ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2017 року Справа № 904/8354/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кощеєва І.М. ( доповідач ),

суддів: Науменко І.М., Чус О.В.

секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 представник ( дов. від 22.12.2016 р. № 01-102-05/46319 )

від відповідача-1: ОСОБА_2 представник ( дов. від 06.02.2017 р. № 18/591 )

від відповідача-2: ОСОБА_3 представник ( дов. від 21.09.2016 р. )

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Національного антикорупційного бюро України

на рішення у господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2017 р. у справі

за позовом: Національного антикорупційного бюро України,

м. Київ

до відповідача-1: Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат",

м. Жовті Води, Дніпропетровська область

до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс",

м. Жовті Води, Дніпропетровська область

про визнання договору недійсним

ВСТАНОВИВ:

Національне антикорупційне бюро України звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом про визнання недійсним договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 р. № 52/13 зі змінами, укладеного між державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс".

В обгрунтування позовних вимог Позивач посилався на ст. 207 ГК України, ст. ст. 203, 215, 228 ЦК України, , ст. ст. 1, 16, 17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», ст. ст. 1, 29, 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» у редакції від 06.11.2014 р. Також, Національне бюро зазначало про те, що в процесі здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000114 було встановлено факт укладання спірної угоди, які можуть свідчити про недійсність вказаного правочину внаслідок порушення вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» у редакції від 06.11.2014 р.

Рішенням у господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2017 р. ( Головуючий колегії: суддя Мельниченко І. Ф., судді: Юзіков С. Г., Рудь І. А. ) у справі № 904/8354/16 в задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що Позивачем не подано належних доказів, які б свідчили, що оскаржуваний договір не відповідає вимогам ст. 203 ЦК України, ст. 207 ГК України. Всі загальні вимоги, додержання яких є необхідним для дійсності правочину, у розумінні ст. 203 ЦК України, сторонами при укладенні оспорюваного договору, та додаткових угод до нього, додержано. Оспорюваний договір та додаткові угоди до нього, відповідають вимогам чинного законодавства, а отже, відсутні підстави для визнання їх недійсними.

Не погодившись з рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2017 р. у справі № 904/8354/16, Позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, у звязку з чим просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

В обґрунтування своїх доводів, Національне антикорупційне бюро посилається на те, що з аналізу положень Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» та Конвенції ООН проти корупції (ратратифікована Законом України від 18.10.2006 р. № 251-V), завдань та мети діяльності даного органу вбачається, що Національне бюро, за наявності ознак корупційного правопорушення, зобов'язане вжити ефективних заходів для його припинення, у тому числі шляхом подання позову, а сам факт виявлення таких ознак у відповідних правовідносинах свідчить про порушення інтересів держави, тому необхідність окремо мотивувати підстави звернення з відповідним позовом до суду відсутня.

За твердженням Позивача в порушення положень Закону України «Про здійснення державних закупівель», ДП «Схід ГЗК» не відхилено пропозиції ТОВ Фірми «Торгсервіс» та ТОВ «ТД «ЕКО-Сервіс» як такі, що не відповідають умовам Документації конкурсних торгів. Враховуючи те, що конкурсна пропозиція ТОВ «ТД«ЕКО-Сервіс» мала бути відхилена, спірний Договір протиправно укладено між ДП «СхідГЗК» та ТОВ «ТД«ЕКО-Сервіс». ДП «Схід ГЗК» порушено вимоги ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» щодо зміни істотних умов Договору в частині збільшення ціни одиниці товару (сірки грудкової).

Скаржник вказує на те, що Договір від 11.02.2015 р. № 52/13 про закупівлю товарів було укладено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави, що згідно з ч. 1 ст. 207 ГК України є підставою для визнання судом недійсним вказаного господарського зобов'язання, яке не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави. Таким чином, внаслідок укладення Договору та подальшого внесення змін до нього додатковими угодами, сторонами було порушено встановлений Законом України «Про здійснення державних закупівель» порядок та не було забезпечено дотримання вимог законності і, як наслідок, безпосередньо інтересів держави. Згідно з ч. 3 ст. 228 ЦК України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Про недійсність вказаного правочину внаслідок порушення вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» у редакції від 06.11.2014 р. може свідчити здійснення Національним бюро досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000114.

