ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2017р. Справа№ 914/3218/16

Господарський суд Львівської області у складі колегії суддів Сухович Ю.О., Гоменюк З.П., Кітаєва С.Б. при секретарі судових засідань ОСОБА_1, розглянувши матеріали справи

за позовом ОСОБА_2 акціонерного товариства Іскра, м.Львів

до відповідача ОСОБА_2 акціонерного товариства ВіЕс Банк, м.Львів

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_3 нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4, м.Львів

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

За участі представників:

від позивача не з"явився;

від відповідача ОСОБА_5- представник (довіреність №1486 від 30.11.2016р.);

від третьої особи не з"явився.

Права та обовязки сторін передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України розяснено, заяви про відвід судді не поступали, клопотання про технічну фіксацію судового процесу не надходили.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору: На розгляд Господарського суду Львівської області надійшов позов ОСОБА_2 акціонерного товариства Іскра до ОСОБА_2 акціонерного товариства ВіЕс Банк про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою суду від 21.12.2016р. прийнято позовну заяву до розгляду, порушено провадження у справі та призначено її до судового розгляду на 16.01.2017р. Цією ж ухвалою до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача залучено ОСОБА_3 нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4.

Ухвалою суду від 16.01.2017р. розгляд справи відкладено на 30.01.2017р., з підстав наведених у даній ухвалі.

Ухвалою суду від 16.01.2017р. задоволено заяву ПАТ "Іскра" про забезпечення позову (вх.№6096/16 від 22.12.2016р.) та зупинено стягнення на підставі виконавчого напису від 24.11.2016р. №3509, вчиненого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4.

Ухвалами суду від 30.01.2017р. та 13.02.2017р. розгляд справи відкладено на 13.02.2017р. та 27.02.2017р., з підстав наведених у вказаних ухвалах.

Ухвалою суду від 27.02.2017р. призначено колегіальний розгляд справи, розгляд справи відкладено на 04.04.2017р.

За наслідками проведеного автоматизованого розподілу до складу колегії обрано суддів Гоменюк З.П. та Щигельську О.І.

У зв"язку із перебуванням станом на дату розгляду спору судді Щигельської О.І. у відпустці, було проведено повторний автоматизований розподіл та замінено суддю Щигельську О.І. на ОСОБА_6

28.03.2017р. до канцелярії суду із супровідним листом від 20.03.2017р. вих.№3926-0-32-17/20-1/9 (вх.№119081/17 від 28.03.2017р.) від Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України надійшли документи, які витребовувались ухвалою суду від 13.02.2017р.

Представник позивача в судове засідання не з"явився, подав клопотання (вх.№12581/17 від 04.04.2017р.) про відкладення розгляду справи у зв"язку з неможливістю прибути в судове засідання по причині його зайнятості у розгляді справи №914/3141/16 у Львівському апеляційному господарському суді.

Представник відповідача заперечив проти поданого клопотання, зазначивши, що воно вказує на неповагу представника позивача до суду, спрямоване на затягування розгляду справи, яка розглядається вже тривалий час. Враховуючи, що у ПАТ "Іскра" в штаті працює не один представник, відтак забезпечити участь іншого представника можна було в судове засідання Львівського апеляційного господарського суду.

Суд розглянувши подане представником відповідача клопотання про відкладення розгляду справи, заслухавши представника відповідача, дійшов висновку відсутності підстав для його задоволення та відкладення розгляду справи. При цьому суд виходив з наступного.

Відповідно до частин першої та третьої статті 22 ГПК України сторони користуються рівними процесуальними правами. Сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Ухвала у даній справі від 27.02.2017р. була надіслана позивачу 01.03.2017р. та отримана 06.03.2017р. Як вбачається із долученої представником позивача до клопотання копії ухвали Львівського апеляційного господарського суду, вона винесена судом значно пізніше 22.03.2017р., крім того вказаною ухвалою прийнято апеляційну скаргу до розгляду та призначено перше судове засідання. В той час як розгляд справи №914/3218/16 триває достатньо часу і судове засідання призначене на 04.04.2017р. не є першим.

Подання представником позивача клопотання про відкладення розгляду справи яка розглядається тривалий час, надаючи перевагу судовому засіданню, яке призначено вперше, суд розцінює, як спрямування на умисне затягування судового процесу, що порушує права інших учасників судового процесу та суперечить вимогам статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Згідно роз"яснення наведеного у постанові пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування ГПК України судами першої інстанції господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (в т.ч. з причин, пов'язаних з службовим відрядженням), оскільки у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами.

Відтак, на думку суду, з урахуванням пояснень представника відповідача, причину неявки представника позивача не можна вважати поважною та підставою для відкладення розгляду справи.

Враховуючи тривалий розгляду справи, надання судом сторонам всіх процесуальних засобів захисту своїх прав і охоронюваних законом інтересів, суд вважає за можливе розглянути спір по суті в даному судовому засіданні.

