КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" березня 2017 р. Справа№ 910/19635/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Руденко М.А.

секретар судового засідання Борух А.С.

за участю представників:

від позивачів: Шатрук В.В. - за належним чином оформленою довіреністю;

від відповідача: Пилєва К.О. - за належним чином оформленою довіреністю;

від третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів: не з'явився;

від третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Грамма Ю.В. - за належним чином оформленою довіреністю;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Домобуд" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будеволюція"

на рішення Господарського суду міста Києва від 05.01.2017р.

у справі №910/19635/16 (суддя Маринченко Я.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Домобуд" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будеволюція"

до відповідача Депозитарної установи Публічного акціонерного товариства Акціонерного комерційного банку "Аркада"

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів Публічне акціонерне товариство "Європа-Азія-Україна",

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку

про зобов'язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Домобуд" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Будеволюція" звернулись до Господарського суду міста Києва з позовом до Депозитарної установи Публічного акціонерного товариства Акціонерного комерційного банку "Аркада" в якому просили зобов'язати Депозитарну установу Публічного акціонерного товариства Акціонерного комерційного банку "Аркада" (01001, м. Київ, вул. Ольгинська, 3, ) внести відповідні зміни до системи депозитарного обліку, а саме:

- здійснити безумовну облікову операцію переказу цінних паперів - акцій простих іменних бездокументарної форми існування, емітентом яких є Публічне акціонерне товариство "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" () міжнародний ідентифікаційний номер UA, код цінних паперів UA, в кількості 1 869 990 (один мільйон вісімсот шістдесят дев'ять тисяч дев'ятсот дев'яносто) штук з рахунку у цінних паперах Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Домобуд" (08300, Київська обл., м. Бориспіль, вул. Ботанічна, 1, ) - номер депозитарного коду рахунку в цінних паперах №301135-UA40003526, відкритий у депозитарній установі Публічного акціонерного товариства Акціонерного комерційного банку "Аркада" (01001, м. Київ, вул. Ольгинська, 3, ) код МДО 301135;

- здійснити безумовну облікову операцію зарахування цінних паперів акції простих іменних бездокументарної форми існування, емітентом яких є Публічне акціонерне товариство "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" () міжнародний ідентифікаційний номер UA, код цінних паперів UA, в кількості 1 869 990 (один мільйон вісімсот шістдесят дев'ять тисяч дев'ятсот дев'яносто) штук на рахунок у цінних паперах - номер депозитарного коду рахунку в цінних паперах №301135-UA40008141 Товариства з обмеженою відповідальністю «Будеволюція» (01133, м. Київ, бул. Л.Українки, 34, офіс 315/2, ), відкритий у депозитарній установі Публічного акціонерного товариства Акціонерного комерційного банку "Аркада" (01001, м. Київ, вул. Ольгинська, 3, ) код МДО 301135.

Обґрунтовуючи вимоги, позивачі стверджували, що 01.12.2014р. вчинили правочин купівлі-продажу, за яким ТОВ "Бориспіль Домобуд" зобов'язався продати 1 869 990 штук простих іменних акцій у бездокументарній формі, емітентом яких є Публічне акціонерне товариство "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна". Позивач-2 виконав умови договору і сплатив вартість цінних паперів. Позивач 1 та 2, які мають відкритий рахунок у цінних паперах у депозитарній установі ПАТ АКБ "Аркада", 28.09.2016р. надали Відповідачу розпорядження на проведення облікових операцій з цінними паперами - операцій переказу та зарахування. Однак відповідач відмовився виконувати розпорядження своїх депонентів і здійснювати облікові операції з цінними паперами, пославшись на встановлену рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 1680 від 09.12.2014р. заборону депозитарним установам здійснювати облікові операції щодо внесення змін до системи депозитарного обліку щодо цінних паперів відносно емітента Публічного акціонерного товариства "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна".

Вважаючи таку відмову незаконною, а також посилаючись на положення ч. 2 ст. 3 Закону України "Про акіонерні товариства", за якими до акціонерів не можуть бути застосовані будь-які санкції, що обмежують їх права, у разі вчинення товариством чи іншими акціонерами протиправних дій, позивачі просили у примусовому порядку спонукати відповідача реально виконати розпорядження своїх клієнтів і здійснити облікові операції з цінними паперами, емітентом яких є Публічне акціонерне товариство "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна".

