ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" квітня 2017 р. Справа № 917/2557/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Камишева Л.М., суддя Пелипенко Н.М., суддя Россолов В.В.

при секретарі Євтушенку Є.В.

за участю представників:

позивача ОСОБА_1, за довіреністю № 3 від 10 травня 2016 року, ОСОБА_2 за довіреністю б/н від 13 вересня 2016 року,

відповідача не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. № 2081 П/1) на рішення господарського суду Полтавської області від 12 липня 2016 року у справі №917/2557/15,

за позовом Комунального виробничого підприємства Кременчуцьке міське управління капітального будівництва, м. Кременчук, Полтавська область

до Приватного підприємства МДСУ-11, м. Кременчук, Полтавська область

про стягнення 475 640,20 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Полтавської області від 12 липня 2016 року у справі №917/2557/15 (суддя Пушко І.І.) позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Приватного підприємства МДСУ-11 на користь Комунального виробничого підприємства Кременчуцьке міське управління капітального будівництва 6951,62 грн. основного боргу, інфляційні втрати у розмірі 5192,86 грн., витрати по сплаті судового збору у розмірі 182,17 грн., витрати на експертизу у сумі 283,11 грн. В іншій частині вимог у позові відмовлено.

Позивач з рішенням суду першої інстанції не погодився, подав до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Полтавської області від 12 липня 2016 року у цій справі скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається, зокрема, на те, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення врахував висновок комісійної будівельно-технічної експертизи № 176 від 07.06.2016р., відповідно до якого фактичне виконання робіт складає 254734,00 грн., проте, на думку позивача, вказаний висновок є неповним.

Вважає, що відповідачем не доведено, що аванс використано на матеріали, оскільки використання відповідачем зазначених матеріалів для виконання робіт по обєкту «Реконструкція будівель Кременчуцького краєзнавчого музею» у відповідності до кошторисної документації документально не підтверджується та за своєю вартістю вони не відповідають наданій на дослідження кошторисній документації.

Вказує на те, що до актів виконаних робіт форми № КБ-2в №3, 4, 5, 6, 7, 8, за серпень 2012 року червень 2013 року включені роботи, які були вже виконані на обєкті та оплачені позивачем, а також роботи, які відсутні в проектній документації та договірній ціні та які фактично не виконані. Зазначає, що в актах завищено обсяги вартості робіт.

Вважає, що надані відповідачем первинні документи на суму 43439,38 грн. не свідчать про використання авансу у повному обсязі.

У відзиві на апеляційну скаргу (вх. № 10388 від 13.10.2016р.) відповідач, заперечуючи проти доводів апелянта, вважає рішення господарського суду Полтавської області від 12 липня 2016 року у справі №917/2557/15 законним та обґрунтованим, у звязку з чим просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

В обґрунтування своєї правової позиції посилається, зокрема, на те, що заявлена позивачем сума не підлягає задоволенню з урахуванням висновку № 176 комісійної судової будівельно-технічної експертизи по справі з господарського спору № 917/2557/15 Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора ОСОБА_3, якою підтверджено вартість фактичного виконання робіт за актами виконаних робіт форми № КБ-2в №3, 4, 5, 6, 7, 8 за серпень 2012 року червень 2013 року на суму 254734,00 грн.

Враховуючи різницю між сумую авансу та встановленою експертизою вартістю виконаних робіт за вищевказаними актами, яка становить 6951,62 грн. (261685,62 254734,00 грн.), вважає, що позов на заявлену позивачем суму не підлягає задоволенню.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04 серпня 2016 року (колегія суддів у складі: головуючий суддя Камишева Л.М., суддя Івакіна В.О., суддя Пелипенко Н.М.) апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 01.09.2016р.

Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 31.08.2016р. у зв'язку із відпусткою судді Пелипенко Н.М., для розгляду цієї справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Камишева Л.М., суддя Івакіна В.О., суддя Россолов В.В.

31.08.2016р. від відповідача на адресу апеляційного господарського суду надійшло клопотання (вх.№8557) про розгляд справи за відсутності його представника. Також відповідач зазначив, що проти апеляційної скарги позивача заперечує та просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 01 вересня 2016 року відкладено розгляд справи на 13.10.2016р.

10.10.2016р. від Комунального виробничого підприємства Кременчуцьке міське управління капітального будівництва надійшло клопотання про призначення додаткової комісійної судової будівельно-технічної експертизи (вх. № 10240), в якому позивач вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення взято до уваги висновок комісійної судової будівельно-технічної експертизи №176 від 07.06.2016р. Проте, як вбачається з дослідницької частини вказаного висновку на більшість питань експерт не зміг надати відповідь у звязку з ненаданням для дослідження розрахунку договірної ціни, проектної документації, відомостей ресурсів до локальних кошторисів, загального журналу робіт та актів прихованих робіт. Для встановлення того, чи підтверджується фактичне використання відповідачем авансу, перерахованого позивачем за договором про закупівлю робіт за державні кошти № 41 від 31.07.2012р., в повному обсязі, просить призначити проведення додаткової комісійної судової будівельно-технічної експертизи , проведення якої доручити Полтавському відділенню Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора ОСОБА_3.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 13 жовтня 2016 року задоволено клопотання Комунального виробничого підприємства Кременчуцьке міське управління капітального будівництва про призначення додаткової комісійної судової будівельно-технічної експертизи.

