ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" квітня 2017 р.Справа № 923/12/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: С.В. Таран,

Суддів: Л.О. Будішевської, М.А. Мишкіної,

при секретарі судового засідання Г.Є. Бєлянкіній,

за участю представників сторін:

від позивача участі не брали;

від відповідача - ОСОБА_1, довіреність №01/396 від 10.04.2017; в.о. начальника ОСОБА_2 Литвин, наказ №52-06 від 27.02.2017;

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 Головного Каховського магістрального каналу

на рішення Господарського суду Херсонської області від 14.02.2017

у справі №923/12/17

за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Гемма, ЛТД"

до відповідача: ОСОБА_2 Головного Каховського магістрального каналу

про внесення змін до договору

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 14.02.2017 у справі №923/12/17 (суддя С.В. Нікітенко) позовні вимоги задоволено повністю: внесено зміни до договору підряду №432 від 29.10.2009, укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю фірма "Гемма, ЛТД" та ОСОБА_2 Головного Каховського магістрального каналу, викладено пункт 14.1 у наступній редакції: "14.1. Даний договір вважається укладеним з моменту його підписання строком на 10 (десять) років з правом пролонгації на той же самий термін на тих самих умовах. Якщо жодна із сторін впродовж одного місяця після закінчення строку його дії не заявила про намір розірвати або змінити договір він вважається поновленим на той же строк і на тих же умовах".

Не погодившись з прийнятим рішенням, ОСОБА_2 Головного Каховського магістрального каналу звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 14.02.2017 у справі №923/12/17 скасувати та постановити нове, яким відмовити в позові повністю, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

У судовому засіданні 11.04.2017 представники відповідача апеляційну скаргу підтримали; представник позивача участі не брав, при цьому 10.04.2017 каналами електронного звязку на адресу суду надіслав клопотання про відкладення розгляду справи, мотивоване неможливістю забезпечити явку свого повноважного представника в судове засідання в звязку з його зайнятістю в інших судових засіданнях, а також тим, що він не отримував апеляційну скаргу та не міг підготовитись вчасно до даного судового засідання.

Вказане клопотання задоволенню не підлягає, оскільки заявником не подано доказів, що підтверджують викладені в ньому обставини, до того ж явка повноважних представників сторін в судове засідання 11.04.2017 обов'язковою не визнавалась. Враховано колегією суддів апеляційного суду і той факт, що в матеріалах справи міститься опис вкладення та фіскальний чек від 06.03.2017, які підтверджують направлення апеляційної скарги та доданих до неї документів позивачеві (а.с. 121-122), чим спростовуються доводи останнього про неможливість підготуватись до судового засідання внаслідок неотримання апеляційної скарги. Крім того, представник позивача до судового засідання мав можливість ознайомитись з матеріалами справи, адже ухвала про прийняття апеляційної скарги до провадження товариством з обмеженою відповідальністю фірма "Гемма, ЛТД" була отримана останнім зазделегідь, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №852 з відміткою про отримання ухвали суду 24.03.2017 (а.с.78).

Заслухавши пояснення представників відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла наступних висновків.

29.10.2009 між ОСОБА_2 Головного Каховського магістрального каналу («замовник») та товариством з обмеженою відповідальністю фірма "Гемма, ЛТД" («підрядник») було укладено договір підряду №432 (далі договір підряду №432 від 29.10.2009), за умовами якого за завданням замовника підрядник зобовязується на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором строк закінчені роботи, а замовник зобовязується надати підряднику водне дзеркало каналу (фронт робіт), передати дозвільну документацію, прийняти від підрядника роботи та оплатити їх (пункт 2.1 договору підряду №432 від 29.10.2009).

Відповідно до пунктів 2.2, 2.3, 3.2 договору підряду №432 від 29.10.2009 під роботами, вказаними у пункті 2.1 договору, маються на увазі біологічне очищення від рослинності та біоперешкод шляхом вселення рослиноїдних риб-меліораторів на ділянці каналу відстанню 87,5 км та загальною площею водного дзеркала 745 га ПКО-ПК 378, ПС-1Ольгівка, ПК 378 Ольгівка- ПК 575 ПС-2 Подове, Подове-Любимівка ПСЗ ПК875; кількісним та якісним показником предмету договору є доведення (зниження) заростання макрофітами до 15% площі акваторії водойми (зменшення кількісних показників розвитку фітопланктону на 50%); склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені календарним графіком робіт (додаток до договору №1).

Згідно з додатком №1 до договору підряду №432 від 29.10.2009 строк виконання робіт відповідно до календарного графіку починається 01.10.2009, а закінчується -31.12.2013.

В силу пункту 14.1 договору підряду №432 від 29.10.2009 цей договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2013.

Пунктом 14.3 договору підряду №432 від 29.10.2009 сторонами узгоджено, що зміни в договір можуть бути внесені тільки за взаємною згодою сторін, яка оформляється додатковою угодою до договору.

16.12.2013 між сторонами було укладено додаткову угоду №826 до вказаного договору, якою, зокрема, строк дії договору №432 від 29.10.2009 було продовжено до 31.12.2014 та додатковою угодою №1 від 29.12.2014 - до 31.12.2015.

В подальшому 19.04.2016 між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду №2, якою, зокрема, узгоджено, що договір діє впродовж строку виконання робіт, а строк виконання робіт становить один рік, який починає спливати з 01.01.2016 і закінчується 31.12.2016.

15.12.2016 позивач направив на адресу відповідача лист №25 з проханням внести зміни до спірного договору в частині продовження строку його дії, оскільки він не повністю виконав заплановані по договору підряду №432 від 29.10.2009 роботи в зазначений строк та не довів очищення ділянки каналу до запланованих показників.