Судом першої інстанції до участі у справі залучено у процесуальному статусі третьої особи без самостійних вимог емітента -Публічне акціонерне товариство "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" на стороні позивачів та Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку на стороні відповідача.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, вказуючи на обов'язковість для нього, як депозитарія, рішення Нацкомісії з цінних паперів та фондового ринку.

Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку у своїх письмових поясненнях зазначала, що встановлена ним згідно з рішенням заборона депозитарним установам, у тому числі відповідачу, на здійснення облікових операцій щодо внесення змін до системи депозитарного обліку цінних паперів відносно емітента Публічного акціонерного товариства "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" не є санкцією за правопорушення, відповідає визначеним законом повноваженням Комісії і викликана порушенням емітентом статті 40 Закону України у частині неподання ним до Комісії регулярної річної інформації за 2012-2013 роки і тому до усунення цього порушення заборона буде зберігати свою чинність. За твердженням Комісії, станом на 26.12.2006р. триваюче порушення не припинено, а тому вжиті Комісією превентивні заходи по запобіганню і припиненню порушень з боку емітента на ринку цінних паперів не зняті, а, отже, підстав для задоволення позову немає.

Рішенням Господарського суду міста Києва у справі №910/19635/16 від 05.01.2017р. у задоволенні позову відмовлено.

Встановивши, що на момент розгляду справи рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку є чинним, у судовому порядку не оскаржувалося, регулярна річна інформація, до подання якої з 09.12.2014р. зупинено внесення змін до системи депозитарного обліку цінних паперів, емітентом не подана, позивачі не позбавлені права скликати загальні збори акціонерів емітента і спонукати його усунути встановлене Нацкомісією порушення закону і подати річну звітність, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що відповідач законних прав та інтересів позивачів не порушив, а дії відповідача узгоджувалися з вимогами норм чинного законодавства та рішенням НКЦПФР.

На думку місцевого господарського суду позивачі не були позбавлені можливості після вчинення правочину купівлі-продажу акцій і до моменту прийняття НКЦПФР рішення надати депозитарію розпорядження на проведення облікових операцій з акціями.

Також позивачі не позбавлені права з 09.12.2004р. зупинити виконання умов укладеного між ними договору до усунення емітентом правопорушення та закінчення дії рішення, або укласти додаткову угоду до договору купівлі-продажу акцій.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Домобуд" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Будеволюція" подали апеляційну скаргу, в якій просили рішення Господарського суду міста Києва від 05.01.2017р. у справі №910/19635/16 скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

Наводячи підстави, з яких порушено питання про перегляд оскаржуваного рішення, скаржником зазначено про прийняття судом першої інстанції рішення, яке не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а також на неправильне встановлення обставин справи.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Київського апеляційного господарського суду від 26.01.2017р. визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Смірнова Л.Г., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2017р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Домобуд" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будеволюція" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 15.02.2017р.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 13.02.2017р., у зв'язку з перебуванням судді Пономаренка Є.Ю. у відпустці, змінено та сформовано новий склад колегії: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Смірнова Л.Г., Сітайло Л.Г.

15.02.2017р. до Київського апеляційного господарського суду від позивачів та відповідача надійшли клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017р. розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Домобуд" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будеволюція" відкладено на 22.03.2017р.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 21.03.2017р. у зв'язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г. на лікарняному, змінено та сформовано новий склад колегії: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Руденко М.А., Сітайло Л.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.03.2017р. розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Домобуд" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будеволюція" відкладено на 29.03.2017р.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 28.03.2017р. у зв'язку з перебуванням судді Сітайло Л.Г. у відпустці, змінено та сформовано новий склад колегії: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю.

28.03.2017р. до Київського апеляційного господарського суду від позивачів надійшли письмові пояснення з додатковими документами. Представники позивачів просили задовольнити апеляційну скаргу та скасувати оскаржуване рішення.

Третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів - Публічне акціонерне товариство "Європа-Азія-Україна" до судового засідання, що відбулось 29.03.2017р., не з'явилась, хоча була належним чином повідомлена про дату, час та місце судового засідання.

