донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

14.03.2017 справа №908/569/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: суддіОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3

Представники сторін: від відповідача: від позивача: розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу на рішення господарського суду Не зявився; ОСОБА_4 за довіреністю №70 від 06.02.17р.; Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 Дауд, м. Запоріжжя Запорізької області
від у справі27 жовтня 2016 р. (повний текст складено та підписано 01.11.2016р.) № 908/569/16 (суддя Науменко А.О.)

за позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 Дауд, м. Запоріжжя Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, м. Запоріжжя
проскасування оперативно-господарської санкції
В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 27.10.2016р. у справі №908/569/16 у задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 Дауд, м. Запоріжжя до Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго про скасування оперативно-господарської санкції шляхом скасування рішення комісії, оформленого протоколом з розгляд актів про порушення Правил користування електричною енергією від 11.02.16 р. на сплату вартості недорахованої електричної енергії у розмірі 18 393,34 грн. відмовлено у повному обсязі.

Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 Дауд, м. Запоріжжя подана апеляційна скарга, відповідно до якої останній просить скасувати судове рішення у зв'язку з тим, що судом порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права. Зокрема, скаржник вважає хибним висновок місцевого суду щодо недоведеності заявлених позовних вимог, оскільки судом не досліджено, чи дійсно мали місце порушення з боку позивача п.10.2 Правил користування електричною енергією, зафіксовані в акті про порушення та, відповідно, чи є такі дії позивача підставою для нарахування вартості недоврахованої електричної енергії на підставі ОСОБА_6 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Представник позивача наданим йому правом не скористався, у судове засідання не з'явився, через канцелярію суду надав пояснення по суті справи та просив розглянути справу без участі представника.

Відповідач проти апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду залишити без змін, а скаргу - без задоволення, про що також зазначив у наданих суду запереченнях.

Одночасно, 14.03.2017р. через канцелярію суду від відповідача надійшли пояснення на виконання ухвали від 07.02.2017р. До зазначених пояснень відповідачем також додані документи, з яких вбачається, що найменування Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, м.Запоріжжя змінено на Публічне акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, м.Запоріжжя. У якості доказу зазначеного, відповідачем надано копію виписки з ЄДРПОУ від 02.02.2017р. та копію статуту Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, м.Запоріжжя

Таким чином, належне найменування відповідача - Публічне акціонерне товариство Запоріжжяобленерго, м.Запоріжжя.

Зважаючи на достатність наданих сторонами доказів та керуючись статтею 75 Господарського процесуального кодексу України - справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі XII Господарського процесуального кодексу України. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно з ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і переглядає законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Перевіркою матеріалів справи встановлено наступне.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що 15.01.2016р. представниками позивача при плановому обстеженні електроустановки, яка знаходиться за адресою м. Запоріжжя, вул. Чарівна, буд. 121, представниками відповідача виявлено індикацію Еггог гаdіо на екрані РКІ встановленого лічильника електричної енергії типу НІК 2303L АП2 (1000 МСЕ) №7679521. На підставі цього відповідачем складено акт про порушення Правил користування електричною енергією (далі ПКЕЕ) № 000091. В подальшому, 11.02.2016 р. комісією з розгляду актів про порушення ПКЕЕ розглянуто акт від 15.01.2016р. № 000091, за результатами чого прийнято рішення про виконання розрахунку недоврахованої електроенергії згідно ОСОБА_6 та покладено на позивача обовязок сплатити відповідачу вартість недоврахованої електроенергії в сумі 18393,34 грн. Позивач вважає дії відповідача незаконними та такими, що суперечать діючому законодавству, оскільки факт втручання позивача у роботу приладу обліку не зафіксовано та не підтверджено належним чином з боку відповідача.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості, вважаючи, що позивачем не доведено, зокрема, невідповідність спірного рішення чинному законодавству та укладеному між сторонами договору.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду, переглянувши в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції, на підставі встановлених фактичних обставин справи №908/569/16; розглянувши доводи апеляційної скарги; заслухавши пояснення представників сторін; перевіривши застосування судом норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 Дауд, м. Запоріжжя та скасування рішення господарського суду Запорізької області від 27.10.2016р. у справі №908/569/16 з огляду на наступне.

Так, 15.08.08р. між Відкритим акціонерним товариством Запоріжжяобленерго (Постачальник електричної енергії) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 Дауд (Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 6036 з додатками до договору, на виконання умов якого Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1 Обсяги постачання електричної енергії споживачу, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точки продажу електричної енергії визначаються додатком № 2 Точки продажу електричної енергії споживачу.

Розділом 2 сторони передбачили, що під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Згідно з розділом 9 договору, цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31 грудня 2008р. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії (п. 9.4.).

Доказів припинення або розірвання договору у встановленому законодавством порядку сторонами не надано, матеріали справи не містять. Тобто, на момент виникнення спірних правовідносин договір про постачання електричної енергії № 6036 від 15.08.2008р. є чинним.

