ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2017 року Справа № 924/841/16

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Палій В.В. і Студенець В.І.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТК-Фаро", м. Харків (далі - Товариство),

на рішення господарського суду Хмельницької області від 25.10.2016 та

постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 30.01.2017

зі справи № 924/841/16

за позовом Товариства

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький (далі - територіальне відділення АМК),

про визнання недійсним та скасування рішення.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача - не з'яв.,

відповідача - Новицького М.З.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання частково недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 30.06.2016 №58-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 02-06/86-15 (далі - Рішення №58-р/к), а саме: пунктів 1 та 5 цього рішення в частині визнання Товариства таким, що вчинило порушення; пунктів 3 та 7 повністю.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 25.10.2016 (суддя Шпак В.О.), залишеним без змін постановою Рівненького апеляційного господарського суду від 30.01.2017 (колегія суддів у складі: Петухов М.Г. - головуючий, Бучинська Г.Б. і Мельник О.В.), у позові відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. Скаргу мотивовано порушенням попередніми судовими інстанціями у розгляді справи норм матеріального і процесуального права, в тому числі статей 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість та безпідставність і про законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, й просить останні залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Сторони відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлені про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

Згідно з Рішенням №58-р/к:

- визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю "Айас" (далі - ТОВ "Айас"), Товариства та публічного акціонерного товариства "Укрнафта" (далі - ПАТ "Укрнафта"), що полягали у встановленні в лютому - квітні 2015 року в територіальних межах автошляху міжнародного значення М12 Стрий-Тернопіль-Кіровоград-Знам'янка в межах Хмельницької області, автошляху національного значення Н 03 Житомир-Чернівці в межах Хмельницької області, автошляху регіонального значення Р05 Городище-Рівне-Старокостянтинів у межах Хмельницької області та адміністративно-територіальних межах м. Хмельницького однакових роздрібних цін на скраплений газ у якості моторного палива, що реалізується через АГЗС, без об'єктивно виправданих причин та утримання їх на однаковому рівні, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку товару, які можуть призвести до обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (пункт 1);

- за зазначене порушення на Товариство накладено штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 3);

- визнано дії ТОВ "Айас", Товариства та ПАТ "Укрнафта", що полягали у встановленні в лютому - квітні 2015 року в територіальних межах автошляху міжнародного значення М12 Стрий-Тернопіль-Кіровоград-Знам'янка в межах Хмельницької області, автошляху національного значення Н 03 Житомир-Чернівці в межах Хмельницької області, автошляху регіонального значення Р05 Городище-Рівне-Старокостянтинів у межах Хмельницької області та адміністративно-територіальних межах м. Хмельницького однакових роздрібних цін на дизельне пальне, що реалізовується через АЗС, без об'єктивно виправданих причин та утримання їх на однаковому рівні, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку товару, які можуть призвести до обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (пункт 5);

- за зазначене порушення на Товариство накладено штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 7).

Згадане рішення ґрунтується на тому, що:

- протягом першого півріччя 2015 року на ринку спостерігалося одночасне підвищення, падіння роздрібних цін на скраплений газ у якості моторного палива та дизельного палива, що реалізується через АГЗС та АЗС ТОВ "Айас", Товариства та ПАТ "Укранафта";

- за аналізом реалізації пального та часткою на ринку встановлено, що загальна частка ТОВ "Айас", Товариства та ПАТ "Укрнафта" на ринку становить 38,29 %. Найбільшу частку становить ПП "ОККО Нафтопродукт" - 41,43 %, однак, враховуючи, що в останнього суб'єкта господарювання ціна на дизельне паливо в середньому на 10 % вища, ніж в інших, оскільки надаються більш якісні супутні послуги та реалізується паливо більш якісного цінового сегменту, на ринку утворилося коло споживачів, які орієнтовані на придбання саме такого палива;

- ТОВ "Айас", Товариство та ПАТ "Укрнафта" мають у сукупності реальну ринкову владу по відношенню до дрібніших учасників ринку, котрі реалізують пальне дешевшого сегменту (ПП ТК "Укрпетроль", ТОВ "Аркон", ТОВ "Сан Оіл");

- на АЗС ТОВ "Айас", Товариства та ПАТ "Укрнафта" підвищення та зниження роздрібних цін на дизельне паливо відбувалося невідповідно зміні закупівельних цін.

