ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" березня 2017 р.Справа № 916/5085/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_2 за довіреністю; ОСОБА_3 за довіреністю;

від ПАТ «ЕК Одесаобленерго» - ОСОБА_4 за довіреністю;

від ТОВ «Еверест» - ОСОБА_2 за довіреністю; ОСОБА_3 - директор

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

на рішення господарського суду Одеської області від 12 грудня 2016 року

по справі №916/5085/15

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю «Еверест»

про внесення змін до договору про постачання електричної енергії №1096 від 09.09.2008р.

Сторони та третя особа належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судових засіданнях 07.02.2017р. та 02.03.2017р. оголошувалась перерва згідно ст.77 ГПК України.

В судовому засіданні 30.03.17р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

24.12.2015р. Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі позивач, ФОП ОСОБА_1М.) звернулась до господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго» (надалі відповідач, ПАТ «ЕК Одесаобленерго»), в якому просила суд внести зміни до договору №1096 від 09.09.2008р., виклавши пункти 1, 2, 3 доповнення №7 до договору в наступній редакції:

Пункт 1. Балансова належність електромереж та установок:

1.1.Електропостачальна організація ПАТ «Одесаобленерго»

Кабель 0.4 кв. від РУ 0.4 кв. ТП -137 до об'єктів споживача АС 4х70мм2 довжиною 0.310 км. ( резервна лінія ).

Кабель 0.4 кв. від РУ 0.4 кв. ТП - 104 до об'єктів споживача АПВБ 3 х 70мм2 довжиною 0.160 м.( основна лінія ).

1.2. Споживача ФОП ОСОБА_1

Кабельний увід 0.4 кв. до об'єктів споживача АС 4 х 70мм2.

Кабельний увід 0.4 кв. до об'єктів споживача АПВБ 3 х 70мм2 .

Пункт 2. Межа балансової належності електромереж установлюється

На наконечниках кабелю живлення споживача АС 4х70мм2 від кабельного увіда 0.4 кв. довжиною 0.310 км. ( резервна лінія ).

На наконечниках кабелю живлення споживача АПВБ 3 х 70мм2 від кабельного увіда 0.4 кв. довжиною 0.160 м. ( основна лінія)

Пункт 3. Межа експлуатаційної відповідальності сторін за стан та обслуговування електромереж установлюється

На наконечниках кабелю живлення споживача АС 4х70мм2 від кабельного увіда 0.4 кв. довжиною 0.310 км., розташованого в магазині «Надія» за адресою м. Ізмаїл вул.Клушина № 7.

На наконечниках кабелю живлення споживача АПВБ 3 х 70мм2 від кабельного увіда 0.4 кв. довжиною 0.160 м. (резерв)., розташованого в магазині Надія за адресою м. Ізмаїл вул. Клушина № 7.

В обґрунтування позовних вимог ФОП ОСОБА_1 посилалась на укладання з відповідачем 09.09.2008р. договору №1096 про постачання електричної енергії, укладання до договору додатку №7 - "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", складання його під тиском відповідача, невідповідність вказаного додатку фактичним обставинам, неодноразові звернення про внесення змін до договору, порушення вимог чинного законодавства відповідачем, відсутність права власності у позивача на спірні електричні мережі, наявність такого права у іншої особи, невірне визначення у договорі меж балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем та електропередавальною організацією, необхідність передачі мереж в господарське відання відповідача, оскільки право власності на ці мережі не належить жодному субєкту господарювання.

З посиланням на приписи ч.3 ст.6, ст.ст.335, 651, 652 ЦК України ст.ст.175, 179, 181, 188 ГК України, ст.26 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», Правила користування електричною енергією, які затверджені Наказом Національної комісії з питань регулювання енергетики України №28 від 31.07.1996р., позивач просила суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

22.01.2015р. ПАТ «ЕК Одесаобленерго» подало суду першої інстанції відзив на позовну заяву, в якому просило відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Ухвалою місцевого господарського суду від 22.02.2016р. залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю «Еверест».

