ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2017 року Справа № 904/983/15

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Вовка І.В. (головуючого, доповідача),
Кондратової І.Д., Стратієнко Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.12.2016 року у справі № 904/983/15 за позовом приватного підприємства "Стальстройінвест" до товариства з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського", третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю "Ебоуд Файненс", про стягнення заборгованості, та зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" до приватного підприємства "Стальстройінвест", треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю "Ебоуд Файненс", товариство з обмеженою відповідальністю виробничий кувальний комплекс "Єрмак-К", Українсько-сирійське товариство з обмеженою відповідальністю "Аміна" про розірвання договору підряду, стягнення заборгованості та штрафних санкцій,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2015 року ПП "Стальстройінвест" звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до ТОВ "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" та, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просило стягнути основний борг в сумі 473 861, 39 грн., пеню у сумі 904 337,78 грн., 3% річних у сумі 14 865,83 грн., інфляційні втрати у сумі 198 642,47 грн. у зв'язку з неналежним виконанням зобов'язання за договором підряду №31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014 року в частині своєчасної та повної оплати виконаних робіт.

У березні 2015 року ТОВ "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" звернулося до господарського суду Дніпропетровської області із зустрічною позовною заявою, в якій просило:

- розірвати договір підряду №31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014 року, укладений між ТОВ "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського", ТОВ "Ебоуд Файненс" та ПП "Стальстройінвест";

- стягнути з ПП "Стальстройінвест" на користь ТОВ "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" заборгованість за договором підряду № 31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014 року 180 288,08 грн. суму попередньої оплати, 158 530 грн. витрат на усунення недоліків, 349 795 грн. штрафних санкцій.

Позовні вимоги за зустрічним позовом обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем за зустрічним позовом умов договору підряду № 31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014 року в частині виконання робіт.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 27.06.2016 року (судді: Ярошенко В.І., Рудовська І.А., Загинайко Т.В.) первісний позов задоволений частково: стягнуто з відповідача на користь позивача основний борг у розмірі 445 486,59 грн., пеню у сумі 311 760,78 грн., три відсотки річних у розмірі 14 860,22 грн., інфляційні втрати у сумі 176 830,93 грн. та 15487,45 грн. витрат зі сплати судового збору; в решті позовних вимог відмовлено; в задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.12.2016 року (судді: Чус О.В., Березкіна О.В., Дмитренко Г.К.) зазначене рішення суду першої інстанції залишено без змін.

У касаційній скарзі ТОВ "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" вважає, що судами попередніх інстанцій порушено і неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, і тому просить прийняті ними рішення скасувати, у задоволені первісного позову відмовити повністю, зустрічні позовні вимоги задовольнити.

У відзиві на касаційну скаргу ПП "Стальстройінвест" вважає, що постанова апеляційного суду є законною, і тому підлягає залишенню без змін, а касаційна скарга без задоволення.

Відзив на касаційну скаргу від 3-ої особи до суду не надходив.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 05.04.2017 року розгляд касаційної скарги було відкладено на 12.04.2017 року.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши доводи касаційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи і прийняті в ній судові рішення, суд касаційної інстанції вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, що 31.01.2014 року між ТОВ "Ебоуд Файненс" (генпідрядник), ПП "Стальстройінвест" (підрядник) та ТОВ "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" (замовник) був укладений договір будівельного підряду № 31-01/14-ЗЕБ-МК, відповідно до пункту 2.1 якого замовник доручає, а підрядник зобов'язується на свій ризик, власними силами та засобами, зі своїх матеріалів виконати роботи по влаштуванню металевих конструкцій міжповерхових перекриттів на об'єкті, розташованому за адресою: віл. Набережна Заводська, 9, Б-1, м. Дніпропетровськ, у відповідності до узгодженої проектної документації.

Згідно з пунктом 2.1.1 договору замовник доручає, а генпідрядник зобов'язується: - до початку робіт за договором передати підряднику проектну документацію № 140/13 в частині робіт, що ним виконуються, зі штампом "придатний для виконання робіт" у друкованому вигляді в одному екземплярі; - здійснювати контроль та нагляд за виконанням робіт підрядником; - у випадку належного, якісного та у строк виконання робіт підрядником підписувати документи, перелічені у пункті 5.1 договору уповноваженою особою.