- здійснивши аналіз закупівельних ціна на дизельне пальне, територіальне відділення АМК встановило, що: у період з 01.02.2015 по 13.02.2015 закупівельна ціна у ТОВ "Айас" зросла на 15,3%, у Товариства на 4,8%, а роздрібні ціни у вказаних суб'єктів зросли на 15,3%; у період з 13.02.2015 по 20.02.2015 закупівельна ціна у ТОВ "Айас" зросла на 2,6 %, у Товариства на 2,5%, а роздрібні ціни у вказаних суб'єктів зросли на 2,5%; у період з 23.02.2015 по 28.02.2015 закупівельна ціна у ТОВ "Айас" зросла на 12 %, у Товариства на 20%, а роздрібні ціни у вказаних суб'єктів зросли на 24,5%; у період з 01.03.2015 по 10.03.2015 закупівельна ціна у ТОВ "Айас" знизилася на 6,4 %, у Товариства на 6 %, роздрібні ціни у вказаних суб'єктів знизилися на 9,4%; у період з 11.03.2015 по 19.03.2015 закупівельна ціна у ТОВ "Айас" знизилась на 6,4 %, у Товариства на 6 %, роздрібні ціни у вказаних суб'єктів знизилися на 9,4%; у період з 20.03.2015 по 31.03.2015 закупівельна ціна у ТОВ "Айас" знизилася на 2,7 %, у Товариства на 2,7 %, роздрібні ціни у вказаних суб'єктів знизилися на 4,7%; у період з 10.04.2015 по 31.04.2015 закупівельна ціна у ТОВ "Айас" знизилася на 7,6 %, Товариство закупівлю не проводило, роздрібні ціни у вказаних суб'єктів знизилися на 4,7%; ПАТ "Укрнафта" закуповувала товар у лютому - квітні 2015 року у ПАТ "ТФПНК Укрнафта" (28.02.2015, 20.03.2015 - 31.03.2015, 31.04.2015) за іншою ціною та в більших кількостях;

- на 01.02.2015 у ТОВ "Айас" залишалося 299 928,55 літра дизпалива, у Товариства 311 859 літрів дизпалива, а у ПАТ "Укрнафта" 255 654,14 літра дизпалива, тобто ТОВ "Айас", Товариство та ПАТ "Укрнафта" могли реалізовувати пальне, придбане за попередній місяць, за цінами, які б відрізнялися від цін одне одного;

- роздрібна ціна на скраплений газ у ТОВ "Айас", Товариства та ПАТ "Укрнафта" змінювалася одночасно, на однакову величину та була нижчою у середньому на 0,10-0,20 грн. за літр, ніж у конкурентів, що вказує на ознаки схожості дій;

- ТОВ "Айас", Товариство та ПАТ "Укрнафта" закуповували скраплений газ за різними цінами;

-здійснивши аналіз закупівельних цін на скраплений газ, територіальне відділення АМК встановило, що: у період з 01.02.2015 по 19.02.2015 закупівельна ціна у ТОВ "Айас" зросла на 5 % у товариства на 2%, роздрібні ціни у вказаних суб'єктів зросли на 5,8%; у період з 21.02.2015 по 27.02.2015 закупівельна ціна у ТОВ "Айас" зросла на 33 % у Товариства на 17%, роздрібні ціни у вказаних суб'єктів зросли 33%; у період з 01.03.2015 по 02.03.2015 закупівельна ціна у ТОВ "Айас" зросла на 2,7 % у Товариства на 4,8%, роздрібні ціни у вказаних суб'єктів зросли на14,2%; у період з 03.03.2015 по 12.03.2015 закупівельна ціна у ТОВ "Айас" зросла на 3,6 % у Товариства на 2,1%, однак роздрібні ціни у вказаних суб'єктів зменшилися на 8,6 %; у період з 13.03.2015 по 17.03.2015 закупівельна ціна у ТОВ "Айас" зменшилася на 4,6 % у Товариства на 4,9%, роздрібні ціни у вказаних суб'єкті зменшилися на 7,8%; у період з 18.03.2015 по 23.03.2015 закупівельна ціна у ТОВ "Айас" зменшилася на 5,7 % у Товариства на 5,4% , роздрібні ціни у вказаних суб'єктів зменшилися на 9,4%; у період з 24.03.2015 по 31.03.2015 закупівельна ціна у ТОВ"Айас" зменшилася на 5,9 % у Товариства на 5 % , роздрібні ціни у вказаних суб'єктів зменшилися на 7,6%; у період з 01.04.2015 по 17.04.2015 закупівельна ціна у ТОВ "Айас" зменшилася на 2,1 % у Товариства на 2,2%, роздрібні ціни у вказаних суб'єктів зменшилися на 3,1%; у період з 17.04.2015 по 27.04.2015 закупівельна ціна у ТОВ "Айас" зменшилася на 2,2 % у Товариства на 1,6%, роздрібні ціни у вказаних суб'єктів зменшилися на 2,1%;

