КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" квітня 2017 р. Справа№ 910/6038/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Сотнікова С.В.

Доманської М.Л.

при секретарі судового засідання: Сотніковій І.О.,

за участю представників сторін:

від позивача: директор Молчанов П.В.- витяг з ЄДР б/н, б/д.

від відповідача-1: не з'явилися.

від відповідача-2: Бригинець С.М. - довіреність б/н від 19.12.2016.

від третьої особи: не з'явилися.

розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „Маракеш" та Товариства з обмеженою відповідальністю „Контент Делівері Сервіс" на рішення господарського суду міста Києва від 10.01.2017 року

у справі № 910/6038/16 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Умиг Мьюзік"

організація, яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав - приватна організація „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами"

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю „Маракеш"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю „Контент Делівері Сервіс"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Державна організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав"

про стягнення 72 500 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав,

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2016 року ПО „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - Організація) звернулася до господарського суду міста Києва в інтересах ТОВ „Умиг Мьюзік" з позовом про стягнення з ТОВ „Маракеш" (далі - Товариство) 68 900,00 грн. компенсації за повторне порушення виключних майнових авторських прав.

Позовні вимоги обґрунтовані повторним порушенням відповідачем майнових авторських прав позивача шляхом використання у власній господарській діяльності без належного дозволу та без сплати авторської винагороди музичного твору „ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні "ОСОБА_16", що є підставою для стягнення з відповідача відповідної компенсації.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 03.08.2016 року залучено до участі у справі ТОВ „Контент Делівері Сервіс" і ДО „УААСП" як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 31.10.2016 року залучено до участі у справі ТОВ „Контент Делівері Сервіс" як іншого відповідача.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.11.2016 року прийнято до розгляду позовну заяву Організації в оновленій редакції, яку розцінено судом як заяву про збільшення розміру позовних вимог про стягнення солідарно з Товариства і ТОВ „Контент Делівері Сервіс" 72 500,00 грн. компенсації за повторне порушення виключних майнових авторських прав.

За наслідком розгляду заявлених вимог, рішенням господарського суду міста Києва від 10.01.2017 року у справі № 910/6038/16 у задоволенні позовних вимог до ТОВ „Контент Делівері Сервіс" відмовлено. Позовні вимоги до ТОВ „Маракеш" задоволено частково. Присуджено до стягнення з ТОВ „Маракеш" на поточний рахунок ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на користь ТОВ „Умиг Мьюзік" 32 000,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав позивача .

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, ТОВ „Маракеш" звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду міста Києва від 10.01.2017 року та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Крім того, не погоджуючись із вказаним рішенням, ТОВ „Контент Делівері Сервіс" також звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду міста Києва від 10.01.2017 року та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Подані апеляційні скарги мотивовані неповним з'ясуванням судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, а також порушення норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями та протоколу передачі апеляційної скарги раніше визначеному складу суду, вказані апеляційні скарги у справі № 910/6038/16 передано на розгляд складу суду: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Верховець А.А., Сотніков С.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2017 року вищевказаною колегією суддів апеляційні скарги прийнято до провадження, об'єднано в одне апеляційне провадження та призначено до розгляду на 28.02.2017 року за участю повноважних представників сторін та третьої особи.

Крім того, вказаною ухвалою суду зобов'язано ТОВ „Контент Делівері Сервіс" надати суду докази на підтвердження повноважень ОСОБА_4 на підписання апеляційної скарги від імені скаржника.

До початку судового засідання від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, а від представника відповідача-2 - додаткові пояснення до апеляційної скарги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.02.2017 року відкладено розгляд справи на 04.04.2017 року на підставі ст. 77 ГПК України та повторно зобов'язано ТОВ „Контент Делівері Сервіс" надати суду докази на підтвердження повноважень ОСОБА_4 на підписання апеляційної скарги від імені скаржника

У зв'язку з перебуванням судді Верховця А.А. у відпустці протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 04.04.2017 року для розгляду справи № 910/6038/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Доманська М.Л., Сотніков С.В.

Ухвалою суду від 04.04.2017 року вищевказаною колегією суддів апеляційні скарги прийнято до провадження.

