КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" березня 2017 р. Справа№ 911/398/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Тищенко А.І.

Скрипки І.М.

при секретарі Даниленко Т.О.

за участю представників:

від позивача: Стижова О.Р. - дов. від 14.02.2017р. № 29

від відповідача: Федонюк М.І. - дов. від 09.06.2015р. №1.23-37

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України

на рішення Господарського суду Київської області від 08.11.2016 року

у справі № 911/398/16 (суддя Конюх О.В.)

За позовом Приватного акціонерного товариства "ДатаГруп"

до відповідача Державного підприємства обслуговування повітряного руху України

про стягнення 2 419 834,99 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Київської області від 15.04.2016 (повний текст якого підписано 20.04.2016) позовні вимоги приватного акціонерного товариства "ДатаГруп" задоволено повністю; стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь приватного акціонерного товариства "ДатаГруп" 2 350 617,12 грн. основного боргу, 43 262,71 грн. пені, 5892,64грн. 3%річних, 20 062,52 грн. інфляційних втрат та 36 297,52 грн. судового збору.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 30.06.2016 рішення господарського суду Київської області від 15.04.2016 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.09.2016 касаційну скаргу ДП обслуговування повітряного руху України задоволено частково, рішення господарського суду Київської області від 15.04.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 30.06.2016 у справі №911/398/16 скасовано із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Київської області від 08.11.2016. у справі № 911/398/16 позов задоволено частково, а саме стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь приватного акціонерного товариства "ДатаГруп" 2 350 617,12 грн. основного боргу, 43 231,38 грн. пені, 20 062,52 грн. інфляційних втрат, 5 892,64 грн. 3% річних, 36 297,52 грн. судового збору. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням Державне підприємство обслуговування повітряного руху України звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Київської області від 08.11.2016 року у справі за № 911/398/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.01.2017р. апеляційну скаргу Державне підприємство обслуговування повітряного руху України передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Куксова В.В., суддів Сухового В.Г., Корсакової Г.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.01.2017р. апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на рішення Господарського суду Київської області від 08.11.2016 року у справі № 911/398/16 прийнято до провадження та призначено до розгляду на 01.02.2017р.

01.02.2017р. в судовому засіданні оголошено перерву до 22.02.2017р.

Розпорядженням від 20.02.2017р. у зв'язку перебування судді Корсакової Г.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи, відповідно до якого апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Куксова В.В., суддів Сухового В.Г., Скрипки І.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.02.2017р. апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на рішення Господарського суду Київської області від 08.11.2016 року у справі № 911/398/16 прийнято до провадження у визначеному складі суддів та призначено до розгляду на 22.02.2017р.

22.02.2017р. оголошено перерву в судовому засіданні до 29.03.2017р.

Розпорядженням від 27.03.2017р. у зв'язку з перебування судді Сухового В.Г., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи, відповідно до якого апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Куксова В.В., суддів Скрипки І.М., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.03.2017р. прийнято апеляційну скаргу до свого провадження у визначеному складі суддів.

28.03.2017р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника позивача надійшло клопотання про доручення документів до матеріалів справи.

Представник відповідача у судовому засіданні яке відбулось 29.03.2017р. підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі, просив суд скасувати оскаржуване рішення в повному обсязі та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник позивача у судовому засіданні яке відбулось 29.03.2017р. заперечив проти вимог викладених в апеляційній скарзі.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення учасників судового процесу, присутніх в судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Майново-господарські зобов'язання між суб'єктами господарювання виникають на підставі договорів (ст. 179 Господарського кодексу України) і сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначені умов договору (ст. 627 Цивільного кодексу України).

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 30.04.2014 між Приватним акціонерним товариством "Датагруп" та Державним підприємством обслуговування повітряного руху України було укладено договір № 7.1-318/2014 про закупівлю послуг (надалі- договір).

