КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" квітня 2017 р. Справа№ 911/3538/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Алданової С.О.

Зеленіна В.О.

секретар: Іванов О.О.

за участю представників

позивача: Шкурат О.М.;

відповідача: Наконечний В.В., Рижковська Ю.Є.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства акціонерний банк

"Укргазбанк"

на рішення Господарського суду Київської області

від 14.02.2017р.

у справі №911/3538/16 (суддя Подоляк Ю.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства акціонерний банк

"Укргазбанк"

до Приватного акціонерного товариства "Українська національна

розрахункова картка"

про стягнення 548 426,92 грн.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Укргазбанк" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду Київської області з позовом про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Українська національна розрахункова картка" (далі - відповідач) грошових коштів у загальному розмірі 548 426,92 грн. (з них: 538 426,92 грн. - збитки у вигляді упущеної вигоди, 10 000,00 грн. - штраф), обґрунтовуючи свої вимоги тим, що відповідач неналежним чином виконував свої зобов'язання за укладеним з позивачем договором на супроводження програмних продуктів бек-офісу №3ВСZ від 01.09.2010р. в частині дотримання строків виконання робіт, передбачених додатковими угодами №30, №32 від 14.07.2014р. до цього договору, у зв'язку з чим позивач зазнав збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 538 426,92 грн. Окрім того, внаслідок порушення відповідачем своїх договірних зобов'язань, у позивача виникло право на нарахування штрафу, який за розрахунком позивача становить 10 000,00 грн.

Відповідач проти позовних вимог заперечував, просив суд в позові відмовити, посилаючись на необґрунтованість та непідтвердженість вимог позивача належними доказами. Зокрема, відповідач зазначав наступне:

- відповідно до додатків №1 до додаткових угод від 14.07.2014р. №30, №32 до укладеного між сторонами договору як позивач, так і відповідач визначені відповідальними виконавцями деяких етапів робіт реалізації проекту. Водночас, з боку позивача жодних дій щодо впровадження в промислову експлуатацію сервісу Visa Money Transfer та Mastercard Moneysend не здійснено;

- твердження позивача, про те, що він зазнав збитків у вигляді упущеної вигоди з вини відповідача не відповідають дійсності, оскільки саме дії позивача спричинили затримку впровадження сервісу Visa Money Transfer та Mastercard Moneysend;

- позивачем не надано доказів існування обставин, з якими законодавство пов'язує стягнення збитків;

- вимога про стягнення з відповідача штрафу заявлена позивачем поза межами встановленого строку позовної давності.

Рішенням Господарського суду Київської області від 14.02.2017р. у справі №911/3538/16 у позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2017р. у справі №911/3538/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення по суті заявлених вимог у даній справі. Зокрема, позивач звертав увагу суду апеляційної інстанції на наступне:

- вірогідність отримання доходів банком не є припущенням. Вона підтверджена документально, а саме, Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕДЕНЛАБ» замість банку отримало реальний дохід за відповідний проміжок часу;

- судом не враховано, що договір з відповідачем на розробку сервісу переказів укладався з метою отримання банком доходу від проведення операцій, тому цілком очевидним є той факт, що договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕДЕНЛАБ» був би одразу розірваний і всі операції з переказів мали бути проведені клієнтами з використанням нової системи переказів розробленої відповідачем, а відтак вся комісійна винагорода була б отримана банком;

- позивачем надано докази реальної можливості одержання доходу в розмірі 538 426,92 грн.;

- відповідач офіційно повідомив про виконання своїх зобов'язань в повному обсязі в обох підсистемах 30.08.2016р. Однак, станом на 25.03.2016р. роботи відповідачем виконані не були. При цьому, жодної вини з боку позивача в цьому немає і висновки суду про те, що позивач міг запровадити систему в експлуатацію, проте не надав доказів, як і не довів причин, з яких системи не були впроваджені, спростовуються наданими суду поясненнями і доказами;

- порушення умов Договору відповідачем має всі необхідні складові для того, щоб до нього можна було застосувати норми ст. ст. 224, 225 Господарського кодексу України та ст. ст. 203, 623 Цивільного кодексу України, а саме: наявність шкоди, яка полягає в збитках понесених банком, протиправність діяння - неналежне виконання відповідачем умов Договору про надання послуг, причинний зв'язок між цими елементами, а також вина;

- в стягненні неустойки з відповідача судом було відмовлено неправомірно.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.03.2017р. (головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Алданова С.О., Зеленін В.О.) апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 06.04.2017р.

