ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2017 справа № 908/6198/15

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів:ОСОБА_1, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю представників сторін: від позивача: від відповідача: ОСОБА_4, довіреність №197 від 02.02.2017р. не зявився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Свіжачок", с.Інзівка Запорізької області
на рішення господарського суду Запорізької області
від05.12.2016р. (повний текст підписано 13.12.2016р.)
у справі№ 908/6198/15 (суддя Корсун В.Л.), судді Носівець В.В., Смірнов О.Г)
за позовомПублічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України", м.Київ
доПублічного акціонерного товариства "Свіжачок", с.Інзівка Запорізької області
простягнення 92489060,28грн.

У судовому засіданні 21.03.2017р.

оголошувалася перерва до 04.04.2017р. об 11:50год.

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України", м.Київ, позивач звернулося до господарського суду Запорізької області з позовом до відповідача, Публічного акціонерного товариства "Свіжачок", с.Інзівка Запорізької області про стягнення 55659937,40грн. заборгованості, з яких 50000000,00грн. - заборгованість зі сплати номінальної вартості облігацій, 1100000,00грн. - інфляційних за прострочення виконання зобовязання зі сплати номінальної вартості облігацій, 468493,15грн. - 3% річних за прострочення виконання зобовязання зі сплати номінальної вартості облігацій, 3967000,00грн. - заборгованість з виплати відсоткового доходу, 87274,00грн. інфляційних за прострочення виконання зобовязання зі сплати відсоткового доходу та 37170,25грн. - 3% річних за прострочення виконання зобовязання зі сплати відсоткового доходу.

До початку розгляду справи по суті, на підставі ст.22 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України), судом першої інстанції прийнято до розгляду заяву позивача про зміну предмету позову та збільшення розміру позовних вимог, за змістом якої Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" просило стягнути з Публічного акціонерного товариства "Свіжачок" 84463069,65грн. заборгованості, з яких 50000000,00грн. - заборгованість зі сплати номінальної вартості облігацій, 4095000,00грн. - інфляційних за прострочення виконання зобовязання зі сплати номінальної вартості облігацій, 1235122,39грн. - 3% річних за прострочення виконання зобовязання зі сплати номінальної вартості облігацій, 7997000,00грн. - заборгованість з виплати відсоткового доходу, 471954,70грн. інфляційних за прострочення виконання зобовязання зі сплати відсоткового доходу, 136642,97грн. - 3% річних за прострочення виконання зобовязання зі сплати відсоткового доходу, 18530181,90грн. пені, нарахованої за загальний період прострочення з 15.08.2015р. по 15.06.2016р., та 1997167,69грн. пені, нарахованої за загальний період прострочення з 15.08.2015р. по 15.06.2016р.

В ході розгляду справи Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" подано додатково дві заяви про збільшення розміру позовних вимог, перша - до суми 85531668,59грн., друга до суми 92489060,28грн. Судом було прийнято до розгляду зазначені заяви, остаточно господарський суд Запорізької області розглядав позовні вимоги про стягнення з Публічного акціонерного товариства "Свіжачок" 92489060,28грн. заборгованості, з яких 50000000,00грн. заборгованість зі сплати номінальної вартості облігацій, 11975000,00грн. заборгованість зі сплати відсоткового доходу за облігаціями, 1526106,00грн. 3% річних за прострочення виконання зобовязання зі сплати номінальної вартості облігацій, 185139,28грн. 3% річних за прострочення виконання зобовязання зі сплати відсоткового доходу; 4365000,00грн. інфляційних за прострочення виконання зобовязання зі сплати номінальної вартості облігацій, 504370,52грн. інфляційних за прострочення виконання зобовязання зі сплати відсоткового доходу, 21365349,20грн. пені, нарахованої за загальний період прострочення з 19.08.2015р. по 25.08.2016р., 2568095,28грн. пені, нарахованої за загальний період прострочення з 19.08.2015р. по 25.08.2016р.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 05.12.2016р. (повний текст підписано 13.12.2016р.) у справі №908/6198/15 позовні вимоги Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України задоволені частково, стягнуто з Публічного акціонерного товариства Свіжачок 50000000,00грн. заборгованості зі сплати номінальної вартості облігацій, 11975000,00грн. заборгованості зі сплати відсоткового доходу за облігаціями, 1526106,00грн. 3% річних за прострочення виконання зобов'язання зі сплати номінальної вартості облігацій, 185139,28грн. 3% річних за прострочення виконання зобов'язання зі сплати відсоткового доходу, 4365000,00грн. інфляційних за прострочення виконання зобов'язання зі сплати номінальної вартості облігацій, 504370,52грн. інфляційних за прострочення виконання зобов'язання зі сплати відсоткового доходу.

