КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" квітня 2017 р. Справа№ 910/10754/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Мальченко А.О.

Жук Г.А.

при секретарі судового засідання: Степанці О.В.

за участю представників сторін:

від позивача - Ціммерман В.А.,довіреність №952 від 12.12.2016 року,

Ярема В.В., довіреність №944 від 12.12.2016 року,

Проскуровський О.М., довіреність №1562 від 01.02.2017 року,

від відповідача - не з'явилися

розглядає апеляційну скаргу

Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Хмельницької філії ПАТ "Укртелеком"

на рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2016 року

у справі №910/10754/16 (суддя Якименко М.М.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Хмельницької філії ПАТ "Укртелеком", м. Хмельницький,

до Приватного акціонерного товариства "Дата Груп", м. Київ,

про стягнення 48 553, 43 грн., -

ВСТАНОВИВ:

У червні 2016 року Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Хмельницької філії ПАТ "Укртелеком" подала до господарського суду міста Києва позов до Приватного акціонерного товариства "Дата Груп" про стягнення 48553,43 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 14.09.2016 року у справі №910/10754/16 в задоволені позовних вимог відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції встановив, що розрахунок плати за надання послуг позивачем відповідачу є невірним, оскільки передбачає плату за канали кабельної каналізації, що не належать ПАТ "Укртелеком", а належать ПрАТ «Дата Груп», тобто по суті встановив право власності останніх за відповідачем.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Хмельницької філії ПАТ "Укртелеком" подало до Київського апеляційного господарського суду скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2016 року у справі №910/10754/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права. Зокрема скаржник вказує, що відповідачем не надано достатніх та допустимих доказів про набуття ним на належній правовій підставі каналів кабельної каналізації, стягнення боргу за отримання місця у яких та за користування якими є предметом судового розгляду у даній справі, тому відповідно у суду першої інстанції не було підстав відмовляти у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 року у справі №910/10754/16 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Хмельницької філії ПАТ "Укртелеком" на рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2016 року у справі №910/10754/16 прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г. та призначено розгляд справи на 30.11.2016 року.

30.11.2016 року до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли письмові пояснення в яких останній просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

30.11.2016 року до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про витребування додаткових доказів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.11.2016 року у справі № 910/10754/16 розгляд справи відкладено на 21.12.2016 року та зобов`язано сторін надати додаткові докази.

12.12.2016 року до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, а саме копію договору купівлі-продажу №28/03/13 від 28.03.2013 року.

15.12.2016 року до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли письмові пояснення щодо яких кабельних каналізацій електрозв`язку позивачем виставлено рахунок на оплату.

19.12.2016 року до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли доповнення до поданих раніше письмових пояснень.

20.12.2016 року до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів.

У зв'язку з перебуванням судді Чорногуза М.Г., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, відповідно до пп. 2.3.25, 2.3.49 п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, п. 5.1, Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Київському апеляційному господарському суді, затверджених рішенням зборів суддів від 03.02.2016 року, автоматизованою системою здійснено заміну судді Чорногуза М.Г. у складі визначеної колегії для розгляду вказаної вище справи, про що сформовано протокол.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Хмельницької філії ПАТ "Укртелеком" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.09.2016 року у справі №910/10754/16 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: Агрикової О.В. (головуючий), Калатай Н.Ф., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.12.2016 року у справі №910/10754/16 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Хмельницької філії ПАТ "Укртелеком" на рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2016 року у справі №910/10754/16 прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Калатай Н.Ф. та призначено розгляд справи на 16.02.2017 року.

16.02.2017 року до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшла електронне повідомлення про відкладення розгляду справи.

16.02.2017 року до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи документів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.02.2017 року розгляд справи №910/10754/16 відкладено на 02.03.2017 року.

01.03.2017 року до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли додаткові письмові пояснення в яких останній просив залишити апеляційну скаргу без задоволення.