За необхідністю проведення робіт, не передбачених цим договором, сторонами складається додаткова угода, що є невід'ємною частиною цього договору (пункт 2.2 договору).

Пунктом 3.1 договору встановлено, що підрядник приступає до робіт після укладання цього договору протягом 3-х робочих днів з моменту підписання цього договору. Підрядник зобов'язується виконати роботи у строк 60 календарних днів, але не пізніше 18 квітня 2014 року.

Строки виконання робіт можуть змінюватись з внесенням відповідних змін у договір у наступних випадках, зокрема, узгоджена сторонами та проектувальником зміна складу та об'єму робіт (пункт 3.3.1 договору).

03.03.2014 року сторонами підписана додаткова угода № 1 до договору, відповідно до п. 1 якої замовник доручає, а підрядник виконує на свій ризик власними силами та засобами влаштування металевих конструкцій надбудови 2-х поверхів на об'єкті: реконструкція ЗЕБ під офісну будівлю на вул. Набережна Заводська, 9, Б-1 у м. Дніпропетровську.

Договірна ціна робіт, що доручаються для виконання підряднику у цій додатковій угоді складає 1 384 000 грн., згідно з додатком № 1 до даної додаткової угоди. Строк виконання робіт складає 105 календарних днів, з дати підписання даної додаткової угоди, але не пізніше 16.06.2014 року (згідно з додатком № 2) (пункт 2-3 додаткової угоди № 1).

27.05.2014 року сторонами підписана додаткова угода № 2 до договору, відповідно до п. 1 якої замовник доручає, а підрядник виконує на свій ризик власними силами та засобами додаткові роботи по влаштування металевих конструкцій міжповерхових перекриттів (розбирання цегляних простінків по ряду "А") на об'єкті: реконструкція ЗЕБ під офісну будівлю на вул. Набережна Заводська, 9, Б-1 у м. Дніпропетровську.

Пунктами 2-3 додаткової угоди № 2 до договору встановлено, що договірна ціна робіт, що доручаються для виконання підряднику у цій додатковій угоді складає 17 817,60 грн., згідно з додатком № 1 до даної додаткової угоди. Строк виконання робіт складає 30 календарних днів з дати підписання даної додаткової угоди, згідно з графіком виконання робіт додаток №2.

23.06.2014 року між сторонами підписана додаткова угода № 3 до договору, відповідно до п. 1 якої замовник доручає, а підрядник виконує на свій ризик власними силами та засобами роботи з виготовлення та монтажу металоконструкцій прибудови на об'єкті: реконструкція ЗЕБ під офісну будівлю на вул. Набережна Заводська, 9, Б-1 у м. Дніпропетровську, передбачених даною додатковою угодою, з урахуванням технічних вимог до виконання робіт: усі конструкції - зварні; матеріал конструкцій - С232, С245, С255 по ДСТУ 27772; монтажні з'єднання елементів на зварці та болтах. Вид монтажних з'єднань згідно з проектною документацією; усі конструкції повинні бути захищені від корозії ґрунтом ГФ-021 (ДСТУ 25129-82) в один шар; полиці колон у зоні примикання верхнього і нижнього пояса ригеля перевірити ультразвуком на відсутність розшарування. Якість швів з повним проваром також контролювати ультразвуком. Оброблення кромок елементів для швів з повним проваром проводити за ДСТУ 8713-19*.

Пунктами 2-3 додаткової угоди № 3 до договору встановлено, що договірна ціна робіт, що доручаються для виконання підряднику у цій додатковій угоді складає 581000 грн., згідно з додатком № 1 до даної додаткової угоди. Строк виконання робіт складає 64 календарних дня з дати підписання даної додаткової угоди, але не пізніше 26.08.2014 (згідно з додатком № 2).

