ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" квітня 2017 р.Справа № 916/2791/13
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Головея В.М.

Суддів: Гладишевої Т.Я., Разюк Г.П.,

при секретарі судового засідання Федорончука Д.О.,

за участю представників сторін:

від ОСОБА_1 ОСОБА_1 (паспорт),

від прокуратури не зявився,

від Одеської міської ради не зявився,

від Виконавчого комітету Одеської міської ради не зявився,

від Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області не зявився,

від ПАТ «Туристично-виробнича фірма «Чорне море» - ОСОБА_2 (за довіреністю), ОСОБА_3 (за довіреністю),

від ОСОБА_4 не зявився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Господарського суду Одеської області від 03.02.2014

у справі №916/2791/13

за позовом Заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради та Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області

до відповідача ОСОБА_5 акціонерного товариства «Туристично-виробнича фірма «Чорне море»

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів:

1) ОСОБА_4

2) ОСОБА_1

про зобовязання знести самовільно побудовану споруду

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 05.04.2017 відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИЛА:

В жовтні 2013 року Заступник прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах Одеської міської ради в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради та Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області звернувся до господарського суду Одеської області із позовною заявою до Відкритого акціонерного товариства «Туристично-виробнича фірма «Чорне море» (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Туристично-виробнича фірма «Чорне море») про зобовязання за свій власний рахунок знести самовільно побудовану споруду - приміщення паркінгу, що знаходиться на території, прилеглій до житлових будинків № 55 та № 57, за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська та по вул. М. Арнаутська, 52.

Позов обґрунтований тим, що в ході проведення перевірки законності будівництва названого вище нежитлового обєкту виявлено, що відповідач розпочав будівельні роботи без відповідного дозволу та без оформлення документів на будівництво, а виданий Інспекцією ДАБК дозвіл від 29.12.2007 № 583/07 є незаконним, оскільки стосується будівельних робіт з реконструкції двоповерхової частини готелю з надбудовою поверху по вул. Рішельєвській,57, у той час як за цією адресою знаходиться двоповерховий житловий будинок з квартирами приватної власності, власники яких не давали згоду на будь-яку реконструкцію. Земельна ділянка, на якій самочинно споруджено будівлю, на момент початку робіт не була передана ні у власність, ні у користування ПАТ «ТВФ «Чорне море». 20.12.2001 укладено договір оренди земельної ділянки, проте в п.4 цієї угоди прямо встановлено обмеження по використанню земельної ділянки у вигляді заборони будівництва на ній. Спірними спорудами готелю, які знаходяться впритул до житлових будівель, зайнято ділянку, необхідну для належного їх (житлових будівель) обслуговування та експлуатації. Самовільно побудована ПАТ «ТВФ «Чорне море» споруда функціонує, проте не прийнята в експлуатацію у порядку, визначеному чинним законодавством.

Ухвалою господарського суду від 04.11.2013 до участі у справі залучені треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів ОСОБА_4 та ОСОБА_1

Рішенням господарського суду Одеської області від 03.02.2014 (суддя Лічман Л.В.) у задоволенні позову відмовлено.

Судове рішення вмотивовано не обґрунтованістю заявлених позовних вимог, їх не підтвердженням наявними в матеріалах справи доказами та не відповідністю нормам чинного законодавства.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 звернулась до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, визнання судом встановленими обставин, які не доведені під час судового засідання, а також на неправильне застосування та порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати, прийняти нове, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що відповідачем здійснюється будівництво приміщення паркінгу, яке знаходиться на території, прилеглій до житлових будинків № 55 та № 57, за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська та вул. М. Арнаутська, 52 без отримання дозволу центрального органу виконавчої влади в сфері охорони культурної спадщини, що є порушенням ст. 5 ч. 3, ст. 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини». При цьому, приміщення паркінгу знаходиться в комплексній охоронній зоні центрального історичного ареалу м. Одеса та в охоронній зоні трьох памятників архітектури, внесених до державного реєстру нерухомих памятників України будинків № 55 по вул. Рішельєвській, № 66, Пушкінській та № 55, та Великій Арнаутській, яка згідно із ДСТУ-НБВ.1.2-16:2013 і ДБН Б.2.2-2-2008 не може бути менше двох горизонтальних чи вертикальних розмірів памятника (більшого з них), тобто складає від 46 до 104 метрів по периметру вищевказаних памятників архітектури, в той час як паркінг будується на відстані від 0 до 20 метрів від даних обєктів культурної спадщини.