Згідно із п. 3.9.2 Постанови №18 від 26.12.2011р. Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Судовою колегією встановлено, що неявка представника третьої особи не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами, та, за таких обставин, розгляд справи є можливим.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Місцевим господарським судом вірно встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 01.12.2014р. між ТОВ "Бориспіль Домобуд", як продавцем, та ТОВ "Будеволюція", як покупцем, був укладений договір № 1699-2/2014-БВ купівлі -продажу, предметом якого є передача у власність покупцю 1869990 простих іменних акцій ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" у бездокументарній форм, міжнародний ідентифікатор UA, код цінних паперів UA, номінальною вартістю 1 грн кожна.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що між ТОВ "Бориспіль Домобуд", як депонентом, та відповідачем, як зберігачем, 04.08.2006р. був укладений Договір № ЮО-56 про відкриття рахунку у цінних паперах. Аналогічний Договір № ЮО-41 від 11 березня 2008р. укладений між ТОВ "Будеволюція" та АКБ "Аркада".

Відповідно до предмету договору (п. 1.1), зберігач, зобов`язувався за плату надавати депоненту послуги щодо відкриття та ведення рахунку у цінних паперах, зберігання належних депоненту цінних паперів, обслуговування операцій за цим рахунком на умовах відповідно до Положення про депозитарну діяльність, затвердженого рішенням ДКЦПФР № 999 від 17.10.2006р., внутрішнього положення Зберігача, чинного законодавства України та на підставі розпоряджень Депонента.

У відповідності до п. 2.1 Договору зберігач зобов'язаний здійснювати зберігання та облік цінних паперів Депонента, що зберігаються у Зберігача, здійснювати ведення рахунку у цінних паперах шляхом виконання операцій згідно з порядком, у термін, обумовлений внутрішніми документами Зберігача, якщо порядок виконання операцій не суперечить чинному законодавству України. Сторони застерегли, що Зберігач не здійснює операцій цінними паперами Депонента у випадку виявлення порушень вимог подання, заповнення розпорядження та захисту інформації, яка потрібна для здійснення цих операцій Зберігачем, або якщо виконання цього розпорядження буде суперечити чинному законодавству України.

Згідно з п. 5.2 Договору одностороння відмова від виконання договору або зміна його умов заборонена, а сторона, яка порушила умови договору повинна усунути ці порушення в найкоротший термін .

01.12.2014р. між ТОВ "Бориспіль домобуд" (продавець) та ТОВ "Будеволюція" покупець укладено договір №1699-2/2014-БВ купівлі-продажу цінних паперів, за умовами якого продавець продає і передає, а покупець купує і приймає цінні папери - акції прості іменні ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" бездокументарної форми, міжнародний ідентифікатор UA, код цінних паперів UA, номінальною вартістю 1 грн у кількості 1869990 шт. (далі - цінні папери).

Пунктами 2.1.1-2.2.1 вказаного договору сторони погодили, що покупець зобов'язаний сплатити повну вартість цінних паперів протягом 5 банківських днів з моменту отримання незалежної оцінки суб'єкта оціночної діяльності та надати розпорядження депозитарні й установі на зарахування цінних паперів на рахунок у цінних паперах № 301135-UA0008141, відкритий у депозитарній установі ПАТ АКБ "Аркада" протягом одного робочого дня з моменту повної оплати вартості цінних паперів, а продавець зобов'язаний надати розпорядження депозитарній установі на переказ цінних паперів з рахунку в цінних паперах №301135-UA0003526, відкритий у депозитарній установі ПАТ АКБ "Аркада" протягом одного робочого дня з моменту отримання повної оплати вартості цінних паперів.

На виконання умов договору та вимог чинного законодавства, ТОВ "Бориспіль домобуд" 28.09.2016р. подало до депозитарної установи - відповідача розпорядження на проведення облікової операції з переказу цінних паперів з рахунку в цінних паперах №301135-UA0003526 на рахунок в цінних паперах ТОВ "Будеволюція" № 301135-UA0008141 на підставі договору купівлі-продажу цінних паперів.

ТОВ "Будеволюція" 28.09.2016р. подало розпорядження до депозитарної установи - відповідача про зарахування цінних паперів на рахунок товариства № 301135-UA0008141.

Розпорядження відповідачем отримані, але відмовлено у прийнятті до виконання, про що свідчить відповідна відмітка на розпорядженнях та не заперечується представником відповідача.

Як вбачається з наданих на запити позивачів відповідей від 28.09.2016р. №2153/5 та №2155/5, відповідач підставою для відмови у прийнятті розпоряджень до виконання вказав наявність обмежень, встановлених рішенням НКЦПФР від 09.12.2014 №1680 щодо цінних паперів, емітентом яких є ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна".

