ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2017 справа № 908/3256/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів:ОСОБА_1, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання за участю представників сторін: від позивача: від відповідача: від третьої особи: ОСОБА_4 не з'явився, ОСОБА_5 за довіреністю № 01-11/145 від 17.02.2016, ОСОБА_6 за довіреністю № 01-14/0149 від 15.03.2017, ОСОБА_7 за довіреністю б/н від 01.12.2016,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуТовариства з обмеженою відповідальністю "Запорожпроект", м. Запоріжжя,
на рішення Господарського суду Запорізької області
від06.02.2017 (повне рішення складено 09.02.2017)
у справі№ 908/3256/16
за позовомТовариства з обмеженою відповідальнвстю "Запорожпроект", м. Запоріжжя,
до за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачаРайонної адміністрації Запорізької міської ради по Заводському району, Товариства з обмеженою відповідальністю "МК Сфера", м. Запоріжжя,
провизнання недійсним рішення про визначення переможця допорогових закупівель

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Запорізької області (суддя Азізбекян Т. А.) від 06.02.2017 по справі № 908/3256/16 відмовлено у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Запорожпроект, м. Запоріжжя (далі ТОВ Запорожпроект), про визнання недійсним рішення Районної адміністрації Запорізької міської ради по Заводському району, м. Запоріжжя, про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю МК Сфера, м. Запоріжжя (далі ТОВ МК Сфера), переможцем закупівлі послуг, оформленого протоколом № 13 від 29.11.2016.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, ТОВ Запорожпроект звернулось до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Запорізької області від 06.02.2017 по справі № 908/3256/16, посилаючись на неповне зясування господарським судом обставин, що мають значення для справи.

Зокрема, заявник вважає, що його пропозиція відповідала вимогам закупівлі, з огляду на що висновок господарського суду щодо невідповідності пропозиції ТОВ Запорожпроект вимогам закупівлі є неправильним, а відмова у задоволенні позовних вимог безпідставною.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 06.03.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 06.04.2017.

У судове засідання представник позивача не зявився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а. с. 97).

Представники відповідача зявились у судове засідання, надали відзив на апеляційну скаргу, в якому просять оскаржуване рішення залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Представник третьої особи ТОВ МК Сфера зявився в судове засідання, просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Позовні вимоги ТОВ Запорожпроект обґрунтовані порушенням, на його думку, відповідачем процедури проведення закупівлі, а саме безпідставною дискваліфікацією ТОВ Запорожпроект як учасника, і, як наслідок, неправомірним визначенням переможцем процедури закупівлі іншого учасника ТОВ «МК Сфера».

Як вбачається з матеріалів справи, закупівля здійснювалась за допомогою системи публічних закупівель ProZorro на підставі Закону України Про публічні закупівлі, Порядку здійснення допорогових закупівель, затвердженого наказом Державного підприємства Зовнішторгвидав від 13.04.16 № 35 (далі Порядок), Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.16 № 166.

Господарським судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що Районною адміністрацією Запорізької області по Заводському району (далі ОСОБА_8) 15.11.2016 було оголошено про проведення закупівлі. Відповідно до п. 4 оголошення найменування предмета закупівлі: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ДК 016:2010-71.12.1 (Послуги інженерні), ДК 021:2015-71000000-8 (Архітектурні, будівельні, інженерні та інспекційні послуги), (Виконання робіт з розробки проектно-кошторисної документації). Відповідно до умов закупівлі її предметом є виконання робіт з розробки проектно-кошторисної документації по обєкту Капітальний ремонт адміністративної будівлі Районної адміністрації Запорізької міської ради по Заводському району по вул. Лізи Чайкіної, буд. 56 в м. Запоріжжя.

На підставі вказаного Оголошення участь в закупівлі взяли: ТОВ Запорожпроект, ТОВ МК Сфера, ТОВ Вектор ОСОБА_9. Цінові пропозиції учасників: 156 500, 00 грн., 157 000, 00 грн. та 185 000, 00 грн. відповідно.