28.03.2016р. ТОВ «Еверест» подало суду першої інстанції пояснення по справі, в яких зазначило, що вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Рішенням господарського суду Одеської області від 12.12.2016р. (головуючий суддя Волков Р.В., судді Желєзна С.П., Оборотова Ю.О.) у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду обґрунтовано посиланнями на норми ч.ч.1,2 ст.11, ч.2 ст.202, ст.ст.626,629, 525, 15,16, ч.2 ст.ст.651, 652 ЦК України, ч.2 ст.188 ГК України та вмотивовано наступним. Факт укладання договору сторонами не заперечується, розбіжностей щодо тексту у сторін немає. З матеріалів справи вбачається, що згода сторін на зміну умов договору відсутня. Сам договір не надає права позивачеві змінювати його умови в односторонньому порядку. Тому внесення таких змін до договору в судовому порядку можливо лише за наявності передбачених законом підстав. Проте в матеріалах справи відсутні докази істотного порушення відповідачем умов договору, тому суд не вбачає підстав для застосування приписів ст.651 ЦК України. З наданих ТОВ «Еверест» документів вбачається, що саме ТОВ «Еверест» виконало будівництво спірної повітряної кабельної лінії ще до укладання договору №1096 про постачання електричної енергії від 09.09.2008р. між позивачем та відповідачем. Також до матеріалів справи надано договір купівлі-продажу основних засобів і виробничих запасів від 02.10.2012р., укладений між ТОВ «Еверест» та ТОВ «Ст-Еверест» відповідно до якого останній отримав у власність лінію електропередач КЛ-0.4 кВт, L=0,31м., ввід ЗПТ №137 до торгового центру по вул.Клушина, 7. Суд не вважає за необхідне та можливе давати правову оцінку вказаним угодам та доводам щодо того, що засновниками (учасниками) як ТОВ "Еверест", так і ТОВ „Ст-Еверест є ОСОБА_3 та ОСОБА_1. При цьому суд керується ст.204 ЦК України, відповідно до якої правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Доказів оскарження або визнання вказаних правочинів недійсними суду не представлено, вказані питання не є предметом спору по цій справі та не входять до предмету доказування. З наданих відповідачем документів не вбачається, що на момент укладання договору № 1096 про постачання електричної енергії від 09.09.2008 відповідач мав докази наявності права власності позивача на спірні електричні мережі. Позивач з посиланням на вищевказаний договір купівлі-продажу основних засобів і виробничих запасів від 02.10.2012 вказує, що електричні мережі необхідно передати в господарське відання відповідача. При цьому посилається на знаходження ТОВ „Ст-Еверест в стадії припинення за рішенням власників з 2013 року. Проте знаходження в стадії припинення не є тотожнім припиненню діяльності господарюючого субєкта, а тому нема підстав вважати вказані електричні мережі безхазяйними. На думку суду будь-яка зміна власників мереж не може розглядатися як зміна істотних обставин або істотне порушення умов договору з боку відповідача у розумінні ст.ст. 651, 652 ЦК України, отже суд вважає недоведеними вимоги позивача про внесення змін до умов договору виходячи з заявлених для цього правових підстав.

В частині поданих позивачем заяв в порядку ст.90 ГПК України місцевий господарський суд зазначив, що суд не вважає за можливе задовольнити заяви, оскільки під час зясування питань наявності чи відсутності підстав для внесення змін до договору, судом не встановлено в діях працівників відповідача ознак кримінального злочину. Крім того, позивач не позбавлений права самостійно звернутися до правоохоронних органів, якщо володіє інформацією про вчинений злочин. Щодо направлення повідомлень на адресу Національної комісії та Антимонопольного комітету суд не вбачає підстав для застосування ст. 90 ГПК України.

Не погодившись з рішенням суду від 12.12.2016р., ФОП ОСОБА_1 звернулася до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, скаржник зазначила, що рішення є постановлене з порушенням норм матеріального права та підлягає скасуванню з наступних підстав:

- у грудні 2005р. за рахунок власних коштів ТОВ «Еверест» виконало будівництво кабельної лінії в повітряному варіанті довжиною 310 м. від ТП-137 і прийняло лінію на баланс, а лінія визначена як резервна. Як власник кабельного вводу довжиною 310м. від ТП-137 ТОВ «Еверест» здійснював обслуговування лінії за рахунок власних коштів. 02.10.2012р. ТОВ «Еверест» за договором купівлі-продажу передало майно ТОВ «Ст-Еверест», в тому числі кабельну лінію КЛ -. 0.4 кВт., L - 0.31 м. від ЗПТ -137 до Торгового центру вул. Клушина №7. Тим самим тягар підтримки в належному стані повітряного кабельного вводу від ТП-137 було покладено на ТОВ «Ст. Еверест». Але, в 2013р. вперше загальні збори ТОВ «Ст. Еверест» прийняли рішення припинити свою діяльність. ТОВ «Ст-Еверест» не працює та не здійснює обслуговування повітряної лінії, яка є загрозою для населення. ТОВ «Ст. Еверест» запропонувало відповідачу прийняти кабельний ввід від ТП-137 до Торгового центру як безхазяйне майно у зв'язку зі своєю ліквідацією, проте відповідач відмовляється від прийняття на баланс кабельного вводу довжиною 310 м. Балансова належність означає, що ФОП ОСОБА_1 буде нести додаткові витрати по підтримці кабельного вводу, проведення профілактичного ремонту, понесе відповідальність за шкоду повітряною лінією в зв'язку з тим, що вона знаходиться в аварійному стані;