Позовні вимоги мотивовані численними порушеннями законодавства при вчиненні виконавчого напису, зокрема п. 3.1., п.3.2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст.88 Закону України «Про нотаріат», ст.27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», у зв"язку з чим виконавчий напис не підлягає виконанню.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечив з підстав викладених у відзиві вих.№10-3/552 від 16.01.2017р. (вх.№ 1625/17 від 16.01.2017р.) та додаткових поясненнях вих.№10-3/2668 від 23.02.2017р. (вх. №7721/17 від 27.02.2017р.), у задоволенні позову просив відмовити.

Зокрема зазначив, що у звязку із допущенням позичальником - ПАТ «Іскра» порушення вимог кредитного договору, 30.08.2016р. на його адресу було скеровано вимоги за №09-4/14405, №09- 4/14406, №09-4/14407, які отримані 02.09.2016р.

З долученого до матеріалів справи розрахунку заборгованості за кредитним договором вбачається, що станом на 24.11.2016р. за позичальником обліковувалась прострочена заборгованість - по тілу кредиту - 444 499,53 доларів СІША (чотириста сорок чотири тисячі чотириста девяносто девять доларів США 53 центи), що еквівалентно згідно офіційного курсу НБУ станом на 24.11.2016 року (на дату складання розрахунку заборгованості) становить - 11 373 684,62 грн. (одинадцять мільйонів триста сімдесят три тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні 62 копійки).

Відповідач стверджує, що нотаріусу були подані усі необхідні документи для вчинення виконавчого напису, передбачені Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172, із змінами та доповненнями.

Додатково представник відповідача зазначив, про безпідставність твердження позивача про відсутність у заборгованості, розмір якої подано для вчинення виконавчого напису, ознак безспірності у звязку із відсутністю погодження такого розміру із самим позивачем. Оскільки у разі виникнення заборгованості за кредитним зобовязанням позичальника із вини самого позичальника, в разі подання кредитором запиту щодо погодження її розміру для вчинення виконавчого напису, позичальником вживатимється весь комплекс дій, спрямований на те, щоб у подальшому відтягнути відповідальність за порушення умов зобовязання та унеможливити здійснення права кредитора на стягнення заборгованості у безспірному порядку. Окрім цього, при такому погодженні/непогодженні завжди існує субєктивний аспект, тоді як дані обліку заборгованості на аналітичних рахунках, внутрішньобанківські операції тощо, такий аспект унеможливлюють.

Крім того, відповідач навів нормативно-правове обгрунтування того, що саме розуміється під рахунками №2063 та №2067 та виписками банку.

Представник відповідача зазначив також, що звертаючись з позовом позивач повинен був довести шляхом подання відповідних доказів обставини відсутності або інший розмір заборгованості за кредитним договором, надати докази погашення заборгованості за кредитним договором, зробити власний розрахунок належних до сплати сум. Позивачем не спростовано належними та допустимими доказами, що сума заборгованості перед банком є іншою, ніж та, що зазначена в спірному виконавчому написі з урахуванням суми боргу, визначеної у повідомленні вимозі банку та вартості предмета застави за спірним виконавчим написом. Крім того, відповідач зазначає, що порушення терміну реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» не визнається як одна із підстав визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Також, представник відповідача звернув увагу суду на те, що як свідчать дані Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів, бланки серії НВХ №№14 було витрачено саме 24.11.2016р., що свідчить про вчинення нотаріусом виконавчого напису №3509 в листопаді 2016 року а не у 2015 році, як про це вказує позивач.

З врахуванням вказаного, представник відповідача просив відмовити ПАТ «Іскра» у задоволенні позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Третя особа явку уповноваженого представника в судове засідання повторно не забезпечила, про відкладення розгляду справи на 04.04.2017р. була належним чином повідомлена, що підтверджується повідомленням про вручення рекомендованого поштового відправлення штрихкодовий ідентифікатор №794 від 01.03.2017р., вручено 03.03.2017р. (вх.№9425/17 від 09.03.2017р.).

Попередньо третя особа подавала відзив на позов б/н від 25.01.2017р. (вх. №3600/17 від 30.01.2017р.), в якому зазначається, що заявлені ПАТ Іскра вимоги вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення з наступних підстав.

У відповідності до п.5.2 договору застави, укладеного між позивачем та відповідачем, звернення стягнення на предмет застави здійснюється за вибором заставодержателя, в тому числі і на підставі виконавчого напису нотаріуса, що не суперечить нормам чинного законодавства. Підстав для сумнівів у дійсності договору застави чи його оспоренні стороною станом на час вчинення виконавчого напису не було.

Для вчинення виконавчого напису нотаріусу подається оригінал нотаріально посвідченого договору застави та розрахунок заборгованості боржника, при цьому такий розрахунок здійснюється стягувачем самостійно.