- обсяги реалізації скрапленого газу в Хмельницькій області в період з лютого по квітень 2015 року у ПАТ "Укрнафта" збільшилися на 19 % з 472 701 літра до 581 895 літрів; у ТОВ "Айас" на 11% з 498 467 літрів до 563 540 літрів; у Товариства на 16 % з 493 165 літрів до 580 205 літрів, що могло відбутися, зокрема, внаслідок узгоджених дій між ТОВ "Айас", Товариством та ПАТ "Укранфта", а результатом таких дій могла бути обмежена конкуренція на ринку;

- ТОВ "Айас", Товариство та ПАТ "Укранфта" будь-яких розрахунків вартості пального не надали, що підтверджує відсутність економічних підстав для одночасної зміни роздрібних цін;

- аналіз динаміки змін роздрібних цін на пальне інших суб'єктів господарювання вказує, що такі зміни в основному відбувалися у різні періоди та на різну величину, носять індивідуальний характер та відображають зміни кон'юнктури ринку;

- при наявності різних витрат, обсягів реалізації та рівня закупівельних цін на скраплений газ та дизельне пальне ТОВ "Айас", Товариство та ПАТ "Укрнафта" встановлювали на однаковому рівні роздрібні ціни на скраплений газ у якості моторного палива, що реалізується через АГЗС, та на дизельне пальне, що реалізується через АЗС; у результаті такої поведінки операторів могла бути обмежена конкуренція на ринку.

Встановлення роздрібних цін на скраплений газ у якості моторного палива та дизельного пального операторами на однаковому рівні є схожими діями на регіональному ринку скрапленого газу, що реалізовується через АГЗС, та на регіональному ринку дизельного пального, що реалізовується через АЗС ТОВ "Айас", Товариства та ПАТ "Укрнафта", які розташовані на території Хмельницької області.

Можливість обмеження конкуренції полягала в тому, що оператори не змагалися між собою завдяки власним досягненням та зменшенню фактичних витрат, пов'язаних з діяльністю з надання послуг із заправки автотранспорту скрапленим газом через АГЗС та дизельним пальним через АЗС, за встановлення обґрунтованої, справедливої ціни за ці товари, а діяли орієнтуючись на рівень ціни один одного (а не на потреби споживачів), одночасно змінювали ціни без об'єктивно виправданих на те причин.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним та скасування Рішення №58-р/к у частині, яка стосується Товариства.

Відповідно до положень Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (абзац перший частини першої стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина третя статті 6);

- антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 1 статті 50);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному частиною другою статті 52 названого Закону;

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Як зазначено в підпунктах 8.2 і 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства":

- з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України;

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару);

- зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо;

- при цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Попередні судові інстанції з огляду на наведені законодавчі приписи та встановивши за результатами ретельного дослідження обставин справи, з одного боку, доведеність територіальним відділенням АМК факту узгодженої поведінки згаданих у Рішенні №58-р/к підприємств, яка полягала у встановленні в лютому - квітні 2015 року однакових роздрібних цін на скраплений газ та дизельне паливо, які реалізовуються через АГЗС та АЗС згаданих підприємств, без об'єктивно виправданих причин та утримання їх на однаковому рівні, при тому, що придбання пального відповідними суб'єктами господарювання здійснювалося у різних постачальників та за різною ціною, і за наявності істотних запасів пального, придбаного раніше, згадана поведінка мала наслідком обмеження конкуренції ринку, а з іншого - відсутність доказів існування підстав для визнання Рішення №58-р/к (в оскаржуваній частині) недійсним, дійшли висновку, відповідно, й про відсутність підстав для задоволення позову.

Водночас, зазначаючи про порушення названими судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, скаржник фактично вдається до заперечення обставин, установлених місцевим і апеляційним господарськими судами, та спростування здійсненої ними оцінки доказів у справі.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.

Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Хмельницької області від 25.10.2016 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 30.01.2017 зі справи № 924/841/16 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТК-Фаро" - без задоволення.

Суддя В. Селіваненко

Суддя В. Палій

Суддя В. Студенець