КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" квітня 2017 р. Справа№ 910/15132/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Алданової С.О.

суддів: Зубець Л.П.

Мартюк А.І.

при секретарі Шмиговській А.М.

за участю представників:

від позивача - Дегтярьов Д.Т. (довіреність б/н від 24.02.2017 р.)

від відповідача - Барабаш О.В. (довіреність б/н від 01.09.2016 р.)

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжшляхбуд»

на рішення господарського суду міста Києва від 21.11.2016 р.

у справі №910/15132/16 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Зодчий»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжшляхбуд»

про стягнення коштів

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Зодчий» звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжшляхбуд» про стягнення суми неповернутої попередньої оплати в розмірі 460000,00 грн., суми штрафної санкції у вигляді неустойки в розмірі 143481,78 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.11.2016 р. позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача 460000,00 грн. збитків, 89700,00 грн. пені та 8245,50 грн. судового збору. У решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з неповним з'ясуванням усіх обставин справи, з допущенням порушення чинного в України процесуального законодавства, рішення суперечить нормам закону та порушує права та законні інтереси відповідача.

Представник позивача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив відмовити в її задоволенні, рішення залишити без змін.

Представник відповідача в судовому засіданні повністю підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скаргу задовольнити, рішення скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

12.04.2016 р. між ТОВ «Зодчий» (замовник) та ТОВ «Інжшляхбуд» (виконавець) було укладено договір підряду №12/04/16.

В порядку та на умовах, передбачених договором, виконавець зобов'язується з матеріалів замовника, власними силами виконати для замовника роботи з улаштування пішохідних доріжок та проїжджої частини, а замовник зобов'язується прийняти і оплатити належним чином виконані роботи (п. 1.1 договору).

Склад, об'єм та ціна робіт зазначені у підписаних сторонами твердих кошторисах, які є додатками та невід'ємними складовими частинами договору (п. 1.2 договору).

Роботи виконуються на об'єкті замовника: «Реконструкція учбово-оздоровчої бази «Десенка» по вул. Труханівській, 42, літ. «А», «Б», «В», «Г», «Д», «Е», «Є», «Ж», «З», «І» (п. 1.3 договору).

Виконавець зобов'язується приступити до виконання робіт за договором з дати укладення договору (п. 2.1 договору).

Виконавець зобов'язується повністю завершити виконання робіт за договором не пізніше 60 днів з дати укладення договору (п. 2.2 договору).

Датою завершення виконання робіт за договором є дата підписання сторонами акта приймання-передачі виконаних робіт; підписаний виконавцем акт приймання-передачі виконаних робіт у двох примірниках із зазначенням найменування, об'єму та ціни фактично виконаних робіт подається виконавцем замовнику не пізніше останнього дня строку виконання робіт, передбаченого п. 2.2 договору (п. 2.3 договору).

Гарантійний строк на результати виконаних робіт складає 24 місяці від дати підписання сторонами акта приймання-передачі виконаних робіт (п. 2.9 договору).

Загальна ціна всіх робіт, передбачених договором, зазначається у підписаних сторонами твердих кошторисах, які є невід'ємними частинами договору, і складає 735803,65 грн., в тому числі і ПДВ (п. 3.1 договору).

Розрахунки за договором здійснюються або шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок виконавця, або іншими способами, не забороненими законодавством України (зокрема, допускається внесення коштів готівкою у касу виконавця з урахуванням обмежень, встановлених законодавством України) (п. 3.2 договору).

Порядок оплати робіт - протягом 3 банківських днів з дати підписання сторонами акта приймання-передачі виконаних робіт, який підтверджує виконання робіт, передбачених договором (п. 3.3 договору).

У випадку порушення виконавцем строку виконання робіт чи строку усунення зауважень замовник має право вимагати від виконавця сплати неустойки у розмірі 0,5% від ціни договору за кожен день прострочення виконання зобов'язання (п. 4.3 договору).

Неустойка за договором нараховується за весь час прострочення зобов'язання без застосування часових обмежень; встановлений сторонами згідно з законодавством України строк позовної давності для стягнення штрафних санкцій за договором складає три роки (п. 4.5 договору).

