ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2017 року Справа № 912/3354/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя: Дармін М.О. (доповідач)

судді: Березкіна О.В., Іванов О.Г.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність №5-5 від 15.09.2016 р.;

від відповідача: ОСОБА_2, представник, довіреність №8 від 27.10.2016 р.;

від третьої особи-2: ОСОБА_3, представник, довіреність № 5- 4 від 17.10.2016 р.;

від ТОВ "Цунамі": ОСОБА_4, представник, довіреність № 8 від 06.01.2017 р.

представники третіх осіб -1,-3,-4, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача у судове засідання не з'явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦУНАМІ" та Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Кіровоградської області від 11.01.2017 року у справі № 912/3354/16

за позовом Товариства з додатковою відповідальністю "ІНТЕРРЕСУРСИ", м. Кропивницький

до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Кропивницький

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

1. Товарної Біржі "Кіровоградська аграрна біржа", м. Кропивницький

2. Державного підприємства "Чорноліське лісове господарство", с. Богданівна, Знамянський район, Кіровоградська область

3. Державного підприємства "Олександрівське лісове господарство", смт. Олександрівка, Кіровоградська область

4. Товариства з обмеженою відповідальністю "Світловодський завод пиломатеріалів", м. Світловодськ, Кіровоградська область

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦУНАМІ", м. Рожище, Волинська область

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад суті рішення місцевого господарського суду:

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 11.01.2017 року у справі № 912/3354/16 (суддя Шевчук О.Б.) позов задоволено повністю.

Визнано недійсними рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.16 №10-р/к у справі № 11-СДР/04-15 в частині визнання дій Товариства з додатковою відповідальністю "ІНТЕРРЕСУРСИ" при проведенні аукціону з продажу необробленої деревини 4 кварталу 2014 року в цілому, який проводився у два етапи 09.09.2014 року та 23.09.2014 року, є порушенням Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачений пунктом 1 статті 50, частини 1 статті 6 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до усунення конкуренції та спотворення результатів аукціону та накладення на Товариство з додатковою відповідальністю "ІНТЕРРЕСУРСИ" штрафу у розмірі 68000,00 грн за вчинене порушення, передбачене пунктом 1 спірного рішення.

Стягнуто з Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з додатковою відповідальністю "ІНТЕРРЕСУРСИ" судовий збір в сумі 1 378, 00 грн.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що висновки відповідача, викладені в рішенні, яким визнано порушення позивачем та третіми особами 1 - 4 Закону України «Про захист економічної конкуренці» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до усунення конкуренції та спотворення результатів торгів з продажу необробленої деревини, не підтверджені відповідними доказами як це передбачено ч.ч. 2-3 ст. 35, ч.1-2 ст. 45 Закону України «Про захист економічної конкуренці».

Крім того господарський суд зазначив, що приймаючи рішення відповідач неповно зясував обставини, які мають значення для справи та не довів наявність узгоджених антиконкурентних дій зазначених учасників аукціонних торгів.

При вирішенні спору у даній справі було враховано рішення господарського суду Кіровоградської області від 15.12.2014р. у справі № 912/3482/14.

Підстави з яких порушено питання про перегляд рішення:

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, ТОВ «ЦУНАМІ» (далі скаржник - 1) подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову. (а.с.52-58, т.3)

Скаржник - 1 зазначає, що його підприємство, як покупця, обмежили в доступі до ринку придбанння необробленої деревини внаслідок проведення товарною біржею з порушенням Закону щоквартального аукціону (09.09.2014р.) та додаткового аукціону (23.09.2014р.). Обмеження відбулось внаслідок антиконкурентних узгоджених дій зі сторони Товарної біржі «Кіровоградська аграрна біржа», Державних підприємств «Чорноліське лісове господарство» і «Олександрівське лісове господарство», ТОВ «Світловодський завод Пиломатекріалів» та ТДВ «ІНТЕРРЕСУРСИ». Апелянт посилається на ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

На думку скаржника-1, ДП "Чорноліське лісове господарство" та ДП "Олександрівське лісове господарство" не надали доказів обгрунтованості та відповідності Закону зняття посадовими особами державних підприємств лотів з торгів та наступного продажу лісосировини за стартовими (заниженими) цінами одному учаснику, без конкуренції, що призвело до недоотримання державою коштів на суму, що перевищує 600 000 грн.