Відповідно п. 1.1. договору, оператор зобов'язується надавати замовнику послуги щодо передавання даних мережами проводового зв'язку (телекомунікаційні послуги на об'єктах Державного підприємства обслуговування повітряного руху України), визначені технічним завданням та відповідними додатками та додатковими угодами до договору, вартість яких визначається відповідними додатками до договору (замовленнями на послуги - форма яких наведена у додатку № 2 до договору), а замовник зобов'язується своєчасно та у повному обсязі сплачувати оператору належні за договором платежі.

Оператор для надання послуг зобов'язується встановити власне необхідне телекомунікаційне обладнання та здійснити підключення до нього об'єктів замовника до послуг, що входить до загальної вартості послуг ( п. 1.2. договору).

Пунктом 1.3. договору сторони визначили, що технічні параметри послуг на кожний об'єкт, перелік обладнання, яке встановлюється для забезпечення надання послуг, вартість послуг які налаються замовнику, зазначаються у додатках (замовленнях) до цього договору і складаються за кожним об'єктом замовника окремо.

Пунктом 3.1. договору передбачено, що ціна договору становить:

286 669 734, 07 грн, крім того ПДВ (20 %) складає: 57 333 946, 81 грн, загальна ціна 344 003 680, 88 грн. Ціна є звичайною.

Згідно з п. 4.2. договору оплата за надані послуги нараховується замовнику починаючи з дати підписання відповідно додатку (замовлення на послуги) до договору, що фіксує підключення об'єкту до послуг.

Відповідно до пунктів 4.4. - 4.6. договору замовник здійснює оплату вартості послуг щомісячно кожного поточного місяця: - відповідно до технічного завдання за фактично надані послуги у розмірі, встановленим у відповідному додатку (замовленні на послуги) до договору за кожним об'єктом не пізніше 20-ти робочих днів з лати отримання від оператора рахунку-фактури, оформленого належним чином після підписання обома сторонами акту приймання-передачі наданих послуг (форма зразок наведена у додатку № 3 до договору).

Замовник щомісячно сплачує за фактично надані послуги за кожним замовленням відповідно до технічною завдання наступним чином:

щомісячний фіксований платіж (щомісячна абонентна плата), передбачений відповідним замовленням на послуги, замовник оплачує за попередній календарний місяць на підставі рахунку-фактури на послуги та акту приймання-передачі наданих послуг;

замовник зобов'язаний оплатити за фактично надані послуги не пізніше 30 числа поточного місяця;

у випадку призупинення/припинення дії окремого замовлення на послуги у зв'язку із відсутністю господарської необхідності у користуванні такими послугами, вартість послуг оплачується замовником до кінцевої дати надання послуг включно, а так само не звільняє замовника від обов'язку погасити іншу заборгованість за договором, у разі наявності такої;

Припинення дії замовлення на послуги та/або припинення/призупинення надання послуг зобов'язує замовника надати доступ до приміщень замовника, де розташоване обладнання оператора з метою проведення власними силами оператора демонтажу або перенесення обладнання у інше місце організації надання послуг (відповідно до порядку передбаченого додатком № 5 до договору).

У пункті 5.4.3. договору сторони передбачили, що оператор зобов'язується, у тому числі, надавати замовнику рахунки-фактури за фактично надані послуги та акти приймання передачі наданих послуг до 10-го числа поточного місяця.

Відповідно до пунктів 6.1., 6.2. договору, датою початку надання послуг вважається дата підписання сторонами додатку (замовлення на послуги), що фіксує підключення кожного об'єкту до послуг та оформляється додатками.

Прийом-передача наданих послуг за договором оформлюється шляхом підписання сторонами акту приймання передачі наданих послуг (форма зразок акту додаток № 3 до договору), щомісячно, останнім числом кожного поточного місяця.

Пунктами 6.5., 6.6. договору передбачено, що оператор щомісячно направляє замовнику підписані зі своєї сторони рахунки та акти приймання-передачі наданих послуг за договором до 10 (десятого) числа поточного місяця, за минулий звітний місяць.

