ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел. /0552/ 49-31-78
Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 квітня 2017 року Справа № 923/214/16

Господарський суд Херсонської області у складі судді Закуріна М. К. при секретарі судового засідання Фінаровій О.Л., розглянувши справу

за позовом

позивача -1- Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНІПРОВСЬКИЙ"

позивача -2 Приватного підприємства «Євробуд Альянс»

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення № 109-р/к від 16.12.2015

за участі представників:

позивача-1 не зявився,

позивача-2 ОСОБА_1 (представника за дорученням)

відповідача ОСОБА_2 (представника за дорученням),

в с т а н о в и в:

02.03.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю «Днепровський» звернулося до суду з позовом, спрямованим до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.02.2015 № 109-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким його визнано порушником пункту 1 статті 50, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» через узгодження конкурентної поведінки під час участі у відкритих торгах, а також застосовано штраф у розмірі 7040 грн.

Безпосередньо позовні вимоги ґрунтуються на твердженнях про: 1) відсутність в оспорюваному рішенні належних доказів, які свідчили б про узгодженість дій учасників торгів; 2) схожість документів учасників торгів зумовлена шаблоном, який було надано самим замовником торгів, та на підставі якого оформлювалися документи; 3) не укладення договорів самими переможцями торгів не свідчить про узгодженість поведінки всіх учасників; 4) наявна схожість таблиць, які додавалися до документації, повязана з оптимізацією інформації, яка в ній наведена, але сама інформація є різною як за змістом, так і за формою; 5) залучення учасниками торгів субпідрядних організацій до виконання послуг не свідчить про узгоджені дії під час підготовки конкурсної документації; 6) не дослідження відповідачем обставин отримання учасниками торгів довідок з ЄДР, а взяття лише за основу факту послідовності їх видачі; 7) схожість допущених помилок у калькуляціях учасників торгів повязана лише з їх оформленням на підставі документації конкурсних торгів; 8) недоведеність відповідачем факту самого факту порушення, яке повязане з недопущенням, усуненням чи обмеженням конкуренції під час торгів; 9) недоведеність шляхом збору відповідних доказів, факту розповсюдження інформації учасниками торгів, яка вплинула на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття необхідного їм рішення; 10) встановлення по деяких лотах у власних цінових пропозиціях найбільш вигідних цін зумовило невелику різницю у цінових пропозиціях, а тому це не свідчить про незначний ціновий діапазон між учасниками торгів.

Відповідачем зазначені вимоги не визнаються, оскільки: 1) в процесі дослідження документів, наданих у складі пропозицій учасників встановлено, що вони мали однакове зовнішнє оформлення, містили в собі спільні обєднуючі особливості, однакові помилки тощо; мали схожість в оформленні та зовнішньому вигляді калькуляцій видів робіт, а тому встановлені випадки схожості є істотними і виключають можливість випадкового збігу; 2) учасники торгів мали однакових субпідрядників для виконання договірних зобовязань за укладеними з замовником договорами; 3) про узгодженість поведінки учасників конкурсних торгів свідчить відмова переможців від підписання із замовником договору на користь фактично іншого учасника; 4) для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших субєктів господарювання або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, оскільки узгоджена поведінка учасників торгів не породжує справжню конкуренцію і може нівелювати можливість досягнення мети, встановленої Законом України «Про здійснення державних закупівель»; 5) позивачем не наведено безпосередніх підстав схожості документів.

В свою чергу, 21.03.2016 до суду з позовом звернулося Приватне підприємство «Фірма «Шуменський» (на даний час має назву Приватне підприємство «Євробуд Альянс»), спрямувавши свої вимоги до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, про визнання недійсним та скасування пунктів 1 та 3 рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.02.2015 № 109-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким його визнано порушником пункту 1 статті 50, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» через узгодження конкурентної поведінки під час участі у відкритих торгах, а також застосовано штраф у розмірі 68000 грн.

Безпосередньо позовні вимоги за цим позовом ґрунтуються на твердженнях про: 1) не укладення договорів самими переможцями торгів не свідчить про узгодженість поведінки всіх учасників; 2) залучення учасниками торгів субпідрядних організацій до виконання послуг не свідчить про узгоджені дії під час підготовки конкурсної документації; 3) не дослідження відповідачем обставин отримання учасниками торгів довідок з ЄДР, а взяття лише за основу факту послідовності їх видачі; 4) недоведеність шляхом збору відповідних доказів, факту розповсюдження інформації учасниками торгів, яка вплинула на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття необхідного їм рішення.

Відповідачем зазначені вимоги не визнаються, оскільки: 1) в процесі дослідження документів, наданих у складі пропозицій учасників встановлено, що вони мали однакове зовнішнє оформлення, містили в собі спільні обєднуючі особливості, однакові помилки тощо; мали схожість в оформленні та зовнішньому вигляді калькуляцій видів робіт, а тому встановлені випадки схожості є істотними і виключають можливість випадкового збігу; 2) учасники торгів мали однакових субпідрядників для виконання договірних зобовязань за укладеними з замовником договорами; 3) про узгодженість поведінки учасників конкурсних торгів свідчить відмова переможців від підписання із замовником договору на користь фактично іншого учасника; 4) для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших субєктів господарювання або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, оскільки узгоджена поведінка учасників торгів не породжує справжню конкуренцію і може нівелювати можливість досягнення мети, встановленої Законом України «Про здійснення державних закупівель»; 5) позивачем не наведено безпосередніх підстав схожості документів.

Ухвалою суду від 04.04.2016 вказані позови та відповідно справи № 923/214/16 та № 923/277/16 обєднані в одне провадження у справі № 923/214/16.