Відтак, за зверненням ПАТ ВіЕс Банк про вчинення виконавчого напису, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 24.11.2016р., з дотриманням чинного законодавства щодо вчинення нотаріальних дій та порядку здійснення виконавчих написів нотаріусом, вчинено виконавчий напис.

Крім того, у своєму відзиві третя особа зазначає, що нею допущено описку і в першому реченні виконавчого напису у даті помилково вказано пятнадцятий рік замість шістнадцятого. Однак по тексту документу, за номером в реєстрі нотаріальних дій та за кодом витрачання спеціальних бланків нотаріальних документів, на яких викладено текст виконавчого напису, чітко видно що виконавчий напис вчинено в шістнадцятому році. Цю помилку буде виправлено одразу при отриманні оригіналу договору і вона не впливає на факт виконання виконавчого напису.

Тому, зважаючи на наведене у відзиві, третя особа просить відмовити ПАТ Іскра в задоволенні позову, а подальший розгляд справи здійснювати за відсутності третьої особи.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані докази, суд вважає за можливе розглянути спір при відсутності представників позивача та третьої особи за наявними у ній матеріалами, яких достатньо для вирішення спору по суті.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши зібрані докази та заслухавши заперечення представника відповідача, суд, -

встановив:

15.06.2012р. між ПАТ "ФОЛЬКСБАНК" (правонаступником якого є ПАТ "ВіЕсБанк" (далі за текстом банк) та ПАТ «Іскра» (позичальник) було укладено кредитний договір № KU017692 (з усіма змінами та доповненнями до нього), згідно з умовами якого банк надав позичальнику кредит в розмірі 5 472 454,00 доларів США, з терміном кредиту до 15.06.2017 року.

29.04.2015р. між сторонами було укладено договір застави, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_7, зареєстрований в реєстрі за № 1372, згідно з умовами якого, в забезпечення виконання зобовязань за вказаним вище кредитним договором, позивач передав відповідачу у заставу належне йому на праві власності рухоме майно, з усіма приналежностями та покращеннями, які є на момент укладення цього договору та які можуть виникнути в майбутньому, а саме: 68 транспортних засобів, оцінених сторонами у 14 486 997,00 грн.

24.11.2016р. ОСОБА_3 нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис №3509, відповідно до якого звернено стягнення на рухоме майно зі всіма приналежностями та покращеннями: 68 транспортних засобів, які належать ПАТ «Іскра» на підставі відповідних свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації вищевказаного рухомого майна запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «ВіЕс Банк» за період з 01.03.2016р. по 24.11.2016р. включно, у розмірі: еквівалентному 4 030 203,53 доларів США, що у еквіваленті до національної валюти України - гривні згідно курсу НБУ станом на дату здійснення розрахунку становить 103 123 312,42 гри. - загальна сума заборгованості за кредитом (у т.ч. прострочена заборгованість по тілу кредиту - 444 499,53 дол. США. що у еквіваленті до національної валюти України - гривні згідно курсу НБУ станом на дату здійснення розрахунку становить 11 373 684,62 грн.; еквівалентному 58 157,06 дол. США - сума нарахованих та несплачених відсотків, що у еквіваленті до національної валюти України - гривні згідно курсу НБУ станом на дату здійснення розрахунку становить 1 488 100,69 грн.: і 315 269,15 грн. - сума нарахованої, але несплаченої комісії за період із 15.06.2012 р. по 23Л 1.2016 p., згідно з умовами кредитного договору; 873 971,20 грн. - нарахована банком пеня у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, обрахованої від суми простроченої заборгованості за кожен день прострочення, станом на 24.11.2016р. за несвоєчасне повернення кредиту, процентів та/або комісій, згідно з умовами кредитного договору, 50 000,00 грн. - плата нотаріусу за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму еквівалентну 4 088 360,59 доларів США, що у еквіваленті до національної валюти України - гривні згідно курсу НБУ станом на дату здійснення розрахунку становить 104 611 413,11 грн. та 2 239 240,35 грн.

Як зазначає позивач, про вчинення виконавчого напису йому стало стало відомо 14.12.2016р., з отриманої постанови про відкриття виконавчого провадження № 53069664 від 08.12.2016р., винесеної головним державним виконавцем відділу ПВР департаменту ДВС МЮ України ОСОБА_8, якою відкрито виконавче провадження з примусового виконання цього виконавчого напису нотаріуса.

ПАТ «Іскра» вважає, що вказаний вище виконавчий напис вчинений з численними порушеннями законодавства, умов кредитного договору, а тому є таким, що не підлягає виконанню у звязку із нижченаведеним.

На думку позивача, приватний нотаріус перед вчиненням виконавчого напису зобов"язаний був пересвідчитися та встановити факт безспірності та простроченості заборгованості боржника.