До початку судового засідання від представника відповідача-1 надійшли додаткові документи по справі, від представника позивача - пояснення по справі, а від представника відповідача-2 на виконання вимог ухвал суду - додаткові документи на підтвердження повноважень ОСОБА_4 на підписання апеляційної скарги.

Представник відповідача-1 в судове засідання не з'явилась, надіславши до початку судового засідання через відділ документального забезпечення суду клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтовано участю в іншому судовому засіданні.

Представники третьої особи в судове засідання не з'явилися, причини неявки суду не повідомили. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Клопотань про відкладення розгляду справи не направляли.

Розглянувши заявлене клопотання про відкладення розгляду справи за підписом представника відповідача-1 Боярінцевої К.К., колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до п. 3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 року „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Судом встановлено, що до клопотання про відкладення заявником не додано жодних доказів на підтвердження викладених у ньому обставин.

Крім того, колегія суддів враховує, що в матеріалах справи міститься довіреність на представництво інтересів ТОВ „Маракеш", видана 22.02.2017 року на ім'я Антонової Є.С., Власенко О.С. та Цалко В.П., строком дії до 22.02.2020 року.

Таким чином, ТОВ „Маракеш", як юридична особа, не було позбавлено права забезпечити явку іншого свого представника в судове засідання.

За викладених обставин, оскільки явка учасників сторін обов'язковою не визнавалась, матеріалів справи достатньо для розгляду апеляційних скарг по суті та беручи до уваги те, що відкладення є правом суду, а не обов'язком, з метою безпідставного затягування розгляду справи колегія суддів дійшла висновку, що заявлене клопотання про відкладення розгляду справи не підлягає задоволенню та вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній матеріалами у відсутність представників відповідача-1 та третьої особи.

Представник відповідача-2 в судовому засіданні 04.04.2017 року вимоги апеляційних скарг підтримав, просив їх задовольнити, скасувати рішення господарського суду міста Києва від 10.01.2017 року та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Представник позивача в судовому засіданні проти вимог скаржників, викладених в апеляційних скаргах, заперечував, просив залишити їх без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 10.01.2017 року - без змін.

04.04.2017 року було оголошено вступну та резолютивну частини постанови Київського апеляційного господарського суду у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що у задоволенні апеляційних скарг ТОВ „Маракеш" та ТОВ „Контент Делівері Сервіс" слід відмовити, а рішення господарського суду міста Києва від 10.01.2017 року - залишити без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно із частиною 2 статті 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до частини першої статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами частини першої статті 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

У пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" (далі - Постанова №5) зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно з підпунктом "г" частини першої статті 49 Закону організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Разом з тим, така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У випадку, якщо організація колективного управління звертається на захист прав фізичних осіб, такий спір розглядається в порядку цивільного судочинства. Якщо ж вона звертається на захист юридичних осіб, то, залежно від суб'єктного складу, спір розглядається в порядку господарського судочинства.

У пункті ж 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" (далі - Постанова №12) наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права" - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Судом встановлено, що Організація є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 №18/2011; статутом Приватної організації „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", затвердженим засіданням Наглядової ради, протокол № 12 від 13.02.2015 року.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.01.2014 року між Організацією (організація) і ТОВ „Умиг Мьюзік" (видавник) укладено договір №АУ003К про управління майновими авторськими правами (далі - Договір №АУ003К), за умовами якого:

- видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, що належать або протягом дії Договору №АУ003К належатимуть видавнику, а саме: дозволяти або забороняти від імені видавника використання об'єктів авторського права третіми особами відповідно до умов Договору №АУ003К (пункт 2.1 Договору №АУ003К);

- у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, остання має право пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії як для захисту прав видавника, так і для реалізації своїх повноважень з управління названими правами (пункт 8.3 Договору №АУ003К);

- Договір №АУ003К набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2016; при цьому сторони можуть продовжити строк дії Договору №АУ003К, підписавши відповідну угоду про це (пункт 11.1 Договору №АУ003К в редакції додаткової угоди від 22.12.2015 №3).

Відповідно до пункту 3.1 Договору №АУ003К ТОВ „Умиг Мьюзік" надано декларацію від 15.01.2015 року №7 щодо переданого в управління музичного твору „ІНФОРМАЦІЯ_1"; автори музики та тексту: ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15; виконавець „ОСОБА_16"; контрольна частка видавника щодо публічного виконання - 13,89%; контрольована частка видавника щодо публічного сповіщення - 13,89%.

