ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

03.04.2017 Справа № 904/850/17
За позовом Державного підприємства "Бердянський морський торговельний порт", м. Бердянськ Запорізької області

до товариства з обмеженою відповідальністю "Сфераплюс", м. Павлоград Дніпропетровської області

про стягнення 225 880,71 грн.

Суддя: Євстигнеєва Н.М.

Представники:

Від позивача: ОСОБА_1, довіреність №3/25-19юр від 10 січня 2017 року, юрисконсульт

Від відповідача: ОСОБА_2, довіреність №1 від 14 грудня 2017 року, представник

С У Т Ь С П О Р У:

Державне підприємство "Бердянський морський торговельний порт" звернулося до господарського суду із позовом, яким з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог (вх. № 9223/17 від 13.02.2017, а.с. 43-44 том 1), просить стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Сфераплюс" пеню у розмірі 155 833,45 грн. та штраф у розмірі 70 047,26 грн., а всього - 225 880,71 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору підряду № 172/16 від 12 липня 2016 року в частині повного та своєчасного виконання робіт.

На підставі пункту 8.1 договору позивач нарахував пеню за порушення строків виконання робіт у розмірі 155 833,45 грн. та штраф у розмірі 70 047,26 грн. за загальний період з 14.08.2016 по 31.01.2017.

Відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Сфераплюс", проти задоволення позовних вимог заперечує та зазначає, що вимога про стягнення пені у сумі 79 782,13 грн. заявлена безпідставно, оскільки відповідно до частини 3 статті 549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Оскільки порушень грошового зобовязання з боку відповідача не було, підстави для стягнення пені відсутні, за порушення строків виконання будівельних робіт можливо застосування тільки штрафу. Відповідач вважає, що при виконанні робіт не було допущено порушення строків їх виконання. Частиною 4 статті 612 ЦК України визначено, що прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора. При укладанні договору №172/16 від 12.07.2016 передбачалося наявність проекту. Пунктом 4.2. договору встановлено, що замовник має право здійснювати контроль за відповідністю виконуваних підрядником робіт робочим кресленням та будівельним нормам і правилам, а матеріалів, виробів та конструкцій державним та технічним умовам, не втручаючись при цьому в оперативно-господарську діяльність підрядника. Праву перевіряти відповідність робот робочим кресленням, кореспондується обов'язок спочатку надати такі робочі креслення для виконання робіт. Однак, будь-які робочі креслення або проектна документація ДП "Бердянський морський торговельний порт" не надавалася.

Згідно пункту 4.1. договору замовник зобов'язаний забезпечити готовність об'єктів, конструкцій для виконання підрядником подальших робіт. На виконання цього пункту сторони повинні були підписати акт надання фронту робіт, але цього не відбулося. Крім того, відповідач зазначає, що неодноразово звертався до позивача з проханням звільнити будівельний майданчик від конструкцій та елементів, які заважають початку та проведенню робіт на об'єкті прибудова до складу "Плауен". Листом від 28.10.2016 №15-5/277/85-1 ДП "Бердянський морський торговельний порт" повідомило, що прибудова до складу "Плауен" підготовлена до початку робіт, але відповідач стверджує, що насправді зазначений об'єкт не підготовлений до проведення робіт і до сьогоднішнього часу.

Відповідно до пункту 1.2 договору роботи повинні виконуватися з чітким дотриманням технологій, витрат матеріалу та якості матеріалу, що використовується. З моменту укладення договору і до вересня 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Сфераплюс" не мало можливості приступити до фактичного виконання робіт, так як температура повітря була вищою, ніж це передбачено технологією проведення відповідних робіт, про що було сповіщено позивача листом №01-20/1013 від 30.08.2016. ДП "Бердянський морський торговельний порт" було заплановано до використання невірну суміш для приклеювання пінополістерольних плит, що було закріплено у додатках 1-4 до договору (Договірна ціна). Після виявлення невірно запланованої до використання суміші для приклеювання пінополістерольних плит (Ceresit CT-190) відповідач сповістив про це позивача та просив погодити заміну Ceresit CT-190, який не передбачений технологією, на Ceresit CT-85 або Ceresit CT-83, який передбачений технологією, але письмове погодження з компанією Ceresit цього питання, яке б давало можливість ТОВ "Сфераплюс" продовжувати роботи, ДП "Бердянський морський торговельний порт" також не надано.