18.06.2014 року між сторонами укладена додаткова угода № 4 до договору, відповідно до п. 1 якої замовник доручає, а підрядник виконує на свій ризик власними силами та засобами додаткові роботи з виготовлення та монтажу металоконструкцій зв'язків по залізобетонним колонам (вище відм. 13, 200 в осях 5-6) на об'єкті: реконструкція ЗЕБ під офісну будівлю на вул. Набережна Заводська, 9, Б-1 у м. Дніпропетровську, передбачених даною додатковою угодою, з урахуванням технічних вимог до виконання робіт, а саме: усі конструкції - зварні; матеріал конструкцій - С232, С245, С255 по ДСТУ 27772; монтажні з'єднання елементів на зварці та болтах. Вид монтажних з'єднань згідно проектної документації; усі конструкції повинні бути захищені від корозії ґрунтом ГФ-021 (ДСТУ 25129-82) в один шар.

Пунктами 2-3 додаткової угоди № 4 до договору встановлено, що договірна ціна робіт, що доручаються для виконання підряднику у цій додатковій угоді складає 30699,37 грн., згідно з додатком № 1 до даної додаткової угоди. Строк виконання робіт складає 37 календарних днів з дати підписання даної додаткової угоди, але не пізніше 24.07.2014 (згідно з додатком № 2).

27.06.2014 року сторонами укладена додаткова угода № 5 до договору, відповідно до п. 1 якої замовник доручає, а підрядник виконує на свій ризик власними силами та засобами роботи з виготовлення та монтажу металоконструкцій надколонників на ж/б колони на об'єкті: реконструкція ЗЕБ під офісну будівлю на вул. Набережна Заводська, 9, Б-1 у м. Дніпропетровську, передбачених даною додатковою угодою, з урахуванням технічних вимог до виконання робіт, а саме: усі конструкції - зварні; матеріал конструкцій - С232, С245, С255 по ДСТУ 27772; монтажні з'єднання елементів на зварці та болтах. Вид монтажних з'єднань згідно з проектною документацією; усі конструкції повинні бути захищені від корозії ґрунтом ГФ-021 (ДСТУ 25129-82) в один шар.

Пунктами 2-3 додаткової угоди № 5 до договору встановлено, що договірна ціна робіт, що доручаються для виконання підряднику у цій додатковій угоді складає 38856 грн., згідно з додатком № 1 до даної додаткової угоди. Строк виконання робіт складає 21 календарний день з дати підписання даної додаткової угоди, але не пізніше 17.08.2014 (згідно з додатком № 2).

ПП "Стальстройінвест" виконані, а ТОВ "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" та ТОВ "Ебоуд Файненс" прийняті роботи, виконані протягом квітня-вересня 2014 року, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт, які підписані сторонами на загальну суму 1 480 085,01 грн.

Згідно з пунктом 5.1 договору оплата за цим договором здійснюється шляхом перерахування замовником на розрахунковий рахунок підрядника безготівкових грошових коштів. Розрахунок за виконані роботи здійснюється поетапно, на підставі проміжних актів виконаних робіт, протягом 20 банківських днів з моменту надання підрядником сертифікатів на матеріали, надання рахунку з податкової накладної та підписання уповноваженими представниками трьох сторін наступних документів: - акта приймання виконаних робіт за формою № КБ - 2в; - довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрат за формою №КБ-3; - актів на приховані роботи. Остаточний розрахунок за роботи, здійснюється на підставі зазначених вище документів, підписаних уповноваженими представниками сторін.

ТОВ "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" здійснено оплату на загальну суму 1 844 250,59 грн., що підтверджується копіями платіжних доручень.

Пунктом 5.2 договору встановлено, що документи, зазначені у пункті 5.1 цього договору, готує підрядник та надає для перевірки замовнику та генпідряднику не пізніше 25-го числа кожного звітного місяця. Замовник та генпідрядник перевіряють ці документи протягом 7-ми робочих днів з моменту отримання або підписують їх, або повертають підряднику з мотивованою відмовою від їх підписання.

Якщо в процесі здачі робіт по об'єкту будуть виявлені недоробки та дефекти, замовник та генпідрядник вправі не підписувати об'єм виконаних робіт з дефектами (п. 5.3 договору).