Призначено у справі № 917/2557/15 додаткову комісійну судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлені наступні питання:

- чи відповідають придбані відповідачем матеріали та одержані ним послуги згідно накладних та актів надання послуг, копії яких додані до клопотання відповідача (вих. №01 від 10.02.2016р.), за своєю вартістю умовам додаткової угоди № 1 від 05.03.2013р. до договору № 41 від 31.07.2012р. про закупівлю робіт за державні кошти, укладеного між сторонами по справі, договірній ціні та проектно-кошторисній документації, які є додатками до зазначеного договору?

- чи підтверджується документально використання відповідачем зазначених вище матеріалів та послуг саме для виконання робіт по обєкту Реконструкція будівель Кременчуцького краєзнавчого музею у відповідності до додаткової угоди № 1 від 05.03.2013р. до договору № 41 від 31.07.2012 р. про закупівлю робіт за державні кошти, укладеного між сторонами по справі, договірної ціни та проектно-кошторисною документації, які є додатками до зазначеного договору?

- чи відповідають обсяги та вартість виконаних будівельних робіт на суму 596474,40 грн., включених відповідачем до актів виконаних робіт форми №КБ-2в № 3,4,5,6,7,8 за червень 2013 року, копії яких додані до клопотання відповідача (вих. №01 від 10.02.2016р.), обсягам та вартості робіт, визначених умовами додаткової угоди № 1 від 05.03.2013р. до договору № 41 від 31.07.2012р. про закупівлю робіт за державні кошти, укладеного між сторонами по справі, договірній ціні та проектно-кошторисній документації, які є додатками до зазначеного договору, а також вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому саме полягають невідповідності, а також яка загальна вартість робіт, включених до цих актів виконаних робіт, які не відповідають зазначеним вище умовам?

- чи підтверджується фактичне виконання будівельних робіт, включених відповідачем до актів виконаних робіт форми №КБ-2в № 3,4,5,6,7,8 за червень 2013 року на суму 596474,40 грн. по обєкту Реконструкція будівель Кременчуцького краєзнавчого музею згідно додаткової угоди № 1 від 05.03.2013р. до договору № 41 від 31.07.2012 р. про закупівлю робіт за державні кошти? Якщо ні, то якою саме є вартість робіт, фактичне виконання яких є підтвердженим?

Зупинено провадження у справі №917/2557/15 до закінчення проведення призначеної додаткової комісійної судової будівельно-технічної експертизи.

04 листопада 2016 року на адресу Харківського апеляційного господарського суду від судових експертів Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора ОСОБА_3 надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення додаткової комісійної судової будівельно-технічної експертизи №1078 у справі №917/2557/15 (вх. № 11185), у якому просили надати оригінали або якісно виготовлені та належним чином завірені копії наступних документів: акти на закриті роботи; загальний журнал робіт; розрахунок договірної ціни до договору №41 від 31.07.2012р. (в повному обсязі або вказати згідно якої кошторисної документації виконувалися роботи вказані в актах №КБ-2в №3, 4, 5, 6, 7, 8 за червень 2013 року на суму 596474,40грн.).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 29 листопада 2016 року поновлено провадження у справі, розгляд справи призначено на 08 грудня 2016 року. Запропоновано учасникам процесу надати до суду апеляційної інстанції: акти на закриті роботи; загальний журнал робіт; розрахунок договірної ціни до договору №41 від 31.07.2012р. (в повному обсязі або вказати згідно якої кошторисної документації виконувалися роботи вказані в актах №КБ-2в №3, 4, 5, 6, 7, 8 за червень 2013 року на суму 596474,40грн.).

На виконання вимог ухвали суду від 29 листопада 2016 року позивачем через канцелярію надано завірену копію розрахунку договірної ціни по договору №41 від 31.07.2012р. в повному обсязі (вх. № 12406 від 08.12.2016р.). Крім того, зазначено про те, що позивач (як замовник) не має можливості надати загальний журнал робіт та акти на закриті роботи, оскільки ці документи складаються та ведуться підрядником (відповідачем) і позивачу вони не надавались.

Від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у звязку із направленням на адресу суду оригіналів документів, необхідних для експертного дослідження, проте згідно відомостей реєстрових поштових відправлень УДППЗ Укрпошта поштове відправлення станом на 08.12.2016р. до суду не доставлено (вх. № 12404 від 08.12.2016р.), у звязку з чим ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 08 грудня 2016 року відкладено розгляд справи на 22 грудня 2016 року.

13 грудня 2016 року на адресу Харківського апеляційного господарського суду від Приватного підприємства МДСУ-11 на виконання вимог суду та експерта надійшли оригінали наступних документів: розрахунок договірної ціни на 2 арк., обєктний кошторис № 2-1 на 2 арк., загальний журнал робіт на 30 арк., зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва том 2 книга 6 на 33 арк., кошторисна документація том 2 книга 2 на 439 арк. (вх. № 12566 від 13.12.2016р.).

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів Харківського апеляційного господарського суду від 20 грудня 2016 року у звязку зі звільненням у відставку судді Івакіної В.О. для розгляду даної справи №917/2557/15 сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Камишевої Л.М., судді Пелипенко Н.М., судді Россолова В.В.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 22 грудня 2016 року направлено на адресу Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора ОСОБА_3 матеріали справи № 917/2557/15 та надані відповідачем для експертного дослідження оригінали документів для проведення додаткової комісійної судової будівельно-технічної експертизи; зупинено провадження у справі № 917/2557/15 до закінчення проведення призначеної судової експертизи.

16.03.2017р. на адресу Харківського апеляційного господарського суду від Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора ОСОБА_3 надійшов висновок № 1078 додаткової комісійної судової будівельно-технічної експертизи по справі з господарського спору № 917/2557/15 від 01.03.2017р. Крім того, матеріали справи №917/2557/15 повернуто на адресу суду.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 20 березня 2017 року поновлено провадження у справі та призначено розгляд справи на 06 квітня 2017 року.

