ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2017 року Справа № 922/5614/15

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Львов Б.Ю. і Палій В.В.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі Ес Україна", м. Київ (далі - ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна"),

на рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2016 та

постанову Харківського апеляційного господарського суду від 30.01.2017

зі справи № 922/5614/15

за позовом Товариства

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (далі - територіальне відділення АМК),

про визнання недійсним рішення, та

за позовом третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору - товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті", м. Київ (далі - ТОВ "Супутник - Сек'юріті"),

до територіального відділення АМК

про визнання недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю представників:

ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" - Бабаєвої Е.Ф., Солода І.В.,

територіального відділення АМК - Новицького М.З.,

ТОВ "Супутник - Сек'юріті" - не з'яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Позови було подано про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 25.03.2015 № 76-р/к зі справи № 2/01-05-15 (далі - оспорюване рішення).

Рішенням господарського суду Харківської області від 07.12.2015, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 06.07.2016:

- позовні вимоги ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" задоволено частково;

- визнано недійсними пункти 1, 2 оспорюваного рішення;

- у частині позовних вимог ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" про визнання недійсним пункту 3 оспорюваного рішення відмовлено;

- з територіального відділення АМК стягнуто на користь ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" 1 218 грн. судового збору;

- позовні вимоги ТОВ "Супутник - Сек'юріті" задоволено частково;

- визнано недійсними пункти 1, 3 оспорюваного рішення;

- у частині позовних вимог ТОВ "Супутник - Сек'юріті" про визнання недійсним пункту 2 оспорюваного рішення відмовлено;

- з територіального відділення АМК стягнуто на користь ТОВ "Супутник - Сек'юріті" 1 218 грн. судового збору.

Постановою Вищого господарського суду України рішення та постанову попередніх судових інстанцій скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області від 13.12.2016 (суддя Ємельянова О.О.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 30.01.2017 (колегія суддів у складі: Сіверін В.І. - головуючий, Терещенко О.І. і Россолов В.В.), у позові ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України (з письмовими поясненнями до неї) ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи і прийняти нове рішення, яким позов ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" задовольнити. Скаргу мотивовано порушенням господарськими судами у розгляді справи норм матеріального і процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про прийняття оскаржуваних судових рішень з дотриманням норм матеріального і процесуального права, та просить: відповідні судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення; стягнути з Товариства на користь територіального відділення АМК судові витрати зі справи.

Від ТОВ "Супутник - Сек'юріті" відзив на касаційну скаргу не надходив.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

У державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель від 06.02.2012 № 16 (618) КП "Жовтневе трамвайне депо" (далі - Замовник) опублікувало оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Замовника). Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 20.03.2012 відповідно до протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у даних торгах були подані пропозиції конкурсних торгів від ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті".

У результаті проведення торгів переможцем визнано ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна". Замовником укладений з переможцем торгів договір про закупівлю послуг за державні кошти від 24.04.2012 №т 280 на загальну суму 198 450 грн.

Згідно з оспорюваним рішеням:

- визнано, що ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті", погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Замовника), що проводилися Замовником у 2012 році, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);

- згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону за порушення, передбачене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Беніш Джі ПІ ЕС Україна" штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 2);

- згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону за порушення, передбачене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Супутник - Сек'юріті" штраф у розмірі 10 500 грн. (пункт 3).

