ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" квітня 2017 р.Справа № 915/682/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: С.В. Таран,

Суддів: Л.О. Будішевської, М.А. Мишкіної,

при секретарі судового засідання Г.Є. Бєлянкіній,

за участю представників:

від позивача ОСОБА_1, довіреність №2-511 від 28.12.2016;

від відповідача ОСОБА_2, довіреність №04/1310 від 30.12.2016; ОСОБА_3, довіреність №04/1313 від 30.12.2016;

розглянувши апеляційні скарги публічного акціонерного товариства "Укртрангаз" та публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз"

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 03.02.2017

у справі №915/682/16

за позовом: публічного акціонерного товариства "Укртрангаз"

до відповідача: публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз"

про стягнення 36052056,97 грн

ВСТАНОВИВ:

У червні 2016р. публічне акціонерне товариство Укртрансгаз (далі ПАТ Укртрансгаз) звернулося до публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз (далі ПАТ Миколаївгаз) з позовом, в якому в редакції заяви від 04.10.2016 просило стягнути з останнього 36052056,97грн заборгованості за надані позивачем в лютому, травні, червні, липні та серпні 2016 року послуги з балансування обсягів природного газу, з яких: 30366653,39 грн - основний борг, 3174195,53 грн - пеня, 1641152,21 грн - 7% штраф, 592411,47 грн - інфляційні втрати та 277644,36 грн - 3% річних.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 03.02.2017 у справі №915/682/16 (суддя М.В. Мавродієва) позовні вимоги задоволено частково: провадження у справі в частині стягнення 20000000 грн основного боргу припинено; стягнуто з ПАТ Миколаївгаз на користь ПАТ Укртрансгаз 10366653,39 грн основного боргу, 261307,42 грн пені, 237179,10 грн 3% річних та 75858,9 грн судового збору; в решті позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, публічне акціонерне товариство "Укртрангаз" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 03.02.2017 у справі №915/682/16 скасувати в частині зменшення розміру пені на 90% та прийняти в цій частині нове, яким задовольнити позовні вимоги ПАТ "Укртрангаз" щодо стягнення з ПАТ Миколаївгаз пені у розмірі 2351766,79 грн.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 01.03.2017 вказану апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Укртрангаз" було прийнято до провадження.

06.03.2017 до Одеського апеляційного господарського суду також надійшла апеляційна скарга публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" на рішення Господарського суду Миколаївської області від 03.02.2017 у справі №915/682/16, в якій останній просить його в частині задоволення позовних вимог скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 07.03.2017 прийнято апеляційну скаргу ПАТ "Миколаївгаз" до провадження для спільного розгляду з апеляційною скаргою ПАТ "Укртрангаз" на 21.03.2017 о 14:00 год.

У судовому засіданні 21.03.2017 оголошувалась перерва до 14 год. 30 хв. 11.04.2017.

В засіданні суду 11.04.2017 представники сторін власні апеляційні скарги просили задовольнити, щодо задоволення апеляційних скарг один одного висловили заперечення.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла наступних висновків.

17.12.2015 між публічним акціонерним товариством Укртрансгаз (оператор) та публічним акціонерним товариством Миколаївгаз (замовник) укладено договір транспортування природного газу № (далі договір № від 17.12.2015), за умовами якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

Пунктом 2.3 договору № від 17.12.2015 визначені послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи; послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій; послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Згідно з пунктами 3.2, 4.1 договору № від 17.12.2015 оператор має право своєчасно отримувати від замовника плату за надані послуги, а замовник зобовязаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг, а також вчасно врегульовувати небаланси.

У пункті 7.1 договору № від 17.12.2015 сторонами передбачено, що вартість послуг розраховується наступним чином: розподіл потужності за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.

В силу пунктів 7.2, 7.3 договору № від 17.12.2015 оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua.; тарифи, передбачені пунктом 7.1 цього розділу, є обовязковими для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо їх встановлення; визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору.

Відповідно до пунктів 9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 9.5 договору № від 17.12.2015 у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу, відповідно до Кодексу в строк до двадцятого числа місяця наступного за газовим місяцем, замовник зобовязаний сплатити оператору за послуги балансування; негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу; вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формою Вбалансування=БЦГ*К*QВГ, де БЦГ- базова ціна газу; QВГ- обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування; К- коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2; при розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. Базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті; оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру; замовник зобовязаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів. Розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді; до прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку замовник зобов'язаний сплатити в строк, визначений пунктом 9.4 цього договору, визначається за даними оператора.