06 квітня 2017 року до суду апеляційної інстанції від представника відповідача надійшов додаток до відзиву на апеляційну скаргу (вх. № 3783 від 06.04.2017р.), в яких відповідач зазначає, що сума авансового платежу, яка заявлена позивачем до стягнення, є повністю використаною, а підрядник є таким що відзвітував за її використання та не має заборгованості за спірним договором. Вважає, що висновки експертиз не скасовують акти КБ2-в №3, №4, №5, №6, №7, №8 за період з серпня 2012 року по червень 2013 року на загальну суму 596474,40 грн., у звязку з чим просить задовольнити апеляційну скаргу позивача частково, скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 12 липня 2016 року у справі №917/2557/15 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Від представника позивача до Харківського апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення (вх. № 3786 від 06.04.2017р.), де, зокрема, зазначено, що експертами у висновку №1978 додаткової комісійної судової будівельно-технічної експертизи по справі з господарського спору № 917/2557/15 від 01.03.2017р. фактично підтверджено доводи апеляційної скарги, у звязку з чим просить врахувати суд викладене при прийнятті оскаржуваного рішення.

У призначене судове засідання представник відповідача не зявився, про причини неявки суд не повідомив, проте у додатку до відзиву на апеляційну скаргу (вх. № 3783 від 06.04.2017р.), просив розглянути скаргу за відсутності представника відповідача, на підставі наявних в матеріалах справи доказів та з урахуванням даного додатку до відзиву на апеляційну скаргу.

Відповідно до пункту 3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26 грудня 2011 року "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи достатність у матеріалах справи доказів для розгляду апеляційної скарги, зважаючи на належне повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, судова колегія дійшла висновку, що учасникам судового процесу створені належні умови для реалізації їх процесуальних прав та вважає за можливе розглядати апеляційну скаргу за відсутності представника відповідача.

У призначеному судовому засіданні представники позивача просили апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 12 липня 2016 року у справі №917/2557/15 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Комунального виробничого підприємства Кременчуцьке міське управління капітального будівництва задовольнити повністю.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників позивача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Позивач - Комунальне виробниче підприємство Кременчуцьке міське управління капітального будівництва, керуючись приписами ст.ст. 526, 549, 599, 610, 625 Цивільного кодексу України, звернувся до господарського суду Харківської області з позовом про стягнення з відповідача заборгованості за договором про закупівлю робіт за державні кошти №41 від 31.07.2012р. у розмірі 475640,20 грн., з яких сума попередньої оплати у розмірі 261685,62 грн., інфляційні витрати у розмірі 195586,40 грн. та 3% річних у сумі 18368,18 грн.

Як убачається із матеріалів справи, 31 липня 2012 року між Комунальним виробничим підприємством Кременчуцьке міське управління капітального будівництва (замовник) та Приватним підприємством МДСУ-11 (учасник) укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти № 41 (далі-договір), відповідно до якого учасник зобовязується у 2012-2013 роках виконати роботи, зазначені в пропозиціях конкурсних торгів, а замовник прийняти та оплатити такі роботи (пункт 1.1. договору).

Найменування роботи «Реконструкція будівель Кременчуцького краєзнавчого музею» (пункт 1.2. Договору).

Відповідно п. 3.1 договору ціна цього договору становить 6110289,11 грн., в тому числі ПДВ - 1018381,52 грн.

Пунктом 3.1.1 договору визначено обсяг виконання: на 2012 рік 2543100,23 грн.; на 2013 рік - по мірі виділення коштів з бюджету.

Згідно пункту 3.2 договору ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання цього договору про закупівлю до повного виконання зобовязань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами ціни договору про закупівлю

Відповідно до п. 4.1 договору розрахунки проводяться шляхом: оплати замовником після предявлення учасником рахунка на оплату робіт та після підписання сторонами акта про приймання-виконання робіт та довідки про вартість робіт (форми КБ-2в та КБ-3).

Попередня оплата здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 09.10.2006р. № 1404 Питання попередньої сплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти у розмірі не більше 30% вартості річного обсягу робіт.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001р. № 1764 Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва учасник зобовязується використати одержаний аванс на придбання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

Учасник протягом трьох місяців з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з актом приймання-передачі товарів або проміжним актом-звітом про використання авансу за призначенням, по закінченню тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Остаточний розрахунок за виконані роботи проводиться після остаточного завершення робіт учасником та передачі їх замовнику у встановленому законом порядку.

Відповідно до пункту 7.2 договору у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобовязань при закупівлі робіт за бюджетні кошти учасник сплачує замовнику штрафні санкції у вигляді пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення, а у разі здійснення попередньої оплати учасник, крім сплати штрафних санкції, повертає замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції.

Договір набирає чинності з моменту його підписання обома сторонами і діє до 31 грудня 2013 року (пункт 10.1 договору).

Невідємними частинами цього договору є Договірна ціна, протокол погодження договірної ціни та Календарний графік виконання робіт.

