ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

03.04.2017 Справа № 904/1519/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БП-4 КМБ-1", м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 СЕРВІС", м. Дніпро

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехніка", м. Київ

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Приватне акціонерне товариство "Будинок побуту "Оболонь", м. Київ

третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Комфортна Оселя-Оболонь", м. Київ

про стягнення збитків

Суддя Ярошенко В.І.

Представники:

від позивача: ОСОБА_2 - представник за дов. б/н від 03.10.2016

від відповідача: не з'явились

від третьої особи-1: не з'явились

від третьої особи-2: не з'явились

від третьої особи-3: не з'явився

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "БП-4 КМБ-1" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 СЕРВІС" про стягнення збитків у розмірі 372556, 97 грн.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.02.2017 порушено провадження у справі та її розгляд призначено на 13.03.2017 та залучено до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехніка", Приватне акціонерне товариство "Будинок побуту "Оболонь", Товариство з обмеженою відповідальністю "Комфортна оселя-оболонь".

09.03.2017 представник третьої особи-2 подав до суду письмові пояснення, в яких погоджується з позовними вимогами позивача, вважає їх обґрунтованими та просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник третьої особи-3 подав до суду 09.03.2017 письмові пояснення, в яких зазначає, що він погоджується з позовними вимогами позивача та просить суд задовольнити їх у повному обсязі.

10.03.2017 представник третьої особи-1 подав до канцелярії суду лист, в якому зазначає, що відповідно до запрошення позивача за вх. № 63 від 08.06.2016, ТОВ "Екотехніка" прийняло участь у тендері на усунення недоліків, дефектів, несправностей, які були виявлені під час роботи змонтованих ліфтів на об'єкті будівництва "Житлово-офісного комплексу з об'єктами інфраструктури для обслуговування населення по проспекту Оболонському, 26 в Оболонському районі м. Києва 1 черга будівництва". За результатами тендеру третю особу-1 обрано переможцем та підписано договір субпідряду № 07072016 від 07.07.2016. Умови даного договору були виконані та підписані акти приймання виконаних будівельних робіт " 07072016 від 26.09.2016 та від 25.01.2017, які оплачені генпідрядником ТОВ "БП-4 КМБ-1" в повному обсязі.

Ухвалою суду від 13.03.2017 розгляд справи було відкладено на 03.04.2017.

Відповідач явку повноважного представника у судове засідання не забезпечив, відзив на позовну заяву та інші витребуванні судом документи не надав, про причини неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, оскільки поштовий конверт (арк. с. 205) з ухвалою суду, який направлявся на адресу відповідача, повернувся з поштовою відміткою: «за закінченням терміну зберігання».

Відповідно до п. 3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18, особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК України. За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Третя особа-1 у судове засідання не зявилась, причини неявки суду не повідомила. Про дату, місце та час проведення судового засідання була повідомлена належним чином, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення цінного листа з ухвалою суду (арк. с. 207).

Треті особи-2,3 у судове засідання не зявились, 21.03.2017 надіслали до суду клопотання про розгляд справи без участі їх представників.

Відповідно до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

У судовому засіданні 03.04.2017 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно та повно зясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, обєктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення її по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

03.11.2014 між Товариством з обмеженою відповідальністю «БП-4 КМБ-1» (далі позивач, генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_1 Сервіс» (далі відповідач, субпідрядник) було укладено договір субпідряду № 29 (далі - договір).

Відповідно до п. 1.1 договору, субпідрядник бере на себе зобовязання якісно і у встановлені строки власними силами, засобами, з власних матеріалів та/або з матеріалів, наданих генпідрядником, виконати роботи з монтажу, пусконалагоджувальні роботи та роботи з організації введення в експлуатацію ліфтового обладнання (далі - роботи), генпідрядник зобовязується прийняти виконані роботи і оплатити їх відповідно до умов договору.

Згідно з п. 1.3 договору, обєкт будівництва, на якому виконуються роботи: 1-а черга житлово-офісного комплексу з об'єктами інфраструктури для обслуговування населення по проспекту Оболонському, 26 в Оболонському районі м. Києва (далі - об'єкт будівництва).

