КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" квітня 2017 р. Справа№ 910/18996/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Кропивної Л.В.

при секретарі судового засідання: Огірко А.О.

за участю представників:

від позивача: Дячук А.В. за довіреністю від 01.09.2016;

від відповідача: Бакіров Є.О. за довіреністю від 04.04.2017, Снігур О.В. за довіреністю від 27.10.2016;

від третьої особи: не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформації

на рішення господарського суду міста Києва від 20.01.2017

у справі № 910/18996/16 (суддя Отрош І.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком"

до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця"

про стягнення 19553716 грн. 18 коп.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" (далі - позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (далі - відповідач) про стягнення 17098690 грн. 23 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправним непродовженням відповідачем строку дії ліцензій позивача на надання послуг фіксованого міжнародного і міжміського телефонного зв'язку з використанням лише ІР-телефонії серії АБ№222866 та серії АБ222865, внаслідок чого неможливим стало надання ним відповідних послуг споживачам на підставі вказаних ліцензій з 2011 року відповідно до укладених зі споживачами договорів, зокрема, договору №UZ/KrDSS-VTS-04.2009-ПШ09702НЮ від 30.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням «Південна Залізниця»; договору №UZ/KhDS-VTS-24.04.09-ПШ09696/НЮ від 29.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням «Південна Залізниця»; договору №UZps-VTS-03.2009-ПШ-09591/НЮ від 10.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням «Південна Залізниця»; договору №ETT-UZ-VTS-1/2009/П/Ш09666/НЮ від 23.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням «Південна Залізниця»; договору №ETT-CSS-VTS.03/2009 від 01.06.2009, укладеного між позивачем та Державним підприємством «Центральна станція зв'язку» Державної адміністрації залізничного транспорту України; договору №UZ-01.06 від 01.06.2009, укладеного між позивачем та Державним територіально-галузевим об'єднанням «Південно-Західна залізниця» Господарська служба. За наведених обставин, позивач вважає, що внаслідок непродовження відповідачем строку дії ліцензій, зобов'язання позивача з надання послуг за вказаними договорами припинились, а позивачем у зв'язку з цим було неотримано грошових коштів за такими договорами, які були б отримані ним у випадку продовження відповідачем строку дії ліцензій серії АБ№222866 та серії АБ222865, у зв'язку з чим позивач просив суд стягнути з відповідача 17098690,00 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди (з урахуванням інфляційних втрат). При цьому, в розрахунку розміру упущеної вимоги та підстав для стягнення упущеної вигоди позивач посилається на висновок №54/16 експертного економічного дослідження від 05.10.2016, складеного експертом ТОВ Центр судових експертиз «Альтернатива» та висновок науково-правової експертизи від 10.08.2016 №126/87-е.

Позивачем до суду першої інстанції подано заяву про збільшення розміру позовних вимог, відповідно до якої позивач просить суд стягнути з відповідача 11079012,76 грн. упущеної вигоди та 8474703,42 грн. інфляційних втрат, всього - 19553716,18 грн.

Місцевим господарським судом заяву позивача про збільшення розміру позовних вимог було прийнято до розгляду.

Рішенням господарського суду міста Києва від 20.01.2017 позов задоволено частково. Стягнуто з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" упущену вигоду у розмірі 17822088 (сімнадцять мільйонів вісімсот двадцять дві тисячі вісімдесят вісім) грн. 70 коп. та судовий збір у розмірі 188395 (сто вісімдесят вісім тисяч триста дев'яносто п'ять) грн. 17 коп. В іншій частині позову відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючої судді Смірнової Л.Г., суддів Пономаренко Є.Ю. та Кропивної Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.03.2017 вказану апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 05.04.2017.

Через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи письмових доказів в рахунок обґрунтування апеляційної скарги.

Від позивача через відділ документального забезпечення надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач просив залишити рішення суду у даній справі без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

В судове засідання 05.04.2017 з'явились представники позивача та відповідача. Представники третьої особи не з'явились, про причини неявки суд не повідомили.

Оскільки, всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте представники третьої особи не скористались своїми правами, передбаченими статтями 22, 27 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), та виходячи з того, що явка учасників апеляційного провадження судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалася, а участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком сторони, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників третьої особи.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Представники позивача заперечили проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просили суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначає про протиправне непродовження відповідачем строку дії ліцензій позивача на надання послуг фіксованого міжнародного і міжміського телефонного зв'язку з використанням лише ІР-телефонії серії АБ№222866 та серії АБ222865, внаслідок чого неможливим стало надання ним відповідних послуг споживачам на підставі вказаних ліцензій з 2011 року відповідно до укладених зі споживачами договорів, зокрема, договору №UZ/KrDSS-VTS-04.2009-ПШ09702НЮ від 30.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням «Південна Залізниця»; договору №UZ/KhDS-VTS-24.04.09-ПШ09696/НЮ від 29.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням «Південна Залізниця»; договору №UZps-VTS-03.2009-ПШ-09591/НЮ від 10.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням «Південна Залізниця»; договору №ETT-UZ-VTS-1/2009/П/Ш09666/НЮ від 23.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням «Південна Залізниця»; договору №ETT-CSS-VTS.03/2009 від 01.06.2009, укладеного між позивачем та Державним підприємством «Центральна станція зв'язку» Державної адміністрації залізничного транспорту України; договору №UZ-01.06 від 01.06.2009, укладеного між позивачем та Державним територіально-галузевим об'єднанням «Південно-Західна залізниця» Господарська служба. За наведених обставин, позивач вважає, що внаслідок непродовження відповідачем строку дії ліцензій, зобов'язання позивача з надання послуг за вказаними договорами припинились, а позивачем у зв'язку з цим було неотримано грошових коштів за такими договорами, які були б отримані ним у випадку продовження відповідачем строку дії ліцензій серії АБ№222866 та серії АБ222865, у зв'язку з чим позивач просив суд стягнути з відповідача збитки у вигляді упущеної вигоди з урахуванням інфляційних втрат у розмірі 19553716,18грн. ( 11079012,76 грн. упущеної вигоди та 8474703,42 грн. інфляційних втрат).

Приписами ст. 22 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Статтею 224 Господарського кодексу України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. Законом щодо окремих видів господарських зобов'язань може бути встановлено обмежену відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язань. При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов'язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків. Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду (ст. 225 Господарського кодексу України).

Відшкодування збитків є основним видом господарсько-правової відповідальності, оскільки він застосовується у всіх випадках, коли інше прямо не передбачено законом; реалізація права на відшкодування збитків можлива незалежно від наявності відповідної умови в договорі, передбачає компенсацію усіх витрат, понесених внаслідок вчинення господарського правопорушення. Відповідальність у формі відшкодування збитків забезпечує будь-які господарські зобов'язання, оскільки застосовується у всіх сферах господарських відносин: горизонтальних (у тому числі внутрішньогосподарських відносинах) і вертикальних, договірних і позадоговірних відносинах, у випадку будь-якого господарського правопорушення, якщо інше прямо не передбачено законом.

Так, статтею 216 Господарського кодексу України встановлено, що застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Відповідно до листа Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства у справах, в яких заявлено вимоги про відшкодування збитків» від 14.01.2014 р. N 01-06/20/2014, пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані. Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Як встановлено судом, позивач просить суд стягнути з відповідача збитки у вигляді упущеної вигоди, завдані, на думку позивача, у зв'язку з неправомірним непродовженням строку дії Ліцензій, на підставі яких позивач здійснював та планував здійснювати і надалі надання послуг за Договорами 1-6, зобов'язання за якими, однак припинились у 2011 році (через непродовження строку дії Ліцензій).

За наведених обставин, до предмету доказування у даній справі входять обставини щодо правомірності/неправомірності непродовження відповідачем строку дії Ліцензій позивача, наявності реальних можливостей для отримання позивачем доходу, розміру такого доходу, причин неотримання доходу.

Як встановлено судом, Товариство з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» (позивач) на підставі ліцензій НКРЗ серії «АБ» №222866 та серії «АБ» №222865 від 29 грудня 2005 року (далі - Ліцензії) здійснювало господарську діяльність в галузі телекомунікацій, зокрема, надавало послуги фіксованого міжнародного та міжміського телефонного зв'язку із застосуванням лише технології IP-телефонії.

16 червня 2010 року позивач звернувся до Національної комісії з питань регулювання зв'язку України із заявою про продовження строку дії Ліцензій у зв'язку з тим, що 29 грудня 2010 року, спливає строк їх дії.

