КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" квітня 2017 р. Справа№ 927/173/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Пашкіної С.А.

Баранця О.М.

при секретарі Вінницькій О.В.

За участю представників:

від позивача: Каленський А.А. - представник за довіреністю № 1185 від 07.12.2016

Клочко А.В. - представник за довіреністю № 1572 від 06.02.2017

Полегенько К.А. - представник за довіреністю № 1327 від 12.12.2016

від відповідача: Прохоров Є.І. - представник за довіреністю № 01-15/3089 від 07.12.2016

від третьої особи: не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укртелеком»

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 02.03.2017

у справі № 927/173/16 (суддя Фетисова І.А.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Укртелеком»

до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Основа-ТВ»

про визнання недійсним рішення № 01-р/к від 29.12.2015

ВСТАНОВИВ:

Позов, з урахуванням заяви про виправлення описки в позовній заяві (а.с. 1 т. 2), заявлено про визнання недійсним та скасування рішення Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі № 02-05/01-2015 від 29.12.2015.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 10.05.2016, повний текст якого складений та підписаний 13.05.2016, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.10.2016 у справі № 927/173/16 позовні вимоги задоволено частково, а саме: визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.12.2015 № 02-05/01-2015 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.12.2016 рішення Господарського суду Чернігівської області від 10.05.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.10.2016, прийняті у справі № 927/173/16, скасовані в частині задоволенні позовних вимог, в іншій частині рішення господарського суду Чернігівської області від 10.05.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.10.2016 залишено в силі, справу № 927/173/16 направлено на новий розгляд до господарського суду Чернігівської області в іншому складі суду.

Скасовуючи рішення судів в частині задоволенні позовних вимог про визнання оспорюваного рішення недійсним, Вищій господарський суд України виходив з того, що:

- аналіз п.2.3.1 та п.2.3.2 Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, які затверджені рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 23.08.2012 № 428, з урахуванням роз'яснень НКРЗІ дають підстави вважати, що відмова позивача у видачі третій особі технічних умов була (у даному випадку) необґрунтованою;

- при розгляді по суті вказаних позовних вимог суди не врахували ту обставину, що у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» обов'язок видати технічні умови охоплюється поняттям - товар;

- судами фактично не надано належної оцінки висновкам, викладеним в спірному рішенні, щодо встановлення фактів, які стосуються взаємовідносин між позивачем та третьою особою щодо зловживання позивачем монопольним (домінуючим) становищем на ринку, у зв'язку з відмовою від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання.

Отже, предметом розгляду під час нового розгляду цієї справи є вимоги про визнання недійсним рішення Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі № 02-05/01-2015 від 29.12.2015.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 02.03.2017, повний текст якого складений 06.03.2017, у справі № 927/173/16 в позові відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на тому, що відповідачем правомірно визначено у спірному рішенні про фактичну відмову позивачем від реалізації товару (технічних умов) без об'єктивно виправданих на те причин та обґрунтовано встановлено факт порушення, передбаченого п.2 ст.50, п.5 ч.2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку послуг видачі ТУ на прокладання кабелів в кабельній каналізації електрозв'язку шляхом часткової відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 02.03.2017 (повний текст складено 06.03.2017) у справі № 927/173/16 та прийняти нове рішення про визнання недійсним рішення Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі № 02-05/01-2015 від 29.12.2015.

В апеляційній скарзі позивач послався на те, що судом першої інстанції не доведені обставини, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав доведеними, неправильно застосовано та порушено норми матеріального права, внаслідок чого висновки суду не відповідають обставинам справи.

В обґрунтування вказаної позиції позивач послався на ті саме обставини, що й під час розгляду справи судом першої інстанції, а саме на те, що:

- спірне рішення прийнято з порушення відповідачем своєї компетенції, адже не містить доказів порушення позивачем конкурентного законодавства;

- позивач звертав увагу на те, що під час розгляду справи, за наслідками якої прийнято оспорюване рішення, відповідач здійснює нехарактерні для себе функції - здійснення нагляду у сфері комунікацій, однак при розгляді звернень органи Антимонопольного комітету мають з'ясовувати саме наявність порушення конкурентного законодавства, а питання порушення іншого галузевого законодавства мають розглядати інші уповноважені органи;

- позивач звертав уваги суду першої інстанції на те, що при розгляді справи відповідачем були порушені вимоги Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р.

Ухвалою від 21.03.2017 колегією суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Баранець О.М., Пашкіна С.А. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» прийнято до розгляду та порушене апеляційне провадження.

Третя особа представників в судове засідання не направила, про причини неявки суду не повідомила.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників третьої особи за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи представники позивача апеляційну скаргу підтримали у повному обсязі, представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Щодо поданого позивачем під час апеляційного перегляду справи додаткового доказу, а саме листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформації № 02-1935/102 від 21.03.2017, колегія суддів вважає за доцільне, для об'єктивного і правильного вирішення спору сторін, розглядати справу по суті з врахуванням всіх наявних в матеріалах справи доказів, в тому числі і вказаного доказу.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст. ст. 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі, колегія суддів встановила таке.

Частиною 1 статті 40 ГК України встановлено, що державний контроль за дотриманням антимонопольного-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом.