В судовому засіданні 06.04.2017р. представник позивача підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити, рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2017р. у справі №911/3538/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В судовому засіданні 06.04.2017р. представники відповідача заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін як таке, що було ухвалено з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням вимог матеріального і процесуального права.

В судовому засіданні 06.04.2017р. було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

01.09.2010р. між позивачем, як банком, та відповідачем, як компанією, було укладено договір на супроводження програмних продуктів бек-офісу №3ВСZ (далі - Договір) (том справи - 1, аркуші справи - 16-25).

За умовами Договору (розділ 1) компанія виконує роботи по супроводженню наступних програмних продуктів бек-офісу банка: програмного забезпечення BCZ-Card+ (ПО BCZ-Card+); системи видання карток BCZ-PINprint; і технічної підтримки програмного забезпечення PRACLE (ліцензія SU-49). Компанія надає послуги з адміністрування операційної системи (ОС) UNIX та бази даних (БД) на сервері банку, де встановлено програмне забезпечення Модуля емітента BCZ-Card+. Банк оплачує ці роботи відповідно до умов цього Договору.

Вартість робіт та порядок проведення розрахунків погоджені сторонами в розділі 4 Договору.

Відповідно до п.п.5.3, 5.4 Договору за невиконання чи неналежне виконання зобов'язань за цим Договором винна сторона несе відповідальність відповідно до чинного законодавства України. У разі порушення строків виконання робіт, передбачених затвердженим сторонами планом-графіком робіт, сторона, яка зазнала збитків, має право вимагати від винної сторони виплати штрафу у розмірі 0,1% від суми вартості розробки за кожен день прострочки, але не більше 5 000,00 грн.

В п.п.10.1, 10.2 Договору передбачено, що останній вступає в силу з 01.09.2010р. і діє до 31.08.2011р. Закінчення строку дії даного договору не звільняє сторони від виконання тих зобов'язань, котрі залишились невиконаними в період дії цього договору. Якщо протягом 30 календарних днів до дати закінчення строку дії даного договору жодна із сторін не виявить бажання розірвати договір, то він пролонгується ще на один рік на тих же умовах.

14.07.2014р. між сторонами було укладено додаткову угоду №30 до Договору (том справи - 1, аркуші справи - 26-27), предметом якої є те, що позивач доручає, а відповідач виконує роботи по розробці в модулі емітента BCZ-Card+ функцій для обслуговування підсистеми "Visa Money Transfer (VMT)".

Вартість робіт визначена сторонами актом №30 від 14.07.2014р. про врегулювання вартості робіт, що є невід'ємною частиною даної додаткової угоди (п.1.6 додаткової угоди №30 від 14.07.2014р.).

Порядок та строки виконання робіт погоджені в розділі 2 додаткової угоди №30 від 14.07.2014р., згідно з яким банк проводить оплату за роботи у відповідності до п.4 Договору. Сторони проводять приймально-здавальні випробування робіт. Компанія затверджує у банку Акт виконаних робіт. Строк виконання робіт до 31.12.2014р.

14.07.2014р. сторонами було складено і підписано Акт №30 урегулювання вартості робіт по наданню ліцензії "Visa Money Transfer (VMT)" (том справи - 1, аркуш справи - 28), в якому сторони зазначили про те, що відповідно до додаткової угоди №30 від 14.07.2014р. вартість робіт наданню ліцензії на розроблені в модулі емітента BCZ-Card+ функції для обслуговування підсистеми "Visa Money Transfer (VMT)" складає 196 000,00 грн.

14.07.2014р. між сторонами було укладено додаткову угоду №32 до Договору (том справи - 1, аркуші справи - 31-32), відповідно до якої позивач, як банк, доручає, а відповідач, як компанія, виконує роботи по розробці в модулі емітента BCZ-Card+ функцій для обслуговування підсистеми "Mastercard Moneysend".