06 березня 2017 року Державне підприємство "Бердянський морський торговельний порт" надало до господарського суду заперечення на відзив, в яких пояснило, що:

- підприємство належить до Державного сектору економіки у зв'язку з чим пунктом 8.1 договору підряду №172/16 від 12.07.2016 було встановлено, що за порушення строків виконання робіт за договором ТОВ "Сфераплюс" сплачує Державному підприємству "Бердянський морський торговельний порт" пеню у розмірі 0,1% вартості прострочених робіт за кожен день прострочення, а за прострочення більш ніж 30 днів додатково сплачується штраф в розмірі 7% вартості невиконаних робіт;

- в пункті 4.1 договору наведений вичерпний перелік обов'язків замовника за договором № 172/16 від 12.07.2016, який не передбачає обов'язків по розробці "робочих креслень" та надання їх підряднику у зв'язку з чим посилання відповідача на невиконання ДП "БМТП" обов'язків за договором підряду, як на підставу не застосування санкцій, на думку позивача, є неправомірними. Стосовно посилань на п.4.1 договору, яким передбачено право ДП "БМТП" здійснювати контроль за виконанням робіт, позивач зазначає, що здійснення такого контролю є правом а не обов'язком, у зв'язку з чим використання такого права чи не використання ніяким чином не звільняє відповідача від обов'язку виконувати роботу згідно встановлених термінів, як не звільняє останнього від відповідальності за порушення термінів виконання робіт. Також, п. 4.1 договору не містить вимогу стосовно необхідності складання "актів надання фронту робіт", що спростовує твердження відповідача про не виконання робіт у звязку із не підписанням актів;

- Договором підряду №172/16 від 12.07.2016 сторонами було передбачено виконання робіт по утепленню чотирьох об'єктів утеплення прибудови складу "Плауєн" (інв.№3773), фасаду прибудови фінського складу (інв. №14532), фасаду східної сторони поліклініки (інв. №10901), та північної та східної сторони блоку побутових приміщень (інв.№1). Черговість виконання робіт по об'єктам договором не встановлено у зв'язку з чим визначення такої черговості належало відповідачу, з позивачем така черговість не узгоджувалась, виконання робіт по жодному з об'єктів на даний час не завершено з вини відповідача, який при виконанні робіт задіяв недостатню кількість матеріальних та людських ресурсів, роботи здійснював повільно з почерговим переведенням робітників по об'єктам за видами робіт. У зв'язку з тим доступ до трьох об'єктів - фасаду східної сторони поліклініки, північної та східної сторони блоку побутових приміщень є вільним так, як ці об'єкти знаходяться за межами території на якій діє пропускний режим, доступ до об'єктів здійснюється безпосередньо з проїзної частини вулиць м. Бердянська;

- посилання відповідача про невиконання ДП "БМТП" вимог відповідача по звільненню будівельного майданчику біля складу "Плауєн" позивач вважає безпідставними, зазначений майданчик був вільний для використання ТОВ "Сфераплюс" з моменту укладення договору №172/16 від 12.07.2016, про що свідчить підписання акту-допуску оформленого згідно ДБН А.3.2.2-2009 додатку Д від 16.07.2016. Ніяких вимог (повідомлень) стосовно наміру його використання ТОВ "Сфераплюс" не пред'являло більш ніж два місяці, лише 28.10.2016 ТОВ "Сфераплюс" звернулося до ДП "БМТП" з листом №13 про звільнення майданчику. Листом №15-5/277/85-1 від 28.10.2016 позивач повідомив, що майданчик вільний для використання;