27.11.2014 року замовник надіслав на адресу підрядника претензію №1/27, в якій вимагав сплати штрафних санкції, у зв'язку з порушенням строків виконання робіт.

У відповіді на претензію (№ 116/1 від 04.12.2014 року) підрядник просив замовника надати документи та пояснення для обґрунтованої відповіді на претензію.

04.12.2014 року підрядник надіслав для розгляду та підписання на адреси генпідрядника та замовника документи, передбачені пунктами 5.2 договору, зокрема, акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в за період жовтень - листопад 2014 року на суму 838 026, 97 грн. (№1 та №2 за жовтень 2014 року, №1, №3, №10, №11, №12, №13 за листопад 2014 року), що підтверджується поштовими описами вкладення у цінні листи (а.с. 137-213, 215-217, том 1).

Вищевказаний лист з документами був отриманий генпідрядником 05.12.2014 року, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення цінного листа.

Поштовий конверт з вказаними документами, який направлявся на адресу замовника, повернувся з поштовою відміткою: "За даною адресою такого ПП не має. Місце знаходження невідоме".

18.12.2014 року замовник звернувся з повторною претензією (№18-12/14) з вимогою сплатити штраф за порушення термінів виконання робіт у розмірі 387 520 грн.

29.12.2014 року позивач у відповіді на претензію-зустрічною претензію вих. № 120, крім іншого, зазначив, що 04.12.2014 року ним на адресу відповідача направлялись акти приймання-передачі виконаних робіт, а також інші документи у відповідності до пункту 5.1 договору.

Згідно з п.п. 9.3, 9.4 договору приймання та оцінка виконаних робіт здійснюється уповноваженими представниками трьох сторін. Приймання-здача виконаних робіт здійснюється шляхом підписання актів приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в. Відповідні роботи вважаються виконаними підрядником та прийняті замовником та генпідрядником з моменту підписання уповноваженими представниками трьох сторін відповідного акта приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в, довідки про вартість виконаних підрядних робіт і витратах за формою КБ-3 та актів скритих робіт (у випадку наявності скритих робіт).

Пунктами 9.5 - 9.6 договору передбачено, що замовник та генпідрядник мають право не приймати виконані роботи у випадку виявлення відхилень від узгодженої проектної документації, будівельних норм та правил, умов договору. У випадку мотивованої відмови замовника або генпідрядника від приймання робіт складається трьохсторонній акт виявлених дефектів (дефектний акт), допущених з вини підрядника, що усуваються за його рахунок.

Відповідно до пункту 9.7 договору акт виявлених дефектів складається замовником/генпідрядником за участю уповноваженого представника підрядника та оформлюється протягом 3 календарних днів з моменту їх виявлення.

21.01.2015 року представниками сторін договору та незалежним експертом Пильчуй Е.Н. був складений дефектний акт до додаткової угоди №1 до договору, в якому зазначено, що під час огляду металевих конструкцій фахверку на об'єкті, комісією виявлені недоробки та дефекти, що підтверджуються геодезичною зйомкою незалежного геодезиста Ковальова П.Н., вартість додаткових робіт з виправлення виявлених дефектів склала 168167,38 грн. Представник підрядника від підпису вищевказаного дефектного акта відмовився та зазначив, що протягом 7 календарних днів ним будуть надані сторонам заперечення.

У випадку немотивованої відмови підрядника від підписання акта виявлених дефектів, замовник/генпідрядник має право підписати акт у двосторонньому порядку за участі незалежного експерта. У випадку якщо між замовником/генпідрядником та підрядником виник спір відносно усунення недоліків (дефектів) або їх причин, за вимогою будь-якої із сторін може бути проведена незалежна експертиза (пункт 9.9 договору).

28.01.2015 року листом № 90/1 підрядник, у відповідь на дефектний акт від 21.01.2015 року до додаткової угоди № 1 до договору, повідомив відповідача та генпідрядника про намір провести незалежну експертизу виконаних робіт, у відповідності до умов пункту 9.9 договору, необхідність забезпечити для проведення експертизи доступ до об'єкту будівництва та забезпечити присутність представників генпідрядника та замовника. Даний лист було отримано представником генпідрядника 28.01.2016 року та представником замовника 28.01.2015 року з відміткою про те, що дана експертиза повинна проводитись за призначенням суду або бути узгоджена сторонами.

