ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" квітня 2017 р. Справа № 922/2987/16

Колегія суддів у складі: головуючого судді Бородіної Л.І., судді Камишевої Л.М., судді Лакізи В.В.,

при секретарі Євтушенко Є.В.,

за участю учасників представників сторін:

заявника апеляційної скарги - ОСОБА_1 - за довіреністю від 21.03.2017р. №23; (повноваження представника скаржника перевірені судовим розпорядником ОСОБА_2 у залі судового засідання Шевченківського районного суду міста Києва);

від боржника - ОСОБА_3 - за довіреністю від 20.09.2016р. реєстровий №3367;

арбітражний керуючий - ліквідатор боржника Лялюк В.М. - свідоцтво від 26.03.2013р. №664;

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «АПЕКС-БАНК», м. Київ,

на постанову господарського суду Харківської області від 21.11.2016р.

у справі №922/2987/16

за заявою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5

про визнання банкрутом

ВСТАНОВИЛА:

Постановою господарського суду Харківської області від 21.11.2016р. (суддя Усатий В.О.) визнано банкрутом ФОП ОСОБА_5 банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру; встановлено, що з дня прийняття господарським судом постанови про визнання фізичної особи - підприємця банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури: строки виконання зобов'язань Фізичної особи - підприємця вважаються такими, що настали; припиняється нарахування неустойки (штрафу, пені), відсотків та інших фінансових (економічних) санкцій за всіма зобов'язаннями Фізичної особи - підприємця, крім зобов'язань, не пов'язаних із здійсненням такою особою підприємницької діяльності; припиняється стягнення з Фізичної особи - підприємця за всіма виконавчими документами, за винятком виконавчих документів за вимогами про стягнення аліментів, а також за вимогами про відшкодування шкоди, заподіяної життю та здоров'ю громадян, та за вимогами, не пов'язаними із здійсненням такою особою підприємницької діяльності, скасовуються записи про проведену державну реєстрацію арештів, заборон та інших обмежень щодо розпорядження майном Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1). Накладення нових арештів або інших обмежень щодо розпорядження майном банкрута не допускається; втрачає силу державна реєстрація фізичної особи як приватного підприємця, а також анулюються видані йому ліцензії на здійснення окремих видів підприємницької діяльності, продажу підлягає все майно фізичної особи - підприємця, за винятком майна, що не включається до складу ліквідаційної маси, якщо інше не передбачено цим Законом, до складу ліквідаційної маси не включається майно фізичної особи - підприємця, на яке згідно з цивільним процесуальним законодавством України не може бути звернено стягнення, та майно, яке перебуває у заставі з підстав, не пов'язаних із здійсненням такою особою підприємницької діяльності;

призначено ліквідатором Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 арбітражного керуючого Лялюка Василя Михайловича; зобов'язано банкрута протягом п'ятнадцяти днів з дня призначення ліквідатора передати бухгалтерську та іншу документацію банкрута, печатки і штампи, матеріальні та інші цінності банкрута ліквідатору. У разі ухилення від виконання зазначених обов'язків банкрут несе відповідальність відповідно до законів України;

зобов'язано ліквідатора відповідно до п.8 ст.91 та п.3 ст.38 Закону опублікувати в офіційному друкованому органі відомості про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури із зазначенням найменування та інших реквізитів боржника, визнаного банкрутом; найменування господарського суду, в провадженні якого знаходиться справа про банкрутство; дати прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури; відомостей про ліквідатора, строку пред'явлення кредиторами вимог до банкрута, який не може перевищувати двох місяців; зобов'язано ліквідатора закрити всі рахунки банкрута в установах банків і відкрити або переоформити один основний рахунок для проведення розрахунків з кредиторами, виконати інші дії, передбачені ст.ст. 41-48 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" з урахуванням особливостей, встановлених ст.ст.91-92 Закону і надавати суду щомісячно звіти про хід ліквідаційної процедури, використання коштів боржника; зобов'язано ліквідатора в строк до 21.11.2017р. виконати ліквідаційну процедуру, надати суду обґрунтований звіт про виконану роботу.

Постанова місцевого господарського суду з посиланням на статтю 53 ЦК України, статтю 128 ГК України, статті 16, 37, 90 95 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі - Закон про банкрутство) мотивована тим, що розмір кредиторської заборгованості до боржника, яка не забезпечена заставою майна боржника, складається з вимог ПАТ «АПЕКС-БАНК» в сумі 3137186,87грн. та ФОП ОСОБА_6 в розмірі 144000грн. та перевищує вартість активів боржника, у зв'язку з чим місцевий господарський суд дійшов висновку про неспроможність Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 виконати свої грошові зобов'язання перед кредиторами, що свідчить про його неплатоспроможність. Крім того, місцевий господарський суд призначив ліквідатором боржника арбітражного керуючого Лялюка В.М., враховуючи його досвід роботи, кваліфікаційний рівень та подану ним заяву на призначення його ліквідатором, оскільки від арбітражного керуючого Черненченка Д.А., визначеного автоматичною системою, відповідної заяви не надходило (т.2,а.с.93-97).

Публічне акціонерне товариство «АПЕКС-БАНК» з постановою місцевого господарського суду не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову господарського суду Харківської області від 21.11.2016р. у справі №922/2987/16 та провадження у справі припинити (т.2,а.с.120-128).

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник вказує на те, що; по-перше, заява ініціюючого кредитора ФОП ОСОБА_5 не відповідає вимогам частини 1 статті 11 Закону про банкрутство, оскільки не містить доказів безспірності вимог кредитора; по-друге, в оскаржуваній постанові не визначений розмір безспірних вимог; по-третє, рішенням Київського районного суду м. Харкова від 04.08.2014р. у справі №640/6445/14-ц стягнуто солідарно з ОСОБА_5 (як фізичної особи поручителя), ПП «Спецавтопостач» заборгованість в розмірі 8982896,87грн. та 1218грн. судового збору, а також рішенням Київського районного суду м. Харкова у справі №640/14026/15-ц стягнуто солідарно з ОСОБА_5 як фізичної особи поручителя та ПП «Спецавтопостач» на користь ПАТ «Апекс-Банк» заборгованість в розмірі 269486,91грн. Скаржник вважає, що порука фізичної особи за своєю природою має особистий характер, а тому невиконання зобов'язань за договорами поруки, на думку скаржника, не може бути підставою для порушення провадження у справі про банкрутство; по-четверте, вимоги ст. 53 ЦК України та ст. 90 Закону про банкрутство застосовуються до відносин, пов'язаних з визнанням банкрутом фізичної особи-підприємця за боргами, які виникли у неї у зв'язку із здійсненням нею підприємницької діяльності, проте із судових рішень та наявних у справі документів не вбачається, що заборгованість боржника перед ПАТ «Апекс-Банк» пов'язана із здійсненням ним підприємницької діяльності; по-п'яте, судом не досліджено фінансово-майновий стан боржника та відсутність у нього активів, за рахунок яких можливе погашення заборгованості.