За результатами розгляду справи судом 17.05.2016 прийняте рішення, яким позовні вимоги задоволені частково, а саме визнано недійсними пункти 2 та 3, а також частково недійсним пункт 1 (що стосується узгоджених дій ТОВ "ДНЕПРОВСЬКИЙ" та ПП "Фірма "Шуменський") рішення від 16.12.2015 № 109-р/к адміністративної комісії Херсонського обласного територіального відділення АМК України.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 12.06.2017 вказане рішення залишене без змін.

Проте, постановою Вищого господарського суду України від 22.02.2017 названі судові рішення скасовані, а справа направлена на новий розгляд. При цьому касаційним судом зазначено, що судами неповно встановлені обставини справи та не надано належної їм оцінки.

Новий розгляд справи проведено в судових засіданнях, які відбулися 28.03.2017 та 11.04.2017. При цьому в судове засідання 11.04.2017 представники позивача-1 та відповідача не зявилися, а тому розгляд справи проведено без їх участі.

Крім викладеного судом встановлено, що рішенням Херсонського обласного територіального відділення АМК України № 109-р/к від 16.12.2015 у справі № 20/2-15 визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», діяння ТОВ «ОСОБА_3 Юг», ТОВ «Днепровський», ПП «Фірма «Шуменський», ТОВ «Таврійський», ПП «КП «Центр», ПП «Мєзон», які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі послуг, які проводились 27.03.2015 Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто.

До кожного з названих юридичних осіб застосовано відповідні штрафи, зокрема до Товариства з обмеженою відповідальністю «Днепровський» штраф у розмірі 7040 грн, а до Приватного підприємства «Фірма «Шуменський» - у розмірі 68000 грн.

Як слідує з названого рішення, антимонопольним комітетом встановлено, що Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (замовником) проведено закупівлю за бюджетні кошти через процедуру відкритих торгів, а саме по коду 81.29.1 «Послуги щодо очищування, інші».

Замовником здійснювалась вказана закупівля послуг окремо по 15 лотах під номерами від 1 до 15, назви лотів відрізняються між собою назвами ділянок м. Херсона та включають 124 найменування послуг, у тому числі: прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом, обрізку з проріджуванням крон дерев механізованим способом та вручну з вивезенням дерев і т. п.

Для участі у процедурі закупівлі послуг конкурсні пропозиції надійшли від 16 учасників, у тому числі по лотах:

- за лотом № 1: ТОВ ОСОБА_3 Юг на суму 1435074,64 грн, ПП Фірма Шуменський на суму 1200169,24 грн, ТОВ Днепровський на суму 1358214,75 грн, ПП Алькор на суму 1352134,97 грн, приватного підприємця ОСОБА_4 на суму 1504002,92 грн, ТОВ Таврійський на суму 1547281,93 грн, ПП КП Центр на суму 1351114,74 грн;

- за лотом № 2: ПП Південькомунсервіс на суму 297809,09 грн, ТОВ ОСОБА_3 Юг на суму 342474,73 грн, ПП Фірма Шуменський на суму 286090,68 грн, ТОВ Днепровський на суму 324141,48 грн, ПП Алькор на суму 301983,18 грн, ТОВ Таврійський на суму 369197,54 грн, ПП КП Центр на суму 317160,20 грн;

- за лотом № 3: ТОВ ОСОБА_3 Юг на суму 2147972,45 грн, ПП Фірма Шуменський на суму 1796414,51 грн, ТОВ Днепровський на суму 2031676,44 грн, ТОВ Таврійський на суму 2314809,25 грн, ПП КП Центр на суму 2047481,86 грн;

- за лотом № 4: ПП Грінпарксервіс () на суму 985740,67 грн., ТОВ Таврійський на суму 1027477,71 грн., ФОП ОСОБА_5 (РНОКПП <...>) на суму 1051484,39 грн.;

- за лотом № 5: ТОВ ОСОБА_3 Юг на суму 934392,16 грн, ПП Фірма Шуменський на суму 780371,89 грн, ТОВ Днепровський на суму 883686,11 грн, ПП Мезон на суму 980873,60 грн, ТОВ Таврійський на суму 1007081,47 грн, ТОВ Херсонавтокомунсервіс на суму 916089,02 грн, приватного підприємця ОСОБА_5 на суму 1027692,55 грн, ПП КП Центр на суму 886150,03 грн;

- за лотом № 6: ТОВ ОСОБА_3 Юг на суму 645239,48 грн, ПП Фірма Шуменський на суму 539645,61 грн, ТОВ Днепровський на суму 610917,57 грн, ТОВ Таврійський на суму 695982,01 грн, ТОВ Херсонавтокомунсервіс на суму 662225,78 грн, приватного підприємця ОСОБА_5 на суму 708884,48 грн, ПП КП Центр на суму 604299,65 грн;

- за лотом № 7: ТОВ ОСОБА_3 Юг на суму 271526,77 грн, ПП Фірма Шуменський на суму 227361,62 грн, ТОВ Днепровський на суму 257261,84 грн, ТОВ Таврійський на суму 292748,47 грн, ПП Жилсервісс на суму 247041,87 грн, ТОВ Херсонавтокомунсервіс на суму 222333,28 грн, ПП КП Центр на суму 255175,37 грн;

- за лотом № 8: ПП Південькомунсервіс на суму 598920,90 грн, ТОВ ОСОБА_3 Юг на суму 595148,68 грн, ТОВ Днепровський на суму 563156,23 грн, приватного підприємця ОСОБА_4 на суму 578826,66 грн;