Відповідно до ст. 41 ГК України законодавство, що регулює відносини, які виникають у зв'язку з недобросовісною конкуренцією, обмеженням та попередженням монополізму, складається з Господарського кодексу України, закону про Антимонопольний комітет України та інших законодавчих актів.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (далі Закон) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно зі ст. 4 Закону Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах законності, гласності, захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством; органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 5 ст. 14 Закону встановлено, що одними з повноважень адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України є розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволів, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проведення розслідування або дослідження за цими заявами і справами, а також прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надавання попередніх висновки стосовно узгоджених дій (п.п. 1, 2).

З матеріалів справи слідує, що 15.06.2011 позивач та третя особа уклали договір про надання доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації №157506 (а.с. 155-156 т. 1), відповідно до умов якого позивач зобов'язується надати третій особі послугу доступу до місця в каналі кабельної каналізації для виконання третьою особою робіт з прокладання кабелю в каналі кабельної каналізації та у подальшому надати третій особі у використання місця в каналі кабельної каналізації у м. Чернігів, а третя особа зобов'язується оплатити ці послуги відповідно до умов цього договору.

Крім того, 03.05.2013 позивачем та третьою особою укладено договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ПАТ «Укртелеком» №1575060 (а.с. 161-163 т. 1), предметом якого є технічні, організаційні та економічні умови прокладання кабелів електрозв'язку третьої особи в каналі кабельної каналізації електрозв'язку (далі ККЕ) Укртелекому.

Отже, позивач та третя особа здійснюють господарську діяльність з надання телекомунікаційних послуг, в т.ч. з урахуванням укладених договорів.

Позивач є власником ККЕ у м. Чернігів, в т.ч. на ділянках за адресами вул. Музикальна, 1А - вул. Музикальна, 16; вул. Музикальна, 1А - вул. Музикальна, 1; проспект Перемоги, 105 - вул. Горького, 40 в м.Чернігів.

Листами № 414/пв від 01.08.2014, № 430/пв від 21.08.2014 та № 445/пв від 09.09.2014 (а.с. 190зворот, 191, 191зворот т. 1) третя особа звернулась до позивача з проханням видати технічні умови (далі ТУ) на прокладання кабелів в ККЕ, серед іншого, на ділянках за адресами вул. Музикальна, 1А - вул. Музикальна, 16; вул. Музикальна, 1А - вул. Музикальна, 1; проспект Перемоги, 105 - вул. Горького, 40.

Порядок надання в користування місця каналі ККЕ визначається Правилами надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, затверджених рішенням №428 від 23.08.2012 року Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України за №6/313 12.09.2012 (далі Правила).

Листом № 22/4-02-961 від 18.08.2014 (а.с. 149 т. 1), у відповідь на лист третьої особи № 414/пв від 01.08.2014, позивач повідомив, що відповідно до Правил позивачем розглянуто запит та було проведено обстеження ККЕ на запитуваних ділянках, внаслідок чого виявлено:

- необхідність ремонту кабельної каналізації між ОП № 1666н та ОП № 1665н для адреси: вул. Музикальна, 2-16, та для адреси: вул. Музикальна, 16 - 14;

- необхідність докладки ККЕ між ОП № 4327н та ОП № 4328н для адреси: вул. Музикальна, 1А-16, між ОП № н1202 та ОП № н1303 для адреси: вул. Музикальна, 1А-1. Термін виконання робіт - травень 2015 року.

Листом № 22/4-02-1034 від 03.09.2014 (а.с. 151 т. 1), у відповідь на лист третьої особи № 430/пв від 21.08.2014, позивач повідомив, про те, що листом № 22/4-02-961 від 18.08.2014 він повідомив третю особу щодо неможливості розробки та видачі ТУ у зв'язку з ремонтними роботами, серед іншого на ділянках Музикальна, 1А - вул. Музикальна, 16; вул. Музикальна, 1А - вул. Музикальна, 1; закінчення ремонтних робот заплановано виконати до травня 2015 року.

Листом № 22/4-02-2082 від 15.09.2014 (а.с. 152 т. 1), у відповідь на лист третьої особи № 445/пв від 09.09.2014, позивач повідомив, що відповідно до Правил здійснене обстеження ККЕ на запитуваній ділянці (від будинку 105 по проспекту Перемоги до оглядового пристрою № 445 біля будинку № 40 по вул. Горького у м. Чернігові) і встановлено необхідність виконання докладки кабелю внаслідок перевищення норм завантаження каналів; термін виконання відповідних робіт - вересень 2015 року.

Не погоджуючись з наданою позивачем відповіддю, третя особа звернулась до відповідача з заявою про порушення антимонопольного законодавства України № 452/пв від 19.09.2014 (а.с. 146-148 т. 1), в якій зазначило про порушення з боку позивача, а саме: відмови у наданні дозволу на виконання робіт по заміні кабелю за погодженим проектом та сплаченим технічним наглядом по вул. Комсомольська у зв'язку з пошкодженням ККЕ, відмови у видачі ТУ на прокладку кабелю в ККЕ по вул. Чайковського, 5 - віл. Чайковського, 12; вул. Музикальна, по проспект Перемоги 105 - вул. Горького, 40 та просило здійснити перевірку вказаних обставин та вжити відповідні заходи реагування.

05.12.2014 відповідач надав позивачу рекомендації № 175-рк/к (а.с. 178-179 т. 1), в яких рекомендував припинити дії, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції: видати третій особі технічні умови на прокладку кабелю в ККЕ за адресами вул. Музикальна 1А-16, вул. Музикальна 1А-1 та проспект Перемоги, 105 - вул. Горького, 40 і зазначенням конкретної дати виконання докладки ККЕ.