За результатами проведення незалежної експертизи експертами та спеціалістами АЗОТ ІПЦ "Металлургремонт" був складений дефектний акт від 29.01.2015 року до додаткової угоди № 1 до договору, в якому зазначено, що станом на момент складання даного акта роботи з монтажу фасадної системи виконані приблизно на 90 %, у межах допусків, встановлених фірмою Рейнарс, що підтверджується відповідним каталогом NR 51 для фасадної системи CW 50. Представники відповідача та генпідрядника у назначений час для виконання експертизи не з'явились, доступ до об'єкта не забезпечили, у зв'язку з чим візуально-оптичний огляд об'єкта здійснювався із-за меж огородження майданчика з використанням біноклю та фотоапарата.

Відповідно до п. 8.14 договору підрядник несе відповідальність за якість виконаних робіт та зобов'язаний за свій рахунок усунути допущені недоліки.

Пунктом 11.2 договору встановлено, що підрядник несе відповідальність перед замовником за порушення зі своєї вини наступних зобов'язань за цим договором у наступних сумах:

- у випадку порушення визначених у дефектному акті строків усунення недоліків (дефектів), виявлених замовником, контролюючими органами, приймальною комісією протягом гарантійного строку, сплачує штрафні санкції у розмірі 0,5 % відсотків від вартості неякісного виконаних робіт, за кожен день прострочки;

- у випадку виявлення змовником, генпідрядником або контролюючими органами протягом гарантійного строку недоліків (дефектів) у виконаних підрядником роботах, підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 10 % від вартості робіт, виконаних з недоліками.

Відповідно до п. 11.3 договору змовник у випадку порушення п. 5.1 цього договору сплачує підряднику пеню у розмірі 0,5 % від простроченої суми за кожен день прострочки платежу.

Пунктом 11.4 договору сторони погодили, що строк нарахування штрафних санкцій за прострочку виконання зобов'язань за договором встановлюється договором та складає три роки. Позовна давність щодо нарахування штрафних санкцій за договором складає 5 років.

Відповідно до пункту 14.3 договору замовник має право розірвати цей договір в односторонньому порядку, якщо підрядник зі своєї вини, зокрема, виконав роботи з суттєвими недоліками та не забезпечив їх усунення у визначений в акті виявлених дефектів строк.

Предметом даного судового розгляду за первісним позовом є вимоги підрядника до замовника про стягнення основного боргу, пені, 3% річних та інфляційних втрат у зв'язку з неналежним виконанням зобов'язання за договором підряду в частині своєчасної та повної оплати виконаних робіт, а також зустрічні вимоги замовника до підрядника про розірвання договору підряду та стягнення суми попередньої оплати, витрат на усунення недоліків, штрафних санкцій за порушення строків виконання робіт.

Суди попередніх інстанцій частково задовольняючи первісні позовні вимоги виходили з того, що оскільки в установлені строки замовником не надано вмотивованої відмови від підписання актів за жовтень-листопад 2014 року, акти не повернуті на адресу підрядника, роботи за вказаними актами є прийнятими, то вказані акти є такими, що підписані. При цьому, судами не прийнято дефектний акт від 21.01.2015 року у якості належного доказу недоробок та дефектів у будівельних роботах здійснених позивачем, оскільки вказаним актом комісія вирішила залучити до усунення недоліків третю особу, чим було порушено право/обов'язок позивача виправити виявлені недоліки.