24 червня 2010 року Національна комісія з питань регулювання зв'язку України листом № 03-2927/102 повідомила позивача, що заява щодо продовження дії ліцензій залишена без розгляду, оскільки Законом України «Про телекомунікації» та Ліцензійними умовами здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку із правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого, міжміського, міжнародного, затвердженими рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України №1789 від 10.12.2009 (зареєстровані в Міністерстві юстиції України 13 січня 2010 року за № 19/17314) не передбачено подачу заяв, видачу ліцензій і продовження терміну дії ліцензій на надання послуг міжміського, міжнародного телефонного зв'язку з використанням лише технології ІР-телефонії.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком», вважаючи неправомірними дії Національної комісії з питань регулювання зв'язку України щодо не продовження дії ліцензій, звернулось з відповідним позовом до суду.

Так, постановою Вищого адміністративного суду України від 22 березня 2012 року у справі №К/9991/25252/11 були скасовані рішення першої та апеляційної інстанцій, позовні вимоги задоволено частково, а саме - зобов'язано Національну комісію з питань регулювання зв'язку України розглянути заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» про продовження дії ліцензій на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій відповідно до вимог діючого законодавства.

Судом встановлено, що Указом Президента України від 23.11.2011 №1065/2011 «Про ліквідацію Національної комісії з питань регулювання зв'язку України» було ліквідовано Національну комісію з питань регулювання зв'язку України.

Указом Президента України від 23.11.2011 №1067/2011 утворено Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

Відповідно до пункту 1 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, затвердженого Указом Президента України від 23.11.2011 №1067/2011, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації є державним колегіальним органом, підпорядкованим Президенту України, підзвітним Верховній Раді України. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації є органом державного регулювання у сфері телекомунікацій, інформатизації, користування радіочастотним ресурсом та надання послуг поштового зв'язку. У визначеній сфері Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації здійснює повноваження органу ліцензування, дозвільного органу, регуляторного органу та органу державного нагляду (контролю).

Таким чином, функції держави, які раніше виконувала Національна комісія з питань регулювання зв'язку України, виконує Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, що в свою чергу є забезпеченням принципу безперервності виконання функцій держави у сфері телекомунікацій, інформатизації, користування радіочастотним ресурсом та надання послуг поштового зв'язку.

22 квітня 2014 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, було прийнято рішення № 255 «Про розгляд заяв ТОВ «Євротранстелеком», яким товариству відмовлено у продовженні строку дії ліцензій серії АБ №222866 від 29 грудня 2005 року про надання послуг фіксованого міжнародного телефонного зв'язку з використанням лише технології ІР-телефонії на всій території України та серії АБ №222865 від 29 грудня 2005 року про надання послуг фіксованого міжміського телефонного зв'язку з використанням лише технології IP-телефонії на всій території України.

Не погодившись із даним рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, Товариство з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» оскаржило його в судовому порядку.

Наведені обставини встановлено у постанові Вищого адміністративного суду України від 16.06.2015 №К/800/6863/15 у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальності «Євротранстелеком» до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері інформатизації України про визнання протиправним та скасування рішення №255 від 22 квітня 2014 року «Про розгляд заяв ТОВ «Євротранстелеком»; зобов'язання відповідача прийняти рішення про продовження строку дії ліцензій Товариства з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» серії АБ № 222866 та серії АБ № 222865 від 29 грудня 2005 року на строк не менше ніж 15 років із оплатою 30% розміру плати за видачу відповідної ліцензії.

Так, постановою Вищого адміністративного суду України від 16.06.2015 №К/800/6863/15 скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 8 вересня 2014 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2015 року, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері інформатизації України №255 від 22 квітня 2014 року «Про розгляд заяв ТОВ «Євротранстелеком», зобов`язано Національну комісію, що здійснює регулювання у сфері інформатизації України прийняти рішення про продовження строку дії ліцензій Товариства з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» серії АБ № 222866 та серії АБ № 222865 від 29 грудня 2005 року (копія постанови долучена до позову).

Судом встановлено, що відповідно до рішення від 28 липня 2015 року №392 "Про ліцензування у сфері телекомунікацій" на підставі постанови Вищого адміністративного суду України від 16 червня 2015 року в адміністративній справі №К/800/6863/15 Національна комісія, що здійснює регулювання у сфері інформатизації України, вирішила:продовжити ТОВ "Євротранстелеком" строк дії ліцензії серії АБ №222866 від 29 грудня 2005 на надання послуг фіксованого міжнародного телефонного зв'язку з використанням лише технології ІР-телефонії на всій території України з 29 грудня 2010 року по 28 грудня 2015 року, продовжити ТОВ "Євротранстелеком" строк дії ліцензії серії АБ №222865 від 29 грудня 2005 на надання послуг фіксованого міжміського телефонного зв'язку з використанням лише технології ІР-телефонії на всій території України з 29 грудня 2010 року по 28 грудня 2015 року.

Наведені обставини встановлено у постанові Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2015, залишеній без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 14.01.2016 у справі №826/16716/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальності «Євротранстелеком» до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері інформатизації України про визнання протиправним та скасування рішення та зобов'язання вчинити дії.

Так, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2015, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 14.01.2016 у справі №826/16716/15, адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" задовольнено повністю, визнано протиправним та скасовано рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації в частині визначення розміру оплати та строку подовження дії ліцензії серії АБ №222866 від 29 грудня 2005 року та серії АБ №222865 від 29 грудня 2005 року на право надання послуг фіксованого міжнародного і міжміського зв'язку з використанням лише ІР-телефонії строком дії до 29 грудня 2010 року: зобов'язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації прийняти рішення про встановлення розміру оплати за подовження строку дії ліцензії Товариству з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" серії АБ №222866 від 29 грудня 2005 року та серії АБ №222865 від 29 грудня 2005 року у відповідності до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 16 червня 2005 року №773 "Про розміри та порядок зарахування плати за видачу, переоформлення, видачу дубліката, копії ліцензії на провадження діяльності у сфері телекомунікацій і продовження строку її дії" в редакції від 16 червня 2004 року.

Дана постанова мотивована, зокрема, тими обставинами, що рішення відповідача від 28 липня 2015 року №392 "Про ліцензування у сфері телекомунікацій" в частині продовження ТОВ "Євротранстелеком" строку дії ліцензії серії АБ №222866 від 29 грудня 2005 та серії АБ №222865 від 29 грудня 2005 року з 29 грудня 2010 року по 28 грудня 2015 року не відповідає приписам Закону України «Про телекомунікації» та є протиправним. Так, фактично строк дії ліцензій позивача серії АБ №222866 та серії АБ №222865 від 29 грудня 2005 року продовжено строком на 5 місяців, що суперечить приписам частини п'ятої ст. 48 Закону України «Про телекомунікації» в частині строку дії ліцензії не менше ніж п'ять років; решта ж строку з 29 грудня 2010 року по 28 липня 2015 року, на думку суду, не вважається продовженням строку дії ліцензії, оскільки це "продовження" строку дії ліцензії на минуле.

Судом встановлено, що 19.04.2016 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку з та інформатизації було видано Товариству з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» ліцензію серія ДП №000412 на надання послуг фіксованого міжміського телефонного зв'язку з використанням лише ІР-телефонії на всій території України (строк дії ліцензії з 28.07.2015 по 27.07.2020; дата прийняття рішення про продовження строку дії ліцензії 12.04.2016 №194); 19.04.2016 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку з та інформатизації було видано Товариству з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» ліцензію серія ДП №000411 на надання послуг фіксованого міжнародного телефонного зв'язку з використанням лише ІР-телефонії на всій території України (строк дії ліцензії з 28.07.2015 по 27.07.2020; дата прийняття рішення про продовження строку дії ліцензії 12.04.2016 №194) (копії ліцензій долучені до позову).

Наведене дає підстави для висновку про доведеність позивачем наявності у діях відповідача щодо непродовження строку дії Ліцензій протиправної поведінки, що встановлено у постанові Вищого адміністративного суду України від 16.06.2015 №К/800/6863/15, якою, зокрема, зобов`язано Національну комісію, що здійснює регулювання у сфері інформатизації України прийняти рішення про продовження строку дії ліцензій Товариства з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» серії АБ № 222866 та серії АБ № 222865 від 29 грудня 2005 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 42 Закону України «Про телекомунікації» в редакції, чинній на дату припинення строку дії Ліцензій, ліцензуванню підлягають такі види діяльності у сфері телекомунікацій: 1) надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого; міжміського; міжнародного; надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з використанням безпроводового доступу до телекомунікаційної мережі з правом технічного обслуговування і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого; міжміського; міжнародного; надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку; надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- та радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж; надання в користування каналів електрозв'язку: місцевих; міжміських; міжнародних.