В подальшому між Комунальним виробничим підприємством Кременчуцьке міське управління капітального будівництва (замовник) та Приватним підприємством МДСУ-11 (учасник) укладені наступні додаткові угоди до договору про закупівлю робіт за державні кошти № 41 від 31.07.2012 р.:

- додаткова угода № 1 від 05.03.2013 р., відповідно до якої сторонами уточнено обсяг виконання робіт, передбачених договором на 2013 рік - 2497600,49 грн. та розмір попередньої оплати не більше 30% вартості річного обсягу робіт - 749280,15 грн. (т. 1, а. с. 13 зворотна частина);

- додаткова угода № 2 від 19.11.2013р., у якій зменшено обсяг фінансування поточного року на суму 1748320,34 грн.; обсяг виконаних робіт передбачених договором на 2013 рік становить 749 280,15 грн. (т. 1, а. с. 14);

- додаткова угода № 3 від 30.12.2013р., якою продовжено термін дії договору до 31 грудня 2014 року (т. 1, а. с. 14 зворотна частина);

- Додаткова угода № 4 від 20.10.2014р., у якій зазначено, що у зв'язку з визначенням обсягів фінансування на 2014 рік внесено зміни щодо обсягів виконання робіт на 2012 рік - 1164367,08 грн., на 2013 рік - 521539,02 грн., на 2014 рік - 779965,20 грн. Сторони також домовились додати до розділу 3 пункт 3.4, відповідно до якого договірна ціна робіт визначається на основі динамічного кошторису. (т 1, а. с. 15).

Згідно Протоколу погодження договірної ціни на виконання робіт з «Реконструкції будівель Кременчуцького краєзнавчого музею» сторонами погоджено, що договірна ціна згідно Додаткової угоди №4 від 20.10.2014р. складає 779965,20 грн.; цей протокол є підставою для проведення взаємних розрахунків та платежів між замовником та підрядником.

Відповідно до календарного графіку виконання будівельно-монтажних робіт по обєкту «Реконструкція будівель Кременчуцького краєзнавчого музею», що є додатком №1 до Додаткової угоди №4 від 2014р. до Договору № 41 від 31.07.2014р. також загальна вартість робіт складає 779965,20 грн., у томі числі за жовтень 2014р. 145705,20 грн., листопад 299152,00 грн. та грудень 335108,00 грн.

При прийнятті оскаржуваного рішення про часткове задоволення позовних вимог суд першої інстанції, керуючись приписами ст. ст. 625, 837, 854, 882, 875 Цивільного кодексу України та ст. 318 Господарського кодексу України, враховуючи висновок №176 комісійної судової будівельно-технічної експертизи по справі з господарського спору № 917/2557/15 від 07.06.2016р. щодо вартості робіт, фактичне виконання яких є підтвердженим, дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог про стягнення невикористаного відповідачем авансу (попередньої оплати) у розмірі 6951,62 грн. Крім того, зважаючи на умови договору щодо повернення замовнику коштів з урахуванням індексу інфляції (пункт 7.2 договору), встановивши факт порушення відповідачем зобовязань в частині своєчасного повернення суми попередньої оплати, дійшов висновку про стягнення з відповідача інфляційних втрат у розмірі 5192,86 грн.

Надаючи правову кваліфікацію доказам, які надані сторонами та викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Предметом позову у даній справі є стягнення суми попередньої оплати, 3% річних та інфляційних втрат за договором про закупівлю робіт за державні кошти № 41 від 31.07.2012р.

Статтею 174 Господарського кодексу України передбачено, що однією з підстав виникнення господарських зобовязань є укладення господарського договору та інших угод. Зі змістом зазначеної норми кореспондуються приписи частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, відповідно до яких підставами виникнення цивільних прав і обовязків, зокрема, є договори та інші правочини.

За приписами статей 526 ЦК України та 193 ГК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

За своєю правовою природою договір про закупівлю робіт за державні кошти № 41 від 31.07.2012р., укладений між Комунальним виробничим підприємством Кременчуцьке міське управління капітального будівництва (замовник) та Приватним підприємством МДСУ-11 (учасник), є договором підряду на капітальне будівництво, особливості укладення та виконання якого повинні відповідати положенням глави 33 Господарського кодексу України та 61 Цивільного кодексу України.

Статтею 318 Господарського кодексу України визначено, що за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти та оплатити їх.

Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів; будівництво об'єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.

Аналогічні положення містяться у статті 875 Цивільного кодексу України щодо договору будівельного підряду.

Відповідно до ч.1, ч. 2 статті 321 Господарського кодексу України у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення. Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону (ч.1 ст. 323 Господарського кодексу України).

Так, постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01 серпня 2005 року затверджено "Загальні умови укладення та виконання договорів підряду у капітальному будівництві" (далі Загальні умови) (із змінами і доповненнями, внесеними постановами Кабінету Міністрів України від 17 червня 2009 року N 601, від 28 грудня 2011 року N 1390), які відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об'єктів), а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів. Положення Загальних умов застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

Згідно пункту 22 Загальних умов якщо під час укладання договору підряду через невизначеність витрат чи інші обставини остаточно встановити договірну ціну неможливо, сторони у договорі підряду визначають приблизну договірну ціну, а також порядок її коригування в процесі виконання робіт (будівництва об'єкта). Приблизна договірна ціна може уточнюватися в міру виконання робіт, здійснення витрат підрядника тощо.

Виходячи з пункту 3.2 договору, ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання цього договору про закупівлю до повного виконання зобовязань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами ціни договору про закупівлю.

Згідно пункту 3.4 договору в редакції додаткової угоди № 4 від 20.10.2014р. договірна ціна робіт визначається на основі динамічного кошторису.

Таким чином, сторони у договорі визначили приблизну (динамічну) договірну ціну на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду.

Відповідно до ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно з ч. 4 ст. 882 ЦК України та п. 91 Загальних умов передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Відповідно до п. 96, 98 Загальних умов підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами; оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об'єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання.

Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи (пункт 99 Загальних умов).

Відповідно до пункту 102 Загальних умов у разі виконання робіт із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств питання розрахунків за виконані роботи (надання авансу, проміжні розрахунки, строки платежів тощо) визначаються договором підряду з дотриманням вимог актів законодавства, що регулюють ці питання.