Із названої декларації вбачається, що позивач отримав від товариства з обмеженою відповідальністю „Національне музичне видавництво" (далі - Видавництво) майнові права на зазначений твір на підставі ліцензійного договору від 31.12.2014 року №НЛВ-138/15 (далі - Ліцензійний договір), чинного до 31.12.2016.

Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Вищезазначені договори станом на дату спірного порушення були чинними і недійсними у встановленому законом порядку не визнавались, докази протилежного в матеріалах справи відсутні.

З урахуванням наведеного господарський суд міста Києва дійшов правомірного висновку про те, що на підставі Договору №АУ003К Організація набула повноваження здійснювати колективне управління майновими правами суб'єкта авторського права - позивача, зокрема на музичний твір „ІНФОРМАЦІЯ_1" (автори музики та тексту: ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15; виконавець „ОСОБА_16"). Організацією також належними та допустимими доказами доведено її право на звернення до господарського суду з позовом, направленим на захист виключних майнових авторських прав позивача на музичний твір „ІНФОРМАЦІЯ_1", що спростовує доводи скаржника щодо відсутності у позивача відповідних прав.

Звертаючись до суду апеляційної інстанції відповідачі вказують на те, що:

- зі змісту Ліцензійного договору і Договору №АУ003К не можливо встановити правомірності набуття виключних авторських прав Видавництвом на спірний музичний твір, можливість їх передачі позивачу, обсягу майнових прав позивача на спірний музичний твір, оскільки Організацією не надано всіх доказів, які б дозволили встановити перехід („по ланцюгу") виключних майнових авторських прав;

- в якості обґрунтування позивачем своїх майнових авторських прав на спірний музичний твір позивачем зазначено - "авторські майнові права, %" 13,89%, проте відповідно до статті 1 Закону виключне право - це право лише однієї особи, тобто особи, у якої 100% прав; однак в даному випадку контрольний процент надає право позивачу на отримання доходу у вказаному розмірі (проценті) від публічного виконання/сповіщення, а не є процентним правом на захист майнових авторських прав.

Разом з тим, як було зазначено вище, ТОВ „Умиг Мьюзік" на підставі Ліцензійного договору, укладеного з Видавництвом, отримало виключні майнові авторські права, зокрема, на музичний твір „ІНФОРМАЦІЯ_1"; Ліцензійний договір є чинним, в судовому порядку недійсним не визнаний, а тому є належним доказом наявності у ТОВ „Умиг Мьюзік" прав на музичний твір.

Так, авторами музичного твору „ІНФОРМАЦІЯ_1" є значна кількість осіб, шість з яких передали Видавництву свої авторські майнові права у розмірі 13,89%, а останній надав право позивачу захищати авторські майнові право у вказаному розмірі.

Розмір авторських майнових прав впливає на відносини між видавництвом і авторами, які надали Видавництву авторські майнові права, проте жодним чином не впливає на розмір суми компенсації за порушення виключних майнових авторських прав, тому доводи скаржників є безпідставними і необґрунтованими.

Відповідно до статті 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону, майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як передбачено статтею 1 Закону, виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону, виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Відповідно до приписів статті 1 Закону, публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час;

публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Як зазначено у пункті 41 Постанови № 12, використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - "наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до пункту 3 статті 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

У пункті 29 Постанови № 12 зазначено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Згідно абз. 4 вищенаведеного пункту Постанови № 12 зазначено, що у прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

Вважаючи права ТОВ „Умиг Мьюзік" на твір „ІНФОРМАЦІЯ_1" (автори музики та тексту: ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15; виконавець "ОСОБА_16"), порушеними з огляду на їх використання відповідачем у власній господарській діяльності без належного дозволу та без сплати авторської винагороди, приватна організація звернулася з позовом про стягнення з відповідача компенсації.

В обґрунтування позовних вимог, позивачем зазначено, що 14.09.2015 року представником Організації ОСОБА_9 (представник Товариства заступник директора Наталя відмовилась назвати свої дані, а також відмовилась підписувати акт) проведено фіксації фактів використання музичних творів у ресторані „Marrakesh" за адресою: м. Київ, вул. Саксаганського, 24, в якому здійснює господарську діяльність Товариство, у зв'язку з чим складено акт №11/09/15, яким зафіксовано факти публічного виконання музичних творів, зокрема, твору під назвою „ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні "ОСОБА_16"; актом зафіксовано, що публічне виконання музичних творів для фонового озвучення приміщення закладу здійснюється за допомогою наявного в закладі обладнання, а саме з колонок вмонтованих на стіні під стелею.