Замовник щомісячно підписує та направляє оператору впродовж 5 (п'яти) робочих днів з моменту отримання акти приймання-передачі наданих послуг або мотивовану відмову від приймання послуг та підписання акту.

Пунктами 10.1., 10.2. договору визначено строк його дії, згідно якого договір набуває чинності з моменту підписання його уповноваженими представниками обох сторін та скріплення печатками сторін, та діє впродовж 10 (десяти) років від дати підписання.

Замовлення на послуги набуває чинності з моменту підписання його уповноваженими представниками обох сторін та скріплення печатками сторін та діє протягом строку, в ньому встановленому.

Одночасно із укладенням договору між позивачем та відповідачем було підписано додаток № 1 до договору - Угода про рівень якості послуг, додаток № 2 до договору, додаток № 3 до договору, додаток № 4 до договору - Технічне завдання із додатками, додаток № 5 до договору, додаток № 6 до договору.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.05.2014 між позивачем та відповідачем було підписано додаткову угоду № 1 до договору № 7.1-318/2014 про закупівлю послуг від 30.04.2014 із додатками.

02.06.2015 р. між позивачем та відповідачем було підписано додаткову угоду № 2 до договору № 7.1-318/2014 про закупівлю послуг від 30.04.2014 р. із додатками.

12.03.2015 між позивачем та відповідачем було підписано замовлення, а саме:

- замовлення на послуги № 2 із щомісячною абонентною платою на суму 73 704, 52 грн., строком дії 106 місяців з моменту підписання сторонами замовлення;

- замовлення на послуги № 4 із щомісячною абонентною платою на суму 68 658, 76 грн., строком дії 110 місяців з моменту підписання сторонами замовлення;

- замовлення на послуги № 5 із щомісячною абонентною платою на суму 68 658, 76 грн., строком дії 106 місяців з моменту підписання сторонами замовлення;

- замовлення на послуги № 6 із щомісячною абонентною платою на суму 73 704, 52 грн., строком дії 106 місяців з моменту підписання сторонами замовлення;

- замовлення на послуги № 7 із щомісячною абонентною платою на суму 68 658,76 грн., строком дії 106 місяців з моменту підписання сторонами замовлення;

- замовлення на послуги № 11 із щомісячною абонентною платою на суму 73 704, 52 грн., строком дії 106 місяців з моменту підписання сторонами замовлення.

02.06.2015 р. між позивачем та відповідачем було підписано наступні замовлення:

- замовлення на послуги № 15 із щомісячною абонентною платою на суму 68 658, 76 грн., строком дії 106 місяців з моменту підписання сторонами замовлення;

- замовлення на послуги № 16 із щомісячною абонентною платою на суму 63 613, 00 грн., строком дії 106 місяців з моменту підписання сторонами замовлення;

- замовлення на послуги № 23 із щомісячною абонентною платою на суму 63 613, 00 грн., строком дії 107 місяців з моменту підписання сторонами замовлення.

Відповідач звернувся до позивача із листом №1.15-310 від 31.07.2015, у якому просив останнього призупинити дію послуг за об'єктами, згідно з переліком за відповідними замовленнями.

У відповідь на лист № 1.15-310 від 31.07.2015 позивач звернувся до відповідача із листом № 26707/а від 17.08.2015, у якому зазначив, що надання послуг за об'єктами згідно з переліком за відповідними замовленнями було призупинено з 01.09.2015 та попередив, що нарахування щомісячного платежу (абонентної плати) за послуги на призупинених об'єктах буде здійснюватись відповідно до умов договору; до зазначеного листа долучив додаткову угоду №3 до договору №7.1-318/2014 від 30.04.2014 підписану тільки позивачем.

ДП "Украерорух" у листі від 16.11.2015 №1.15-530 просило відповідача: відповідно до п.6.6 договору даний лист вважати мотивованою відмовою від приймання послуг та підписання актів приймання-передачі послуг за вересень-жовтень 2015 року; здійснити корегування актів приймання-передачі послуг та рахунків фактур з урахуванням призупинених послуг на визначених у листі від 17.08.2015 №26707/а об'єктах за фактично надані послуги та повторно надіслати їх до Украероруху.