Спеціальним актом, що регулює питання здійснення розрахунків при виконанні робіт на умовах державного фінансування є Порядок державного фінансування капітального будівництва, затверджений Постановою № 1764 Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 року (надалі - Порядок).

Відповідно до пункту 18 Порядку розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об'єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Згідно абз. 2 пункт 19 Порядку замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Також, Постановою Кабінету Міністрів України № 1404 від 09.10.2006р. (яка діяла на час укладення спірного договору) визначено, що у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти замовники можуть передбачати відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів попередню оплату лише у разі закупівлі на строк не більше трьох місяців, зокрема, у випадку робіт з капітального будівництва, капітального ремонту, реконструкції та реставрації.

Виходячи з пункту 4.1 договору, договору розрахунки проводяться шляхом: оплати замовником після предявлення учасником рахунка на оплату робіт та після підписання сторонами акта про приймання-виконання робіт та довідки про вартість робіт (форми КБ-2в та КБ-3); попередня оплата здійснюється у розмірі не більше 30% вартості річного обсягу робіт; учасник зобовязується використати одержаний аванс на придбання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу; учасник протягом трьох місяців з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з актом приймання-передачі товарів або проміжним актом-звітом про використання авансу за призначенням, по закінченню тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику; остаточний розрахунок за виконані роботи проводиться після остаточного завершення робіт учасником та передачі їх замовнику у встановленому законом порядку.

Враховуючи положення актів законодавства, що регулюють питання розрахунків за виконання робіт із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, та умови договору, вимога щодо повернення невикористаної суми авансу є безумовною, тобто передбачає обов'язковість повернення суми авансу незалежно від причин, що могли завадити підряднику використати всю суму авансу.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем на виконання пункту 4.3 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 05.03.2013р.) перераховано відповідачу аванс 30% від загальної суми договору у розмірі 749280,15 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 284 від 14.03.2013р. на суму 57799,29 грн., № 391 від 14.03.2013р. на суму 67515,00 грн., № 390 від 19.03.2013р. на суму 477066,95 грн., № 392 від 14.03.2013р. на суму 146898,91 грн. ( т. 1 а.с. 17).

Відповідач в порушення взятих зобовязань протягом трьох місяців з дня надходження коштів як попередньої оплати не підтвердив їх використання згідно з актом приймання-передачі товарів або проміжним актом-звітом про використання авансу за призначенням, по закінченню тримісячного терміну невикористані суми авансу не повернув замовнику.

У звязку зі зменшенням фінансування поточного року сторонами шляхом укладення додаткової угоди № 2 від 19.11.2013р. та додаткової угоди № 4 від 20.10.2014р. внесено зміни до договору щодо обсягу виконаних робіт.

Отже, 31 травня 2013 року та 24 грудня 2013 року Приватне підприємство МДСУ-11 передало, а Комунальне виробниче підприємство Кременчуцьке міське управління капітального будівництва прийняло виконані роботи в рахунок погашення попередньої оплати на загальну суму 548761,20 грн. (152806,80 грн. та 395954,40 грн.).

Зазначене підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/ за травень 2013 року форми КБ-3 (т. 1 а.с. 91) та актами приймання виконаних будівельних робіт (без обладнання) форми № КБ2-в за травень 2013 року №1 на суму 9571,20 грн., №2 на суму 143235,60 грн. (т.1, а.с. 92-101); довідкою про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/ за грудень 2013 року форми КБ-3 (т. 1 а.с. 102) та актами приймання виконаних будівельних робіт (без обладнання) форми № КБ2-в за грудень 2013 року №3 на суму 145434,00 грн., №4 на суму 27808,80 грн., №5 на суму 1928,40 грн., № 6 на суму 49064,40 грн., №7 на суму 11632,80 грн., №8 на суму 6056,40 грн., № 9 на суму 3403,20 грн., № 10 на суму 72412,80 грн., № 11 на суму 51660,00 грн., № 12 на суму 26553,60 грн. (т. 1 а.с. 103-147).

При цьому, сторонами зменшено вартість виконаних робіт на загальну суму 54242,4 грн. згідно акту (на вилучення) приймання виконаних будівельних робіт (без обладнання) за листопад 2013 року на суму 27222,00 грн. та акту приймання виконаних будівельних робіт (без обладнання) за жовтень 2014 року на суму 27020,40 грн., які підписані сторонами та скріплені печатками сторін (т.1 а.с. 148-151, а.с. 152-155).

Крім того, постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 18.09.2014р. по справі №816/2307/14 (том 1, а.с. 157-171), яка була залишена без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 10.11.2014р., та яка набрала законної сили 18.11.2014р. (згідно з відомостями Єдиного державного реєстру судових рішень), встановлено, що ПП МДСУ-11 завищено вартість виконаних робіт, які оплачені Комунальним виробничим підприємством Кременчуцьке міське управління капітального будівництва в повному обсязі, на суму 6924,27 грн. (т. 1, а.с.157-171).

Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини (ч. 3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи положення п. 3.3.10.1 ДБН Д.1.1-1-2000, відповідно до яких вартість прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, передбачених в договірній ціні; умови договору, що договірна ціна робіт визначається на основі динамічного кошторису, тобто підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт (в редакції додаткової угоди № 4 від 20.10.2014р.); здійснення розрахунків за фактично виконані роботи шляхом погашення попередньої оплати; встановлення факту завищення відповідачем вартості виконаних робіт рішенням суду, яке набрало законної сили, колегія суддів вважає, що у даному випадку суд першої інстанції дійшов вірного висновку про зменшення вартості виконаних робіт на суму 6924,27 грн.