Листом № 11-10/742 від 23.12.2014 (а.с. 180-181 т. 1) позивач повідомив відповідача про розгляд рекомендацій № 175-рк/к від 05.12.2014 та зазначив, що він вчинив необхідні дії по розгляду заяв третьої особи, висновки відповідача про відмову у видачі ТУ є передчасними, та такими, що не відповідають фактичним обставинам, висновки про перевищення строку усунення пошкоджень ККЕ не відповідають дійсності.

У зв'язку з невиконанням вищезгаданих рекомендацій № 175-рк/к від 05.12.2014, розпорядженням відповідача № 01-2015/1-рп/к 05.01.2015 (а.с. 182-183) розпочато розгляд справи проти позивача за ознаками порушення, передбаченого п. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку в межах м. Чернігова, що можуть призвести до ущемлення інтересів іншого суб'єкта господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції ринку.

За результатами розгляду вказаної справи, 29.12.2015 Адміністративною колегією Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 01-р/к у справі № 02-05/01-2015 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (а.с. 75-92 т. 1) (далі Рішення), в резолютивній частині якого:

- відповідач визнав, що Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» в особі філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» за результатами діяльності в 2014 році та січні - червні 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг видачі технічних умов на прокладання кабелів електрозв'язку в кабельній каналізації електрозв'язку в територіальних межах вулиці Музикальна 1А - Музикальна 1; вулиці Музикальна 1А - Музикальна 16, проспект Перемоги 105 - вулиця Горького 40 міста Чернігова, де розташована належна позивачу ККЕ, з часткою 100%;

- відповідач визнав, що Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» в особі філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» вчинило порушення, передбачене п. 2 ст. 50, п. 5 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку послуг видачі технічних умов на прокладання кабелів в кабельній каналізації електрозв'язку шляхом часткової відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання - зволікання з видачею третій особі технічних умов на прокладення кабелів в кабельній каналізації електрозв'язку (без об'єктивно виправданих на те причин), всупереч вимогам діючого законодавства, на ділянках: вул. Музикальна, 1А - вул. Музикальна 16; вул. Музикальна, 1А - вул. Музикальна 1 та проспект Перемоги, 105 - вул. Горького, 40;

- за порушення, вказане в пункті 2 Рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 17 500 грн.

З матеріалів справи слідує, що 22.06.2015 позивачем видані ТУ третій особі №№ 12-06, 12-08, 12-09 на ділянках вулиць вул. Музикальна, 1А - вул. Музикальна, 1; вул. Музикальна, 1А - вул. Музикальна, 16; пр.Перемоги,105- вул. Горького в м. Чернігів.

Позивач, не погоджуючись з Рішенням, звернувся до суду з цим позовом, в якому зазначив про те, що:

- він не здійснював дій на блокування діяльності ТОВ "Основа-ТВ", пов'язаних із зволіканням видачі технічних умов на прокладення кабелю за трьома адресами у м. Чернігові;

- після отримання листів від третьої особи ним була проведена перевірка у відповідності до п. 2.2 Правил, під час проведення якої виявлено, що:

1. у кабельній каналізації електрозв'язку, що розташована на вулиці Музикальна на ділянках № 1 (вул. Музикальна, 1А - вул. Музикальна, 16) та № 2 (вул. Музикальна, 1А - вул. Музикальна, 1) на трасах прокладення кабелю виявлено, що телефонна каналізація одноканальна, канали замулені, кабелі затиснуті в каналі, а тому необхідно докладати телефонну каналізацію на ділянках: від оглядового пристрою Н1302 до ОП н1303 т від ОП 4327 н до ОП 4328 н , тобто під час такого огляду було виявлено, що на той момент відсутня вільна ємність;

2. під час проведення обстеження позивачем власних ККЕ на ділянці № 3 (проспект Перемоги, 105 - вул. Горького, 40) виявлено, що каналізація багатоканальна, в прогоні між ОП № 4623 до ОП № 314 по вулиці Горького два канали замулені, а завантаження інших каналів перевищує 75%, для прокладення кабелю було необхідно виконати капітальний ремонт та докладку нового каналу;

- з огляду на вказані обставини, третій особі повідомлено про проведення за рахунок Чернігівської філії ПАТ «Укретелеком» розширення (ремонту) існуючої ККЕ на замовлених напрямках із датою закінчення ремонтних робіт - травень 2015 року та вересень 2015 року;

Отже, позивач фактично послався на те, що його дії, пов'язані з видачею технічних умов на прокладку спірних кабелів, вичинялися відповідно до вимог положень Правил, в той час як відповідачем невірно застосовано положення Правил; при розгляді справи відповідачем неправильно застосовані норми ст. 12, п. 5 ч. 2 ст. 13 та п. 2 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», п.п. 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 та 10 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.03.2002, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 ( Методика), неповно з'ясовані обставини справи, недоведені обставини, які мають значення для справи і які відповідачем визнано встановленими.

Щодо посилань позивача на те, що відповідачем, в порушення пункту 2.1.1 Методики при визначенні об'єктом дослідження, щодо якого визначається монопольне становище - ПАТ «Укртелеком» в особі Чернігівської філії, не було враховано те, що Чернігівська філія ПАТ «Укртелеком» не є суб'єктом господарювання в розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки є філією, не є юридичною особою і суб'єктом господарювання і не відноситься до об'єктів дослідження щодо визначення монопольного (домінуючого) становища (розділ 3 Методики), слід зазначити таке.

З Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 108-119 т. 1) слідує, що у складі ПАТ «Укртелеком» функціонують 27 регіональних філій, однією з яких є Чернігівська філія Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», яка зареєстрована Шевченківською районною державною адміністрацією в місті Києві 03.02.1994 (довідка з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (а.с. 64 т. 1).

Чернігівська філія Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» діє на підставі Положення про Чернігівську філію Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» (нова редакція), затвердженого рішенням Наглядової ради ПАТ «Укртелеком» протокол № 382 від 13.10.2015 (а.с. 65-72 т. 1).

З огляду на те, що ПАТ «Укртелеком» є юридичною особою та господарюючим суб'єктом, а відповідно до п. 1.7, 2.1, 2.2 Положення про Чернігівську філію ПАТ «Укртелеком», наявного у справі, зазначена Філія у своїй діяльності керується статутом ПАТ «Укртелеком», іншими внутрішніми актами вказаного товариства, є його відокремленим підрозділом і здійснює від імені ПАТ «Укртелеком» частину його функцій (у тому числі функції відповідно до Закону України «Про телекомунікації»), а також те, що усі права та обов'язки, що виникають внаслідок діяльності Філії, несе ПАТ «Укртелеком», колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо безпідставності доводів позивача щодо невірного визначення відповідачем об'єкту дослідження,

Щодо посилань позивача на те, що відповідач обґрунтовує позов невірним визначення відповідачем товарних меж ринку, слід зазначити про таке.

В обґрунтування вказаної позиції позивач послався на те, що:

- відповідно до пункту 5.1. Методики, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого;

- для послуг доступу до ККЕ товаром - замінником є послуга підвішування кабелів на опорах ліній електропередач (ЛЕП), яку третя особа замовляє та споживає у ПАТ «Чернігівобленерго» у місцях, де відсутня ККЕ або у місцях де послуга підвішування кабелів на опорах ЛЕП є більш доцільною;

- взаємозамінним товаром для ККЕ є також розміщення кабелів в траншеях, мікро траншеях тощо. Для отримання послуги з підвішування кабелів на опорах ліній електропередач (ЛЕП) також необхідно спочатку розробити та отримати відповідні технічні умови;

- товаром, щодо якого визначене монопольне (домінуюче) становище позивача, необґрунтовано та безпідставно визначено саме послуги видачі ТУ на прокладання кабелів електрозв'язку в ККЕ позивача як такі, що не мають замінників, адже ніхто, крім позивача, не може видати ТУ на каналізацію, якою володіє позивач.;

- такими висновками відповідача порушено пункт 4.3 Методики, оскільки видача технічних умов на прокладення кабелів електрозв'язку в ККЕ є складовою ланкою в процесі надання в користування ККЕ, і послуга з видачі ТУ не може вважатися самостійним видом товару (послуги), оскільки ця послуга є проміжною ланкою або елементом технологічного процесу доступу до ККЕ, який складається з низки операцій, перелічених у пункті 1.2 Правил, та є документом, що містить комплекс вимог технічного та технологічного характеру, виконання яких є обов'язковою умовою для отримання Послуги.

Щодо вказаних посилань колегія суддів зазначає про таке.

Законом України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що товар - будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема цінні папери).

В п. 1.3 Методики встановлено, що:

- товар - будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема цінні папери);

- товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

Відповідно до Правил, постачальником визначено оператора, провайдера телекомунікації, який є власником (володільцем) ККЕ і на договірних умовах надає в користування ККЕ замовникам для власних потреб або надання телекомунікаційних послуг.

Передумовою для реалізації замовником доступу на ринок телекомунікаційних послуг є отримання ним ТУ.

Таким чином, послуга з видачі ТУ є самостійною, окремо регламентованою ланкою технологічного процесу доступу до ККЕ, який складається з низки дій , перелічених у Правилах, та є документом технічного та технологічного характеру, отримання якого для замовника є обов'язковою умовою для подальшого надання постачальником (позивачем) у користування власної ККЕ замовнику, а тому, невидача ТУ замовнику позбавляє останнього здійснити доступ до ККЕ позивача, що в подальшому впливає на здійснення ним господарської діяльності.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відповідачем правомірно зроблено визначення товару та товарних меж ринку по тексту Рішення.

Слід зазначити і про те, що ч. 1 ст. 111-12 ГПК України встановлює, що вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Так, у постанові Вищого господарського суду України від 14.12.2016 у цій справі, серед іншого, встановлено, що судами при розгляд даної справи не врахована обставина, що у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» обов'язок видати Ту охоплюється поняттям - товар.

Щодо посилань позивача на безпідставність висновку відповідача про відсутність альтернатив для прокладення кабелю слід зазначити таке.