Рішення суду мотивоване тим, що в порушення п.3.7 Проспекту емісії облігацій Публічного акціонерного товариства Свіжачок, після звернення Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України до емітента із заявою про викуп облігацій, облігації не були викуплені останнім, з огляду на що за відповідачем утворилась заборгованість зі сплати номінальної вартості облігацій в розмірі 50000000,00грн. Крім того, у звязку із порушенням відповідачем строку оплати відсоткового доходу за облігаціями за 6-7-8 відсоткові періоди судом стягнуто з відповідача 11975000,00грн. заборгованості. З огляду на неналежне виконанням Публічним акціонерним товариством "Свіжачок" своїх зобовязань по оплаті номінальної вартості облігацій та відсоткового доходу за вказані відсоткові періоди судом разом з іншим стягнуто нараховані позивачем 3% річних та інфляційні. У стягненні пені судом першої інстанції відмовлено з огляду на те, що Проспект емісії не передбачає стягнення пені, способу та бази її нарахування, а позивачем не надано обґрунтованих посилань на відповідну норму матеріального права, якою визначено обовязок та умови сплати пені за прострочення виконання зобовязань зі сплати номінальної вартості облігацій та за прострочення виконання зобовязань зі сплати відсотковогоо доходу за облігаціями.

Публічне акціонерне товариство "Свіжачок" не погодилося з прийнятим рішенням та звернулося до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати в частині стягнення 50000000,00грн. заборгованості зі сплати номінальної вартості облігацій, 1526106,00грн. 3% річних за прострочення виконання зобов'язання зі сплати номінальної вартості облігацій, 4365000,00грн. інфляційних за прострочення виконання зобов'язання зі сплати номінальної вартості облігацій та прийняти в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування скаржник посилається на те, що суд першої інстанції прийняв рішення за наслідками неповного зясування обставин, які мають значення для справи, з порушенням норм процесуального та матеріального права.

За твердженнями апелянта, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про направлення позивачем на адресу відповідача заяви про викуп облігацій в порядку, встановленому Проспектом емісії облігацій, та про отримання відповідачем такої заяви. Так, скаржник зазначає, що заява про викуп облігацій була направлена на адресу приватної особи ОСОБА_5, який не має відношення до діяльності Публічного акціонерного товариства "Свіжачок". При цьому, апелянт наголошує, що зміст експрес накладної на дає змоги встановити зміст поштового відправлення, а направлення заяви про викуп облігацій електронною поштою не передбачено Проспектом емісії облігацій.

Крім цього, скаржник вказує на те, що підтвердження відповідачем факту отримання заяви позивача №15/2-1057 від 10.08.2016р. про викуп облігацій та листів про підписання проекту договору купівлі-продажу цінних паперів не має відношення до предмету та підстав позову.

На думку скаржника, не направлення Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" у порядку, передбаченому Проспектом емісії облігацій, заяви про викуп облігацій, виключає підстави для здійснення викупу облігацій загальною вартістю 50000000,00грн., а також підстави для нарахування 3% річних та інфляційних за прострочення виконання зобовязання зі сплати номінальної вартості облігацій.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 03.01.2017р. (головуючий Скакун О.А., судді Ломовцева Н.В., Татенко В.М.) у справі №908/6198/15 було прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено розгляд справи на 08.02.2017р.

У звязку з перебуванням у відпустці головуючого судді Скакуна О.А., на підставі розпорядження керівника апарату суду, в результаті повторного автоматизованого розподілу судової справи сформовано наступний склад колегії: головуючий Зубченко І.В., судді Марченко О.А., Чернота Л.Ф.

Відповідно до п.9-2 постанови пленуму Вищого господарського суду України №7 від 17.05.2011р. Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України у разі зміни складу суду апеляційної інстанції розгляд ним справи починається заново, а отже, спочатку починається й визначений ст.102 ГПК строк розгляду апеляційної скарги.

Через канцелярію суду від Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" отримано відзив на апеляційну скаргу, який судовою колегією розглянутий та долучений до матеріалів справи.

У судове засідання 08.02.2017р. зявилися представники сторін, якими було заявлено клопотання не здійснювати технічну фіксацію судового процесу, яке судовою колегією було розглянуто та задоволено. Представник позивача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області без змін. Представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги з мотивів, що були в ній викладені.

З метою повного та всебічного дослідження обставин справи в їх сукупності, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку про необхідність відкладення судового засідання апеляційної інстанції в межах строків, встановлених статтею 69 ГПК України, на 21.03.2017р.

У судовому засіданні 21.03.2017р., заслухавши представників сторін, з метою зясування фактичних обставин справи, судова колегія оголосила перерву до 04.04.2017р.