За таких обставин, відповідачем протягом 2013 року виконано, а позивачем прийнято будівельних робіт (з урахуванням зменшення вартості виконаних будівельних робіт) на загальну суму 487594,53 грн. ( 548761,20 грн. 61166,67 грн.).

Оскільки позивачем перераховано суму попередньої оплати у розмірі 749280,15 грн., тоді як відповідачем фактично виконані роботи на суму 487594,53 грн., то Комунальне виробниче підприємство Кременчуцьке міське управління капітального будівництва звернулось з даним позовом про повернення суми невикористаного авансу у розмірі 261685,62 грн. (749280,15 грн. - 487594,53 грн.).

Відповідач, заперечуючи проти позову, посилаючись на те, що підрядником закуповувались матеріали та виконувались роботи на обєкті, надав до суду першої інстанції копії первинної документації (видаткові накладні, акти надання послуг) на загальну суму 43439,38 грн. в підтвердження використання коштів на закупівлю матеріалів та послуг для виконання підрядних робіт згідно умов договору про закупівлю робіт за державні кошти № 41 від 31.07.2012р., а також копії Довідки форми КБ-3 та актів форми КБ2-в № 3, 4, 5, 6, 7, 8 за період з серпня 2012 року по червень 2013 року на загальну суму 596474,40 грн. (т. 2 а.с. 53-114).

Позивач не погоджуючись з такими твердженнями відповідача, зазначив про те, що до актів виконаних робіт форми № КБ-2в №3, 4, 5, 6, 7, 8, за серпень 2012 року червень 2013 року включені роботи, які були вже виконані на обєкті та оплачені позивачем, а також роботи, які відсутні в проектній документації та договірній ціні та які фактично не виконані, крім того в актах завищено обсяги вартості робі, у звязку з чим заявив клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Відповідно ч. 4 ст. 853 Цивільного кодексу України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 11.02.2016 року призначено будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Полтавському відділенню Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. заслуженого професора ОСОБА_3.

У висновку № 176 комісійної судової будівельно-технічної експертизи по справі з господарського спору № 917/2557/15 від 07.06.2016 року встановлено наступне:

- чи відповідають придбані відповідачем матеріали та одержані ним послуги згідно накладних та актів надання послуг, копії яких додані до клопотання відповідача (вих. №01 від 10.02.2016), за своєю вартістю умовам договору №41 від 31.07.2012р. про закупівлю робіт за державні кошти, укладеного між сторонами по справі, договірній ціні та проектній документації, які є додатками до зазначеного договору не представляється можливим, по причині, наведеній в дослідницькій частині висновку;

- встановити чи підтверджується документально використання відповідачем зазначених вище матеріалів та послуг саме для виконання робіт по об'єкту Реконструкція будівель Кременчуцького краєзнавчого музею у відповідності до договору №41 від 31.07.2012 р. про закупівлю робіт за державні кошти, укладеного між сторонами по справі, договірної ціни та проектній документації, які є додатками до зазначеного договору не представляється можливим, по причині, наведеній в дослідницькій частині висновку;

- придбані відповідачем матеріали згідно накладних, копії яких додані до клопотання відповідача (вих. №01 від 10.02.2016р.), за своєю вартістю не відповідають наданій на дослідження кошторисній документації;

- використання відповідачем зазначених у клопотанні (вих. №01 від 10.02.2016) матеріалів для виконання робіт по об'єкту Реконструкція будівель Кременчуцького краєзнавчого музею у відповідності до кошторисної документації документально не підтверджується;

- встановити чи відповідають одержані відповідачем послуги згідно актів наданні послуг, копії яких додані до клопотання відповідача (вих. №01 від 10.02.2016) за своєю вартістю кошторисній документації не представляється можливим, по причині, наведеній в дослідницькій частині висновку;

- встановити чи підтверджується документально використання відповідачем зазначених в клопотання послуг для виконання робіт по об'єкту Реконструкція будівель Кременчуцького краєзнавчого музею у відповідності до кошторисної документації не представляється можливим, по причині, наведеній в дослідницькій частині висновку;

- вартість робіт, зазначених в актах виконаних робіт № 3, 4, 5, 6, 7, 8 за серпень 2012р. червень 2013р., які підлягають натурно-інструментальному обстеженню, фактичне виконання яких є підтвердженим складає, з урахуванням ПДВ, 254734,00 грн.

Враховуючи викладене, відповідачем не доведено, що придбання ним матеріалів та оплата наданих послуг на загальну суму 43439,38 грн. відбулася відповідно до умов договору та узгодженої між сторонами кошторисної документації, а вартість виконаних будівельних робіт на суму 596473,20 грн., включених до актів виконаних робіт форми №КБ-2в №3,4,5,6,7,8 за період з серпня 2012 року по червень 2013 року, фактичне виконання яких є підтвердженим складає 254734,00.

При цьому, в експертному висновку зазначено, що у звязку з відсутністю в матеріалах справи проектної документації та розрахунку договірної ціни, встановити чи відповідають обсяги та вартість виконаних будівельних робіт на суму 596473,20 грн., включених до актів виконаних робіт форми №КБ-2в №3,4,5,6,7,8 за період з серпня 2012 року по червень 2013 року обсягам та вартості робіт, визначених умовами договору №41 від 31.07.2012 про закупівлю робіт за державні кошти, укладеного між сторонами по справі, договірній ціні та проектній документації не представляється можливим.

Слід зазначити, що саме висновок зазначеної вище судової експертизи став правовою підставою для часткового задоволення господарським судом першої інстанції позовних вимог Комунального виробничого підприємства Кременчуцьке міське управління капітального будівництва та стягнення з відповідача на користь позивача суму невикористаної попередньої оплати у розмірі 5192,86 грн.