Відповідач - 1 проти задоволення апеляційної скарги заперечує, просить суд рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з огляду на те, що ДП «СхідГЗК» процедуру закупівлі сірки грудкової здійснило у відповідності до вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель», а твердження Позивача з приводу недотримання учасниками конкурсних торгів вимог додатку 6 ДКТ, не відповідає дійсності та спростовується письмовими доказами, оскільки вказані учасники виконали вимоги додатку 6 ДКТ. Наданий ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» за встановленою формою заводу виробника паспорт якості містив технічні та якісні показники за пятьма сортами сірки грудкової, у тому числі і за гатунком 9995, який був предметом закупівлі. Щодо інших порушень, які були нібито допущені ДП «СхідГЗК» та встановлені ОСОБА_3 ревізії ДФІ в Запорізькій області, то Відповідач-1 посилається на те, що за результатами судового оскарження постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 23.11.2015 р. у справі № 808/8260/15, яка залишена в силі ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 22.03.2016 р. та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 17.08.2016 p., обовязкові вимоги ДФІ в Запорізькій області визнані протиправними та скасовані внаслідок невідповідності висновків ОСОБА_3 ревізії вимогам чинного законодавства з питань державних закупівель. У ДП «СхідГЗК» були правові підстави для зміни ціни договору, як це визначено умовами п. 3.2. та п. 11.9 Договору № 52/13.

Також, Відповідач - 1 посилається на те, що Договір № 52/13 постачання сірки грудкової для забезпечення виробництва не віднесений законодавцем до переліку тих правочинів, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, а тому відсутні правові підстави для визнання його недійсним. Позивачем взагалі не наведено доводів та доказів відносно того у чому саме укладання Договору № 52/13 суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Спірний Договір був підписаний уповноваженою особою, його укладення повністю відповідало волевиявленням сторін та було спрямоване на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Так, ДП «СхідГЗК» отримало товар - сірку грудкову, а ТОВ «ТД «Еко-сервіс» отримало грошові кошти за поставлений товар.

За твердженням ДП «СхідГЗК», останнє не підпадає під визначення кола осіб конкретних замовників, які фінансуються за рахунок бюджетних коштів, оскільки за організаційно-правовою формою є державним унітарним комерційним підприємством і отримує доходи від провадження своєї господарської діяльності, які витрачає на придбання ТМЦ, робіт і послуг. При цьому підприємство не отримує бюджетних коштів для забезпечення потреб виробництва. Закупівлю сірки грудкової за Договором № 52/13 ДП «СхідГЗК» здійснювало за власні кошти, отримані від господарської діяльності, а не бюджетні.

Відповідач-2 також вважає викладені в апеляційній скарзі доводи такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки господарського суду Дніпропетровської області, викладені в оскаржуваному рішенні, оскільки обґрунтовуючи свій позов Позивач виходить за межі наданих чинним законодавством України повноважень та враховує, що ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» було документально підтверджено настання обставин підвищення ціни на сірку грудкову внаслідок різкого коливання курсу гривні по відношенню до долара.

Відповідач - 2 посилається на те, що проведенням відкритих торгів та укладенням договору від 11.02.2015 р. № 52/13, інтереси держави жодним чином порушені не були. При цьому, згідно Закону України «Про національне антикорупційне бюро України» до повноважень (прав) Позивача не входить аналіз та перевірка дотримання субєктами господарювання Закону України «Про здійснення державних закупівель». Вказаний контроль дотримання законодавства про державні закупівлі є завданням покладеним, відповідно до п.п. 2 п. 4 Положення про Державну фінансову інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 р. № 310, на Державну фінансову інспекцію України та її територіальні органи.

Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено склад колегії суддів: суддя-доповідач ОСОБА_4, судді Науменко І.М. та Чус О.В.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.02.2017 р. у справі № 904/8354/16 колегією суддів у складі: головуючого судді Кощеєва І.М., суддів: Науменко І.М., Чус О.В., апеляційну скаргу прийнято до розгляду, який було призначено на 09.03.2017 р.