У відповідь на пропозицію щодо продовження строку дії договору підряду №432 від 29.10.2009 відповідач листом від 22.12.2016 №01/1549 повідомив позивача про відсутність наміру продовжувати строк дії договору на новий термін та зауважив, що до кінця 2016 року повинні бути закінченні всі роботи по договору підряду, вилученні риби-меліоратори та після 31.12.2016 жодні претензії по кількості залишених риб- меліораторів в магістральному каналі ним прийматися не будут.

Предметом спору у даній справі є вимоги про внесення змін до пункту 14.1 договору підряду №432 від 29.10.2009 шляхом викладення його у такій редакції: "Даний договір вважається укладеним з моменту його підписання строком на 10 (десять) років з правом пролонгації на той же самий термін на тих самих умовах. Якщо жодна із сторін впродовж одного місяця після закінчення строку його дії не заявила про намір розірвати або змінити договір він вважається поновленим на той же строк і на тих же умовах".

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з доведеності позивачем належними і допустимими доказами істотної зміни обставин, з якими закон повязує можливість внесення змін до договору підряду.

Колегія суддів не може погодитись з висновком господарського суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог з огляду на таке.

Частина перша статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Приписами статті 651 Цивільного кодексу України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Пунктом 14.3 договору підряду №432 від 29.10.2009 встановлено, що зміни в цей договір можуть бути внесені тільки за взаємною домовленістю сторін, які оформлюються додатковою угодою до договору.

За змістом частин другої-четвертої статті 188 Господарського кодексу України сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 652 Цивільного кодексу України встановлений порядок зміни або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин.

Так, частиною першою вказаної статті регламентовано, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Відповідно до частини другої статті 652 Цивільного кодексу України якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Отже, законодавчо закріплено можливість зміни договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених частиною другою статті 652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин.

Саме така правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 23.05.2011 у справі № 3-47гс11, від 27.02.2012р. у справі №2/52-09, які згідно з приписами статті 111-28 Господарського процесуального кодексу України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно - правовий акт, що містить відповідну норму права, а також мають враховуватися судами при застосуванні таких норм права.

Частиною четвертою статті 652 Цивільного кодексу України унормовано, що зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Отже, суд першої інстанції, задовольняючи позов, мав встановити наявність обставин, з якими закон чи договір повязує можливість зміни договору в судовому порядку.

В порушення вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України Господарський суд Херсонської області не навів в своєму рішенні таких обставин, які відповідно до закону чи договору тягнуть за собою необхідність внесення змін в договір підряду №432 від 29.10.2009 в частині строку його дії.

Обгрунтовуючи позовні вимоги у даній справі, позивач посилався на те, що при укладенні договору підряду №432 від 29.10.2009 його не було повідомлено та не враховано ним технологічної особливості Каховського магістрального каналу, а саме те, що протягом поливного сезону перегороджувальні споруди відкривають затвори для проходження води на наповнення каналу і 60% риби скочується за течією, однак назад не повертається. Крім того, з самого початку вселення риб-меліораторів різко почастішали випадки браконьєрства та неконтрольованого вилову риб. Ці два фактори, за переконанням позивача, з чим погодився місцевий господарський суд, свідчать про істотну зміну обставин.

Колегія суддів зазначає, що сторони у справі в момент укладення договору не могли передбачити, що настануть ті обставини, про які зазначає позивач у позові, а саме: почастішають випадки браконьєрства та неконтрольованого вилову риби.

Однак відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництвом є самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, тому, у даному випадку, ризик зміни обставин несе позивач.

Посилання товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Гемма, ЛТД" на ту обставину, що йому не було відомо про технологічні особливості Каховського магістрального каналу, не можуть свідчити про істотну зміну обставин, в розумінні статті 652 Цивільного кодексу України. До того ж, виходячи з самого принципу функціонування магістрального каналу, який не є замкненою водоймою, а представляє собою обєкт, що сполучається з іншими дрібними каналами для їх водопостачання, позивач, в силу своїх намірів здійснювати біологічну меліорацію ділянки каналу, мав би бути обізнаний про даний факт.

Крім того, при вирішенні спору місцевим господарським судом не було враховано, що згідно з приписами статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відтак суд першої інстанції мав визначити в силу якої правової норми суд може покласти на відповідача зобовязання підтримувати з позивачем договірні відносини протягом іншого строку, ніж той щодо якого ними було досягнуто згоди у додатковій угоді №2 від 19.04.2016 до договору підряду №432 від 29.10.2009.

Щодо посилань товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Гемма, ЛТД" на необхідність застосування до спірних правовідносин положень Закону України "Про оренду землі", то колегія суддів зазначає, що чинним законодавством не передбачено можливості застосування до договору підряду положень про оренду землі. Зазначені договори є різними за своєю правовою природою та регулюють різні види правовідносин, тому застосування позивачем до правовідносин з підряду положень Закону України "Про оренду землі" є безпідставним.

З огляду на викладене, Одеський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявність одночасно чотирьох умов для зміни договору, передбачених статтею 652 Цивільного кодексу України, тому позовні вимоги у даній справі не підлягають задоволенню.

Рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто зясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі (пункт 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №6).

Оскаржене судове рішення Господарського суду Херсонської області від 14.02.2017 у справі №923/12/17 не відповідає цим вимогам у звязку з неправильним застосуванням норм матеріального права та процесуального права.

Витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви відповідно до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 Головного Каховського магістрального каналу задовольнити.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 14.02.2017 у справі №923/12/17 скасувати.

В задоволенні позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 13.04.2017.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя М.А. Мишкіна