Посилається на те, що пункт 3.13 Регламенту з організації та проведення торгів, яким встановлено обмеження застосування вільних (ринкових) цін не відповідає ст.ст. 2-3 Закону України «Про товарну біржу» та ст.ст. 190, 191 ГК України.

Скаржник-1 посилається на правову позицію Постанови Вищого господарського суду України від 04.05.2016р. у справі № 912/3715/14 (щодо вільного формування цін на аукціоні та не надання нікому з учасників аукціону переваги щодо розміру ціни). Вважає, що місцевий господарський суд необгрунтовано спростував доводи відповідача, що товарна біржа не мала законного права включати до змісту регламенту цінову межу, як таку, що суперечить суті аукціону. На думку скаржника-1, судом неправильно застосовані норми Закону України «Про товарну біржу», зазначає, що аукціонні торги необробленою деревиною відрізняються від біржових торгів іншими групами товарів. Організація і проведення таких аукціонів має відповідати вимогам Положення, затвердженого Наказом Державногокомітету лісового господарства України № 42. Реалізація необробленої деревини повинна відбуватись в умовах прозорого механізму ціноутворення на конкурентних засадах згідно ч. 3 ст. 42 Конституції України, ч.8 ст. 278 ГК України, ст. 2 Закону України «Про товарну біржу». Даний принцип був порушений, оскільки узгоджені дії ТОВ «Світловодський завод Пиломатекріалів», ТДВ «ІНТЕРРЕСУРСИ», ТБ «Кіровоградська аграрна біржа», ДП «Чорноліське лісове господарство» і ДП «Олександрівське лісове господарство» призвели до усунення з торгів не бажаного учасника ТОВ «ЦУНАМІ» (ст. 31 ГК України дискримінація субєктів господарювання). Як результат ТОВ «Світловодський завод Пиломатекріалів» придбало деревину за заниженою ціною без конкуренції з ТОВ «ЦУНАМІ». Вважає, що судом помилково визначено, що відеозапис торгів від 09.09.2016р. не є доказом в підтвердження проведення аукціону, оскільки інформація, яка міститься на диску підтверджується протоколом аукціонних торгів від 09.09.2014р. згідно якого відповідачем було встановлено де, коли і ким здійснено даний запис, хто був присутній на ньому та визначено щодо якого лоту відображені торги на відеофіксації. Суд першої інстанції необгрунтовано зазначив, що під час розгляду справи АМК не зясував обставини участі інших учасників торгів та не перевірялась інформація стосовно того як саме визначалась економічно необгрунтована завищена ціна і чи таке завищення було необгрунтованим.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі скаржник - 2) також подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених в рішенні, обставинам справи, порушення судом норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю. (а.с.80-93, т.3)

Скаржник - 2 наголошує, що аукціон не є тотожним біржовим торгам, на яких укладаються біржові угоди. Ні продавці, ні покупці аукціону з продажу необробленої деревини не є членами біржі чи брокерами. Відповідно до п.1.3- 1.5 Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу необробленої деревини, затв. Наказом Державногокомітету лісового господарства України від 19.02.2007р. № 42, реалізація необробленої деревини всіма постійними лісокористувачами здійснюється через аукціони з продажу необробленої деревини на біржі. Пункт 1.6 Положення визначає поняття «аукціон», зокрема, покупцем визнається учасник аукціону, який запропонував найвищу ціну за необроблену деревину. На думку скаржника-2 біржа не мала законного права включати до змісту Регламенту (п. 3.13) цінову межу (граничну вартість) лота необробленої деревини, перевищення якої мало наслідком усунення ТОВ «ЦУНАМІ» з торгів, чим фактично була усунута конкуренція між учасниками аукціону. Посилається на позицію Вищого господарського суду України, викладену в постанові від 04.05.2016р. у справі № 912/3715/14, що під час затвердження відповідних правил біржі остання має дотримуватись вимог Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу необробленої деревини, а саме п. 2.9 (ціни на аукціоні формуються вільно, нікому з учасників аукціону переваги щодо розміру ціни не надаються). З відеозапису проведення аукціонних торгів вбачається, що ліцитатор зупиняв торги без проведення будь-яких консультацій з покупцями, ліцитатору диктували умови тільки продавці і безпідставно просили знімати лоти. Обставини, зафіксовані у відеозаписі не були спростовані ні позивачем, ні третіми особами. Зняття лотів з торгів 09.09.2014р., за які ТОВ «ЦУНАМІ» пропонувало конкурентну ціну, та їх подальший продаж на додаткових аукціонних торгах 23.09.2014р. на антиконкурентних засадах за стартовими цінами суперечить принципу підприємницької діяльності. В ході дослідження у справі № 11-СДР/04-15 ДП "Чорноліське лісове господарство" та ДП "Олександрівське лісове господарство" не надали доказів необгрунтованого підвищення цін лотів.