Відповідно до додаткових угод № 2 від 16.10.2015, № 3 від 15.06.2015, № 4 від 15.06.2015, № 5 від 15.06.2015 до договору, субпідрядник зобов'язався виконати ряд додаткових робіт, а саме: додаткові роботи із встановлення примикань до порталів, накладок на панелі викликів в ліфтових холах, додаткового оздоблення кабін ліфтів; закладання дверних прорізів ліфтових шахт з внутрішньої сторони; переносу панелей виклику на посадкових поверхах, в ліфтових холах -1,-2 поверхів, додаткового оздоблення порогів (арк. с. 18, 21, 23, 25).

Відповідно до актів приймання виконаних робіт за червень та липень 2015 року, субпідрядник виконав наступні роботи: монтаж ліфтів, влаштування контуру заземлення, монтаж додаткового оздоблення порталів ліфтів, монтаж риштувань перенесення панелей виклику на посадкових поверхах; пусконалагоджування ліфті; організація введення в експлуатацію ліфтового обладнання, монтаж додаткового оздоблення; ліфтів, монтаж додаткового оздоблення накладками на панелі виклику в холі, додаткових робіт із встановлення примикань, накладок на панелі викликів в ліфтових холах, додаткове оздоблення порогів, зароблення дверних прорізів ліфтових шахт з внутрішньої сторони.

Загальна вартість робіт за вищевказаними актами приймання виконаних робіт становить: 360666, 45 грн за червень 2015 та 369427, 78 грн за липень 2015, а всього 730094 , 23 грн, що підтверджується актами виконаних робіт № 120 за червень 52015 та акти №№ 110, 111, 112, 113 за липень 2015 (арк. с. 27-55).

Роботи за вказаними актами позивач оплатив відповідачу, про що свідчать копії платіжних доручень, які містяться у матеріалах справи (арк. с. 38-44).

Обєкт будівництва було введено в експлуатацію 20.10.2015, відповідно до сертифіката серії ІУ № 35 від 20.10.2015, виданого Державною архітектурно-будівельною інспекцією України (арк.. с. 50).

Розділом 5 договору встановлено, що субпідрядник надає генпідряднику гарантію якості на результати виконаних ним робіт. Строк гарантії становить: 7.1.1 на роботи виконані субпідрядником згідно договору 5 років з дати підписання акту готовності обєкта до експлуатації; 7.1.2 на матеріали і обладнання гарантія згідно технічного паспорта на виріб (п. 7.1 договору).

У разі настання гарантійного випадку, генпідрядник повідомляє субпідрядника та запрошує його для складання Акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків дефектів). Якщо субпідрядник не з'явиться без поважних причин у визначений у запрошенні строк, який не може бути менший 5 (п'яти) робочих днів з моменту отримання повідомлення, генпідрядник має право підписати Акт в односторонньому порядку та надіслати його для виконання субпідряднику. У разі, якщо дефект виник з вини субпідрядника, останній за власний рахунок та власними силами без додаткової оплати протягом 10 робочих днів усуває будь-які дефекти, поломки, несправності шляхом заміни або ремонту конструкцій, матеріалів, комплектуючих виробів (п. 7.2 договору).

У випадку, якщо субпідрядник не усуне дефекти, поломки, несправності у встановлений термін, генпідрядник набуває право усунути дефекти, поломки, несправності самостійно, а субпідрядник зобов'язується протягом 5-ти (п'яти) робочих днів з моменту отримання повідомлення від генпідрядника відшкодувати понесені генпідрядником відповідні витрати; субпідрядник зобов'язаний за власний рахунок провести додатково роботи, якщо результати такого усунення не відповідають вимогам генпідрядника і надати гарантію на частину виконаних робіт, яка зазнала такого ремонту межах дії гарантійного терміну (п. 7.3 договору).

У лютому 2016 року балансоутримувачем обєкта будівництва Товариством з обмеженою відповідальністю «Комфортна Оселя Оболонь» (далі балансоутримувач, третя особа -3) було виявлено недоліки та пошкодження змонтованих ліфтів, про що замовник будівництва обєкта Приватне акціонерне товариство «Будинок Побуту «Оболонь» (далі замовник будівництва, третя особа-2) було повідомлено генпідрядника.

23.02.2016 позивач надіслав на адресу відповідача лист від 22.02.2016 вих.№ 28, в якому повідомив про виявлені недоліки та, у відповідності до п. 7.2 договору, запросив останнього взяти участь в комісії 02 березня 2016 о 15.00 год. для складання відповідного дефектного акту (арк. с. 51). Даний лист був отриманий відповідачем 24.0.2016, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення цінного листа (арк. с. 52).