У письмових поясненнях до апеляційної скарги від 22.03.2017р. скаржник зазначив, що відповідно до Закону про банкрутство фізична особа є боржником лише за зобов'язаннями, які виникли у неї у зв'язку зі здійсненням нею підприємницької діяльності, яку остання має право здійснювати лише як зареєстрована у встановленому законом порядку фізична особа-підприємець. Також, на думку скаржника, грошові зобов'язання фізичної особи-підприємця, що мають особистий характер, як то порука або іпотека фізичної особи, яка хоча і не виконується боржником понад три місяці, не є підставою для порушення провадження у справі про банкрутство. Крім того, вказує на те, що за умовами кредитного договору, укладеного між ПАТ Банком «Меркурій» та ТОВ «Авто-енергія», в забезпечення якого укладений договір іпотеки, банк надав позичальнику кредитні кошти для здійснення юридичною особою своєї господарської діяльності, а тому вони не могли бути використані ОСОБА_5 у здійсненні ним своєї підприємницької діяльності як суб'єктом господарських відносин. Скаржник вважає, що борг ОСОБА_5 перед ПАТ «АПЕКС-БАНК» виник у зв'язку з невиконанням позичальником - ПАТ «Спецавтопостач» та поручителем фізичною особою ОСОБА_5 зобов'язань за кредитним договором та договором поруки, а не в результаті здійснення ФОП ОСОБА_5 підприємницької діяльності. Договори поруки та іпотечні договори, укладені між скаржником та банком, є різними окремими видами забезпечення кредитного договору та жодним чином не пов'язані із діяльністю ФОП ОСОБА_5 по наданню в оренду і експлуатації власного чи орендованого нерухомого майна. Також скаржник вважає, що місцевим господарським судом не досліджено вартість нерухомого майна боржника, яка визначена сторонами в іпотечних договорах та розмір його зобов'язань перед банком (т.3,а.с.15-27).

ФОП ОСОБА_5 у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти доводів апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення, постанову господарського суду Харківської області від 21.11.2016р. у справі №922/2987/16 - без змін. Зокрема, вказує на те, що нежитлові приміщення, які передані в іпотеку, були придбані боржником саме з метою використання їх в комерційній діяльності, однак оформлення права власності на ці нежитлові приміщення за фізичною особою-підприємцем не передбачено, а ні Тимчасовим положенням про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно від 07.02.2002р. №7/5, а ні Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень». Крім того, вказує на те, що боржник зареєстрований як суб'єкт підприємницької діяльності Виконавчим комітетом Харківської міської ради 18.09.2001р. за №0027286, основним видом діяльності якого є надання в оренду і експлуатація власного чи орендованого нерухомого майна, а отже, всі взаємовідносини, які склались за договором поруки від 13.08.2010р. №02-25/П-56/1, здійснювались боржником як фізичною особою - підприємцем, і тільки зважаючи на відсутність технічної можливості зареєструвати нежитлові приміщення за приватним підприємцем, божник був змушений підписати договір поруки з ПАТ «Банк «Меркурій» саме як фізична особа. Також вказує на те, що визнання боржника банкрутом не припиняє дію договору іпотеки, а отже, на його думку, права апелянта оскаржуваною постановою не порушені та не можуть бути порушені в майбутньому (т.2, а.с.195-199).

У відзиві на апеляційну скаргу ліквідатор боржника зазначає, що постанова про визнання ФОП ОСОБА_5 банкрутом прийнята у відповідності до вимог чинного законодавства та з урахуванням всіх фактичних обставин справи. При цьому зазначає, що місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення було досліджено, що за боржником зареєстровано майно, яке знаходиться в іпотеці ПАТ «АПЕКС-БАНК», відповідно до договорів іпотеки, укладених між ПАТ Банк «Меркурій», який уступив свої вимоги ПАТ «Апекс-Банк», та ОСОБА_5, який придбав це майно саме для здійснення підприємницької діяльності (т.2, а.с.193,194).

22.03.2017р. позивачем подано клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції (т.3, а.с.13).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 27.03.2017р. у даній справі задоволено клопотання ПАТ «АПЕКС-БАНК» про його участь у судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду з розгляду справи №922/2987/16, яке відбудеться 04.04.2017р., в режимі відеоконференції; доручено Шевченківському районному суду міста Києва ( забезпечити проведення відеоконференції у даній справі (т.3, а.с.174-178).

Апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги ПАТ «АПЕКС-БАНК» на постанову господарського суду Харківської області від 21.11.2016р. відбулося за участю представника скаржника - ОСОБА_1 в режимі відеоконференції, повноваження якого перевірені судовим розпорядником Шевченківського районного суду міста Києва ОСОБА_2

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги з підстав, наведених в апеляційній скарзі і додаткових поясненнях до неї, та просив скасувати постанову господарського суду Харківської області від 21.11.2016р. у справі №922/2987/16 і припинити провадження у справі.

Представник боржника та ліквідатор заперечили проти вимог апеляційної скарги та просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову місцевого господарського суду - без змін як законну та обґрунтовану.

Кредитор ФОП ОСОБА_6 належним чином був повідомлений про час і місце розгляду справи, про що свідчить поштовий конверт з довідкою ф.20, проте не скористався своїм правом на участь у судовому засіданні (т.3,а.с.7-12).

Враховуючи належне повідомлення ФОП ОСОБА_6 про час та місце засідання суду, а також те, що ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 07.03.2017р. явка представників сторін не була визнана обов'язковою, судова колегія вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами без його участі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представника апелянта, представника боржника та арбітражного керуючого, перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, їх юридичну силу та доводи апеляційної скарги, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

05.09.2016р. Фізична особа-підприємець ОСОБА_5 звернувся до господарського суду Харківської області з заявою про порушення провадження у справі про банкрутство в порядку статей 11,90 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», яка обґрунтована тим, що він має кредиторську заборгованість перед ПАТ «АПЕКС-БАНК» на підставі договору поруки, укладеного між ним, ПП «Спецавтопостач» та ПАТ «Банк «Меркурій», розмір якої визначений рішенням Київського районного суду м. Харкова від 04.08.2014р. та становить 8982896,87грн., та перед ФОП ОСОБА_6 згідно договору про надання юридичних послуг на суму 144000грн. Також вказує на неможливість погашення кредиторської заборгованості у зв'язку з припиненням здійснення підприємницької діяльності та недостатністю наявного майна для погашення заборгованості перед кредиторами. Крім того, зазначає, що всі майнові активи знаходяться в заставі, а тому не можуть бути використані для задоволення інших кредиторських вимог (т.1,а.с.5-10).

З доданих до заяви документів вбачається, що 02.06.2014р. між ФОП ОСОБА_5 (замовником) та ФОП ОСОБА_6 (юристом) укладений договір про надання юридичних послуг, за умовами якого юрист в строк, з 02.06.2014р. по 30.06.2015р. надає юридичні послуги, а замовник отримує та оплачує їх (т.1,а.с.118).

Пунктами 4.1 цього договору визначено, що за виконані юридичні послуги не пізніше 05 числа місяця, який слідує за місяцем оплати, замовник сплачує юристу винагороду в розмірі 12000грн. за один календарний місяць. Сторони складають акт про надання послуг, в якому фіксується факт надання послуг, або відстрочення оплати.