- за лотом № 9: ТОВ ОСОБА_3 Юг на суму 930426,58 грн, ТОВ Днепровський на суму 880754,21 грн, приватного підприємця ОСОБА_4 на суму 924502,43 грн;

- за лотом № 10: ПП Південькомунсервіс на суму 553140,49 грн, ТОВ ОСОБА_3 Юг на суму 581721,23 грн, ПП Фірма Шуменський на суму 487312,94 грн, ТОВ Днепровський на суму 551006,15 грн, ТОВ Таврійський на суму 627541,20 грн, ПП КП Центр на суму 549295,47 грн;

- за лотом №11:ПП Південькомунсервіс на суму 981112,92 грн, ТОВ ОСОБА_3 Юг на суму 1006194,61 грн, ПП Фірма Шуменський на суму 843456,19 грн, ТОВ Днепровський на суму 953270,05 грн, ТОВ Таврійський на суму 1085918,02 грн, ПП КП Центр на суму 969647,34 грн;

- за лотом № 12: приватного підприємця ОСОБА_6 на суму 264788,12 грн, ТОВ Таврійський на суму 275701,65 грн;

- за лотом № 13: ТОВ Днепровський на суму 2839923,32 грн, ПП Корабел-Комфорт на суму 3141360,92 грн, ТОВ КАРС КЛІНІНГ на суму 6805430,20 грн, ТОВ Таврійський на суму 2486557,03 грн.

- за лотом № 14: приватного підприємця ОСОБА_4 на суму 357429,17 грн, ТОВ Таврійський на суму 368441,22 грн;

- за лотом № 15: приватного підприємця ОСОБА_4 на суму 190095,99 грн, приватного підприємця ОСОБА_5 на суму 243886,05 грн.

За результатами засідання комітету конкурсних торгів у відповідності до протоколів:

- від 27.03.2015 № 6 пропозиції ПП Жилсервісс, ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_6 та ТОВ КАРС КЛІНІНГ відхилено;

- від 27.03.2015 № 7 відмінено конкурсні торги на закупівлю послуг очищування по лотах № 12 та № 15 у звязку з тим, що до оцінки по цих лотах допущено менше двох пропозицій;

- від 27.03.2015 № 8 переможцями конкурсу визнано: ПП Фірма Шуменський (по лотах №№ 1, 2, 3, 5, 6, 10, 11), ПП Грінпарксервіс (по лоту № 4), ТОВ Херсонавтокомунсервіс (по лоту № 7), ТОВ Днепровський (по лотах №№ 8, 9), ТОВ Таврійський (по лоту № 13), ФОП ОСОБА_4 (по лоту № 14);

- від 30.03.2015 № 9 у зв'язку з відмовою ПП Фірма Шуменський від підписання договорів на закупівлю послуг по лотах №№ 1, 3, 5, 6, 10, 11 та ТОВ Днепровський по лотах №№ 8, 9, переможцями конкурсу визнано: ПП КП Центр (по лотах №№ 1, 6, 10), ТОВ Днепровський (по лотах №№ 3, 5, 11) та ФОП ОСОБА_4 (по лотах №№ 8, 9);

- від 31.03.2015 № 10 у звязку з відмовою ПП КП Центр від підписання договорів на закупівлю послуг по лотах №№ 1, 6, 10 та ТОВ Днепровський по лоту № 3, переможцями конкурсу визнано: ПП Алькор (по лоту № 1), ПП КП Центр (по лоту № 3), ТОВ Днепровський (по лотах №№ 6, 10).

Згідно з повідомленнями про акцепт пропозиції конкурсних торгів:

- від 01.04.2015 №16/3, у звязку з відмовою ТОВ Днепровський від підписання договору на закупівлю послуг за лотом № 6, переможцем конкурсу за цим лотом визнано ТОВ ОСОБА_3 Юг;

- від 24.04.2015 №16/4, у зв'язку з відмовою ТОВ Таврійський від підписання договору на закупівлю послуг за лотом № 13, переможцем конкурсу за цим лотом визнано ТОВ Днепровський;

- від 27.04.2015 №16/5, у звязку з відмовою ТОВ Днепровський від підписання договору на закупівлю послуг за лотом № 13, переможцем конкурсу за цим лотом визнано ПП Корабел-Комфорт.

У звязку з наведеним переможцями конкурсних торгів щодо закупівлі послуг по лотах визнано:

- за лотом № 1 - ПП Алькор, з яким укладено договір від 27.04.2015 на суму 1352134,97 грн;

- за лотом № 2 - ПП Фірма Шуменський, з яким укладено договір від 27.04.2015 на суму 286090,68 грн;

- за лотом № 3 - ПП КП Центр, з яким укладено договір від 27.04.2015 на суму 2047481,86 грн;

- за лотом № 4 - ПП Грінпарксервіс, з яким укладено договір від 27.04.2015 на суму 985740,67 грн;

- за лотами №№ 5, 10, 11 - ТОВ Днепровський, з яким укладено договори від 27.04.2015 на суми закупівель 883686,11 грн, 551006,15 грн, 953270,05 грн;

- за лотом № 6 - ТОВ ОСОБА_3 Юг, з яким укладено договір від 27.04.2015 на суму 645239,48 грн;

- за лотом № 7 - ТОВ Херсонавтокомунсервіс, з яким укладено договір від 27.04.2015 на суму 222333,28 грн;

- за лотами №№ 8, 9, 14 - ФОП ОСОБА_4, з якою укладено договори від 27.04.2015 на суми закупівель 578826,66 грн, 924502,43 грн, 357429,17 грн;

- за лотом № 13 - ПП Корабел-Комфорт, з яким укладено договір від 12.05.2015 на суму 3141360,92 грн.