На поштову адресу та на електронну адресу суду від Публічного акціонерного товариства "Свіжачок" надійшли пояснення по справі, які прийняті судовою колегією до уваги та долучені до матеріалів справи.

У судовому засіданні 04.04.2017р. представник позивача зазначив, що вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

Представник відповідача в судове засідання не зявився, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, про що свідчать матеріали справи.

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору. Статтею 77 ГПК України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги, що позиція відповідача міститься безпосередньо в апеляційній скарзі та була викладена в попередніх судових засіданнях, враховуючи, що явка сторін не була визнана обовязковою, а відповідач не зявився в судове засідання без зазначення поважних причин, зважаючи на обмеженість строку розгляду апеляційної скарги, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутністю представника Публічного акціонерного товариства "Свіжачок" за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до ст.101 ГПК України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст.81-1 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, письмові пояснення, заслухавши представника позивача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила.

25.07.2012р. позачерговими загальними зборами акціонерів Публічного акціонерного товариства Свіжачок шляхом відкритого голосування прийнято та затверджено Протоколом Зборів акціонерів Публічного акціонерного товариства Свіжачок №5 від 25.07.2012р. рішення про розміщення облігацій.

На підставі Проспекту емісії облігацій підприємства відповідача (далі Проспект), який було зареєстровано 01.08.2012р. Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (підтверджується підписом директора департаменту корпоративного управління та корпоративних фінансів та відтиском печатки Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на останньому аркуші вказаного Проспекту), здійснено випуск іменних відсоткових звичайних облігацій серії А у бездокументарній формі в кількості 100000шт. номінальною вартістю кожної облігації 1000,00грн., загальною вартістю 100000000,00грн.

Згідно пп.3.5.1 Проспекту, відкрите розміщення облігацій проводиться через організатора торгів Публічне акціонерне товариство Фондова біржа Перспектива серед заздалегідь невизначеного кола осіб. Емітент здійснює розміщення облігацій самостійно. Участь у продажу емітованих Публічним акціонерним товариством Свіжачок облігацій уповноваженого торговця та андертайтера цінними паперами не передбачено. Дата початку розміщення облігацій 15.08.2012р. Дата закінчення розміщення облігацій 14.07.2013р. (включно).

За умовами п.3.6 Проспекту, оплата облігацій здійснюється відповідно до правил Публічного акціонерного товариства Фондова біржа Перспектива, у порядку та на умовах, визначених договором купівлі-продажу облігацій.

Відповідно до пп.3.6.1, 3.6.2 Проспекту, запланована ціна продажу облігацій під час розміщення дорівнює номінальній вартості облігацій 1000,00грн. Оплата здійснюється у національній валюті України гривні.

При розміщенні облігацій їх оплата здійснюється Покупцем відповідно до укладеного з Публічним акціонерним товариством Свіжачок в особі генерального директора ОСОБА_6 договору купівлі-продажу цінних паперів, шляхом стовідсоткового перерахування грошових коштів на поточний рахунок Публічного акціонерного товариства Свіжачок (пп.3.6.3 Проспекту).

За змістом Виписок з реєстру договорів Публічного акціонерного товариства Фондова біржа Перспектива від 08.10.2013р. та від 10.10.2013р., між Публічним акціонерним товариством Державний ощадний банк України та Товариством з обмеженою відповідальністю Фондовий актив, який діяв в інтересах Публічного акціонерного товариства «Свіжачок» на замовлення №БО-133/180713/01-зм2 від 08.10.2013р. та на замовленя №БО-133/180713/01-зм4 від 10.10.2013р. до договору на брокерське обслуговування №БО-133/180713/01 від 18.07.2013р. на Фондовій біржі Перспектива укладено наступні договори:

- договір купівлі-продажу №137914;БВ-190/081013/50;3265-ДД/2013 від 08.10.2013р., предметом якого є іменні процентні бездокументарні облігації Публічного акціонерного товариства Свіжачок серії А у кількості 10000шт., номінальною вартістю 10000000,00грн. Загальна ціна договору - 10411800,00грн., дата оплати та дата поставки цінних паперів 08.10.2013р.;

- договір купівлі-продажу №138329;БВ-192/101013/23;3284-ДД/2013 від 10.10.2013р., предметом якого є іменні процентні бездокументарні облігації Публічного акціонерного товариства Свіжачок серії А у кількості 40000шт., номінальною вартістю 40000000,00грн. Загальна ціна договору - 41677200,00грн., дата оплати та дата поставки цінних паперів 10.10.2013р.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов вищевказаних договорів купівлі-продажу Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" перерахувало на рахунок Публічного акціонерного товариства Свіжачок 52089000,00грн. в якості оплати за купівлю 50000шт. облігацій, а саме: платіжними дорученнями №163452031 від 08.10.2013р. на суму 10411800,00грн. та №164079106 від 10.10.2013р. на суму 41677200,00грн.