Наявність заборгованості перед ФОП ОСОБА_6 за цим договором боржник підтверджує актами про надання послуг від 30.06.2014р., від 31.07.2014р., 31.08.2014р., 30.09.2014р., 31.10.2014р., 30.11.2014р., 31.12.2014р., 31.01.2015р., 28.02.2015р., 31.03.2015р., 30.04.2015р., 31.05.2015р.. 30.06.2015р. на загальну суму 156000грн., претензією від 06.01.2015р. на суму 84000грн. та відповіддю на претензію (т.1,а.с.119-134).

Також, з матеріалів доданих по заяви про порушення провадження у справі про банкрутство, вбачається, що 16.05.2003р. між ПАТ Банком «МЕРКУРІЙ» (банком) та ТОВ «АВТО- ЕНЕРГІЯ» (позичальником) укладений договір №02-06К-56 на кредитну лінію в іноземній валюті, п.2.1 якого встановлено, що банк надає кредит у рамках дійсної кредитної лінії на придбання автозапчаснин, автомобілів, мастильних матеріалів, вело-мото товарів, рекламної продукції до вищезазначених товарів шляхом перерахування кредитних коштів з позичкового рахунку на поточний рахунок позичальника (т.1,а.с.69).

13.08.2010р. між ПАТ Банком «Меркурій» (кредитором), ТОВ «Авто-енергія» (первісним боржником) та ПП «Спецавтопостач» (новим боржником) укладений договір про переведення боргу, за умовами якого первісний боржник переводить свій борг на нового боржника, внаслідок чого новий боржник заміняє первісного боржника як зобов'язальну сторону в основному договорі (договорі від 16.05.2003р. №02-06К-56 на кредитну лінію в іноземній валюті)(т.1,а.с.92,93).

У п.1.5 додаткової угоди від 11.08.2010р. до договору на невідновлювальну кредитну лінію в іноземній валюті від 16.05.2003р. №02-06К-56, укладеної між ПАТ Банк «Меркурій» та ПП «Спецавтопостач», сторони визначили, що кредит надається на поповнення обігових кошів (т.1,а.с.94-101).

Також, з матеріалів справи вбачається, що 16.05.2003р., 31.08.2007р., 28.05.2009р., 31.08.2010р. між ОСОБА_5 (іпотекодавцем) та АК Банком «Меркурій» укладені іпотечні договори №16-03-139 №16-03-396, 16-03-71, 16-03-191, відповідно, з наступними змінами та доповненнями (т.3, а.с. 68-86, 89-103, 105-116, 118-128).

13.08.2010р. між Банком ПАТ «Меркурій» (кредитором), ПП «Спецавтопостач» (боржником) та громадянином ОСОБА_5 (поручителем) укладений договір поруки №02-25П-56/1, п.1.1 якого встановлено, що поручитель зобов'язується перед кредитором у повному обсязі відповідати за виконання боржником усіх зобов'язань щодо повернення суми кредиту, сплати процентів за користування кредитом, а також сплати можливої неустойки (пені, штрафу) у розмірі, в строк та в порядку, передбачених договором на кредитну лінію в іноземній валюті від 16.05.2003р. №02-06К-56.

Пунктом 1.2 встановлено, що поручителю відомі усі умови кредитного договору (т.3,а.с.62).

В подальшому до вказаного договору укладались додаткові угоди від 22.12.2010р. №1, від 22.06.2011р. №2, від 20.12.2011р. №3, від 19.06.2012р. №4, від 13.12.2012р. №5, 12.06.2012р. №6, від 13.12.2013р. №7 (т.1,а.с.63-66).

01.02.2014р. між АТ Банком «Меркурій » (первісним кредитором) та ПАТ «АПЕКС-БАНК» (новим кредитором) укладений договір відступлення права вимоги (заміну сторони) №1, п.1.1 якого встановлено, що первісний кредитор уступає, а новий кредитор приймає на себе право вимоги усіх майнових прав на грошові кошти, належні первісному кредитору за договором №02-06К-56 на невідновлювальну кредитну лінію в іноземній валюті від 16.05.2003р. з усіма додатковими угодами до нього, укладеним між первісним кредитором та ПП «Спецавтопостач» (т.3,а.с.59-66).

01.02.2014р. між ПАТ Банком «Меркурій» (первісним кредитором) та ПАТ «АПЕКС-БАНК» (новим кредитором) укладений договір відступлення права вимоги (заміну сторони) №2, п.1 якого встановлено, що первісний кредитор уступає, а новий кредитор приймає всі права вимоги за договором поруки №02-25П-56/1, укладеним 13.08.2010р. між первісним кредитором та ОСОБА_5, яким забезпечені зобов'язання ПП «Спецавтопостач» (боржника) перед первісним кредитором за договором №02-06К-56 на невідновлювальну кредитну лінію в іноземній валюті від 16.05.2003р. з усіма змінами та доповненнями (т.1,а.с.117).

01.02.2014р. між ПАТ Банком «Меркурій» (первісним іпотекодержателем) та ПАТ «АПЕКС-БАНК» (новим іпотекодержателем) укладений договір відступлення права вимоги (заміну сторони) за іпотечним договором від 28.05.2009р. №16-03-71, посвідченим приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Літвіновою Я.М. за реєстровим №2293, п.1 якого встановлено, що первісний іпотекодержатель уступає, а новий іпотекодержатель приймає всі права вимоги за договором іпотеки №16-03-71, укладеним між первісним іпотекодержателем та ОСОБА_5 (іпотекодавцем), що посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Літвіновою Я.М. 28.05.2009р. зареєстровим №2293, яким забезпечені зобов'язання ПП «Спецавтопостач» перед первісним іпотекодержателем за договором від 16.05.2003р. №02-06К-56 з усіма змінами та доповненнями до нього. Предметом договору іпотеки є об'єкт нерухомого майна, а саме: нежитлова будівля: літ. «А-2» площею 675,5кв.м, що знаходиться за адресою: Харківська область, АДРЕСА_1 Нерухоме майно належить іпотекодавцю на підставі рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 28.07.2006р., справа №2-5702, зареєстрованого 28.08.2006р. КП «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» за №762760, номер запису 627 в книзі 1, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 1. Відповідно до іпотечного договору узгоджена первісним іпотекодержателем та іпотекодавцем оціночна вартість майна предмета іпотеки становить 5200000 (т.1,а.с.113-116).

Також між тими ж сторонами 01.02.2014р. укладений договір відступлення права вимоги (заміну сторони) за договором № 16-03-139 застави нерухомого майна (іпотеки) від 16.05.2003р., посвідченим приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Літвіновою Я.М. за реєстровим №1-6213, п.1. якого встановлено, що первісний іпотекодержатель уступає, а новий іпотекодержатель приймає всі права вимоги за договором №16-03-139 застави нерухомого майна (іпотеки), укладеним між первісним іпотекодержателем та ОСОБА_5 (надалі - іпотекодавець), що посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Літвіновою Я.М. 16.05.2003р. за реєстровим № 1-6213, яким забезпечені зобов'язання ПП «Спецавтопостач» перед первісним іпотекодержателем за договором № 02-06К-56 на невідновлювальну кредитну лінію в іноземній валюті від 16.05.2003р., з усіма змінами та доповненнями до нього. Предметом договору іпотеки є об'єкт нерухомого майна, а саме: нежитлова цегляна будівля (літера «К-1») загальною площею 285,8 кв.м та нежитлова цегляна будівля: (літера «И-1») загальною площею 131,3 кв.м, що знаходиться за адресою у місті Харкові, пров. Ботанічному, № 4 (надалі - нерухоме майно). Нерухоме майно належить іпотекодавцю на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого 05.12.2001р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Літвіновою Я.М., за реєстровим № 2-1425, зареєстрованого 10.12.2001р. Комунальним підприємством «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» за реєстровим номером № 2937, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 1. Відповідно до іпотечного договору узгоджена первісним іпотекодержателем та іпотекодавцем оціночна вартість майна предмету іпотеки становить 3215000,00грн. (т.1.а.с.115).