- посилання відповідача на відсутність можливості приступити до фактичного виконання робіт у звязку з високою температурою повітря на думку позивача є помилковими, так як максимальна температура повітря згідно ДСТУ БВ.2.6-38:2008 п. 12.3.1 при виконанні утеплення фасадів даного типу конструкцій теплоізоляції не нормується. Щодо невідповідності суміші для приклеювання пінополістерольних плит (Ceresit CT-190), то офіційним представником компанії Henkel (виробник суміші) після обстеження фасадів було надано висновок про можливість використання клею Ceresit CT-190. Стосовно не надання відповідачу висновку компанії Henkel (як підстава для невиконання робіт) позивач зазначає, що умовами договору підряду надання замовником таких висновків не передбачено, крім того відповідачу були надані 11.08.2016 із супровідним листом № 15-5/127/85-1. Стаття 848 Цивільного кодексу України передбачає право підрядника відмовитися від договору підряду якщо замовник не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату. ТОВ "Сфераплюс", усвідомлюючи необґрунтованість своїх вимог стосовно заміни клею СТ-190, припинення (розірвання) договору не вимагало.

Розгляд справи був відкладений з 15 лютого 2017 року на 06 березня 2017 року.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06 березня 2017 року продовжено строк вирішення спору на 15 днів по 07 квітня 2017року.

Розгляд справи був відкладений з 06 березня 2017 року на 03 квітня 2017 року.

У судовому засіданні 03 квітня 2017 оголошені вступна та резолютивна частини рішення.

При розгляді справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи представників позивача та відповідача, господарський суд, -

В С Т А Н О В И В:

12 липня 2016 року між Державним підприємством "Бердянський морський торговельний порт" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сфераплюс" (підрядник) було укладено договір підряду №172/16, відповідно до умов якого (п.1.1), керуючись законодавчими актами України та рекомендованими державними структурами документами, підрядник зобов'язується виконати, а замовник прийняти та оплатити роботи по утепленню фасадів будівель за кодом ДК 021:2015 "50700000-2 Послуги з ремонту та технічному обслуговуванню будівельних конструкцій" (Б.Д.1.1-1:2013 Ремонтування побутових приміщень вантажного району) відповідно до Договірних цінах 1-4 (додаток №1,2,3,4), які є невід'ємною частиною даного договору.

Роботи виконуються з чітким дотриманням технологій, витрат матеріалів і якістю використовуваного матеріалу (п. 1.2 договору).

Гарантійні терміни якості закінчених робіт - 3 роки з дати приймання робіт замовником (п. 1.3 договору).

Згідно п. 2.1 сума договору становить 833 896,00 грн. без ПДВ (вісімсот тридцять три тисячі вісімсот дев'яносто шість грн., 00 коп.), ПДВ 20% - 166 779,20 грн., всього сума договору складає 1 000 675,20 грн. (один мільйон шістсот сімдесят п'ять грн., 20 коп.). Обсяг і вартість робіт визначаються договірними цінами 1-4 (додаток №1,2,3,4), які є невід'ємною частиною даного договору.

Вартість виконаних підрядником робіт оформлюється актом виконаних робіт за формою №КБ-2в та довідкою форми № КБ-3 (п. 2.2 договору).

Розділом 3 договору підряду сторонами врегульовано терміни виконання робіт.

Так, термін виконання робіт визначено окремо по об'єктах, які знаходяться за адресою: м. Бердянськ, вул. Горького 13/7, вул. Горького 6, з моменту підписання договору та здійснення замовником передоплати:

- утеплення прибудови до складу Плауен (інв. № 3773) - 30 календарних днів;

- утеплення північної та східної сторін блоку побутових приміщень (інв. № 1) - 60 календарних днів;

- утеплення фасаду прибудови фінського складу (інв. №14532) 30 календарних днів;

- утеплення фасаду східної сторони поліклініки (інв. №10901) 30 календарних днів;

Відповідно до п. 3.2. договору терміни виконання робіт можуть переглядатися при наявності обставин:

- непереборної сили;

- за які відповідає замовник (затримка в виконанні зобовязань, виникнення додаткових робіт і т. п.);

- зупинка робіт не з вини підрядника.