Скаржник-2 вважає помилковим та таким, що не відповідає обставинам справи висновок суду про те, що результати додаткових торгів від 23.09.2014р. та обставини придбання на цих торгах найбільшої кількості лотів за стартовими цінами не доводять наявності антиконкурентних ухгоджених дій, оскільки такий висновок здійснено відповідачем без врахування встановлених в рішенні господарського суду у справі №912/3482/14 обставин та без дослідження фактичних обставин, які вплинули на такі результати додаткових торгів. Навпаки, проаналізувавши зміст рішення у справі №912/3482/14, залишеним в силі постановою Вищого господарського суду України від 15.05.2015р., вбачається, що предметом оскарження у справі №912/3482/14 є аукціонні торги, проведені 23.09.2014р., а не 09.09.2014р. Таким чином, правомірність включення біржою до Регламенту торгів п.3.13 щодо встановлення цінової межі взагалі не було предметом розгляду судом у справі №912/3482/14.

Скаржник-2 стверджує, що на підставі зібраних доказів (заява ТОВ «ЦУНАМІ», диск з відеозаписом, протоколи аукціонних торгів від 09.09.2014р. та від 23.09.2014р., вимоги та відповіді на них позивача) ним було прийняте законне та обгрунтоване рішення про антиконкурентні дії позивача та третіх осіб 1-4, як учасників аукціону.

Доводи, викладені у відзивах на апеляційні скарги:

ДП "Чорноліське лісове господарство" надало відзив на апеляційні скарги, в якому просить відмовити повністю в задоволенні апеляційних скарг, а рішення господарського суду від 24.11.2016р. залишити без змін. (а.с.139-146, а.с.202-210, т.3)

ДП "Чорноліське лісове господарство" вважає, що відповідачем не надано доказів антиконкурентних узгоджених дій позивача та третіх осіб 1-4, які призвели до усунення конкуренції з боку ТОВ «ЦУНАМІ» та спотворення результатів аукціону. Звертає увагу на те, що незважаючи на приписи п. 3. 14 Регламенту (лот, що знято з торгу, виставляється в цей же день на аукціонні торги, при цьому, учасники, які спричинили необгрунтоване зростання ціни до торгу по цій позиції не допускаються) ТОВ «ЦУНАМІ» було допущено до участі в додаткових торгах 23.09.2014р. Причиною участі ТОВ «ЦУНАМІ» в торгах лише по 2 лотам стали помилки посадових осіб товариства при заповненні заяви на участь у додаткових торгах, коли не були враховані зміни нумерації лотів, а не антиконкурентні узгоджені дії інших учасників торгів. Біржовий протокол не може підтверджувати або спростовувати дії, направлені на усуненння конкуренції та спотворення результатів торгів, оскільки його форма не передбачає внесення інформації про поведінку учасників торгів (згідно п. 3.19 Регламенту). З метою недопущення зриву аукціону ліцитатором зупинялися торги та проводилися консультації за участю, в тому числі ТОВ «ЦУНАМІ», однак представник покупця не погоджувався на пропозиції ліцитатора придбати лоти за запропонованою ціною і повідомляв про можливість зриву торгів. Як свідчать відеозаписи торгів, на початку торгів представником ТОВ «ЦУНАМІ» було висловлене бажання придбати всі без виключення лоти за ціною більшою, ніж 15 % від їх початкової ціни, що свідчить про намір представника ТОВ «ЦУНАМІ» зірвати торги. Крім того, ДП "Чорноліське лісове господарство" не приймало участі в розробці Регламенту, тим більше не впливало на зміст Регламенту. Як повноправний учасник торгів, ДП "Чорноліське лісове господарство", як і ТОВ «ЦУНАМІ» та інші учасники, було ознайомлене перед його початком з Регламентом, в тому числі і з п. 3.13. Участь ДП "Чорноліське лісове господарство" в торгах обумовлене власними господарськими інтересами підприємства і не повязана будь-яким чином з інтересами позивача або третіх осіб.