За умовами пункту 11.4 договору № від 17.12.2015 послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегулюваного замовником відповідно до кодексу та розділу ІХ цього договору.

Цей договір набирає чинності з дня його укладання на строк до 31.12.2016, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладання, а саме: з 01.12.2015 (пункт 17.1 договору № від 17.12.2015).

За своєю правовою природою укладений між сторонами у справі договір транспортування природного газу № від 17.12.2015 є договором про надання послуг, в рамках якого позивачем можуть надаватися відповідачу послуги замовленої потужності, фізичного транспортування, а також балансування обсягів природного газу.

У звязку з неврегулюванням ПАТ Миколаївгаз негативного місячного небалансу, що виник у лютому місяці 2016 року в обсязі 2197,985 тис.куб.м, у травні місяці 2016 року в обсязі 582,123 тис.куб.м, у червні місяці 2016 року в обсязі 454,310 тис.куб.м, у липні місяці 2016 року в обсязі 439,824 тис.куб.м та у серпні місяці 2016 року в обсязі 542,672 тис.куб.м, у строк та в порядку, визначеними умовами договору, позивач, відповідно до вимог пунктів 9.1-9.5, 11.4 договору № від 17.12.2015, надав відповідачу послуги балансування, про що було складено ПАТ Укртрансгаз односторонні акти про надання послуг балансування обсягів природного газу від 29.02.2016 за лютий місяць 2016 року на суму 19747048,92 грн, від 31.05.2016 за травень місяць 2016 року на суму 3903483,98 грн, від 30.06.2016 за червень місяць 2016 року на суму 3085673,52 грн, від 30.07.2016 за липень місяць 2016 року на суму 2957728,44 грн, від 31.08.2016 за серпень місяць 2016 року на суму 3963893,35 грн, а також коригуючий акт від 31.03.2016 за лютий місяць 2016 року на суму 16455874,10 грн (том І а.с. 26, 27, 62, 84, 249, 251).

Акти разом з розрахунками та рахунками на оплату були направлені відповідачу цінним листом, що підтверджується наявними в матеріалах справи фіскальними чеками та описами вкладення у цінні листи (том І а.с. 30, 31, 64, 65, 86, 255, 256).

ПАТ Миколаївгаз не оплатило надані позивачем послуги балансування для врегулювання негативного місячного небалансу в лютому, травні-серпні місяцях 2016 року на виставлену загальну суму 30366653,39 грн, у зв'язку з чим ПАТ Укртрансгаз звернулось до суду з даним позовом.

Предметом спору у даній справі є вимоги про стягнення 30366653,39 грн заборгованості за надані послуги балансування, 3174195,53 грн пені, 1641152,21 грн 7% штрафу, 592411,47 грн інфляційних втрат та 277644,36 грн 3% річних.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо наявності правових підстав для часткового задоволення позовних вимог з огляду на таке.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 №2493, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1378/27823, затверджено Кодекс газотранспортної системи, який є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України (пункт 2 глави 1 Розділу І).

Дія цього Кодексу поширюється на всіх субєктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності (пункт 3 глави 1 Розділу І).

Доступ субєктів ринку природного газу до газотранспортної системи здійснюється на принципах своєчасної та повної оплати послуг, наданих оператором газотранспортної системи (пункт 4 глави 1 Розділу І Кодексу газотранспортної системи).

Відповідно до пункту 1 глави 1 Розділу VIII Кодексу газотранспортної системи одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Відповідно до пункту 5 глави 1 Розділу І Кодексу газотранспортної системи небаланс це різниця між обсягами природного газу, поданими замовниками послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації (підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів).

Згідно з пунктом 8 глави 1 розділу ХІІ Кодексу газотранспортної системи підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу ІІІ цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок входу (у тому числі у розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), поданого до газотранспортної системи, є основою для проведення алокації щомісячних обсягів природного газу для замовників послуг транспортування за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на своєму веб-сайті.

В пункті 5 глави 2 розділу XII Кодексу газотранспортної системи зазначено, що підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок виходу (у тому числі у розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), взятого з газотранспортної системи, є основою для проведення алокації щомісячних обсягів природного газу для замовників послуг транспортування за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на своєму веб-сайті.