Наявними в матеріалах справи Обмеженими виписками про стан рахунку в цінних паперах на 08.10.2013р. та на 10.10.2013р. підтверджено зарахування на депозитарний рахунок Акціонерного товариства Ощадбанк в цінних паперах №300616-UA30001005 облігацій Публічного акціонерного товариства Свіжачок у кількості 10000шт. станом на 08.10.2013р. та у кількості 40000шт. станом на 10.10.2013р.

Таким чином, на підставі договорів купівлі-продажу №137914;БВ-190/081013/50;3265-ДД/2013 від 08.10.2013р. та №138329;БВ-192/101013/23;3284-ДД/2013 від 10.10.2013р. Акціонерне товариство Ощадбанк придбало та стало власником облігацій відповідача у кількості 50000шт. загальною номінальною вартістю 50000000,00грн. Право власності позивача на облігації відповідача у кількості 50000шт. станом на 09.12.2015р. також підтверджено Обмеженою випискою про стан рахунку в цінних паперах на 09.12.2015р. на депозитарному рахунку Акціонерного товариства Ощадбанк №300616-UA30001005.

07.08.2015р. Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України", користуючись правом предявлення облігацій до викупу відповідно до п.3.7 Проспекту, звернулося до Публічного акціонерного товариства Свіжачок із заявою №15/2-1254 про викуп облігацій, в якій зазначило про свій намір предявити до викупу та здійснити продаж відсоткових іменних звичайних облігацій відповідача серії А у кількості 50000шт., а також запропонувало Публічному акціонерному товариству Свіжачок укласти договір купівлі-продажу цінних паперів.

Разом з тим, у звязку із зверненням до відповідача з зазначеною вище заявою про викупи облігацій, позивач листом №15/2-1280 від 14.08.2015р. надіслав на адресу Публічного акціонерного товариства Свіжачок для підписання проект договору купівлі-продажу цінних паперів в трьох примірниках.

Залишення з боку відповідача зазначених заяв без розгляду та не здійснення викупу облігацій стало підставою звернення Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" з відповідним позовом до суду.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.1, 3 ст.163 Господарського кодексу України (далі - ГК України), суб'єкти господарювання в межах своєї компетенції та відповідно до встановленого законодавством порядку можуть випускати та реалізовувати цінні папери, а також придбавати цінні папери інших суб'єктів господарювання. Цінним папером є документ установленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право, визначає взаємовідносини емітента цінного папера (особи, яка видала цінний папір) і особи, яка має права на цінний папір, та передбачає виконання зобов'язань за таким цінним папером, а також можливість передачі прав на цінний папір та прав за цінним папером іншим особам. Правовий режим цінних паперів визначається цим Кодексом та іншими законами.

Відносини, що виникають під час розміщення, обігу цінних паперів і провадження професійної діяльності на фондовому ринку, з метою забезпечення відкритості та ефективності функціонування фондового ринку, регулюються Законом України Про цінні папери та фондовий ринок №3480-IV від 23.02.2006р. (далі - Закон №3480-IV).

За змістом положень ст.1 та ст.7 Закону №3480-IV: облігація цінний папір, що посвідчує внесення його власником грошей, визначає відносини позики між власником облігації та емітентом, підтверджує зобов'язання емітента повернути власникові облігації її номінальну вартість у передбачений умовами розміщення облігацій строк та виплатити доход за облігацією, якщо інше не передбачено умовами розміщення; відсоткові облігації - облігації, за якими передбачається виплата відсоткових доходів; розміщення цінних паперів - відчуження цінних паперів емітентом або андеррайтером шляхом укладення цивільно-правового договору з першим власником; обіг цінних паперів - вчинення правочинів, пов'язаних з переходом прав власності на цінні папери і прав за цінними паперами, за винятком договорів, що укладаються під час розміщення цінних паперів; проспект емісії цінних паперів - документ, що містить інформацію про розміщення цінних паперів та інші відомості, передбачені цим та іншими законами, що визначають особливості розміщення певних видів цінних паперів.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону №3480-IV, до особи, яка набула право на цінний папір, одночасно переходять у сукупності всі права, які ним посвідчуються (права за цінним папером), крім випадків, установлених законом або правочином. Обмеження прав на цінні папери або прав за цінними паперами може бути встановлено тільки у випадках і в порядку, що передбачені законом.

Частиною 2 ст.5 зазначеного Закону передбачено, що відмова від виконання зобов'язання, посвідченого цінним папером, з посиланням на відсутність підстави зобов'язання або на його недійсність не допускається.