Як встановлено судом першої інстанції з яким погоджується апеляційний господарський суд, станом на дату припинення дії Ліцензій, у позивача існували господарсько-правові відносини з відповідними контрагентами щодо надання на підставі вказаних Ліцензій телекомунікаційних послуг (які в силу ст. 42 Закону України «Про телекомунікації» є тими видами послуг, що підлягають ліцензуванню). Вказані господарські відносини існували за такими правочинами: договір №UZ/KrDSS-VTS-04.2009-ПШ09702НЮ від 30.04.2009, укладений між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням «Південна Залізниця»; договір №UZ/KhDS-VTS-24.04.09-ПШ09696/НЮ від 29.04.2009, укладений між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням «Південна Залізниця»; договір №UZps-VTS-03.2009-ПШ-09591/НЮ від 10.04.2009, укладений між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням «Південна Залізниця»; договір №ETT-UZ-VTS-1/2009/П/Ш09666/НЮ від 23.04.2009, укладений між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням «Південна Залізниця»; договір №ETT-CSS-VTS.03/2009 від 01.06.2009, укладений між позивачем та Державним підприємством «Центральна станція зв'язку» Державної адміністрації залізничного транспорту України; договір №UZ-D110 (ПЗ/НА-10340/НЮ) від 01.01.2010, укладений між позивачем та Державним територіально-галузевим об'єднанням «Південно-Західна залізниця» Господарська служба.

Так, 30.04.2009 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» (ЄТТ) та Статутним територіально-галузевим об'єднанням «Південна Залізниця» в особі начальника Кременчуцької дистанції сигналізації та зв'язку (оператор) було укладено договір №UZ/KrDSS-VTS-04.2009-ПШ09702НЮ (далі - Договір 1), відповідно до якого його предметом є взаємне надання сторонами телекомунікаційних послуг у точках взаємоз'єднання мереж, організованих для пропуску міжміського та міжнародного телефонного трафіку в м. Кременчук, а також порядку та умови розрахунків за ці послуги.

Відповідно до п. 1.3. Договору 1, ЄТТ надає оператору наступні телекомунікаційні послуги: послуги міжміського та міжнародного телефонного зв'язку (телефонні розмови та факсимільний зв'язок в межах області і України, телефонні розмови та обмін іншими повідомленнями з абонентами мереж операторів рухомого (мобільного) зв'язку з використанням кодів їх мереж «050», « 066», « 095», « 099» - ЗАТ «Український мобільний зв'язок», « 067», « 097», « 096», « 098» - ЗАТ «Київстар Дж.Ес.ЕМ», « 039» - ТОВ «Голден Телеком», « 068» - ЗАТ «Українські радіосистеми», « 063», « 093» - ТОВ «Астеліт», « 094» - ТОВ «Інтертелеком», « 092» - ТОВ «Телесистеми України», « 091» - ВАТ «Укртелеком», а також телефонні розмови і факсимільний зв'язок з абонентами держав - членів СНД та інших іноземних держав); додаткові послуги міжміського та міжнародного телефонного зв'язку.

За змістом п. 3.1. Договору 1, розрахунки здійснюються за послуги міжміського та міжнародного телефонного зв'язку, додаткові послуги міжміського та міжнародного телефонного зв'язку, початок міжміських та міжнародних з'єднань, початок з'єднань з мережами операторів рухомого (мобільного) зв'язку, місцеве завершення міжміських та міжнародних з'єднань, завершення з'єднань від мереж операторів послуг рухомого (мобільного) зв'язку, послуги розрахунків з абонентами.

Взаєморозрахунки між ЄТТ та оператором за послуги доступу до телекомунікаційних мереж при наданні послуг міжміського та міжнародного телефонного зв'язку проводяться за даними обліку тривалості розмов. Обробка інформації та тарифікація телекомунікаційних послуг проводиться ЄТТ. Розрахункові такси за початок міжміських та міжнародних з'єднань проводяться згідно з розрахунковими таксами, визначеними в додатку №2; розрахунки за місцеве завершення міжміських та міжнародних з'єднань проводяться згідно з розрахунковими таксами, визначеними в додатку №3. Розмір плати оператору за послуги розрахунків з абонентами належної телекомунікаційної мережі визначений у додатку №4. Розрахункові такси за початок і завершення з'єднань з/на мережі операторів рухомого (мобільного) зв'язку та місцеве завершення з'єднань від мережі операторів рухомого (мобільного) зв'язку визначені в додатку № 5 (п.п. 3.2. - 3.7. Договору 1).

Як встановлено п.п. 3.8., 3.9. Договору 1, кожного місяця, починаючи з початку дії договору, але не пізніше 7 числа місяця, що настає за звітним, ЄТТ на підставі даних тарифікації надає оператору інформацію про послуги міжміського та міжнародного телефонного зв'язку, додаткові послуги, послуги доступу до мереж рухомого (мобільного) зв'язку за кодами « 050», « 066», « 095», « 099» - ЗАТ «Український мобільний зв'язок», « 067», « 097», « 096», « 098» - ЗАТ «Київстар Дж.Ес.ЕМ», « 039» - ТОВ «Голден Телеком», « 068» - ЗАТ «Українські радіосистеми», « 063», « 093» - ТОВ «Астеліт», « 094» - ТОВ «Інтертелеком», « 092» - ТОВ «Телесистеми України», « 091» - ВАТ «Укртелеком». На підставі цих даних визначається вартість наданих ЄТТ/оператором послуг. ЄТТ до 7 числа кожного місяця надсилає оператору акти здавання-приймання наданих послуг за кожним їх видом за формою, наведеною в додатках №6 та 7. Підписані сторонами акти здавання-приймання наданих послуг є достатньою підставою для надсилання сторонами рахунків на оплату наданих послуг. До 10 числа місяця, що настає за звітним, сторони надсилають одна одній рахунки за надані у звітному періоді телекомунікаційні послуги відповідно до умов договору.

Якщо акти здавання-приймання наданих послуг не будуть підписані сторонами, то для формування рахунків на оплату наданих послуг приймаються дані ЄТТ тарифікації та обліку трафіку від телекомунікаційної мережі оператора (п. 3.11. Договору 1).

Пунктами 7.1., 7.2. Договору 1 встановлено, що він набуває чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2009. Продовження дії договору оформляється укладанням додаткової угоди до нього або продовжується автоматично на наступний рік, якщо жодна зі сторін за 60 календарних днів до припинення дії договору не направить іншій стороні листа про розірвання договору.

Дія договору припиняється достроково у таких випадках: за взаємною згодою сторін, позбавлення ліцензії однієї зі сторін, закінчення терміну дії ліцензії однієї зі сторін, ліквідація будь-якої зі сторін, порушення процедури банкрутства щодо будь-якої зі сторін, скасування державної реєстрації однієї зі сторін, якщо протягом місяця після призупинення (обмеження) надання послуг ЄТТ/оператору в порядку, встановленому п.п. 2.4., 2.5. договору та на підставах, встановлених п.п. 2.4., 2.5. ЄТТ/оператор не розрахувався з ЄТТ/оператором у повному обсязі (п. 7.3. Договору 1).

Додатками №№2-5 до Договору 1 його сторонами погоджено розрахункові такси за початок міжміських та міжнародних з'єднань, за місцеве завершення міжміських та міжнародних з'єднань, розмір плати на користь оператора за послуги розрахунків з абонентами належної телекомунікаційної мережі, за початок і завершення з'єднань з/на мережах операторів рухомого (мобільного) зв'язку та місцеве завершення з'єднань від мереж операторів рухомого (мобільного) зв'язку (копії додатків подані позивачем 15.11.2016).

Судом встановлено, що жодних заперечень щодо продовження договору за 60 календарних днів до погодженого терміну його дії (31.12.2009) в порядку, передбаченому п. 7.2., сторонами зазначено не було, що свідчить про автоматичне продовження строку дії договору відповідно до п. 7.1. договору до 31.12.2010. Також, в подальшому жодних заперечень щодо продовження строку дії договору на наступний рік, тобто за 60 календарних днів до погодженого терміну його дії (31.12.2010) в порядку, передбаченому п. 7.2. сторонами зазначено не було.

