РІШЕННЯ

11 квітня 2017 року Справа № 913/180/17

Провадження №1н/913/180/17

За позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Сєвєродонецьк Луганської області,

до відповідача Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк Луганської області,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

фізична особа-підприємець ОСОБА_3, м. Лисичанськ Луганської області,

Відділ освіти Лисичанської міської ради, м. Лисичанськ Луганської області,

про визнання недійсним рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Суддя Зюбанова Н.М.

Секретар судового засідання Сокрута Н.М.

В засіданні брали участь:

від позивача та третьої особи - Сімейко А.М., адвокат;

від відповідача - Попова В.А., представник за довіреністю від 02.03.2017 № 9.

Суть спору: про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 18-р/к у справі № 15 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у частині, яка стосується позивача.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши представників позивача, відповідача та третьої особи, суд встановив, що спір між сторонами виник у зв'язку з наступними обставинами.

Так, відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" від 26.11.1993 № 3659-ХІІ Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 № 2210-ІІІ встановлено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 36 вказаного Закону передбачені підстави для початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, як свідчать матеріали справи, підставою для ухвалення відповідачем розпорядження від 20.09.2016 № 19-рп/к про початок розгляду справи № 15 на підставі п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 № 2210-ІІІ відносно позивача та ФОП ОСОБА_3 (третьої особи) щодо антиконкурентних узгоджених дій стали відомості, надані Об'єднаним штабом ЦУ СБУ в районі проведення АТО за результатами моніторингу законодавства про захист економічної конкуренції у сфері державних закупівель у Луганській області (листи від 29.07.2016 №№ 50/4211, 50/4215, 50/4216, 50/4217, 50/4218).

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 № 2210-ІІІ визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Так, оспорюваним рішенням Адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 18-р/к у справі № 15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що фоп ОСОБА_1 (ідент. номер НОМЕР_1) та фоп ОСОБА_3 (ідент. номер НОМЕР_2) вчинили порушення, передбачені п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на предмет закупівлі товарів з кодами 10.11.3, 10.20.1, 10.51.1, 10.51.3, 10.51.4 (оголошення про проведення процедури закупівлі відповідно №№ 129250,129281, 129268, 130199, 130206, оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель). Також за вказані порушення на позивача накладено штраф у сумі 10000 грн. 00 коп.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Позивач - фізична особа-підприємець ОСОБА_1, 13.02.2017 звернувся до господарського суду Луганської області з позовною заявою про визнання недійсним вказаного вище рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету в частині, яка стосується його, яке обґрунтоване ідентичністю за змістом та оформленням документів фізичними особами-підприємцями ОСОБА_3 та ОСОБА_1

Згідно відмітки штемпелю на поштовому конверті, датованому 18.02.2017, підтверджується додержання строків на оскарження рішення у два місяці згідно із ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", виходячи з дати отримання фоп ОСОБА_1 супровідного листа від 20.12.2016 № 03-10/696 до оспорюваного рішення - 20.12.2016.

В обґрунтування заявленої вимоги позивач зазначає, що встановлена схожість в оформлених учасниками документах пояснюється співпадінням та використанням напрацьованих протягом тривалого часу шаблонів, раніше наданих ФОП ОСОБА_7 Твердження територіального відділення щодо схожості в оформленні позивачем та ФОП ОСОБА_3 власних пропозицій конкурсних торгів та іншої документації, яка додається до неї, не свідчить про наявність в їх діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до обмеження конкуренції, оскільки заявки на участь у торгах подали три суб'єкта, а не два. Наявність третього учасника закупівель унеможливлює будь-яку антиконкурентну узгоджену поведінку між позивачем та ФОП ОСОБА_3, спрямовану на спотворення результатів торгів.

На підтвердження протиправної узгодженості в діях учасників закупівлі територіальне відділення посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації, натомість зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

На думку позивача, в оспорюваному рішенні не досліджувалась динаміка цін, обставини і мотиви обрання переможця торгів, що є обов'язковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій.

Позивач вважає, що прийняте рішення ухвалене при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи; у рішенні не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, у зв'язку з чим оспорюване рішення підлягає визнанню недійсним.

Відповідач у відзиві на позовну заяву за листом від 28.02.2017 № 03-14/117 проти позову заперечує та повідомляє суд про те, що під час прийняття рішення адміністративна колегія виходила, зокрема, із схожості оформлення документів учасників відкритих торгів, послідовності видачі та посвідчення документів уповноваженими особами, що свідчить про погодження позивачем та третьою особою своїх дій та обмін інформацією. Погоджена поведінка учасників торгів усуває змагальність (конкуренцію) між ними, і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Третя особа у поясненнях за листом від 27.03.2017 зазначає, що станом на день розкриття цінових пропозицій по спірним торгам не була особисто знайома з позивачем, прямо чи опосередковано. Уся відповідна документація для участі у оспорюваних торгах готувалась ним самостійно, але використовувались проекти документів для участі у подібних торгах, надані в електронному вигляді ФОП ОСОБА_7

Третьою особою Відділом освіти Лисичанської міської ради пояснення у справі не надані.

Встановивши фактичні обставини справи, оцінивши доводи сторін у сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість позову та його повне задоволення, виходячи з наступних підстав.

Так, правове регулювання правовідносин сторін здійснюється Законами України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 № 2210-ІІІ (далі - Закон України № 2210-ІІІ), "Про Антимонопольний комітет України" від 26.11.1993 № 3659-ХІІ.

Зокрема, ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" від 26.11.1993 № 3659-ХІІ передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти суб'єктів господарювання, вимагати від них інформацію.