Перебування ОСОБА_9 у ресторані „Marrakesh" підтверджується також фіскальним чеком від 14.09.2015 року №; факт публічного виконання спірного музичного твору засвідчується також відеозаписом до Акту фіксації № 11/09/15 від 14.09.2015 року на диску, який знаходиться в матеріалах справи та яким підтверджено час і місце використання саме у закладі Товариства музичного твору „ІНФОРМАЦІЯ_1".

Вищезазначений акт та відеозапис колегія суддів вважає належним та допустимим доказом у справі у зв'язку з тим, що Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 року № 71 „Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 року № 450) надано право представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Тобто, Організація наділена правом фіксувати факт публічного виконання спірних музичних творів. Крім того, законодавством України не встановлено кількість представників Організації, які мають складати та підписувати акт фіксації факту використання музичних творів. В свою чергу законодавчої заборони складати такі акти одноособово не існує.

Таким чином, твердження скаржників про те, що акт фіксації складено одноособово представником Організації одноосібно, а не державним інспектором, судом відхиляються у зв'язку з їх безпідставністю та необґрунтованістю.

Враховуючи висновки Судової палати у господарських справах Верховного Суду України у постанові від 11.11.2015 року у справі № 3-994гс15, суду необхідно встановити, за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне виконання спірного твору, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення і, відповідно, для встановлення факту порушення виключних майнових прав суб'єктів авторського права саме з боку відповідача.

Відповідно до умов Договору № АУ003К, ПО „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" отримала повноваження на здійснення колективного управління майновими правами ТОВ „Умиг Мьюзік" на використання об'єктів авторського права, а саме: право дозволяти або забороняти від імені видавника використання об'єктів авторського права третіми особами, шляхом публічного виконання (п. 2.1, п.п "а", "б" п. 5.1.1 вказаного договору).

Суд відзначає, що відповідно до матеріалів справи відповідач не є юридичною особою, яка має ліцензію на здійснення ефірного мовлення (радіомовлення) (не здійснює трансляцію або ретрансляцію творів, що звучать в його приміщенні таким чином, щоб вони були сприйняті необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті).

Водночас, використання спірних музичних творів здійснювалося для фонового озвучення приміщення, в якому господарську діяльність здійснює відповідач, за допомогою наявного в ньому обладнання, а отже, використання спірних музичних творів відповідачем здійснювалося шляхом публічного виконання цих творів, що свою чергу не заперечується відповідачем-2.

Разом з тим, паперечуючи проти задоволення позовних вимог, Товариство вказує на те, що між ним і ТОВ „Контент Делівері Сервіс" укладено Договір доручення, згідно з яким відповідач приєднався до усіх правочинів, як вже укладених, так і тих, що можуть бути укладені ТОВ „Контент Делівері Сервіс" у майбутньому, зокрема, до Договору № 01/2014, укладеного 27.12.2013 року між ТОВ „Контент Делівері Сервіс" та ДО „УААПС", яким останнє гарантувало, що самостійно та за власний рахунок врегулює всі претензії, які можуть виникнути у авторів та/або їх правонаступників з приводу використання ТОВ „Контент Делівері Сервіс" та/або користувачами передбаченими цим договором способами творів.

Так, відповідно до пункту 1.1 Договору доручення довіритель даним приєднується до усіх правочинів, як вже укладених ТОВ „Контент Делівері Сервіс", так і тих, що можуть бути укладені від його імені ТОВ „Контент Делівері Сервіс" у майбутньому, у такий спосіб надаючи відповідне уповноваження ТОВ „Контент Делівері Сервіс" на укладення від імені довірителя таких правочинів, виконання їх умов, їх подальшу зміну та/або припинення, положеннями яких забезпечується врегулювання усіх питань правомірності використання першим об'єктів права інтелектуальної власності з музичного репертуару у погоджених згідно з умовами Договору доручення закладах довірителя; вказане схвалення обмежується довірителем погодженим сторонами у Договорі доручення розміром сум винагороди (роялті), які довіритель сплачує через ТОВ „Контент Делівері Сервіс" на користь суб'єктів майнових прав за використання способом публічного виконання (показу) об'єктів права інтелектуальної власності з музичного репертуару у погоджених згідно із умовами Договору доручення закладах довірителя.