29.04.2009 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» (ЄТТ) та Статутним територіально-галузевим об'єднанням «Південна Залізниця» (оператор) в особі начальника Харківської дистанції сигналізації та зв'язку було укладено договір №UZ/KhDS-VTS-24.04.09-ПШ09696/НЮ (далі - Договір 2), відповідно до якого його предметом є взаємне надання сторонами телекомунікаційних послуг у точках взаємоз'єднання мереж, організованих для пропуску міжміського та міжнародного телефонного трафіку в м. Харків, а також порядку та умови розрахунків за ці послуги.

Відповідно до п. 1.3. Договору 2, ЄТТ надає оператору наступні телекомунікаційні послуги: послуги міжміського та міжнародного телефонного зв'язку (телефонні розмови та факсимільний зв'язок в межах області і України, телефонні розмови та обмін іншими повідомленнями з абонентами мереж операторів рухомого (мобільного) зв'язку з використанням кодів їх мереж «050», « 066», « 095», « 099» - ЗАТ «Український мобільний зв'язок», « 067», « 097», « 096», « 098» - ЗАТ «Київстар Дж.Ес.ЕМ», « 039» - ТОВ «Голден Телеком», « 068» - ЗАТ «Українські радіосистеми», « 063», « 093» - ТОВ «Астеліт», « 094» - ТОВ «Інтертелеком», « 092» - ТОВ «Телесистеми України», « 091» - ВАТ «Укртелеком», а також телефонні розмови і факсимільний зв'язок з абонентами держав - членів СНД та інших іноземних держав); додаткові послуги міжміського та міжнародного телефонного зв'язку.

За змістом п. 3.1. Договору 2, розрахунки здійснюються за послуги міжміського та міжнародного телефонного зв'язку, додаткові послуги міжміського та міжнародного телефонного зв'язку, початок міжміських та міжнародних з'єднань, початок з'єднань з мережами операторів рухомого (мобільного) зв'язку, місцеве завершення міжміських та міжнародних з'єднань, завершення з'єднань від мереж операторів послуг рухомого (мобільного) зв'язку, послуги розрахунків з абонентами.

Взаєморозрахунки між ЄТТ та оператором за послуги доступу до телекомунікаційних мереж при наданні послуг міжміського та міжнародного телефонного зв'язку проводяться за даними обліку тривалості розмов. Обробка інформації та тарифікація телекомунікаційних послуг проводиться ЄТТ. Розрахункові такси за початок міжміських та міжнародних з'єднань проводяться згідно з розрахунковими таксами, визначеними в додатку №2; розрахунки за місцеве завершення міжміських та міжнародних з'єднань проводяться згідно з розрахунковими таксами, визначеними в додатку №3. Розмір плати оператору за послуги розрахунків з абонентами належної телекомунікаційної мережі визначений у додатку №4. Розрахункові такси за початок і завершення з'єднань з/на мережі операторів рухомого (мобільного) зв'язку та місцеве завершення з'єднань від мережі операторів рухомого (мобільного) зв'язку визначені в додатку № 5 (п.п. 3.2. - 3.7. Договору 2).

Як встановлено п.п. 3.8., 3.9. Договору 2, кожного місяця, починаючи з початку дії договору, але не пізніше 7 числа місяця, що настає за звітним, ЄТТ на підставі даних тарифікації надає оператору інформацію про послуги міжміського та міжнародного телефонного зв'язку, додаткові послуги, послуги доступу до мереж рухомого (мобільного) зв'язку за кодами « 050», « 066», « 095», « 099» - ЗАТ «Український мобільний зв'язок», « 067», « 097», « 096», « 098» - ЗАТ «Київстар Дж.Ес.ЕМ», « 039» - ТОВ «Голден Телеком», « 068» - ЗАТ «Українські радіосистеми», « 063», « 093» - ТОВ «Астеліт», « 094» - ТОВ «Інтертелеком», « 092» - ТОВ «Телесистеми України», « 091» - ВАТ «Укртелеком». На підставі цих даних визначається вартість наданих ЄТТ/оператором послуг. ЄТТ до 7 числа кожного місяця надсилає оператору акти здавання-приймання наданих послуг за кожним їх видом за формою, наведеною в додатках №6 та 7. Підписані сторонами акти здавання-приймання наданих послуг є достатньою підставою для надсилання сторонами рахунків на оплату наданих послуг. До 10 числа місяця, що настає за звітним, сторони надсилають одна одній рахунки за надані у звітному періоді телекомунікаційні послуги відповідно до умов договору.

Якщо акти здавання-приймання наданих послуг не будуть підписані сторонами, то для формування рахунків на оплату наданих послуг приймаються дані ЄТТ тарифікації та обліку трафіку від телекомунікаційної мережі оператора (п. 3.11. Договору 2).

Пунктами 7.1., 7.2. Договору 2 встановлено, що він набуває чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2009. Продовження дії договору оформляється укладанням додаткової угоди до нього або продовжується автоматично на наступний рік, якщо жодна зі сторін за 60 календарних днів до припинення дії договору не направить іншій стороні листа про розірвання договору.

Дія договору припиняється достроково у таких випадках: за взаємною згодою сторін, позбавлення ліцензії однієї зі сторін, закінчення терміну дії ліцензії однієї зі сторін, ліквідація будь-якої зі сторін, порушення процедури банкрутства щодо будь-якої зі сторін, скасування державної реєстрації однієї зі сторін, якщо протягом місяця після призупинення (обмеження) надання послуг ЄТТ/оператору в порядку, встановленому п.п. 2.4., 2.5. договору та на підставах, встановлених п.п. 2.4., 2.5. ЄТТ/оператор не розрахувався з ЄТТ/оператором у повному обсязі (п. 7.3. Договору 2).

Додатками №№2-5 до Договору 2 його сторонами погоджено розрахункові такси за початок міжміських та міжнародних з'єднань, за місцеве завершення міжміських та міжнародних з'єднань, розмір плати на користь оператора за послуги розрахунків з абонентами належної телекомунікаційної мережі, за початок і завершення з'єднань з/на мережах операторів рухомого (мобільного) зв'язку та місцеве завершення з'єднань від мереж операторів рухомого (мобільного) зв'язку (копії додатків подані позивачем 15.11.2016).

Судом встановлено, що жодних заперечень щодо продовження договору за 60 календарних днів до погодженого терміну його дії (31.12.2009) в порядку, передбаченому п. 7.2., сторонами зазначено не було, що свідчить про автоматичне продовження строку дії договору відповідно до п. 7.1. договору до 31.12.2010. Також, в подальшому жодних заперечень щодо продовження строку дії договору на наступний рік, тобто за 60 календарних днів до погодженого терміну його дії (31.12.2010) в порядку, передбаченому п. 7.2. сторонами зазначено не було.

10.04.2009 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» (ЄТТ) та Статутним територіально-галузевим об'єднанням «Південна Залізниця» (оператор) в особі начальника Полтавської дистанції сигналізації та зв'язку було укладено договір №UZps-VTS-03.2009-ПШ-09591/НЮ (далі - Договір 3), відповідно до якого його предметом є надання клієнтам оператора послуг міжнародної, міжміської і місцевої ІР-телефонії, які надаються ЄТТ у рамках цього договору на підставі та відповідно до ліцензій, виданих ЄТТ Національною комісією з питань регулювання зв'язку України або її правонаступниками

За змістом п. 3.1. Договору 3, розрахунки здійснюються за розрахунковими таксами, зазначеними в додатках №2, 3 до договору.

Пунктом 3.2. Договору 3 встановлено, що щомісяця, до 10 числа наступного за розрахунковим, ЄТТ/оператор надає оператору/ЄТТ рахунок на оплату послуг, наданих протягом розрахункового місяця. Рахунок повинен містити інформацію про обсяг наданих протягом зазначеного періоду послуг.

Пунктами 5.1., 5.2. Договору 3 встановлено, що він набуває чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2009. Якщо жодна зі сторін за 2 місяці до закінчення терміну дії договору не заявить про своє небажання продовжувати відносини, договір вважається пролонгованим на наступний календарний рік на таких самих умовах.

Додатками №№2-3 до Договору 3 його сторонами погоджено розрахункові такси за завершення вхідного національного (міського, міжміського та трафіку від мереж стільникового (мобільного) зв'язку з кодами NDC) виклику на мережі ЄТТ та вихідного національного (міського, міжміського та трафіку від мереж стільникового (мобільного) зв'язку з кодами NDC) виклику на мережі оператора, а також прейскурант цін (копії додатків подані позивачем 15.11.2016).