- при укладанні договору і складанні Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін ФОП ОСОБА_1 статус балансоутримувача не влаштовував, але не був матеріально катастрофічним як це сталося зараз. У той же час із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин повинна нести ФОП ОСОБА_1 Отже, запропоновані зміни в Акті розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін до договору поставки електричної енергії від 09.09.2008р., за яким кабельний ввід від ТП-137 до Торгового центру буде знято з балансу ФОП ОСОБА_1 відповідає чинному законодавству і матеріалам справи;

- відчуження 02.10.2012р. повітряного кабелю від ТОВ «Еверест» новому підприємству ТОВ «Ст. Еверест» призвело до того, що відповідальність за повітряний кабель від ТП -137 знімається з власника і перекладається на балансоутримувача. Для ФОП ОСОБА_1 це істотно і суд першої інстанції повинен був застосувати до спірних відносин ч.1 ст.652 ЦК України;

- існуючий договір поставки електричної енергії від 09.09.2008р. на теперішній час суперечить розділу №3 Правил користування електричної енергії, а саме п.п. 1.2., 1.4, 3.1, 3.6 та суд необгрунтовано відмовився привести договір від 09.09.2008р у відповідність до чинного законодавства. Суд не застосував при прийнятті рішення п.п. 1.4, 3.1., 3.6 Правил користування електричної енергії, Лист НКРЕ від 11.02.2005 №05-34-14;

- ініціатором укладення договору від 09.09.2008р. між ОСОБА_1 і ВАТ «Одесаобленерго» був постачальник електричної енергії, який визначив зміст договірних відносин. Саме ПАТ «Одесаобленерго» примусило підписати проект договору, в якому за Актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін від 09.09.2008р. наземний кабельний ввід від ТП - 137 та підземний кабельний ввід від ТП-104 визначається за ОСОБА_1М, як балансоутримувачем. Тобто, ПАТ «Одесаобленерго» навмисно нав'язало на баланс ОСОБА_1 за договором поставки електричної енергії повітряний кабельний ввід від ТП -137 і підземний кабельний ввід від ТП -104, в той час як вони їй не належали.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.01.2017р. прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її розгляд у судовому засіданні.

07.02.2017р. ПАТ «ЕК Одесаобленерго» подало Одеському апеляційному господарському суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просило залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник скаржника та ТОВ «Еверест» підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник ПАТ «ЕК Одесаобленерго» заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскарженого рішення.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення виходячи із наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в ході апеляційного розгляду, що 09.09.2008р. між Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» (наразі ПАТ «ЕК Одесаобленерго») (Постачальник електричної енергії) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (Споживач) був укладений договір №1096 про постачання електричної енергії (надалі Договір №1096), відповідно до умов п.1 якого Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання в точках продажу визначені додатком «Графік зняття показів засобів електричної енергії», а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка продажу електричної енергії межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатком «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» між Постачальником електричної енергії та Споживачем або межа обумовлена окремим додатком до Договору.

Під час виконання умов цього Договору з питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (пункт 2.1 Договору №1096).

Відповідно до п.9 Договору №1096 додатками до цього Договору, зокрема, є: «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін».

Пунктом 9.4 Договору№1096 визначено, що він набирає чинності з моменту його підписання і укладається на строк до 31.12.2008р. Сторони також встановили, що Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну його дії жодною зі сторін не буду заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

У 2008 році між ВАТ «Одесаобленерго» Ізмаїльські електричні мережі Ізмаїльський район електричних мереж та ФОП ОСОБА_1 було підписано Додаток №7 до Договору №1096 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін».

Відповідно до п.1 Додатку №7 до Договору №1096 Балансова належність електромереж та установок:

- Електропостачальної організації ВАТ «Одесаобленерго»: 1. ТП-137(6/0,4кВ) м.Ізмаїл, ПС Виставка (ІРЕМ); 2. ТП-104 (6/0,4 кВ) (резерв) м.Ізмаїл, (ІРЕМ).