09.03.2017 р. Позивачем було подано до Дніпропетровського апеляційного господарського суду клопотання про долучення додаткових доказів до матеріалів справи № 904/8354/16, за апеляційною скаргою Національного антикорупційного бюро України на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2017 р.

В зазначеному клопотанні, Позивач просив суд апеляційної інстанції долучити до матеріалів справи: копію висновку експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ОСОБА_5 від 31.01.2017 № 639/17-45; копію висновку аудитора ТОВ «Аудиторська фірма «Профі-Сервіс» від 21.12.2016 р.; копію висновку експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ОСОБА_5 за результатами проведення судово-економічної експертизи від 29.11.2016 р. № 17679/16-45; копію супровідного листа Державної аудиторської служби України від 15.08.2016 р. № 31-17/60 та довідки перевірки дотримання посадовими особами ДП «Схід ГЗК» вимог законодавства у сфері державних закупівель під час здійснення закупівель товарів у 2014 -2015 роках.

Відповідачі в додатково наданих письмових поясненнях просили апеляційний суд залишити без задоволення клопотання Національного антикорупційного бюро України про долучення додаткових доказів, оскільки визначені в клопотанні документи, не можуть визнаватися належними та допустимим доказами у справі.

Також відповідачі послалися на те, що з аналізу положень Закону України "Про національне антикорупційне бюро України" та Конвенції, завдань та мети діяльності даного органу вбачається, що Національне антикорупційне бюро України за наявності ознак корупційного діяння зобов'язане вжити ефективних заходів для припинення корупційного правопорушення, в тому числі, внаслідок подання позову про визнання угод недійсними за наявності підстав, передбачених законом, у порядку, встановленому законодавством України, і саме факт виявлення таких ознак у відповідних правовідносинах буде засвідчувати порушення інтересів держави. Проте, Національним антикорупційним бюро України, як Позивачем, не доведено у чому конкретно полягало завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення угоди, наявність протиправних наслідків цієї угоди, а також вину сторін у формі умислу.

По розгляду апеляційної скарги оголошувалися перерви з 09.03.2017 р. по 21.03.2017 р., з 21.03.2017 р. по 04.04.2017 р.

У судовому засіданні 04.04.2017 р. була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, доводи, викладені у відзивах на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено господарським судом першої інстанцій - 18.11.2014 р. відбулося засідання комітету з конкурсних торгів державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", оформлене протоколом за № 62 "Т", відповідно до якого затверджено Документацію конкурсних торгів щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товарів "Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва" ( далі - Документація конкурсних торгів ), відповідно до п. 3 Розділу І якої визначено найменування предмета закупівлі та його кількість: код 08.91.1, Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва добрив ( сірка грудкова ) в кількості 30 061 тонна.

У Додатку 6 до Документації конкурсних торгів визначено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема зазначено гатунок - не нижче 9995 та масову частку кислот в перерахунку на сірчану кислоту, яка має складати 0,003 %.

З метою здійснення закупівлі сірки грудкової, державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", відповідно до приписів ст. 10 Закону України "Про здійснення державних закупівель", було опубліковано 21.11.2014 р. в Інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 134 оголошення № 194631 про заплановану закупівлю товарів, а саме сірки грудкової.

Як зазначалося раніше, Додатком № 6 до Документації конкурсних торгів, затверджена форма подання інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, від якої учасник не має права відступати.

П. 5 Додатку № 3 до Документації конкурсних торгів "Інші документи" передбачено, що при поданні пропозиції обов'язкова наявність копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності.

Відповідно до п. 21 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, які закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, на які учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційні, цінові пропозиції) або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Для проведення процедури закупівлі має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником переговорної процедури закупівлі.

Для участі у відкритих торгах, згідно з вказаним вище оголошенням, до державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» звернулося два учасника: ТОВ "ТД "Еко-сервіс" та ТОВ фірма "Торгсервіс", які подали свої пропозиції на процедуру розкриття 14.01.2015 р. у складі яких були надані копії паспортів: № 1137980 від 20.11.2014 р. "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, та № 1127264 від 04.10.2014 р. "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93.