В обґрунтування вказаної позиції позивач послався на те, що:

- в порушення вимог Методики відповідач товарними межами ринку визначено послугу видачі технічних умов на прокладення кабелів електрозв'язку в ККЕ як таку, що немає замінників, проте позивач не погоджується з таким висновком, оскільки вважає, що відповідач досліджує не межі ринку послуг видачі ТУ як самостійної послуги, а лише в якості реалізації її на ресурсах ПАТ «Укртелеком», що свідчить про неспроможність послуги видачі ТУ існувати як окремої послуги на ринку товарів та відповідати показникам взаємозамінності, наведеним в п. 5.1. Методики;

- при надані послуги користування ККЕ споживач має намір прокласти кабель електрозв'язку із точки «А» в точку «В» для з'єднання окремих елементів своєї телекомунікаційної мережі між собою з метою подальшого їх використання для надання послуг споживачам. Разом з тим, з точки зору споживчих якостей послуги неважливо, яким саме способом буде здійснено прокладення кабелю електрозв'язку між точками;

- відповідно до законодавства, прокладення кабелю, окрім ККЕ, можливо також: на опорах повітряних ліній зв'язку, опорах повітряних ліній електропередач, в лініях контактної мережі залізниць, в траншеях, міні траншеях, мікро траншеях, побутовій каналізації;

- отже, по відношенню до послуг доступу до ККЕ товаром-замінником є послуга підвішування кабелів на опорах ліній електропередач (ЛЕП), яку третя особа замовляє та споживає у ПАТ «Чернігівобленерго» у місцях, де відсутня ККЕ, розміщення кабелів в траншеях, мікро траншеях тощо.

Відповідно до пункту 5.1. Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Враховуючи, що товаром у цьому випадку є саме послуга з видачі ТУ, товарні межі ринку - це послуги видачі ТУ на прокладення кабелів електрозв'язку в ККЕ, що не мають замінників.

Щодо посилань позивача на те, що відповідач невірно визначив територіальні (географічні) межі ринку, слід зазначити таке.

В обґрунтування вказаної позиції позивач послався на те, що:

- неправильне визначення товарних меж ринку призвело і до неправильного визначення територіальних (географічних) меж ринку;

- в порушення Методики, відповідачем безпідставно звужено товарні межі ринку до окремих трьох частин вулиць міста Чернігова, де наявна ККЕ, що перебуває у власності ПАТ «Укртелеком», при цьому окремі вулиці навіть не межують одна з одною, що не дозволяє віднести їх до одного ринку, так як споживання послуг на одній вулиці неможливо замінити споживанням послуг на іншій;

- відповідно до Методики, територіальні (географічні) межі ринку - територія зі своєю сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару, яка може бути територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами. При цьому Методика не визначає, що територіальними (географічними) межами ринку може бути визнано окремі частини вулиць, що не межують одна з одною.

У Рішенні відповідач зазначив про те, що:

- характерною особливістю взаємодії попиту і пропозиції на ринку послуги з видачі ТУ є обмеженість можливостей переміщення попиту географічно, оскільки для отримання послуги з видачі ТУ необхідна наявність ККЕ (що є власністю позивача), яку споживач не може самостійно прокласти/побудувати/розширити;

- учасниками ринку послуг видачі технічних умов на прокладання кабелів електрозв'язку в кабельній каналізації електрозв'язку є позивач та третя особа;

- третій особі необхідно від Чернігівської філії ПАТ «Укртелеком» отримати послугу з видачі ТУ на конкретних ділянках міста Чернігова в межах власних ККЕ позивача: вулиці Музикальна 1А - Музикальна, 1; вулиці Музикальна 1А - Музикальна, 16, проспект Перемоги 105 - вулиця Горького 40; попит на послугу з боку третьої особи не має здатності до переміщення та обмежується конкретною пропозицією позивача як власника ККЕ;

- отож, за межами розташування ККЕ (що є власністю позивача), які використовуються суб'єктами господарювання на підставі укладеного із власником ККЕ договору для надання власних потреб або надання телекомунікаційних послуг, користування послугою неможливо.

З посиланням на викладені обставини відповідачем визначено, що територіальними (географічними) межами ринку послуг видачі технічних умов на прокладання кабелів електрозв'язку в ККЕ є територія в межах вулиці Музикальна 1А - Музикальна 1; вулиці Музикальна 1А - Музикальна 16, проспект Перемоги 105 - вулиця Горького 40 міста Чернігова, на території яких позивач надає послугу з видачі ТУ з використанням ККЕ.

Методикою визначено, що територіальні (географічні) межі ринку - територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами;

З огляду на зміст поняття «територіальні (географічні) межі ринку», встановленого методикою, а також те, що у спірному випадку товаром є саме послуга з видачі ТУ, а товарними межами ринку - послуги видачі ТУ на прокладення кабелів електрозв'язку в ККЕ, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції в тому, що відповідач у Рішенні вірно визначив адміністративно-територіальний район та мінімізував відповідну територію мережею ККЕ ВАТ «Укртелеком», які знаходяться на відповідних вулицях біля відповідних будинків (територія вулиць Музикальна 1А - Музикальна 1, Музикальна 1А - Музикальна 16, проспект Перемоги 105 - вулиця Горького 40 міста Чернігова), а також цілком вірно зазначив про те, що, що а ні Закон України «Про захист економічної конкуренції», а ні Методика не містять заборони у визначенні територіальних (географічних) меж ринку саме вулицею або її частиною (відрізком) з певною нумерацією будівель.

Щодо посилань позивача на те, що відповідач невірно визначені часові межі ринку, а саме: 2014 рік та січень-червень 2015 року, слід зазначити таке.

В обґрунтування вказаної позиції позивач послався на те, що згідно з Методикою часові межі ринку - час стабільного ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюється, і що структура ринку і співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінювались не лише у 2014 році , а й у 2013 році та у липні-грудні 2015 року.