Договір набуває чинності з моменту його підписання обома сторонами та діє до 31 грудня 2016 року включно, а в частині зобов'язань, які виникли в період дії даного договору та відповідальності за їх виконання, до повного їх виконання проведеного належним чином, і на вимогу кредитора відшкодування нанесених збитків і оплати неустойки (п. 10.1 договору).

Розрахунки та платежі визначені розділом 6 договору.

Акт приймання робіт за формою № КБ-2в та довідки форми № КБ-3 приймають і підписують з одного боку - представники замовника, з іншого боку - підрядник. З акту приймання виконаних робіт виключається вартість води та електроенергії через неможливість обєктивного визначення витрат цих ресурсів (всі роботи проводяться на території БМТП) (п. 6.1 договору).

Розрахунки за виконувані за договором роботи проводяться в наступному порядку:

- 50% передоплати протягом 15 календарних днів з моменту договору згідно наданого рахунку підрядника;

- остаточний розрахунок протягом 15 календарних днів з моменту підписання акту виконаних робіт на підставі виставленого підрядником рахунку (п. 6.2 договору).

Форма оплати - безготівковий перерахунок грошових коштів на поточний рахунок підрядника (п. 6.4 договору).

Датою здійснення оплати вважається дата надходження суми, яка зазначена в рахунку, на розрахунковий рахунок підрядника.

Обовязки замовника викладені у розділі 4 договору:

Замовник зобов'язується:

- забезпечити готовність об'єктів, конструкцій для виконання підрядником подальших робіт;

- забезпечити доступ персоналу і транспортних засобів підрядника на територію порту для виконання робіт, передбачених цим договором;

- створити необхідні умови для дотримання підрядником вимог діючих нормативних документів з охорони праці, технічної експлуатації, пожежної та екологічної безпеки при виконанні робіт за цим договором;

- забезпечити підрядника електроенергією, водопостачанням та водовідведенням для виконання робіт;

- прийняти за актом виконаних робіт та оплатити виконані за договором роботи (п.4.1 договору).

Обовязки підрядника викладені у розділі 5 договору:

Підрядник зобов'язується:

- виконати за договором роботи, обумовлені в п. 1.1. договору, в установлені терміни згідно будівельним нормам;

- нести відповідальність з питань охорони праці;

- призначити керівника, який буде відповідальний за організацію безпечного виконання робіт;

- мати в наявності сертифікат кошторисника та дозвіл на небезпечні роботи;

- доставка персоналу, обладнання до місця виконання робіт здійснюється за рахунок та кошти підрядника;

- передати виконані роботи замовнику за Актами приймання-передачі виконаних робіт.

Сторонами погоджено та підписано договірні ціни на будівництво, що здійснюється у 2016 році :

- утеплення прибудови до складу Плауен, що складає 151,956 грн.;

- утеплення фасаду блоку побутових приміщень, що складає 492,9684 грн.;

- утеплення прибудови фінського складу, що складає 164,5056 грн.;

- утеплення фасаду поліклініки, що складає 191,2452 грн.

На виконання умов договору позивачем було перераховано на користь відповідача грошові кошти в загальному розмірі 500 337,60 грн., що підтверджується платіжним дорученням №3137 від 14 липня 2016 року (а.с. 31 том 1).

21 жовтня 2016 року позивачем на адресу відповідача було направлено претензію №303/40юр, в якій з посиланням на невиконання відповідачем в обумовлений договором строк повного обсягу робіт, вимагав від відповідача сплатити пеню у розмірі 49 761,87 грн. та штраф у розмірі 70 047,26 грн., а також терміново виконати роботи за договором підряду (а.с. 35-36 том 1).