Відповідно до протоколу № 12 від 28.11.2016 ОСОБА_8 було прийнято рішення про дискваліфікацію ТОВ Запорожпроект з огляду на невідповідність підтверджуючої документації останнього вимогам, зазначеним ОСОБА_8 в Оголошенні про проведення закупівлі. Так, у вказаному протоколі зазначено, що учасником не надано сканований акт звіряння, що підтверджує досвід належного виконання аналогічної роботи за договором за бюджетні та/або комунальні кошти за минулий період; не надано технічне завдання за підписом керівника (додаток 1 до Оголошення); учасником не було гарантовано виконання робіт у строк до 10.12.2016 (а. с. 18-19).

З огляду на дискваліфікацію ТОВ Запорожпроект як учасника, який запропонував найменшу ціну (156 500, 00 грн.), відповідно до протоколу № 13 від 29.11.2016 пропозицію ТОВ МК Сфера (157 500, 00 грн.) визнано такою, що відповідає матеріально-технічним та кваліфікаційним вимогам ОСОБА_8; вирішено укласти договір з ТОВ МК Сфера на закупівлю зазначених послуг (а. с. 20-21).

Не погодившись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до відповідача з вимогою № 1446/16 від 29.11.2016, в якій зазначив, що дискваліфікація його, як учасника, є необґрунтованою, а тому просив скасувати рішення ОСОБА_8 про дискваліфікацію ТОВ Запорожпроект, оформлене протоколом № 12 від 28.11.2016 (а. с. 53). ОСОБА_8 було надано відповідь, якою він підтвердив обґрунтованість дискваліфікації позивача (а. с. 55-56).

Зазначені обставини стали підставою для звернення ТОВ Запорожпроект до господарського суду з цим позовом, який обґрунтований ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, і в якому позивач зазначив, що оскаржуване рішення, порушуючи встановлений Порядок здійснення допорогових закупівель, суперечить інтересам держави та суспільства, оскільки внаслідок неправомірної дискваліфікації позивача за результатами закупівлі був укладений договір із учасником, ціна пропозиції якого була вище; крім того позивач зазначив, що оскаржуване рішення порушує його право на виконання робіт відповідно до умов закупівлі та отримання за це винагороди.

Господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог з огляду на недоведеність викладених в позові обставин, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду, враховуючи таке.

Згідно з ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п'ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин, ч.ч. 1, 3 ст. 215 Цивільного кодексу України).

Так, у ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

У п. 1.1 Порядку здійснення допорогових закупівель визначено, що цей Порядок розроблено на підставі абз. 4 ч. 1 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі та абз. 21 п. 12 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166.

Так, порядок здійснення допорогових закупівель застосовується у разі проведення замовником відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт із використанням електронної системи закупівель під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абз. 2 та 3 ч. 1 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі.

У п.п. 9.1-9.3 Порядку визначено, що ОСОБА_8 розглядає Учасника, який надав за результатами Аукціону найнижчу пропозицію, та приймає рішення щодо відповідності пропозиції вимогам, зазначеним у період оголошення Закупівлі. У разі дискваліфікації Учасника, який запропонував найменшу ціну, ОСОБА_8 публікує в Системі скан-копію документа з відповідним аргументованим рішенням.

Виключними підставами дискваліфікації є: 1) пропозиція Учасника, який запропонував найменшу ціну, не відповідає умовам Закупівлі; 2)Учасник, який запропонував найменшу ціну, відмовився від підписання договору…У випадку дискваліфікації Система автоматично визначає наступного Учасника Аукціону з наступною за величиною ціновою пропозицією, а у разі однакових за величиною цінових пропозицій поданою раніше, як Учасника з найкращою пропозицією, яка має розглядатися ОСОБА_8. Якщо пропозиція Учасника відповідає умовам Закупівлі, ОСОБА_8 визначає такого Учасника Переможцем та публікує в Системі скан-копію документа з відповідним рішенням. Наступним етапом Закупівлі є підписання договору.