- Споживача: 1. Кабель 0,4 кВ від РУ 0,4 кВ ТП-137 до обєкту споживача АС 4*70мм.кв., довж. 0,310км.; 2. Кабель 0,4 кВ від РУ 0,4 кВ ТП-104 до обєкту споживача АПІБ 3*70 мм.кв., довж. 0,160км. (резерв)

Згідно із п.2 Додатку №7 до Договору №1096 межа відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок установлюється:

- на наконечниках кабелю живлення РУ-0,4кВ ТП-137 (ІРЕМ);

- на наконечниках кабелю живлення РУ-0,4кВ ТП-104 (ІРЕМ).

Відповідно до п.3 Додатку №7 до Договору №1096 електропостачальна організація несе відповідальність за технічний стан і безпечну експлуатацію електромереж та електроустановок, які їй належать, а також за стан контактних зєднань на межі відповідальності. Споживач несе відповідальність за технічний стан і безпечну експлуатацію усього електрообладнання, яке находиться на його балансі.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.01.2006р. ТОВ «Еверест» звернулось до заступника міського голови м.Ізмаїл з листом №02, в якому містилось прохання надати дозвіл на влаштування електропостачання торгового центру по повітряній кабельній лінії КЛ-04кв від ТП №137 до торгового центру м.Ізмаїл вул.Клушина,7 згідно робочого проекту, розробленго ПП «Енергобудмонтаж» ліцензія АА №553477 та узгоджений з усіма відповідними службами, оскільки існуючий кабель пошкоджений, проходить по території підприємства «Ізмаїлтеплокомуненерго» та не підлягає відновленню. (т.1, а.с.146).

Рішенням Виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради №224 від 02.03.2006р. «Про затвердження протоколу засідання міжвідомчої комісії» (пункт 34) надано дозвіл ТОВ «Еверест» (директор ОСОБА_3П.) виконати проектну документацію на прокладку кабельної лінії (КЛ-0,4кВ) в надземному виконанні від ЗТП №137, розташованого по вул.Клушина, 5 до вул.Клушина,7 для електропостачання торгового центру, враховуючи надану схему прокладки, що виконана головним інженером ПП «Енергобудмонтаж» ОСОБА_6 (ліцензія АА №554377), узгоджену міськими службами та контролюючими організаціями; з наступним виконанням цих робіт за рахунок коштів ТОВ «Еверест» (т.1, а.с.147).

02.10.2012р. між ТОВ «Еверест» та ТОВ «Ст-Еверест» (Покупець) був укладений Договір купівлі продажу основних засобів та виробничих запасів, за умовами якого ТОВ «Ст-Еверест» придбало у ТОВ «Еверест» лінію електропередач КЛ-0,4 кВт, L=0,31м., от ЗТП №137 до Торгового центру по вул.Клушина, 7 (т.1, а.с.161-162 зворот).

03.10.2012р. між ТОВ «Еверест» та ТОВ «Ст-Еверест» був складений акт приймання-передачі від ТОВ «Еверест» до ТОВ «СТ-Еверест » лінії електропередач КЛ-0,4 кВт, L=0,31м., от ЗТП №137 до Торгового центру по вул.Клушина, 7 (т.1, а.с.163).

На загальних борах учасників ТОВ «Ст-Еверест» 18.12.2015р. (протокол загальних зборів №1) засновниками ОСОБА_5 було прийнято рішення закрити ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю «Ст-Еверест» у звязку з відсутністю господарської діяльності, згідно чинного законодавства (т.1, а.с.166).

Як вбачається з відомостях, які містяться і Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, наразі ТОВ «Ст-Еверест» (ідентифікаційний код юридичної особи 31994032) перебуває в стадії припинення.

04.03.2016р. ТОВ «Ст-Еверест» звернулось до ПАТ «ЕК Одесаобленерго» з листом №2, в якому з посиланням на ліквідацію ТОВ «Ст-Еверест» просило взяти повітряну кабельну лінію ТП-137 на баланс ПАТ «ЕК Одесаобленерго», оскільки ця лінія залишилась безхазяйною (т.1, а.с.167).

21.05.2015р. ФОП ОСОБА_1 звернулась до ПАТ «ЕК Одесаобленерго» із заявою, в якій зазначила, що до Договору №1096 необхідно внести зміни (у Додаток №7), так як відомості, які містяться у Додатку №7 до Договору №1096 не відповідають дійсності, оскільки кабельні мережі, зазначені у Додатку № 7 не належать на праві власності ФОП ОСОБА_1, а отже мають бути передані на баланс відповідача (т.1, а.с.12). В додатки до заяви був наданий Додаток №7 до Договору №1096 в новій редакції.