Приватне акціонерне товариство "ДатаГруп" повторно звернулось до ДП "Украерорух" з листом від 19.11.2015 №27624 щодо оплати послуг за договором №7.1- 318/2014 від 30.04.2014 у вересні-жовтні 2015 року.

Приватне акціонерне товариство "ДатаГруп" листом від 01.12.2015 №27780 звернулось до ДП "Украерорух" з проханням до відповідача у найкоротші терміни розрахуватись за послуги, що були надані у вересні-жовтні 2015 року, рахунки та акти виконаних робіт за вересень 2015 року та жовтень 2015 року долучені до вказаного листа.

Приватне акціонерне товариство "ДатаГруп" листом від 02.12.2015 №27804 звернулось до ДП "Украерорух" з проханням до відповідача у найкоротші терміни розрахуватись за послуги, що були надані у листопаді 2015 року, рахунки та акт виконаних робіт за листопад 2015 року долучені до вказаного листа.

ДП "Украерорух" у листі від 04.12.2015 №17.5-311 зазначило, що листом від 17.08.2015 №26707а позивачем було погоджено призупинення надання послуг по відповідних об'єктах з 01.09.2015. Тобто, кінцевою датою фактично наданих послуг по відповідних об'єктах є 31.08.2015. Таким чином, ДП "Украерорух" не може погодити акти приймання-передачі наданих послуг за вересень-жовтень 2015 року, до яких включені послуги в повному обсязі, оскільки надання частини цих послуг призупинено 01.09.2015.

Приватне акціонерне товариство "ДатаГруп" листом від 04.01.2016 №28398 звернулось до ДП "Украерорух" з проханням до відповідача у найкоротші терміни розрахуватись за послуги, що були надані у грудні 2015 року, рахунки та акт виконаних робіт за грудень 2015 року долучені до вказаного листа.

Судом встановлено, що листами від 01.12.2015 №277780, від 02.12.2015 №27804 та від 04.01.2016 №2780 4 позивачем були виставлені та направлені рахунки на оплату послуг:

рахунок №7.1-318/2014*1289981 від 04.01.2016 згідно договору №7.1-318/2014 від 30.04.2014 за грудень місяць 2015 року на суму 587 654,28 грн.,

рахунок №7.1-318/2014*1289468 від 02.12.2015 згідно договору №7.1-318/2014 від 30.04.2014 за листопад місяць 2015 року на загальну суму 587 654,28 грн.,

рахунок №7.1-318/2014*1289422 від 03.11.2015 згідно договору №7.1-318/2014 від 30.04.2014 за жовтень місяць 2015 року на загальну суму 587 654, 28 грн.,

рахунок №7.1-318/2014*1289426 від 02.10.2015 згідно договору №7.1-318/2014 від 30.04.2014 за вересень місяць 2015року на загальну суму 587 654,28 грн. та акти приймання-передачі наданих послуг за вересень-грудень 2015, що підтверджується копіями рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень залучених до матеріалів справи.

Відповідач, не погоджуючись із постановленим рішенням судом першої інстанції та заперечуючи проти заявлених вимог в суді апеляційної інстанції, мотивує це тим, що у них відсутня заборгованість за вказані позивачем місяці, оскільки за цей період позивачем не надавались послуги, визначені умовами договору.

Частиною 1 ст. 901 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором (ч. 1 ст. 903 Цивільного кодексу України).

Згідно з ст. 1 Закону України "Про телекомунікації" абонентна плата - фіксований платіж, який може встановлювати оператор телекомунікацій для абонента за доступ на постійній основі до своєї телекомунікаційної мережі незалежно від факту отримання послуг.