Як було зазначено, під час розгляду пропозиції ТОВ Запорожпроект ОСОБА_8 було встановлено її невідповідність умовам закупівлі, а саме: 1) не надано сканований акт звіряння, що підтверджує досвід належного виконання аналогічних робіт за договором за бюджетні та/або комунальні кошти за минулий період; 2) не надано технічне завдання за підписом керівника (додаток 1 до Оголошення); 3) учасником не було гарантовано виконання робіт у строк до 10.12.2016.

Ненадання сканованого акту звіряння, що підтверджує досвід належного виконання аналогічної роботи за договором за бюджетні та/або комунальні кошти за минулий період, визначено ОСОБА_8 та господарським судом обґрунтованою підставою для дискваліфікації позивача, з чим апеляційний суд не може погодитись, враховуючи таке.

Відповідно до п. 6.1.12 Оголошення про проведення закупівлі учасник повинен надати інформацію, відповідно до визначеної форми, про досвід виконання аналогічного договору за бюджетні та/або комунальні кошти за минулий період, в якій повинна бути зазначена інформація щодо виконаних робіт, основних замовників, стан належного виконання договорів стосовно якості та строків.

Як вбачається з матеріалів справи, така інформація була надана позивачем під час подання пропозиції (а. с. 77).

Згідно з п. 6.1.13 Оголошення для підтвердження інформації Учасник повинен надати сканований договір (разом з невідємними його частинами) щодо виконання аналогічної роботи та скановані документи, що підтверджують його виконання (оригінал відгуку та інформацію про належне виконання договору стосовно якості та строків та сканований акт звіряння).

Як вбачається з наданого позивачем під час подання пропозиції пакету документів, що наявний на сайті системи публічних закупівель ProZorro за посиланням https://www.dzo.com.ua/tenders/487126, ТОВ Запорожпроект було надано договори на виконання проектних робіт, укладені з Комунальним підприємством Управління капітального будівництва, Запорізьким міським територіальним центром соціального обслуговування, відгуки зазначених юридичних осіб, акти здавання-приймання проектно-вишукувальної, науково-технічної продукції, довідки про вартість виконаних за договорами робіт, експертний звіт ДП Укрдержбудекспертиза.

Колегія суддів вважає вказані документи такими, що свідчать про виконання ТОВ Запорожпроект надання доказів про досвід виконання аналогічних робіт за державні/комунальні кошти, як того вимагає п. 6.1.13 Оголошення. Натомість, акт звіряння розрахунків це лише документ, який складається на підставі первинних документів для встановлення відмінностей або підтвердження відсутності таких відмінностей в бухгалтерському обліку двох підприємств на визначену дату, тому такий документ не підтверджує належного виконання господарських зобовязань сторонами.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що за відсутності в пропозиції позивача передбаченого умовами Оголошення акту звіряння ОСОБА_8 повинен був взяти до уваги інші надані ТОВ Запорожпроект документи, які свідчать про належне виконання останнім аналогічних робіт. А тому колегія суддів не погоджується з висновком господарського суду щодо визначення відсутності акта звіряння правомірною підставою дискваліфікації ТОВ Запорожпроект.

Другою підставою дискваліфікації ТОВ Запорожпроект ОСОБА_8 було визначено ненадання позивачем у складі пропозиції технічного завдання за підписом керівника (додаток 1 до Оголошення).

Як вбачається з п. 11 Оголошення про проведення закупівлі, детальний опис закупівлі, в тому числі технічні та якісні характеристики з відповідними документальними підтвердженнями зазначено в Технічному завданні згідно з Додатком № 1 до Оголошення, яке було розміщено ОСОБА_8 під час проведення процедури закупівлі.

Відповідно до 5.2 Оголошення документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та документи, що містять технічний опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі (файлах). Тому апеляційний суд не приймає до уваги доводи позивача про відсутність в Оголошенні вимог про надання технічного завдання.

