РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" квітня 2017 р. Справа № 924/949/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Розізнана І.В.

судді Грязнов В.В. ,

судді Мельник О.В.

при секретарі судового засідання Берун О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" на рішення господарського суду Хмельницької області від 22.02.2017р. у справі № 924/949/16 (головуючий суддя Танасюк О.Є., суддя Муха М.Є., суддя Заверуха С.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" (м.Київ)

до публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" (м. Хмельницький)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Антимонопольного комітету України (м. Київ)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Фонду державного майна України (м. Київ)

про визнання договору про закупівлю укладеним 23.09.2016р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" та публічним акціонерним товариством "Хмельницькобленерго" на умовах поданого товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" проекту цього договору

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 (директор);

відповідача - ОСОБА_2, представник за довіреністю від 26.12.2016р. №209;

третьої особи Фонду державного майна України - ОСОБА_3, представник за довіреністю від 31.10.2016р. №318;

третьої особи Антимонопольного комітету України - не з'явився;

Судом розяснено представникам сторін права та обовязки, передбачені ст. ст. 20, 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" звернулося до господарського суду Хмельницької області з позовом про визнання договору про закупівлю укладеним 23.09.2016р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" та публічним акціонерним товариством "Хмельницькобленерго" на умовах поданого товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" проекту цього договору.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 22.02.2017р. у справі № 924/949/16 позов задоволено частково; вирішено вважати укладеним з дня набрання законної сили рішенням договір про закупівлю між товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" та публічним акціонерним товариством "Хмельницькобленерго" на умовах поданого товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" проекту цього договору; в частині позову щодо визначення дати укладення договору про закупівлю 23.09.2016р. відмовлено; стягнуто з публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" 1378 грн. витрат по платі судового збору.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, публічне акціонерне товариство "Хмельницькобленерго" звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Обґрунтовуючи вимоги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи. Мотивуючи апеляційну скаргу скаржник вказує, що оскільки фактично торги визнані замовником такими, що не відбулись на підставі ч. 2 ст. 30 ЗУ "Про здійснення державних закупівель", тому вважати договір про закупівлю укладеним за результатами проведених торгів не має жодних законних підстав. Скаржник зазначає, що істотні умови в запропонованому проекті договору позивача не відповідають істотним умовам, що містяться в пропозиції конкурсних торгів, тому має місце порушення ст. 40 ЗУ "Про здійснення державних закупівель". Скаржник вказує, що п. 2.2. проекту договору позивача не відповідає вимогам документації конкурсних торгів, так як оплата першого етапу (50%) здійснюється згідно календарного плану виконання робіт та специфікації до договору. Тобто, документацією конкурсних торгів та істотними умовами договору, по-перше не встановлено строків оплати авансового платежу, по-друге не передбачено одноразового авансування загальної вартості всіх робіт, а лише його етапів згідно календарного плану. Судом першої інстанції не надано належної оцінки та не прийнято до уваги відсутність у відповідача фінансових можливостей виконання даного договору, а створення несприятливих умов, внаслідок визнання укладеним договору може вплинути на проведення розрахунків з Державним підприємством "Енергоринок", поставить під загрозу надійність і безперебійність постачання електроенергії для споживачів Хмельницької області. Скаржник звертає увагу суду на те, що згідно розділу 11 договору в переліку додатків відсутній додаток "Специфікація", в якому зазначається весь об'єм робіт та їх вартість. Скаржник посилаючись на абз. 4 ч. 2 ст. 31 ЗУ "Про здійснення державних закупівель" та з урахуванням зупинення перебігу строку у зв'язку з розглядом скарг органом оскарження зазначає, що договір про закупівлю мав би бути укладеним між замовником та переможцем торгів не пізніше 26.09.2016р. Суд першої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні поданих відповідачем клопотань про зупинення провадження у справі, вказавши про це в своєму рішенні, порушуючи припис ч. 4 ст. 79 ГПК України, оскільки скаржника фактично позбавлено права на оскарження, так як відповідно до ч. 5 ст. 79 ГПК України ухвала про зупинення провадження може бути оскаржена.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" надіслало до суду відзив на апеляційну скаргу (вх. №8885/17 від 29.03.2017р.) в якому позивач заперечує доводи апеляційної скарги, вважає її безпідставною та необґрунтованою, тому просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 20.03.2017р. апеляційну скаргу прийнято до провадження, справу призначено до розгляду.