17 листопада 2016 року відповідачем на адресу позивача було направлено відповідь на претензію №17/11 (а.с. 38 том 1), в якій товариство надало наступні пояснення (заперечення). В претензії №303/40юр від 21.10.2016 значиться тільки загальна сума без розрахунку, що унеможливлює визначити період її нарахування, серед підстав нарахування значиться п. 2 ст. 625 ЦК України, однак, зазначена норма не регулює питання стягнення неустойки, а регулює сплату простроченого грошового зобов'язання і урахуванням інфляційних процесів та 3% річних, які не є неустойкою. Відповідно до пункту 1.2 договору роботи повинні виконуватися з чітким дотриманням технологій, витрат матеріалу та якості матеріалу, що використовується. З моменту укладення договору і до вересня 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю "Сфераплюс" не мало можливості приступити до фактичного виконання робіт, так як температура повітря була вищою, ніж це передбачено технологією проведення відповідних робіт. Також, ДП "Бердянський морський торговельний порт" було запроектовано та затверджено невірну суміш для приклеювання пінополістерольних плит. Після виявлення невірно запланованої до використання суміші для приклеювання пінополістерольних плит (Ceresit CT-190) відповідач сповістив про це позивача та просив погодити заміну Ceresit CT-190, який не передбачений технологією, на Ceresit CT-85 або Ceresit CT-83, який передбачений технологією, але письмове погодження з компанією Ceresit цього питання, яке б давало можливість ТОВ "Сфераплюс" продовжувати роботи, ДП "Бердянський морський торговельний порт" також не надало. Крім того, відповідач зазначає, що неодноразово звертався до позивача з проханням звільнити будівельний майданчик від конструкцій та елементів, які заважають початку та проведенню робіт на об'єкті прибудова до складу "Плауен". Враховуючи наведені обставини відповідач ТОВ "Сфераплюс" зазначило, що підстав для задоволення претензії немає.

Позивач посилається на обставини несвоєчасного виконання відповідачем зобовязань за договором в частині повного та своєчасного виконання робіт, у звязку з чим нараховано пеню та штраф, що і є причиною спору.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Частиною першою статті 846 Цивільного кодексу України передбачено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Субєкти господарювання повинні виконувати господарські зобовязання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч.1 ст.193 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Цивільного кодексу України).

Якщо у зобовязанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ст.530 Цивільного кодексу України).

За умовами розділу 3 договору термін виконання робіт визначено окремо по об'єктах, які знаходяться за адресою: м. Бердянськ, вул. Горького 13/7, вул. Горького 6, з моменту підписання договору та здійснення замовником передоплати - 30 календарних днів для виконання робіт з утеплення прибудови до складу Плауен (інв. № 3773), фасаду прибудови фінського складу (інв. №14532) та 60 календарних днів для виконання робіт з утеплення північної та східної сторін блоку побутових приміщень (інв. № 1).

Отже, обчислення терміну виконання робіт за спірним договором починається з моменту підписання договору та здійснення замовником передплати.

Договір підряду № 172/16 підписаний сторонами та скріплено печатками підприємств 12 липня 2016 року. Платіжним дорученням №3137 від 14 липня 2016 року на рахунок відповідача була перерахована сума 500 337,60 грн. у якості передплати за підрядні роботи.

Загальна вартість замовлених позивачем робіт складає 1 000 675,20 грн., 50% від зазначеної суми, які позивач повинен був перерахувати на рахунок відповідача протягом 15 днів з дати підписання договору, складають 500 337,60 грн. З наведеного вбачається, що позивачем умови договору щодо перерахування попередньої оплати виконані повністю.

Отже, строк виконання робіт за договором підряду, з урахуванням п. 3.1. договору, є таким, що настав:

- по утепленню прибудови до складу Плауен (інв. № 3773) 13 серпня 2016 року (14.07.2016 + 30 днів) ;

- по утепленню північної та східної сторін блоку побутових приміщень (інв. № 1) 12 вересня 2016 року (14.07.2016 + 60 днів);

- по утепленню фасаду прибудови фінського складу (інв. №14532) 13 серпня 2016 року (14.07.2016 + 30 днів);

- по утепленню фасаду східної сторони поліклініки (інв. №10901) 13 серпня 2016 року (14.07.2016 + 30 днів).

В порушення умов договору підряду (п.3.1.) відповідачем роботи з утеплення об'єктів в зазначені в договорі строки не виконані.