Відповідно до пунктів 1-2 глави 3 Розділу XIV Кодексу газотранспортної системи оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів удільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або споживачів.

Пунктами 1-5 глави 1 Розділу XIV Кодексу газотранспортної системи визначено, що замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобовязується застосувати всі доступні заходи для його уникнення.

При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів).

Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом. Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

Відповідно до пункту 7 глави 3 Розділу XIV Кодексу газотранспортної системи місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок, зокрема, таких заходів: при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування.

Згідно з пунктами 1-4 глави 4 Розділу XIV Кодексу газотранспортної системи розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу. Базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті.

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування. Оператор газотранспортної системи 4-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства тощо. Одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається.

Порушенням зобовязання, у відповідності до статті 610 Цивільного кодексу України, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання, тобто неналежне виконання.

Враховуючи умови укладеного між сторонами договору та вимоги чинного законодавства, на позивача покладено обовязок з визначення у відповідача (як замовника послуги) наявності негативного місячного небалансу та надання останньому у звязку з цим послуг балансування у разі неврегулювання відповідачем негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем.

Позивач, здійснюючи права та виконуючи обовязки, передбачені договором та Кодексом, встановив наявність у відповідача негативного місячного небалансу у лютому місяці 2016 року в обсязі 2197,985 куб. м, у травні місяці 2016 року в обсязі 582,123 куб.м, у червні місяці 2016 року в обсязі 454,310 куб. м, у липні місяці 2016 року в обсязі 439,824 куб. м, у серпні місяці 2016 року в обсязі 542,672 куб. м, що підтверджується звітами ПАТ "Миколаївгаз" про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за лютий, травень-серпень місяці 2016 року (том І а.с. 23, 66, 88, 257, 258).

Згідно з інформацією з офіційного веб-сайту ПАТ Укртрансгаз за лютий місяць 2016 року базова ціна газу становила 7554 грн з ПДВ, за травень місяць 2016- 5705, 6 грн з ПДВ, за червень місяць 2016- 6792 грн з ПДВ, за липень місяць 2016- 6792 грн з ПДВ, за серпень місяць 2016 7371,6 грн з ПДВ, про що свідчать відповідні роздруківки від 13.06.2016, 02.08.2016, 05.10.2016 (том І а.с. 37, 89, 259).

Між сторонами спору щодо обсягу негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, щодо базової ціни газу, щодо обєму природного газу, отриманого ПАТ „Миколаївгаз з газотранспортної системи у лютому, травні-серпні місяцях 2016 р. та щодо розміру коефіцієнту компенсації не має.

Формула, за якою визначається вартість послуг балансування за газовий місяць, безпосередньо наведена у пункті 9.2 договору № від 17.12.2015, а саме:

В (балансування) = БЦГ х К х С)БГ, де

БЦГ - базова ціна газу;

С)БГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування;

К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Враховуючи викладене, перевіривши розрахунки вартості послуг балансування, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відповідач в порушення вимог зазначеного Кодексу та умов укладеного між сторонами договору вчасно негативний небаланс, який виник у лютому, травні - серпні місяцях 2016 року, не врегулював та не оплатив вартість послуг з балансування, в той час як позивачем, як оператором газотранспортної системи, були зобов'язання виконані належним чином, у зв'язку із виникненням у лютому, травні-серпні місяцях 2016 року негативного небалансу у відповідача, останньому були надані послуги з балансування обсягів природного газу.

Із матеріалів справи вбачається, що 19.01.2017 між Головним управлінням Державної казначейської служби України в Миколаївській області, Департаментом фінансів Миколаївської обласної державної адміністрації, обласним комунальним підприємством "Миколаївоблтеплоенерго", ПАТ "Миколаївгаз" та ПАТ "Укратрансгаз" були підписані спільні протокольні рішення про організацію взаєморозрахунків №10/УТГ та №11/УТГ, предметом яких є організація проведення сторонами взаєморозрахунків за теплопостачання, природний газ та послуги з постачання, транспортування, розподілу природного газу за рахунок коштів загального фонду державного бюджету України відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 №20 "Про затвердження порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій" (том II а.с. 71-76).

За умовами зазначених спільних протокольних рішень сторони дійшли згоди, зокрема, погасити заборгованість відповідача перед позивачем за надані у 2016 році послуги балансування за договором № від 17.12.2015, за рахунок коштів субвенцій з державного бюджету.