Згідно ст. 51 Закону України № 2210-ІІІ порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Так, матеріалами справи підтверджено, що Відділом освіти Лисичанської міської ради у червні 2015 року проведено закупівлю наступних товарів:

- код 10.11.3 М'ясо заморожене та заморожені субпродукти; м'ясо та харчові субпродукти, інші (оголошення про проведення процедури закупівлі № 129250, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ №249 (12.05.2015). За даними звіту про результати проведення процедур відкритих торгів договір про закупівлю укладено з фоп ОСОБА_3;

- код 10.20.1 Продукція рибна, свіжа, охолоджена чи заморожена (оголошення про проведення процедури закупівлі № 129281, - оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ №249 (12.05.2015). За даними звіту про результати проведення процедур відкритих торгів від 24.06.2015 № 83 договір про закупівлю укладено з фоп ОСОБА_3;

- код 10.51.1 Молоко та вершки, рідинні, оброблені (оголошення про проведення процедури закупівлі № 129268, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ №249(12.05.2015). За даними звіту про результати проведення процедур відкритих торгів від 24.06.2015 № 81 договір про закупівлю укладено з фоп ОСОБА_1;

- код 10.51.3 Масло вершкове та молочні пасти (оголошення про проведення процедури закупівлі №130199, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ №250(13.05.2015). За даними звіту про результати проведення процедур відкритих торгів від 26.06.2015 № 87 договір про закупівлю укладено з фоп ОСОБА_1;

- код 10.51.4 Сир сичужний та кисломолочний сир (оголошення про проведення процедури закупівлі №130206, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ №250(13.05.2015). За даними звіту про результати проведення процедур відкритих торгів від 26.06.2015 № 85 договір про закупівлю укладено з фоп ОСОБА_3

В процесі дослідження доказів встановлено, що за результатами оцінки пропозицій найбільш економічно вигідними визнано пропозиції позивача щодо закупівлі товарів з кодами 10.51.1 та 10.51.3, решта - на користь ФОП ОСОБА_3.

Рішенням Адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 18-р/к у справі № 15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що ФОП ОСОБА_1 (ідент. номер НОМЕР_1) та ФОП ОСОБА_3 (ідент. номер НОМЕР_2) вчинили порушення, передбачені п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на предмет закупівлі товарів з кодами 10.11.3, 10.20.1, 10.51.1, 10.51.3, 10.51.4. Також за вказані порушення на позивача накладено штраф у сумі 10000 грн. 00 коп.

У розумінні ч. 1, 2 ст. 5 Закону України № 2210-ІІІ узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України № 2210-ІІІ антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визначаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, у чому конкретно такі наслідки полягають.

При цьому, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

Абзацом 2 ч. 2 ст. 52 Закону України № 2210-ІІІ передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи

на суб'єктів господарювання за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 ст. 50 цього Закону, у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Зміст оспорюваного рішення Адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 18-р/к у справі № 15 свідчить, що йдеться про встановлення антиконкурентних узгоджених дій фізичних осіб-підприємців - ОСОБА_1 та ОСОБА_3, які полягають у їх спільній підготовці до торгів через схожість пропозицій Торгів 1-5 за ідентичністю змісту та оформлення документів (довідки, листи, відомості, таблиці, комерційні пропозиції тощо).

Зокрема, зазначається про відсутність датування та вихідного номеру документів: технічні завдання на Торги 1-5, пропозиції конкурсних торгів відповідачів на Торги 1, лист-згода відповідачів на обробку персональних даних щодо Торгів 1-5, довідки відповідачів про наявність обладнання та матеріально-технічної бази щодо Торгів 1-5, довідки відповідачів про наявність працівників щодо Торгів 1-5, довідки відповідачів про виконання аналогічних договорів щодо Торгів 1-5, довідки відповідачів, подані на Торги 1-5, про те, що їх не визнано банкрутами, довідки відповідачів, подані на Торги 1-5, щодо установчих документів, довідки відповідачів, подані на Торги 1-5, про те, що вони не зареєстровані в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України; довідки про звітність, подані відповідачами на Торги 1-5, інформаційна довідка про підприємця, подана відповідачами на Торги 1-5,

довідки Відповідачів про те, що протягом трьох років вони не притягувались за порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України № 2210-ІІІ. Мають місце однаковий шрифт, помилки тощо.

Досліджені судом матеріали справи № 15 відносно фізичних осіб-підприємців ОСОБА_1 та ОСОБА_3 свідчать, що, дійсно, встановлені Луганським обласним територіальним відділенням АМК України особливості оформлення документів мають місце. Втім, як роз'яснено у постанові пленуму ВГС України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка полягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Як свідчать матеріали справи, на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та третьої особи Територіальне відділення посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації, натомість, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Оспорюване рішення не містить будь-яких фактів дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження; дослідження питань господарської діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій; не встановлено яким чином відбулось спотворення результатів торгів.

В процесі розгляду справи № 15 відповідачем не встановлювалася та не досліджувалася динаміка цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість змін таких цін. Господарський суд вважає, що змова учасників не доведена.

Відповідно до ст. 59 Закону України № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За таких обставин позов підлягає задоволенню та рішення Адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 18-р/к у справі № 15 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» підлягає визнанню недійсним у частині, яка стосується позивача та накладення на нього штрафу у сумі 10000 грн.

Витрати по судовому збору покладаються на відповідача у відповідності до ст.49 ГПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 44, 49, 82, 83, 84, 85 ГПК України, суд

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №18-р/к від 20.12.2016 у справі № 15 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у частині, яка стосується фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) та накладення на нього штрафу у сумі 10000 грн.

3. Стягнути з Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 93404, м. Сєвєродонецьк Луганської області, проспект Центральний, буд.12, ідентифікаційний код 21792749, на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 - 1600 грн. 00 коп. судового збору.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 13.04.2017.

Суддя Н.М. Зюбанова