обрахованого всупереч статті 549 Цивільного кодексу України у відсотках від суми несвоєчасно виконаного негрошового зобовязання за кожен день прострочення, оскільки спеціальні норми статей 230-234,343 Господарського кодексу України передбачають можливість застосування у господарських правовідносинах штрафних санкцій, нарахування яких провадиться без обмежень при визначенні штрафу та пені, встановлених статтею 549 Цивільного кодексу України, та ін.

Позивачем заявлено письмове клопотання (вх. № 3256 від 24.03.2017 р.) про призначення повторної експертизи з посиланням на необґрунтованість висновку товарознавчої експертизи від 07.12.2016 р. № 12311, проведеної під час розгляду справи в суді першої інстанції, оскільки експертами не обєктивно визначено вартість нового аналогічного спірному обладнання, від вартості якого і обраховано спірну суму збитків, на підставі лише інформації відповідача, який прямо зацікавлений у вирішенні спору на його користь.Також зазначає, що зазначений висновок експертизи суперечить наданому позивачем звіту незалежного оцінювача-ДП «ВЕПС-Плюс», в якому в якості вихідних даних використано іншу пропозицію відповідача № 45 від 06.04.2015 р. щодо такого самого нового обладнання із більшою ціною(13100Євро).

Зазначене клопотання задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Частиною 4 статті 42 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Згідно з п. 1.2.11. повторною є експертиза, під час вирішення якої досліджуються ті самі обєкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної експертизи.

В пункті 15.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», розяснено, що повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи.

З наявного у матеріалах справи висновку судової товарознавчої експертизи № 12311 не вбачається його необґрунтованість, з огляду на те, що врахування експертом при визначенні вартості спірного обладнання саме вартості нового обладнання на підставі інформації відповідача обумовлено відсутністю відповіді на відповідні запити інших виробників такого обладнання в країнах колишнього СНД, а позивачем в обґрунтування своїх вимог не надано суду першої інстанції доказів наявності інших, більших за ціною пропозицій від інших виробників на ринку такого обладнання для врахування їх експертом. Звіт оцінювача, про суперечність якого зазначає позивач, ґрунтується на пропозиції відповідача № 45 від 06.04.2015 р., наявність якої відповідачем заперечується та не доведено позивачем.

Розглянувши матеріали справи, проаналізувавши викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин, що мають значення для справи та відповідність їх наданим доказам, повторно розглянувши справу в порядку, передбаченому статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, встановлено наступне.

17.01.2014 р. між позивачем-Приватним акціонерним товариством "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" та відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Індастріал-Сервіс" укладено договір на виконання послуг з діагностики гідравлічних станцій Plarad VAX 3,5 №27/УЗ/14-02 (далі Договір).

В подальшому між сторонами укладено низку додаткових угод до Договору, якими сторони змінили предмет та вартість Договору, а також строки виконання робіт.

Так, відповідно до п.1.1 Договору (в редакції додаткової угоди № 2 від 04.04.2014р.) позивач доручив, а відповідач зобов'язався виконати діагностику 4-х гідравлічних станцій Plarad VAX 3,5 (зав. № 84-3029, зав. № 84-3030, зав. № 84-3031, зав. № 84-3032) та ремонт 2-х гідравлічних станцій Plarad VAX 3,5 (зав. № 84-3029, зав. № 84-3030) з цеху централізованого ремонту (ЦЦР) позивача.

У п.3.2 Договору сторони погодили, що доставка гідравлічних станцій до відповідача та зворотно до позивача здійснюється за рахунок коштів відповідача.

За умов п.4.1 Договору, здача-приймання виконаних робіт здійснюється сторонами шляхом оформлення актів здачі-приймання виконаних робіт форми ОЗ-2.

Строк виконання робіт по ремонту гідравлічних станцій, відповідно до п.3.3 договору (в редакції додаткової угоди № 6 від 18.11.2014р.), погоджений сторонами до 31.12.2014р.