Згідно з підпунктом ж пункту 2.1. Договорів про відкриття рахунку у цінних паперах № ЮО-56 від 04.08.2006р. та № ЮЩ-41 від 11.03.2008р., укладених між позивачами та відповідачем, останній може не здійснювати операції з цінним паперами позивачів у випаду виявлення порушень вимог подання, заповнення розпорядження та захисту інформації, яка потрібна для здійснення цих операцій відповідачем, або якщо виконання цього розпорядження буде суперечити чинному законодавству України.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/98 від 09.07.1998р., термін «законодавство» треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Прийняте відносно емітента Публічного акціонерного товариства "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" 09.12.2014р. Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку рішення № 1680 щодо усунення порушень та зупинення внесення змін до системи депозитарного обліку цінних паперів, не є актом законодавства, а є актом індивідуальної дії, і тому при вирішенні спору підлягає судовій оцінці на предмет його відповідності законодавству України згідно із статтею 4 ГПК України.

Здійснюючи таку оцінку апеляційний суд встановив.

Статтею 5 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" державне регулювання ринку цінних паперів здійснює Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку.

09.12.2014р. Національна комісії з цінних паперів та фондового ринку прийняла рішення № 1680 щодо усунення порушень та зупинення внесення змін до системи депозитарного обліку цінних паперів.

У преамбулі вказаного акту індивідуальної дії, з посиланням на пункт 30 статті 8 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів України" йдеться про те, що "у зв'язку з виявленням порушення емітентами цінних паперів вимог частини статі 40 Закону України "Про цінних паперів і фондовий ринко в частині нерозкриття на фондовому ринку регулярної інформації, з метою захисту інтересів інвесторів у цінні папери з 09.12.2014р. зупинеться внесення змін до системи депозитарного обліку щодо цінних паперів товариства, включаючи Публічне акціонерне товариство «Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна» на строк до усунення порушення.

Згідно з п. 30 ст.8 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів України" комісія має право для захисту інтересів держави та інвесторів у цінні папери зупиняти на підставі рішення Комісії внесення змін до системи реєстру власників іменних цінних паперів або до системи депозитарного обліку щодо цінних паперів певного емітента або певного власника на строк до усунення порушень, що стали підставою для прийняття такого рішення.

За висновком суду першої інстанції, рішення Комісії прийняте в межах її повноважень, відповідно з Положенням про Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку, затвердженого Указом президента України №1063/2011 від 23.11.2011р. і тому є обов'язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами та місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями усіх форм власності, а також громадянами.

Переглядаючи справу у повному обсязі, колегія суддів не може погодитися з таким висновком, з наступних підстав.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів України" одним з основних завдань Комісії є захист прав інвесторів шляхом застосування заходів щодо запобігання і припинення порушень законодавства на ринку цінних паперів, застосування санкцій за порушення законодавства у межах своїх повноважень.

З матеріалів справи і письмових пояснень представника Комісії (а.с. 81-83) випливало, що зупинення з 09.12.2014р. внесення змін до системи депозитарного обліку щодо цінних паперів на підставі п. 30 ст. 8 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів України" пов'язано із допущеним емітентом порушенням статті 40 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок" у зв'язку з неподанням емітентом регулярної річної інформації.

В силу частини 1 статті 40 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" регулярна інформація про емітента являє собою річну та квартальну звітну інформацію про результати фінансово-господарської діяльності емітента, яка розкривається на фондовому ринку, в тому числі шляхом подання до Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку. Відповідальність за вказане правопорушення у вигляді фінансових санкцій, яку Комісія застосовує до юридичних осіб, встановлена у ст. 11 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні". Неподання акціонерним товариством протягом двох років поспіль Національній комісії з цінних паперів та фондового ринку інформації, передбаченої законом, має наслідком звернення комісії до суду з позовом про припинення акціонерного товариства (п. 31-1 ст. 8 Закону "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні").

З пояснень представника Комісії судом апеляційної інстанції встановлено, що Комісією не визнано недобросовісною або недійсною емісію акцій, не визнано випуску цінних паперів таким, що не відбувся, не встановлено маніпулювання цінами на ринку цінних паперів, примушення до купівлі чи продажу цінних паперів шляхом умисного спотворення інформації про цінні папери, незаконного використання інсайдерської інформації, або розміщення цінних паперів без реєстрації їх випуску, підроблення документів, які подаються для реєстрації випуску цінних паперів.