Як зазначив місцевий суд, залучені до матеріалів справи копії паспортів, в т.ч. № 1137980 від 20.11.2014 р., свідчать про те, що вони містять технічні та якісні характеристики п"яти гатунків (сорт 9998, сорт 9995, сорт 9990, сорт 9950, сорт 9920 ) сірки, які можуть бути реалізовані виробником товару. НОМЕР_1 від 20.11.2014 р. містить, зокрема, інформацію про наявність у виробника сірки гатунку 9995 із відповідними технічними та якісними характеристиками ( масова частка кислот в перерахунку на сірчану кислоту складає 0,003 ), які відповідають визначеним вимогам у документації конкурсних торгів.

За результатами проведеної процедури розкриття, що оформлена протоколом № 138/15 "Т" від 14.01.2015 р., було встановлено відповідність конкурсних пропозицій учасників вимогам конкурсної документації.

П. 1 розділу 5 Документації конкурсних торгів визначено, що Замовник визначає переможцем торгів з числа учасників пропозицій конкурсних торгів, яких не було відхилено згідно з цим Законом ( у кількості не менше двох ), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених в документації конкурсних торгів. Критерієм оцінки є ціна.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій № 138/15/1 "Т" від 23.01.2015 р., переможцем процедур закупівель було визнано ТОВ "ТД "Еко-сервіс" ( зазначена ціна з урахуванням ПДВ - 78 578 050,98 грн. ).

Згідно з п. 1 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

11.02.2015 р. між державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" ( Покупець ) та товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" ( Постачальник ) укладено Договір про закупівлю товарів № 52/13, відповідно до п. 1.1. якого Постачальник взяв на себе зобов"язання поставити Покупцеві товари, зазначені у п. 1.2 договору, а Покупець, в свою чергу, зобов"язався прийняти такі товари та оплатити їх вартість.

Згідно з п. 1.2. договору, Постачальник зобов"язується поставити матеріали для хімічної промисловості чи виробництва добрив ( сірку грудкову ) за найменуванням, кількістю та ціною відповідно до Специфікації № 1, яка є невід"ємною частиною договору. Ціна договору, відповідно до Специфікації № 1, становить 78 578 050,98 грн., у тому числі ПДВ 20% - 13 096 341,83 грн. ( п. 3.1. договору ).

У п. 3.2. договору ( з врахуванням додаткової угоди № 1 від 16.02.2015 р. ), сторонами встановлено, що ціна договору та істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов"язань сторонами, крім випадків передбачених чинним законодавством України, у тому числі, але не виключно, щодо збільшення ( зменшення ) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів.

Постачальник листом від 11.02.2015 р. № 30 звернувся до Покупця з проханням збільшити ціну продукції до 4 599 грн. за 1 тонну, у зв"язку з катастрофічним обвалом гривні та нестабільною ситуацією в Україні.

Як встановлено місцевим судом, вказаний лист датовано в день укладення сторонами договору, а отже, як пояснив представник Відповідача-1, дотримуючись вимог ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", якою встановлено, що під час укладення договору, сторони не мали права змінювати ціну договору у сторону збільшення, розгляд даного питання було відкладено. В подальшому, з огляду на те, що предметом даного договору купівлі-продажу є товар іноземного походження, беручи до уваги різке підвищення курсу валют, сторонами договору, 27.02.2015 р. укладено додаткову угоду № 2 про підвищення ціни товару за спірним договором.

На підставі зазначених вище обставин, сторонами також були укладені додаткові угоди до договору № 3 від 16.03.2015 р. про збільшення ціни товару та № 4 від 14.05.2015 р. про зменшення ціни.

Предметом спору по цій справі є вимоги Національного антикорупційного бюро України про визнання недійсним Договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 р. № 52/13 зі змінами, укладеного між державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" з підстав встановлених: ст. 207 ГК України, ст. ст. 203, 215, 228 ЦК України, , ст. ст. 1, 16, 17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України».

Загальні вимоги, додержання яких є необхідними для чинності правочину визначені у ст. 203 ЦК України. Так, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

За приписами ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, пятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним ( оспорюваний правочин ) ( ч. 3 ст. 215 ЦК України ).