При здійсненні антимонопольним комітетом перевірки та дослідженні документів учасників, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, а також інших обставин, що супроводжували процедуру закупівлі, ним встановлено істотну схожість як в оформленні документів, так і в поведінці учасників, а саме ТОВ Днепровський, ПП Фірма Шуменський, ТОВ ОСОБА_3 Юг, ТОВ Таврійський, ПП КП Центр та ПП Мєзон.

Узгодженість поведінки учасників торгів підтверджується тим, що вони під час проведення замовником процедури закупівлі послуг за лотами №№ 1, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 13 без наявності достатніх вмотивованих підстав відмовлялися від підписання договорів на закупівлю послуг за відповідними лотами фактично на користь іншого учасника, незважаючи на те, що подали свої пропозиції для участі у торгах саме за цими лотами та були визнані переможцями. Тобто, учасники заздалегідь розподілили між собою лоти та відмовлялися від підписання договору на користь один одного, поки не було визначено узгодженого переможця.

Так, згідно з протоколом замовника від 27.03.2015 № 8 переможцями конкурсу було визнано ПП Фірма Шуменський (по лотах №№ 1, 2, 3, 5, 6, 10, 11), ТОВ Днепровський (по лотах №№ 8 та 9) та ТОВ Таврійський (по лоту № 13).

Водночас, учасники та переможці торгів відмовлялися від підписання договорів із замовником за тими лотами, в яких ставали переможцями.

Зокрема, у звязку з відмовою ПП Фірма Шуменський та ТОВ Днепровський від підписання договорів на закупівлю послуг по названим лотам переможцями конкурсу по ним визнано ПП КП Центр (по лотах №№ 1, 6, 10), ТОВ Днепровський (по лотах №№ 3, 5, 11) та ФОП ОСОБА_4 (по лотах №№ 8, 9).

В свою чергу, відповідно до протоколу від 31.03.2015 № 10 ПП КП Центр відмовилося від підписання договорів на закупівлю послуг по лотах №№ 1, 6, 10 та ТОВ Днепровський - по лоту № 3, тому переможцями конкурсу за ними визнано ПП Алькор (по лоту № 1), ПП КП Центр (по лоту № 3) та ТОВ Днепровський (по лотах №№ 6, 10).

ТОВ Днепровський відмовилося від підписання договору на закупівлю послуг за лотом № 6, тому переможцем конкурсу за цим лотом визнано ТОВ ОСОБА_3 Юг (повідомлення про акцепт від 01.04.2015 №16/3).

У зв'язку з відмовою ТОВ Таврійський від підписання договору на закупівлю послуг за лотом № 13, переможцем конкурсу за цим лотом визнано ТОВ Днепровський (повідомлення про акцепт від 24.04.2015 №16/4). Але, ТОВ Днепровський також відмовилося від підписання договору на закупівлю послуг за лотом № 13, тому переможцем конкурсу визнано ПП Корабел-Комфорт (повідомлення про акцепт від 27.04.2015 №16/5). При цьому причиною відмови від підписання договору ТОВ Днепровський є незручна дислокація обєктів, що обслуговуються, та економічна недоцільність надання послуг по певному лоту.

Таким чином, антимонопольним комітетом встановлено, що договір з безпосереднім переможцем торгів за лотом було укладено лише по лоту № 2 з ПП Фірма Шуменський та лоту № 7 з ТОВ "Херсонавтокомунсервіс". По інших лотах переможці визначалися повторно після відмови від підписання договорів попередніми переможцями без наявності достатніх вмотивованих підстав.

Така узгоджена поведінка учасників торгів призвела до усунення змагальності між ними та спотворення результатів торгів.

Учасники торгів при заповненні наданої замовником таблиці Довідка про залучення субпідрядників (надається у випадку залучення субпідрядників для надання послуг в обсязі, що перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю) однаково зазначили, що не планують залучення субпідрядників, проте, фактично, всі вони залучили субпідрядників для виконання цих послуг в обсягах, що значно перевищують 20 відсотків від вартості відповідного договору про закупівлю, укладеного кожним із них з замовником.

Тобто, послуги щодо очищення надаються учасниками не силами працівників підприємства, як це було запропоновано ними в пропозиціях конкурсних торгів, а із залученням субпідрядників.

Крім цього, за результатами аналізу переліку субпідрядників, з якими учасники уклали договори про надання послуг по очищенню, встановлено, що учасники уклали договори про надання цих послуг з одними й тими ж фізичними особами - підприємцями.

Так, учасники конкурсних торгів, які на кінцевому етапі конкурсів здобули перемогу: лот № 6 - ТОВ ОСОБА_3 Юг, лоти №№ 5, 10, 11 - ТОВ Днепровський, лот № 2 - ПП Фірма Шуменський та лот № 3 - ПП КП Центр, залучили однакових субпідрядників, а саме: ТОВ ОСОБА_3 Юг та ТОВ Днепровський залучили приватним підприємців ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11; ТОВ ОСОБА_3 Юг, ТОВ Днепровський та ПП Фірма Шуменський залучили приватного підприємця ОСОБА_3; ПП Фірма Шуменський та ПП КП Центр залучили приватних підприємців ОСОБА_4 та ОСОБА_12

Зазначене, на думку антимонопольного комітету, свідчить про наявність узгоджених дій між учасниками та відсутність конкуренції під час підготовки, участі та перемоги у конкурсних торгах.

Пунктом 7 розділу 3 документації конкурсних торгів замовником передбачено, що учасники у складі пропозицій конкурсних торгів повинні були надати документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у технічному завданні. Тобто, надати докази наявності можливого виконання послуг щодо очищення в обсягах, передбачених замовником.