За твердженням позивача, 15.01.16р. представниками ВАТ Запоріжжяобленерго під час проведення перевірки електроустановки за адресою: м. Запоріжжя, вул. Чарівна, буд. 121 було виявлено порушення п. 10.3.1, 10.2.9, 10.2.26 Правил користування електричною енергією: дії споживача, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку, а саме, вплив на розрахунковий прилад обліку НІК 2303L АП2 (1000 МСЕ) №7679521 електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500МГц, що зафіксовано вбудованим датчиком ЕМ поля. При цьому, на дисплеї лічильника з'явилось повідомлення Еггог гаdіо. Дане порушення виявлено під час контрольного огляду.

За результатами проведеної перевірки представниками ВАТ Запоріжжяобленерго складено акт про порушення споживачем Правил користування електричною енергією за № 000091.

У пункті 10 даного акту зазначено, що прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № 13180434 та вилучений представниками енергопостачальника, змінений при перевірці, опломбований. Акт про пломбування від 15.01.2016р. Комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 11.02.2016 р.

Вказаний акт підписаний представником відповідача з зауваженнями наступного змісту: Ніяких дій повязаних з втручанням в роботу приладу обліку та вплив на нього електромагнітним полем не проводилось.

15.01.2016р. лічильник електроенергії направлено на експертизу з метою вставновлення впливу електромагнітного поля на прилад обліку, про що свідчить відповідний акт повідомлення від 15.01.2016р.

Комісією відповідача за участю представника ДП Запоріжжястандартметрологія у присутності представника позивача проведено дослідження лічильника електроенергії від 28.01.2016 р., викладене в акті № 6, відповідно до якого зазначено, що заниження показників здійснювалося таким чином: індикація Еггог гаdіо. Лічильник зав. №7679521 тип НІК 2303 LАП2 дата повірки: 3 квартал 2015р. визнано не придатним для подальшої експлуатації.

Відповідно до Протоколу засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією від 11.02.2016 р. при розгляді акту № 000091 від 15.01.2016 р. про порушення Правил користування електричною енергією споживачем (ФОП ОСОБА_5Д.) по вул. Чарівна, 121 за договором №6036 від 15.08.2008р. комісією відповідача прийнято рішення про виконання розрахунку недоврахованої електричної енергії по акту згідно підпункту 3 пункту 2.1. ОСОБА_7, за період роботи: з 23.09.2015р. по 15.01.2016р., час роботи - 12 год. та визначено обсяг недоврахованої електричної енергії у кількості 10 026 кВт/год. на суму 18 393,34грн., про що відповідачу виставлено рахунок №6036.

Копію протоколу, розрахунок та рахунок до сплати було вручено представнику позивача ОСОБА_8 на засіданні комісії під особистий підпис.

Предметом позовних вимог позивача в даній справі є скасування оперативно-господарської санкції шляхом скасування рішення комісії, оформленого протоколом з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 11.02.16р. на сплату вартості недорахованої електричної енергії у розмірі 18 393,34 грн.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України Про електроенергетику, Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року №28 (Правила, ПКЕЕ) та ОСОБА_7 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562 (ОСОБА_6).

За загальним положенням цивільного законодавства, зобовязання виникають з підстав, зазначених у статті 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї статті, підставами виникнення цивільних прав та обовязку, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обовязків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки.

Відповідно до статті 173 Господарського кодексу України та статті 509 Цивільного кодексу України господарським визнається зобовязання, що виникає між субєктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один субєкт (зобовязана сторона, у тому числі боржник) зобовязаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого субєкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію, тощо), або утримуватися від певних дій, а інший субєкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобовязаної сторони виконати її обовязок.

Господарські зобовязання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).

Постановою Верховного суду України від 16.05.2011р. по справі № 2-28/2397-2010 (предметом позову по якій було визнання недійсним рішення комісії енергопостачальника), що є обов'язковою для застосування в силу ст.111-28 ГПК України, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції зацікавлена сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування вказаної санкції зазначені в Правилах користування електричною енергією.

Відповідно до п. 10.2. Правил, споживач електричної енергії зобов'язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів, та інше.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_6 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. (Пукт 6.40 Правил).

ОСОБА_6 встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією або Правил користування електричною енергією для населення. (пункт 1.1.)

Згідно п.п. 3. п. 2.1. ОСОБА_7, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією ОСОБА_7, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо). При цьому, індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ. Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Колегією суддів встановлено, що у спосіб, передбачений п. 2.1. ОСОБА_7, а саме відповідними сертифікованими/атестованими індикаторами визначити та підтвердити вплив на прилад обліку позивача електромагнітного поля не має можливості з огляду на те, що такі індикатори не встановлювались. Відповідно до акту про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії від 23.04.2015р. зазначено про відсутність індикатора дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, електромагнітних полів високої частини. Одночасно, у рядку акту про порушення № 000091 від 15.01.2016 року «індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів» відповідачем зазначено відсутні.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що на момент проведення перевірки дотримання позивачем ПКЕЕ, виявлений відповідачем факт порушення не підтверджений належним чином. Отже, висновки, викладені у акті про порушення №000091 від 15.01.2016 року не знайшли свого документального підтвердження обставинами справи.