01.07.2015р. ПАТ «ЕК Одесаобленерго» надіслало ФОП ОСОБА_1 лист «Щодо внесення змін до договору», яким фактично відмовилось вносити зміни до Договору №1096 (т.1, а.с.14).

Місцевий господарський суд відмовив у задоволенні позовних вимог спираючись, зокрема, на те, що у 2008 році позивачем спірний Додаток №7 до Договору №1096 був підписаний ФОП ОСОБА_1 без зауважень; станом на день розгляду справи ТОВ «Ст-Еверест» не припинено.

Судова колегія вважає висновок місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_1 помилковим з огляду наступного.

Згідно із ч.ч.1-2 ст.509 ЦК України, зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію: передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо, або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку. Зобовязання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.11 ЦК України, цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки. Підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно із ст.174 ГК України однією з підстав виникнення господарського зобовязання є укладання господарського договору та іншої угоди, що передбачені законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно із ч.1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків.

Відповідно до ст.627 ЦК України, відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. За приписами ч.1 ст.629 цього Кодексу договір є обовязковим для виконання сторонами.

Згідно із ч.1 ст.193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Відповідно до ст.188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Згідно із ст.277 ГК України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Правила користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України. Правилами можуть бути передбачені типові договори постачання окремих видів енергії. Абонент має право відпускати енергію приєднаним до його мереж вторинним споживачам (субабонентам). У цьому випадку субабоненти укладають договір енергопостачання з абонентом і мають права та несуть обов'язки абонента, а абонент має права та несе обов'язки енергопостачальника. Абонент зобов'язаний повідомити перелік субабонентів енергопостачальнику, який має право контролю енергомереж і приладів субабонентів та право контролю за додержанням субабонентами правил користування енергією. Відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом.

Відповідно до розяснень, які містяться у п.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №3 від 16.12.2015р. «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання» оскільки нормами чинного законодавства передбачено можливість зміни умов договору за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у випадках, встановлених договором або законом, внесення змін до Правил, обов'язок додержання яких законодавчо встановлений статтею 277 ГК України, є достатньою підставою для внесення змін до договору в разі його невідповідності Правилам (постанови Вищого господарського суду України від 26.03.2014 №7/414пд, від 06.06.2013 №913/79/13-г). При цьому суди, розглядаючи справи, пов'язані із застосуванням Правил, мають виходити з положень тієї їх редакції, яка була або є чинною на час існування спірних правовідносин.

Згідно із п.1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996р. ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення). Норми розділів "Загальні положення", "Межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін" та "Особливості постачання електричної енергії для населених пунктів" поширюються на всіх споживачів без винятку.

Відповідно до п.1.4 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996р. (в редакції, чинній станом на день укладення спірного Договору №1096 09.09.2008р.), зокрема, електрична енергія продається в точці продажу, розташування якої зазначається у відповідному договорі. Точка продажу, як правило, установлюється на межі балансової належності електроустановок споживача. За взаємною згодою сторін точкою продажу може бути визначена інша межа балансової належності. Постачальник електричної енергії покриває усі витрати, пов'язані з доставкою електричної енергії в точку продажу, яка визначається постачальником електричної енергії на межах балансової належності електричних мереж, витрати на утримання яких, а також витрати на відшкодування іншим власникам електромереж передбачені тарифом на електричну енергію для споживачів.

Разом з цим, постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №1449 від 25.12.2008р. внесено зміни до Правил користування електричною енергією, та пункт 1.4 Правил викладений, зокрема, в наступній редакції: точка продажу електричної енергії споживачу установлюється на межі балансової належності його електроустановок та зазначається в договорі про постачання електричної енергії або в договорі про купівлю-продаж електричної енергії. Електропередавальна організація покриває всі витрати, пов'язані з доставкою електричної енергії в точку продажу.

Відповідно до п.2.7 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996р. якщо до електричних мереж електропередавальної організації приєднані електричні мережі, які на підставі права власності не належать жодному суб'єкту господарювання та через які електрична енергія передається до технологічних електричних мереж споживача, межа експлуатаційної відповідальності та точка продажу електричної енергії встановлюються на межі балансової належності споживача. Такі електричні мережі в установленому законодавством України порядку мають бути передані в господарське відання електропередавальної організації, до мереж якої вони приєднані.