Зупинення внесення змін до системи реєстру власників іменних цінних паперів або до системи депозитарного обліку щодо цінних паперів не стало наслідком звернення інвестора у цінні папери про ненадання йому емітентом на його письмовий запит інформації про діяльність емітента у межах, передбачених законом, або надання йому недостовірної інформації, що заподіяло матеріальну шкоду інвестору (акціонеру) у значному розмірі.

Не було встановлено Комісією і того, що емісія цінних паперів суперечила основам публічного порядку, суспільства та моралі, а емітент був включений до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності.

Між тим, як випливає зі змісту Закону України № 806-У1 від 25.12.2012 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за правопорушення на ринку цінних паперів" і яким доповнено попередню редакцію статті 8 Закону "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" пунктом 30, підставою для зупинення внесення змін до системи реєстру власників іменних цінних паперів або до системи депозитарного обліку щодо цінних паперів певного емітента або певного власника до усунення порушення є таке суттєве правопорушення емітента на ринку цінних паперів, за яким вжиті Комісією заходи є адекватним порушеному праву інвестору, а їх запровадження здатно зупинити завдану правопорушенням шкоду інвестору.

Такий висновок заснований на завданнях та меті державного регулювання ринку цінних паперів.

Метою державного регулювання ринку цінних паперів є здійснення державою комплексних заходів щодо створення системи захисту прав власників, інвесторів у цінні папери від порушень з боку емітентів та професійних учасників ринку цінних паперів з урахуванням інтересів суспільства, а тому вжиті заходи державного регулювання мають відповідати принципам справедливості, добросовісності та розумності, не порушувати цивільних прав або інтересів інвестора і не суперечити актам цивільного законодавства, якими є Цивільний кодекс України, інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та цього кодексу.

Прийняте Комісією рішення не відповідає меті державного регулювання, порушує права інвесторів, які добровільно вчинили правочин щодо цінних паперів, добровільно визначили його умови.

Отже таке рішення державного органу як таке, що не відповідає законодавству України, не застосовується при вирішення господарського спору в силу статті 4 ГПК України.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про обіг цінних паперів" до особи, яка набула право на цінний папір, одночасно переходять у сукупності всі права, які ним посвідчуються (права за цінним папером), крім випадків, установлених законом або правочином. Обмеження прав на цінні папери або прав за цінними паперами може бути встановлено тільки у випадках і в порядку, що передбачені законом.

Відповідно до статі 3 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» бездокументарним цінним папером є обліковий запис на рахунку в цінних паперах у системі депозитарного обліку цінних паперів. Права на цінний папір та права за цінним папером, що існують в бездокументарній формі, належать власникові рахунка в цінних паперах, відкритого в депозитарній установі, у разі зарахування цінних паперів на депозит нотаріуса - відповідному кредиторові.

В силу ст. 4 Закону України "Про депозитарну систему України" система депозитарного обліку цінних паперів - це сукупність інформації, записів про емісійні цінні папери (вид із зазначенням типу, номінальна вартість і кількість, обмеження обігу тощо) на рахунках у цінних паперах власників таких рахунків, про емітентів, власників цінних паперів, що мають права за цінними паперами та права на цінні папери, обмежень прав на цінні папери, уповноважених ними осіб, управителів, заставодержателів, інших осіб, наділених відповідними правами щодо цінних паперів, яка містить дані, що дають змогу ідентифікувати емісійні цінні папери і зазначених осіб, реєстр кодів цінних паперів (міжнародних ідентифікаційних номерів цінних паперів), а також інша передбачена законодавством інформація (далі - система депозитарного обліку).

Права на іменний цінний папір та права за іменним цінним папером переходять до іншої особи у порядку, встановленому законодавством про депозитарну систему України.