Для підтвердження безспірності заборгованості відповідач мав би надати нотаріусу первинні бухгалтерські документи, які підтверджують факт оплати або неналежної оплати, зокрема: документ, який підтверджує виконання банком умов, щодо надання та перерахування коштів належним чином оформлений меморіальний ордер; зарахування зазначених коштів на відповідний картковий рахунок №2625… або поточний рахунок № 2620 виписка з карткового рахунку; підтвердження виконання (часткове) зобов"язання заява на переказ готівки, сплати за чеками, списання коштів, тощо.

ОСОБА_3 нотаріус повинен був пересвідчитися, чи був укладений договір про відкриття банківського рахунку з позичальником, чи саме з тим позичальником він був укладений.

Посилаючись на положення ст.27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», позивач зазначає, що повідомлення-вимога відповідача від 30.08.2016р. №09-4/14403 не містить загального розміру невиконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги.

Позивач стверджує, що суми заборгованостей вказані відповідачем у повідомленні-вимозі та виконавчому написі є різними та не співпадають одна з одною, у зв"язку з чим, позивач повністю заперечує розмір суми заборгованості на яку було вчинено виконавчий напис нотаріуса. Він не отримував від банку повідомлення-вимогу, в якій би банк повідомляв про намір звернути стягнення на предмет застави для погашення заборгованості у розмірі 4088 360, 59 дол.США та 2 239 240,35 грн.

Отже неповідомлення банком позивачу розміру заборгованості на яку вчинено виконавчий напис та її непогодження позивачем, ставить під сумнів безспірність цієї суми заборгованості, адже позивач був позбавлений можливості оспорити (заперечити) вказану суму боргу.

Крім того, позивач звертає увагу на те, що у повідомленні-вимозі від 30.08.2016р. №09-4/14403, відповідач визначив позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження зовсім інший, ніж звернення стягнення за виконавчим написом нотаріуса. Оскільки у повідомленні-вимозі банк вимагає від заставодавця передати предмет застави йому у володіння, а не повідомляє про реалізацію заставного майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Позивач зазначає, що відповідач вибрав позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, передбачений п.1 ч.1 ст.26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», а саме: передача рухомого майна, що є предметом забезпечувального обтяження, у власність обтяжувача в рахунок виконання забезпеченого обтяженням зобов'язання в порядку, встановленому цим Законом. Тому саме вказаний спосіб позасудового звернення стягнення мав право вчинити відповідач після спливу 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження. Оскільки, відповідно до ч.1 ст.26 вказаного вище закону обтяжувач має право на власний розсуд обрати тільки один із передбачених у цій статті позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Відповідач не повідомляв позивача, у передбачений законом строк, про намір звернути стягнення на предмет застави. Тому, на думку позивача, приватний нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис.

Посилаючись на положення ч.3 ст.24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» позивач вважає, що обравши один із способів звернення стягнення, відповідач зобовязаний був зареєструвати в Державному реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет обтяження, в тому числі про обраний ним позасудовий спосіб звернення стягнення. Тому, приватний нотаріус не мав права посвідчувати виконавчий напис, не перевіривши факту реєстрації відповідачем в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження шляхом вчинення виконавчого напису.

Крім того, на думку позивача, вказана у виконавчому написі сума заборгованості не відповідає періоду (строку) за який проводиться стягнення.

Згідно з виконавчим написом відповідач стягує прострочену заборгованість за тілом кредиту за період з 01.03.2016р. по 24.11.2016р.

Відповідно до додатку№1 до кредитного договору № KU017692 від 29.04.2015р. в редакції від 29.04.2015р. банк встановив позичальнику новий графік погашення кредиту з кінцевим терміном погашення до 15.06.2017 року.

Згідно з вказаним вище графіком, за період з 01.03.2016р. по 24.11.2016р., сума погашення кредиту складає 496 000,00 доларів США. Згідно виконавчого напису сума заборгованості за цей період складає 4 088 360,59 дол. США, та 2 239 240,35 грн.

На думку позивача, сума кредиту що стягується за виконавчим написом є значно більшою, ніж сума кредиту, яка мала бути погашена позивачем згідно графіку за вказаний відповідачем період стягнення.

Отже, на думку позивача, сума заборгованості, вказана у виконавчому написі не відповідає сумі погашення кредиту, вказаній у графіку погашення кредиту.

Крім того, позивач, звертає увагу суду на ту обставину, що 24.11.2016р. ОСОБА_3 нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис №3511, відповідно до якого з позивача стягнуто на користь відповідача прострочену заборгованість по тілу кредиту за період з 01.03.2016 року по 24.11.2016 у сумі 444 499,53 доларів США, що еквівалентно згідно офіційного курсу НБУ станом на 24.11.2016 року, на дату складання розрахунку заборгованості становить 11 373 684,62 грн. за кредитним договором № KU017692, укладеним 15.06.2012 року, з урахуванням внесених до нього змін та доповнень.