Відмова у задоволені зустрічних позовних вимог про стягнення з підрядника суми невідпрацьованої передоплати у розмірі 180 288,08 грн. судами попередніх інстанцій мотивована неприйняттям замовником актів виконаних робіт, що були надіслані на його адресу 04.12.2015 року (направлені акти повернуті органом поштового зв'язку) та відсутністю відмови замовника від договору підряду. Оскільки місцевим господарським судом не прийнято у якості належного доказу дефектний акт від 21.01.2015 року, суди відмовили в задоволенні позовних вимог замовника про стягнення з підрядника штрафу за виконання робіт за додатковою угодою № 1 частково з дефектами у розмірі 138 400 грн. та штрафу за порушення строків усунення недоліків у розмірі 3 795 грн. Враховуючи, що підрядника позбавлено можливості усунути недоліки за дефектним актом, а також відсутність доказів передачі УС ТОВ "Аміна" фронту робіт підрядником, судом першої інстанції відмовлено у стягненні вартості усунення дефектів УС ТОВ "Аміна". До того ж, визнані безпідставними вимоги про стягнення вартості додаткових робіт, виконаних ТОВ "ПКК Єрмак-К", оскільки договір на виконання додаткових робіт укладений 22.12.2014 року, а складення дефектного акта відбулося 21.01.2015 року. Оскільки остаточна передача фронту робіт з монтажу балок перекриття за відм. 7.200, 13.200, 19.200 відбулась саме 12.09.2014 року, строк виконання робіт за додатковою угодою №1 скінчився 14.11.2014 року, тому позовні вимоги про стягнення штрафу за порушення строків виконання робіт за період з 16.09.2014 року по 16.10.2014 року місцевим господарським судом визнано безпідставними. Враховуючи, що дефектний акт від 21.01.2015 року не прийнятий судом у якості належного доказу неякісного виконання відповідачем робіт та дефектів у будівельних роботах з монтажу фахверка згідно додаткової угоди №1 до договору, в матеріалах справи відсутня відмова замовника від договору підряду, місцевим господарським судом відмовлено у задоволенні зустрічного позову про розірвання договору підряду.

Стаття 526 ЦК України передбачає, що зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 612 ЦК України).

Згідно зі ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною 1 статті 853 ЦК України визначено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

За вимогами ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

04.12.2014 позивач надіслав для розгляду та підписання на адреси генпідрядника та замовника документи, передбачені п. 5.2 договору, зокрема, акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в за період жовтень-листопад 2014 року на суму 838026,97 грн., що підтверджується поштовими описами вкладення у цінні листи (а.с. 137-213, 215-217 т. 1).

При цьому, пунктом 5.2 договору передбачений обов'язок замовника та генпідрядника після перевірки актів виконаних робіт протягом 7-ми робочих днів з моменту отримання або підписати їх, або повернути підряднику з мотивованою відмовою від їх підписання.

Однак, у матеріалах справи відсутні докази щодо мотивованої відмови замовника та генпідрядника від підписання актів виконаних робіт №1 та №2 за жовтень 2014 року, №1, №3, №10, №11, №12, №13 за листопад 2014 року на загальну суму 838 026,97 грн.

Пунктами 9.5 - 9.6 договору передбачено, що замовник та генпідрядник мають право не приймати виконані роботи у випадку виявлення відхилень від узгодженої проектної документації, будівельних норм та правил, умов договору.

У випадку мотивованої відмови замовника або генпідрядника від приймання робіт складається трьохсторонній акт виявлених дефектів (дефектний акт), допущених з вини підрядника, що усуваються за його рахунок.

Зі змісту дефектного акта від 21.01.2015 року вбачається, що підрядник відмовився від його підписання та повідомив відповідача та генпідрядника про намір провести незалежну експертизу виконаних робіт, у відповідності до умов пункту 9.9 договору, необхідність забезпечити для проведення експертизи доступ до об'єкту будівництва та забезпечити присутність представників генпідрядника та замовника. Однак, представники замовника та генпідрядника у назначений час для виконання експертизи не з'явились, доступ до об'єкту не забезпечили, чим було порушено право підрядника щодо проведення незалежної експертизи, встановлене у пункті 9.9 договору.

До того ж, 21.01.2015 року комісія під час складання дефектного акта вирішила залучити Українсько-сірійського товариства з обмеженою відповідальністю "Аміна", що виконує роботи з монтажу фасадної системи на об'єкті, до виконання комплексу додаткових робіт по усуненню виявлених недоліків та дефектів.