Частиною 1 ст. 33 Закону України "Про телекомунікації" передбачено, що споживачі телекомунікаційних послуг зобов'язані дотримуватися Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, зокрема:

1) використовувати кінцеве обладнання, що має документ про підтвердження відповідності;

2) не допускати використання кінцевого обладнання споживача для вчинення протиправних дій або дій, що суперечать інтересам національної безпеки, оборони та охорони правопорядку;

3) не допускати дій, що можуть створювати загрозу для безпеки експлуатації мереж телекомунікацій, підтримки цілісності та взаємодії мереж телекомунікацій, захисту інформаційної безпеки мереж телекомунікацій, електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів, ускладнювати чи унеможливлювати надання послуг іншим споживачам;

4) не допускати використання на комерційній основі кінцевого обладнання та абонентських ліній для надання телекомунікаційних послуг третім особам;

5) виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги;

6) виконувати інші обов'язки відповідно до законодавства.

Відповідно до пунктів 52-54 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 11.04.2012, скорочення переліку послуг, тимчасове припинення або припинення їх надання може здійснюватися за ініціативою споживача або оператора, провайдера відповідно до цих Правил, інших актів законодавства.

Скорочення переліку послуг, припинення надання однієї чи кількох послуг, замовлених споживачем, здійснюються за зверненням споживача чи ініціативою оператора, провайдера у випадках та порядку, визначених цими Правилами.

Оператор, провайдер здійснює тимчасове припинення надання послуг за заявою споживача відповідно до договору на строк, зазначений у заяві, але не більш як один рік. При цьому такий строк може змінюватися за окремою заявою споживача. Тимчасове припинення надання послуг оплачується за тарифами, встановленими оператором, провайдером (для загальнодоступних послуг такий тариф не може перевищувати розміру абонентної плати за кожний місяць тимчасового припинення). Оператор, провайдер може тимчасово припиняти надання послуг з власної ініціативи в разі:

1) наявності заборгованості з оплати послуг понад строк чи суму, зазначені у договорі, відповідно до законодавства, а також закінчення коштів за передплачені послуги відповідно до законодавства та договору;

2) досягнення граничної суми коштів, визначеної договором;

3) виконання ремонтних робіт з усунення пошкодження телекомунікаційних мереж, технічних засобів телекомунікацій, профілактичних, планових ремонтних або інших робіт, виконання яких унеможливлює надання послуг;

4) виникнення стихійного лиха, надзвичайної ситуації, введення надзвичайного чи воєнного стану відповідно до законодавства;

5) виявлення несанкціонованого втручання споживача в роботу та/або використання телекомунікаційних мереж оператора або технічних засобів телекомунікацій провайдера;

6) встановлення факту розсилання споживачем спаму (на строк, визначений договором).

Тимчасове припинення надання послуг здійснюється до усунення причин, що призвели до цього, на строк, визначений договором та законодавством.

У разі тимчасового припинення надання послуг за заявою споживача та згідно з підпунктами 1, 4 - 6 цього пункту споживачеві надається можливість доступу до служб екстреного виклику (для фіксованого телефонного зв'язку - за наявності технічної можливості).

Після погашення споживачем заборгованості з оплати послуг, надання яких тимчасово припинено, оператор, провайдер протягом однієї години, а у разі відсутності можливості в строк, що не перевищує двох робочих днів після погашення заборгованості, відновлює надання послуг.

Для прискорення відновлення надання послуг абонент може особисто повідомити службі розрахунків про проведену оплату, зазначивши місце, дату, суму сплачених коштів і номер розрахункового документа.

За час, протягом якого послуги не надавалися з вини абонента, абонентна плата нараховується в повному обсязі, якщо інше не передбачено договором.

У разі тимчасового припинення надання послуг у випадках, передбачених підпунктами 3 і 4 цього пункту, абонентна плата не нараховується.

Як вже зазначалось вище, пунктом 4.2. договору сторони передбачили, що оплата за надані послуги нараховується замовнику починаючи з дати підписання відповідно додатку (замовлення на послуги) до договору, що фіксує підключення об'єкту до послуг.