На підтвердження зазначеного учасники конкурсних торгів ТОВ Днепровський, ПП Фірма Шуменський, ТОВ ОСОБА_3 Юг, ТОВ Таврійський, ПП КП Центр надали укладені договори з одним і тим субпідрядником КП Дорожник, які фактично не були реалізовані та не мали на меті реальних господарських відносин.

Так, за результатами проведеного дослідження щодо підтвердження реалізації доданих договорів та факту надання КП Дорожник відповідних послуг ТОВ Днепровський, ПП Фірма Шуменський, ТОВ ОСОБА_3 Юг, ТОВ Таврійський, ПП КП Центр антимонопольним комітетом встановлено, що жодному із зазначених учасників такі послуги КП Дорожник не надавалися, а вони всіма учасниками були придбані у інших субєктів господарювання, значна кількість яких є однаковими.

Наведене свідчить про відсутність можливостей кожного з учасників для самостійного виконання обсягу робіт (послуг), визначеного замовником та заявленого ними в документації торгів, та одночасно про узгоджену поведінку учасників й відсутність конкуренції під час підготовки, участі та перемоги у конкурсних торгах.

Відповідно до оспорюваного рішення про наявність узгоджених дій на стадії підготовки документів пропозицій конкурсних торгів свідчать наступні обставини.

Так, за інформацією Головного територіального управління юстиції у Херсонській області від 16.10.2015 № 04-41/14125 заяви учасників щодо надання інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, надійшли до нього майже в один день та зареєстровані за послідовними вхідними номерами, а саме: 20.02.2015 від ТОВ ОСОБА_3 Юг № 2637/07-45; ТОВ Днепровський № 2638/07-45; ПП Фірма Шуменський № 2639/07-45; 03.03.2015 від ТОВ Таврійський № 3184/07-45, ПП КП Центр №3185/07-45. Отримання інформаційних довідок відбувалось аналогічно: 04.03.2015 ТОВ ОСОБА_3 Юг, ТОВ Днепровський, ПП Фірма Шуменський; 06.03.2015 ТОВ Таврійський, ПП КП Центр.

Умовами документації конкурсних торгів передбачено надання учасниками калькуляції вартості одиниці послуги по окремих видах витрат, при цьому зазначений документ має бути виконаний учасниками у довільній формі.

При дослідженні цих калькуляцій учасників ТОВ Днепровський, ПП Фірма Шуменський, ТОВ ОСОБА_3 Юг, ТОВ Таврійський, ПП КП Центр та ПП Мєзон, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, встановлено, що вони є ідентичними за оформленням, змістом та помилками, що свідчить про обмін інформацією між ними під час складання цих калькуляцій.

Так, надані учасниками торгів калькуляції з назвами: Калькуляція очищення урни від сміття з вивезенням (1 одиниця), Калькуляція поливання квітників вручну (100 м2), Калькуляція прополювання квітників (однорічників) з розпушуванням ґрунту вручну з вивезенням бур'яну, Калькуляція механізованого покосу зелених зон (100 м2), Калькуляція вартості побілки бордюрів та поребриків вручну 1 п. м.,( Калькуляція вартості прибирання тротуарів уздовж вуличної мережі вручну з вивезенням сміття (100 м2), Калькуляція вартості очищення тротуарів уздовж вуличної мережі, паркових алей, доріжок від снігу та посипка піско-сольовою сумішшю вручну (100 м2), Калькуляція вартості прибирання випадкового сміття з зелених зон вручну з вивезенням (100 м2), Калькуляція вартості прибирання тротуарів уздовж вуличної мережі вручну з вивезенням сміття (100 м2), Калькуляція вартості прибирання паркових алей, доріжок і тротуарів вручну з вивезенням сміття (100 м2) і т.п, практично є ідентичними як за графічним оформленням, так і за змістом, мають майже однакові порядкові номера, назви та кількість стовпчиків, розділів та назви статей витрат, майже однаковий зміст статей витрат, при цьому в них виявлено однакові орфографічні помилки, відсутність пробілів після попереднього слова та коми: 1урни, 100 м2, 1мЗ, покосу, 100м2, 500п.м., ...з очищенням грунту, 100м2, ...уздовж вуличної мережі,паркових алей....

Крім цього, у назві статей витрат присутні однакові нехарактерні для загальноприйнятих правил словосполучення та однакові спільні помилки: виделення відходів на міськзвалище, об'ем бур'яну, замість об'єм ....

Калькуляції учасників за назвами: Калькуляція вартості прибирання випадкового сміття з зелених зон вручну з вивезенням (100 м2), Калькуляція вартості прибирання зелених зон (очищення газонів від листя, суччя та сміття) вручну з вивезенням 100 м2 та інші, мають однакові назви розділів: Вартість прибирання випадкового сміття 100м2, Вартість вивезення випадкового сміття з 100м2, Вартість навантаження випадкового сміття з 100м2, Вартість прибирання зелених зон з вивезенням сміття 100м2, Вартість прибирання листя, суччя та сміття 100м2, Вартість вивезення листя, суччя та сміття з 100м2, Вартість навантаження листя, суччя та сміття з 100м2, Вартість прибирання з вивезенням 100м2, також мають майже однаковий зміст статей витрат.

Вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що при підготовці вищезазначених документів учасники торгів обмінювалися інформацією та узгодили свої дії.

