УХВАЛА

04.04.2017 р.Справа № 910/18781/15

За позовом 1) Приватного акціонерного товариства "САНСЕТ ТРЕЙД"

2) Дочірнього підприємства "Фуршет-Центр"

до Антимонопольного комітету України

про визнання протиправним та скасування рішення

Суддя Зеленіна Н.І.

При секретарі судового засідання Ліпіній В.В.,

за участю представників сторін:

від позивача-1: Шалденко Є.М. за довіреністю №б/н від 13.09.2016 р.;

від позивача-2: Шалденко Є.М. за довіреністю №111 від 30.09.2016 р.;

від відповідача: Шевчук О.С. за довіреністю № 300-122/02-60 від 02.08.2016 р.;

Максименко А.П. за довіреністю № 300-122/02-41від 03.04.2017 р.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У провадженні судді господарського суду міста Києва Зеленіної Н.І. перебуває справа № 910/18781/15 за позовом Приватного акціонерного товариства "САНСЕТ ТРЕЙД" та Дочірнього підприємства "Фуршет-Центр" до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення.

Ухвалою суду від 27.10.2016 р. провадження у справі № 910/18781/15 зупинено до розгляду господарським судом міста Києва справи № 10/18708/15 та набрання рішенням законної сили.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2016 р. ухвалу господарського суду міста Києва від 27.10.2016 р. залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 08.02.2017 р. ухвалу господарського міста Києва від 27.10.2016 р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2016 р. у справі скасовано, справу передано до господарського суду міста Києва для розгляду по суті.

Ухвалою від 13.03.2017 р. розгляд справи призначено на 29.03.2017 р.

28.03.2017 р. від позивача-1 надійшли пояснення по справі.

28.03.2017 р. від позивача-2 надійшло клопотання про витребування доказів.

У судовому засіданні 29.03.2017 р. оголошувалась перерва до 04.04.2017 р.

Судом встановлено, що позовні вимоги у даній справі обґрунтовані тим, що на думку позивачів, прийняте рішення Антимонопольного комітету України від 29 квітня 2015 року № 182-р, відносно позивачів, являється протиправним та підлягає скасуванню з підстав невідповідності закону.

Так, Антимонопольний комітет України, за результатами розгляду матеріалів справи № 242-26.13/150-12 про порушення товариством з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", товариством з обмеженою відповідальністю "Фора", приватним акціонерним товариством "Фуршет", дочірнім підприємством "Мережа-Трейд", дочірнім підприємством "Продмережа", дочірнім підприємством "Сеть-Маркет", дочірнім підприємством "Терра-Трейд", дочірнім підприємством "Фуршет-Центр", товариством з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет", товариством з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет", товариством з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет", товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКО", товариством з обмеженою відповідальністю "Адвентіс", підприємством з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна", товариством з обмеженою відповідальністю "Край-2", товариством з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна", приватним акціонерним товариством "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", товариством з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр", товариством з обмеженою відповідальністю "Бімаркет", товариством з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" і товариством з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" антимонопольного законодавства, прийняв рішення від 29 квітня 2015 року № 182-р, яким:

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", товариство з обмеженою відповідальністю "Фора", приватне акціонерне товариство "Фуршет", дочірнє підприємство "Мережа-Трейд", дочірнє підприємство "Продмережа", дочірнє підприємство "Сеть-Маркет", дочірнє підприємство "Терра-Трейд", дочірнє підприємство "Фуршет-Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет", товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО", товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс", підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна", товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2", товариство з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна", приватне акціонерне товариство "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", товариство з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Бімаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва;

- за вказане порушення на приватне акціонерне товариство "Фуршет" накладено штраф у розмірі 28 000 грн., а на дочірнє підприємство "Фуршет-Центр" - у розмірі 1 450 000 грн.;

- зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", товариство з обмеженою відповідальністю "Фора", приватне акціонерне товариство "Фуршет", дочірнє підприємство "Мережа-Трейд", дочірнє підприємство "Продмережа", дочірнє підприємство "Сеть-Маркет", дочірнє підприємство "Терра-Трейд", дочірнє підприємство "Фуршет-Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет", товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО", товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс", підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна", товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2", товариство з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна", приватне акціонерне товариство "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", товариство з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Бімаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції.

Позивачі у даній справі, заперечуючи проти позову, стверджують про відсутність у їх діях ознак порушення конкурентного законодавства.

Висновки в рішенні відповідача зроблені за результатами здійсненого аналізу інформації та документів, які в ході розгляду справи надавались в АМК України торговельними мережами, має економічну, бухгалтерську та статистичну складову, дослідження та аналіз яких вимагає спеціальних знань.

Як вбачається з матеріалів справи, висновок Комітету про наявність в діях позивачів порушень, базується на проміжних результатах дослідження, зокрема: розрахунків динамічного ряду показника розміру середнього чеку; розрахунків ефективності показників періодичності надання звітів TBR та розбивки динамічних рядів; встановлення АМКУ одностороннього підвищення транспарентності на ринку і штучного підвищення інформаційної асиметрії; висновків Комітету про те, що розмір середнього чека є показником вартості задоволення споживчого попиту та є індикатором зміни торговельною мережею своєї цінової політики, здійснений на підставі аналізу траєкторії зміни ціни на окремі групи товарів у магазинах торговельних мереж відповідачів у справі та графіку зміни по відношенню до попереднього періоду показників загального обсягу реалізованих товарів у вартісному вираженні торговельними мережами; висновку Комітету про те, що динаміка закупівельних цін відповідних категорій не впливає на поведінку торговельних мереж у справі стосовно ціноутворення; встановленої Комітетом структури кінцевої ціни товару, що реалізується у магазинах торговельних мереж - позивачів у справі; визначеного Комітетом коефіцієнту кореляції цінової поведінки позивачів.

Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу». Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу. Сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п'ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.

Згідно із положеннями статті 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

Як зазначено в листі Вищого господарського суду України № 01-8/2651 від 27.11.2006 р. "Про деякі питання призначення судових експертиз", судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть змінити інші засоби доказування. Аналогічні за змістом положення містить частина 2 пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012 р.

За змістом пункту 5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. У вирішенні відповідного питання (до призначення судової експертизи) слід: визначитися з конкретною установою або конкретним експертом, якими проводитиметься експертиза. З цією метою господарський суд, зокрема, витребує у сторін пропозиції стосовно таких установ та/або судових експертів, у тому числі тих, які не є працівниками зазначених установ. Господарський суд не зв'язаний цими пропозиціями, але може враховувати їх у вирішенні питання про призначення і проведення судової експертизи; визначити об'єкти, що підлягають експертному дослідженню; максимально конкретно визначити питання, які мають бути роз'ясненні судовим експертом, та сформулювати їх у логічній послідовності.

Згідно з п. 1.8. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 р. № 144/5), експертизи та дослідження проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Враховуючи викладені обставини, суд дійшов висновку про те, що для повної та всебічної оцінки обставин справи та прийняття обґрунтованого рішення, необхідні спеціальні знання в галузі економіки, математики, бухгалтерського обліку та статистики.

За таких обставин, з метою запобігання порушення принципів всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин справи, принципів рівності перед законом і судом, змагальності, забезпечення сторонам конституційного права на захист порушених прав та охоронюваних законом інтересів, забезпечення доступу до правосуддя, суд дійшов висновку про необхідність призначення у справі судової економічної експертизи, проведення якої суд доручає Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 26, оф. 501). Витрати на проведення експертного дослідження покладаються на позивачів.

Керуючись ст. ст. 41, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі №910/18781/15 за позовом Приватного акціонерного товариства "САНСЕТ ТРЕЙД" та Дочірнього підприємства "Фуршет-Центр" до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення, судову економічну експертизу, проведення якої доручити Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 26, оф. 501).

2. Поставити на вирішення експерта наступні питання:

1) Чи обґрунтовано вибрано Антимонопольним комітетом України в рішенні від 29.04. 2015 р. № 182-р динамічний ряд показника розміру середнього чеку та обраховано ним ефективність показників періодичності надання звітів ТВR та розбивки динамічних рядів, у розрізі даних Приватного акціонерного товариства "САНСЕТ ТРЕЙД" (Приватного акціонерного товариства "Фуршет") та Дочірнього підприємства "Фуршет-Центр"?

2) Чи обґрунтовано встановлено Антимонопольним комітетом України в рішенні від 29.04. 2015 р. № 182-р одностороннє підвищення транспарентності на ринку і штучне підвищення інформаційної асиметрії у розрізі даних Приватного акціонерного товариства "САНСЕТ ТРЕЙД" (Приватного акціонерного товариства "Фуршет") та Дочірнього підприємства "Фуршет-Центр"?

3) Чи обґрунтовано встановлено Антимонопольним комітетом України в рішенні від 29.04. 2015 р. № 182-р, що траєкторія зміни ціни на окремі групи товарів у магазинах торговельних мереж Приватного акціонерного товариства "САНСЕТ ТРЕЙД" (Приватного акціонерного товариства "Фуршет") та Дочірнього підприємства "Фуршет-Центр" та графік зміни по відношенню до попереднього періоду показників загального обсягу реалізованих товарів у вартісному вираженні торговельними мережами підтверджують висновок про те, що розмір середнього чека є показником вартості задоволення споживчого попиту та є індикатором зміни торговельною мережею своєї цінової політики?

4) Яким був та/або є коефіцієнт кореляції цінової поведінки Приватного акціонерного товариства "САНСЕТ ТРЕЙД" (Приватного акціонерного товариства "Фуршет") та Дочірнього підприємства "Фуршет-Центр" на цьому ж ринку поза межами періоду, у якому визнано вчинення порушення? Чи зазнали ці коефіцієнти змін в оспорюваний період та яких саме змін?

5) Чи обґрунтовано встановлено Антимонопольним комітетом України в рішенні від 29.04. 2015 р. № 182-р, що динаміка закупівельних цін відповідних категорій не впливає на поведінку торговельних мереж Приватного акціонерного товариства "САНСЕТ ТРЕЙД" (Приватного акціонерного товариства "Фуршет") та Дочірнього підприємства "Фуршет-Центр" стосовно ціноутворення?

6) Чи обґрунтовано встановлено Антимонопольним комітетом України в рішенні від 29.04. 2015 р. № 182-р структуру кінцевої ціни товару, що реалізується у магазинах торговельних мереж Приватного акціонерного товариства "САНСЕТ ТРЕЙД" (Приватного акціонерного товариства "Фуршет") та Дочірнього підприємства "Фуршет-Центр"?

3. Витрати на проведення експертизи покласти на позивачів.

4. Зобов'язати позивачів попередньо на вимогу експерта оплатити вартість експертизи у повному обсязі.

5. Зобов'язати сторони надати на вимогу експерта необхідні документи для проведення експертизи.

6. Попередити експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

7. Дану ухвалу та матеріали справи № 910/18781/15 надіслати до Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 26, оф. 501).

Дана ухвала являється остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Н.І. Зеленіна