Вказаними діями було порушено право/обов'язок підрядника виправити недоліки як-то передбачено умовами договору та законодавством.

Отже, касаційна інстанція вважає обґрунтованим висновок судів попередніх інстанцій про те, що дефектний акт від 21.01.2015 року не є належним доказом недоробок та дефектів у будівельних роботах здійснених підрядником, та відповідно відхиляє доводи замовника про відсутність обов'язку з оплати вартості виконаних будівельних робіт на суму 445 486,59 грн.

Відповідно до частини першої статті 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до пункту 11.3 договору замовник у випадку порушення пункту 5.1 цього договору сплачує підряднику пеню у розмірі 0,5 % від простроченої суми за кожен день прострочки платежу.

Згідно з частиною 2 статті 343 ГК України платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня (ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань").

З огляду на викладене, суд касаційної інстанції також погоджується зі здійсненим місцевим господарським судом перерахунком заявленої до стягнення пені за період з 16.01.2015 року по 30.06.2016 року у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України у сумі 311 760,78 грн.

Відповідно до статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошових зобов'язань на вимогу кредитора, зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 відсотка річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіривши правильність нарахування трьох відсотків річних та інфляційних втрат, місцевий господарський суд правомірно зазначив, що позивачем допущено помилку щодо кількості днів прострочення, а саме в розрахунку зазначено 532 дні, тоді як заявлений позивачем період з 16.01.2015 року по 25.02.2016 року має 406 днів, та дійшов обґрунтованого висновку про задоволення вимог частково, а саме 3% річних у розмірі 14 860,22 грн. та інфляційні втрати у сумі 176 830,93 грн.

За умовою пункту 14.4 договору передбачено право замовника на повернення суми передплати у разі одностороннього розірвання договору підряду. Однак, докази звернення замовника до підрядника із повідомленням про одностороннє розірвання договору на підставі пункту 14.3 договору матеріали справи не містять.

З огляду на відсутність вмотивованої відмови замовника та генпідрядника від підписання актів виконаних робіт, що були надіслані на їх адресу 04.12.2014 року, а також відсутність у матеріалах справи доказів відмови замовника від договору підряду, касаційний суд вважає правильним висновок попередніх судів про відсутність підстав для стягнення з відповідача за зустрічним позовом передоплати у розмірі 180 288,08 грн.

Відповідно до пункту 8.14 договору підрядник несе відповідальність за якість виконаних робіт та зобов'язаний за свій рахунок усунути допущені недоліки.

Оскільки судом не прийнято дефектний акт від 21.01.2015 року у якості належного доказу неякісного виконання підрядником робіт з монтажу фахверка згідно додаткової угоди № 1 до договору, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відмову в задоволення зустрічних позовних вимог в частині стягнення штрафу на підставі п. 11.2 договору за виконання робіт за додатковою угодою № 1 частково з дефектами у розмірі 138 400 грн. та штрафу за порушення строків усунення недоліків у розмірі 3 795 грн.

Згідно з пунктом 8.15 договору якщо підрядник не виправить у встановлений строк неякісно виконані роботи, замовник/генеральний підрядник має право залучити для цього третіх осіб з компенсацією витрат за рахунок підрядника, в тому числі шляхом утримання сум при розрахунку за виконані роботи.

Пунктом 9.10 договору передбачено, що у разі немотивованої відмови підрядника від виправлення дефектів, відображених в дефектних актах, замовник/генпідрядник має право усунути ці дефекти самостійно або із залученням третьої сторони, з наступною повною компенсацією підрядником понесених замовником/генпідрядником витрат, у тому числі шляхом утримання відповідної суми при подальших розрахунках з підрядником.

Частиною 1 статті 852 ЦК України встановлено, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Замовник вважає, що підрядник не погодився з виявленими у дефектному акті від 21.01.2015 року недоліками, тим самим відмовився від їх усунення, у зв'язку з чим, на підставі пунктів 8.15, 9.10 договору, позивачем за зустрічним позовом прийнято рішення усунути виявлені дефекти із залученням третьої особи, а саме Українсько-сирійського товариства з обмеженою відповідальністю "Аміна", з яким замовник уклав 28.01.2015 року додаткову угоду № 3 до договору підряду № 06/06-2014-ЗЕБ від 07.08.2014 року.