Судом встановлено, що жодних заперечень щодо продовження договору за 2 місяці до погодженого терміну його дії (31.12.2009) в порядку, передбаченому п. 5.2., сторонами зазначено не було, що свідчить про автоматичне продовження строку дії договору відповідно до п. 5.1. договору до 31.12.2010. Також, в подальшому жодних заперечень щодо продовження строку дії договору на наступний рік, тобто за 2 місяці до погодженого терміну його дії (31.12.2010) в порядку, передбаченому п. 5.2. сторонами зазначено не було.

23.04.2009 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» (ЄТТ) та Статутним територіально-галузевим об'єднанням «Південна Залізниця» (оператор) в особі начальника Сумської дистанції сигналізації та зв'язку було укладено договір №ETT-UZ-VTS-1/2009/П/Ш09666/НЮ (далі - Договір 4), відповідно до якого його предметом є надання клієнтам оператора послуг міжнародної, міжміської і місцевої ІР-телефонії, які надаються ЄТТ у рамках цього договору на підставі та відповідно до ліцензій, виданих ЄТТ Національною комісією з питань регулювання зв'язку України або її правонаступниками

За змістом п. 3.1. Договору 4, розрахунки здійснюються за розрахунковими таксами, зазначеними в додатках №2, 3 до договору.

Пунктом 3.2. Договору 4 встановлено, що щомісяця, до 10 числа наступного за розрахунковим, ЄТТ/оператор надає оператору/ЄТТ рахунок на оплату послуг, наданих протягом розрахункового місяця. Рахунок повинен містити інформацію про обсяг наданих протягом зазначеного періоду послуг.

Пунктами 5.1., 5.2. Договору 4 встановлено, що він набуває чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2009. Якщо жодна зі сторін за 2 місяці до закінчення терміну дії договору не заявить про своє небажання продовжувати відносини, договір вважається пролонгованим на наступний календарний рік на таких самих умовах.

Додатками №№2-3 до Договору 3 його сторонами погоджено розрахункові такси за завершення вхідного національного (міського, міжміського та трафіку від мереж стільникового (мобільного) зв'язку з кодами NDC) виклику на мережі ЄТТ та вихідного національного (міського, міжміського та трафіку від мереж стільникового (мобільного) зв'язку з кодами NDC) виклику на мережі оператора, а також прейскурант цін (копії додатків подані позивачем 15.11.2016).

Судом встановлено, що жодних заперечень щодо продовження договору за 2 місяці до погодженого терміну його дії (31.12.2009) в порядку, передбаченому п. 5.2., сторонами зазначено не було, що свідчить про автоматичне продовження строку дії договору відповідно до п. 5.1. договору до 31.12.2010. Також, в подальшому жодних заперечень щодо продовження строку дії договору на наступний рік, тобто за 2 місяці до погодженого терміну його дії (31.12.2010) в порядку, передбаченому п. 5.2. сторонами зазначено не було.

01.06.2009 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» (ЄТТ) та Державним підприємством «Центральна станція зв'язку» Державної адміністрації залізничного транспорту України (оператор) було укладено договір №ETT-CSS-VTS.03/2009 (далі - Договір 5), відповідно до якого його предметом є взаємне надання сторонами телекомунікаційних послуг у точках взаємоз'єднання мереж, організованих для пропуску міжміського та міжнародного телефонного трафіку в м. Київ, а також порядку та умови розрахунків за ці послуги.

Відповідно до п. 1.3. Договору 5, ЄТТ надає оператору наступні телекомунікаційні послуги: завершення з'єднань з абонентами мереж операторів рухомого (мобільного) зв'язку з використанням кодів їх мереж « 050», « 066», « 095», « 099» - ЗАТ «Український мобільний зв'язок», « 067», « 097», « 096», « 098» - ЗАТ «Київстар Дж.Ес.ЕМ», « 039» - ТОВ «Голден Телеком», « 068» - ЗАТ «Українські радіосистеми», « 063», « 093» - ТОВ «Астеліт», « 094» - ТОВ «Інтертелеком», « 092» - ТОВ «Телесистеми України», « 091» - ВАТ «Укртелеком».

За змістом п. 3.1. Договору 5, розрахунки здійснюються за початок з'єднань з мережами операторів рухомого (мобільного) зв'язку, місцеве завершення міжміських та міжнародних з'єднань, завершення з'єднань від мереж операторів рухомого (мобільного) зв'язку, завершення з'єднань на мережах операторів рухомого (мобільного) зв'язку

Взаєморозрахунки між ЄТТ та оператором здійснюються за даними обліку тривалості розмов (п. 3.2. Договору 5).

Розрахунки за місцеве завершення міжміських та міжнародних з'єднань від мереж операторів проводяться згідно з розрахунковими таксами, визначеними в додатку 2; розрахункові такси за завершення на мережі операторів рухомого (мобільного) зв'язку визначені в додатку №3 (п.п. 3.4., 3.5. Договору 5).

Згідно з п.п. 3.6., 3.7. Договору 5 кожного місяця, починаючи з початку дії договору, але не пізніше 7 числа місяця, що настає за звітним, ТОВ «Євротрастелеком» на підставі даних тарифікації надає оператору інформацію про послуги доступу до мереж рухомого (мобільного) зв'язку за кодами: « 050», « 066», « 095», « 099» - ЗАТ «Український мобільний зв'язок», « 067», « 097», « 096», « 098» - ЗАТ «Київстар Дж.Ес.ЕМ», « 039» - ТОВ «Голден Телеком», « 068» - ЗАТ «Українські радіосистеми», « 063», « 093» - ТОВ «Астеліт», « 094» - ТОВ «Інтертелеком», « 092» - ТОВ «Телесистеми України», « 091» - ВАТ «Укртелеком». Н підставі цих даних визначається вартість наданих ТОВ «Євротранслетеком»/оператором послуг. ТОВ «Євротранстелеком» до 7 числа кожного місяця надсилає оператору акти здавання-приймання наданих послуг за кожним їх видом за формою, наведеною в додатку №4. Підписані сторонами акти здавання-приймання наданих послуг є достатньою підставою для надсилання оператором рахунків на оплату наданих послуг. До 10 числа місяця, що настає за звітним, сторони обмінюються рахунками за надані у звітному періоді телекомунікаційні послуги відповідно до умов договору.

Якщо акти здавання-приймання наданих послуг не будуть підписані сторонами, то для формування рахунків на оплату наданих послуг приймаються дані сторони, що що виставляє рахунки абонентам (п. 3.10. Договору 5).

Пунктами 7.1., 7.2. Договору 2 встановлено, що він набуває чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2009. Продовження дії договору оформляється укладанням додаткової угоди до нього.

Дія договору припиняється достроково у таких випадках: за взаємною згодою сторін, позбавлення ліцензії однієї зі сторін, закінчення терміну дії ліцензії однієї зі сторін, ліквідація будь-якої зі сторін, порушення процедури банкрутства щодо будь-якої зі сторін, скасування державної реєстрації однієї зі сторін (п. 7.3. Договору 5).

Додатками №№2-4 до Договору 5 його сторонами погоджено розрахункові такси за початок міжміських та міжнародних з'єднань, за місцеве завершення міжміських та міжнародних з'єднань, за початок і завершення з'єднань з/на мережах операторів рухомого (мобільного) зв'язку та місцеве завершення з'єднань від мереж операторів рухомого (мобільного) зв'язку (копії додатків подані позивачем 12.01.2017).

31.12.2009 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» (ЄТТ) та Державним підприємством «Центральна станція зв'язку» (оператор) було укладено додаткову угоду №31/12/2009 до договору №ETT-CSS-VTS.03/2009, відповідно до якої сторони дійшли згоди продовжити термін дії договору на наступний календарний рік на тих же умовах з подальшою пролонгацією на той самий період, якщо жодна зі сторін за 2 тижні до моменту припинення договору письмово не заявить про інше (копія додаткової угоди подана позивачем 05.12.2016).

01.06.2009 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» (оператор) та Державним територіально-галузевим об'єднанням «Південно-Західна Залізниця» (абонент) було укладено договір №UZ-01.06 (далі - Договір 6), відповідно до якого його предметом є надання оператором на підставі ліцензій НКРЗ України серії АБ222865 від 29.12.2005 абоненту послуг фіксованого міжміського телефонного зв'язку з використанням лише технології ІР-телефонії на всій території України, а абонент зобов'язується оплачувати їх відповідно до умов договору.