02.03.2016 від ТОВ «ОСОБА_1 СЕРВІС» представники не з'явились. Письмових чи усних пояснень неявки від субпідрядника не надійшло.

За участі в складі представників ПрАТ «БП «Оболонь», ТОВ «Комфортна Оселя - Оболонь», ТОВ "ДІ ЕН ЕЙ ПРОДЖЕКТ МЕНЕДЖМЕНТ", ТОВ «БП-4 КМБ-1» оглянуто результати робіт ТОВ «ОСОБА_1 СЕРВІС» та складено дефектний акт № 1 від 02.03.2016 (арк. с. 53-53).

24.02.2016 між ТОВ «БП-4 КМБ-1» та Товариством х обмеженою відповідальністю «Аркос» було укладено договір № 05-02-16, відповідно до умов якого ТОВ «Аркос» зобов'язується виконати експертом технічним обстеження якості монтажу та технічного стану трьох пасажирських ліфтів реєстр. № 38124, № 38122, № 38123, встановлених по проспекту Оболонський, буд. № 26 на відповідність діючим нормативно-правовим актам з охорони праці та Інструкції з монтажу та експлуатації заводу-виробника цих ліфтів.

У вищевказаному дефектному акті від 02.03.2016 встановлено, що обстеження технічного стану ліфтів № 26-16, в якому вказано, що експертом технічним з промислової безпеки ТОВ «Аркос», який має право на проведення технічного огляду та експертного обстеження ліфтів, (посвідчення № 302-12-2 від 10.06.2015 діє до 10.06.2018, видане ДП «ГНМЦ» ОСОБА_3 в присутності директора ТОВ «БП-4 КМБ-1» (генпідрядник) ОСОБА_4, начальника відділу капітального будівництва ПрАТ «БП Оболонь» ОСОБА_5 та інженеру по слабкострумовим мережам ТОВ «Комфортна Оселя -Оболонь» ОСОБА_6, відповідно до договору № 05-02-16 від 24.02.2016, в період з 15:00 по 18:00 год. 02 березня 2016 року проведено обстеження технічного стану трьох пасажирських ліфтів реєстр. № 38124, 38122, 38123, встановлених по проспекту Оболонський, буд. № 26, на справність та відповідність діючим нормативно-правовим актам з охорони праці та Інструкції з монтажу та експлуатації заводу-виробника цих ліфтів (арк. с. 58-59).

17.03.2016 позивач направив на адресу відповідача супровідним листом від 16.03.2016 вих.№ 39 дефектний акт від 02.03.2016 та повідомив про необхідність усунути виявлені дефекти згідно встановлено у п. 7.2 договору термін, тобто протягом 10 робочих днів (арк. с. 62). Даний лист був отриманий відповідачем 18.03.2016, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення цінного листа (арк. с. 63).

09.06.2016 позивач прийняв та оплатив ТОВ «Аркос» огляд експертом технічного стану ліфтів, що підтверджується актом № 06-01-16 від 06.06.2016 на суму 7500 грн та платіжним дорученням № 1078 від 09.06.2016 на суму 7500 грн (арк. с. 60-61).

24.06.2016 позивач повторно звернувся до субпідрядника з листом від 23.06.2016 вих.№ 95, в якому запрошував взяти участь в комісії 07 липня 2016 о 15.00 год. для складання відповідного дефектного акту (арк. с. 64). Даний лист був отриманий відповідачем 20.06.2016, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення цінного листа (арк. с. 65).

07.07.2016 від ТОВ «ОСОБА_1 СЕРВІС» представники не з'явились. Письмових чи усних пояснень неявки від субпідрядника не надійшло.

За участю представників ПрАТ «БП «Оболонь», ТОВ «Комфортна Оселя - Оболонь», ТОВ "ДІ ЕН ЕЙ ПРОДЖЕКТ МЕНЕДЖМЕНТ", ТОВ «БП-4 КМБ-1» оглянуто результати робіт ТОВ «ОСОБА_1 СЕРВІС» та складено дефектний акт № 2 від 07.07.2016, з визначенням вартості усунення дефектів на суму 370216 грн (арк. с. 66).