Позивач посилається на те, що на розгляді Господарського суду Львівської області перебуває справа № 914/3141/16 за позовом ПАТ «Іскра» до ПАТ «ВіЕс Банк» про визнання виконавчого напису від 24.11.2016р. №3511 таким, що не підлягає виконанню. Таким чином, між сторонами фактично існує спір щодо розміру простроченої суми заборгованості за тілом кредиту. Тому, вказана у спірному виконавчому написі сума заборгованості не є безспірною.

Незважаючи на те, що відповідач вже стягнув з позивача прострочену заборгованість за тілом кредиту (виконавчий напис від 24.11.2016р. № №3511), відповідач повторно стягує вказану суму боргу, вчинивши новий виконавчий напис № 3509, включивши її до загальної суми заборгованості.

Таким чином, позивач вважає, що відповідач за двома різними виконавчими написами стягує одну і ту саму прострочену заборгованість по тілу кредиту за період з 01.03.2016р. по 24.11.2016р. у сумі 444 499,53 доларів США, що еквівалентно згідно офіційного курсу НБУ станом на 24.11.2016р., на дату складання розрахунку заборгованості становить 11 373 684,62 грн. за кредитним договором№ КU17692 від 15.06.2012р. У звязку з цим, має місце подвійне стягнення однієї і тієї ж суми заборгованості, що суперечить чинному законодавству України.

Перед вчиненням виконавчого напису, нотаріус зобовязаний був перевірити, вказані вище обставини і в разі їх підтвердження первинними бухгалтерськими документами, відмовити відповідачу у вчиненні виконавчого напису.

На підставі вищенаведеного позивач просить визнати виконавчий напис від 24.11.2016р. № 3509, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4, таким, що не підлягає виконанню.

При прийнятті рішення суд виходить із наступного:

Відповідно до ч. 3 ст. 15 ГПК України, справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

В п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011 року «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам», виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат" , право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам ст. 1 ГПК. При цьому, за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК , статей 1 і 3названого Закону, нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

У вчиненні виконавчих написів нотаріуси керуються Цивільним кодексом України, Законом України Про нотаріат, постановою Кабінету Міністрів України Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів тощо. Стягнення за виконавчим написом нотаріуса провадиться в порядку, встановленому Законом України Про виконавче провадження.

Так, згідно із ст.87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Приписами ст.88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пунктом 3.1. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5 передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При цьому, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. N 1172 (із змінами та доповненнями).

Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 27.05.2015р. за № 347 про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів) передбачено, що нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку).

Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно п.2 постанови кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Як передбачено п.1.1. та п.1.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. №296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника-фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. (п.2.1. глави 16 Порядку).

У зв»язку із допущенням позичальником ПАТ «Іскра» порушенння вимог кредитного договору від 15.06.2012р. №КU017692 із змінами та доповненнями внесеними додатковою угодою №1 від 19.11.2012р., додатковою угодою №2 від 01.03.2013р., додатковою угодою №2 від 06.06.2013р., додатковою угодою №3 від 25.04.2014р., додатковою угодою №4 від 29.04.2015р. відповідачем 30.08.2016р. скеровано на адресу позивача вимоги за №09-4/14405, №09-4/14406, №09-4/14407, які отримані останнім 02.09.2016р.

З долученого до матеріалів справи розрахунку заборгованості за кредитним договором вбачається, що станом на 24.11.2016р. за позивачем обліковувалась прострочена заборгованість - по тілу кредиту - 444 499,53 доларів США, що еквівалентно згідно офіційного курсу НБУ станом на 24.11.2016 року (на дату складання розрахунку заборгованості) становить - 11 373 684,62 грн.

24.11.2016р. приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_9 за заявою ПАТ «ВіЕс Банк» було вчинено виконавчий напис №3509 на договорі застави від 29.04.2015р., укладеному на забезпечення виконання зобовязання за Кредитним договором №КU17692 від 15.06.2012р.

Стаття 89 Закону України "Про нотаріат" містить вимоги щодо змісту виконавчого напису. Так, у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, імя, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис;найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем,

або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк предявлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Однак, у оспорюваному позивачем виконавчому написі №3509 нотаріус допустив описку, зазначивши рік його вчинення 2015, а не 2016. Водночас, як свідчать дані Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів, наданий відповідачем, бланки серії НВХ №№14 було витрачено саме 24.11.2016р., що свідчить про вчинення нотаріусом виконавчого напису №3509 в листопаді 2016 року а не у листопаді 2015 року, як про це вказує позивач.

Нотаріус у відзиві зазначив, що ним допущено описку в першому реченні виконавчого напису у даті помилково вказано 2015 рік замість 2016 року. Однак по тексту документу, за номером в реєстрі нотаріальних дій та за кодом витрачання спеціальних бланків нотаріальних документів, на яких викладено текст виконавчого напису, чітко видно що виконавчий напис вчинено у 2016 році. Цю помилку буде виправлено одразу при отримання оригіналу договору і вона не впливає на факт виконання виконавчого напису.