Відповідно до п.п. 3.1., 3.2. Договору 6, послуги надаються оператором відповідно до тарифів і цін, що зазначені в додатку №1 до цього договору. Оплата послуг здійснюється на підставі рахунків, що виставляються оператором відповідно до умов цього договору. Оператор направляє абоненту рахунок до 10 числа кожного місяця на оплату послуг, наданих абоненту в попередньому місяці.

Пунктами 6.1., 6.2. Договору 6 встановлено, що він набуває чинності з 1 червня 2009 року та діє до 31.12.2009. Продовження дії договору на той же період і на тих же умовах можливе шляхом укладання додаткової угоди до нього.

Додатком №1 до Договору 6 його сторонами погоджено розрахункові ставки за доступ до мереж операторів стільникового зв'язку через національні коди (копії додатку подані позивачем 15.11.2016).

Судом встановлено, що сторонами не було укладено жодних додаткових угод щодо продовження строку дії договору №UZ-01.06 в порядку, передбаченому п. 6.2. договору.

При цьому, судом встановлено, що 01.01.2010 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» (оператор) та Державним територіально-галузевим об'єднанням «Південно-Західна Залізниця» (абонент) було укладено договір №UZ-D110 (ПЗ/НА-10340/НЮ), умови якого є аналогічними умовам укладеного Договору 6. Разом з тим, пунктами 6.1., 6.2. договору №UZ-D110 (ПЗ/НА-10340/НЮ) встановлено, що він набуває чинності з 1 січня 2010 року та діє до 31.12.2010. Продовження дії договору на той же період і на тих же умовах можливе шляхом укладання додаткової угоди до нього.

Так, власне, позовні вимоги у даній справі в частині, що стосується Договору 6, позивач (відповідно до поданих 20.12.2016 пояснень) обґрунтовує з урахуванням укладеного аналогічного договору №UZ-D110 (ПЗ/НА-10340/НЮ), який діяв у період з 01.01.2010, так як строк дії договору №UZ-01.06 від 01.06.2009 припинився 31.12.2009, тоді-як ідентичний договір №UZ-D110 від 01.01.2010, діяв до 31.12.2010, а з січня 2011 року, як зазначає позивач, надання послуг за цим договором припинилось у зв'язку з непродовженням строку дії Ліцензій.

Судом встановлено, що укладені між позивачем та третьою особою Договори 1-6 були укладені на виконання генеральної угоди про співробітництво №589/01, укладеної 27.01.2001 між Державною адміністрацією залізничного транспорту України та Товариством з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком», предметом якої є співробітництво сторін з будівництва і експлуатації мережі зв'язку (сукупність засобів і споруд ЄТТ, об'єднаних у єдиному технологічному процесі для забезпечення пропуску телекомунікаційного трафіка на базі волоконно-оптичних ліній зв'язку в межах земель транспорту, що встановив і використовує ЄТТ) для задоволення потреб Укрзалізниці та надання послуг зв'язку з використанням ресурсів мережі (копія генеральної угоди подана позивачем 23.12.2016).

З матеріалів справи вбачається, що Служба сигналізації та зв'язку Статутного територіально-галузевого об'єднання «Південна Залізниця» звернулась до позивача з листом від 05.05.2011, у якому зазначила, що при укладенні договорів між СТГО «Південна залізниця» та позивачем, останнім були надані копії ліцензій АБ№222865 від 29.12.2005 та АБ№222866 від 29.12.2005, однак відповідно до відомостей на сайті Національної комісії з питань регулювання зв'язку України, вказані ліцензії станом на 01.04.2011 мають статус не діючих, у зв'язку з чим СТГО «Південна залізниця» було направлено позивачу для розгляду та підписання додаткові угоди до Договорів 1,2,3,4 та відповідні повідомлення про ліквідацію взаємоз'єднання.

Листом від 27.12.2010 №ЦСЗ-867, адресованим позивачеві, Державне підприємство «Центральна станція зв'язку» Державної адміністрації залізничного транспорту України зазначило про те, що з засобів масової інформації стало відомо про те, що НКРЗ України відмовило ТОВ «Євротранстелеком» у продовженні строку дії ліцензії, у зв'язку з чим просило надати відповідні пояснення, а також зазначало, що у випадку відсутності достатнього правового обґрунтування, буде змушене зупинити взаємодію в межах укладених договорів (Договору 5) про взаємоз'єднання.

Листом від 21.12.2016 №Філія ЦСЗ-29/1405, Філія «Центральна станція зв'язку» зазначила, що між ДП «Центральна станція зв'язку» та позивачем було укладено договір №ETT-CSS-VTS.03/2009 (Договір 5), в межах якого надавались телекомунікаційні послуги терміном до січня 2011 року (причина непродовження договору - ненадання позивачем підтверджуючих документів щодо продовження строку дії ліцензії).

Суд зазначає, що наведені листи Служби сигналізації та зв'язку Статутного територіально-галузевого об'єднання «Південна Залізниця» та Державне підприємство «Центральна станція зв'язку» Державної адміністрації залізничного транспорту України дають підстави для висновку, що єдиними причинами, за яких контрагенти позивача висловили намір щодо непродовження правовідносин, предметом яких є надання телекомунікаційних послуг за Договорами 1-5, були обставини непродовження позивачу строку дії Ліцензій.

Так, 05.05.2011 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» та Статутним територіально-галузевим об'єднанням «Південна Залізниця» було укладено додаткові угоди №1 до Договорів 1-4, відповідно до яких сторони домовились, що договори 1-4 набувають чинності з моменту підписання їх сторонами та діють до 31.05.2011 включно, а в частині розрахунків - до повного виконання. Також Товариством з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» та Статутним територіально-галузевим об'єднанням «Південна Залізниця» було складено повідомлення про ліквідацію взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж загального користування відповідно до Договорів 1-4 (дата виводу точки взаємоз'єднання з експлуатації 10.01.2011, дата припинення дії договорів 31.05.2011, причини розірвання договорів про взаємоз'єднання - дострокове припинення дії договору за згодою сторін) (копії додаткової угоди та повідомлення подані позивачем 05.12.2016).

При цьому, суд зазначає, що жодних доказів щодо існування будь-яких інших причин непродовження строку дії договору №UZ-D110 (ПЗ/НА-10340/НЮ) від 01.01.2010 (який розглядається в сукупності з Договором 6), окрім обставин непродовження строку дії Ліцензій позивача, суду надано не було.

За змістом ст. 607 Цивільного кодексу України, зобов'язання припиняється неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає.

Так, у зв'язку з неправомірною відмовою відповідача від продовження позивачу строку дії Ліцензій, виконання ним зобов'язання з надання на підставі таких ліцензій телекомунікаційних послуг, що в силу Закону України «Про телекомунікації» підлягають ліцензуванню, в тому числі за Договорами №№1-6, стало неможливим, а отже зобов'язання позивача в цій частині припинилось зі спливом строку дії Ліцензій.

При цьому, суд зазначає, що вказівка у повідомленнях про ліквідацію взаємоз'єднання за Договорами №№1-4 на те, що договір розірвано за згодою сторін, не спростовує фактичних обставин щодо припинення зобов'язання за такими договорами, як і за Договорами 5-6, саме у зв'язку з неможливістю їх виконання позивачем у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін договору не відповідає (неправомірне непродовження відповідачем строку дії Ліцензій позивача).

Наявні у справі докази дають підстави для висновку про наміри сторін Договорів 1-6 на тривале існування між ними правовідносин з надання телекомунікаційних послуг на підставі таких договорів, що підтверджується тими обставинами, що дані договори було укладено на виконання генеральної угоди про співробітництво №589/01, укладеної 27.01.2001 між Державною адміністрацією залізничного транспорту України та Товариством з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком», предметом якої є співробітництво сторін з будівництва і експлуатації мережі зв'язку (сукупність засобів і споруд ЄТТ, об'єднаних у єдиному технологічному процесі для забезпечення пропуску телекомунікаційного трафіка на базі волоконно-оптичних ліній зв'язку в межах земель транспорту, що встановив і використовує ЄТТ) для задоволення потреб Укрзалізниці та надання послуг зв'язку з використанням ресурсів мережі (копія генеральної угоди подана позивачем 23.12.2016).