Електронними повідомленнями від 03.07.2014 р. та від 07.07.2014 р. (т. 1 а.с. 102) відповідач повідомив позивача про виконання робіт за Договором та враховуючи строк виконання робіт до 31.12.2014 р., запропонував останньому направити повноважного представника для складання акта здачі-приймання виконаних робіт за адресою місцезнаходження складу відповідача: м. Дніпропетровськ, вул. Стартова,20.

У звязку з тим, що позивач не направив свого представника для складання акту здачі-приймання виконаних за Договором робіт, відповідач доручив здійснити перевезення обладнання до місця призначення транспортній компанії ТОВ "ТК "САТ", на підтвердження чого відповідач надав копію накладної на вантаж № ДН2013821 від 10.07.2014р.(а.с. 101).

З наданої відповідачем копії накладної на вантаж, складеної ТОВ "ТК "САТ", маршрут прямування вантажу визначено "Дніпропетровськ-Сєвєродонецьк". Проте, зазначене вище обладнання позивачу не доставлено, що не заперечується сторонами.

До того ж, з цієї накладної не вбачається, що саме спірний вантаж підлягав перевезенню, а перевізник не був залучений для участі у справі, що унеможливлює зясування відповідних обставин.

Дане перевезення вантажу здійснювалось ТОВ "ТК "САТ" в рамках укладеного

01.05.2011р. між перевізником та відповідачем договору перевезення вантажів № 5920, (т. 1 а.с. 98,99), відповідно до умов якого відповідач зобов'язався надати для перевезення вантажі, а перевізник (ТОВ "ТК "САТ") здійснити їх перевезення автомобільним транспортом і надати інші послуги по перевезенню вантажів на території України.

Відомості про найменування вантажу в договорі перевезення № 5920 від 01.05.2011р. відсутні.

Відповідно до п.10.1 договору перевезення № 5920 від 01.05.2011р. (в редакції додаткової угоди № 1 від 31.12.2014р.) цей договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2015 р.

Листом за вих. № 136 від 27.08.2014 р.( т. 1 а.с. 103) відповідач повідомив перевізника про неотримання позивачем (вантажоотримувачем) відправленого за наведеним Договором перевезення та накладною вантажу, а також про отримання від перевізника повідомлення листом вих. № 2957 від 05.09.2014 р. про неможливість доставки вантажу через проведення АТО та просив передати вантаж зі складу в м. Луганськ для доставки його до кінцевого пункту призначення (м. Северодонецьк) транспортом та за рахунок ТОВ «Індастріал-сервіс» (відповідача).

У відповідь на зазначений лист перевізник-ТОВ «ТК «САТ» листом за вих. № 2957 від 05.09.2014 р. (т. 1 а.с. 104) повідомив відповідача про неможливість доставки вантажу зі складу представництва перевізника в м. Луганськ вантажоодержувачу-позивачу у м. Северодонецьк через загальновідомі форс-мажорні обставини-бойові дії в зоні АТО та про те, що виконає свої зобовязання в повному обсязі з урахуванням існуючих обставин.

Відповідач своїми листами (вих. № 132 від 08.08.2014р., № 148 від 29.09.2014р., вих. № 166 від 06.11.2014 р., вих. № 214 від 28.01.2015 р.-т. 1 а.с. 27-30) повторно повідомив позивача про виконання взятих на себе зобов'язань за договором щодо ремонту обладнання, зазначивши про те, що на виконання умов спірного договору № 27/УЗ/14-02 від 17.01.2014р. відповідачем здійснено відправлення обладнання за власний рахунок в місто Сєвєродонецьк через перевізника ТОВ "ТК "САТ", проте, у звязку з бойовими діями в зоні АТО,вантаж не доставлено перевізником і він знаходиться на складі останнього в м. Луганськ в цілості та схоронності та буде доставлений перевізником за призначенням у найкоротшій термін при першій можливості.

Листом за вих. № 27/УЗ-0140 від 11.02.2015 р. (т. 1 а.с. 32) позивач звернувся до відповідача з претензією про сплату штрафу в розмірі 0,5% від загальної вартості робіт за Договором в сумі 8416,80 грн.