Звертаючись з даним позовом до суду, Позивач посилається на те, що Договір було укладено за результатами процедури відкритих торгів на закупівлю товарів "Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва", що була проведена з порушенням положень п. 3 ч. 1 ст. 29, а додаткові угоди укладені з порушенням ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Позивачем до матеріалів справи залучено докази того, що на час звернення із даним позовом до суду, слідчою групою Національного бюро здійснювалось досудове розслідування в кримінальному провадженні № 0000114 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 5 ст. 209 КК України, в процесі здійснення якого встановлено, що за результатами процедури відкритих торгів на закупівлю товарів "Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва", відповідачами укладено спірний договір.

Позивач вважає, що додані до пропозицій конкурсних торгів паспорти: № 1137980 від 20.11.2014 р. "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, та № 1127264 від 04.10.2014р. "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93. - не відповідали вимогам Додатку № 6 до документації конкурсних торгів, бо вміст у запропонованій учасниками сірці масова частка кислот в перерахунку на сірчану кислоту складає 0,02 %, гатунок 9950, в той час як в ДКТ встановлено гатунок - не нижче 9995 та масову частку кислот в перерахунку на сірчану кислоту, яка має складати 0,003%. Зважаючи на вище викладене, такі пропозиції мали бути відхилені комітетом з конкурсних торгів ДП "Східний ГЗК".

Місцевий господарський суд оскаржуваним рішенням у даній справі відмовив Позивачу у задоволені вимог, пославшись на ті обставини, що оспорюваний договір та додаткові угоди до нього, відповідають вимогам чинного законодавства, а отже, відсутні підстави для визнання їх недійсними. Як свідчать матеріали справи, всі загальні вимоги, додержання яких є необхідним для дійсності правочину, у розумінні ст. 203 ЦК України, сторонами при укладенні оспорюваного договору, та додаткових угод до нього, додержано.

Так, ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачає відхилення Замовником пропозицій конкурсних торгів, зокрема, якщо пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що пропозиція конкурсних торгів та подані Відповідачем - 2 документи, відповідали технічним та якісним характеристикам предмета закупівлі, в зв"язку з чим у ДП "Східний ГЗК" не було підстав для її відхилення. При цьому, суд наголосив на тому, що копії вказаних документів, в т. ч. НОМЕР_1 від 20.11.2014 р. має два змістові навантаження загальне, яке містить інформацію відносно технічних та якісних характеристик п"яти гатунків ( сорт 9998, сорт 9995, сорт 9990, сорт 9950, сорт 9920 ) сірки, які можуть бути реалізовані виробником товару; і безпосередню інформацію відносно тих показників сірки, поставка якої відбувалась в листопаді 2014 р., в залізничних вагонах, вказаних в даному паспорті. Позивач, досліджуючи вказаний документ, акцентував свою увагу лише на інформації, яка стосувалась ґатунку сірки, поставка якої відбувалась в листопаді 2014 р. за вказаним паспортом, та не звернув увагу на зміст загальної інформації спірного паспорту, що і стало причиною помилкового висновку про невідповідність наданих паспортів, вимогам додатку № 6 ДКТ. Залучені до матеріалів докази свідчать про те, що і при виконанні спірного договору, здійснювалась поставка товару, гатунок якого відповідав вимогам ДКТ та умовам договору

Ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачає, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення ( без зміни кількості ( обсягу ) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти або показників Platts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу або таких показників, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Беручи до уваги зазначене вище та п. 3.2. договору ( з врахуванням додаткової угоди № 1 від 16.02.2015 р. ), а також зважаючи на документальне підтвердження Відповідачем-2 настання обставин підвищення ціни на сірку грудкову, внаслідок різкого коливання курсу гривні по відношенню до долару США, господаркий суд Дніпропетровської області також дійшов висновку про наявність у сторін спірного договору правових підстав для зміни ціни договору.

Не погодившись з рішенням господарського суду Дніпропетровської області по цій справі, Національне антикорупційне бюро посилається на те, що Договір від 11.02.2015 р. № 52/13 про закупівлю товарів було укладено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави, і суспільства, його моральним засадам, що згідно з ч. 1 ст. 207 ГК України, ч. 3 ст. 228 ЦК України є підствою для визнання судом недійсним вказаного господарського зобов'язання. Про недійсність вказаного правочину внаслідок порушення вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» у редакції від 06.11.2014 р. може свідчити здійснення Національним бюро досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000114.