Представник відповідача в судовому засіданні 11.04.2017р. підтримав доводи апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу задоволити, рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник позивача в судовому засіданні 11.04.2017р. заперечив доводи апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

Представник третьої особи - Фонду державного майна України в судовому засіданні 11.04.2017р. надала пояснення по суті справи, просить прийняти у справі законне та обґрунтоване рішення.

Третя особа - Антимонопольний комітет України не забезпечив явку повноважного представника в судове засідання 11.04.2017р., про день, час та місце судового розгляду повідомлявся належним чином.

Враховуючи те, що судом вчинено всі дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про час і місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Як встановлено апеляційним судом, згідно довідки ПАТ "Хмельницькобленерго" про розподіл статутного капіталу від 17.01.2017р. №05-12-138 за даними зведеного облікового реєстру власників цінних паперів, який складено ПАТ "Національний депозитарій України", станом на 31.12.2015р. статутний капітал ПАТ "Хмельницькобленерго" розподілений наступним чином: 70,01% - державна частка, що знаходиться у Фонді Державного майна України, 29,99% - інші акціонери юридичні та фізичні особи, кожний з яких володіє часткою у статутному капіталі менше 10%. Засновником ПАТ "Хмельницькобленерго" є Міністерство енергетики та електрифікації України.

Відповідно до фінансового плану ПАТ "Хмельницькобленерго" на 2016р., який погоджений Фондом Державного майна України 05.11.2015р. передбачені витрати на інвентаризацію землі в сумі 14700000 грн.

Рішенням комітету з конкурсних торгів, яке оформлено протоколом №Т-28 від 18.03.2016р. затверджено документацію з конкурсних торгів на закупівлю послуг інженерних за кодом ДК 016:2010 71.12.1 (архітектурні, інженерні та планувальні послуги за кодом СРV ДК 021:20-2 (комплекс земельно-кадастрових робіт з оформлення права користування земельними ділянками для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування обєктів електричних мереж ПАТ "Хмельницькобленерго")).

21.03.2016р. за №54 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель було розміщене оголошення ПАТ "Хмельницькобленерго" про проведення відкритих торгів №080723. Згідно п.4.1. оголошення предметом закупівлі є послуги інженерні за кодом ДК016:2010 71.12.1 (архітектурні, інженерні та планувальні послуги за кодом СРV ДК 021:20-2 (комплекс земельно-кадастрових робіт з оформлення права користування земельними ділянками для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування обєктів електричних мереж ПАТ "Хмельницькобленерго")). В п. 2 оголошення визначено розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість закупівлі в сумі 14495000 грн.

В додатку №3 до документації конкурсних торгів визначені істотні умови договору, які повинні бути включені в договір про закупівлю послуг інженерних за кодом ДК016:2010 71.12.1 (архітектурні, інженерні та планувальні послуги за кодом СРV ДК 021:20-2 (комплекс земельно-кадастрових робіт з оформлення права користування земельними ділянками для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування обєктів електричних мереж ПАТ "Хмельницькобленерго")).

ТОВ "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" було направлено пропозицію конкурсних торгів щодо участі у відкритих торгах на закупівлю послуг інженерних за кодом ДК016:2010 71.12.1 згідно з вимогами замовника торгів. Вартість пропозиції конкурсних торгів з ПДВ склала 14294463,72 грн. В п. 1 пропозиції конкурсних торгів визначено: "До акцепту нашої пропозиції конкурсних торгів, ваша документація конкурсних торгів разом з нашою пропозицією конкурсних торгів (за умови її відповідності всім вимогам) мають силу попереднього договору між нами. Якщо наша пропозиція конкурсних торгів буде акцептована, ми візьмемо на себе зобовязання виконати всі умови, передбачені договором про закупівлю".