У відповідь на зазначену претензію відповідач листом за вих. № 250 від 23.03.2015 р. повідомив позивача, що ним виконано роботи за Договором та 10.07.2014 р. направлено дві гідравлічні станції Plarad VAX 3,5 (зав. № № 84-3029,84-3030) через перевізника -ТОВ «ТК «САТ» в м. Северодонецьк за накладною № ДН2013821, проте, вантаж не доставлено перевізником у пункт призначення та знаходиться на складі в м. Луганськ у звязку із військовими діями в зоні АТО.

10.06.2015р. позивач листом за вих. № 04/ДМТС-496 (т. 1 а.с. 35) направив на адресу відповідача претензію з вимогою про відшкодування збитків в частині вартості обладнання, що було передано відповідачу та втрачено останнім.

У відповіді на зазначену претензію (вих. № 298 від 11.07.2015р.-т. 1 а.с. 36) відповідач зазначив про вирішення питання по відшкодуванню підприємству позивача вартості гідравлічних станцій Plarad після з'ясування питання щодо наявності або відсутності вини перевізника у недоставці майна та звернувся до позивача з проханням направити на адресу відповідача калькуляцію вартості майна, що оцінюється, з урахуванням його природного зносу.

В обгрунтування позовних вимог позивач посилається також на те, що відповідач ремонт обладнання своєчасно не здійснив, до теперішнього часу відремонтовані гідравлічні станції (зав. № 84-3029 та за. № 84-3030) позивачу не передав, акти здачі-приймання сторонами не оформлені, зазначене обладнання відповідачем втрачено.

Відповідно до п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору і відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України, збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до статті 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобовязання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Відповідно до ч. 1 статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобовязання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки субєкту, права або законні інтереси якого порушено.

Відповідно до статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобовязання.

Виходячи з наведених норм, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, завданих порушенням договірного зобовязання потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (шкода); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою; вина правопорушника.

Відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення виключає відповідальність боржника за невиконання або неналежне виконання зобов'язань у вигляді відшкодування збитків.

При цьому, враховуючи положення статті 33 Господарського процесуального кодексу України, яка встановлює обовязок кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень та положення статті 614 Цивільного кодексу України, яка встановлює презумпцію вини порушника зобовязання, позивач повинен довести наявність протиправної поведінки, шкоди та причинного звязку між протиправною поведінкою і шкодою, а відповідач- відсутність своєї вини у заподіянні збитків.

Частиною 2 статті 224 Господарського кодексу України закріплено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Положеннями ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

За змістом ст. 224 Господарського кодексу України в господарських відносинах збитками можуть бути лише понесені, а не майбутні витрати.

Таким чином, в розумінні чинного господарського законодавства збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов'язання було виконано боржником.

При цьому зменшення майнових благ внаслідок невиконання зобов'язань наступає об'єктивно, тобто незалежно від волевиявлення сторони, як наслідок невиконання зобов'язань.

З матеріалів справи вбачається наявність всіх елементів цивільного правопорушення, які є підставою для стягнення з відповідача збитків у вигляді вартості втраченого майна, переданого йому позивачем на ремонт за договором № 27/УЗ/14-02 від 17.01.2014 р.

Із наведеного вище листування між сторонами та між відповідачем і перевізником вбачаються обставини неможливості повернення позивачу спірного обладнання до цього часу, тобто протягом більше 2-х років після виконання відповідачем у липні 2007 року робіт з ремонту обладнання та відправлення його позивачу через перевізника, що дає достатні підстави вважати, що таке майно є втраченим для позивача.

Зазначені обставини свідчать про втрату майна (наявність збитків) саме через протиправну поведінку відповідача, яка полягає у порушенні договірних зобовязань, передбачених п. 3.3. Договору з повернення обладнання після ремонту шляхом доставки за свій рахунок замовнику (позивачу).