Слід зазначити, що разом із заявою про вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, банком було подано нотаріусу наступні документи:

оригінал розрахунку загальної заборгованості;

оригінали виписок із рахунків, відповідно до плану рахунків бухгалтерського обліку банків України;

оригінал кредитного договору та додатків до нього;

довідку про курс валют станом на день здійснення розрахунку заборгованості;

копії вимог

копію довіреності представника ПАТ «ВіЕс Банк».

Зокрема, як вбачається із виписок руху коштів по рахунках за №1453 та за №0597 станом на 24.11.2016р., за боржником обліковувалась заборгованість у розмірі 444 449,53 дол. США - за період прострочення платежів із березня 2016р. по жовтень 2016р.

Додатково слід зазначити, що саме розуміється під зазначеними вище рахунками №2063 та №2067.

Так, відповідно до Плану рахунків Національного банку України та Інструкції про застосування Плану рахунків НБУ, затверджених Постановою НБУ №280 від 17.06.2004р., балансовий рахунок за №2063 - довгострокові кредити в поточну діяльність, що надані суб'єктам господарювання - віднесено до групи 206 - кредити в поточну діяльність, що надані суб'єктам господарювання - Класу 2 - операції з клієнтами. Призначення рахунку - облік довгострокових кредитів, що надані суб'єктам господарювання на здійснення поточної діяльності, у тому числі для здійснення операцій з експорту та імпорту товарів і послуг. За дебетом рахунку проводяться суми наданих кредитів. За кредитом рахунку проводяться суми погашення заборгованості; суми заборгованості, що перераховані на рахунок простроченої заборгованості.

Водночас, відповідно до Плану рахунків НБУ, балансовий рахунок за №2067 - прострочена заборгованість за кредитами в поточну діяльність, що надані суб'єктам господарювання - також віднесено до групи 206 - кредити в поточну діяльність, що надані суб'єктам господарювання - Класу 2 - операції з клієнтами. Призначення рахунку - облік простроченої заборгованості за кредитами в поточну діяльність, що надані суб'єктам господарювання. За дебетом рахунку проводяться суми простроченої заборгованості за наданими кредитами. За кредитом рахунку проводяться суми погашення простроченої заборгованості за наданими кредитами; суми списання безнадійної заборгованості.

План рахунків бухгалтерського обліку банків України - це систематизований перелік рахунків бухгалтерського обліку, що використовується для детальної та повної реєстрації всіх банківських операцій з метою забезпечення потреб складання фінансової звітності. При цьому, аналітичний облік є складовою системи бухгалтерського обліку, що надає детальну інформацію про кожного контрагента та кожну операцію. Ведення аналітичного обліку забезпечується за допомогою аналітичних рахунків. Відкриття аналітичних рахунків передбачає наявність обов'язкових параметрів згідно з вимогами Національного банку України. Додаткова інформація, що необхідна для складання звітності та управління банком, забезпечується за допомогою додаткових параметрів, які визначаються банком самостійно.

Разом із тим, визначення понять «аналітичний рахунок», «внутрішньобанківські операції», «внутрішньобанківські рахунки» тощо надано Положенням про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженої Постановою Правління НБУ за №254 від 18.06.2003р.

Зокрема, у цьому Положенні терміни вживаються в такому значенні:

аналітичні рахунки - регістри аналітичного обліку;

внутрішньобанківські операції - операції банку, що не пов'язані з виконанням доручень клієнтів;

внутрішньобанківські рахунки - усі інші рахунки аналітичного обліку, що не належать до клієнтських рахунків;

особовий рахунок - рахунок аналітичного обліку операцій з клієнтами банку, що здійснюються відповідно до укладених між банком і клієнтами договорів;

З огляду на зазначені вище положення нормативних актів НБУ щодо організації операційної діяльності банків, обліку таких операцій, можна дійти до наступних висновків: - усі банківські операції, як то зарахування коштів на рахунок, видача коштів через касу, виконання доручень клієнта, перенесення заборгованості на рахунки для обліку простроченої заборгованості обліковуються на аналітичних рахунках банку; - облік таких операцій, як перенесення заборгованості із поточної на прострочену із зазначенням відповідних аналітичних рахунків здійснюється із ініціативи банку без доступу доступу клієнта до таких рахунків; - виписка по особових рахунках (у тому числі аналітичних), є нічим іншим, як відображенням здійсненого обліку на аналітичних рахунках - регістрах бухгалтерського обліку із відображенням посилань на первинні бухгалтерські документи.

Статтею 9 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність» передбачено, що підставою для бухгалтерського обліку є первинні документи - документи, що містять відомості про господарську операцію, тобто дію або подію, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства. Однак, з огляду на зазначені вище особливості здійснення обліку деяких операцій банку під час операційного дня, ст. 9 цього Закону не може застосовуватись саме до такого обліку.