Товариство з додатковою відповідальністю "ІНТЕРРЕСУРСИ" надало відзиви на апеляційні скарги, в яких вважає доводи апелянтів необгрунтованими, просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін. (а.с.167-180, т.3) На думку ТДВ "ІНТЕРРЕСУРСИ" Регламент проведення аукціону розроблено товарною біржею відповідно до вимог чинного законодавства: Закону України «Про товарну біржу» (ст.3) та Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу необробленої деревини (п.1.2-1.3, 3.1), Господарського кодексу України. Крім того, рішенням господарського суду Кіровоградської області від 15.12.2014р. у справі № 912/3482/14 (залишеним без змін постановою Вищого господарського суду України від 15.07.2015р.) зазначено про відсутність правових підстав визнання недійсними публічних біржових торгів з продажу необробленої деревини на 4 кв. 2014 року, проведених 23.09.2014р. З матеріалів зазначеної справи сдідує, що до проведення аукціону (на стадії подання покупцями заявок на участь в цьому аукціоні) абсолютно всі зареєстровані учасники торгів були ознайомлені з умовами Регламенту. Включення до Регламенту п. 3.13 не є підтвердженням наявності підстав для кваліфікації дій позивача та третіх осіб 1-4 як узгоджених дій в розумінні положень Закону України «Про захист економічної конкуренції». Під час розгляду даної справи підлягають оцінці лише ті докази, які були зібрані відповідачем в ході розслідування справи № 11-СДР/04-15, які стали підставою для прийняття спірного рішення. Обовязок по доведенню вчинення того чи іншого порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладається на органи АМК України. ТДВ "ІНТЕРРЕСУРСИ" зазначає, що відповідачем в спірному рішенні не наведено доказів, які б підтверджували факт домовленості позивача та третіх осіб 1-4 щодо узгодженості дій при проведенні торгів з продажу необробленої деревини.

Товарна біржа «Кіровоградська аграрна біржа» у відзиві на апеляційні скарги просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін. (а.с.192-199, т.3) Вважає, що всі учасники торгів діяли незалежно один від одного та товарна біржа не узгоджувала ні з ким з учасників торгів пункт 3.13 Регламенту від 29.08.2014р., товарна біржа не повязана відносинами контролю ні з ким з учасників торгів, таким чином товарною біржою були дотримані норми діючого законодавства та Регламенту для проведення торгів необробленої деревини 4 кварталу 2014р. Правомірність проведення торгів підтверджується рішенням господарського суду Кіровоградської області від 15.12.2014р. у справі № 912/3482/14, яким було повністю відмовлено у задоволенні позову ТОВ «ЦУНАМІ» до Товарної біржі «Кіровоградська аграрна біржа» про визнання незаконними організацію та проведення аукціону з продажу необробленої деревини заготівлі, що відбулися 23.09.2014р.; визнання торгів недійсними; зобовязання вчинити певні дії: привести Регламент у відповідність із Законом України «Про товарну біржу» та з Наказом Державного комітету лісового господарства України № 42 від 19.02.2007р. На думку біржі, обмеження щодо ціни, встановлені п.3.13 Регламенту, повністю відповідають вимогам ст.ст.280, 281 ГК України та ст. 4 Закону України «Про товарну біржу».