Обставини щодо неможливості повернення відповідачем спірного майна позивачу через невиконання своїх зобовязань контрагентом відповідача -перевізником за договором перевезення вантажів 01.05.2011р. № 5920 ( ТОВ «ТК «САТ»), не можуть свідчити про відсутність вини відповідача в порушенні зобовязань за договором № 27/УЗ/14-02 від 17.01.2014 р., з огляду на наступне.

Відповідно до статті 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобовязання звільняється від відповідальності за порушення зобовязання , якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Не вважається випадком, зокрема недодержання своїх обовязків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобовязань, відсутність у боржника необхідних коштів.

Відповідно до ч.2 статті 218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобовязання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі, якщо інше не передбачено законом або договором, субєкт господарювання за порушення господарського зобовязання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобовязання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобовязань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобовязання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Отже, чинне законодавство, а саме імперативні норми ч. 2 статті 218 Господарського кодексу України та статті 617 Цивільного кодексу України встановлюють, що невиконання контрагентами боржника (правопорушника) своїх обовязків в будь-якому випадку не є обставинами, які свідчать про відсутність вини боржника та звільняють його від відповідальності, оскільки не є випадком або обставинами непереборної сили.

Вартість втраченого майна правомірно встановлена господарським судом першої інстанції на підставі висновку призначеної ним судової економічної експертизи.

Так, розмір збитків, заявлений до стягнення позивачем, здійснений останнім на підставі висновку про вартість майна, складеного ДП "ВЭМС-Плюс", який складає вартість втраченого відповідачем майна, а саме дві гідравлічні станції Plarad VAX 3,5 (зав. № 84-3029, зав. № 84-3030).

Заперечуючи проти позову, відповідач зазначив про необґрунтоване завищення позивачем розміру збитків, вказавши на те, що дійсна вартість спірних маслостанцій є суттєво нижчою, ніж визначена ДП "ВЭМС-Плюс" у своєму висновку про вартість майна.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач вказав на те, що ДП "ВЭМС-Плюс" при розрахунку вартості втраченого обладнання визначив ціну аналогічної нової маслостанції без врахування того, що втрачене обладнання було вже застаріле зі значним ступенем зносу.

До того ж, наданий позивачем звіт оцінювача ДП «ВЕМС-ПЛЮС» (а.с. 37-56) , на думку відповідача, не є належним та допустимим доказом у справі.

Визначення вартості нового аналогічного обладнання в цьому Звіті здійснено з посиланням на пропозицію відповідача № 45 від 06.04.2015 р., надіслану ним на адресу ДП «ВЕМС-ПЛЮС», яка є додатком № 5 до зазначеного Звіту.

Відповідач у поясненнях до відзиву на позов (а.с. 119-120) зазначив, що він взагалі не надавав ДП «ВЕМС» комерційних пропозицій щодо обладнання, аналогічного спірному, зазначаючи при цьому, що зазначена у додатку № 5 Звіту інформація про ціну такого обладнання 13100 Євро, перевищує реальну ринкову ціну в кілька разів, про що свідчить прайс лист заводу виробника «Німеччина) Plarad від 03.11.2015 р.( а.с. 132).

Крім того, відповідач в поясненнях від 16.11.2015 р.(а.с. 124) зазначив, що на його офіційному сайті http://indservise.сом ua/. міститься асортимент пропонованої до реалізації продукції без зазначення ціни на неї.

В поясненнях від 16.11.2015 р. щодо комерційної пропозиції № 45 від 06.04.2015 р.(а.с. 125), як і в поясненнях до відзиву на позов відповідач стверджує, що ним ніколи не надавалося такої пропозиції на адресу ДП «ВЕМС».

Позивачем до матеріалів справи не надано доказів наявності зазначеної комерційної пропозиції відповідача № 45 від 06.04.2015 р., на відсутності якої наголошує відповідач, в тому числі щодо її наявності на офіційному сайті відповідача.