Зі змісту оспорюваного рішення вбачається, що висновок територіального відділення АМК про узгодження учасниками торгів умов участі у торгах ґрунтується, зокрема, на тому, що:

- документи, які були подані ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, а саме: документація конкурсних торгів містила певні вимоги щодо оформлення конверту, в який запечатується пропозиція конкурсних торгів учасників. Втім, учасники торгів ідентично оформили конверти, порушивши вимоги щодо їх оформлення; обома учасниками під час розміщення інформації щодо адреси претендентів на участь у конкурсі спочатку зазначалася країна, поштовий індекс, місто, вулиця, номер будинку, що не відповідає загальновживаним правилам розміщення такої інформації на конвертах. У той же час при розміщенні інформації стосовно адреси Замовника застосований зворотній порядок; текстова інформація на конвертах обох учасників оформлена однаковим шрифтом, застосовується однакове розташування тексту, відступи тощо. Вимоги до шрифту заповнення конверту документацією конкурсних торгів не передбачалися;

- до пакету документів учасників додані титульні аркуші, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів. Зовнішнє оформлення, розташування тексту на титульних аркушах пропозицій конкурсних торгів в обох учасників є ідентичними. При цьому документацією конкурсних торгів наявність титульного аркуша до пакету документів у складі пропозиції конкурсних торгів не вимагалася;

- зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу "Реєстр наданих документів" в обох учасників є ідентичними;

- ідентично оформлені довідки, які надавалися ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" у складі пропозицій конкурсних торгів, тоді як документацією передбачена довільна форма складання таких документів;

- обидва учасники торгів надали довіреності від 01.03.2012, якими ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" уповноважує Кавецького Ю.Д. та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" - Куркову І.А. представляти інтереси зазначених товариств перед Замовником під час участі у торгах. Дані довіреності ідентичні за змістом та оформленням.

З урахуванням викладеного в оспорюваному рішенні зроблено висновок, що пропозиції конкурсних торгів учасників мають однакове зовнішнє оформлення та мають однакові схожості, які були б виключені за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів;

- зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників торгів є майже ідентичними;

- учасники торгів надали Замовнику пропозиції конкурсних торгів в останній день строку подачі документів на торги 20.03.2012 послідовно, а саме ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" о 10 год. 35 хв., ТОВ "Супутник - Сек'юріті" о 10 год. 45 хв., тобто різницею в 10 хвилин, що відмічено в реєстрі отриманих пропозицій конкурсних торгів;

- між товариствами існують відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацією ПАТ "Альфа-Банк" стосовно операцій - перерахування грошових коштів за період з 01.01.2011 по 31.12.2013. ТОВ "Супутник-Сек'юріті" перерахувало 19.12.2012 ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" грошові кошти: в сумі 70 000 грн. (призначення платежу: повернення поворотної фінансової допомоги згідно з договором від 25.05.2011 № 6/ХД/11); в сумі 565 000 грн. (призначення платежу: повернення поворотної фінансової допомоги згідно з договором від 19.12.2012 № 25/ХД/12);

- у документі "Пропозиція" ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" запропонувало ціну послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 у розмірі 198 450 грн., ТОВ "Супутник - Сек'юріті" - 200 340,00 грн. Порівняльний аналіз цін, запропонованих учасниками на торги, показав, що різниця у вартості послуг складає 1 890 грн. - майже 1% від запропонованої вартості послуг ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна". Незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованою двома учасниками торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій в частині визначення цін. ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" не надали територіальному відділенню АМК будь-яких розрахунків вартості послуг. Відсутність в учасників торгів пояснень та розрахунків кошторису по кожній статті витрат свідчить про незацікавленість ТОВ "Супутник - Сек'юріті" у результатах торгів та впевненість ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" у своїй перемозі;

- ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" брали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, переможцем таких торгів завжди виступало ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна".

В оспорюваному рішенні відповідач дійшов висновку про узгодженість дій між ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" під час участі у процедурі закупівлі, оскільки зазначені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Замовником торгів. У своїй сукупності зазначені факти свідчать про те, що поведінка учасників під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби.

Внаслідок неправомірних дій конкуренцію між учасниками було усунуто, а право на укладення договору було отримано ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів, при тому, що Замовником створено конкурентне середовище, задля придбання товару за найкращу ціну, завдяки конкуренції між учасниками.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Висновок територіального відділення АМК щодо антиконкурентних узгоджених дій ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті", що призвели до спотворення результатів торгів, у яких останні брали безпосередню участь, є обґрунтованим.