Окрім цього, оскільки норми вказаного Закону, зокрема, ст.ст. 8, 9, встановлюють лише підстави для бухгалтерського обліку та не визначають переліку документів, які можуть підтверджувати безспірність вимоги кредитора, а також взагалі не встановлюють форми такого підтвердження, то і застосовуватись до даних правовідносин вказаний Закон не може.

Водночас, подана як додаток до заяви про вчинення виконавчого напису виписка по особових рахунках №2063 та №2067 відображає облік сум заборгованості за внесками по кредитному договору та операції із їх перенесення із поточної у прострочену, здійснену на підставі документів дня та із врахуванням здійснених платежів позичальником на погашення кредитної заборгованості.

З огляду на наведене, подана виписка є документом, який у розумінні Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, підтверджує безспірність вимог ПАТ «ВіЕс Банк» до ПАТ «Іскра» щодо погашення простроченої заборгованості за кредитним договором.

Відтак, твердження позивача про те, що надана відповідачем виписка не є первинним бухгалтерським документом, та не підтверджує безспірності заборгованості є безпідставним.

Враховуючи викладене, суд вважає безпідставними посилання позивача на те, що доказами, які підтверджують наявність заборгованості можуть бути виключно первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», оскільки позивачем не надано жодних доказів в обґрунтування того, що включені до виконавчого напису суми стягнення не відповідають умовам укладених договорів.

Додатково слід вказати на безпідставність твердження позивача про відсутність у заборгованості, розмір якої подано для вчинення виконавчого напису, ознак безспірності у звязку із відсутністю погодження такого розміру із самим позивачем. Очевидно, що у разі виникнення заборгованості за кредитним зобовязанням позичальника із вини самого позичальника, в разі подання кредитором запиту щодо погодження її розміру для вчинення виконавчого напису, позичальником вживатиметься весь комплекс дій, спрямований на те, щоб у подальшому відтягнути відповідальність за порушення умов зобовязання та унеможливити здійснення права кредитора на стягнення заборгованості у безспірному порядку. Окрім цього, при такому погодженні/непогодженні завжди існує субєктивний аспект, тоді як дані обліку заборгованості на аналітичних рахунках, внутрішньобанківські операції тощо, такий аспект унеможливлюють.

Відтак, підстава для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, як відсутність погодження її розміру позичальником є безпідставною, такою що не відображена і не може бути відображена у нормативно-правових актах, які регулюють порядок здійснення виконавчих написів нотаріусами.

Як вже вище зазначалось, відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Окрім цього, згідно із п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ №1172 від 29.06.1999р. для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених договорах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно нотаріусу подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно із п. 3.5. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами Україні затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. N 296/5, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусі затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. N 1172.

Слід мати на увазі, що, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом України «Про нотаріат». Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданим документам.

Приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України в постанові від 20.05.2015р. у справі №6-158цс15. Аналогічної позиції дотримується і Вищий господарський суду України, зокрема в своїх постановах від 07.09.2016р. у справі №910/32719/15 та від 16.01.2017 р. у справі №910/29733/15.

У п.8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам» розяснено, що господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 Господарського процесуального кодексу України, статей 1 і 3 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а відповідно до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

При розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, слід перевірити лише належність банку як кредитору права звернення стягнення на предмет застави для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановити наявність (відсутність) обєктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

При цьому в силу статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Тобто, звертаючись з позовом у даній справі про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса, позивач зобов'язаний довести шляхом подання відповідних доказів обставини відсутності (або інший розмір) заборгованості за кредитним договором, якщо ним оспорюється визначена у виконавчому написі нотаріуса сума боргу, зокрема, надати докази погашення заборгованості за кредитним договором, зробити власний контррозрахунок належних до сплати сум.

Зі змісту позовної заяви та додаткових пояснень до позовних вимог вбачається, що позивачем у встановленому процесуальному порядку не спростовано належними та допустимими доказами, що сума заборгованості перед банком є іншою, ніж та, що зазначена в спірному виконавчому написі з урахуванням суми боргу, визначеної у повідомленні-вимозі банку, та вартості предмета застави за спірним виконавчим написом.

Відповідно до ст.24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

Обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов'язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Державному реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет обтяження.

Водночас слід зауважити ні Закон України «Про нотаріат», ні Перелік документів не передбачають як передумову вчинення виконавчого напису нотаріуса реєстрацію в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення не предмет обтяження. Окрім того ч.3 ст. 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» покладає обовязок зареєструвати такі відомості на обтяжувача, а не нотаріуса, що повністю кореспондується і з вимогами ч. 1 ст. 27 цього Закону щодо порядку повідомлення боржника обтяжувачем про намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку.

Слід зазначити, що звернення стягнення на предмет забезпечення - транспортні засоби - було зареєстровано ПАТ «ВіЕс Банк» 24.11.2016р., до вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Крім того Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» не визначає порушення терміну реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, як підставу для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Матеріали справи свідчать про те, що при подачі заяви про вчинення виконавчого напису ПАТ «ВіЕс Банк» було надано приватному нотаріусу Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 усі необхідні документи. Таким чином, вказані документи підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, так як того і вимагає п.1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.1999р. № 1172. Відповідно, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує доказування у випадках, коли подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені зазначеним Переліком.