На підставі викладеного антимонопольним комітетом зроблено висновок, що вказані обставини та докази свідчать про те, що поведінка ТОВ Днепровський, ПП Фірма Шуменський, ТОВ ОСОБА_3 Юг, ТОВ Таврійській, ПП КП Центр та ПП Мєзон претендентів на перемогу у конкурсних торгах по лотах №№ 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 та 13, була заздалегідь погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками, пропозиції конкурсних торгів учасників мали б відрізнятися одна від одної, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні обєднуючі особливості, адже кожен документ, у разі підготовки його учасниками конкурсних торгів окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки.

Крім того, на підставі аналізу цінових пропозицій конкурсних торгів територіальним відділенням також було встановлено, що завдяки узгодженій поведінці учасників при визначенні переможців по лотах №№ 1, З, 5, 6, 8, 9, 10, 11 та 13, переможці торгів без наявності достатніх вмотивованих підстав відмовлялися від укладання договору фактично на користь іншого учасника, внаслідок чого замовником укладено договори з переможцями, цінова пропозиція яких вища в середньому до 26 % від найнижчих цінових пропозицій учасників, допущенних до конкурсу.

Тобто, Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради придбано послуги за кодом 81.29.1 Послуги щодо очищування, інші (по лотах № № 1, 3, 5, 11 та 13), за завищеними цінами.

Таким чином, за спірним рішенням антимонопольним комітетом зроблено висновок, що узгоджена поведінка між ТОВ "Днепровський", ПП "Фірма "Шуменський", ТОВ "ОСОБА_3 Юг", ТОВ "Таврійський", ПП "КП "Центр" та ПП "Мєзон" при підготовці документів, наданих у складі власних пропозицій для участі в конкурсних торгах, полягає в тому, що:

- пропозиції мають однакове зовнішнє оформлення, містять в собі обєднуючі особливості, однакові помилки;

- мають схожість в оформленні та зовнішньому вигляді калькуляцій видів робіт;

- встановлено відсутність можливості самостійного виконання обсягу робіт (послуг), визначеного замовником та заявленого в пропозиціях кожного з учасників;

- мають однакових субпідрядників для виконання договірних зобовязань за договорами з Департаментом ЖКГ Херсонської міської ради;

- існує факт відмови переможців від підписання договору на користь іншого учасника;

- одночасне звернення та отримання довідок з ЄДР.

З наданих відповідачем копій документів учасників конкурсних торгів, а саме калькуляцій на виконання робіт, підтверджується факт однакового зовнішнього їх оформлення, оскільки вони містять в собі обєднуючі особливості, однакові помилки, мають схожість в оформленні та зовнішньому вигляді, зокрема калькуляції з назвами: Калькуляція очищення урни від сміття з вивезенням (1 одиниця), Калькуляція поливання квітників вручну (100 м2), Калькуляція прополювання квітників (однорічників) з розпушуванням ґрунту вручну з вивезенням бур'яну, Калькуляція механізованого покосу зелених зон (100 м2), Калькуляція вартості побілки бордюрів та поребриків вручну 1 п. м.,( Калькуляція вартості прибирання тротуарів уздовж вуличної мережі вручну з вивезенням сміття (100 м2), Калькуляція вартості очищення тротуарів уздовж вуличної мережі, паркових алей, доріжок від снігу та посипка піско-сольовою сумішшю вручну (100 м2), Калькуляція вартості прибирання випадкового сміття з зелених зон вручну з вивезенням (100 м2), Калькуляція вартості прибирання тротуарів уздовж вуличної мережі вручну з вивезенням сміття (100 м2), Калькуляція вартості прибирання паркових алей, доріжок і тротуарів вручну з вивезенням сміття (100 м2) є ідентичними як за графічним оформленням, так і за змістом, мають однакові порядкові номера, назви та кількість стовпчиків, розділів та назви статей витрат, однаковий зміст статей витрат, при цьому в них присутні однакові орфографічні помилки, відсутність пробілів після попереднього слова та коми. Так, це вислови 1урни, 100 м2, 1мЗ, покосу, 100м2, 500п.м., ...з очищенням грунту, 100м2, ...уздовж вуличної мережі,паркових алей.... У назві статей витрат присутні однакові спільні помилки: виделення відходів на міськзвалище, об'ем бур'яну, замість об'єм .... Калькуляції учасників за назвами: Калькуляція вартості прибирання випадкового сміття з зелених зон вручну з вивезенням (100 м2), Калькуляція вартості прибирання зелених зон (очищення газонів від листя, суччя та сміття) вручну з вивезенням 100 м2 та інші, мають однакові назви розділів: Вартість прибирання випадкового сміття 100м2, Вартість вивезення випадкового сміття з 100м2, Вартість навантаження випадкового сміття з 100м2, Вартість прибирання зелених зон з вивезенням сміття 100м2, Вартість прибирання листя, суччя та сміття 100м2, Вартість вивезення листя, суччя та сміття з 100м2, Вартість навантаження листя, суччя та сміття з 100м2, Вартість прибирання з вивезенням 100м2 та зміст статей витрат.

Поряд з цим, з досліджених судом документів щодо однакових у позивачів субпідрядників для виконання договірних зобовязань за договорами, відмови переможців від підписання договору на користь іншого учасника та одночасного звернення і отримання довідок з ЄДР, суд зазначає, що згідно з наданих відповідачем документів торгів підтверджуються вказані вище обставини, які встановлені оспорюваним рішенням.