В п. 7.1 Методики встановлено, що часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

З огляду на зміст п. 7.1 Методики, позивач вважає, що сукупність товарно-грошових відносин між продавцями і споживача утворила ринок товару із сталою структурою не лише у період, визначений відповідачем.

Відповідач у відзиві вказує, що часовими межами ринку вказано 2014 рік - як рік звернення третьої особи до позивача щодо видачі ТУ, а січень - червень 2015 року оскільки лише 22.06.2015 року позивач видав споживачу ТУ.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо того, що з огляду на фактичні обставини справи, доведеності періодів звернення третьої особи та періоду видачі ТУ позивачем, визначення часових меж здійснено відповідачем правомірно.

Також у позові позивач вказує про безпідставність висновку відповідача про нібито неможливість самостійного прокладення, побудови та розширення ККЕ, оскільки це спростовується наявністю ККЕ ще як мінімум у двох суб'єктів господарювання, а саме ПАТ «Чернігівобленерго» та Відокремленого підрозділу «Ніжинська дистанція сигналізації та зв'язку ДТГО «Південно-західна залізниця», зокрема ПАТ «Чернігівобленерго» побудував та використовує ККЕ для власних потреб.

Водночас відповідач в Рішенні встановив, що частка позивача на ринку послуг видачі технічних умов на прокладання кабелів електрозв'язку в ККЕ незалежно від кількості наданих послуг з видачі ТУ становить 100% у зв'язку з тим, що замовники (споживачі) позбавлені права вибору, оскільки кабельна каналізація електрозв'язку, що знаходиться на території міста Чернігова, є власністю позивача; послугу з видачі ТУ надає лише позивач, у зв'язку з чим у нього не має жодного конкурента на ринку Послуг.

Як зазначено у Рішенні, потенційні конкуренти позивача на ринку послуг з видачі ТУ саме в територіальних межах вулиці Музикальної (1А - 1; 1А - 16), проспекту Перемоги 105 - вулиці Горького 40 міста Чернігова відсутні, оскільки всі ККЕ у місті є власністю позивача, він є єдиним можливим «постачальником», а тому альтернатива у третьої особи отримати в користування (починаючи з отримання ТУ) ККЕ у інших суб'єктів господарювання відсутня.

Зі змісту Рішення слідує, що відповідачем здійснено отримання інформації від КП "Облсвітло", ПАТ "Чернігівобленерго", ВП "Ніжинська дистанція ДТГО "Південно-західна залізниця", Управління ЖКГ Чернігівської міської ради та комунального шляхо-будівельного підприємства. Відповідно до отриманої інформації відповідачем по тексту оспорюваного рішення правомірно та підставно зазначено, що ККЕ, які б могли бути використані третьою особою як альтернативні у визначених межах окремих вулиць Музикальної, Горького, проспект Перемоги, відсутні, що підтверджує те, що у заявника не має альтернативи отримати в користування (починаючи з отримання ТУ) ККЕ у інших суб'єктів господарювання.

В матеріалах справи відсутні й позивачем не надані докази наявності в межах вулиці Музикальної (1А - 1; 1А - 16), проспекту Перемоги 105 - вулиці Горького 40 міста Чернігова іншої ККЕ, належної іншим суб'єктам господарювання ніж позивач, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що така позиція позивача є хибною, недоведеною, а обґрунтування позову в цій частині недоведеним й таким, що судом відхиляється.

В обґрунтування правомірності своїх дій позивач також послався на наявність результатів планової перевірки Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, яка уповноважена на здійснення державного нагляду за ринком телекомунікації, за результатами якої складено Акт перевірки дотримання законодавства про комунікації від 31.10.2014 № 296/пос/15-1, витяг з якого долучено до матеріалів справи (а.с. 25-33 т. 1).

У вказаному акті, серед іншого, проведено дослідження доводів скарги третьої особи щодо відмови позивача у видачі ТУ для надання у користування ККЕ на спірних вище ділянках, а також зволікання із видачею ТУ.

Так, в акті зазначено, що:

- наданий третьою особою запит про видачу технічних умов за кількома адресами, у тому числі за адресами вул. Музикальна, 1А - вул. Музикальна, 16; вул. Музикальна, 1А - вул. Музикальна, 1, був наданий з порушенням пункту 2.1 Правил, що потребувало додаткового збору інформації, після здійснення якого позивачем було проведено обстеження зазначених ділянок і виявлено пошкодження ККЕ та відсутність вільної ємності ККЕ;

- для усунення виявлених недоліків слід було здійснити ремонт кабельної каналізації та виконати докладку кабелів ККЕ;

- у позивача відсутні можливі альтернативні траси.

Позивач зазначає, що вказаний акт не містить висновків щодо порушення позивачем вимог Правил у частині підстав для відмови у видачі ТУ, проте колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо неприйняття вказаних висновків до уваги з огляду на те, що оцінка порушень антимонопольного законодавства щодо зловживання монопольним становищем не відноситься до повноважень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, а є повноваженнями відповідача.

Щодо поданого позивачем в апеляційній інстанції копії листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформації № 02-1935/102 від 21.03.2017 , колегія суддів зазначає, що, по-перше, як слідує зі змісту самого листа, Національна комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформації зазначає про те, що до її повноважень не віднесено надання роз'яснень законодавства, а по-друге, у вказаному листі не надано жодної оцінки як спірним діям позивача, так і правомірності прийняття відповідачем спірного Рішення.