За невиконання умов проспекту емісії цінних паперів, зареєстрованого у встановленому порядку, емітент таких цінних паперів несе відповідальність, передбачену законом ( ч.10 ст.30 Закону №3480-IV).

Пунктом 9 розділу 1 Положення про порядок випуску облігацій підприємств (затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку №332 від 17.07.2003р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.08.2003р. за №706/8027) було передбачено, що під час обігу облігацій власник облігацій має право звернутися до емітента з вимогою викупити оплачені власником облігації. Емітент зобов'язаний здійснити викуп облігацій у їх власників у разі, коли умовами розміщення облігацій передбачені випадки такого викупу. При цьому, умови розміщення мають містити порядок повідомлення власників облігацій про здійснення викупу облігацій, порядок установлення ціни викупу облігацій і строк, у який облігації можуть бути пред'явлені їх власниками для викупу.

У пункуті 12 чинного на час розгляду справи Положення про порядок здійснення емісії облігацій підприємств, облігацій міжнародних фінансових організацій та їх обігу (затвердженого рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку №2998 від 27.12.2013р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28.01.2014р. за №171/24948) також зазначено, що під час обігу облігацій власник облігацій має право звернутися до емітента з пропозицією/вимогою викупити оплачені власником облігації. Емітент зобовязаний здійснити викуп облігацій у їх власників у випадках, що визначені у проспекті емісії як випадки обовязкового викупу облігацій. При цьому проспект емісії має містити порядок викупу облігацій, зокрема порядок прийняття рішення про викуп облігацій у їх власників, порядок повідомлення власників облігацій про здійснення викупу облігацій, порядок встановлення ціни викупу облігацій і строк, протягом якого облігації можуть бути предявлені їх власниками для викупу

Умовами пунктом 3.7 Проспекту передбачено, що протягом строку обігу облігацій власник облігацій за власною ініціативою, має право надати облігації для їх викупу. Рішення про викуп облігацій повинно бути оформлено Наказом генерального директора Публічного акціонерного товариства Свіжачок та здійснено у терміни, визначені в п.3.7 Проспекту. Для здійснення такого продажу, власники облігацій надають емітенту Заяву про викуп облігацій. Заяву про викуп облігацій потрібно надати до Публічного акціонерного товариства Свіжачок за адресою: Україна, 72142, Запорізька обл., Приморський р-н, с.Інзівка, вул.Радянська, буд.172. Заява про викуп облігацій юридичної особи має містити назву Продавця, П.І.Б. уповноваженої особи та вказівку на документ, що підтверджує повноваження особи надавати відповідне повідомлення (Статут підприємства, довіреність тощо), ідентифікаційний код за ЄДРПОУ, місце та дату проведення державної реєстрації, реквізити свідоцтва про державну реєстрацію, місцезнаходження та поштову адресу, контактні телефони, факси, адресу електронної пошти, кількість облігацій запропонових до викупу, згоду з умовами, які викладені в зареєстрованому НКЦПФР Проспекті емісії облігацій. Заява про викуп облігацій юридичної особи має бути засвідчена уповноваженою особою. Викуп облігацій здійснюється за номінальною вартістю облігацій. Власники облігацій, які надають облігації для викупу, також отримують нарахований відсотковий дохід за відповідний попередній період. Починаючи з кінцевої дати приймання заяв про викуп облігацій і до дати початку їх викупу, емітент укладає угоди купівлі-продажу облігацій з власниками, які належним чином та в установлені строки подали заяви про їх викуп. На дату початку викупу облігацій власник перераховує облігації на рахунок емітента в депозитарії Публічного акціонерного товариства Національний депозитарій України, після чого емітент протягом терміну викупу перераховує на розрахунковий рахунок власнику кошти за викуплені облігації.

Як зазначалося раніше, Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" звернулося до Публічного акціонерного товариства "Свіжачок" із заявою №15/2-1254 від 07.08.2015р. про викуп облігацій у кількості 50000шт., а також з пропозицією укласти договір купівлі-продажу цінних. Зазначена заява 07.08.2015р. була направлена позивачем приватній особі ОСОБА_5 за адресою відповідача (72142, Запорізька обл., Приморський р-н, с.Інзівка, вул.Радянська, буд.172), про що свідчить наявна в матеріалах справи експрес накладна Нова пошта за №9270. Відповідно до роздруківки з інтернет сайту Нова пошта заява №15/2-1254 від 07.08.2015р. отримана одержувачем 17.08.2015р.