Разом з цим, враховуючи наявність з боку позивача заперечень з приводу необґрунтованості висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи №176 від 07.06.2016р., оскільки з дослідницької частини вказаного висновку на більшість питань експерт не зміг надати відповідь у звязку з ненаданням для дослідження розрахунку договірної ціни, проектної документації, відомостей ресурсів до локальних кошторисів, загального журналу робіт та актів прихованих робіт, з метою встановлення факту підтвердження фактичного використання відповідачем авансу, перерахованого позивачем за договором про закупівлю робіт за державні кошти № 41 від 31.07.2012р., в повному обсязі, судова колегія дійшла висновку про необхідність призначення у цій справі додаткової комісійної судової будівельно-технічної експертизи.

Згідно висновку № 1078 додаткової комісійної судової будівельно-технічної експертизи по справі з господарського спору № 917/2557/15 від 01.03.2017р. по першому-другому питанню зазначено, що встановити чи відповідають придбані відповідачем матеріали та одержані ним послуги згідно накладних та актів надання послуг, копії яких додані до клопотання відповідача (вих. №01 від 10.02.2016р.), за своєю вартістю умовам Додаткової угоди № 1 від 05.03.2013р. до Договору № 41 від 31.07.2012р. про закупівлю робіт за державні кошти, укладеного між сторонами по справі, Договірній ціні та проектно-кошторисній документації, які є додатками до зазначеного Договору та чи підтверджується документально використання відповідачем зазначених вище матеріалів та послуг саме для виконання робіт по обєкту Реконструкція будівель Кременчуцького краєзнавчого музею у відповідності до Додаткової угоди № 1 від 05.03.2013р. до Договору № 41 від 31.07.2012 р. про закупівлю робіт за державні кошти, укладеного між сторонами по справі, Договірної ціни та проектно-кошторисною документації, які є додатками до зазначеного Договору не представляється можливим.

По третьому питанню, зокрема, зазначено, що обсяги та вартість виконаних будівельних робіт, які підлягають натурно-інструментальному обстеженню, і включені відповідачем до актів виконаних робіт форми КБ2-в № 3, 4, 5, 6, 7, 8 за червень 2013 року не відповідають обсягам та вартості робіт, визначеними умовами додаткової угоди № 1 від 05.03.2013р. до договору № 41 від 31.07.2012 р., розрахунку договірної ціни та кошторисній документації. Загальна вартість завищення обсягів та вартості робіт, які підлягають натурному обстеженню, складає, з урахуванням ПДВ, 31046,00грн.

Згідно вказаного висновку по четвертому питанню у звязку з відсутністю актів на закриття прихованих робіт встановити вартість всіх фактично виконаних робіт, зазначених в актах форми КБ2-в № 3, 4, 5, 6, 7, 8 за червень 2013 року на суму 596473,20 грн. не представляється можливим. Відповідно встановити загальну вартість робіт, включених до цих актів виконаних робіт, які не відповідають зазначеним вище умовам не представляється можливим.

Встановлено, що фактичне виконання будівельних робіт, які підлягають натурно-інструментальному обстеженню, включених відповідачем до актів робіт форми КБ2-в № 3, 4, 5, 6, 7, 8 за червень 2013 року на суму 596473,20 грн. по обєкту Реконструкція будівель Кременчуцького краєзнавчого музею згідно Додаткової угоди № 1 від 05.03.2013р. до Договору № 41 від 31.07.2012 р. про закупівлю робіт за державні кошти частково підтверджується.

Дослідженням, проведеним первинною експертизою, вартість робіт, які підлягають натурно-інструментальному обстеженню, фактичне виконання яких є підтвердженим 254734,00 грн.

Разом з тим, з урахуванням наданих для проведення додаткової експертизи розрахунку договірної ціни до договору підряду № 41 від 31.07.2012 р. на суму 6110289,11 грн. та кошторисної документації до додаткової угоди № 1 від 05.03.2013р. на суму 2497600,49 грн., вартість робіт, які підлягають про закупівлю робіт за державні кошти натурно-інструментальному обстеженню складає 15236,00грн. (т. 9, а.с. 127-158).

При цьому, як вбачається з дослідницької частини вказаного висновку на деякі питання експерт не зміг надати відповідь у звязку з ненаданням відповідачем необхідних документів, зокрема, актів на закриті роботи.

Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом, проте відповідач будь-яких питань, які потребували б роз'яснення судовим експертом, не пропонував, останнім належним чином не обґрунтовано неповноти або неясності висновку експерта, а отже, зауваження відповідача до висновку судової експертизи не спростовують його правильності та достовірності.

Позивачем в свою чергу також не надано суду будь-яких доказів, які б свідчили про те, що включені відповідачем до актів форми КБ2-в № 3, 4, 5, 6, 7, 8 за серпень 2012 червень 2013р. роботи, фактичне виконання яких на обєкті підтверджується експертизою, не відповідали умовам договору та проектно-кошторисній документації.

Згідно зі ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За таких обставин, враховуючи встановлену судом вартість виконаних робіт за договором, які були прийняті позивачем та підтверджені документально (на суму 487594,53 грн.), а також вартість фактично виконаних відповідачем робіт, зазначених ним у актах форми КБ2-в № 3, 4, 5, 6, 7, 8 за червень 2013 року (на суму 15236,00грн.), що підтверджені висновком № 1078 додаткової комісійної судової будівельно-технічної експертизи по справі з господарського спору № 917/2557/15 від 01.03.2017р., розмір невикористаного відповідачем авансу (попередньої оплати) становить 246449,62 грн. (749280,15 - 487594,53 грн. - 15236,00 грн.).