Згідно з платіжними дорученнями №1 від 20.01.2017, №2 від 20.01.2017 на виконання вказаних спільних протокольних рішень відповідачем було перераховано позивачеві заборгованість за послуги балансування природного газу за 2016 рік на загальну суму 20000000 грн (том II а.с. 199).

Враховуючи сплату відповідачем 20000000 грн основної заборгованості після порушення провадження у даній справі, місцевим господарським судом обгрунтовано було припинено провадження у цій частині на підставі пункту 1-1 частини першої статті 80 Господарського процесуального кодексу України.

Станом на день винесення оскарженого судового рішення за ПАТ "Миколаївгаз" рахувалась не сплачена заборгованість за договором № від 17.12.2015 у розмірі 10366653,39 грн. Докази оплати цієї заборгованості до прийняття рішення у даній справі в матеріалах справи відсутні.

За таких обставин, місцевим господарським судом обгрунтовано задоволено позовні вимоги про стягнення зазначеної суми основної заборгованості.

В судовому засіданні 21.03.2017 представником відповідача було подано клопотання про припинення провадження у справі в частині стягнення 10366653,39 грн основної заборгованості, мотивоване погашенням заборгованості у зазначеній частині.

Із матеріалів справи вбачається, що після прийняття місцевим господарським судом рішення у даній справі між Головним управлінням Державної казначейської служби України в Миколаївській області, Департаментом фінансів Миколаївської обласної державної адміністрації, публічним акціонерним товариством «Миколаївська теплоелектроцентраль», ПАТ "Миколаївгаз" та ПАТ "Укратрансгаз" було укладено спільні протокольні рішення №1124/у від 16.02.2017, №1321/у від 20.02.2017, №1277/у від 20.02.2017, на виконання яких відповідачем перераховано позивачеві суму заборгованості за надані послуги балансування за 2016 рік в розмірі 33850000 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №3 від 17.02.2017, №6 від 21.02.2017, №8 від 21.02.2017 (том II а.с. 180-198,200).

В силу пункту 1-1 частини першої статті 80 Господарського процесуального кодексу України господарський суд припиняє провадження у справі у зв'язку з відсутністю предмета спору, зокрема, у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу). Припинення провадження у справі на підставі зазначеної норми ПІК можливе в разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи (пункт 4.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18).

Враховуючи викладене, а також те, що сума основної заборгованості у розмірі 10366653,39 грн була погашена відповідачем після винесення місцевим господарським судом оскарженого рішення, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для задоволення клопотання ПАТ «Миколаїгаз» про припинення провадження у справі у зазначеній частині чи для скасування рішення Господарського суду Миколаївської області від 03.02.2017 в частині стягнення з відповідача на користь позивача цієї суми заборгованості.

Задовольняючи позовні вимоги про стягнення 261301,42 грн пені та 237179,10 грн 3% річних, місцевий господарський суд виходив з обставин несвоєчасного виконання відповідачем прийнятих на себе зобов'язань за договором № від 17.12.2015.

Між тим поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що підписавши спільні протокольні рішення №10/УТГ та №11/УТГ від 19.01.2017, сторони тим самим змінили порядок і строк проведення розрахунків за надані відповідно до договору № від 17.12.2015 послуги балансування за лютий місяць 2016 року та частково за травень місяць 2016 року (залишок непогашеної суми заборгованості за надані послуги балансування у травні місяці 2016 року складає 359358, 08 грн).

При цьому колегією суддів не приймаються до уваги наявні в матеріалах справи спільні протокольні рішення №3592/у, №3591/у, №3593/у, №3587/у, №3576/у, №3589/у, №3599/у, №3588/у, №3539/у, №3590/у від 26.12.2016, №41/УТГ, №42/УТГ, №43/УТГ від 23.12.2016, оскільки вони не стосуються погашення заборгованості за послуги балансування, а частина з них взагалі залишилась нереалізованою внаслідок відсутності відповідного фінансування.

Отже, для застосування санкцій, передбачених пунктом 13.5 договору № від 17.12.2015, та наслідків порушення грошового зобов'язання, передбачених частиною другою статті 625 Цивільного кодексу України, необхідно, щоб оплату було здійснено поза межами порядку і строків, встановлених спільними протокольними рішеннями.