Крім того, між ПАТ Банком «Меркурій» (первісним іпотекодержателем) та ПАТ «АПЕКС-БАНК» (новим іпотекодержателем) укладений договір відступлення права вимоги (заміни сторони) за іпотечним договором 16-03-396, посвідченим приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Літвіновою Я.М. за реєстровим №2464, за умовами якого первісний іпотекодержатель уступає, а новий іпотекодержатель приймає всі права вимоги за договором іпотеки № 16-03-396, укладеним між первісним іпотекодержателем та ОСОБА_5, що посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Літвіновою Я.М. 31.08.2007р. за р. № 2464, яким забезпечені зобов'язання ПП «Спецавтопостач» перед первісним іпотекодержателем за договором № 02-06К-56 на невідновлювальну кредитну лінію в іноземній валюті від 16.05.2003р., з усіма змінами та доповненнями до нього. Предметом договору іпотеки є об'єкт нерухомого майна, а саме нежитлова цегляна будівля: (літера «Б-1») загальною площею 259,0 кв.м, що знаходиться у місті Харкові, Нетіченська набережна, №13. Нерухоме майно належить іпотекодавцю на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого 25.07.2000р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Гібадуловою Л.А., за р.№ 2082, зареєстрованого 26.07.2000р. КП «Харківське міське бюро технічної інвентаризації», за реєстровим номером № 594, в книзі 1, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 1. Відповідно до іпотечного договору узгоджена первісним іпотекодержателем та іпотекодавцем оціночна вартість майна предмету іпотеки становить 2030000грн. (т.1,а.с.116).

01.02.2014р. , між ПАТ Банком «Меркурій» (первісним іпотекодержателем) та ПАТ «АПЕКС-БАНК» (новим іпотекодержателем) укладений договір відступлення права вимоги (заміни сторони) за іпотечним договором 16-03-191, посвідченим приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Літвіновою Я.М. за реєстровим №3198, за умовами якого первісний іпотекодержатель уступає, а новий іпотекодержатель приймає всі права вимоги за договором іпотеки № 16-03-191, укладеним між первісним іпотекодержателем та ОСОБА_5, що посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Літвіновою Я.М. 31.08.2010р. за р. № 3198, яким забезпечені зобов'язання ПП «Спецавтопостач» перед первісним іпотекодержателем за договором № 02-06К-56 на невідновлювальну кредитну лінію в іноземній валюті від 16.05.2003р., з усіма змінами та доповненнями до нього. Предметом договору іпотеки є об'єкт нерухомого майна, а саме будівлі: літ. «Н-1» площею 202,7 кв.м, «О-1», площею 323,1кав.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2. Нерухоме майно належить іпотекодавцю на підставі рішення Дзержинського районного суду м.Харкова від 05.02.2008р. у справі №2-2129, зареєстрованого КП «Харківське БТІ» за реєстраційним №22294998. Відповідно до іпотечного договору узгоджена первісним іпотекодержателем та іпотекодавцем оціночна вартість предмета іпотеки становить 4240000грн. (т.3,а.с.129).

Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 04.08.2014р. у справі №640/6445/14-ц задоволено позовні вимоги ПАТ «АПЕКС-БАНК»; стягнуто солідарно з ОСОБА_5, ПП «Спецавтопостач», ПАТ Банку «Меркурій» заборгованість в розмірі 8982896,87 грн.; відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 до ПАТ «АПЕКС-БАНК», ПАТ Банку «Меркурій», третьої особи - ПП «Спецавтопостач» про визнання припиненим з 01.02.2014р. договору поруки від 13.08.2010р., скасування договорів про відступлення права вимоги від 01.02.2014 р. Рішенням місцевого господарського суду встановлено невиконання відповідачами ПП «Спецавтопостач», ПАТ Банком «Меркурій» та ОСОБА_5 зобов'язань за договором поруки від 13.08.2010р. №02-06К-56 на невідновлювальну кредитну лінію в іноземній валюті та договором поруки від 13.08.2010р. №02-25П-56/1 (т.2,а.с.30-34).

Додатковим рішенням від 25.11.2014р. у справі №640/6445/14-ц стягнуто солідарно з ОСОБА_5, ПП «Спецавтопостач» та ПАТ Банку «Меркурій» на користь ПАТ «АПЕКС-БАНК» заборгованість у розмірі 8982896,87грн., 1218грн. судового збору з кожного з відповідачів (т.2, а.с.35-37).

Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 19.11.2015р. у справі №640/14026/15-ц стягнуто солідарно з ОСОБА_5 та ПП «Спецавтопостач» заборгованість у розмірі 269486,91грн. та 96,87грн. витрат по сплаті судового збору. З мотивувальної частини вказаного рішення вбачається, що вказана заборгованість виникла у зв'язку з невиконанням ПП «Спецавтопостач» договору на невідновлювальну кредитну лінію від 16.05.2003р. №02-06К-56 та ОСОБА_5 зобов'язань за договором поруки від 13.08.2010р. №02-06К-56 (т.2,а.с.145,146).

Постановою старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області від 11.08.2015р. відкрито виконавче провадження щодо виконання виконавчого листа Київського районного суду від 24.07.2015р. №640/6445/14-ц про стягнення солідарно з ОСОБА_5, ПП «Спецавтопостач», ПАТ Банку «Меркурій» заборгованості в розмірі 8982896,87грн.; боржником визначено ОСОБА_5, дата народження 14.05.1970р.; стягнувач - ПАТ «АПЕКС-БАНК»(т.2,а.с.21).

19.08.2015р. постановою старшого державного виконавця ВПВР управління ДВС ГТУЮ у Харківській області встановлено стягнути з боржника ОСОБА_5 виконавчий збір у розмірі 898289,68грн. (т.2,а.с.20).

13.08.2015р. до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяжень внесено запис про обтяження №10794665, у якому зазначено про обтяження Відділом ПВР УДВС Головного управління юстиції у Харківській області всього нерухомого майна ОСОБА_5 у межах суми звернення стягнення 8982896,87грн. (т.2,а.с.22).