Проте, як вірно встановлено судом, Договір №01/2014 укладено від імені ТОВ „Контент Делівері Сервіс" і в інтересах останнього, вказаний договір підтверджує право ТОВ „Контент Делівері Сервіс" на публічне виконання творів у своїй господарській діяльності, і не містить положень стосовно того, що ТОВ „Контент Делівері Сервіс" надано право на використання спірного музичного твору у своїй господарській діяльності.

Крім того, Договором №01/2014 не передбачено право ТОВ „Контент Делівері Сервіс" надавати дозвіл іншим юридичним особам на використання у своїй господарській діяльності музичних творів.

Разом з тим, доказів того, що ТОВ „Контент Делівері Сервіс" є організацією колективного управління у розумінні Закону України „Про авторське право і суміжні права", матеріали справи не містять.

Юридична особа, яка не має статусу організації колективного управління, не має й права надавати дозвіл іншим особам на використання невизначеного переліку творів (аналогічна правова позиція викладена у постановах Кищого господарського суду України від 19.07.2016 року у справі № 910/26062/15 та від 20.09.2016 року у справі 910/25105/15).

Водночас, як зазначено в пункті 41 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 року № 12 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", саме відповідач-1, який здійснює господарську діяльність у приміщенні ресторану "Marrakesh" за адресою м. Київ, вул. Саксаганського, 24, що підтверджується наявним в матеріалах справи фіскальним чеком від 14.09.2015 року, несе відповідальність за додержання вимог закону в ньому, у тому числі в сфері інтелектуальної власності, тоді як відповідні докази здійснення TOB „Контент Делівері Сервіс" господарської діяльності у вказаному приміщенні станом на час спірного порушення - в матеріалах справи відсутні.

Отже, дослідивши всі матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наявні у ній докази обґрунтовано підтверджують факт використання відповідачем-1 у власній господарській діяльності спірного музичного твору шляхом здійснення їх публічного виконання. В той же час, матеріали справи не містять належних доказів наявності у ТОВ „Маракеш" дозволу правовласника на здійснення використання (публічного виконання) спірних музичних творів.

Таким чином, місцевим судом по наявним в матеріалах справи доказам обґрунтовано встановлено факт неправомірного використання відповідачем-1 у власній господарській діяльності спірного музичного твору шляхом здійснення його публічного виконання без дозволу правовласника, а відтак, врахувавши фактичні обставини порушення, вірно встановивши, що вказане порушення відбулось вперше, виходячи з принципів справедливості, добросовісності та розумності, суд дійшов законного висновку щодо стягнення з відповідача-1 на користь Організації в інтересах позивача компенсації у розмірі 10 мінімальних заробітних плат за використання одного музичного твору, що станом на дату прийняття місцевим господарським судом оскаржуваного рішення становить 32 000,00 грн.

Що ж до позовних вимог до ТОВ „Контент Делівері Сервіс", то колегія суддів погоджується з місцевим судом про відмову у їх задоволенні, оскільки, як було зазначено вище, матеріали справи не містять доказів здійснення ТОВ „Контент Делівері Сервіс" у приміщенні ресторану „Marrakesh" господарської діяльності.

За наведених вище обставин, судова колегія дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду про доведеність та обґрунтованість позовних вимог і як наслідок їх часткового задоволення до відповідача-1 прийнято відповідно до норм чинного законодавства, доводи скаржників, викладені в апеляційних скаргах, є необґрунтованими, безпідставними, спростовуються матеріалами справи та правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, а відтак правових підстав для їх задоволення та скасування оскаржуваного рішення не вбачається.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „Маракеш" та Товариства з обмеженою відповідальністю „Контент Делівері Сервіс" на рішення господарського суду міста Києва від 10.01.2017 року у справі № 910/6038/16 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 10.01.2017 року у справі № 910/6038/16 залишити без змін.

3. Копію постанови суду надіслати сторонам та третій особі.

4. Справу № 910/6038/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді С.В. Сотніков

М.Л. Доманська