Згідно з частиною 2 статті 6 Закону "Про депозитарну систему України" внесення змін до системи депозитарного обліку стосовно цінних паперів конкретного власника здійснюється виключно депозитарними установами (у визначених законодавством випадках - Національним банком України або депозитаріями-кореспондентами), в установленому Комісією порядку на підставі:

інформації, що подається Центральним депозитарієм, у разі вчинення правочину щодо цінних паперів на фондовій біржі щодо цінних паперів, облік яких відповідно до компетенції, встановленої цим Законом, веде Центральний депозитарій;

інформації, що подається Національним банком України, у разі вчинення правочину на фондовій біржі щодо цінних паперів, облік яких відповідно до компетенції, встановленої цим Законом, веде Національний банк України;

-розпорядження, що подається кожним депонентом, що є стороною правочину, - у разі вчинення депонентами однієї депозитарної установи правочину щодо цінних паперів поза фондовими біржами без додержання при розрахунках принципу "поставка цінних паперів проти оплати";

-розпорядження, що подається депонентом та Центральним депозитарієм або Національним банком України у разі вчинення депонентами різних депозитарних установ правочину щодо цінних паперів поза фондовими біржами без додержання при розрахунках принципу "поставка цінних паперів проти оплати";

-розпорядження та інших документів (у випадках, встановлених Комісією), що подаються депонентом, - у разі встановлення або зняття обмеження прав на цінні папери та прав за цінними паперами відносно прав цього депонента;

-документів, визначених Комісією, у разі спадкування, правонаступництва чи в інших установлених Комісією випадках;

рішення суду або уповноваженого законом державного органу або його посадової особи.

Порядок провадження депозитарної діяльності Центральним депозитарієм цінних паперів (далі - Центральний депозитарій) та депозитарними установами з надання послуг із зберігання та обліку цінних паперів, обліку і обслуговування набуття, припинення та переходу прав на цінні папери і прав за цінними паперами та обмежень прав на цінні папери на рахунках у цінних паперах, вимоги до порядку відкриття та ведення рахунків у цінних паперах, порядку проведення операцій на рахунках у цінних паперах та їх видів, порядку зарахування цінних паперів до системи депозитарного обліку при емісії, їх обліку та зберігання, а також списання цінних паперів у зв'язку з їх погашенням та/або анулюванням, порядку внесення змін до системи депозитарного обліку стосовно цінних паперів конкретного власника, стосовно всього випуску цінних паперів, стосовно здійснення розрахунків за правочинами щодо цінних паперів тощо, вимоги до діяльності учасників депозитарної системи та взаємовідносин між ними, вимоги до порядку складання реєстру власників іменних цінних паперів, у тому числі порядку взаємодії депозитарних установ з Центральним депозитарієм щодо складання реєстру, регулюється Положенням про провадження депозитарної діяльності, затвердженим Рішенням НКЦПФР № 735 від 23.04.2013р., зареєстрованим у Мін'юсті України 27.06.2013р. за № 1084/23616.

У відповідності до Положення, право власності на цінні папери бездокументарної форми існування переходить до депонента - нового власника з моменту зарахування прав на ці цінні папери на його рахунок у цінних паперах у депозитарній установі. Не допускається зарахування прав на цінні папери на рахунок у цінних паперах депонента - нового власника без проведення їх списання (або переказу) з рахунку в цінних паперах депонента - попереднього власника в депозитарній установі. Облікові операції виконуються протягом не більше трьох робочих днів з дати прийняття розпорядження та/або документів, що є підставою для здійснення цих операцій, якщо розпорядженням депонента не встановлений інший (більший) строк його виконання.