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.02.2017р. було прийнято апеляційну скаргу ТОВ ЦУНАМІ та призначено до розгляду в судове засідання в режимі відеоконференції з Рожищенським районним судом Волинської області на 21.02.2017р. на 14:30 колегією суддів у складі: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді Березкіна О.В., Іванов О.Г.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 09.02.2017р. апеляційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято (з відстроченням сплати судового збору за подання апеляційної скарги до ухвалення апеляційним господарським судом рішення у даній справі) та призначено до розгляду в судовому засіданні також в режимі відеоконференції на 21.02.2017р. на 14:30 колегією суддів у складі: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді Березкіна О.В., Іванов О.Г.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 14.02.2017р. призначено проведення судового засідання в режимі відеоконференції з Рожищенським районним судом Волинської області та господарським судом Кіровоградської області (за клопотанням скаржника-2) на 21.02.2017р. на 16:00.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 21.02.2017р. розгляд апеляційних скарг було відкладено до 04.04.2017р.

04.04.2017р. на електронну адресу Дніпропетровського апеляційного господарського суду надійшов лист від Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому зазначено про сплату судового збору за подання апеляційної скарги у даній справі в сумі 1 760 грн., про що свідчить копія доданого платіжного доручення № 34 від 06.03.2017р. В листі вказано, що оригінал платіжного доручення направлено поштою. (а.с.218-221)

Враховуючи сплату відповідачем судового збору, що підтверджується вищевказаним поатіжним дорученням, колегія суддів вважає, що ухвала від 09.02.2017р. в частині надання відстрочки Кіровоградському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги виконана повністю.

В судове засідання 04.04.2017р. треті особи -1, -3, -4 не забезпечили явку повноважних предстаників, про час та місце розглдяу справи повідомлені належним чином (а.с.187, 189, 191, т.3). Про причини неявки суд не повідомили.

Відповідно до п. 3.9.2 Постанови пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи те, що неявка третіх осіб -1, -3, -4 не перешкоджає вирішенню спору та матеріали справи достатні для розгляду справи, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутність зазначених учасників судового процесу за наявними в ній матеріалами.

У судовому засіданні 04.04.2017р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обставини справи встановлені апеляційною інстанцією:

05.07.2016 адміністративною колегією Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 10-р/к у справі № 11-СДР/04-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", пунктом 1 якого визнано, що дії ТБ "Кіровоградська аграрна біржа", ДП "Чорноліське лісове господарство", ДП "Олександрівське лісове господарство", ТДВ "ІНТЕРРЕСУРСИ" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" при проведенні аукціону з продажу необробленої деревини 4 кварталу 2014 року в цілому, який проводився у два етапи 09.09.2014 року та 23.09.2014 року, є порушенням Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбаченим пунктом 1 статті 50, частиною 1 статті 6 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до усунення конкуренції та спотворення результатів аукціону (т.1 а.с. 21-30)

Пунктом 5 цього рішення за вказане у пункті 1 порушення накладено на ТДВ "ІНТЕРРЕСУРСИ" штраф в розмірі 68000,00 грн.

Мотиви з яких суд апеляційної інстанції виходив:

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів областей. Строк оскарження два місяця з дня одержання рішення та не може бути відновлений в разі його пропуску.

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Узгодженими діями відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів (ч. ч. 1, 2 ст. 45 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно з ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення.

Відповідно до пункту 32 розділу VIII Правил розгляду справ у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Таким чином, висновки, викладені в рішенні адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.2016р. №10р/к, мають бути підтверджені доказами, які були зібрані Відповідачем у ході розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії та які стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення.

З оскаржуваного рішення Відповідача вбачається посилання на незаконність п. 3.13 Регламенту, оскільки у біржі відсутні права включати до змісту Регламенту норми, що не відповідають Положенню про організацію та проведення аукціонів з продажу необробленої деревини. За змістом оскаржуваного рішення, в ході дослідження у справі №11-СДР/04-15 встановлено, що Біржа включила до змісту Регламенту цінову межу, при перевищенні якої відмінялися торги, а субєкт, який її перевищить, усувався з торгів.

Регламент організації та проведення аукціонів-публічних біржових торгів з продажу необробленої деревини на 4 квартал 2014 року розроблено та затверджено ТБ "Кіровоградська аграрна біржа" 29.08.2014р.