Так, відповідно до Доповнення №1 від 05.07.2004 до генеральної угоди про співробітництво №589/01, доповнено розділ 1 терміном «термін експлуатації мережі» - інтервал часу з моменту введення в експлуатацію однієї із споруд мережі до моменту припинення експлуатації всіх споруд і засобів мережі в результаті фізичного зношування, але не менше розрахункового строку служби волоконно-оптичного кабелю - 25 років.

Крім того, як встановлено судом, у листі від 05.05.2011, адресованого позивачеві, Служба сигналізації та зв'язку Статутного територіально-галузевого об'єднання «Південна Залізниця» зазначила, що після отримання позивачем ліцензій на надання послуг фіксованого міжміського, міжнародного, місцевого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку, співпрацю щодо взаємного надання послуг може бути відновлено.

За таких обставин, на основі сукупного аналізу наявних у справі доказів, з огляду на те, що зі змісту листів Служби сигналізації та зв'язку Статутного територіально-галузевого об'єднання «Південна Залізниця» від 05.05.2011, Державного підприємства «Центральна станція зв'язку» Державної адміністрації залізничного транспорту України від 27.12.2010 №ЦСЗ-867 та Філії «Центральна станція зв'язку» від 21.12.2016 №Філія ЦСЗ-29/1405 вбачається, що єдиними причинами, за яких контрагенти позивача висловили намір щодо непродовження правовідносин, предметом яких є надання телекомунікаційних послуг за Договорами 1-5, були обставини непродовження позивачу строку дії Ліцензій, враховуючи погоджений у генеральній угоді строк експлуатації мережі - 25 років, суд дійшов висновку про наявність обґрунтованих підстав вважати, що у випадку невчинення відповідачем неправомірних дій щодо відмови у продовженні строку дії Ліцензій позивача, а прийняття відповідного рішення про продовження строку їх дії, зобов'язання з надання телекомунікаційних послуг за Договорами 1-6, були б чинними, в тому числі, терміном до 28.07.2015 (дата, з якої продовжено строк дії ліцензій позивача).

При цьому, заявляючи вимоги про стягнення упущеної вигоди, тобто неотриманого доходу, позивач повинен довести, що такий дохід за наведеними Договорами був би ним отриманий за звичайних умов, тобто у даному випадку за умов, коли відповідач прийняв би відповідне рішення про продовження строку дії Ліцензій позивача з 29 грудня 2010 року.

Так, в обґрунтування обставин завдання йому збитків у вигляді упущеної вигоди, позивач посилається на обставини постійного (стабільного) отримання ним доходу за Договорами №№1-6 протягом 2010 року.

Як встановлено судом, позивачем надавались контрагентам за Договорами №1-6 телекомунікаційні послуги. Так, у підтвердження вказаних обставин позивачем 15.11.2016 було надано копії рахунків-фактур на оплату послуг, наданих у 2010 році, які виставлялись таким контрагентам (Державне територіально-галузеве об'єднання "Південна залізниця", Державне підприємство "Центральна станція зв'язку" Державної адміністрації залізничного транспорту України, Державне територіально-галузеве об'єднання "Південно-Західна залізниця", правонаступником яких є третя особа). При цьому, щодо вказівок у рахунках-фактурах на договір №UZps-VTS-03.2009/ПШ-09591 від 10.01.2009, позивач у поясненнях, поданих 18.01.2017, зазначив, що у даних рахунках має місце описка у даті договору, насправді позивачем виставлялись рахунки за договором №UZps-VTS-03.2009/ПШ-09591 від 10.04.2009 (Договір 3). Також, щодо рахунків-фактур за 2010 рік, виставлених за Договором 6, суд зазначає, що строк дії договору №UZ-01.06 від 01.06.2009 припинився 31.12.2009, однак після цього сторонами було укладено аналогічний договір №UZ-D110 від 01.01.2010, на підставі якого, власне, здійснювалось надання телекомунікаційних послуг, а тому вказівка у рахунках-фактурах за 2010 рік на договір №UZ-01.06 від 01.06.2009, строк дії якого сплинув, фактично свідчить про виставлення такого рахунку на підставі аналогічного чинного у цей період договору - №UZ-D110 від 01.01.2010.

Визначена у рахунках-фактурах за 2010 рік вартість телекомунікаційних послуг із відповідними вказівками в призначенні платежу оплачувалась споживачами таких послуг за Договорами 1-6, що підтверджується наданими позивачем 15.11.2016 та 05.12.2016 банківськими виписками по рахунку. Наведене, а саме сплата споживачами вартості послуг, свідчить про фактичне погодження споживачами обсягу спожитих ними телекомунікаційних послуг з огляду на ті обставини, що умовами Договорів 1-6 обсяг надання послуг не є фіксованим, а визначається щомісячно, за даними обліку тривалості розмов, а вартість фактично наданих послуг (обсягу) обчислюється відповідно до погоджених у додатках до договорів тарифів.

Так, відповідно до наданих позивачем рахунків-фактур, загальна вартість наданих позивачем послуг за Договором 1 у 2010 році (без ПДВ) складає 46572,12 грн., загальна вартість наданих позивачем послуг за Договором 2 у 2010 році (без ПДВ) складає 1518081,20 грн., загальна вартість наданих позивачем послуг за Договором 3 у 2010 році (без ПДВ) складає 67668,29 грн., загальна вартість наданих позивачем послуг за Договором 4 у 2010 році (без ПДВ) складає 19886,43 грн., загальна вартість наданих позивачем послуг за Договором 5 у 2010 році (без ПДВ) складає 699849,70 грн., загальна вартість наданих позивачем послуг за Договором 6 у 2010 році (без ПДВ) складає 202228,66 грн.

При цьому, доводи відповідача в апеляційній скарзі щодо неналежності поданих позивачем доказів - рахунків-фактур та необхідності подання позивачем належних доказів на підтвердження фактичного надання послуг за Договорами №№1-6, а саме актів надання послуг, які підтверджують здійснення господарської операції, судом не приймаються з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалами місцевого господарського суду від 23.12.2016 та від 10.01.2017 було зобов'язано третю особу надати суду докази надання позивачем послуг за Договорами 1-6, а саме належним чином засвідчені копії актів здавання-приймання наданих послуг за Договорами 1-6. Разом з тим, жодних доказів, як і пояснень чи заперечень з цього приводу третьою особою надано не було.

Разом з тим, відсутність наданих позивачем (та третьою особою) актів надання послуг не спростовує обставин фактичного надання таких послуг за Договорами 1-6 у 2010 році, що вбачається з наявних у справі доказів в сукупності, а також знаходить своє підтвердження, в тому числі, в обставинах оплати таких послуг (за рахунками-фактурами) споживачами цих послуг, правонаступником яких є третя особа.

Більше того, як встановлено судом, умовами Договорів 1,2,5 передбачено, що якщо акти здавання-приймання наданих послуг не будуть підписані сторонами, то для формування рахунків на оплату наданих послуг приймаються дані сторони, що виставляє рахунки абонентам; умовами Договорів 3,4,6 встановлено, що оплата послуг здійснюється на підставі рахунків, що виставляються позивачем.

Крім того, предметом доказування в межах даного спору є саме встановлення факту щодо виникнення між сторонами Договорів 1-6 господарських правовідносин з надання послуг та, відповідно, виникнення у споживача обов'язку з оплати таких телекомунікаційних послуг, а не правильність складення документів бухгалтерського обліку та звітності. При цьому, третьою особою жодних заперечень щодо надання позивачем послуг за Договорами 1-6 у 2010 році, зокрема, щодо обсягів/тощо, надано не було.

Наведені обставини дають підстави для висновку, що протягом 2010 року розмір доходу позивача складає: за Договором 1 (без ПДВ) 46572,12 грн., за Договором 2 (без ПДВ) 1518081,20 грн., за Договором 3 (без ПДВ) 67668,29 грн., за Договором 4 (без ПДВ) 19886,43 грн., за Договором 5 (без ПДВ) 699849,70 грн., за Договором 6 (без ПДВ) 202228,66 грн. Вказаний розмір доходу визначений з урахуванням вартості наданого позивачем обсягу послуг за кожним з договорів у 2010 році.

Отже, встановлені судом обставини в сукупності дають підстави для висновку про наявність у позивача обґрунтованих підстав очікувати отримання, в тому числі з 2011 року, доходу від контрагентів за Договорами 1-6, предметом яких є надання телекомунікаційних послуг (на підставі Ліцензій), за умов, якби відповідачем було прийнято законне рішення про продовження строку дії Ліцензій з 29.12.2010, а отже дані обставини свідчать про завдання позивачеві збитків.