02.03.2017 року до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

У зв'язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному, відповідно до пп. 2.3.25, 2.3.49 п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, п. 5.1, Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Київському апеляційному господарському суді, затверджених рішенням зборів суддів від 03.02.2016 року, автоматизованою системою здійснено заміну судді Калатай Н.Ф. у складі визначеної колегії для розгляду вказаної вище справи, про що сформовано протокол.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Хмельницької філії ПАТ "Укртелеком" на рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2016 року у справі №910/10754/16 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: Агрикової О.В. (головуючий), Жук Г.А., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.03.2017 року у справі №910/10754/16 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Хмельницької філії ПАТ "Укртелеком" на рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2016 року у справі №910/10754/16 прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Жук Г.А.

В судовому засіданні 02.03.2017 року на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 06.04.2017 року.

30.03.2017 року до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли заперечення на надані відповідачем письмові пояснення та розрахунки.

02.03.2017 року до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.03.2017 року задоволено клопотання Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Хмельницької філії ПАТ "Укртелеком" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції та доручено господарському суду Хмельницької області забезпечити проведення відеоконференції 06.04.2017 року о 10 год. 15 хв. у приміщенні Господарського суду Хмельницької області.

В судовому засіданні 06.04.2017 року представник позивача надав усні пояснення по суті спору, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представник відповідача не з'явився, був належним чином повідомлений про час та дату судового засідання, причини неявки суд не повідомив.

Представник позивача не заперечував щодо розгляду апеляційної скарги за відсутності представника відповідача.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Застосовуючи згідно з ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989 року).

Враховуючи те, що відповідач був належним чином повідомлений про час та дату судового засідання, докази чого наявні в матеріалах страви, а також зважаючи на те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу у відсутності представника відповідача.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Статтею 101 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи 04.08.2015 року між Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Хмельницької філії ПАТ "Укртелеком" (далі по тексту - позивач, Укртелеком) та Приватним акціонерним товариством "ДАТАГРУП" (далі по тексту - відповідач, ПрАТ "ДАТАГРУП", Замовник) укладено №26/15-к про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ПАТ "Укртелеком" (далі по тексту - Договір). (т.1, а.с. 7-9).

Відповідно до п.2.1. Договору, предметом цього Договору є технічні, організаційні та економічні умови прокладання кабелів електрозв'язку Замовника (відповідача) в каналах кабельної каналізації Укртелекому (позивача).

Згідно з п.2.2. Договору, Укртелеком надає Замовнику в користування кабельну каналізацію електрозв'язку, що передбачає виконання комплексу організаційно-технічних заходів та надання таких послуг:

- а) бронювання місця в кабельній каналізації електрозв'язку (ККЕ) Укртелекому;

- б) погодження робочого проекту;

- в) технічний нагляд за роботою Замовника в ККЕ Укртелекому;

- г) надання місця в каналі ККЕ Укртелекому;

- ґ) використання ККЕ Укртелекому.

Замовник зобов'язується оплачувати послуги відповідно до умов цього Договору, додаткових угод та додатків до нього. (п.2.3. Договору)

Пунктом 3.2.1. Договору передбачено, що Замовник зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі здійснювати оплату за цим Договором, відповідно до його умов та вимог чинного законодавства України, на підставі виставлених Укртелекомом рахунків.

Згідно з п.4.1. Договору, вартість послуги за цим Договором визначається на підставі Граничних тарифів на надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку операторів телекомунікацій, встановлених Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (далі Граничні тарифи). Граничні тарифи застосовуються для здійснення розрахунків за цим Договором з дня набрання ними чинності або внесення до них змін.

Відповідно до п.4.6. Договору, вартість послуг з надання місяця в каналі ККЕ визначається відповідно до Граничних тарифів, що діють на момент виконання робіт та встановлені в додатках №3/1-3N до Договору.