Статтею 41 господарського процесуального кодексу України передбачено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Відповідно до абзацу 2 пункту 2 зазначеної постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Оскільки питання щодо дійсної вартості спірного обладнання, яке відноситься до галузі спеціальних знань, є спірним та не підтверджується наданим позивачем звітом оцінювача, господарським судом першої інстанції правомірно для його вирішення призначено у справі судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл.проф. ОСОБА_2.

Згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 12311, складеним 07.12.2016р., ринкова вартість спірного обладнання - гідравлічних маслостанцій Plarad VAX 3,5 (зав. № 84-3029, зав. № 84-3030) з урахуванням їх стану на момент передачі (акт № 1-2/14 проведення огляду гідравлічних станцій Plarad VAX 3,5 (зав. № 84-3029, зав. № 84-3030), на час проведення експертизи складає 15 000,00грн.

Посилання позивача на необґрунтованість зазначеного висновку, а саме на необєктивне визначення експертом вартості нового аналогічного обладнання 30000 грн., від вартості якого обраховано вартість спірного обладнання, втраченого відповідачем через те, що така вартість визначена експертом на підставі лише інформації, наданої йому відповідачем, який прямо зацікавлений у вирішенні спору на його користь, є безпідставними та не можуть бути прийняті до уваги.

Як вже зазначалося вище, врахування експертом при визначенні вартості спірного обладнання вартості нового обладнання на підставі інформації відповідача обумовлено відсутністю відповіді на відповідні запити інших виробників такого обладнання в країнах колишнього СНД.

Висновок експерта, згідно зі статтею 32 Господарського процесуального кодексу України є одним із засобів доказування.

Відповідно до статті 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обгрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень.

Таким чином, обовязок зі збирання та надання доказів для обґрунтування вимог та заперечень сторін покладено саме на сторони, а господарський суд лише створює сторонам необхідні умови для цього.

Позивачем в обґрунтування своїх вимог не надано суду першої інстанції доказів наявності інших, більших за ціною пропозицій інших виробників чи самого відповідача на ринку такого обладнання для врахування їх експертом.

Отже, виновок господарського суду першої інстанції про часткове задоволення вимог про відшкодування збитків на суму 15 000 грн. є правомірним.

Щодо стягнення штрафу в сумі 37286,07 грн., нарахованого за порушення строків виконання робіт за договором № 27/УЗ/14-02 від 17.01.2014 р., господарський суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відмову в їх задоволенні, але недостатньо зазначив підстави такої відмови.

Відповідно до п.6.3.2 Договору у разі порушення відповідачем строків виконання робіт, останній зобов'язався сплатити позивачу штраф в розмірі 0,5% від загальної вартості даного договору за кожен день прострочення.

За змістом ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Господарський суд першої інстанції помилково зазначив як підставу для відмови у стягненні зазначеної штрафної санкції те, що всупереч положенням статті 549 Цивільного кодексу України штраф нараховано в порядку, встановленому для пені - у відсотках від суми несвоєчасно виконаного зобов'язання за кожний день прострочення виконання зобовязань, та застосовано за прострочення виконання негрошових зобовязань, тоді як пеня згідно з цією статтею нараховується лише на грошові зобовязання.

Видами забезпечення виконання зобов'язання за змістом положень частини першої статті 546 ЦКивільного кодексу України є неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток, а частиною другою цієї норми визначено, що договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Згідно зі статтями 230, 231 Господарського кодексу України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми, яку відповідач зобов'язаний сплатити за невиконання чи неналежне виконання господарського зобов'язання. Якщо розмір штрафних санкцій не визначено, санкції застосовуються у розмірі, передбаченому договором.

За змістом положень частини четвертої статті 231 Господарського кодексу України, розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Таким чином, перелік забезпечувальних заходів для належного виконання зобов'язання не є вичерпним, а право учасників господарських правовідносин встановлювати інші, ніж передбачено Цивільним кодексом України, види забезпечення виконання зобовязань визначено частиною другою статті 546 Цивільного кодексу України, що узгоджується із принципом свободи договору, встановленого статтею 627 Цивільного кодексу України, відповідно до якого сторони є вільними в укладенні договору та можуть відступити від положень актів цивільного законодавства та врегулювати свої відносини на власний розсуд, окрім випадків, коли в цих актах прямо вказано на заборону такого відступлення.