Відповідно до п.п.1.6, 2.1-2.4 додаткової угоди №32 від 14.07.2014р. вартість робіт визначена сторонами актом №32 від 14.07.2014р. про врегулювання вартості робіт, що є невід'ємною частиною даної додаткової угоди. Банк проводить оплату за роботи у відповідності до п.4 Договору. Сторони проводять приймально-здавальні випробування робіт. Компанія затверджує у банку Акт виконаних робіт. Строк виконання робіт до 31.12.2014р.

14.07.2014р. сторонами було складено і підписано Акт №32 урегулювання вартості робіт по наданню ліцензії "Mastercard Moneysend" (том справи - 1, аркуш справи - 33), в якому сторони зазначили про те, що відповідно до додаткової угоди №32 від 14.07.2014р. вартість робіт наданню ліцензії на розроблене в модулі емітента BCZ-Card+ функцій для обслуговування підсистеми "Mastercard Moneysend" складає 190 000,00 грн.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначав про те, що відповідач не виконав роботи за Договором у строки, погоджені сторонами в додаткових угодах №30 від 14.07.2014р. та №32 від 14.07.2014р. Внаслідок затримки впровадження сервісів Visa Transfer та Mastercard Money Send на сайті позивача він поніс збитки у вигляді упущеної вигоди в загальній сумі 538 426,92 грн. За твердженням позивача, збитки полягають в неотриманні комісійної винагороди за здійснення клієнтами банку операцій з використання сервісу переказу коштів на сайті позивача.

Окрім того, позивач здійснив нарахування відповідачу штрафу за неналежне виконання ним своїх договірних зобов'язань у загальному розмірі 10 000,00 грн.

Місцевий господарський суд в позові відмовив повністю, визнавши вимоги позивача нормативно необґрунтованими та документально непідтвердженими.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погоджується з висновками місцевого господарського суду, вважає їх обґрунтованими та такими, що відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Стаття 16 Цивільного кодексу України визначає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно зі ст. 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно з п.8 ч.2 ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

В ст. 22 Цивільного кодексу України визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно зі ст. ст. 224, 225 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач просить суд стягнути з відповідача 538 426,92 грн. упущеної вигоди.

Згідно зі ст. 623 Цивільного кодексу України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Тобто, пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання відповідачем своїх обов'язків (аналогічна правова позиція наведена в Оглядовому листі Вищого господарського суду України №01-06/20/2014 від 14.01.2014р. «Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства у справах, в яких заявлено вимоги про відшкодування збитків»).

Отже, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов'язанні.

Для визначення підстав застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків (в даному випадку упущеної вигоди), необхідно з'ясувати наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки, розміру збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою і збитками, вини відповідача. При цьому обов'язок доведення факту протиправної поведінки, розміру завданих збитків та прямого причинного зв'язку між порушенням зобов'язання і збитками покладено на позивача.

Як уже зазначалося вище, в обґрунтування своїх вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем своїх договірних зобов'язань перед позивачем за укладеним між сторонами Договором та додатковими угодами №30 від 14.07.2014р., №32 від 14.07.2014р. до цього Договору. З цього приводу судом було встановлено наступне.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Зазначене також кореспондується зі ст. 526 Цивільного кодексу України, де встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч.1 ст. 530 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. ст. 610, 612 Цивільного кодексу України).

Як було встановлено судом, розмір заявлених збитків у вигляді упущеної вигоди позивач розраховує виходячи з того, що в період з 01.09.2015р. по 31.08.2016р. з використанням іншого сервісу на сайті банку його клієнтами було здійснено 27262 операцій з переказу коштів на загальну суму 40 211 691,95 грн., ринкова комісійна винагорода за операції з переказу коштів складає 1% + 5грн. З урахуванням названих показників, позивач вважає, що в зазначений період він міг отримати прибуток у вигляді комісійної винагороди за виконання зазначених операцій через зазначені сервіси Visa Money Transfer та Mastercard Money Send, який за розрахунком позивача складає 538 426,92 грн. (1% від суми 40 211 691,95 грн. на яку були здійснені операції в зазначений вище період + 5 грн. до кожної з операції, яких здійснено в загальній кількості 27262).