Більш детальніше доводи викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 24.02.2014 апеляційна скарга прийнята до провадження колегією суддів у складі головуючого Величко Т.А., суддів Бойко Л.І., Таран С.В. та призначена до розгляду на 11.03.2014.

11.03.2014 до апеляційного суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає, що ним розпочато та виконуються будівельні роботи на обєкті за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська,59 на підставі належним чином оформленого дозволу Інспекції ДАБК від 29.12.2007 № 583/07 та декларації від 26.10.2011 № ОД1 про початок будівельних робіт з будівництва чотирьохповерхової торговельно-допоміжної прибудови з мансардним поверхом до будівлі готельного комплексу по вул. Рішельєвська, 59 у м. Одесі. ПAT «ТВФ «Чорне море» здійснює будівельні роботи у повній відповідності до розробленої та належним чином погодженої проектної документації, на обєкті за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська,57 будівельні роботи ніколи не здійснювались. 16.08.2013 між ОМР та ПАТ «ТВФ «Чорне море» укладено посвідчений нотаріально договір, за яким отримано в оренду земельну ділянку з правом її забудови.

Розгляд справи неодноразово відкладався.

03.04.2014 року в судовому засіданні головуючий суддя Величко Т.А. заявила самовідвід, пославшись на наявність обставин, які можуть викликати сумнів в її неупередженості, який задоволено ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 03.04.2014.

Відповідно до розпорядження №573 від 09.04.2014 сформовано новий склад судової колегії, а саме: головуючий суддя Пироговський В.Т., судді - Лавриненко Л.В., Філінюк І.Г.

Ухвалою від 09.04.2014 новий склад колегія прийняв апеляційну скаргу до свого провадження та призначив до розгляду на 21.05.2014.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 03.06.2014 призначено будівельно-технічну експертизу та зупинено провадження по справі.

12.05.2016 до Одеського апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи разом з повідомленням експерта №3134 про неможливість надання висновку.

01.06.2016 ухвалами Одеського апеляційного господарського суду провадження у справі було поновлено та зупинено, справу повернуто до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз для подальшого проведення судової експертизи.

Постановою Вищого господарського суду України від 10.10.2016 ухвалу Одеського апеляційного господарського суду від 01.06.2016 про зупинення провадження у справі скасовано, а справу передано на розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.11.2016 поновлено провадження у даній справі та призначено до розгляду на 16.11.2016.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 16.11.2016 задоволено заявлений колегією суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Пироговського В.Т., суддів Лавриненко Л.В., Філінюка І.Г. самовідвід.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями визначено наступний склад колегії суддів: Гладишева Т.Я. (головуючий суддя), судді Головей В.М., Савицький Я.Ф.

Ухвалою апеляційної інстанції від 21.11.2016 новим складом суду апеляційну скаргу прийнято до провадження та розгляд останньої призначено на 07.12.2016.

07.12.2016 розгляд справи було відкладено на 18.01.2017.

У звязку з перебуванням у відпустці головуючого судді Гладишевої Т.Я. з 29.12.2016 по 05.02.2017, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2017 справу розподілено на колегією суддів у складі головуючий суддя Головей В.М., судді Ліпчанська Н.В., Савицький Я.Ф.

Ухвалою апеляційної інстанції від 18.01.2017 новим складом суду апеляційну скаргу прийнято до провадження та розгляд останньої призначено на 15.02.2017.

18.01.2017 до суду від апелянта надійшли клопотання про направлення повідомлення прокурору та клопотання про проведення огляду та дослідження речових доказів у місці їх знаходження.

Судова колегія відмовила у задоволенні клопотання про направлення повідомлення прокурору, оскільки прокуратура Приморського району м. Одеси є позивачем у справі, тобто учасником даного спору, у звязку з чим суд належним чином повідомляв останнього про день, час та місце розгляду справи.

Стосовно клопотання про дослідження речових доказів у місці їх знаходження в порядку ст. 39 ГПК України, судова колегія не вбачає підстав для його задоволення, з огляду на наступне.