14.09.2015р. старшим державним виконавцем ВПВР управління ДВС ГТУЮ у Харківській області винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, за якою встановлено накласти арешт на: автомобіль FORD SIERRA, (1983) синій, №дв. НОМЕР_5, № куз. НОМЕР_5, р.н. НОМЕР_6, свідоцтво НОМЕР_7 від 09.03.1994р.; автомобіль FORD SIERRA, (1987) чорний, №дв. НОМЕР_8, № куз. НОМЕР_8, р.н. НОМЕР_9, свідоцтво НОМЕР_10 від 25.08.1994р.; автомобіль LEXUS LX 570, (2010), ЧОРНИЙ, №дв.НОМЕР_11, № куз. НОМЕР_12, рн. НОМЕР_13, свідоцтво НОМЕР_14 від 02.11.2010H ; причіп легковий ПВТ 100, (2010), сірий, №шас. НОМЕР_15, р.н. НОМЕР_2, свідоцтво НОМЕР_16 від 10.12.2010р., що належать боржнику: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, ід.НОМЕР_17, у межах суми звернення стягнення: 9881186,55грн. (т.2,а.с.24).

Постановою про арешт коштів боржника від 21.08.2015р. ВП №48431376 на підставі рішення суду накладено арешт на кошти, що містяться на рахунках, в тому числі тих, що будуть відкриті після винесення цієї постанови: НОМЕР_3 та НОМЕР_4 в Харківському ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк», м. Харків, МФО 351233 та належать боржнику - ОСОБА_5 (т.2,а.с.26,27).

Також боржником надано довідку з ПАТ «Приватбанк» від 02.11.2016р. №6І1Q-FQ2L-B22G-40ТND, в якій зазначено номер та тип рахунків та з якої вбачається відсутність коштів на рахунках ОСОБА_5 (т.2,а.с.54).

Проте, в даній довідці відсутні рахунки, на які, згідно постанови про арешт коштів боржника від 21.08.2015р. ВП №48431376 накладені арешти на кошти, що знаходяться на рахунках ОСОБА_5

Також боржником надані висновки про вартість майна до звітів від 07.11.2016р. №9-1/11/2016р., №9-2/11/2016, 9-3/11/2016, згідно яких, відповідно вартість: нежитлової будівлі літ. «Н-1», «О-1», «К-1», «К-2», «И-1», що знаходиться за адресою: Харківська область, АДРЕСА_2, становить 1123830грн.; нежитлової будівлі літ. «А-2», що знаходиться за адресою: Харківська область, АДРЕСА_1, становить 1803820грн.; нежитлової будівлі літ. «Б-1», що знаходиться за адресою: Харківська область, АДРЕСА_3, становить 2918060грн. (т.2,а.с.56, 59,62).

Ухвалою господарського суду Харківської області від 08.11.2016р. у справі №922/2987/16 порушено провадження у справі про банкрутство ФОП ОСОБА_5 та введено мораторій на задоволення вимог кредиторів (т.2.а.с.68-72).

У довідках від 11.11.2016р. ФОП ОСОБА_5 зазначив, що за ним не зареєстровано повітряних суден, суден малого флоту (т.2,а.с.78,79).

Також боржник надав запити від 11.11.2016р. до філії «Український центр інноватики та патентного-інформаційних послуг», Державної інспекції сільського господарства в Харківській області, Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку (т.2,а.с.80-86).

21.11.2016р. місцевим господарським судом прийнято оскаржувану постанову з підстав, зазначених вище (т.2.а.с.93-97).

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Згідно зі статтею 4-1 ГПК України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Приписами частини 1 статті 2 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" встановлено, що провадження у справах про банкрутство регулюється цим Законом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законодавчими актами України.

У частині 1 статті 52 ЦК України встановлено, що фізична особа - підприємець відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном, крім майна, на яке згідно із законом не може бути звернено стягнення.

Частиною 1 статті 53 ЦК України передбачено, що фізична особа, яка неспроможна задовольнити вимоги кредиторів, пов'язані із здійсненням нею підприємницької діяльності, може бути визнана банкрутом у порядку, встановленому законом.

Відповідно до частини 7 статті 128 ГК України громадянин-підприємець зобов'язаний додержуватися вимог, передбачених статтями 46 і 49 цього Кодексу, а також іншими законодавчими актами, і несе майнову та іншу встановлену законом відповідальність за завдані ним шкоду і збитки. Громадянин-підприємець може бути визнаний судом банкрутом відповідно до вимог цього Кодексу та інших законів

За приписами частини 1 статті 84 розділу VII «Особливості банкрутства окремих категорій боржників» Закону про банкрутство встановлено, що відносини, пов'язані з банкрутством боржників, визначених у цьому розділі, регулюються Законом з урахуванням особливостей, передбачених цим розділом.

Відповідно до частин 1,3 статті 90 «Загальні положення про банкрутство фізичної особи» Закону про банкрутство правила, передбачені цією статтею, застосовуються до відносин, пов'язаних з визнанням банкрутом фізичної особи за боргами, які виникли у неї у зв'язку зі здійсненням підприємницької діяльності. Заява про порушення справи про банкрутство фізичної особи може бути подана в господарський суд фізичною особою, який є боржником, або його кредиторами.

Частинами 1,2 статті 11 Закону про банкрутство зазначено, що заява про порушення провадження у справі про банкрутство подається боржником або кредитором у письмовій формі та повинна містити: найменування господарського суду, до якого подається заява; ім'я або найменування боржника, його місцезнаходження або місце проживання, ідентифікаційний код юридичної особи та реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності); ім'я або найменування кредитора, його місцезнаходження або місце проживання, ідентифікаційний код юридичної особи та реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності); виклад обставин, що є підставою для звернення до суду; перелік документів, що додаються до заяви.

До заяви про порушення справи про банкрутство додаються: докази сплати судового збору, крім випадків, коли згідно із законом він не підлягає сплаті; довіреність чи інший документ, що засвідчує повноваження представника, якщо заяву підписано представником; докази того, що сума безспірних вимог кредитора (кредиторів) сукупно становить не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, якщо інше не передбачено цим Законом; рішення суду про задоволення вимог кредитора, що набрало законної сили; відповідна постанова державного виконавця або приватного виконавця про відкриття виконавчого провадження з виконання вимог кредитора; докази того, що сума вимог кредитора (кредиторів) не забезпечена повністю заставою майна боржника (за наявності застави).