Саме таку правову позицію викладено у постановах Верховного Суду України від 25.03.2015 у справі 924/1265/13, від 09.09.2014 у справі №5011-1/1043-2012-42/528-2012, від 23.09.2015 у справі №917/2519/14 тощо.

Як вбачається із матеріалів справи поза межами порядку і строків, встановлених спільними протокольними рішеннями №10/УТГ та №11/УТГ від 19.01.2017, не була здійснена оплата за надані послуги балансування у травні місяці 2016 року (на суму 359358, 08 грн), у червні місяці 2016 року (на суму 3058673,52 грн), у липні місяці 2016 року (на суму 2957728,44 грн) та у серпні місяці 2016 року (на суму 3963893,35 грн).

Відтак позивачем неправомірно нараховано відповідачу пеню, річні та інфляційні втрати на суми оплат за надані послуги балансування за лютий місяць 2016 року та частково за травень місяць 2016 року, а тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Щодо решти позовних вимог про стягнення пені та відсотків річних колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 546 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою.

Неустойкою (штрафом, пенею) згідно з приписами статті 549 Цивільного кодексу України є грошова сума, яку боржник повинен сплатити кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Статтями 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" передбачено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Згідно з частиною шостою статті 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Позивачем визначено розмір неустойки (пені) без врахування вказаних вище норм.

Пунктом 1.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №14 від 17.12.2013 визначено, що з огляду на вимоги частини першої статті 4-7 і статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має з'ясовувати обставини, пов'язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується. У разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи самостійно визначає суми пені та інших нарахувань у зв'язку з порушенням грошового зобов'язання, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов'язання, та зазначеного позивачем максимального розміру відповідних пені та інших нарахувань.

Як зазначалося вище, умовами пункту 9.4 договору № від 17.12.2015 передбачено, що оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру; замовник зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів.

Із матеріалів справи вбачається, що розрахунок вартості послуг та рахунок-фактуру на оплату послуг з балансування за травень 2016 року разом з актом від 31.05.2016 відповідачем було отримано 25.06.2016 (том І а.с. 65). Розрахунок вартості послуг та рахунок-фактуру на оплату послуг з балансування за червень 2016 року разом з актом від 30.06.2016 позивачем було надіслано 19.07.2016 (том І а.с. 86), відтак отримано відповідачем з урахуванням поштового перебігу по Україні між містами обласного значення згідно з Нормативами і нормативними строками пересилання поштових відправлень, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України 28.11.2013 №958 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 28.01.2014 за №173/24950, - 23.07.2016. Розрахунок вартості послуг та рахунок-фактуру на оплату послуг з балансування за липень місяць 2016 року разом з актом від 30.07.2016 позивачем було надіслано 17.08.2016 (том І а.с. 255), відтак отримано відповідачем з урахуванням поштового перебігу по Україні між містами обласного значення 21.08.2016. Розрахунок вартості послуг та рахунок-фактуру на оплату послуг з балансування за серпень місяць 2016 року разом з актом від 31.08.2016 позивачем було надіслано 16.09.2016 (том І а.с. 256), відтак отримано відповідачем з урахуванням поштового перебігу по Україні між містами обласного значення 20.09.2016.

Отже, протягом п'яти банківських днів з моменту отримання зазначених документів відповідач повинен був оплатити послуги з балансування. Прострочення виконання грошового зобов'язання щодо оплати послуг балансування за травень місяць 2016 року виникло з 04.07.2016, за червень місяць 2016 року - з 01.08.2016, за липень місяць 2016 року-з 30.08.2016, за серпень місяць 2016 року - з 28.09.2016. Саме з зазначених дат мають нараховуватися штрафні санкції.

Відтак, за несвоєчасне внесення плати за надані послуги балансування за травень місяць 2016 року відповідачу на суму заборгованості у розмірі 359358,08 грн має бути нарахована пеня за період з 04.07.2016 по 28.09.2016; за несвоєчасне внесення плати за надані послуги балансування за червень місяць 2016 року на суму заборгованості у розмірі 3085673,52 грн за період з 01.08.2016 по 28.09.2016; за несвоєчасне внесення плати за надані послуги балансування за липень місяць 2016 року на суму заборгованості у розмірі 2957728,44 грн за період з 30.08.2016 по 28.09.2016; за несвоєчасне внесення плати за надані послуги балансування за серпень місяць 2016 року на суму заборгованості у розмірі 3963893,35 грн за 28.09.2016- на загальну суму 248609,31 грн, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача в силу викладених вище норм.