Аналізуючи матеріали справи в їх сукупності, а також докази на їх підтвердження, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача суми попередньої оплати у розмірі 246449,62 з підстав, викладених вище у цій постанові.

Щодо вимог позивача про стягнення з Приватного підприємства МДСУ-11 3% річних та інфляційних втрат, нарахованих на заборгованість відповідача внаслідок неповернення суми попередньої оплати згідно умов спірного договору, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями ст. 610 Цивільного кодексу України визначено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних з простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За змістом ч. 2 ст. 625 ЦК нарахування інфляційних втрат на суму боргу та трьох процентів річних входять до складу грошового зобовязання і є особливою мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобовязання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Отже, вказаною статтею передбачена можливість стягнення трьох річних та інфляційних втрат за прострочення саме грошового зобовязання.

Відповідно до п. 1.1 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.13 №14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань» грошовим, за змістом статей 524, 533-535, 625 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), є виражене в грошових одиницях (національній валюті України чи в грошовому еквіваленті в іноземній валюті) зобов'язання сплатити гроші на користь іншої сторони, яка, відповідно, має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Грошовим слід вважати будь-яке зобов'язання, що складається в тому числі з правовідношення, в якому праву кредитора вимагати від боржника виконання певних дій кореспондує обов'язок боржника сплатити гроші на користь кредитора. Зокрема, грошовим зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона зобов'язана оплатити поставлену продукцію, виконану роботу чи надану послугу в грошах, а друга сторона вправі вимагати від першої відповідної оплати, тобто в якому передбачено передачу грошей як предмета договору або сплату їх як ціни договору.

Проте, за своєю суттю обов'язок щодо повернення грошових коштів, отриманих як передоплата, не можна розцінювати як грошове зобов'язання в розумінні статті 625 ЦК України, оскільки відповідні дії вчинюються не на виконання взятих на себе грошових зобовязань, а з інших підстав повернення сплачених грошових коштів за непоставлений товар.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 16.09.2014р. у справі № 921/266/13-г/7.

Отже, суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення дійшов правомірних висновків про відмову у задоволенні позову в частині стягнення 3% річних.

Разом з тим, відповідно до пункту 7.2 договору у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобовязань при закупівлі робіт за бюджетні кошти учасник сплачує замовнику штрафні санкції у вигляді пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення, а у разі здійснення попередньої оплати учасник, крім сплати штрафних санкції, повертає замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст.627 ЦК України).

За приписами статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Таким чином, сторони у договорі передбачили можливість нарахування інфляційних втрат на суму попередньої оплати, яка не використана та не повернута відповідно до умов договору, а тому договір як джерело матеріального права при вирішенні спору підлягав застосуванню у повному обсязі згідно зі статтями 6, 11 ЦК України.

Отже, за наявності встановленого факту порушення відповідачем зобовязань щодо повернення протягом трьох місяців з дня надходження невикористаних сум авансу, здійснивши арифметичний розрахунок інфляційних за допомогою програми ОСОБА_4, враховуючи рекомендації Пленуму Вищого господарського суду України, викладені у постанові № 14 від 17 грудня 2013 року «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобовязань», Інформаційного листа № 01-06/928/2012 від 17 липня 2012 року, колегія суддів дійшла висновку про задоволення позову в частині стягнення інфляційних втрат за період з 01.07.2013р. по 01.11.2015р. у розмірі 184198,87 грн.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Комунального виробничого підприємства Кременчуцьке міське управління капітального будівництва підлягає частковому задоволенню, а рішення господарського суду Полтавської області від 12 липня 2016 року у справі №917/2557/15 підлягає зміні та викладенню в наведеній в резолютивній частині постанови редакції.

Відповідно до статті 105 Господарського процесуального кодексу України в постанові мають бути зазначені, зокрема, новий розподіл судових витрат у разі скасування чи зміни рішення.

Враховуючи, що судова колегія дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги позивача, керуючись приписами ст. 44, ст. 48, ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати у справі, у томі числі витрати на сплату судового збору за подання позову у розмірі 6456,81 грн. та апеляційної скарги у розмірі 7102,49 грн. підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Керуючись статтями 99, 101, пунктом 4 статті 103, пунктом 1 частини першої статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Комунального виробничого підприємства Кременчуцьке міське управління капітального будівництва задовольнити частково.

Рішення господарського суду Полтавської області від 12 липня 2016 року у справі №917/2557/15 змінити та викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:

"Позов задовольнити частково.

Стягнути з Приватного підприємства МДСУ-11 (вул. Шевченка, буд. 64, оф.7, м. Кременчук, Полтавська область, 39600, ) на користь Комунального виробничого підприємства Кременчуцьке міське управління капітального будівництва (вул. Г.Жадова, буд.12, м. Кременчук, Полтавська область, 39600, ) суму основного боргу у розмірі 246449,62, інфляційні втрати у розмірі 184198,87 грн., а всього - 430648,49 грн.

В іншій частині у задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Приватного підприємства МДСУ-11 (вул. Шевченка, буд. 64, оф.7, м. Кременчук, Полтавська область, 39600, ) на користь Комунального виробничого підприємства Кременчуцьке міське управління капітального будівництва (вул. Г.Жадова, буд.12, м. Кременчук, Полтавська область, 39600, ) витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги у розмірі 13559,30 грн.

Доручити господарському суду Полтавської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцятиденного строку.

Повна постанова складена 07 квітня 2017 року.

Головуючий суддя Камишева Л.М.

Суддя Пелипенко Н.М.

Суддя Россолов В.В.