Проте колегія суддів не погоджується з доводами Скаржника про наявність підстав для визнання недійсним спірного договору, з підстав передбачених ч. 1 ст. 207 ГК України, ч. 3 ст. 228 ЦК України , з огляду на наступне.

За приписами ч. 1 ст. 1 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України", який набрав чинності 25.01.2015 р., Національне бюро є державним правоохоронним органом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових.

П. 13 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" Національному бюро та його працівникам для виконання покладених на них обовязків, які визначені у статті 16 цього Закону, надається право за наявності підстав, передбачених законом, подавати до суду позови про визнання недійсними угод у порядку, встановленому законодавством України.

Відповідно до ст. 2 ГПК України господарський суд порушує справи за позовними заявами, зокрема, державних та інших органів, які звертаються до господарського суду у випадках, передбачених законодавчими актами України.

Отже, у разі звернення Національного бюро з відповідними позовами про визнання угод недійсними, за умови, що такий спір пов'язаний зі здійсненням суб'єктами господарювання господарської діяльності, та з урахуванням дотримання суб'єктного складу сторін, визначеного статтями 1, 2, 21 ГПК України, такі спори підлягають розгляду господарськими судами ( п. 1 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.03.2017 р. № 01-06/680/17 «Про деякі питання застосування положень п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" ( далі - інформаційний лист ).

Враховуючи наведене, а також приймаючи до уваги те, що правова природа спірних правовідносин, які виникли з приводу укладення й виконання вказаного у позові договору його сторонами в силу приписів цивільного та господарського законодавства України свідчить про їх приватноправовий характер, а також враховуючи суб'єктний склад сторін, визначений статтями 1, 2, 21 ГПК України, колегія суддів апеляційного суду вважає, що такий спір підлягає розгляду господарським судом, а Національне бюро як орган, що створений для захисту інтересів держави, має право на звернення до суду із зазначеним позовом з огляду на імперативні приписи Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" і на виконання покладених на нього завдань та (або) обов'язків ( п. 2 інформаційного листа ).

Розглядаючи справи за позовами Національного бюро про визнання угод недійсними, суди мають досліджувати такі угоди в контексті ст. 203 ЦК України, яка визначає загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, ч. 3 ст. 228 ЦК України, ст. 207 ГК України та інших норм чинного законодавства України, які містять підстави недійсності угод. Отже, під час вирішення такого спору судам, зокрема, необхідно встановлювати такі обставини: наявність або відсутність підстав для визнання недійсною спірної угоди, передбачених нормами, на які посилається Позивач, мотивуючи позовні вимоги; правові норми, які підлягають застосуванню до цих спірних правовідносин; відповідність або невідповідність змісту цієї угоди ЦК України та ГК України, іншим актам законодавства, інтересам суспільства, його моральним засадам. При цьому суд повинен дослідити наявні у справі докази, з'ясувати обставини, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених цими доказами. Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.11.2015 р. № 6-923цс15.

Оскільки позов Національного бюро спрямований на захист інтересів держави і суспільства, суд має встановити особу, якій завдано шкоду, протиправні наслідки оспорюваної угоди, а також вину у формі умислу. Доказом вини, зокрема, може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі. Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 13.04.2016 р. № 6-1528цс15, від 06.07.2015 р. № 6-166цс15, а також у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. № 9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними". Водночас питання, чи мало місце протиправне діяння та чи вчинене воно відповідною особою, як і спрямованість умислу особи, може також доводитися іншими наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності з урахуванням вимог, визначених у розділі V ГПК України ( п. 3 інформаційного листа ).

Відповідно до ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним ( ст. 228 ЦК України ).

Постановою Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 р. № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» надані наступні розяснення.

Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства ( ч. 1 ст. 207 ГК України), є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків.