Крім того, як зазначалося раніше, позивач листом №15/2-1280 від 14.08.2015р. надіслав на адресу відповідача для підписання проект договору купівлі-продажу цінних паперів в трьох примірниках. У матеріалах справи міститься рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату грошового переказу (форми №119), яке підтверджує направлення зазначеного листа на адресу Публічного акціонерного товариства "Свіжачок" та його вручення 18.08.2015р. уповноваженому представнику відповідача (Вапировій).

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на те, що заяву про викуп облігацій не отримував. Наголошує, що зміст експрес накладної на дає змоги встановити зміст поштового відправлення, а також зазначає про те, що заява була направлена на адресу приватної особи ОСОБА_5, яка не має відношення до діяльності Публічного акціонерного товариства "Свіжачок".

Разом з тим, судова колегія зазначає, що пунктом 3.7 Проспекту не визначено, яким саме способом власник облігацій має надати на адресу Публічного акціонерного товариства Свіжачок заяву про викуп облігацій, а наявні в матеріалах справи електронні листи свідчать, що позивачем електронною поштою на ім'я ОСОБА_5 та на офіційну електронну адресу Публічного акціонерного товариства Свіжачок (яка зазначена в Проспекті) була надіслана заява №15/2-1254 від 07.08.2015р. про викуп облігацій, що також є доказом надання заяви про викуп облігацій відповідачу у строк, визначений Проспектом.

Крім того, судом апеляційної інстанції прийняті до уваги пояснення позивача про те, що власником акцій Публічного акціонерного товариства Свіжачок у розмірі 98,5% є Корпоративний недержавний пенсійний фонд Національного банку України. В свою чергу, ОСОБА_5 на дату відправлення заяви про викуп облігацій (№15/2-1254 від 07.08.2015р.) працював у Національному банку України в Департаменті з управління діяльністю корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України та саме ОСОБА_5 контролював обіг облігацій Публічного акціонерного товариства Свіжачок та здійснював усі заходи, що стосувалися облігацій відповідача.

Разом з тим, за офіційною інформацією, розміщеною на сайті http://smida.gov.ua/ 29.04.2016р. ОСОБА_5 обрано на посаду ревізора Публічного акціонерного товариства Свіжачок, що разом з іншим свідчить про безпосереднє відношення ОСОБА_5 до діяльності Публічного акціонерного товариства Свіжачок.

До уваги також прийнято ту обставину, що Публічним акціонерним товариством Свіжачок під час розгляду справи в суді першої інстанції не заперечувалось отримання від позивача заяви №15/2-1057 від 10.08.2016р. про викуп облігацій та листів про підписання проекту договору купівлі-продажу цінних паперів. В суді апеляційної інстанції зазначені твердження не були спростовані відповідачем.

Таким чином, господарський суд Запорізької області дійшов обгрунтованого висновку, що заява Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" про викуп облігацій відповідає вимогам, передбаченим п.3.7 Проспекту, та направлена Публічному акціонерному товариству "Свіжачок", з урахуванням приписів ч.2 ст.255 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), у термін, визначений пунктом 3.7 Проспекту, а саме 07.08.2015р., тобто у період з 25.07.2015р. по 10.08.2015р.

З огляду на викладене, Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" було в повному обсязі виконано вимоги п.3.7 Проспекту для того, щоб Публічне акціонерне товариство "Свіжачок" здійснило викуп облігацій. Разом з тим, останнім не надано суду доказів вжиття заходів, спрямованих на викуп облігацій.

Згідно зі ст.509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених ст.11 цього Кодексу. Зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Відповідно до ст.193 ГК України, ст.ст.525, 526 ЦК України, субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобовязань, крім випадків, передбачених законом. За приписами ст.599 ЦК України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Частиною 1 ст.530 ЦК України передбачено, якщо у зобовязанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Враховуючи, що Публічним акціонерним товариством "Свіжачок" не надано доказів вжиття заходів, спрямованих на викуп облігацій, господарський суд першої інстанції вірно зазначив про порушення відповідачем своїх зобовязань, передбачених Проспектом емісії, та, відповідно, дійшов обґрунтованого висновку про стягнення з відповідача 50000000,00грн. заборгованості по оплаті номінальної вартості облігацій.

Позивачем також заявлено вимоги про стягнення з Публічного акціонерного товариства "Свіжачок" 11975000,00грн. несплаченого відсоткового доходу за облігаціями за 6, 7 та 8 відсоткові періоди.

Відповідно до п.8 Положення про порядок випуску облігацій підприємств, відсотковий дохід за облігаціями повинен виплачуватися в розмірі та в строк, що встановлені рішенням про відкрите (публічне розміщення та проспектом емісії облігацій (у разі відкритого розміщення) або рішенням про закрите (приватне) розміщення облігацій (у разі закритого розміщення).