Положенням встановлені вимоги до порядку подання, реєстрації в системі депозитарного обліку розпоряджень та інших документів і вимоги до їх змісту. Так, ним передбачено, що розпорядження та повідомлення надаються Центральному депозитарію і депозитарній установі або Центральним депозитарієм і депозитарною установою у формі, визначеній внутрішніми документами Центрального депозитарію та депозитарної установи щодо обміну інформацією та відповідним договором .При прийманні розпоряджень Центральний депозитарій або депозитарна установа перевіряє їх на достовірність відповідно до визначеного внутрішніми документами Центрального депозитарію, депозитарної установи порядку залежно від способу підтвердження справжності підписів, що використовується при обміні даними між депонентом та депозитарною установою або між клієнтом та Центральним депозитарієм. Центральний депозитарій або депозитарна установа мають право вимагати спеціального оформлення поданих документів (нотаріального посвідчення тощо), тільки якщо такі вимоги до оформлення документів установлені законодавством. Розпорядження та документи, що підтверджують правомірність здійснення депозитарних операцій Центральним депозитарієм або депозитарними установами, повинні повністю розкривати зміст виконання операцій за рахунками в цінних паперах. Якщо розпорядження та документи не містять усіх необхідних даних для виконання депозитарних операцій, Центральний депозитарій, депозитарна установа мають право відмовити у виконанні операції та вимагати надання необхідної інформації. Розпорядження на проведення облікових операцій, які надаються депонентами, керуючими рахунків депонентів депозитарній установі та пов'язані з набуттям/припиненням прав на цінні папери, мають містити, зокрема:1) дату складання розпорядження на одержання/поставку прав на цінні папери;2) відомості про операцію (списання, зарахування, переказ);3) назву, номер і дату складання документа(ів), який (які) є підставою для складання та виконання цього розпорядження та підтверджує(ють) правомірність здійснення операції (біржового контракту, договору купівлі-продажу, міни, дарування, застави цінних паперів тощо) (реквізит не заповнюється у розпорядженні на списання депонентом прав на цінні папери на власний рахунок, відкритий в іншій депозитарній установі); 4) відомості про депонента (зокрема депозитарний код рахунку в цінних паперах, для юридичної особи (найменування, код за ЄДРПОУ, реєстраційний код за ЄДРІСІ пайового інвестиційного фонду (для юридичної особи - компанії з управління активами, рахунок якій відкритий для обліку цінних паперів - активів пайового інвестиційного фонду), номер реєстрації юридичної особи в країні її місцезнаходження (для юридичної особи - нерезидента), 5) відомості про контрагента (зокрема депозитарний код рахунку в цінних паперах, для юридичної особи (найменування, код за ЄДРПОУ (крім випадку, коли юридична особа перебуває на стадії створення), реєстраційний код за ЄДРІСІ пайового інвестиційного фонду (для юридичної особи - компанії з управління активами, рахунок якій відкритий для обліку цінних паперів - активів пайового інвестиційного фонду), номер реєстрації юридичної особи в країні її місцезнаходження (для юридичної особи - нерезидента)), 6) відомості про цінні папери, щодо яких проводиться операція (зокрема найменування емітента цінних паперів, код цінних паперів, кількість цінних паперів, номінальна вартість одного цінного папера, загальна номінальна вартість цінних паперів); 7) відомості про торговця цінними паперами, що діяв в інтересах депонента (повне або скорочене найменування, код за ЄДРПОУ, серія, номер, строк дії (у разі наявності) ліцензії на здійснення професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з торгівлі цінними паперами);8) підпис, прізвище, ім'я, по батькові розпорядника рахунку в цінних паперах;9) печатку (для юридичних осіб).У випадку надання розпорядження у вигляді електронного документа у формі S.W.I.F.T.-повідомлення реквізитний склад такого повідомлення разом з обов'язковими реквізитами встановлюється згідно зі специфікацією мережі S.W.I.F.T. для повідомлення відповідного типу та чинними стандартами ISO.

Підставою для відмови Центральним депозитарієм або депозитарною установою у взятті до виконання розпорядження та/або у виконанні депозитарної операції є:розпорядження не відповідає вимогам законодавства щодо його складання та внутрішнім документам Центрального депозитарію, депозитарної установи;у розпорядженні та/або документах, що є підставою для проведення депозитарної операції, кількість цінних паперів, прав на цінні папери, яка призначена для поставки/блокування/розблокування, перевищує залишок на рахунку в цінних паперах клієнта Центрального депозитарію, депонента депозитарної установи, скоригований на кількість цінних паперів, прав на цінні папери, призначених для поставки/блокування/розблокування відповідно до раніше прийнятих, але ще не виконаних розпоряджень та/або документів, що є підставою для проведення депозитарної операції; вказані у розпорядженні та/або документах, що є підставою для проведення депозитарної операції, цінні папери, права на цінні папери, які призначені для переказу або списання з рахунку в цінних паперах клієнта, депонента, заблоковані у зв'язку з обтяженням їх зобов'язаннями або іншим обмеженням в обігу (крім випадків, передбачених цим Положенням);надання розпорядження та/або документів, що є підставою для проведення депозитарної операції, стосовно проведення облікової депозитарної операції, що призводить до зміни кількості цінних паперів, прав на цінні папери на рахунках у цінних паперах, у період дії обмежень на здійснення операцій із зазначеними в ньому цінними паперами, накладених судовим рішенням, рішенням Комісії щодо ліквідації строкового ІСІ (крім операцій з викупу цінних паперів цього ІСІ), іншим рішенням Комісії, розпорядженням або постановою уповноваженої особи Комісії, прийнятим відповідно до встановлених законодавством повноважень.