При цьому, позивач стверджує, що послуги з переказу коштів клієнтами банку на його сайті надавались на підставі договору про надання послуг №0002/15 від 13.04.2015р., укладеного між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Еденлаб", на підтвердження чого надав суду акти наданих послуг, в яких відображено кількість здійснених операцій з переказу коштів на сайті позивача за період з 01.09.2015р. по 31.08.2016р., сума здійснених переказів клієнтам банку з використання сервісу переказів коштів, з показників яких позивач вирахував розмір доходу, який би він міг отримати.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначав про те, що він був змушений користуватися послугами Товариства з обмеженою відповідальністю "Еденлаб" саме у зв'язку з порушенням строків виконання відповідачем своїх зобов'язань перед позивачем.

Внаслідок прострочення відповідача (неналежного виконання відповідачем своїх договірних зобов'язань), впровадження сервісу Visa Transfer та Mastercard Money Send на сайті позивача відбулось з запізненням і позивач зазнав збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 538 426,92 грн., які полягають в неотриманні комісійної винагороди за операції з використання сервісу переказу коштів на сайті позивача.

Як вірно зазначив у своєму рішенні місцевий господарський суд, згідно зі ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Отже, наявність і обґрунтованість розміру втраченої вигоди покладається на позивача, який повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримувати прибуток. Незважаючи на те, що неодержаний прибуток - це результат, який не наступив, вимоги про відшкодування збитків у вигляді втраченої вигоди повинні бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами на підкріплення реальної можливості отримання відповідних доходів. Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті доходи, які могли б бути реально отримані при належному виконанні боржником зобов'язання за договором. Отже, покладення на особу обов'язку відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди можливе тільки за умови реальної можливості одержання доходу особою, яка вважає, що їй завдано шкоду (аналогічна правова позиція наведена в постанові Верховного суду України від 09.12.2014р. у справі №5023/4983/12).

Як вбачається з матеріалів справи, договір про надання послуг №0002/15 від 13.04.2015р., на який посилається позивач в обґрунтування своїх вимог, був укладений між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Еденлаб" раніше, ніж встановлений термін виконання робіт відповідачем.

Місцевий господарський суд в протоколі судового засідання від 06.12.2016р. та в своєму рішенні у даній справі відобразив, що за допомогою виходу в мережу Інтернет судом було здійснено огляд веб-сайту банку http://www.ukrgasbank.com/ та встановлено, що позивач на час вирішення спору Господарським судом Київської області продовжував користуватися послугами вказаної компанії, не дивлячись на те, що сервіси Visa Money Transfer (VMT) та Mastercard Moneysend підключено та вони працюють.

В судовому засіданні Київського апеляційного господарського суду вказані вище обставини не заперечувалися сторонами.

Колегією суддів враховано доводи посилання позивача на кількість здійснених операцій клієнтами банку з використання сервісу переказів коштів Товариства з обмеженою відповідальністю "Еденлаб" за період з 01.09.2015р. по 31.08.2016р. та ринкову комісійну винагороду за здійснення таких операцій 1%+ 5 грн.

Водночас, як вірно зазначив у своєму рішенні місцевий господарський суд, вказані обставини не свідчать про те, що такі операції за наявності двох діючих систем, тобто як відповідача, так і Товариства з обмеженою відповідальністю "Еденлаб", що дозволяють здійснювати переказ коштів на веб-сайті позивача, були б здійснені клієнтами банку лише через сервіси Visa Money Transfer та Mastercard Moneysend, які впроваджувались відповідачем та саме в такій кількості, як зазначає позивач, не підтверджені належними та допустимими доказами та є такими, що ґрунтуються лише на припущеннях позивача. Доказів, які б свідчили про протилежне не надано суду.

Згідно зі ст. 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Натомість позивач не надав ані місцевому господарському суду, ані суду апеляційної інстанції доказів на підтвердження того, що розмір комісійної винагороди (плати за здійснення операції) за користування клієнтами банку сервісами Visa Money Transfer та Mastercard Moneysend, які впроваджувались відповідачем, був би визначений саме в розмірі 1% від суми операції + 5 грн., а не в іншому розмірі. З матеріалів справи вбачається, що місцевий господарський суд зобов'язував позивача надати відповідні докази (ухвала суду від 17.01.2017р.), але вимоги суду залишені позивачем без виконання.

Колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом в тому, що лише посилання позивача на ринкову комісійну винагороду за аналогічні послуги, які надаються іншими компаніями, в тому числі і Товариством з обмеженою відповідальністю "Еденлаб", не може вважатися належним доказом встановлення відповідної комісії саме за користування сервісами Visa Money Transfer та Mastercard Moneysend, що впроваджувались відповідачем на сайті позивача.

В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про те, що за наявності діючих систем Visa Money Transfer та Mastercard Moneysend, які впроваджені відповідачем, та аналогічної системи Товариства з обмеженою відповідальністю "Еденлаб", яка також дозволяє здійснювати переказ коштів на веб-сайті позивача, при умові встановлення банком комісійної винагороди за здійснення операцій з переказу коштів за допомогою систем Visa Money Transfer та Mastercard Moneysend, позивачем було б отримано дохід у сумі 538 426,92 грн.

Колегією суддів враховано надані до матеріалів справи листи від Visa та від MasterCard Worldwide, надісліні позивачу, якими підтверджується, що всі необхідні перевірки для проекту Visa Direct були завершені, а також те, що позивач провів успішне тестування системи MasterCard.

Тобто, Visa та MasterCard Worldwide не надали б підтвердження успішного тестування систем Visa Direct та MasterCard, якби відповідач не виконав своїх зобов'язань з виконання робіт, визначених сторонами в додаткових угодах до Договору №30 від 14.07.2014р. та №32 від 14.07.2014р.

Позивач не надав ані місцевому господарському суду, ані суду апеляційної інстанції доказів, які б свідчили про те, що позивач, як одна з відповідальних за Договором осіб за деякі графіки реалізації проекту, за наявності підтверджувальних листів від Visa та MasterCard Worldwide, вживав заходи щодо введення в промислову експлуатацію сервісів "Visa Money Transfer (VMT)" та "Mastercard Moneysend", щоб зменшити свої збитки та уникнути можливості й надалі понесення ним збитків у вигляді упущеної вигоди, а навпаки щодо одержання доходу.

В матеріалах справи відсутні пояснення та докази відносно обставин, які перешкоджали позивачу в період з 01.09.2015р. по 01.08.2016р. (визначений позивачем період понесення збитків) отримувати прибуток у вигляді комісійної винагороди за виконання клієнтами банку переказу коштів через сервіси Visa Money Transfer та Mastercard Money Send, що впроваджувались відповідачем, за наявності 19.10.2015р. повідомлення Visa про перевірку проекту Visa Direct, та наявності 03.03.2016р. повідомлення MasterCard Worldwide, яким підтверджено успішне тестування системи MasterCard. Хоча, як уже зазначалося вище, при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди), зокрема, враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Підсумовуючи вищенаведені обставини в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивач не надав доказів, які б беззаперечно свідчили про реальну можливість одержання ним доходу у спірному періоді у загальній сумі 538 426,92 грн., а тому місцевий господарський суд обґрунтовано визнав посилання позивача на понесення ним збитків у вигляді упущеної вигоди, які полягають в неотриманні комісійної винагороди за операції з використання сервісу переказу коштів в сумі 538 426,92 грн. уявними, абстрактними, такими, що ґрунтуються на припущеннях, що є неприпустимим.

В процесі перегляду справи колегією суддів не було встановлено повний склад цивільного правопорушення, з яким законодавство пов'язує відшкодування збитків (упущеної вигоди), у зв'язку з чим правові підстави для задоволення вимоги позивача про стягнення з відповідача 538 426,92 грн. упущеної вигоди відсутні.

Відносно вимоги позивача про стягнення з відповідача 10 000,00 грн. штрафу, колегією суддів було встановлено наступне.

В ст. 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно зі ст. ст. 546, 549 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Відповідно до п.5.4 Договору у разі порушення строків виконання робіт, передбачених затвердженим сторонами планом-графіком робіт, сторона, яка зазнала збитків, має право вимагати від винної сторони виплати штрафу у розмірі 0,1% від суми вартості розробки за кожен день прострочки, але не більше 5 000,00 грн.