Пунктом 4.8. Договору передбачено, що оплату вартості послуги з надання місця в каналі ККЕ Укртелекому та послуг з технічного нагляду за роботою сторонньої організації Замовник здійснює одноразово протягом 5 банківських днів з дати виставлення відповідного рахунка.

Згідно з п.4.9. Договору, вартість послуг з використання ККЕ визначається відповідно до Граничних тарифів та встановлюється в додатках №4/l-4/N до Договору.

Відповідно до п.4.10. Договору, оплату послуги з використання ККЕ Замовник повинен проводити щомісяця, не пізніше 20-го числа поточного місяця, на підставі рахунку Укртелекому.

Пунктом 7.1. Договору встановлено, що всі спірні питання та розбіжності, які виникають між сторонами в процесі укладення, зміни, виконання та припинення цього договору, вирішуються шляхом переговорів.

Також, пунктом 7.2. Договору встановлено, що у разі недосягнення згоди між сторонами спори вирішуються в порядку, встановленому чинним законодавством України.

Строк дії договору встановлено у п. 10.1 Договору, а саме цей договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і розповсюджується на правовідносини, що вникли з 01.01.2015 року відповідно до п. 3 ст. 631 ЦК України і діє протягом трьох років.

Термін дії договору продовжується на кожний наступний рік на тих самих умовах, якщо жодна зі сторін не заявить письмово іншій стороні про своє небажання продовжити дію договору не менше ніж за чотири місяці до закінчення строку його дії. (п. 10.2. Договору).

Відповідно до п. 10.5. Договору зміни та доповнення до договору вносяться сторонами шляхом укладання відповідних додаткових угод.

Пунктом 12.2. Договору передбачено, що додаткові угоди, додатки, а також всі зміни і доповнення до цього договору підписані сторонами, є його невід`ємною частиною.

В подальшому, між сторонами було укладено додаткову угоду №1 від 21.12.2015 року, якою збільшили об`єм послуг за вказаним договором. (т.1, а.с. 14). Вказана додаткова угода підписана та скріплена печатками сторін.

Пунктом 1 додаткової угоди №1 встановлено, що Укртелеком надає замовнику послуги з надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку (ККЕ) Укртелекому у м. Хмельницькому відповідно до технічних умов від 01.12.2015 року №076-2015, 01.12.2015 року №077-2015, 01.12.2015 року №078-2015, 01.12.2015 року №079-2015, 01.12.2015 року №080-2015, 01.12.2015 року №081-2015, 01.12.2015 року №082-2015, 01.12.2015 року №083-2015, 01.12.2015 року №084-2015, 01.12.2015 року №085-2015, 01.12.2015 №086-2015, 01.12.2015 року №087-2015, а замовник оплачує їх згідно з умовами договору від 04.08.2015 року №26/15-К та цієї додаткової угоди.

Пунктом 2 додаткової угоди №1 встановлено, що дана додаткова угода набуває чинності з моменту підписання і розповсюджується на правовідносини, що виникли з 01.01.2015 року відповідно до п.3, ст. 631 ЦК України, є невід`ємною частиною договору від 04.08.2015 року №26/15-К про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ «Укртелеком» та діє на період дії зазначеного договору.

Також, в п. 3 додаткової угоди №1 перелічено додатки до додаткової угоди, а саме:

3.1. Додатки №1/1-1/12. Перелік ділянок та технічні дані на прокладення кабелю.

3.2. Додаток №3/1. Розрахунок плати за надання місця в ККЕ.

3.3. Додаток №4/1. Розрахунок плати за використання ККЕ.

Вказані додатки підписані та скріплені печатками сторін без заперечень, та наявні в матеріалах справи. (т.1, а.с. 15-21).

На теперішній час зазначені договори є чинними, доказів на підтвердження намірів сторін розірвати вказані договори сторонами не надано.