Так, в акті № 2 від 07.07.2016 визначено, що дерев'яна поверхня купе кабіни ліфту була виконана з не просушеної деревини, яку покрили лаком, яка після висихання викривилась та помутніло лакове покриття; монтаж декоративного оздоблення стулок дверей шахт та кабін «золото» виконано з порушенням технології, а саме при виконанні прихованих робіт при накладанні клею не було використано його в достатній кількості, що з часом призвело до відшарування декоративного покриття від поверхні стулок і як слідство, при відкритті та зачиненні дверей, нерівна поверхня чіплялась за портали, що призвело до їх пошкодження та утворення горизонтальних подряпин.

Відповідач встановлені актами № 1 від 02.03.2016 та № 2 від 07.07.2016 дефекти не усунув, жодних заперечень щодо наведених вище обставин не надав.

07.07.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю «БП-4 КМБ-1» (далі - генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Екотехніка» (далі третя особа-1, субпідрядник) було укладено договір субпідряду № 07072016 (арк. с. 67-71).

Відповідно до п. 1.1 договору субпідряду № 07072016 від 07.07.2016, субпідрядник бере на себе зобовязання якісно і встановлені строки власними силами, засобами, з власних матеріалів та/або з матеріалів наданих генпідрядником, виконати роботи по усуненню недоліків, дефектів та несправностей, які були виявлені в роботі змонтованих ліфтів, реєстраційні номери №№ 38122, 38123, 38124, генпідрядник зобовязується прийняти виконані роботи і оплатити їх відповідно до умов даного договору.

Факт виконання робіт по даному договору підтверджується підписаними сторонами актами виконаних робіт та довідками про вартість виконаних будівельних робіт (ф. КБ-3) (п. 1.2 договору субпідряду № 07072016 від 07.07.2016).

Обєкт, на якому виконуються роботи: 1-а черга житлово-офісного комплексу з обєктами інфраструктури для обслуговування населення по проспекту Оболонському, 26 в Оболонському районі м. Києва (п. 1.3 договору субпідряду № 07072016 від 07.07.2016).

На виконання умов договору субпідряду № 07072016 від 07.07.2016, ТОВ «Екотехніка» виконало передбачені договором субпідрядні роботи, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2016 року та за січень 2017 року на загальну суму 365056, 97 грн (арк. с. 74-75).

Позивач здійснив оплату виконаних на підставі договору субпідряду № 07072016 від 07.07.2016 робіт у повному обсязі у розмірі 365056, 97 грн., що підтверджується копіями платіжних доручень (арк. с. 76-79).

03.02.2017 позивача надіслав на адресу відповідача вимогу від 02.02.2017 вих.№ 7 щодо відшкодування витрат генпідрядника на усунення недоліків робіт відповідача у сумі 365056, 97 грн, відповідно до п. 7.2 договору та ст.. 858 ЦК України (арк. с. 80-81). Відповідач залишив дану вимогу без відповіді, що й стало причиною виникнення спору.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає позовну заяву такою, що підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Зі змісту договору субпідряду № 29 від 03.11.2014 вбачається, що між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання Глави 61 Цивільного кодексу України.

Вказаний договір є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов'язань, а саме майново-господарських зобов'язань згідно ст. ст. 173, 174, 175 Господарського кодексу України, ст. ст. 11, 202, 509 Цивільного кодексу України, і згідно ст. 629 Цивільного кодексу України є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно з ст. 838 ЦК України, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст. 839 ЦК України, підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

За приписами ст. 852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 3 ст. 853 ЦК України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Згідно ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 884 ЦК України).

Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами (ч. 2 ст. 884 ЦК України).

Відповідно до ст. 857 ЦК України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Статтею 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу. Одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків.

Аналогічні норми містяться також в статті 20 ГК України, якою встановлено, що кожний суб'єкт господарювання має право на захист своїх прав і законних інтересів, зокрема шляхом відшкодування збитків.

Звертаючись з позовом до суду, позивач посилається на приписи ст. 224 ГК України, згідно якої учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно приписів ст. 226 ГК України, учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов'язаний відшкодувати на вимогу суб'єкту завдані збитки у добровільному порядку в повному обсязі.