Договір набирає чинності з дати його підписання обома сторонами та діє до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов'язань, зокрема, гарантійних (п. 7.1 договору).

Замовник має право в односторонньому порядку відмовитися від зобов'язань за договором і вимагати повернення всіх сплачених за договором грошових коштів у випадку, якщо строк виконання робіт та/або строк усунення зауважень (недоліків) будуть порушені виконавцем більше ніж на 20 календарних днів (п. 8.3 договору).

Частиною 1 ст. 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно ст.ст. 525, 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору позивачем було сплачено відповідачу 460000,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями від 15.04.2016 р. №116 на суму 50000,00 грн.; від 19.04.2016 р. №125 на суму 80000,00 грн.; від 05.05.2016 р. №146 на суму 290000,00 грн.; від 06.06.2016 р. №174 на суму 40000,00 грн.

Згідно ст. 846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

У зв'язку з невиконанням робіт у встановлений договором строк та ненаданням відповідачем проекта акта приймання-передачі виконаних робіт, позивач претензією від 14.06.2016 р. №14/06 просив усунути порушення умов договору до 20.06.2016 р. Позивач також повідомив відповідача про те, що в разі невиконання вимог викладених в претензії, ТОВ «Зодчий» буде вимушене відмовитись від договору, застосувати неустойку і штраф та пред'явити вимогу щодо повернення попередньої оплати.

Вказану претензію було отримано відповідачем 14.06.2016 р., що підтверджується підписом директора відповідача на відповідній розписці.

Вимогою від 21.06.2016 р. №21/06 позивач повідомив відповідача про те, що порушення умов договору не усунені, роботи обумовлені договором не виконані, недоліки частково виконаних робіт не виправлені; станом на 21.06.2016 р. сума штрафних санкцій у вигляді неустойки за порушення строку виконання робіт складає 36790,20 грн.; в подальшому до момента належного виконання відповідачем робіт буде нараховуватись штрафна санкція згідно п. 4.3 договору.

Вказану вимогу отримано відповідачем 21.06.2016 р., що підтверджується підписом директора відповідача на відповідній розписці.

Листом від 22.07.2016 р. №22/07 у зв'язку з тим, що строк виконання робіт виконавцем порушений більш ніж на 20 календарних днів, позивач повідомив відповідача про односторонню відмову від зобов'язання, яке виникло на підставі договору, та вимагав протягом 7 банківських днів з дати отримання листа повернути отриману попередню оплату у сумі 460000,00 грн. та сплатити штрафну санкцію у сумі 143481,78 грн.

Вказаний лист отримано відповідачем 22.07.2016 р., що підтверджується підписом директора відповідача на листі від 22.07.2016 №22/07.

Слід зазначити, на розписках про отримання претензії від 14.06.2016 р. №14/06 і вимоги від 21.06.2016 р. №21/06 міститься підпис директора відповідача та печатка ТОВ «Інжшляхбуд». Відповідно до змісту розписок директором отримано вказану претензію у кількості 1 документ на 3 аркушах, і вимогу - у кількості 1 документ на 3 аркушах.

Щодо відсутності розписки про отримання листа від 22.07.2016 р. №22/07, то підпис директора відповідача і печатка ТОВ «Інжшляхбуд» наявні на самому листі і свідчать про отримання листа відповідачем. Доказів зворотнього суду не надано.

Згідно ч.ч. 2, 3 ст. 849 ЦК України, Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Статтею 615 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом.

Одностороння відмова від зобов'язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов'язання.

Внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов'язання або воно припиняється.