Частиною 3 статті 11 Закону про банкрутство встановлено, що до заяви боржника додаються також: установчі документи боржника - юридичної особи; бухгалтерський баланс боржника на останню звітну дату; перелік кредиторів боржника, вимоги яких визнаються боржником, із зазначенням загальної суми грошових вимог усіх кредиторів, а також щодо кожного кредитора - його імені або найменування, його місцезнаходження або місця проживання, ідентифікаційного коду юридичної особи або реєстраційного номера облікової картки платника податків (за наявності), суми грошових вимог (загальної суми заборгованості, заборгованості за основним зобов'язанням та суми неустойки (штрафу, пені) окремо), підстав виникнення зобов'язань, а також строку їх виконання згідно із законом або договором; перелік майна боржника із зазначенням його балансової вартості та місцезнаходження, а також загальна балансова вартість майна; перелік майна, що перебуває у заставі або є обтяженим у інший спосіб, його місцезнаходження, вартість, а також інформація про кредиторів, на користь яких вчинено обтяження майна боржника, їх ім'я або найменування, місцезнаходження або місце проживання, ідентифікаційні коди юридичних осіб або реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), суми їх грошових вимог, підстави виникнення зобов'язань, а також строки їх виконання згідно із законом або договором; довідка органів приватизації (органів, уповноважених управляти об'єктами державної власності) стосовно наявності або відсутності на балансі підприємства, щодо якого порушено справу про банкрутство, державного майна, що в процесі приватизації (корпоратизації) не увійшло до його статутного капіталу; перелік осіб, що мають невиконані зобов'язання перед боржником, із зазначенням вартості таких зобов'язань, терміну виконання та підстав виникнення; відомості про всі рахунки боржника, відкриті в банках та інших фінансово-кредитних установах, їх реквізити; відомості про всі рахунки, на яких обліковуються цінні папери, що належать боржнику, їх реквізити; протокол загальних зборів (конференції) працівників боржника, відповідне рішення первинної профспілкової організації боржника (за наявності кількох первинних організацій - їхнє спільне рішення), на яких обраний представник працівників боржника для участі у справі про банкрутство, якщо такі збори (конференція) відбулися до подачі заяви боржника до господарського суду; копія спеціального дозволу на провадження діяльності, пов'язаної з державною таємницею, а в разі закінчення терміну дії такого дозволу - довідка про наявність у боржника матеріальних носіїв секретної інформації (технічної документації, виробів, їхніх дослідних зразків тощо); рішення власника майна (органу, уповноваженого управляти майном) боржника про звернення до господарського суду із заявою про порушення провадження у справі про банкрутство; інші документи, які підтверджують неплатоспроможність боржника.

Частиною 1 статті 1 Закону про банкрутство встановлено, що боржник - юридична особа - суб'єкт підприємницької діяльності або фізична особа за зобов'язаннями, які виникли у фізичної особи у зв'язку зі здійсненням нею підприємницької діяльності, неспроможний виконати протягом трьох місяців свої грошові зобов'язання після настання встановленого строку їх виконання, які підтверджені судовим рішенням, що набрало законної сили, та постановою про відкриття виконавчого провадження, якщо інше не передбачено цим Законом.

Статтею 91 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" визначено, що одночасно з прийняттям заяви про порушення справи про банкрутство фізичної особи господарський суд накладає арешт на майно фізичної особи, за винятком майна, на яке згідно із законодавством України не може бути звернено стягнення, та майна, що перебуває в заставі з підстав, не пов'язаних із здійсненням такою особою підприємницької діяльності.

Таким чином, порушення справи про банкрутство фізичної особи - підприємця за її заявою нерозривно пов'язано з доказуванням такою особою обставин неспроможності відновити свою платоспроможність та задовольнити визнані нею вимоги кредиторів, які пов'язані з підприємницькою діяльністю боржника, що має наслідком визнання його банкрутом та введення ліквідаційної процедури, внаслідок чого підприємницька діяльність такого боржника припиняється.

З поданої заяви ФОП ОСОБА_5 вбачається, що підставою для звернення до суду з заявою про порушення провадження у справі про банкрутство стала наявність заборгованості перед: ПАТ «АПЕКС-БАНК», яка виникла на підставі договору поруки від 02-25П-56/1, яка підтверджується рішенням Київського районного суду м. Харкова у справі №640/6445/14-ц, та перед ФОП ОСОБА_6 на підставі договору про надання юридичних послуг у розмірі 144000грн.

З наданих до матеріалів справи документів вбачається, що 16.05.2003р. між ПАТ Банком «МЕРКУРІЙ» (банком) та ТОВ «АВТО- ЕНЕРГІЯ» (позичальником) укладений договір №02-06К-56 на кредитну лінію в іноземній валюті, п.2.1 якого встановлено що банк надає кредит у рамках дійсної кредитної лінії на придбання автозапчастин, автомобілів, мастильних матеріалів, вело-мото товарів, рекламної продукції до вищезазначених товарів шляхом перерахування кредитних коштів з позичкового рахунку та поточний рахунок позичальника (т.1,а.с.69).

13.08.2010р. між ПАТ Банком «Меркурій» (кредитором), ТОВ «Авто-енергія» (первісним боржником) та ПП «Спецавтопостач» (новим боржником) укладений договір про переведення боргу, за умовами якого первісний боржник переводить свій борг на нового боржника, внаслідок чого новий боржник заміняє боржника як зобов'язальну сторону в основному договорі (договорі від 16.05.2003р. №02-06К-56 на кредитну лінію в іноземній валюті)(т.1,а.с.92,93).

У п.1.5 додаткової угоди від 11.08.2010р. до договору на невідновлювальну кредитну лінію в іноземній валюті від 16.05.2003р. №02-06К-56, укладеної між ПАТ Банк «Меркурій» та ПП «Спецавтопостач», сторони визначили, що кредит надається на поповнення обігових кошів (т.1,а.с.94-101).

13.08.2010р. між ПАТ «Меркурій» (кредитором), ПП «Спецавтопостач» (боржником) та громадянином ОСОБА_5 (поручителем) укладений договір поруки №02-25П-56/1, п.1.1 якого встановлено, що поручитель зобов'язується перед кредитором у повному обсязі відповідати за виконання боржником усіх зобов'язань щодо повернення суми кредиту, сплати процентів за користування кредитом, а також сплати можливої неустойки (пені, штрафу) у розмірі, в строк та в порядку, передбачених договором на кредитну лінію в іноземній валюті від 16.05.2003р. №02-06К-56 (т.3,а.с.62-63).

01.02.2014р. між АТ Банком «Меркурій» (первісним кредитором) та ПАТ «АПЕКС-БАНК» (новим кредитором) укладений договір відступлення права вимоги (заміну сторони) №1, п.1.1 якого встановлено, що первісний кредитор уступає, а новий кредитор приймає на себе право вимоги усіх майнових прав на грошові кошти, належні первісному кредитору за договором №02-06К-56 на невідновлювальну кредитну лінію в іноземній валюті від 16.05.2003р. з усіма додатковими угодами до нього, укладеним між первісним кредитором та ПП «Спецавтопостач», а також договір відступлення права вимоги (заміну сторони) №2, за умовами якого первісний кредитор уступив права вимоги за договором поруки №02-25П-56/1, укладеним 13.08.2010р. між первісним кредитором та ОСОБА_5, яким забезпечені зобов'язання ПП «Спецавтопостач» (боржника) перед первісним кредитором за договором №02-06К-56 на невідновлювальну кредитну лінію в іноземній валюті від 16.05.2003р. з усіма змінами та доповненнями (т.1,а.с.117, т.3,а.с.59-66).

Відповідно до статті 546 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) одним із видів забезпечення виконання зобов'язання є порука.

Відповідно до статті 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Договір поруки є двостороннім правочином, що укладається між поручителем і кредитором, як це випливає із частини 1 статті 553 ЦК України.

У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя (стаття 554 ЦК України).

З конструкції статті 554 ЦК України випливає, що хоча поручитель і пов'язаний із боржником певними зобов'язальними відносинами, він є самостійним суб'єктом у відносинах із кредитором.

Отже, поручитель за договором поруки несе відповідальність перед кредитором боржника за невиконання боржником основного зобов'язання як солідарний боржник.

Зі змісту наведеної норми випливає, що порука є угодою щодо прийняття перед третьою особою на себе обов'язку поручитися перед кредитором за виконання боржником свого зобов'язання та нести відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язання боржником за те, що не було виконане останнім. Отже, порука є способом забезпечення виконання зобов'язання, а не угодою щодо розпорядження майном, належним поручителю.