Відповідно до п. 15 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» № 15 від 26.12.2011 у вирішенні спірних питань, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на певних ринках товарів, господарським судам слід мати на увазі таке:

- установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища;

- норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. Тому, зокрема, не можуть братись до уваги посилання сторін спору на те, що той чи інший ринок товарів, вивчення якого проводиться органом Антимонопольного комітету України, не передбачений законом;

- з урахуванням статті 19, частини першої статті 25 та частини другої статті 43 ГК України суб'єкти господарювання мають усвідомлювати можливість настання як певного обмеження їх діяльності з точки зору дотримання конкурентного законодавства, так і відповідальності за його порушення;

- обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції;

- господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Враховуючи викладені вище обставини, колегія суддів вважає правильним висновок відповідача, викладений в п. 1 резолютивної частини Рішення, в якому відповідач визнав, що Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» в особі філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» за результатами діяльності в 2014 році та січні - червні 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг видачі технічних умов на прокладання кабелів електрозв'язку в кабельній каналізації електрозв'язку в територіальних межах вулиці Музикальна 1А - Музикальна 1; вулиці Музикальна 1А - Музикальна 16, проспект Перемоги 105 - вулиця Горького 40 міста Чернігова, де розташована належна позивачу ККЕ, з часткою 100%.

Розділом ІІ Правил встановлено порядок надання запитів про можливість надання в користування ККЕ:

- для встановлення можливості надання в користування ККЕ замовник має право звернутися до постачальника із запитом про можливість надання в користування ККЕ (далі - запит);

- постачальник розглядає подані запити, при цьому здійснює перевірку повноти наданої у запиті інформації без стягнення за це плати та у разі виявлення недоліків протягом п'яти робочих днів з дня отримання запиту письмово повідомляє про це замовника;

- у разі відсутності недоліків у наданому запиті протягом десяти робочих днів, починаючи з дати подання замовником запиту або отримання від замовника необхідної інформації (усунення недоліків у запиті), постачальник зобов'язаний:

1) за умови наявності вільної ємності ККЕ надіслати про це письмове повідомлення замовнику та одночасно виставити рахунок на оплату послуги з розробки та видачі ТУ за реквізитами, вказаними у запиті;

2) за умови відсутності вільної ємності ККЕ запропонувати альтернативну пропозицію (у разі її наявності) на базі своїх ресурсів або розширення існуючої ККЕ на замовленому напрямку у строк не більше одного року за рахунок постачальника.

У разі якщо на заявленій ділянці ККЕ проводиться реконструкція і відсутня альтернативна пропозиція, ТУ для розробки проекту прокладання кабелю на цій ділянці видаються замовнику у строк, що не перевищує одного місяця після завершення відповідних робіт;

3) письмово повідомити про відмову у видачі ТУ із зазначенням причин відмови згідно з пунктом 3 цього розділу.

- постачальник має право відмовити замовнику у видачі ТУ в разі:

1) відмови замовника від альтернативної пропозиції або пропозиції постачальника провести розширення ККЕ на замовленій ділянці за рахунок постачальника у запропонований строк;

2) наявності простроченої понад три місяці заборгованості замовника за раніше отримані послуги з надання в користування ККЕ, надані цим постачальником;

3) неможливості виконання вимог будівельних норм в галузі зв'язку для прокладання та монтажу кабелю на заявленій ділянці ККЕ;

4) ненадання замовником документів, зазначених в абзацах другому - шостому пункту 3 розділу V цих Правил за виданими ТУ, але виданими не раніше набрання чинності цими Правилами.

З матеріалів справи слідує, що:

- листом № 22/4-02-961 від 18.08.2014 позивач повідомив третю особу про те, що запит ним розглянуто та було проведено обстеження ККЕ на запитуваних ділянках, внаслідок чого виявлено необхідність докладки ККЕ між ОП № 4327н та ОП № 4328н для адреси: вул. Музикальна, 1А-16, між ОП № н1202 та ОП № н1303 для адреси: вул. Музикальна, 1А-1. Термін виконання робіт - травень 2015 року;

- листом № 22/4-02-1034 від 03.09.2014 позивач повідомив третю особу щодо неможливості розробки та виді ТУ у зв'язку з ремонтними роботами, серед іншого на ділянках Музикальна, 1А - вул. Музикальна, 16; вул. Музикальна, 1А - вул. Музикальна, 1; закінчення ремонтних робот заплановано виконати до травня 2015 року;

- листом № 22/4-02-2082 від 15.09.2014 позивач повідомив третю особу про те, що відповідно до Правил здійснене обстеження ККЕ за запитуваній ділянці (від будинку 105 по проспекту Перемоги до оглядового пристрою № 445 біля будинку № 40 по вул. Горького у м. Чернігові) і встановлено необхідність виконання докладки кабелю внаслідок перевищення норм завантаження каналів; термін виконання відповідних робіт - вересень 2015 року.

Водночас з матеріалів справи слідує, що роботи з докладання кабелю на ділянці проспект Перемоги, 105 - вул. Горького, 40 (термін виконання відповідних робіт - вересень 2015 року), на необхідності виконання яких позивач наголошував у листі № 22/4-02-2082 від 15.09.2014, проведені не були через те, що через аварію на трубах водопроводу ККЕ вказана ділянка була затоплена і виникла необхідність в перенесенні ремонтних робіт; протягом квітня-травня 2015 року після проведення робіт із переобладнання лінійно-кабельних споруд було додатково вивільнено канали ККЕ, зокрема, на зазначеній ділянці та зникла необхідність докладання каналу.