Згідно частини 1 статті 199 Господарського кодексу України виконання господарських зобовязань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. До відносин щодо забезпечення виконання зобовязань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Порушенням зобовязання, відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання).

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

За порушення термінів виконання робіт, встановлених п. 3.1 цього договору, підрядник виплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% вартості прострочених робіт за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 7% вартості невиконаних робіт (п. 8.1. договору).

Позивач просить стягнути з відповідача пеню за порушення строків виконання робіт у розмірі 155 833,45 грн. та штраф у розмірі 70 047,26 грн. за загальний період з 14.08.2016 по 31.01.2017.

Перевіркою правильності розрахунку пені та штрафу порушень умов договору та чинного законодавства судом не встановлено. У звязку з чим вимога про стягнення пені та штрафу підлягає задоволенню у повному обсязі.

Отже, позовні вимоги підлягають задоволенню повністю.

Доводи відповідача щодо неможливості застосування до спірних відносин неустойки (за порушення строків виконання будівельних робіт) у вигляді пені з посиланням на п.1.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" №14 від 17.12.2013 відхиляються судом, як помилкові, з огляду на таке.

Заходи відповідальності у вигляді застосування господарських санкцій передбачено частиною 1 статті 216 та частиною 1 статті 546 ЦК України.

Згідно зі статтями 230, 231 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми, яку відповідач зобов'язаний сплатити за невиконання чи неналежне виконання господарського зобов'язання. Якщо розмір штрафних санкцій не визначено, санкції застосовуються у розмірі, передбаченому договором.

За змістом статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Та обставина, що за порушення строків виконання робіт підрядник сплачує замовнику неустойку у вигляді пені у розмірі 0,1 % від вартості несвоєчасно виконаних робіт за кожен день прострочення їх виконання, не перетворює цю неустойку в пеню за порушення грошового зобовязання, так само, як і обовязок підрядника виконати обумовлені договором роботи не стає грошовим зобовязанням.

Наведене узгоджується з правовою позицією Судової палати у господарських справах Верховного Суду України, викладеної у постанові Верховного Суду України від 03.12.2013 №3-35гс13 у справі №908/43/13-г.

Відповідно до ч. 2 ст. 231 ГК України у разі якщо порушено господарське зобовязання, в якому хоча б одна сторона є субєктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення повязане з виконанням державного контракту, або виконання зобовязання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:

- за порушення умов зобовязання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);

- за порушення строків виконання зобовязання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Аналіз наведеної норми матеріального права дає підстави для висновку, що застосування до боржника, який порушив господарське зобовязання, санкції у вигляді штрафу, передбаченого абз. 3 ч. 2 ст. 231 ГК України, можливо за сукупності таких умов:

- якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачено договором або законом;

- якщо порушено господарське зобовязання, в якому хоча б одна сторона є субєктом господарювання, що належить до державного сектора економіки;

- якщо допущено прострочення виконання негрошового зобовязання, повязаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафу.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду України від 6 грудня 2010 року в справі № 3-4гс10, від 20 грудня 2010 року у справі № 3-41гс10, від 28 лютого 2011 року у справі № 3-11гс11.

Твердження відповідача, з посиланням на частину 4 статті 612 ЦК України, що при виконанні робіт не було допущено порушення строків їх виконання, оскільки прострочення було допущено з боку позивача (ненадання відповідних робочих креслень), суд вважає безпідставними.

В пункті 4.1 договору наведений вичерпний перелік обов'язків замовника за договором № 172/16 від 12.07.2016, який не передбачає обов'язків по розробці "робочих креслень" та надання їх підряднику. Стосовно посилань на п.4.1 договору, яким передбачено право ДП "БМТП" здійснювати контроль за виконанням робіт, слід зазначити, що здійснення такого контролю є правом, а не обов'язком, у зв'язку з чим використання такого права чи не використання ніяким чином не звільняє відповідача від обов'язку виконувати роботу згідно встановлених термінів, як не звільняє останнього від відповідальності за порушення термінів виконання робіт. Також, п. 4.1 договору не містить вимогу стосовно необхідності складання "актів надання фронту робіт", що спростовує твердження відповідача про не виконання робіт у звязку із не підписанням актів.