Специфіка спірних правовідносин полягає в тому, що для отримання рішення суду про знесення самочинного будівництва через недотримання будівельних норм особі, яка звертається з позовом, у т.ч. і Прокурору, слід представити не виконані приписи Інспекції ДАБК, на яку покладено обовязок виявлення та оформлення правопорушень у сфері містобудування, в той час як суд повинен перевірити доказову базу та прийняти відповідне рішення, не беручи на себе повноваження іншого органу державної влади, оскільки це суперечитиме ч.2 ст.19 Конституції України, де зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Розгляд справи 15.02.2017 було відкладено на 15.03.2017.

У звязку з перебування судді Савицького Я.Ф. та судді Ліпчанської Н.В. у відрядженні 14.03.2017 було призначено повторний автоматичний розподіл вказаної скарги.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Головея В.М., судді Разюк Г.П., Гладишевої Т.Я.

15.03.2017 розгляд справи було відкладено на 05.04.2017.

Представники прокурора Приморського району м. Одеси, Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради та Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області в судові засідання не зявились, та не скористались своїм правами на участь в розгляді справи апеляційним судом, хоча повідомлялись належним чином про день, час і місце розгляду справи, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень, про поважні причини неявки суд не повідомили та правами, наданими ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, не скористались.

Проте, така неявка представників сторін не перешкоджає розгляду скарги, оскільки, ухвалами Одеського апеляційного господарського суду у даній справі, явка представників сторін не визнавалась обов'язковою, а матеріали справи дають можливість розглянути скаргу по суті.

ОСОБА_1 в судових засіданнях надавала пояснення, якими підтримала доводи викладені в апеляційній скарзі та просила суд задовольнити останню, рішення суду першої інстанції скасувати.

Представники ПАТ «Туристично-виробнича фірма «Чорне море» в судових засіданнях заперечували проти задоволення апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу та просили суд, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

В судових засіданнях представник ОСОБА_4 надавав пояснення, в яких просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду скасувати, позов задовольнити в повному обсязі.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 20.12.2001 року між Одеською міською радою (орендодавець) та ВАТ «Туристично-виробнича фірма «Чорне море» (орендар) було укладено договір про право тимчасового користування землею на умовах оренди, за умовами якого Орендодавець на підставі ст.ст. 3,10 Земельного кодексу України, Закону України «Про оренду землі», рішення Одеської міської ради № 975-ХХІІІ від 28.04.2000р. та рішення №2718-ХХІІІ від 15.10.01 надає, а Орендар приймає у строкове, платне володіння та користування земельну ділянку, загальною площею 3 417 кв.м, що знаходиться у м. Одесі по вулиці Рішельєвська №59 за рахунок земель міста та згідно з планом земельної ділянки (Додаток №1). Зазначена земельна ділянка (код УКЦВЗ 1.11.6 землі іншої комерційної діяльності), надається у володіння і користування Орендаря терміном до 50 (пятидесяти) років для експлуатації та обслуговування готельного комплексу (п.п. 1.1., 1.2. договору).

Прокурор в позовній заяві зазначає що ВАТ «Туристично-виробнича фірма «Чорне море» в січні 2008 року розпочато будівельні роботи з будівництва паркінгу на 88 паркомісць на території прилеглій до житлових будівників №55, 57 за адресою м. Одеса, вул. Рішельєвська та по вул. М.Арнаутській №52 самовільно без відповідного дозволу, без оформлення документів на будівництво. Зазначений майданчик слугував зоною господарського розподілу між будівлями готелю «Чорне море» та житловими забудовами для догляду за житловими будівлями та здійснення поточного ремонту.

Господарським судом вірно встановлено, що 21.03.2012 Інспекцією ДАБК винесено припис №138, в якому викладено вимогу усунути порушення містобудівного законодавства та не виконувати роботи на обєкті оскільки ПАТ «ТВФ «Чорне море» надало недостовірну інформацію у п.1.4 декларації про початок виконання будівельних робіт від 26.10.2011 № ОД1, а саме, пославшись на договір від 20.12.2001 з метою доведення існування права на забудову землі, декларант не зазначив про обмеження у вигляді заборони на будівництво.