В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про те, що відповідач виконав свої договірні зобов'язання перед позивачем у порядку та строки, обумовлені сторонами в додаткових угодах №30 від 14.07.2014р. та №32 від 14.07.2014р. (з урахуванням змін до цих додаткових угод, внесених 31.12.2014р. - том справи - 1, аркуші справи - 29, 34), тобто в даному випадку має місце прострочення відповідача, у зв'язку з чим у позивача виникло право на застосування до відповідача штрафної санкції, встановленої в п.5.4 Договору.

Водночас, відповідач просив суд застосувати до вимог позивача про стягнення штрафу спеціальний строк позовної давності, тривалістю в один рік.

З цього приводу колегією суддів було встановлено наступне.

Відповідно до ст. ст. 256, 258 Цивільного кодексу України позовною давністю є строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. До вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік.

Згідно з положеннями ст. 267 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до прийняття ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Водночас за змістом ч.1 ст. 261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Позовна давність не є інститутом процесуального права та не може бути відновлена (поновлена) в разі її спливу, але за приписом ч.5 ст. 267 Цивільного кодексу України позивач вправі отримати судовий захист у разі визнання поважними причин пропуску строку позовної давності. Питання щодо поважності цих причин, тобто наявності обставин, які з об'єктивних, незалежних від позивача підстав унеможливлювали або істотно утруднювали своєчасне подання позову, вирішується господарським судом у кожному конкретному випадку з урахуванням наявних фактичних даних про такі обставини (аналогічна правова позиція наведена в постанові Пленуму Вищого господарського суду України №10 від 29.05.2013р. «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів»).

Окрім того, у зобов'язальних правовідносинах, в яких визначено строк виконання зобов'язання, перебіг позовної давності починається з дня, наступного за останнім днем, у який відповідне зобов'язання мало бути виконане. Якщо договором чи іншим правочином визначено різні строки виконання окремих зобов'язань, що з нього виникають (наприклад, у зв'язку з поетапним виконанням робіт або з розстроченням оплати), позовна давність обчислюється окремо стосовно кожного з таких строків (аналогічна правова позиція наведена в постанові пленуму Вищого господарського суду України №10 від 29.05.2013р. "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів").

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, п.2.4 вищезгаданих додаткових угод №30 від 14.07.2014р. та №32 від 14.07.2014р. (з урахуванням змін до цих додаткових угод, внесених 31.12.2014р.), строк виконання робіт встановлено до 01.08.2015р. Однак в погоджені сторонами строки відповідач свої зобов'язання не виконав, а тому прострочення відповідача розпочалося з 02.08.2015р.

З позовної заяви вбачається, що остання була подана позивачем безпосередньо до Господарського суду Київської області 01.11.2016р., про що свідчить відбиток штампу Господарського суду Київської області для реєстрації вхідної кореспонденції на першому аркуші вказаної позовної заяви (том справи - 1, аркуш справи - 6), тобто поза межами законодавчо визначеного строку позовної давності для вимог про стягнення неустойки.

В даному випадку має місце прострочення відповідача, а відтак і порушене право позивача. Однак, з урахуванням заяви відповідача про застосування строку позовної давності до вимог позивача щодо стягнення 10 000,00 грн. штрафу, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що у задоволенні вказаних вимог має бути відмовлено.

В ст. 4-2 Господарського процесуального кодексу України визначено, що правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Дана норма кореспондується зі ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Вказані положення означають, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює будь-який тиск однієї сторони на іншу, ущемлення будь-чиїх процесуальних прав. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов'язки.

Відповідно до ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

З вищенаведеного слідує, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює ущемлення будь-чиїх процесуальних прав. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов'язки. Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами, в тому числі подавати докази на підтвердження обставин, на які вони посилаються.

Згідно зі ст. ст. 32, 33 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Однак позивачем не надано ані місцевому господарському суду, ані суду апеляційної інстанції належних та допустимих доказів на спростування висновків місцевого господарського суду.

Відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

За результатами перегляду справи апеляційний суд дійшов висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а також з повним і всебічним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, тоді як доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи, у зв'язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Враховуючи відмову в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на позивача (апелянта).

Керуючись ст. ст. 4-2, 4-3, 32-34, 43, 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства акціонерний банк "Укргазбанк" на рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2017р. у справі №911/3538/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2017р. у справі №911/3538/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи №911/3538/16 повернути до Господарського суду Київської області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановленому законом порядку та строки.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді С.О. Алданова

В.О. Зеленін