Поняття збитків розкривається у Цивільному кодексі України у статті 22, згідно якої особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (частина 1 статті 22). При цьому частиною 2 статті 22 ЦК України встановлено, що збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно зі ст. 623 Цивільного кодексу України, боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

У відповідності до ст. 614 ЦК України, особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з'ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. При цьому слід відрізняти обов'язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, що випливає з договору (ст. 623 ЦК України), від позадоговірної шкоди, тобто від зобов'язання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 ЦК України). На відміну від зобов'язань, які виникають із правомірних актів, цей вид зобов'язань виникає із неправомірних актів, яким є правопорушення, тобто протиправне, винне заподіяння шкоди деліктоздатною особою. Деліктне (позадоговірне) зобов'язання виникає там, де заподіювач шкоди і потерпілий не перебували між собою у зобов'язальних відносинах або шкода виникла незалежно від існуючих між сторонами зобов'язальних правовідносин (позиція Верховного Суду України, викладена у постанові від 18.03.2015 справа № 5017/3760/2012).

Правильне розмежування підстав відповідальності необхідне ще і тому, що розмір відшкодування збитків, завданих кредиторові невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань за договором, може бути обмеженим (ч. 3 ст. 22 ЦК України), а при відшкодуванні позадоговірної шкоди, остання підлягає стягненню у повному обсязі (ст.1166 ЦК України).

Зазначене розмежування підстав відповідальності необхідне також і тому, що збитки, заподіяні невиконанням договірних зобов'язань, повинен відшкодувати контрагент за договором, а позадоговірну шкоду відшкодовує особа, яка її заподіяла.

Відповідно до ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Стягнення збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності. При цьому, для застосування такої міри відповідальності потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи, шкідливий результат такої поведінки (збитки), причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками, вина правопорушника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

На позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Суд зазначає, що збитки мають реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт їх понесення.

При цьому, збитки не є санкцією заздалегідь визначеного розміру. Тягар доведення наявності і обґрунтування розміру упущеної вигоди покладається на позивача, який повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток. Тобто упущена вигода розглядається як гарантований, безумовний і реальний доход.

Наявність збитків, спричинених неякісним виконанням підрядних робіт відповідачем, встановлено дефектними актами № 1 від 02.03.2016, № 2 від 07.07.2016 (арк. с. 53-55, 66) та актом обстеження технічного стану ліфтів № 26-16 від 02.03.2016, складений ТОВ «Аркос» (арк. с. 58-59).

Понесення позивачем збитків у розмірі 365056, 97 грн. через неякісне виконання відповідачем підрядних робіт, підтверджується платіжними дорученнями від 13.07.2016 № 1335 на суму 120000 грн, від 12.08.2016 № 1580 на суму 5500 грн, від 06.10.2016 № 1999 на суму 130223 грн та від 30.01.2017 № 236 на суму 59833, 97 грн (арк. с. 76-79), згідно яких грошові кошти у сумі 365056, 97 грн були сплачені позивачем ТОВ "Екотехніка», яке виконало роботи по усуненню виявлених дефектів у будівельних роботах відповідача.

Враховуючи доведеність наявності збитків у сумі 365056, 97 грн, їх розміру, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками, господарський суд задовольняє позов частково в частині стягнення з відповідача збитків у розмірі 365056, 97 грн.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача збитків у сумі 7500 грн, які були сплачені позивачем ТОВ «Аркос», яке здійснило за договором № 05-02-16 від 24.02.2016 (арк. с. 56) експертне обстеження та технічний огляд ліфтів, суд не вбачає підстав для її задоволення з огляду на наступне.

Умовами договору субпідряду № 29 від 03.11.2014 не передбачено необхідність складання будь-якого експертного акту (висновку) щодо встановлення вартості дефектів (недоліків) третьою особою. А тому, суд вважає, що залучення ТОВ «Аркос» для визначення вартості усунення виявлених недоліків було здійснено позивачем за власним бажанням та за власний рахунок.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Витрати зі сплати судового збору, відповідно до ст. 49 ГПК України, стягуються з відповідача на користь позивача пропорційно задоволеним вимогам, а саме у розмірі 5475, 85 грн.

Керуючись ст. 22, 44, 49, 82-85, 115-117 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_1 Сервіс» (49044, м. Дніпро, вул. Гоголя, буд. 2, приміщення 3; ідентифікаційний код 36146408) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «БП-4 КМБ-1» (04210, м. Київ, пр. Героїв Сталінграду, буд. 10-А, корп. 3; ідентифікаційний код 32107779) збитки у розмірі 365056, 97 грн та 5475, 85 грн витрат зі сплати судового збору.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання і може бути оскарженим протягом цього строку до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 06.04.2017

Суддя ОСОБА_7