З матеріалів справи вбачається, що позивач на виконання умов Договору надав відповідачу послуги з надання місця в каналі ККЕ та надає послуги з використання ККЕ у зв`язку з чим виставив відповідачу п`ять рахунків-актів позивача про надання послуг за одним й тим самим номером, а саме, № 091033, за грудень 2015 року та відповідні місяці 2016 року. (т.1, а.с. 25-29).

Проте, як стверджує позивач, відповідач в порушення умов договору, своєчасно (в строк передбачений договором) та в повному обсязі оплати цих послуг не здійснив.

В матеріалах справи наявний лист від 25.01.2016 року, яким відповідач повідомив позивача, що до усунення розбіжностей між сторонами рахунок-акт №091033, за грудень від 31.12.2015 року на суму 41 900,17 грн. не може бути оплачений. (т.1, а.с. 23). Зі змісту вказаного, вбачається, що розбіжності на які посилається відповідач полягають в тому, що в додатку до додаткової угоди №1 до договору №26/15-К від 04.08.2015 року переплутано нумерацію каналів, які належать на правах власності як ПрАТ «Дата Груп», так і ПАТ «Укртелеком», через що весь додаток є не вірним як в частині переліку ділянок та технічних даних на прокладання кабелю, так і в частині розрахунку плати за надання місця в каналі ККЕ та використання ККЕ.

Враховуючи наявність, на думку позивача, заборгованість, останній звернувся до суду про її стягнення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів зазначає.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 Кодексу.

Згідно з п.2 ст.11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст.626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

Статтею 627 Цивільного кодексу України визначено, що, відповідно до статті 6 цього кодексу, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності і справедливості.

Разом з тим, відповідно до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Частинами 1-3 ст. 180 ГК України передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За приписами ч.1 ст.901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 1 ст.903 Цивільного кодексу України передбачений обов'язок замовника оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Заперечуючи проти наявності заборгованості відповідач зазначає, що позивач безпідставно виставив йому рахунок на оплату за надання послуг, оскільки останній передбачає плату за канали кабельної каналізації, що не належать ПАТ "Укртелеком", а є власністю відповідача. Позивач в свою чергу заперечує право власності відповідача на спірні ККЕ. В суді апеляційної інстанції, як з боку позивача, так і з боку відповідача надано документи, які на думку сторін підтверджують саме його право власності на ККе зазначених в додатках №1/1-1/12 до додаткової угоди №1 до договору від 04.08.2015 року №26/15-К. Однак, вказані документи не досліджувались в суді першої інстанції, а сторонами не обґрунтовано з яких підстав вказані документи не були подані до суду першої інстанції.

Водночас, колегією суддів такі заперечення відповідача відхиляються, оскільки матеріалами справи встановлено, що уклавши договір №26/15-к про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ПАТ "Укртелеком" від 04.08.2015 року та додаткову угоду №1 від 21.12.2015 року сторони поставили свої підписи скріплені печатками без заперечень, тобто було досягнуто згоди щодо усіх істотних умов, в тому числі і переліку ділянок та технічних даних на прокладення кабелю.

Як вже було зазначено вище, п. 10.5. та п. 12.2. Договору зміни та доповнення до договору вносяться сторонами шляхом укладання відповідних додаткових угод.

Додаткові угоди, додатки, а також всі зміни і доповнення до цього договору підписані сторонами, є його невід`ємною частиною.

При цьому, вимоги про визнання права власності на спірні ділянки ККЕ відповідачем не заявлялась, з відповідними пропозиціями щодо внесення змін до договору до позивача не звертався.

Колегія суддів зазначає, що при наявності спірних питань, щодо розбіжностей в умовах договору, сторони вирішують шляхом переговорів, як то передбачено у п. 7.1. Договору, а у разі недосягнення згоди між сторонами спори вирішуються в порядку встановленому чинним законодавством України, як то передбачено п. 7.2. Договору.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази, та сторонами не зазначено, що умови спірного договору №26/15-к про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ПАТ "Укртелеком" від 04.08.2015 року та додаткової угоди №1 від 21.12.2015 року оскаржуються в судовому прядку. Також матеріали справи не містять доказів звернення відповідача з відповідним позовом до суду про визнання права власності та внесення змін до договору.