Як зазначалось вище, договір поруки від 13.08.2010р. укладений між ПАТ «Меркурій» (кредитором), ПП «Спецавтопостач» (боржником) та громадянином ОСОБА_5 (поручителем) в забезпечення виконання боржником усіх зобов'язань за договором на невідновлювальну кредитну лінію в іноземній валюті від 16.05.2003р. №02-06К-56 (т.3,а.с.62-63).

З умов договору на невідновлювальну кредитну лінію в іноземній валюті від 16.05.2003р. №02-06К-56 (зі змінами та доповненнями та договору про переведення боргу від 13.08.2010р.), укладеного між ПАТ Банком «МЕРКУРІЙ» (ПАТ «АПЕКС-БАНК») (банком) та ПП «Спецавтопостач» (позичальником) вбачається, що банк надає кредит позичальнику на поповнення обігових кошів.

З наведеного вбачається, що: по-перше, договір поруки 13.08.2010р. укладений ОСОБА_5 як фізичною особою, а не як фізичною особою-підприємцем; по-друге, фізична особа ОСОБА_5 за виступав поручителем за зобов'язаннями ПП «Спецавтопостач», які виникли на підставі кредитного договору від 16.05.2003р. №02-06К-56, за умовами якого останнім отриманий кредит на поповнення обігових коштів, що в сукупності свідчить про те, що борг у ОСОБА_5 виник як у фізичної особи, а не у зв'язку із здійсненням ним підприємницької діяльності.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що рішенням Київського районного суду м. Харкова від 04.08.2014р. у справі №640/6445/14-ц стягнуто солідарно з ОСОБА_5, ПП «Спецавтопостач», ПАТ Банку «Меркурій» заборгованість в розмірі 8982896,87 грн. та відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 до ПАТ «АПЕКС-БАНК», ПАТ Банку «Меркурій», третьої особи - ПП «Спецавтопостач» про визнання припиненим з 01.02.2014р. договору поруки від 13.08.2010р., скасування договорів про відступлення права вимоги від 01.02.2014р. При цьому вказаним рішенням встановлено невиконання відповідачами ПП «Спецавтопостач», ПАТ Банком «Меркурій» та ОСОБА_5 зобов'язань за договором від 13.08.2010р. №02-06К-56 на невідновлювальну кредитну лінію в іноземній валюті та договором поруки від 13.08.2010р. №02-25П-56/1 (т.2,а.с.30-34).

Частиною 3 статті 35 ГПК України встановлено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Відповідно до частини 1 статті 14 ЦПК судові рішення, що набрали законної сили, обов'язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

З наведеного судового рішення вбачається, що заборгованість в розмірі 8982896,87 грн. стягнута солідарно, зокрема, з ОСОБА_5 як з фізичної особи-громадянина на підставі договору від 13.08.2010р. №02-25П-56/1, статус якого визначений цим рішенням.

Враховуючи викладене, ФОП ОСОБА_5 не є позичальником за кредитним договором від 16.05.2003р. №02-06К-56, не отримував кредитних коштів для здійснення своєї підприємницької діяльності. Крім того, ФОП ОСОБА_5 виступав поручителем за зобов'язаннями боржника, який отримав кредитні кошти для поповнення своїх обігових коштів.

Таким чином, кошти, отримані боржником ПП «Спецавтопостач» за кредитним договором, жодним чином не пов'язані з підприємницькою діяльністю ФОП ОСОБА_5, оскільки як вбачається з умов кредитного договору, вони отримані для власних потреб підприємства.

Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що зобов'язання громадянина ОСОБА_5 як поручителя перед ПАТ «АПЕКС-БАНК», які виникли на підставі договору поруки від 13.08.2010р. №02-25П-56/1 та іпотечних договорів від 31.08.2007р. №16-03-396 та від 28.05.2009р. №16-03-71, виникли не у зв'язку із здійсненням ним підприємницької діяльності, а забезпечували взятий ПП «Спецавтопостач» кредит для поповнення власних обігових коштів, а тому заборгованість громадянина ОСОБА_5 у сумі 8982896,87грн., яка підтверджена рішенням Київського районного суду м. Харкова від 04.08.2014р. у справі №640/6445/14-ц, не є такою, що може бути підставою для порушення провадження у справі про банкрутство в порядку статей 90-92 Закону про банкрутство.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду від 15.03.2017р. у справі №920/1463/15.

Доводи ФОП ОСОБА_5 про те, що приміщення, які перебувають в іпотеці ПАТ «АПЕКС-БАНК» використовуються для здійснення ним підприємницької діяльності, а тому заборгованість перед банком є такою, що пов'язана з підприємницькою діяльністю боржника, не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги з наступних підстав: по-перше, майно передане іпотекодержателю - ПАТ «АПЕКС-БАНК» за іпотечними договорами від 31.08.2007р. №16-03-396, від 28.05.2009р. №16-03-71 та від 31.08.2010р. №16-03/191 (зі всіма змінами та доповненнями) (т.3, а.с. 89,90, 105,106, 118-120) іпотекодавцем громадянином ОСОБА_5 не як суб'єктом підприємницької діяльності; по-друге, з умов цих договорів вбачається, що саме громадянин ОСОБА_5 є власником цього нерухомого майна, яке ним набуто, зокрема, на підставі: договорів купівлі-продажу від 25.07.2000р., рішення Джержинського районного суду м. Харкова від 28.07.2006р. у справі №2-5702; по-третє, згідно вимог Цивільного та Господарського кодексів України не заборонено використання майна фізичної особи громадянина, яке є його власністю у його підприємницькій діяльності. З наведеного в сукупності вбачається, що використання майна фізичної особи у цілях його підприємницької діяльності не свідчить, що борг, який утворився у фізичної-особи іпотекодавця перед банком за зобов'язаннями іншої юридичної особи (боржником) за кредитним договором, є таким, що виник у зв'язку із здійсненням ним своєї підприємницької діяльності

Щодо доводів боржника про наявність у нього заборгованості перед ФОП ОСОБА_6 у розмірі 144000грн., яка виникла на підставі договору про надання юридичних послуг від 02.07.2014р., укладеного між ними, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

За приписами частини 3 статті 10 Закону про банкрутство справа про банкрутство порушується господарським судом, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно становлять не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку, якщо інше не передбачено цим Законом. Безспірні вимоги кредиторів - грошові вимоги кредиторів, підтверджені судовим рішенням, що набрало законної сили, і постановою про відкриття виконавчого провадження, згідно з яким відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника. До складу цих вимог, у тому числі щодо сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції.

Частиною 5 статті 11 Закону про банкрутство встановлено, що боржник зобов'язаний звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство у разі виникнення таких обставин: задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов'язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності); під час ліквідації боржника не у зв'язку з процедурою банкрутства встановлено неможливість боржника задовольнити вимоги кредиторів у повному обсязі; в інших випадках, передбачених цим Законом.

Відповідно до статті 1071 ЦК України банк може списати грошові кошти з рахунка клієнта на підставі його розпорядження. Грошові кошти можуть бути списані з рахунка клієнта без його розпорядження на підставі рішення суду, а також у випадках, встановлених законом чи договором між банком і клієнтом.