Доводи відповідача щодо неможливості виконання робіт у встановлені договором строки в зв'язку з неправильним плануванням клейової суміши для наклеювання полістірольних плит також відхиляються судом.

Згідно з приписами статей 847, 848 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний своєчасно попередити замовника: про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника; про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи; про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи. Якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи, підрядник має право відмовитися від договору підряду та має право на відшкодування збитків.

12 серпня 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю "Сфераплюс" направило на адресу Державного підприємства "Бердянський морський торговельний порт" лист за вих. №013 від 12.08.2016 (а.с. 54 том 1), в якому повідомило замовника про те, що ним було заплановано до використання невірну суміш для приклеювання пінополістерольних плит Ceresit CT-190, так як Ceresit CT-190 призначений для приклеювання тільки мінераловатних плит і захисного армованого шару при утепленні фасадів будівель і споруд по мінераловатним плитам. Для дотримання технологій та забезпечення якісного виконання робіт, а також для початку робіт на зазначених обєктах відповідач просив внести зміни в проект виконання та в технічне завдання, та погодити матеріали, які відповідають технологічним вимогам.

Листом №15-5/127/85-1 від 11.08.2016 позивач повідомив відповідача про необхідність використання запланованого за договором клею СТ-190 та надав копію висновку офіційного представника Henkel від 11.08.2016 про можливість використання клею СТ-190 (заявка на оформлення перепустки №15-5/142/54-3 від 16.08.2016, лист Henkel від 12.08.2016, інформаційний лист Henkel від 11.08.2016 містяться в матеріалах справи). Можливість використання клейової основи Ceresit CT-190 була повідомлена відповідачу листом №15-5/137/24-51.

Отримавши відповідь позивача щодо використання клею СТ-190, відповідач не скористався правом на відмову (або розірвання) від договору підряду, продовжив виконання робіт.

Посилання відповідача на неможливість виконання робіт у зв'язку з високою температурою повітря є помилковим, оскільки максимальна температура повітря згідно ДСТУ БВ.2.6-38:2008 п. 12.3.1 при виконанні утеплення фасадів даного типу конструкцій теплоізоляції не нормується.

Стосовно посилань відповідача на не забезпечення доступу до об'єктів виконання робіт та не звільнення будівельного майданчика від конструкцій та елементів, які заважають початку та проведенню робіт на об'єкті прибудови до складу "Плауен", господарський суд зазначає, що позивачем 16.07.2016 був оформлений Акт-допуску згідно ДБН А.3.2.2-2009 додатку Д. З дати підписання договору до жовтня 2016 року відповідачем жодних вимог щодо звільнення будівельного майданчику біля складу "Плауен" не заявлялось і лише 28 жовтня 2016 року відповідач звернувся до позивача з проханням звільнити будівельний майданчик. Листом за вих. № 15-5/277/85-1 від 28.10.2016 (а.с. 56-57) позивач повідомив відповідача, що прибудова до складу "Плауен" підготовлена до початку робіт.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача у сумі 3 388,21 грн.

Враховуючи вищевикладене, керуючись статтями 1, 2, 33, 34, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити повністю.

Стягнути з товариство з обмеженою відповідальністю "Сфераплюс" (51400, Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Тернівське, 4, ідентифікаційний код 38923628) на користь Державного підприємства "Бердянський морський торговельний порт" (71112, Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Горького, 13/7, ідентифікаційний код 01125761) пеню у сумі 155 833 (сто пятдесят пять тисяч вісімсот тридцять три) грн. 45 коп., штраф у сумі 70 047 (сімдесят тисяч сорок сім) грн. 26 коп. та витрати, повязані зі сплатою судового збору у сумі 3 388 (три тисячі триста вісімдесят вісім) грн. 21 коп., про що видати наказ.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржене протягом десяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через господарський суд Дніпропетровської області.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя Н.М.Євстигнеєва

Повне рішення складено 06.04.2017