Вирішуючи спір по суті, суд зазначає, що відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція це змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Приписами статті 50 цього ж Закону до порушень законодавства про захист економічної конкуренції віднесено антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з частино 1 статті 5 названого Закону узгодженими діями є укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття обєднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання, а згідно з частиною 1 та пунктом 4 частини 2 статті 6 цього ж Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Оцінюючи встановлені відповідачем обставини щодо узгодженості учасниками власних дій при проведені торгів, які полягають у:

- наявності їх пропозицій, які мають однакове зовнішнє оформлення, містять в собі обєднуючі особливості, однакові помилки, мають схожість в оформленні та зовнішньому вигляді калькуляцій видів робіт, а саме калькуляції з назвами: Калькуляція очищення урни від сміття з вивезенням (1 одиниця), Калькуляція поливання квітників вручну (100 м2), Калькуляція прополювання квітників (однорічників) з розпушуванням ґрунту вручну з вивезенням бур'яну, Калькуляція механізованого покосу зелених зон (100 м2), Калькуляція вартості побілки бордюрів та поребриків вручну 1 п. м.,( Калькуляція вартості прибирання тротуарів уздовж вуличної мережі вручну з вивезенням сміття (100 м2), Калькуляція вартості очищення тротуарів уздовж вуличної мережі, паркових алей, доріжок від снігу та посипка піско-сольовою сумішшю вручну (100 м2), Калькуляція вартості прибирання випадкового сміття з зелених зон вручну з вивезенням (100 м2), Калькуляція вартості прибирання тротуарів уздовж вуличної мережі вручну з вивезенням сміття (100 м2), Калькуляція вартості прибирання паркових алей, доріжок і тротуарів вручну з вивезенням сміття (100 м2) і т.п, практично є ідентичними як за графічним оформленням, так і за змістом, мають майже однакові порядкові номера, назви та кількість стовпчиків, розділів та назви статей витрат, майже однаковий зміст статей витрат, при цьому в них виявлено однакові орфографічні помилки, відсутність пробілів після попереднього слова та коми: 1урни, 100 м2, 1мЗ, покосу, 100м2, 500п.м., ...з очищенням грунту, 100м2, ...уздовж вуличної мережі,паркових алей..., у назві статей витрат присутні однакові нехарактерні для загальноприйнятих правил словосполучення та однакові спільні помилки: виделення відходів на міськзвалище, об'ем бур'яну, замість об'єм ..., а калькуляції учасників за назвами: Калькуляція вартості прибирання випадкового сміття з зелених зон вручну з вивезенням (100 м2), Калькуляція вартості прибирання зелених зон (очищення газонів від листя, суччя та сміття) вручну з вивезенням 100 м2 та інші, мають однакові назви розділів: Вартість прибирання випадкового сміття 100м2, Вартість вивезення випадкового сміття з 100м2, Вартість навантаження випадкового сміття з 100м2, Вартість прибирання зелених зон з вивезенням сміття 100м2, Вартість прибирання листя, суччя та сміття 100м2, Вартість вивезення листя, суччя та сміття з 100м2, Вартість навантаження листя, суччя та сміття з 100м2, Вартість прибирання з вивезенням 100м2 мають однаковий зміст статей витрат;

- відсутності можливості самостійного виконання обсягу робіт (послуг), визначеного замовником та заявленого в пропозиціях кожного з учасників, свідченням чому є факт того, що учасники конкурсних торгів ТОВ Днепровський, ПП Фірма Шуменський, ТОВ ОСОБА_3 Юг, ТОВ Таврійський, ПП КП Центр надали укладені договори з одним і тим субпідрядником КП Дорожник, які фактично не були реалізовані та не мали на меті реальних господарських відносин, оскільки за результатами проведеного дослідження щодо підтвердження реалізації доданих договорів та факту надання КП Дорожник відповідних послуг ТОВ Днепровський, ПП Фірма Шуменський, ТОВ ОСОБА_3 Юг, ТОВ Таврійський, ПП КП Центр антимонопольним комітетом встановлено, що жодному із зазначених учасників такі послуги КП Дорожник не надавалися, а вони всіма учасниками були придбані у інших субєктів господарювання, значна кількість яких є однаковими;

- наявності однакових субпідрядників для виконання договірних зобовязань за договорами з Департаментом ЖКГ Херсонської міської ради, підтвердженням чому є той факт, що учасники торгів при заповненні наданої замовником таблиці Довідка про залучення субпідрядників однаково зазначили, що не планують залучення субпідрядників, проте, фактично, всі вони залучили субпідрядників для виконання цих послуг в обсягах, що значно перевищують 20 відсотків від вартості відповідного договору про закупівлю, укладеного кожним із них з замовником. Так, учасники конкурсних торгів, які на кінцевому етапі конкурсів здобули перемогу: лот № 6 - ТОВ ОСОБА_3 Юг, лоти №№ 5, 10, 11 - ТОВ Днепровський, лот № 2 - ПП Фірма Шуменський та лот № 3 - ПП КП Центр, залучили однакових субпідрядників, а саме: ТОВ ОСОБА_3 Юг та ТОВ Днепровський залучили приватним підприємців ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11; ТОВ ОСОБА_3 Юг, ТОВ Днепровський та ПП Фірма Шуменський залучили приватного підприємця ОСОБА_3; ПП Фірма Шуменський та ПП КП Центр залучили приватних підприємців ОСОБА_4 та ОСОБА_12;