Крім того, суд зазначає, що постанова Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999р. Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, із змінами, внесеними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 р. №662 була чинною на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису, відтак як приватний нотаріус так і відповідач діяли у межах норм діючого на той час законодавства. Той факт, що постанова Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 р. №662 Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів станом на момент прийняття рішення у справі оскаржується в судовому порядку жодним чином не може впливати на встановлення судом підставності вчинення нотаріусом виконавчого напису станом на 24.11.2016р.

Позивач при розгляді спору не заперечував фактів укладення кредитного договору та договору застави, отримання ним суми кредиту та прострочення його сплати.

Незазначення відповідачем у повідомленні-вимозі від 30.08.2016р. №09-4/14403 загального розміру невиконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги, не може бути підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Також суд не погоджується з твердженням позивача про те, що відповідач за двома різними виконавчими написами стягує одну і ту саму прострочену заборгованість по тілу кредиту у звязку з чим, має місце подвійне стягнення однієї і тієї ж суми заборгованості, що суперечить чинному законодавству України.

Чинне законодавство, зокрема частина перша статті 598, статті 599 601, 604 609 ЦК України, не відносить до підстав припинення зобовязань вчинення виконавчого напису нотаріусом та жодним чином не повязує припинення зобовязання з самою лише наявністю судового рішення або виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості, оскільки вказане не припиняє грошових зобовязань боржника та не виключає його відповідальності за порушення строків розрахунків. Тому одночасне існування виконавчих написів нотаріуса про стягнення заборгованості є допустимим доки зобовязання між сторонами не припиниться одним із визначених законом способів, в тому числі доки кредитор не отримає задоволення своїх вимог будь-яким із передбачених засобів.

Відповідно до ст.18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Як випливає зі змісту вказаної статті 18 ЦК України, а також статей 87, 88 Закону України Про нотаріат, вчинення виконавчого напису це захист нотаріусом прав кредитора за допомогою спрощеної, позасудової процедури, яка полягає у вчиненні на боргових документах напису про стягнення грошей або майна на його користь, за наявності між боржником і кредитором правовідносин, які визначаються Кабінетом Міністрів України шляхом встановлення переліку документів, що підтверджують ці правовідносини.

З огляду на викладене, проаналізувавши підстави позову, перевіривши належність банку, як кредитору права вимоги за кредитним договором та правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, суд дійшов висновку про неможливість визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В порядку ст. 43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

В порядку ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до абзацу 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Ухвалою суду від 16.01.2017 р. було вжито заходів до забезпечення позову, а саме: зупинено стягнення на підставі виконавчого напису від 24.11.2016р. №3509, вчиненого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4.

Відповідно до ст.68 ГПК України питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу, із зазначенням про це в рішенні чи ухвалі.

Згідно роз"яснення наданого у п.10 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №16 Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову враховуючи, що забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача, господарський суд не повинен скасовувати вжиті заходи до виконання рішення або зміни способу його виконання, за винятком випадків, коли потреба у забезпеченні позову з тих чи інших причин відпала або змінились певні обставини, що спричинили застосування заходів забезпечення позову, або забезпечення позову перешкоджає належному виконанню судового рішення.

Оскільки у задоволенні позову відмовлено, беручи до уваги те, що обставини які спричинили застосування заходів забезпечення позову змінились, враховуючи те, що забезпечення позову перешкоджатиме належному виконанню виконавчого напису, суд вбачає за необхідне скасувати заходи до забезпечення позову, вжиті ухвалою суду від 16.01.2017 р.

Судовий збір відповідно до ст.49 ГПК України слід покласти на позивача.

Керуючись ст.ст.87-89 Закону України "Про нотаріат", ст.18 ЦК України, ст.ст. 43, 33, 34, 43, 44, 49, 68, 82-85, 87 ГПК України, суд

ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Судові витрати покласти на позивача.

3. Скасувати заходи до забезпечення позову вжиті ухвалою суду від 16.01.2017р.

4. Рішення набирає законної сили відповідно до ст.85 ГПК України, може бути оскаржене до Львівського апеляційного господарського суду в порядку і строки, передбачені ст.ст.91-93 ГПК України.

Згідно ст.87 ГПК України повне рішення та ухвали надсилаються сторонам, прокурору, третім особам, представникам сторін і третіх осіб, які брали участь в судовому процесі, але не були присутні у судовому засіданні, рекомендованим листом з повідомленням про вручення не пізніше трьох днів з дня їх прийняття або за їх зверненням вручаються їм під розписку безпосередньо у суді.

Повний текст рішення

виготовлено 05.04.2017р.

Суддя Сухович Ю.О.

Суддя Гоменюк З.П.

Суддя Кітаєва С.Б.