В матеріалах справи відсутні відомості, які б беззаперечно встановлювали той факт, що кабелі 0,4кВ, довжиною 0,310км. ТП-137 та 0,4кВ, довжиною 0,0160км. ТП-104 (зазначені в Додатку №7 до Договору №1096 як балансова належність ФОП ОСОБА_1М.) належать саме позивачу по справі, або іншій юридичній особі, оскільки ТОВ «Ст-Еверест» (останній власник кабелю лінії ТП-137) знаходиться в стані припинення за рішенням засновників; щодо належності позивачу кабелю лінії ТП-104 ФОП ОСОБА_1 категорично заперечує, доказів наявності права власності на цей кабель будь-якій іншій юридичній особі матеріали справи не містять.

Відповідно до ч.1 ст.35 ГПК України обставини, які визнаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, можуть не доказуватися перед судом, якщо в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Сторонами не заперечується, що засіб обліку електричної енергії знаходяться у ФОП ОСОБА_1 на щитовій торгового центру, розташованого у м.Ізмаїлі, по вул.Клушина, 7.

Таким чином, спірний Договір №1096 підлягає приведенню у відповідність до вимог п.1.4 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996р. шляхом внесення змін до пунктів 1,2,3 Додатку №7 до Договору №1096 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» та викладення вищезазначених пунктів Додатку №7 у редакції, запропонованій ФОП ОСОБА_1 у позовній заяві по даній справі.

Заперечуючи проти позову та доводів апеляційної скарги, відповідач не спростував підставність тверджень позивача, що з огляду положень ч.1 ст.651 ЦК України, відповідно до якої зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом, та виходячи із внесення змін до п.1.4 Правил договір, що був чинним на дату прийняття рішення судом першої інстанції та дату подання позовної заяви, підлягає приведенню у відповідність із діючими Правилами користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996р. (в редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 25.12.2008р. №1449).

З урахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції скасовує оскаржене рішення у звязку із невідповідністю висновків суду обставинам, що мають значення для вирішення спору, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_1

Витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на ПАТ «ЕК Одесаобленерго» з їх відшкодуванням ФОП ОСОБА_1 на підставі ст.ст.49,105 ГПК України.

Керуючись ст.ст.49,99,101-105 ГПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 12.12.2016р. у справі №916/5085/15 скасувати.

Позовні вимоги задовольнити.

Внести зміни до Договору №1096 від 09.09.2008р. укладеного між Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1, виклавши пункти 1,2,3 доповнення №7 до договору в наступній редакції:

«Пункт 1. Балансова належність електромереж та установок:

1.1.Електропостачальна організація ПАТ «Одесаобленерго»

Кабель 0.4 кв. від РУ 0.4 кв. ТП -137 до об'єктів споживача АС 4х70мм2 довжиною 0.310 км. ( резервна лінія ).

Кабель 0.4 кв. від РУ 0.4 кв. ТП - 104 до об'єктів споживача АПВБ 3 х 70мм2 довжиною 0.160 м.( основна лінія ).

1.2. Споживача ФОП ОСОБА_1

Кабельний увід 0.4 кв. до об'єктів споживача АС 4 х 70мм2.

Кабельний увід 0.4 кв. до об'єктів споживача АПВБ 3 х 70мм2 .

Пункт 2. Межа балансової належності електромереж установлюється

На наконечниках кабелю живлення споживача АС 4х70мм2 від кабельного увіда 0.4 кв. довжиною 0.310 км. (резервна лінія).

На наконечниках кабелю живлення споживача АПВБ 3 х 70мм2 від кабельного увіда 0.4 кв. довжиною 0.160 м. (основна лінія).

Пункт 3. Межа експлуатаційної відповідальності сторін за стан та обслуговування електромереж установлюється

На наконечниках кабелю живлення споживача АС 4х70мм2 від кабельного увіда 0.4 кв. довжиною 0.310 км., розташованого в магазині «Надія» за адресою м. Ізмаїл вул.Клушина № 7.

На наконечниках кабелю живлення споживача АПВБ 3 х 70мм2 від кабельного увіда 0.4 кв. довжиною 0.160 м. (резерв). розташованого в магазині «Надія» за адресою м. Ізмаїл вул. Клушина №7».

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго» на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 1218грн. судового збору за подання позовної заяви.

Доручити господарському суду Одеської області видати наказ із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписаний 04.04.2017р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.