Згідно з пунктами 4.4. - 4.6. договору замовник здійснює оплату вартості послуг щомісячно кожного поточного місяця: - відповідно до технічного завдання за фактично надані послуги у розмірі, встановленим у відповідному додатку (замовленні на послуги) до договору за кожним об'єктом не пізніше 20-ти робочих днів з лати отримання від оператора рахунку-фактури, оформленого належним чином після підписання обома сторонами акту приймання-передачі наданих послуг (форма зразок наведена у додатку № 3 до договору).

Замовник щомісячно сплачує за фактично надані послуги за кожним замовленням відповідно до технічною завдання наступним чином:

щомісячний фіксований платіж (щомісячна абонентна плата), передбачений відповідним замовленням на послуги, замовник оплачує за попередній календарний місяць на підставі рахунку-фактури на послуги та акту приймання-передачі наданих послуг;

замовник зобов'язаний оплатити за фактично надані послуги не пізніше 30 числа поточного місяця;

у випадку призупинення/припинення дії окремого замовлення на послуги у зв'язку із відсутністю господарської необхідності у користуванні такими послугами, вартість послуг оплачується замовником до кінцевої дати надання послуг включно, а так само не звільняє замовника від обов'язку погасити іншу заборгованість за договором, у разі наявності такої;

Таким чином, щомісячна абонентна плата за договором - це фіксований платіж, який може встановлювати оператор телекомунікацій для абонента за доступ на постійній основі до своєї телекомунікаційної мережі незалежно від факту отримання послуг, і така абонентна плата повинна нараховуватись оператором телекомунікацій і сплачуватись абонентом незалежно від факту надання послуг, у тому числі у період призупинення надання телекомунікаційних послуг.

Колегія суддів зазначає, що фіксований платіж за правовим змістом є абонентною платою, визначення якої надано ст. 1 Закону України "Про телекомунікації", і яка повинна нараховуватись оператором телекомунікацій і сплачуватись абонентом незалежно від факту надання послуг, у тому числі у період тимчасового призупинення надання телекомунікаційних послуг за заявою споживача.

Абонентна плата не нараховується оператором телекомунікацій і не оплачується абонентом у випадку повного припинення надання послуг та у випадку тимчасового припинення надання послуг у разі виконання ремонтних робіт з усунення пошкодження телекомунікаційних мереж, технічних засобів телекомунікацій, профілактичних, планових ремонтних або інших робіт, виконання яких унеможливлює надання послуг; виникнення стихійного лиха, надзвичайної ситуації, введення надзвичайного чи воєнного стану відповідно до законодавства; та інших виключних обставин, незалежних від абонента (пункт 54 Правил).

Частиною 1 ст. 530 Цивільного кодексу України закріплено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 1 ст. 612 цього ж кодексу боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Колегія суддів зазначає, що заперечення відповідача щодо того, що у спірних відносинах у нього не виник та відсутній обов'язок щодо оплати у повному обсязі за надані позивачем послуги згідно з договором № 7.1-318/2014 про закупівлю послуг від 30.04.2014р., а саме абонентної плати за період з вересень-грудень 2015р., так як надання відповідних послуг за договором було призупинене і відповідно позивачем телекомунікаційні послуги за договором фактично відповідачу не надавались, є необґрунтованими та не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки щомісячна абонентна плата за договором є фіксованим платежем, який був встановлений позивачем для відповідача за доступ на постійній основі до своєї телекомунікаційної мережі незалежно від факту отримання послуг, і така абонентна плата повинна нараховуватись позивачем і сплачуватись відповідачем незалежно від факту надання послуг, у тому числі у період призупинення надання телекомунікаційних послуг, крім тимчасового припинення надання послуг лише у разі виконання ремонтних робіт з усунення пошкодження телекомунікаційних мереж, технічних засобів телекомунікацій, профілактичних, планових ремонтних або інших робіт, виконання яких унеможливлює надання послуг; виникнення стихійного лиха, надзвичайної ситуації, введення надзвичайного чи воєнного стану відповідно до законодавства; та інших виключних обставин, незалежних від відповідача.