До господарських договорів, що підпадають під ознаки відповідної норми, слід відносити ті, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства і спрямовані, зокрема, на: використання всупереч законові державної або комунальної власності; незаконне заволодіння, користування розпорядження (в тому числі відчуження) об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (статті 14, 15 Конституції України); відчуження викраденого майна; виробництво і відчуження певних об'єктів, вилучених або обмежених у цивільному обігу (відповідні види зброї, боєприпасів, наркотичних засобів, іншої продукції, що має властивості, небезпечні для життя та здоров'я громадян, тощо); виготовлення і поширення літератури та іншої продукції, що пропагує війну, національну, расову чи релігійну ворожнечу; приховування від оподаткування доходів, інше ухилення від сплати податків; виготовлення чи збут підробних документів і цінних паперів; незаконне вивезення за кордон валютних коштів, матеріальних чи культурних цінностей; використання власного майна на шкоду інтересам суспільства, правам, свободі і гідності громадян.

Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов'язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладуваного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

Згідно з п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» правочинами, які порушують публічний порядок, є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами ( ст. 14 Конституції України ); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права тощо.

Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок.

При кваліфікації правочину за ст. 228 ЦК має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо ( відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 14.07.2015 р. у справі № 6-166цс15 ).

Спірний договір не підпадає під ознаки відповідної норми до господарських договорів, що порушують публічний порядок, посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства.

Позивачем не надано вироку суду, постановленого у кримінальному провадженні на яке посилається Національне бюро, як доказ вини, яка має враховуватися при кваліфікації правочину за ст. 228 ЦК України.

В обґрунтування позовних вимог, Позивач посилається на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000114, яким і встановлено укладання спірної угоди.

Кримінальне провадження - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність ( ч. 10 ст. 3 КПК України ). Вирок або постановити ухвалу про закриття кримінального провадження, має право ухвалити суд першої інстанції - районний, районний у місті, міський та міськрайонний суд ( ч. 22 ст. 3 КПК України ).

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Отже, враховуючи вказані приписи чинного законодавства, наявність лише кримінального провадження не є доказом вини та встановлення факту, чи мало місце протиправне діяння та чи вчинене воно відповідною особою.

Водночас, відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення ); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження ( ст. 91 КПК України ).

Виходячи з викладеного, Позивачем не надано суду, а в матеріалах цієї справи відсутні докази встановлення протиправного діяння, повязаного з предметом спору та вчинення його відповідною особою, як і спрямованість умислу особи.

Враховуючи наведене, а також приймаючи до уваги висновок суду першої інстанції, з яким погоджується колегія суддів апеляційного суду, стосовно того, що спірний договір підписано уповноваженими особами сторін та скріплений печатками, укладення договору повністю відповідало волевиявленням сторін та спрямоване на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним ( здійснено поставку товару - сірку грудкову ( гатунок - не нижче 9995 та масову частку кислот в перерахунку на сірчану кислоту, яка має складати 0,003 %), а ДП "Східний ГЗК" сплатило за поставлений товар грошові кошти ), слід дійти висновку, що позовні вимоги Позивача задоволенню не підлягають, оскільки не надано належних доказів, які б свідчили, що оскаржуваний договір не відповідає вимогам ст. 203 ЦК України, ст. 207 ГК України.

У відповідності до ст. ст. 32-34 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Щодо надання Позивачем до Дніпропетровського апеляційного господарського суду додаткових доказів до матеріалів справи № 904/8354/16.

Згідно ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» апеляційний суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами. Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обгрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приймає додаткові докази у разі обґрунтування заявником неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Всупереч вищенаведеним положенням чинного законодавства України Позивач подав докази, які мав можливість подати в суді першої інстанції. Водночас, жодного обґрунтування неможливості їх подання до господарського суду Дніпропетровської області Позивач в своєму клопотанні не зазначає.

В наслідок наведеного, суд апеляційної інстанції не має правових підстав для прийняття поданих Позивачем додаткових доказів.

Враховуючи приписи чинного законодавства та встановлені обставини справи, судова колегія вважає правомірним висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог з підстав недоведеності Позивачем наявності правових підстав для визнання недійсним спірної угоди, а доводи викладені в апеляційній скарзі колегія суддів вважає непереконливими та такими, що не відповідають приписам законодавства та спростовуються встановленими обставинами справи, відтак, підстав для задоволення апеляційної скарги і скасування рішення місцевого господарського суду немає.

Керуючись ст. ст. 101 - 105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2017 р. у справі № 904/8354/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Постанова складена у повному обсязі 05.04.2017 року

Головуючий суддя І.М. Кощеєв

Суддя І.М. Науменко

Суддя О.В. Чус