Обставини прийняття учасниками аукціону участі в розробленні біржею вказаного Регламенту та/або погодження його умов, у тому числі умов згідно пункту 3.13 Регламенту, Відповідачем не встановлювались.

Той факт, що позивач перед початком проведення торгів знав про цінову межу, не підтверджує наявність узгоджених дій з його боку, оскільки з умовами Регламенту знайомляться абсолютно всі учасники аукціону.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що оцінка законності дій ТД "Кіровоградська аграрна біржа" по включенню до Регламенту організації та проведення аукціонів-публічних біржових торгів з продажу необробленої деревини на 4 квартал 2014 року пункту 3.13 не є підтвердженням кваліфікації дій учасників аукціону, зокрема позивача, як узгоджених в розумінні положень Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідачем не доведено дій позивача щодо узгодження, на думку відповідача, біржею з лісгоспами своєї поведінки по зняттю лотів та усунення з торгів ТОВ "Цунамі".

Крім того, Відповідачем не досліджувалась та не надавалась оцінка діям ТОВ «Цунамі» в ході проведення аукціонних торгів 09.09.2014р. А саме: з якою метою ТОВ "Цунамі" піднімало ціну на лоти з 6 по 75 відразу до 25 тис грн; чи суперечила така поведінка на аукціоні самого заявника вимогам Регламенту та чи не містили такі дії заявника ознак узгодженості у будь-якій формі з іншими учасниками аукціону.

В оспорюваному рішенні не наведено які саме номери лотів, що були зняті з торгів 09.09.2016 року були продані за стартовими цінами ТДВ "Інтерресурси" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" на додатковому аукціоні 23.09.2014р. не на конкурентних засадах; не досліджені обставини придбання Позивачем на аукціоні 23.09.2014р. 3-х лотів; невірно визначено сумарну кількість лотів ТДВ "Інтерресурси" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів", яка за твердженням відповідача співпадала із заявленими лотами ТОВ "Цунамі"(із заявок вбачається, що у ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" з ТОВ "Цунамі" співпадало лише 5 лотів №№48,49,62,98,99, що були виставлені ДП "Чорноліське ЛГ").

Як слідує з матеріалів справи, ТБ "Кіровоградська аграрна біржа" було призначено на 23.09.2014р. додаткові торги, на яких виставлено лоти, які було знято на торгах 09.09.2014р. До вказаних додаткових торгів було допущено також ТОВ "Цунамі" згідно поданої ним заяви. При цьому, згідно заяви ТОВ "Цунамі", поданої на додаткові торги та визначених в заяві номерів лотів, ТОВ "Цунамі" не конкурувало з іншими учасниками по лотам, які були продано ТДВ "Інтерресурси" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" на торгах 23.09.2014р. Продаж лотів за цінами не нижче стартових у разі відсутності заявок на покупку двох покупців передбачено пунктом 3.10. Регламенту.

На підставі викладеного, апеляційний господарський суд погоджується з доводами місцевого суду щодо недоведення за спірним рішенням обставин, які мають значення і які визнано встановленими для кваліфікації дій ТОВ «Інтересурси» , за п. 1 ст. 50, ч. 1 ст. 6 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та наявності підстав для визнання недійсним рішення Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 10-р/к від 05.07.2016 у справі № 11-СДР/04-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині, яка стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтересурси», а доводи викладені в апеляційних скаргах колегія суддів вважає непереконливими та такими, що не відповідають приписам законодавства та спростовуються встановленим судом першої інстанції обставинами справи.

З огляду на зазначене, підстав для скасування чи зміни рішення суду відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України не вбачається, апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Кіровоградської області без змін.

Судові витрати по апеляційним скаргам покладаються на апелянтів.

Керуючись ст. ст. 44-49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦУНАМІ" на рішення господарського суду Кіровоградської області від 11.01.2017 року у справі № 912/3354/16 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Кіровоградської області від 11.01.2017 року у справі № 912/3354/16 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 11.01.2017 року у справі № 912/3354/16 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дати її прийняття.

Повний текст постанови складено 12.04.2017р.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.В.Березкіна

Суддя О.Г.Іванов