Зважаючи на ту обставину, що відмова у виконанні розпорядження була пов'язана відповідачем лише з наявністю обмежень, встановлених рішенням НКЦПФР від 09.12.2014 №1680 щодо цінних паперів, емітентом яких є ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна", яке, як встановив суд апеляційної інстанції, не відповідає законодавству України, беручи до уваги, що підставою внесення змін до системи депозитарного обліку стосовно цінних паперів конкретного власника, в силу частини 2 статті 6 Закону "Про депозитарну систему України", є рішення суду, колегія суддів вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, як обґрунтовано заявлені, а судовий акт місцевого господарського суду - скасуванню за неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та постановлений з порушенням норм процесуального права, що призвело до прийняття незаконного рішення.

Згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу, стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 4, 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Домобуд" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будеволюція" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.01.2017р. у справі №910/19635/16 - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.01.2017р. у справі №910/19635/16 - скасувати повністю і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Домобуд" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будеволюція" задовольнити у повному обсязі.

Зобов'язати Депозитарну установу Публічного акціонерного товариства Акціонерного комерційного банку "Аркада" (01001, м. Київ, вул. Ольгинська, 3, ) внести відповідні зміни до системи депозитарного обліку, а саме:

- здійснити безумовну облікову операцію переказу цінних паперів - акцій простих іменних бездокументарної форми існування, емітентом яких є Публічне акціонерне товариство "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" () міжнародний ідентифікаційний номер UA, код цінних паперів UA, в кількості 1 869 990 (один мільйон вісімсот шістдесят дев'ять тисяч дев'ятсот дев'яносто) штук з рахунку у цінних паперах Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Домобуд" (08300, Київська обл., м. Бориспіль, вул. Ботанічна, 1, ) - номер депозитарного коду рахунку в цінних паперах №301135-UA40003526, відкритий у депозитарній установі Публічного акціонерного товариства Акціонерного комерційного банку "Аркада" (01001, м. Київ, вул. Ольгинська, 3, ) код МДО 301135;

- здійснити безумовну облікову операцію зарахування цінних паперів акції простих іменних бездокументарної форми існування, емітентом яких є Публічне акціонерне товариство "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" () міжнародний ідентифікаційний номер UA, код цінних паперів UA, в кількості 1 869 990 (один мільйон вісімсот шістдесят дев'ять тисяч дев'ятсот дев'яносто) штук на рахунок у цінних паперах - номер депозитарного коду рахунку в цінних паперах №301135-UA40008141 Товариства з обмеженою відповідальністю «Будеволюція» (01133, м. Київ, бул. Л.Українки, 34, офіс 315/2, ), відкритий у депозитарній установі Публічного акціонерного товариства Акціонерного комерційного банку "Аркада" (01001, м. Київ, вул. Ольгинська, 3, ) код МДО 301135.

Стягнути з Депозитарної установи Публічного акціонерного товариства Акціонерного комерційного банку "Аркада" (01001, м. Київ, вул. Ольгинська, 3, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Домобуд" (08300, Київська обл., м. Бориспіль, вул. Ботанічна, 1, ) судовий збір за подання позову у розмірі 2 756 (дві тисячі сімсот п'ятдесят шість) грн. 00 коп.

Стягнути з Депозитарної установи Публічного акціонерного товариства Акціонерного комерційного банку "Аркада" (01001, м. Київ, вул. Ольгинська, 3, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будеволюція" (01133, м. Київ, бул. Л.Українки, 34, офіс 315/2, ) судовий збір за подання позову у розмірі 2 756 (дві тисячі сімсот п'ятдесят шість) грн. 00 коп.

3. Стягнути з Депозитарної установи Публічного акціонерного товариства Акціонерного комерційного банку "Аркада" (01001, м. Київ, вул. Ольгинська, 3, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Домобуд" (08300, Київська обл., м. Бориспіль, вул. Ботанічна, 1, ) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 3 031 (три тисячі тридцять одна) грн. 60 коп.

4. Стягнути з Депозитарної установи Публічного акціонерного товариства Акціонерного комерційного банку "Аркада" (01001, м. Київ, вул. Ольгинська, 3, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будеволюція" (01133, м. Київ, бул. Л.Українки, 34, офіс 315/2, ) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 3 031 (три тисячі тридцять одна) грн. 60 коп.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази.

6. Матеріали справи №910/19635/16 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Руденко