Як правильно встановлено господарським судом та вбачається з наданого позивачем пакету документів, технічне завдання останнім не надавалось взагалі, про що також було зазначено представниками відповідача в судовому засіданні апеляційного суду.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що відсутність вказаного документа правомірно визнана відповідачем підставою для дискваліфікації ТОВ Запорожпроект відповідно до п. 9.2 Порядку.

Третьою підставою дискваліфікації позивача ОСОБА_8 визначено те, що ТОВ Запорожпроект не було гарантовано виконання робіт у строк до 10.12.2016 всупереч вимогам п. 5.10 розділу 5 та розділу 10 Оголошення про проведення закупівлі.

Так, відповідно до п. 5.1 Оголошення про проведення закупівлі пропозиція допорогової закупівлі подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну пропозиції, та завантаження файлів, зокрема, з інформацією (у вигляді довідки в довільній формі) про строк виконання робіт, із зазначенням такого строку в календарних днях. Строк виконання, вказаний учасником згідно з такою довідкою повинен відповідати календарному графіку виконання робіт, наданому у складі пропозиції.

Згідно з п. 5.10 Оголошення кожен Учасник повинен надати в своїй Пропозиції, зокрема, лист щодо гарантування виконання робіт в строк, передбачений ОСОБА_8.

У п. 10 Оголошення про проведення закупівлі ОСОБА_8 визначено, що строк виконання робіт з дати укладення договору до 10.12.2016.

Позивачем у складі пропозиції на виконання п.п. 5.1, 5.10 Оголошення було надано такі документи: гарантійний лист, в якому зазначено, що ТОВ Запорожпроект гарантує виконання робіт у строк, передбачений ОСОБА_8 (№1409/10/16 від 23.11.2016), довідку, в якій зазначено, що ТОВ Запорожпроект виконає роботи в термін 30 календарних днів (№ 1409/11/16 від 23.11.2016), а також календарний графік, з якого вбачається, що ТОВ Запорожпроект виконає роботи в термін 30 календарних днів з дати підписання Договору.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зазначені документи не свідчать про гарантування позивачем виконання робіт в строк до 10.12.2016, як це передбачено п. 10 Оголошення, а тому вважає, що зазначене правомірно визнано ОСОБА_8 однією з підстав дискваліфікації позивача.

Таким чином, оформлене протоколом № 12 від 28.11.2016 рішення відповідача про дискваліфікацію ТОВ Запорожпроект на підставі п. 9.2 Порядку, є правомірним з огляду на невідповідність умов пропозиції останнього викладеним в Оголошенні (п. 10, 11) вимогам ОСОБА_8.

Оскільки учасника, який запропонував найнижчу ціну, було дискваліфіковано, відповідно до п. 9.2 Порядку системою електронних закупівель було автоматично визначено наступного учасника закупівлі з наступною за величиною ціновою пропозицією ТОВ МК Сфера, пропозиція якого задовольняла матеріально-технічним та кваліфікаційним вимогам, визначеним відповідачем в умовах закупівлі, та якого було визначено переможцем закупівлі відповідно до протоколу № 13 від 29.11.2016.

В подальшому між ОСОБА_8 та ТОВ МК Сфера було укладено договір підряду № 138 від 05.12.2016 (а. с. 27).

В судовому засіданні апеляційного суду представники відповідача та ТОВ МК Сфера зазначили, що договір є виконаним.

З огляду на викладене, апеляційний суд погоджується з висновком господарського суду, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем дотримано порядок визначення переможця під час проведення допорогової закупівлі, в той час як позивачем належними та допустимими доказами відповідних порушень з боку відповідача не доведено.

Доводи апеляційної скарги висновків, викладених в рішенні господарського суду, не спростовують, а тому апеляційна скарга ТОВ Запорожпроект підлягає залишенню без задоволення, рішення Господарського суду Запорізької області від 06.02.2017 по справі № 908/3256/16 підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на заявника.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Запорожпроект», м. Запоріжжя, на рішення Господарського суду Запорізької області від 06.02.2017 по справі № 908/3256/16 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 06.02.2017 по справі № 908/3256/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий Т.М. Колядко

Судді: О.А. Скакун

ОСОБА_3