В свою чергу, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, вказаний факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

В процесі розгляду справи судом першої інстанції призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Заслуженого ОСОБА_9 Бокаріуса.

За результатами проведеної судової експертизи, до матеріалів справи надано висновок експерта № 3959 від 02.09.16. Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Заслуженого ОСОБА_9 Бокаріуса.

Відповідно до ст. 42, 43 Господарського процесуального кодексу України та п. 18 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» від 23.03.2012р. № 3, висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Оцінюючи наявний в матеріалах справи висновок судового експерта та інші докази в їх сукупності, колегія суддів виходить з наступного.

Експертні висновки щодо визначеності поділяються на категоричні і ймовірні (можливі).

Категоричний висновок - це достовірний висновок про факт незалежно від умов його існування. Якщо експерт не знаходить підстав для категоричного висновку, висновки носять ймовірний, тобто гаданий (можливий) характер. Ймовірний висновок не являє собою обґрунтоване припущення експерта про встановлення факту і зазвичай відображає неповну внутрішню психологічну впевненість у достовірності аргументів, середньостатистичну доведеність факту, неможливість досягнення повного знання. Ймовірні висновки допускають можливість існування факту, але й не виключають абсолютно іншого (протилежного) висновку.

Як зазначено у висновку експерта, найбільш вірогідною причиною фіксації на рідкокристалічному індикаторі досліджуваного приладу обліку НІК 2303 L АП2 зав. №7679521 повідомлення еггог гаdіо та формування у журналі подій запису про спрацювання 4 рази датчика електромагнітного впливу є дія на лічильник електромагнітного поля з такими характеристиками, що перевищують порогові значення та викликають спрацювання вбудованого датчика електромагнітного впливу. Помилка програмного забезпечення, виробничий брак (дефект), пошкодження або несправності лічильника теоретично можуть бути причиною виникнення повідомлення еггог гаdіо.

Тобто, оскільки судовим експертом при проведенні дослідження не встановлено конкретної причини виникнення повідомлення еггог гаdіо та не визначено, у який саме спосіб був здійснений вплив електромагнітного поля на лічильник, колегія суддів розцінює означений висновок експерта як такий, що ґрунтується на припущеннях, теоретичних знаннях, суперечить іншим матеріалам справи, а тому відхиляє його в силу положень ст.42 Господарського процесуального кодексу України як неналежний доказ в розумінні вимог ст.34 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Таким чином, зазначені обставини виключають можливість достовірного встановлення факту наявності правопорушення з боку відповідача та, як наслідок, виключає підстави для нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, оскільки ані в акті про порушення, ані у висновку експерта не зазначено яким саме приладом відповідачем здійснено вплив на лічильник.

Відповідно до статтей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення комісії відповідача про нарахування позивачу обсягу та вартості необлікованої електроенергії ґрунтується на припущенні про пошкодження приладу обліку шляхом впливу на нього ймовірно електромагнітним полем, оскільки при складанні спірного акту про порушення Правил користування електричною енергією відповідачем не враховано, що наявність електромагнітного поля в межах його можливості впливати на засіб обліку фіксується відповідними приладами (індикаторами), а не за наслідками візуального огляду засобів обліку. Наразі, складений відповідачем акт перевірки не містить достовірних даних щодо втручання споживача в роботу приладів обліку шляхом впливу на їх роботу електромагнітного поля, а відтак, застосування відповідачем ОСОБА_7 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією та визначення оперативно-господарської санкції відповідно до вказаної ОСОБА_9 є необґрунтованим.

За таких обставин, позовні вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 Дауд, м. Запоріжжя до Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, м. Запоріжжя про скасування рішення комісії, оформленого протоколом з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 11.02.16р. на сплату вартості недорахованої електричної енергії у розмірі 18 393,34 грн. підлягають задоволеню, рішення господарського суду Запорізької області від 27.10.2016р. у справі № 908/569/16 підлягає скасуванню, а апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 Дауд, м. Запоріжжя підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору по апеляційній скарзі покладаються на відповідача по справі.

Керуючись ст. ст. 33, 43, 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 Дауд, м. Запоріжжя задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 27.10.2016р. у справі № 908/569/16 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 Дауд, м. Запоріжжя до Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, м. Запоріжжя про скасування рішення комісії, оформленого протоколом з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 11.02.16 р. на сплату вартості недорахованої електричної енергії у розмірі 18 393,34 грн. задовольнити у повному обсязі.

Скасувати рішення, яке прийняте на засіданні комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом від 11.02.16 р. на сплату вартості недорахованої електричної енергії у розмірі 18 393,34 грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 14, ) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 Дауд (69071, АДРЕСА_1 ІПН НОМЕР_1) витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 1378грн. та апеляційної скарги в розмірі 1 515,80грн.

Господарському суду Запорізької області видати наказ у відповідності до вимог, які встановлені до виконавчого документу Законом України „Про виконавче провадження.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий Марченко О.А.

Судді: Чернота Л.Ф.

ОСОБА_3