Згідно з п.п.2 п.5 Положення про порядок здійснення емісії облігацій підприємств, облігацій міжнародних фінансових організацій та їх обігу (чинного станом на час розгляду справи), емітент відсоткових облігацій повинен виплачувати відсотковий дохід за облігаціями в розмірі та в строк, що встановлені рішенням про розміщення таких облігацій та проспектом їх емісії.

Пунктом 3.7 Проспекту передбачено, що власники облігацій, які надають облігації для викупу, також отримують нарахований відсотковий дохід за відповідний попередній період.

За змістом пункту 3.4 Проспекту, у Власників облігацій, зокрема, є право отримувати відсотковий дохід відповідно до умов розміщення облігацій в кінці кожного відсоткового періоду.

Порядок виплати відсоткового доходу за облігаціями визначений п.п.3.8.1 Проспекту. Так, зазначено, що виплата відсотків по облігаціям здійснюється два рази на рік у визначені в таблиці строки. Якщо строк погашення облігацій або виплати відсоткового доходу за облігаціями припадає на святковий (вихідний день) за законодавством України, виплата відсоткового доходу (погашення облігацій) здійснюється починаючи з наступного за святковим днем. Відсотки по облігаціях за вказані святкові (вихідні) дні не нараховуються та не сплачуються.

Згідно з пп.3.8.2 п.3.8 Проспекту, виплата відсоткового доходу за облігаціями здійснюється емітентом на банківські рахунки власників облігацій юридичних та фізичних осіб. На дату виплати відсотків по облігаціям Емітент отримує у Депозитарії Публічного акціонерного товариства Національний депозитарій України зведений обліковий реєстр, складений на кінець операційного дня, що передує даті виплати доходу. На підставі зведеного облікового реєстру, Емітент розраховує суми виплати відсотків для кожного власника на день такої виплати та виплачує власнику облігацій грошові кошти у відповідності до умов розміщення. Відсотки по облігаціях нараховуються відповідно до відсоткових періодів. Кожний відсотковий період складає півроку. Відсотковий дохід виплачується в кінці відповідного відсоткового періоду. На перший та другий відсотковий період встановлюється фіксована відсоткова ставка в розмірі 16% річних в гривнях, яка сплачується один раз на півроку. Рішення щодо встановлення розміру відсоткової ставки на 3-4, 5-6, 7-8, 9-10 відсоткові періоди приймається Генеральний директором за 20 календарних днів до початку 3, 5, 7 та 9 відсоткового періоду, виходячи з ринкової конюктури. Рішення про зміну відсоткової ставки повинно бути оформлено наказом Генерального директора Публічного акціонерного товариства Свіжачок.

Емітент зобовязується оголосити нову відсоткову ставку та повідомити власників облігацій шляхом опублікування інформації про встановлення нової або підтвердження старої відсоткової ставки відсоткового доходу на кожні наступні відсоткові періоди шляхом розміщення в офіційном друкованому виданні національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, де був опублікований зареєстрований Проспект емісії облігацій в такі терміни: 3-4 відсотковий період до 25.07.2013р., 5-6 відсотковий період до 25.07.2014р., 7-8 відсотковий період до 25.07.2015р., 9-10 відсотковий період до 25.07.2016р.

У разі, якщо розмір нової ставки не було оголошено на наступні 3-10 відсоткові періоди в вищезазначені терміни, чинним залишається попередній розмір відсоткової ставки.

Відсотковий дохід за облігаціями розраховується відповідно до відсоткових періодів. Сума відсоткового доходу, що підлягає виплаті за облігаціями розраховується за наступною формулою: С(і)= (N(і) х Р(і) х d (i))/ (Т х 100%), де: С(і) - сума відсоткового доходу на одну облігацію у і-му відсотковому періоді ( в гривнях); N(і) - номінальна вартість облігацій, яка дорівнєю 1000,00 грн.; Р(і) - ставка за якою нараховується відсотковий дохід; d (i) - кількість днів у відсотковму періоді, за який нараховуєьься доход. У першому відсотковиму періоді кількість днів розраховується з моменту набуття права власності першим Покупцем; Т - кількість днів у році; і номер відсоткового періоду. Сума відсоткового доходу на одну облігацію визначається з точністю до 0,01грн. за правилами математичного округлення.

Згідно з умовами пункту 3.8 Проспекту, зобовязання з виплати відсоткового доходу за 6 відсотковий період мало бути виконано Публічним акціонерним товариством "Свіжачок" у строк до 18.08.2015р. включно в сумі 3967000,00грн., за 7 відсотковий період - до 18.02.2016р. вкючно в сумі 4030000,00грн. та за 8 відсотковий період - до 18.08.2016р. включно в сумі 3978000,00грн.