Зважаючи на те, що відповідачем не надано доказів сплати заборгованості в повному обсязі чи частково, а також не надав доказів існування заборгованості в меншому розмірі, ніж зазначено позивачем, доводів позивача не спростував, вимога останнього про стягнення з відповідача 2 350 617,12 грн. заборгованості обґрунтовано було задоволено до стягнення місцевим судом.

Крім того, позивач просив суд стягнути з відповідача інфляційні втрати, 3% річних та пеню за несвоєчасне внесення плати за вказаний період.

У відповідності до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно до п. 7.2. договору, у випадку порушення замовником строків оплати платежів передбачених ст. 4 договору, замовник сплачує на користь Оператора пеню у розмірі облікової ставки НБУ від несплаченої суми за кожен день прострочення.

Згідно ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Пунктом 6 ст. 231 Господарського кодексу України встановлено, що штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за весь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Відповідно до п. 6 ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язань припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Частиною 2 ст. 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Так, здійснивши перевірку правильності нарахування пені, інфляційних збитків та 3% річних, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що розрахунок позивача є арифметично невірним. При +цьому, розрахунок місцевого господарського суду є арифметично вірним та обґрунтованим, а тому з відповідача на користь позивача правомірно було стягнуто 43 231,38 грн. - пені, 20 062,52 грн. - інфляційних втрат, 5 892,64 грн. - 3% річних.

Твердження відповідача про те, що доступ замовника на постійній основі до телекомунікаційної мережі оператора є виключно небажанням оператора щодо демонтажу такого обладнання, з огляду на те, що відповідач був готовий надати доступ до приміщень, де розташоване обладнання оператора з метою проведення його демонтажу або перенесення у інше місце є безпідставними, з огляду на наступне.

Умовами договору сторони передбачили, що замовник зобов'язаний не чинити перешкод та забезпечити доступ уповноважених робіт оператора для демонтажу власними силами обладнання, що є власністю оператора, яке повертається йому після закінчення дії відповідного замовлення на послуги або/чи договору. Повернення обладнання проводиться протягом 20 робочих днів з моменту закінчення строку дії замовлення на послуги або/чи договору та відключення оператором відповідного об'єкту від послуг, якщо інше не передбаченого окремими договорами про користування місцями щодо розміщення обладнання оператора за актом-прийому-передачі обладнання. (пункт 5.5.4 договору).

Колегія суддів звертає увагу, що правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 11.04.2012 визначено, що тимчасове припинення надання послуг - припинення оператором, провайдером надання споживачеві послуги (послуг) на період та у випадках, встановлених законодавством та/або договором, із забезпеченням технічної можливості поновлення їх надання.

За таких обставин, не здійснення позивачем демонтажу обладнання відповідає умовам договору та вимогам законодавства України щодо забезпечення технічної можливості поновлення надання послуг після закінчення строку їх тимчасового припинення.

На підставі вищевикладеного апеляційний суд не приймає до уваги інші твердження відповідача, що зазначені в апеляційній скарзі стосовно порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до вимог ст.ст. 32, 33 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно з нормами ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до ст. 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене позов Приватного акціонерного товариства "ДатаГруп" до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України є обґрунтованим, та таким, що вірно задоволений частково судом першої інстанції.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи, а тому рішення Господарського суду Київської області від 08.11.2016р. по справі №911/398/16 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Разом з тим, доводи Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції.

З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на рішення Господарського суду Київської області від 08.11.2016р. по справі №911/398/16 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 08.11.2016р. по справі № 911/398/16- залишити без змін.

3. Матеріали справи № 911/398/16 повернути Господарському суду Київської області.

Постанову апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Головуючий суддя В.В. Куксов

Судді А.І. Тищенко

І.М. Скрипка