Колегія суддів вважає вірним викладений у Рішенні висновок відповідача про наявність у листах позивача суперечливих відомостей щодо ділянок по вулиці Музикальна 1А - Музикальна 1; вулиці Музикальна 1А - Музикальна 16, як то необхідність «виконання докладки ККЕ» та «неможливість розробки та видачі ТУ, у зв'язку з ремонтними роботами на даних ділянках», з огляду на що відповідачем зроблено висновок, що позивач або не робив обстеження, або, знаючи фактичних стан ККЕ, навмисно затягував (зволікав) з видачею ТУ по ділянках на цих відрізках вулиць м. Чернігів.

Слід зазначити і про те, що позивачем до матеріалів справи не надано:

- доказів виконання позивачем робіт з докладки ККЕ між ОП № 4327н та ОП № 4328н для адреси: вул. Музикальна, 1А-16, між ОП № н1202 та ОП № н1303 для адреси: вул. Музикальна, 1А-1, про що він наголошував в листі № 22/4-02-961 від 18.08.2014;

- доказів виконання позивачем ремонтних робіт на ділянках Музикальна, 1А - вул. Музикальна, 16; вул. Музикальна, 1А - вул. Музикальна, 1, про що він наголошував в листі № 22/4-02-1034 від 03.09.2014;

- доказів наявності аварії на трубах водопроводу ККЕ на ділянці проспект Перемоги, 105 - вул. Горького, 40, яка призвела до затоплення вказаної ділянки та проведення на ній до квітня-травня 2015 робіт із переобладнання лінійно-кабельних споруд.

Колегія суддів зауважує позивачеві на тому, що зі змісту долучених ним до позовної заяви актів, нарядів на виконання робіт, дозволу на ремонт телефонної каналізації (а.с. 36-44 т. 1) слідує, що роботи проводились на інших, крім спірних ККЕ, так само як з листа КП «Дільниця з контролю за благоустроєм міста» Чернігівської міської ради (а.с. 203 т. 1) слідує, що дозволи на проведення земляних робіт на ремонт телефонної каналізації позивачу надавались за іншими, ніж спірних ККЕ адресами, що з огляду на необхідність отримання відповідного дозволу як при докладанні кабелю, так і земельних роботах при ремонті ККЕ свідчить про фактичне невиконання позивачем тих робіт, на необхідність проведення яких він послався, відмовляючи відповідачу у виділенні каналів в ККЕ.

Слід зазначити і про те, що, як вірно встановлено у Рішенні, позивачем було порушено п'ятиденний строк реагування на звернення третьої особи з заявами щодо виділення каналу в ККЕ позивача, а саме, надання позивачем у справі відповіді на запит третьої особи № 414/п 01.08.2014 з порушенням строку, встановленого Правилами, на 10 днів.

Пунктом 2.3. Правил встановлений вичерпний перелік підстав щодо відмови постачальником замовнику у видачі технічних умов, а саме: відмова замовника від пропозиції постачальника провести розширення ККЕ за рахунок постачальника на замовленому напрямку у запропонований строк; наявності простроченої понад три місяці заборгованості замовника за раніше отримані послуги з надання в користування ККЕ, надані даним постачальником , проте відмова у наданні ТУ у спірному випадку позивачем була надана з інших підстав, а відтак, є необґрунтованою (вказаний факт також встановлений й в постанові Вищого господарського суду України від 14.12.2016 у цій справі).

Отже, з огляду на обставини, які викладені вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що:

- відповідачем правомірно визначено у рішення про фактичну відмову позивачем від реалізації товару (ТУ) без об'єктивно виправданих на те причин та обґрунтовано встановлено факт порушення, передбаченого п.2 ст.50, п.5 ч.2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольних становищем на ринку послуг видачі ТУ на прокладання кабелів в ККЕ шляхом часткової відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання;

- зазначена кваліфікація порушення правомірно відображена відповідачем у п.2 оспорюваного рішення;

- накладений відповідачем на позивача штраф в розмірі 17 500 грн., про що зазначено у п.3 Рішення, є підставним та узгоджується з приписами ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

З матеріалів справи слідує, що з цим позовом до суду позивач звернувся 24.02.2016 (дата винесення рішення 28.12.2015 - примітка суду), тобто в межах встановленого ч. 1 ст. 60 Закону строку.

Частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивачем не доведено, що при прийнятті відповідачем спірного Рішення мала місце будь-яка із зазначених в ч. 1 ст. 59 Закону підстав.

Дослідивши наявні в матеріалах справи документальні докази, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем не доведено наявності встановлених законодавством умов для визнання спірного рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.12.2015 № 02-05/01-2015 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» недійсними з підстав, зазначених ним у позовній заяві.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду Чернігівської області від 02.03.2017 у справі № 927/173/16 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 49 ГПК України судові витрати по справі за звернення з апеляційною скаргою покладаються на позивача.

Керуючись ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 02.03.2017 у справі № 927/173/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 02.03.2017 у справі № 927/173/16 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду Чернігівської області матеріали справи № 927/173/16.

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді С.А. Пашкіна

О.М. Баранець