17.06.2013 Інспекцією ДАБК винесено припис № 569, в якому викладено вимогу привести у відповідність до чинного законодавства документацію на обєкт з огляду на виявлену в процесі перевірки експлуатацію ПАТ «ТВФ «Чорне море» незавершеного будівництва всупереч ч.8 ст.38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

16.08.2013 між Одеською міською радою та ПАТ «ТВФ «Чорне море» укладено договір, за яким для експлуатації та обслуговування готельного комплексу отримано в оренду земельну ділянку за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська,59, де розміщено спірний обєкт, з правом її забудови (обмеження, передбачені в п.8.1 договору, стосуються будівництва без дозволу, що не доведено шляхом надання належних доказів у вигляді приписів Інспекції ДАБК)

Отже, порушення, вказане в приписі Інспекцією ДАБК від 21.03.2012 № 138, відповідач усунув, уклавши з Одеською міською радою 16.08.2013 до подачі позовної заяви нотаріально посвідчений договір, за яким отримано в оренду земельну ділянку з правом її забудови.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20.08.2013 по справі № 815/5005/13-а, яка набрала законної сили, визнано протиправною та скасовано постанову Інспекції ДАБК від 25.06.2013 № 144 про накладення штрафу в звязку з функціонуванням обєкту не введеного в експлуатацію із-за недоведеності такого висновку Інспекції ДАБК належними доказами. Цією ж постановою суду відмовлено у позові про скасування припису від 17.06.2013 № 569, оскільки останній фактично виконано, а тому дія припису вичерпана його виконанням.

Інші оформлені Інспекцією ДАБК приписи в матеріалах справи відсутні, однак з постанови Одеського окружного адміністративного суду від 03.07.2013 по справі №815/4430/13-а вбачається, що 13.05.2013 винесено припис № 356, підставою для чого стало невиконання припису від 21.03.2012 № 138, зафіксовані в якому порушення усунуто шляхом підписання договору оренди від 16.08.2013.

Звертаючись з позовом прокурор просив суд зобовязати ПАТ «ТВФ «Чорне море» за свій власний рахунок знести самовільно побудовану споруду - приміщення паркінгу, що знаходиться на території, прилеглій до житлових будинків № 55 та №57 по вул. Рішельєвська та по вул. М. Арнаутська, 52. м. Одеса

Будівництво об'єктів нерухомості являє собою взаємопов'язану діяльність різних суб'єктів права, які поєднані єдиною метою, спрямованою на безпосереднє забезпечення та створення об'єкта будівництва, яка включає різні аспекти і етапи будівництва.

Порядок будівництва нерухомого майна врегульовано відповідними нормативними актами, а саме: Земельним кодексом України; ЦК України; Законами України «Про основи містобудування», «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність»,; «Про пожежну безпеку», «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», «Про охорону навколишнього природного середовища», «Про екологічну експертизу», «Про охорону культурної спадщини», Порядком видачі будівельного паспорта забудови земельної ділянки, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2011 №103.

Так, частиною 1 статті 376 Цивільного кодексу України визначено поняття самочинного будівництва, а саме: «житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил».

Згідно ч. 4 ст. 376 ЦК України, якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила самочинне будівництво, або за її рахунок.

У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов'язана відшкодувати витрати, пов'язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану (ч. 7 ст. 376 ЦК України).

Судова колегія, також, зазначає, що відповідно до положень ч.1 ст.38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 у разі виявлення факту самочинного будівництва обєкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого обєкта та компенсацію витрат, повязаних з таким знесенням.

Приймаючи до уваги вищевикладене та той факт, що в матеріалах справи відсутні докази звернення позивачів до господарського суду з вимогами про зобовязання відповідача провести перебудову приміщень, які вони вважають збудованими самовільно, що згідно ч.7 ст.376 ЦК України являється обовязковою передумовою для звернення з позовом про знесення самочинного будівництва, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги прокуратури у даній справі не підлягають задоволенню.

Наведені скаржником у апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

З огляду на викладене, судова колегія не вбачає будь-яких передбачених ст.104 ГПК України правових підстав для скасування рішення місцевого суду.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись cm.cm. 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Одеської області від 03.02.2014 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Головей В. М.

Судді: Гладишева Т.Я.

ОСОБА_6