Щодо обставин пропуску строку оскарження оспорюваного рішення судами попередніх інстанцій зазначено таке.

Відповідач надіслав оспорюване рішення 04.04.2015 ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" ТОВ "Супутник - Сек'юріті" відповідно до супровідних листів від 26.03.2015 на юридичні адреси даних товариств, зазначені в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Дані листи повернулися від позивача та третьої особи з відміткою пошти "за закінченням терміну зберігання" 20.05.2015.

Оскільки ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" звернулися до суду з відповідними позовними заявами 07.10.2016 та 26.11.2015, а двомісячний строк оскарження оспорюваного рішення відповідно до вимог частини першої статті 60 Закону сплинув 21.06.2015 та зазначений строк не може бути відновлено, то суди відмовили у позовах ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті".

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення.

Відповідно до приписів Закону:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша стаття 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону;

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59);

- рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

У разі, якщо вручити рішення, розпорядження, немає можливості, зокрема внаслідок: відсутності фізичної особи за останнім відомим місцем проживання (місцем реєстрації); відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб'єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою, то рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України "Голос України", газета Кабінету Міністрів України "Урядовий кур'єр", "Офіційний вісник України", друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача; частиною першою статті 56).

Частиною першою статті 60 Закону визначено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Отже, у розгляді даної справи попередні судові інстанції дійшли неправильного висновку про те, що територіальним відділенням АМК належним чином виконано свій обов'язок щодо надання для виконання ТОВ "Беніш Джі ПІ ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" оспорюваного рішення шляхом надсилання цих рішень за юридичними адресами названих товариств, які повернулися за закінченням терміну зберігання, оскільки названим відділенням не здійснено оприлюднення інформації про прийняте оспорюване рішення в офіційному друкованому органі, що є необхідним у разі, якщо вручити рішення немає можливості, і тільки через десять днів після такого оприлюднення рішення вважається таким, що вручене та можна відраховувати двомісячний строк для його оскарження.

Таким чином, попередні судові інстанції дійшли передчасного висновку про відмову у задоволенні позовів з підстав пропуску встановленого частиною першою статті 60 Закону строку оскарження рішення.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що:

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару);

- саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Попередні судові інстанції виходили з того, що ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" з ТОВ "Супутник - Сек'юріті" узгодили свою поведінку при підготовці конкурсних пропозицій, що підтверджується, зокрема доказами, що містяться в матеріалах справи, а саме: схожість, а у деяких випадках ідентичність в оформленні та зовнішньому вигляді документів, що готувалися учасниками торгів. При дотриманні конкурентної поведінки учасниками їх конкурсні пропозиції мали б відрізнятись одна від одної як у кількісному (грошовому) вимірі, так і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, виходячи з того, що кожний з документів мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи у викладенні змісту. Разом із цим, нехарактерна схожість у документації вказує на те, що конкурсні пропозиції учасників готувались при обміні інформації між ними. Характер і кількість виявлених співпадінь свідчать про погоджену поведінку ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" з ТОВ "Супутник - Сек'юріті".

Проте такий висновок названих судових інстанцій є передчасним, оскільки ними не перевірено шляхом дослідження та оцінки належних доказів, чи дотримано територіальним відділенням АМК свого обов'язку щодо встановлення шляхом економічного аналізу ринку відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання, як ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті".

Не з'ясувавши, таким чином, усіх обставин справи, що входили до предмета доказування в ній, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності та дійшли передчасного висновку про відмову у задоволенні позовів.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Отже, відповідно до пункту 3 статті 1119 і частини другої статті 11110 названого Кодексу оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції. У такому розгляді суду необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір згідно з вимогами закону. За результатами такого розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 1117 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі Ес Україна" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2016 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 30.01.2017 зі справи № 922/5614/15 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Суддя В. Селіваненко

Суддя Б. Львов

Суддя В. Палій