- існуванні факту відмови переможців від підписання договору на користь іншого учасника, підтвердженням чому є відмова ПП Фірма Шуменський та ТОВ Днепровський від підписання договорів на закупівлю послуг, у звязку з чим переможцями конкурсу було визнано ПП КП Центр (по лотах №№ 1, 6, 10), ТОВ Днепровський (по лотах №№ 3, 5, 11) та ФОП ОСОБА_4 (по лотах №№ 8, 9); відмова ПП КП Центр та ТОВ Днепровський від підписання договорів на закупівлю послуг, у звязку з чим переможцями конкурсу було визнано ПП Алькор (по лоту № 1), ПП КП Центр (по лоту № 3) та ТОВ Днепровський (по лотах №№ 6, 10); відмова ТОВ Днепровський від підписання договору на закупівлю послуг у звязку з чим переможцем конкурсу визнано ТОВ ОСОБА_3 Юг; відмова ТОВ Таврійський від підписання договору на закупівлю послуг, у звязку з чим переможцем конкурсу визнано ТОВ Днепровський, яке також відмовилося від підписання договору, а тому переможцем конкурсу визнано ПП Корабел-Комфорт (при цьому причиною відмови від підписання договору ТОВ Днепровський є незручна дислокація обєктів, що обслуговуються, та економічна недоцільність надання послуг по певному лоту);

- одночасності звернення та отримання учасниками торгів довідок з ЄДР, свідченням чому є інформація Головного територіального управління юстиції у Херсонській області, за якою заяви учасників щодо надання інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, надійшли до нього майже в один день та зареєстровані за послідовними вхідними номерами, а саме: 20.02.2015 від ТОВ ОСОБА_3 Юг № 2637/07-45; ТОВ Днепровський № 2638/07-45; ПП Фірма Шуменський № 2639/07-45; 03.03.2015 від ТОВ Таврійський № 3184/07-45, ПП КП Центр №3185/07-45. Отримання інформаційних довідок відбувалось аналогічно: 04.03.2015 ТОВ ОСОБА_3 Юг, ТОВ Днепровський, ПП Фірма Шуменський; 06.03.2015 ТОВ Таврійський, ПП КП Центр;

а також наявних в матеріалах справи доказів суд констатує, що відповідачем правомірно зроблено висновок про узгодженість дій учасників торгів при підготовці конкурсної документації та безпосередньо проведенні торгів, в тому числі і позивачів, та одночасно недоведеності позивачами факту відсутності схожості в документах та відповідно неузгодженості вказаних вище дій.

Таким чином, позивачами допущено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50, Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

У звязку з цим, відповідачем правомірно застосовано до позивачів приписи частини 2 статті 52 того ж Закону, за якою за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) субєкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

На підставі викладеного та за результатами оцінки доказів, суд вважає, що позовні вимоги ТОВ «Днепровський» про визнання недійсними та скасування пунктів 1 (в частині, яка його стосується), 2 та позовні вимоги Приватного підприємства «Євробуд Альянс» про визнання недійсними та скасування пунктів 1 (в частині, яка його стосується), 3 рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.02.2015 № 109-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» задоволенню не підлягають.

Водночас, суд вказує, що спірне рішення також стосується інших учасників торгів, які ним же притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу, але в цій частині рішення не стосується прав та охоронюваних законом інтересів ТОВ «Днепровський» , а тому позовні вимоги в названій частині оспорюваного рішення є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Поряд з цим, суд зазначає, що посилання:

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Днепровський» на: 1) відсутність в оспорюваному рішенні належних доказів, які свідчили б про узгодженість дій учасників торгів; 2) схожість документів учасників торгів зумовлена шаблоном, який було надано самим замовником торгів, та на підставі якого оформлювалися документи; 3) не укладення договорів самими переможцями торгів не свідчить про узгодженість поведінки всіх учасників; 4) наявна схожість таблиць, які додавалися до документації, повязана з оптимізацією інформації, яка в ній наведена, але сама інформація є різною як за змістом, так і за формою; 5) залучення учасниками торгів субпідрядних організацій до виконання послуг не свідчить про узгоджені дії під час підготовки конкурсної документації; 6) не дослідження відповідачем обставин отримання учасниками торгів довідок з ЄДР, а взяття лише за основу факту послідовності їх видачі; 7) схожість допущених помилок у калькуляціях учасників торгів повязана лише з їх оформленням на підставі документації конкурсних торгів; 8) недоведеність відповідачем факту самого факту порушення, яке повязане з недопущенням, усуненням чи обмеженням конкуренції під час торгів; 9) недоведеність шляхом збору відповідних доказів, факту розповсюдження інформації учасниками торгів, яка вплинула на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття необхідного їм рішення; 10) встановлення по деяких лотах у власних цінових пропозиціях найбільш вигідних цін зумовило невелику різницю у цінових пропозиціях, а тому це не свідчить про незначний ціновий діапазон між учасниками торгів;

- Приватного підприємства «Євробуд Альянс» на: 1) не укладення договорів самими переможцями торгів не свідчить про узгодженість поведінки всіх учасників; 2) залучення учасниками торгів субпідрядних організацій до виконання послуг не свідчить про узгоджені дії під час підготовки конкурсної документації; 3) не дослідження відповідачем обставин отримання учасниками торгів довідок з ЄДР, а взяття лише за основу факту послідовності їх видачі; 4) недоведеність шляхом збору відповідних доказів, факту розповсюдження інформації учасниками торгів, яка вплинула на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття необхідного їм рішення;

є безпідставними, оскільки вони не спростовують як встановлену схожість документів конкурсних торгів, поданих обома учасниками, яка є достатнім свідченням узгодженості дій учасників торгів та не потребує додаткового дослідження наслідків, так і узгодженість інших дій вказаних вище всіх учасників торгів.

З урахуванням викладеного, судовий збір, сплачений кожним з позивачів по 1378 грн, відноситься на них.

На підставі вказаних правових норм і керуючись статтями 44, 49, 82-85 ГПК України,

в и р і ш и в :

В задоволенні позовних вимог відмовити.

Повне рішення складено 12.04.2017

Суддя М.К. Закурін