Згідно з частиною другою статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Враховуючи наведені вище обставини та приписи частини другої статті 625 Цивільного кодексу України, підлягають задоволенню і позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача за несвоєчасне виконання зобов'язань за договором № від 17.12.2015 3% річних в розмірі 23408,68 грн за період з 04.07.2016 по 28.09.2016.

В задоволенні решти вимог про стягнення пені та відсотків річних слід відмовити, оскільки позивачем невірно визначено дати, з яких мають бути нараховані зазначені санкції, а також не враховано, що підписавши спільні протокольні рішення №10/УТГ та №11/УТГ від 19.01.2017, сторони тим самим змінили порядок і строк проведення розрахунків за надані відповідно до договору № від 17.12.2015 послуги балансування за лютий місяць 2016 року та частково за травень місяць 2016 року.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача 1641152,21 грн 7% штрафу, нарахованого на підставі частини другої статті 231 Господарського кодексу України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 12.03.2005 №64-р підприємство позивача належить до підприємств державного сектору економіки.

Відповідно до частини другої статті 231 Господарського кодексу України у разі, якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Виходячи із положень зазначеної норми, застосування до боржника, який порушив господарське зобов'язання, штрафної санкції у вигляді штрафу, передбаченого абзацом З частини другої статті 231 Господарського кодексу України, можливо при сукупності відповідних умов, а саме: якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачений договором або законом; якщо, між іншим, порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до

державного сектора економіки, якщо допущено прострочення виконання не грошового зобов'язання, пов'язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафу.

Враховуючи те, що при вирішенні даної справи судом встановлено факт неналежного виконання відповідачем зобов'язання за договором № від 17.12.2015 щодо оплати вартості наданих послуг балансування, тобто грошового зобов'язання, висновок суду першої інстанції про відсутність правових підстав для застосування до відповідача штрафної санкції, передбаченої частиною другою статті 231 Господарського кодексу України, оскільки останнім допущено прострочення виконання грошового зобов'язання, є обґрунтованим.

Саме таку правову позицію стосовно того, що штрафні санкції, передбачені частиною другою статті 231 Господарського кодексу України, застосовуються лише у разі порушення строків виконання негрошового зобов'язання викладено у постановах Верховного Суду України від 6 грудня 2010 р. у справі № 3-4гс10, від 20 грудня 2010 року у справі №3-41гс10, від 28 лютого 2011 року у справі №3-11гс11, від 4 лютого 2014 року у справі №903/610/13 тощо.

Рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі (пункт 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №6).

В задоволенні апеляційних скарг ПАТ «Укртрансгаз» та ПАТ «Миколаївгаз» слід відмовити, оскільки відсутні підстави як для відмови в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, так і для стягнення пені у розмірі 2351766,79 грн, про що просили скаржники в своїх апеляційних скаргах. Разом з тим в силу частини другої статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевірив законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. За результатами такого перегляду апеляційна інстанція встановила, що рішення Господарського суду Миколаївської області від 03.02.2017 у даній справі викладеним вище вимогам у повному обсязі не відповідає, а тому підлягає зміні, як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України за подання позовної заяви покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (позов задоволений на 29,51%), за подання апеляційної скарги ПАТ «Укртрансгаз» - на позивача, за подання апеляційної скарги ПАТ «Миколаївгаз» - на відповідача.

Керуючись статтями 49, 99,101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги публічного акціонерного товариства "Укртрангаз" та публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 03.02.2017 у справі №915/682/16 в частині задоволення позовних вимог про стягнення пені, відсотків річних та розподілу судових витрат змінити, в решті-залишити без змін, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

"Позовні вимоги задовольнити частково.

Провадження у справі в частині стягнення 20000000 грн основного боргу припинити.

Стягнути з публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" на користь публічного акціонерного товариства "Укртрангаз" 10366653,39 грн основного боргу, 248609,31 грн пені, 23408,68 грн 3% річних та 60997,17 грн витрат по сплаті судового збору.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити".

Доручити Господарському суду Миколаївської області видати відповідний наказ з зазначенням всіх необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 13.04.2017.

Головуючий суддя С.В.Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя М.А. Мишкіна