Частиною 3 ст. 651 ЦК України встановлено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

З огляду на те, що умовами договору передбачена одностороння відмова позивача від зобов'язань за договором, а також те, що листом від 22.07.2016 р. №22/07, отриманим відповідачем 22.07.2016 р., відповідача повідомлено про таку відмову, то договір вважається розірваним з 22.07.2016 р.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи відсутні докази виконання підрядником належним чином і в погоджений строк всього обсягу робіт та докази передання (надсилання) замовнику актів виконаних робіт, колегія суддів вважає, що замовник мав право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків відповідно до ч. 2 ст. 849 ЦК України. Доводи відповідача про те, що в такому випадку позивач має виплати підрядникові плату за виконану частину роботи, як це передбачено у ч. 4 ст. 849 ЦК України, оцінюються колегією суддів критично, оскільки цією нормою врегульований випадок, коли замовник відмовився від договору підряду без наявності порушення договірних відносин з боку підрядника. Разом з тим, в даному випадку підрядник недотримався строків виконання певних робіт, а також і строку остаточної здачі роботи, що призвело до втрати інтересу замовника до результатів роботи, тому позивач обґрунтовано відмовився від договору відповідно до ч. 2 ст. 849 ЦК України. Правові підстави для виплати підрядникові плати за виконану частину роботи відповідно до ч. 4 ст. 849 ЦК України в такому випадку відсутні. Крім того, відповідачем не надано доказів на підтвердження виконання ним частини робіт за договором.

Серед іншого, відповідач стверджує, що ним було завершено виконання робіт за договором 11.08.2016 р., проте акт приймання-передачі виконаних робіт безмотивовано не був підписаний позивачем.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що листом від 21.10.2016 р. №21/10 ТОВ «Зодчий» повідомив відповідача про те, що акт не може бути підписаний у зв'язку з тим, що його зміст не відповідає дійсності, адже після припинення договору (22.07.2016 р.) ніякі роботи відповідачем не виконувалися; після 22.07.2016 р. ТОВ «Зодчий» своїми силами та із залученням інших підрядників виконало роботи, обумовлені договором, здійснило перероблення частково виконаних робіт через допущені відповідачем дефекти, серед яких були: нерівності поверхонь мощення плитки ФЕМ; дефекти встановлення поребриків; нерівності підрізки плитки ФЕМ; відхилення бетонної плити від проектної товщини; нерівності щебеневої основи; відхилення поверхонь мощення, що призводило до утворення ям, калюж; завдання дефектів матеріалам замовника та їх псування.

Вказаний лист було надіслано на адресу відповідача 21.10.2016 р., що підтверджується наявними в матеріалах справи описом вкладення у цінний лист від 21.10.2016 р. і фіскальним чеком від 21.10.2016 р. №2923.

На підтвердження залучення позивачем інших підрядників до виконання обумовлених договором робіт і усунення недоліків виконаних робіт, позивачем подано до суду договори підряду, кошториси на виконання робіт та акти приймання-передачі виконаних робіт (а.с.9-32 т. 2).

Отже, вищезазначеними договорами підтверджується, що роботи на об'єкті позивача, на якому повинен був проводити роботи відповідач були виконані, але не відповідачем.

Щодо доводів відповідача стосовно того, що затримка виконання робіт сталася з вини позивача у зв'язку з затримкою термінів надання матеріала відповідачу для виконання останнім робіт за договором, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно наявних в матеріалах справи товарно-транспортних накладних, більша частина матеріалів була поставлена за адресою: м. Київ, вул. Труханівській, 42, протягом квітня - травня 2016 року. Поставка матеріалів 06.06.2016 р. не свідчить про затримку їх поставки позивачем, оскільки станом на 06.06.2016 р. більша частина робіт мала бути виконана відповідачем та не може свідчити про затримку робіт з вини позивача.

Частинами 1, 2 ст. 22 ЦК України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ч. 2 ст. 224 ГК України, під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Матеріалами справи підтверджено, що ТОВ «Інжшляхбуд» не забезпечено належного виконання взятих на себе зобов'язань за договором та не виконано в погоджені строки роботи.

Як зазначено вище, позивачем було перераховано відповідачу 460000,00 грн.

Суд першої інстанції у мотивувальній частині рішення дійшов правильного висновку, що відповідач, який не виконав роботи в обумовлений договором строк, зобов'язаний відшкодувати позивачу збитки у вигляді сплаченої суму попередньої оплати в розмірі 460000,00 грн. В такому випадку ці кошти відповідно до ч. 2 ст. 224 ГК України є витратами, зробленими управненою стороною.