З огляду на ті обставини, що надання телекомунікаційних послуг, що є предметом Договорів 1-6, в силу Закону України «Про телекомунікації» можливе виключно за наявності відповідної ліцензії на здійснення даного виду господарської діяльності, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про наявність причинного зв'язку між протиправними діями відповідача по непродовженню строку дії Ліцензій позивача та завданими позивачеві збитками (внаслідок неможливості виконання зобов'язань за Договорами 1-6 з 2011 року) у вигляді упущеної вигоди (втраченої вигоди), що свідчить про наявність у позивача права вимагати відшкодування завданих йому збитків.

При цьому, заявляючи до стягнення упущену вигоду, позивач розраховує розмір такої упущеної вигоди відносно середнього доходу за день, по кожному з Договорів: по Договорам 1-4 за період з 01.06.2011 по 27.07.2015, по Договорам 5,6 - за період з 01.01.2011 по 27.07.2015. Так, кінцева дата періоду розрахунку розміру упущеної вигоди пов'язана з тими обставинами, що строк дії ліцензій позивача поновлено, власне, з 28.07.2015.

З приводу середнього доходу за день, то такий дохід визначався на основі загальної вартості наданих позивачем послуг у 2010 році (відповідно до виставлених рахунків-фактур) та оплат за них контрагентами, шляхом ділення на кількість днів у році. Відтак, середній дохід за день за Договором 1 становить 127,59 грн., за Договором 2 - 4159,13 грн., за Договором 3 - 185,39 грн., за Договором 4 - 54,48 грн., за Договором 5 - 1917,39 грн. Даний механізм визначення середнього доходу за день вважається судом обґрунтованим та таким, що базується на реальних (дійсних) відомостях щодо фактичних обсягів надання послуг, а отже, за висновками суду, може забезпечити найбільш достовірний розрахунок очікуваного доходу на наступний період. При цьому, для визначення очікуваного позивачем доходу у період з 2011 року суд вважає за доцільне брати за основу відомості щодо отриманих доходів у період, що передував спірному, тобто у 2010 році, оскільки Договори 1-6 були укладені в квітні-червні 2009 року, а тому відомості про обсяг наданих послуг у 2009 році не може об'єктивно відображати дані про доходи за весь календарний рік, що унеможливлює, відповідно, найбільш достовірне визначення розміру середнього доходу за день.

При цьому, визначений позивачем розмір середнього доходу за день за Договором 6 фактично розрахований шляхом ділення загальної суми доходу (без ПДВ) за цим договором на 335 днів, тоді-як для визначення середнього доходу за рік, власне, слід розраховувати відносно кількості днів у році (365), а не відносно кількості днів, протягом яких надавались послуги. Здійснивши перерахунок середнього доходу за день за Договором 6 на основі відомостей щодо надання послуг у 2010 році, судом встановлено, що сума середнього доходу за день за Договором 6 - становить 554,05 грн. (202228,66 грн. : 365).

Перевіривши наданий позивачем розрахунок неотриманого доходу, розрахований шляхом множення суми середнього доходу за день на кількість днів (відносно заявленого періоду по кожному з договорів), суд зазначає, що механізм даного розрахунку є правильним, однак враховуючи неправильне визначення позивачем суми середнього доходу за день (яка береться за основу) за Договором 6, суд здійснив перерахунок сум неотриманого доходу, що за даним перерахунком загалом становить 10996196,98 грн.

Доводи відповідача щодо чинності договорів, на підставі яких позивач здійснював надання телекомунікаційних послуг у спірний період, судом не приймаються, оскільки такі висновки відповідач робить, посилаючись на складені ним акти перевірки дотримання законодавства про телекомунікації, які в будь-якому разі не можуть спростовувати обставин припинення зобов'язань, що становлять предмет Договорів 1-6, у зв'язку з неможливістю їх виконання в порядку ст. 607 Цивільного кодексу України (через неправомірне непродовження відповідачем строку дії Ліцензій).

При цьому, щодо заперечень відповідача стосовно висновку №54/16 експертного економічного дослідження від 05.10.2016, складеного експертом ТОВ Центр судових експертиз «Альтернатива» та висновку науково-правової експертизи від 10.08.2016 №126/87-е, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» від 23 березня 2012 року N 4, не може розглядатись як судова експертиза у розумінні статті 1 Закону та статті 41 ГПК дане вченими тлумачення законодавчих актів, пов'язане з наявністю у цих актах неясностей, неузгодженостей, суперечностей чи інших недоліків. Документ, виданий за результатами тлумачення вченими правової норми, доказового значення не має і посилатись на нього в обґрунтування рішення не можна.

Щодо висновку економічного дослідження, суд першої інстанції вірно зазначив, що даний висновок оцінюється за правилами оцінки доказів, встановлених приписами ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, нарівні з іншими доказами, та заздалегідь встановленої сили для суду не має.

Так, викладені у висновку економічного дослідження дані судом не приймались, оскільки позивачем були надані в процесі розгляду даної справи докази, які підтверджують виконання ним умов Договорів 1-6 щодо надання телекомунікаційних послуг, а тому суд здійснював власний перерахунок сум, які брались за основу при визначенні розміру неотриманого доходу за заявлений позивачем період.

Як встановлено судом, позивач, заявляючи до стягнення суму упущеної вигоди, заявив її з урахуванням інфляційних втрат, пов'язаних зі знеціненням грошових коштів.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення суми упущеної вигоди з урахуванням инфляційних втрат, з таким висновком апеляційний господарський суд погодитися не може з огляду на наступне.

Пунктом 5.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" від 17 грудня 2013 року N 14 передбачено, що обов'язок боржника сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних не виникає у випадках повернення коштів особі, яка відмовилася від прийняття зобов'язання за договором (стаття 612 ЦК України), повернення сум авансу та завдатку, повернення коштів у разі припинення зобов'язання (в тому числі шляхом розірвання договору) за згодою сторін або визнання його недійсним, відшкодування збитків та шкоди, повернення безпідставно отриманих коштів (стаття 1212 ЦК України), оскільки відповідні дії вчиняються сторонами не на виконання взятих на себе грошових зобов'язань, а з інших підстав.

Дійсно, відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 01.10.2014 у справі №6-113цс14, відшкодування майнової та моральної шкоди є грошовим зобов'язанням.

Проте у даному випадку відсутнє саме прострочення грошового зобов'язання, що вилючає застосування ст. 625 ЦК України.

За таких обставин, розмір упущеної вигоди позивача, що пов'язаний з припиненням зобов'язань за договорами №UZ/KrDSS-VTS-04.2009-ПШ09702НЮ від 30.04.2009, №UZ/KhDS-VTS-24.04.09-ПШ09696/НЮ від 29.04.2009, №UZps-VTS-03.2009-ПШ-09591/НЮ від 10.04.2009, №ETT-UZ-VTS-1/2009/П/Ш09666/НЮ від 23.04.2009, №ETT-CSS-VTS.03/2009 від 01.06.2009, №UZ-01.06 від 01.06.2009 (договір №UZ-D110 (ПЗ/НА-10340/НЮ) від 01.01.2010) у зв'язку з неправомірним непродовженням відповідачем строку дії Ліцензій позивача, складає 10996196,98 грн.

Згідно з ч. 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ч. 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Положеннями статті 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, про стягнення 19553716 грн. 18 коп. підлягають задоволенню частково, у розмірі 10996196,98 грн., а рішення місцевого господарського суду зміні.

Враховуючи вищезазначене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформації.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105, Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформації на рішення господарського суду міста Києва від 20.01.2017 у справі №910/18996/16 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва в від 20.01.2017 у справі №910/18996/16 змінити.

3. Резолютивну частину рішення викласти в наступній редакції:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 22; ідентифікаційний код: 37994258) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" (01030, м. Київ, вул. В'ячеслава Липинського, 5; ідентифікаційний код: 31731686) упущену вигоду у розмірі 10996196 (десять мільйонів дев'ятсот дев'яносто шість тисяч сто дев'яносто шість) грн. 98 коп. та судовий збір у розмірі 122312 (сто двадцять дві тисячі триста дванадцать) грн. 96 коп.

В іншій частині позову відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" (01030, м. Київ, вул. В'ячеслава Липинського, 5; ідентифікаційний код: 31731686) на користь Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 22; ідентифікаційний код: 37994258) 99506 (дев'яносто дев'ять тисяч п'ятсот шість) грн. 57 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ на виконання постанови.

6. Матеріали справи №910/18996/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді Є.Ю. Пономаренко

Л.В. Кропивна