Втім, матеріали справи містять докази відмови підрядника лише від підписання дефектного акта з посиланням на необхідність проведення незалежної експертизи, тобто підрядником виявлено бажання провести незалежну експертизу щодо виявлених замовником недоліків, до проведення якої замовником не було допущено представників підрядника з експертом.

Відповідно до п. 9.8 договору строк усунення дефектів відображується у акті виявлених дефектів та не може складати більше 14 календарних днів.

З матеріалів справи, зокрема, з акта виконаних робіт № 2 по заміні кронштейнів за лютий 2015 року вбачається, що 09.02.2015 року Українсько-сірійське товариство з обмеженою відповідальністю "Аміна" виконало роботи за додатковою угодою від 28.01.2015 року № 3 до договору підряду № 06/06-2014-ЗЕБ від 07.08.2014 на суму 158 530,10 грн.

У відповідності до вимог державних норм та правил (ДБН А.3.1.-5-2009, п. 1.17 та СНиП 3.03.01-87, п. 4.8) УС ТОВ "Аміна" не могло приступити до монтажу фасадної системи та склінню фасаду без складання ПП "Стальстройінвест" акта проміжного приймання відповідних конструкцій.

Однак, в матеріалах справи відсутні докази передачі відповідачем за зустрічним позовом УС ТОВ "Аміна" фронту робіт (проміжного приймання відповідальних конструкцій) монтажу фасадної системи та склінню фасаду, що позбавило суд можливості визначити, які саме роботи були виконані підрядником, на якій стадії виконання вони були передані та яких їх об'єм був виконаний саме УС ТОВ "Аміна".

При цьому, суд звернув увагу на те, що замовником було позбавлено підрядника можливості усунення будь-яких недоліків в роботах за додатковою угодою № 1 від 03.03.2014 року, оскільки 22.12.2014 року між замовником та ТОВ "ПКК Єрмак-К" укладено додаткову угоду № 1 до договору підряду №28-11/14-ЗЕБ від 28.11.2014 року, якою узгоджено виконання додаткових робіт по монтажу опорних кронштейнів під жолоби агрегатів тепло- та холодопостачання на об'єкті: Реконструкція ЗЕБ під офісну будівлю за адресою: вул. Набережна Заводська, 9 Б-1 у м. Дніпропетровську. Вищевказані роботи були виконані товариством з обмеженою відповідальністю "ПКК Єрмак-К", про що свідчить акт виконаних робіт від 22.12.2014 року на суму 9 828 грн. Натомість, складання дефектного акта здійснено лише 21.01.2015 року.

Враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про відмову у стягненні вартості додаткових робіт у зв'язку з усуненням недоліків та дефектів робіт з монтажу фахверку у сумі 158530 грн.

Крім того, відповідно до пункту 14.3 договору замовник має право розірвати цей договір в односторонньому порядку, якщо підрядник зі своєї вини, зокрема, виконав роботи з суттєвими недоліками та не забезпечив їх усунення у визначений в акті виявлених дефектів строк.

Частиною 2 статті 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно зі ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Оскільки дефектний акт від 21.01.2015 року не прийнятий судом у якості належного доказу неякісного виконання підрядником робіт з монтажу фахверка за додатковою угодою № 1 до договору, касаційний суд не вбачає підстав для розірвання договору підряду № 31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014 року на підставі частини 2 статті 651 Цивільного кодексу України.

Доводи касаційної скарги не спростовують висновків судів.

За таких обставин, оскаржені судові рішення є законними й обґрунтованими, і тому підлягають залишенню без змін, а касаційна скарга - без задоволення.

З огляду наведеного та керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111, 1211 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" залишити без задоволення, а постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.12.2016 року - без змін.

Поновити виконання рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.07.2016 року.

Головуючий суддя І.Вовк

Судді І.Кондратова

Л.Стратієнко