Оскільки, списання коштів з рахунків боржника в безспірному порядку здійснюється державною виконавчою службою, то порушення справи про банкрутство можливе лише після відкриття останньою виконавчого провадження та саме з цього моменту починає свій перебіг визначений в частиною 3 статті 10 Закону про банкрутство трьохмісячний термін.

Виходячи з аналізу положень Закону про банкрутство, процедура банкрутства фізично-особи підприємця випливає з виконавчого провадження.

Таким чином, без порушеного щодо боржника виконавчого провадження та без доказів невиконання боржником своїх зобов'язань щодо безспірних вимог відсутні ознаки його неплатоспроможності.

За таких обставин, в будь-якому випадку на момент подачі заяви про порушення провадження у справі про банкрутство боржником повинні бути надані документи, які підтверджують наявність ознак неплатоспроможності або її загрози.

Боржником не надано документів, які б свідчили про безспірність вимог ФОП ОСОБА_6, які виникли на підставі договору про надання юридичних послуг.

Договір про надання юридичних послу від 02.06.2014р., акти виконаних послуг за цим договором та претензія про стягнення суми боргу не є виконавчими у розумінні статті 17 Закону України "Про виконавче провадження ", а отже до заяви не додано документів в підтвердження безспірності грошових вимог.

Таким чином, без порушеного щодо боржника виконавчого провадження відсутні ознаки неплатоспроможності боржника або загрози його неплатоспроможності.

При цьому необхідно звернути увагу на те, що наявність загрози неплатоспроможності боржника, тобто коли оплата вимог одного або декількох вимог кредиторів призведе до неможливості виконання зобов'язань в повному обсязі перед іншими кредиторами (ч. 5 ст. 11 Закону про банкрутство), може мати місце лише у випадку конкуренції грошових вимог кредиторів у виконавчому провадженні. Отже, про загрозу неплатоспроможності боржника, яка є підставою для ініціювання ним справи про банкрутство, свідчить неможливість задоволення грошових вимог кредиторів виключно у виконавчому провадженні.

Відтак, на момент подачі заяви про порушення провадження у справі про банкрутство боржником повинні бути надані документи, які підтверджують наявність ознак неплатоспроможності або її загрози (рішення суду про стягнення заборгованості (грошових вимог), судові накази, постанови про відкриття виконавчого провадження тощо).

Проте, у даному випадку до заяви боржника не додані документи в підтвердження загрози його неплатоспроможності, як цього вимагає частина 2 статті 11 Закону про банкрутство (рішення суду про задоволення вимог кредитора, що набрало законної сили; постанова державного виконавця або приватного виконавця про відкриття виконавчого провадження з виконання вимог кредитора, докази загрози неплатоспроможності тощо щодо його зобов'язань, які виникли у зв'язку зі здійсненням ним своєї підприємницької діяльності ).

Отже, боржник вправі порушити справу про банкрутство щодо себе за наявності у нього грошових зобов'язань перед кредиторами безспірного характеру та за умови, що вони перевищують 300 мінімальних розмірів заробітної плати та перебували на виконанні в органах державної виконавчої служби і залишились ним незадоволеними.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Вищого господарського суду від 15.03.2017р. у справі №920/1463/15 та від 05.10.2016р. у справі №915/405/15.

Відповідно до частини 4 статті 11 Закону про банкрутство у підготовчому засіданні суддя оцінює подані документи, заслуховує пояснення сторін, розглядає обгрунтованість заперечень боржника. Завдання підготовчого засідання господарського суду у справі про банкрутство полягає у перевірці обґрунтованості заяви кредитора або боржника щодо наявності ознак неплатоспроможності.

Крім того, господарський суд перевіряє правовий статус боржника та відсутність перешкод для порушення провадження у справі про банкрутство.

Судом першої інстанції встановлено, що заборгованість боржника перед ПАТ «АПЕКС-БАНК» становить 8982896,87грн., що є більше ніж триста мінімальних заробітних плат та підтверджена рішенням суду і постановою про відкриття виконавчого провадження, проте судом не досліджено підстав виникнення такої заборгованості, а відповідно, і не встановлено, що дана заборгованість виникла не у зв'язку зі здійсненням боржником підприємницької діяльності. А заборгованість, яка виникла перед ФОП ОСОБА_6 не є безспірною, в розумінні статті 10 Закону про банкрутство, оскільки не підтверджена відповідним рішенням суду та постановою про відкриття виконавчого провадження, а також дані вимоги не становлять 300 мінімальних заробітних плат, а тому не можуть бути підставою для порушення справи про банкрутство.

За таких обставин, судова колегія апеляційної інстанції вважає, що заявником при зверненні до господарського суду першої інстанції не було додано до заяви всіх необхідних доказів (документів), які необхідні для порушення справи про банкрутство в порядку статті 90-92 Закону про банкрутство та з урахуванням статті 11 цього Закону.

Щодо доводів боржника про відсутність порушеного права ПАТ «АПЕКС-БАНК» прийняттям оскаржуваної постанови суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що ПАТ «АПЕКС-БАНК» є іпотекодержателем майна, яке передано йому за іпотечними договорами та на його користь прийнято рішення щодо стягнення з фізичної особи ОСОБА_5 суми заборгованості у розмірі 8982896,87грн. на підставі рішення Київського районного суду від 25.11.2014р. у справі №640/6445/14-ц, а отже порядок виконання цього рішення суду безпосередньо впливає на права та охоронювані законом інтереси банку як стягувача.

З матеріалів справи вбачається, що ухвала місцевого господарського суду попереднього судового засідання в апеляційному порядку не переглядалась.

Верховний Суд України у постанові від 30.12.2008р. у справі №Б15/77-07 зазначив про те, що законність здійснення провадження у справі про банкрутство на всіх її процедурах може бути встановлена лише у випадку належної оцінки судами, згідно з нормами статті 43 ГПК України, підставності порушення провадження у справі про банкрутство в цілому.

Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №6 "Про судове рішення" рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Виходячи з викладених обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що господарський суд першої інстанції безпідставно порушив провадження у справі, а також необґрунтовано продовжив процедуру банкрутства боржника, прийнявши оскаржувану постанову.

З огляду на викладене, апеляційна скарга ПАТ «АПЕКС-БАНК» підлягає до задоволення, постанову господарського суду Харківської області від 21.11.2016р. у справі №922/2987/16 слід скасувати, як таку, що прийнята з неповним з'ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, провадження у справі слід припинити відповідно до статті 83 Закону про банкрутство та пункту 1-1 частини 1 статті 80 ГПК України.

Керуючись, ст.ст. 80, 91, 99, 101, п. 3 ст. 103, п.п.1,4 ч.1 ст.104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

1.Апеляційну скаргу ПАТ «АПЕКС-БАНК» задовольнити.

2.Постанову господарського суду Харківської області від 21.11.2016р. у справі №922/2987/16 скасувати.

3.Провадження у справі №922/2987/16 припинити.

Повний текст постанови складений 10.04.2017р.

Головуючий суддя Л.І. Бородіна

Суддя Л.М. Камишева

Суддя В.В. Лакіза