Статтею 231 Господарського кодексу України передбачено право сторін встановити штрафні санкції, які за порядком обчислення та підставами нарахування не підпадають під визначення пені чи штрафу в розумінні статті 549 Цивільного кодексу України, зокрема у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання за кожен день прострочення виконання негрошового зобовязання.

При цьому, сама лише назва тієї чи іншої санкції, вжита в тексті договору, практичного значення не має. У такому випадку слід виходити з мети встановлення у законі відповідальності за порушення зобов'язання у вигляді штрафної санкції - забезпечення належного виконання зобов'язаннята відсутності заборони на її встановлення.

Зважаючи на наведене, встановлення в п. 6.3.2. Договору договірної штрафної санкції не суперечить чинному законодавству.

Зазначена правова позиція щодо правомірності застосування штрафної санкції, обчисленої у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання за кожен день прострочення виконання негрошового зобовязання, узгоджується з правовою позицією Верховного суду України, викладеною в постановах: від 22.11.2010 р. у справі № 14/80-09-2056, від 03.12.2013 р. у справі № 3-35гс13, від 08.02.2017 р. у справі № 910/29752/15.

Натомість позовні вимоги про стягнення нарахованої позивачем на підставі п. 6.3.2. договору № 27/УЗ/14-02 від 17.01.2014 р. штрафної санкції за порушення строків виконання робіт не підлягають задоволенню з підстав відсутності з боку позивача прострочення виконання робіт.

Як зазначалось вище, строк виконання робіт з ремонту гідравлічних станцій, відповідно до п.3.3 Договору (в редакції додаткової угоди № 6 від 18.11.2014р.), погоджений сторонами до 31.12.2014 р.

За умов п.4.1 Договору, здача-приймання виконаних робіт здійснюється сторонами шляхом оформлення актів здачі-приймання виконаних робіт форми ОЗ-2.

Оскільки в Договорі не визначено місце виконання сторонами обовязків із здачі-приймання робіт, відповідно до абз. 3 ч. 1 статті 532 Цивільного кодексу України таке виконання проводиться за місцем виконання робіт.

Електронними повідомленнями від 03.07.2014 р. та від 07.07.2014 р. (т. 1 а.с. 102) відповідач повідомив позивача про виконання робіт за Договором та враховуючи строк виконання робіт до 31.12.2014 р., він запропонував останньому направити повноважного представника для складання акта здачі-приймання виконаних робіт за адресою складу відповідача: м. Дніпропетровськ, вул. Стартова,20.

Позивач не надав доказів направлення свого представника для складання акту здачі-приймання виконаних за Договором робіт та не відреагував на зазначене повідомлення, що ним не заперечується в судовому засіданні.

Отже відповідачем роботи за Договором виконано у межах встановленого Договором строку, але не здано позивачу у встановленому Договором порядку через невиконання останнім його обовязку із прийняття таких робіт.

Відповідно до ч. 1 статті 612 Цивільного кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобовязання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обовязку.

Частиною 4 статті 612 Цивільного кодексу України передбачено, що прострочення боржника не настає, якщо зобовязання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Отже, висновок господарського суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовної вимоги про стягнення штрафу є правомірним, а тому підстави для скасування чи зміни рішення відсутні.

Зазначена правова позиція узгоджується з правовою позицією Вищого господарського суду України, викладеною в пункті 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 р. № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу ХІІ Господарського процесуального кодексу України», в якому зазначено, що не підлягає скасуванню судове рішення, якщо апеляційною інстанцією буде зясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення.

Виходячи з викладеного, оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін як законне та обґрунтоване, а апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 99, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Харківської області від 01.02.2017 р. у справі № 922/5477/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційній інстанції Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Пушай В.І.

Суддя Могилєвкін Ю.О.

Суддя Істоміна О.А.