Судова колегія приймає до уваги, що матеріали справи не містять доказів оголошення відповідачем нової відсоткової ставки за 6 відсотковий період та повідомлення про це власників облігацій у порядку, визначеному Проспектом. Крім того, листом (вих. №285 від 05.08.2015р.) Публічне акціонерне товариство "Свіжачок" звернулося до Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" з проханням відтермінувати сплату за 6 купонний період, строк оплати за яким - 15.08.2015р., в розмірі 3967000,00грн. на грудень 2015 р. У матеріалах справи також наявний лист (вих. №268/0715 від 24.07.2015р.), яким відповідач повідомив позивача про те, що ставка купонного доходу по облігаціям на 7 та 8 купонні періоди залишається незмінною та становить 16% річних.

Оскільки Публічним акціонерним товариством "Свіжачок" не надано доказів виконання своїх зобовязань щодо виплати Публічному акціонерному товариству "Державний ощадний банк України" відсотків по облігаціям за 6 відсотковий період в розмірі 3967000,00грн., за 7 відсотковий період в розмірі 4030000,00грн. та за 8 відсотковий період в розмірі 3978000,00грн., господарський суд Запорізької області дійшов обгрунтованого висновку про правомірність вимог Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" про стягненння з Публічного акціонерного товариства "Свіжачок" 11975000,00грн.

Позивачем також заявлено до стягнення 1526106,00грн. 3% річних за прострочення виконання зобовязання зі сплати номінальної вартості облігацій за період з 19.08.2015р. по 24.08.2016р. включно, 185139,28грн. 3% річних за прострочення виконання зобовязання зі сплати відсоткового доходу за період з 19.08.2015р. по 24.08.2016р. включно, 4365000,00грн. - інфляційних за прострочення виконання зобовязання зі сплати номінальної вартості облігацій за період вересень 2015р. - липень 2016р. та 504370,52грн. - інфляційних за прострочення виконання зобовязання зі сплати відсоткового доходу за період з вересня 2015р. по липень 2016р.

За приписами ст.625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіривши розрахунки позивача, з якими погодився суд першої інстанції, Донецький апеляційний господарський суд зазначає, що вони є обґрунтованими та арифметично вірними, отже позовні вимоги в частині стягнення інфляційних та 3% річних є такими, що підлягають задоволенню.

Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" разом з іншим заявлено до стягнення 21365349,20грн. пені, нарахованої за прострочення виконання зобовязання зі сплати номінальної вартості облігацій за загальний період прострочення з 19.08.2015р. по 25.08.2016р., а також 2568095,28грн. пені, нарахованої за прострочення виконання зобовязання зі сплати відсоткового доходу за загальний період прострочення з 19.08.2015р. по 25.08.2016р.

За приписами ст.549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Пунктом 2.1 постанови пленуму Вищого господарського суду №14 від 17.12.2013р. «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань» передбачено, що якщо у вчиненому сторонами правочині розмір та базу нарахування пені не визначено або вміщено умову (пункт) про те, що пеня нараховується відповідно до чинного законодавства, суму пені може бути стягнуто лише в разі, якщо обов'язок та умови її сплати визначено певним законодавчим актом.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, в Проспекті емісії не передбачено такої міри відповідальності за несвоєчасне виконання зобов'язання по викупу облігацій та сплаті відсоткового доходу, як стягнення пені, а також не передбачено способу та бази її нарахування. Крім того, Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" не надано обґрунтувань визначення обов'язку та умов сплати пені за прострочення виконання зобовязання зі сплати номінальної вартості облігацій та за прострочення виконання зобовязання зі сплати відсоткового доходу за облігаціями в певній нормі матеріального права (законодавчому акті).

Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог в частині стягнення пені.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду Запорізької області від 05.12.2016р. (повний текст підписано 13.12.2016р.) у справі №908/6198/15 ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що відповідає приписам ст.43 ГПК України, підстав для його скасування та задоволення вимог апеляційної скарги за наведеними в ній мотивами не вбачається.

Відповідно до статті 49 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору при зверненні з апеляційною скаргою підлягають віднесенню на заявника скарги.

Керуючись ст.ст.43, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Свіжачок", с.Інзівка Запорізької області на рішення господарського суду Запорізької області від 05.12.2016р. (повний текст підписано 13.12.2016р.) у справі №908/6198/15 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 05.12.2016р. (повний текст підписано 13.12.2016р.) у справі №908/6198/15 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий І.В. Зубченко

Судді: О.А. Марченко

ОСОБА_3

Надруковано 5 прим.: 1 - позивачу; 1 - відповідачу; 1 - у справу; 1 ДАГС; 1 ГСЗО