При цьому, положеннями гл. 61 ЦК України, на відміну від ч. 2 ст. 693 ЦК України, що встановлює право покупця вимагати повернення суми попередньої оплати, не передбачено право замовника вимагати повернення суми попередньої оплати. В таких випадках замовник має право відповідно до ч. 2 ст. 849 ЦК України лише на відшкодування збитків, які згідно ч. 3 ст. 22 ЦК України відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Отже, оскільки позивачем не отримано результатів, на які він розраховував, укладаючи договір, у зв'язку з невиконанням відповідачем взятих на себе зобов'язань, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги в частині стягнення з ТОВ «Інжшляхбуд» на користь ТОВ «Зодчий» 460000,00 грн. збитків на підставі ст. 849 ЦК України є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 21.09.2016 р. по справі №910/6777/15-г.

Щодо стягнення 143481,78 грн. неустойки, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 230 ГК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання.

В силу ст. 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Господарський кодекс називає неустойку, штраф і пеню різновидами штрафних санкцій, але не визначає ні один із цих різновидів. Частина 3 ст. 549 ЦК України особливістю пені визнає те, що вона обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконання грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Коли обов'язок боржника сплатити грошову суму чи передати майно кредиторові у зв'язку з порушенням зобов'язання не підпадає під визначення штрафу чи пені, слід керуватися визначенням неустойки, що наводиться у ч.1 ст. 549 ЦК України, оскільки штраф та пеня є різновидом неустойки, що не вичерпують всього змісту поняття неустойки.

Підставою, яка породжує обов'язок сплатити неустойку, є порушення боржником зобов'язання, яке визначається ст.610 ЦК України, відповідно до якої порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Оскільки фактичні обставини справи свідчать про порушення відповідачем умов договору щодо виконання робіт, то колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для стягнення з відповідача передбаченої пунктом 4.3 договору неустойки.

Згідно ч. 6 ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Як вже зазначалось, п. 4.3 договору встановлено, що у випадку порушення виконавцем строку виконання робіт чи строку усунення зауважень, замовник має право вимагати від виконавця сплати неустойки у розмірі 0,5% від ціни договору за кожен день прострочення виконання зобов'язання.

У своєму розрахунку позивач нарахував 143481,78 грн. пені, визначивши період її нарахування з 14.06.2016 р. (оскільки 11.06.2016 р. і 12.06.2016 р. вихідні дні, тому роботи мали бути здані 13.06.2016 р.) по 22.07.2016 р. (дата розірвання договору).

Перевіривши розрахунок, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що визначений позивачем період нарахування пені є вірним. Колегія суддів, перевіривши розрахунок суми пені, встановила, що він є невірним та встановила, що арифметично вірний розрахунок суми пені становить 89700,00 грн. Тому, колегія апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги в цій частині підлягають частковому задоволенню у розмірі 89700,00 грн.

Згідно п. 3.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права. Водночас і посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог. У зв'язку з цим господарський суд, з'ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідачем, в порушення зазначеної норми, належним чином апеляційну скаргу не обґрунтовано, доказів та підстав для скасування рішення суду першої інстанції апеляційному суду не наведено.

З огляду на викладене, посилання скаржника на те, що рішення суду першої інстанції прийнято з неповним з'ясуванням усіх обставин справи, з допущенням порушення чинного в України процесуального законодавства, що рішення суперечить нормам закону та порушує права та законні інтереси відповідача, не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні. Крім того, доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду та не підтверджуються наявними матеріалами справи.

Тому колегія суддів вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 21.11.2016 р. у даній справі є таким, що відповідає нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам та матеріалам справи, у зв'язку з чим підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжшляхбуд» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 21.11.2016 р. у справі №910/15132/16 залишити без змін.

Справу №910/15132/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання судовим рішенням апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя С.О. Алданова

Судді Л.П. Зубець

А.І. Мартюк