Таким чином, факт існування заборгованості відповідача перед позивачем в розмірі 44 995, 60 грн. належним чином доведена та підтверджується матеріалами справи.

В ході здійснення апеляційного провадження позивачем подано до суду заяву про збільшення позовних вимог.

Колегія суддів, розглянувши вказану заяву, дійшла висновку про її відхилення з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом XII ГПК.

Норми ГПК щодо вчинення господарським судом першої інстанції певних процесуальних дій не застосовуються судом апеляційної інстанції у випадках, коли відповідною нормою ГПК прямо передбачено, що процесуальна дія вчиняється лише до прийняття рішення судом першої інстанції (п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України").

Згідно ч. 4 ст. 22 Господарського процесуального кодексу України позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог.

Отже, враховуючи те, що вказаною нормою передбачено право позивача на збільшення розміру позовних вимог саме до прийняття судом рішення, вона не підлягає застосуванню апеляційним судом.

Також, позивач просить суд стягнути з відповідача 3% річних у сумі 407, 52 грн. та збитки від інфляції у сумі 443, 12 грн.

Нормами ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіривши розрахунок 3% річних та збитків від інфляції наданий позивачем до суду першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що він є арифметично вірним.

Крім того, позивачем заявлена до стягнення пеня у сумі 2 707, 19 грн.

Згідно ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Пунктом 6.2. Договору визначено, що за порушення строків сплати, передбачених цим договором замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який нараховується пеня від вартості неоплачених послуг за кожний день прострочення включаючи день оплати.

Так, перевіривши розрахунок пені наданий позивачем до суду першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що він є арифметично вірним.

За таких обставин, дослідивши всі обставини справи, перевіривши їх наявними доказами, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення позовних вимог позивача про стягнення з відповідача боргу в розмірі 44 995, 60 грн., 443, 12 грн. інфляційних втрат, 407, 52 грн. 3% річних та 2 707, 19 грн. пені.

Відповідно до ч. 1 статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. При цьому, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, як встановлено статтею 34 ГПК України. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду встановила під час апеляційного провадження у справі, що висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні, зроблені з неповним з'ясування обставин, що мають значення для справи, а тому апеляційна скарга публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Хмельницької філії ПАТ "Укртелеком" підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Хмельницької філії ПАТ "Укртелеком" на рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2016 року у справі №910/10754/16 задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2016 року у справі №910/10754/16 скасувати та прийняти нове рішення яким:

«1. Позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Дата Груп" (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 31-33, ідентифікаційний код 31720260) на користь Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Хмельницької філії ПАТ "Укртелеком" (29013, м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 13, ідентифікаційний код 01182500) 44 995 (сорок чотири тисячі дев`ятсот дев`яносто п`ять) грн. 60 (шістдесят) коп. боргу, 2 707 (дві тисячі сімсот сім) грн. 19 (дев`ятнадцять) коп. пені, 443 (чотириста сорок три) грн. 12 (дванадцять) коп. збитків від зміни індексу інфляції, 407 (чотириста сім) грн. 52 (п`ятдесят дві) коп. 3 % річних та судові витрати за подання позовної заяви 1 378 (одна тисяча триста сімдесят вісім) грн. 00 коп.».

3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Дата Груп" (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 31-33, ідентифікаційний код 31720260) на користь Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Хмельницької філії ПАТ "Укртелеком" (29013, м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 13, ідентифікаційний код 01182500) судові витрати за подання апеляційної скарги 1 515 (одна тисяча п`ятсот п`ятнадцять) грн. 80 (вісімдесят) коп.

4. Видачу наказів доручити господарському суду міста Києва.

5. Справу №910/10754/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді А.О. Мальченко

Г.А. Жук