Як вбачається з листа від 04.05.2016р. за вих. №0405/18 ТОВ "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" з істотними умовами договору ознайомлене та погоджується з включенням їх до договору про закупівлю, якщо його пропозицію буде акцептовано.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій №Т-28/2 від 05.05.2016р. отримано 9 пропозицій конкурсних торгів: ТОВ "Інститут ДніпроВНІПІенергопром", ТОВ "Хмельницьке Обласне Земельне Агентство", ПП "Землемір", ПП "Діорит Плюс 1", ДП "Поділлягеодезкартографія", ПП "Хмельницькнеопроект", ТОВ "Поділляземінвест", ТОВ "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ", ПП "Лада Інформ".

Рішенням комітету з конкурсних торгів, яке оформлене протоколом №28/3 від 03.06.2016р. відхилено пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Інститут ДніпроВНІПІенергопром", ПП "Діорит Плюс 1", ТОВ "Хмельницьке Обласне Земельне Агентство", ПП "Хмельницькнеопроект", ПП "Землемір" у звязку з невідповідністю пропозицій конкурсних торгів умовам конкурсної документації.

Згідно протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 03.06.2016р. найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТОВ "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ".

03.06.2016р. ПАТ "Хмельницькобленерго" направило повідомлення ТОВ "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" №07-01/Т-28-9 про акцепт пропозиції конкурсних торгів. Згідно п. 6 повідомлення ціна акцептованої пропозиції конкурсних торгів складає 14294463,72 грн. Пунктом 8 повідомлення визначено строк, протягом якого має бути укладено договір про закупівлю: 17.06.2016р. 01.07.2016р.

Також переможцю торгів було направлено лист в якому відповідно до вимог ч. 3 ст. 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" ПАТ "Хмельницькобленерго" просило у строк до 16.06.2016р. повторно надати інформацію та документи (згідно додатку 1), які підтверджують відсутність підстав, визначених ч.ч. 1, 2 ст. 17 Закону. Зазначено, що якщо даний пакет документів, відповідно до всіх вимог документації, не буде наданий в зазначений строк, то замовник акцептує найбільш економічно вигідну пропозицію відповідно до ч. 3 ст. 31 Закону.

Листом від 13.06.2016р. за №1306/1 ТОВ "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" надало документальне підтвердження відповідності пропозиції вимогам, визначеним у ст. 17 Закону для переможця торгів (реєстр документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених ч. ч. 1, 2 ст. 17 Закону). У листі міститься відмітка про його отримання секретарем комітету з конкурсних торгів 14.06.2016р.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 10.06.2016р. №1245-р/пк-ск прийнято до розгляду скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницьке обласне Земельне Агентство" від 08.06.2016р. №862 (зареєстровано в комітеті 09.06.2016р. за №8-20/1991-ДЗ) щодо порушення ПАТ "Хмельницькобленерго" порядку проведення процедури закупівлі.

За результатами розгляду даної скарги, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.07.2016р. №1569-р/пк-ск розгляд скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницьке обласне Земельне Агентство" від 08.06.2016р. №862 припинено.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 14.06.2016р. №1286-р/пк-ск прийнято до розгляду скаргу приватного підприємства "Землемір" від 10.06.2016р. №751 (зареєстровано в комітеті 10.06.2016р. за №8-20/2026-ДЗ) щодо порушення ПАТ "Хмельницькобленерго" порядку проведення процедури закупівлі.

За результатами розгляду даної скарги, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.07.2016р. №1568-р/пк-ск розгляд скарги приватного підприємства "Землемір" від 10.06.2016р. №751 припинено.

15.06.2016р. комітетом з конкурсних торгів прийнято рішення, яке оформлено протоколом засідання комітету з конкурсних торгів №28/4 про відміну торгів відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

15.06.2016р. ПАТ "Хмельницькобленерго" направлено позивачу повідомлення за №07-01/Т-28-26 про відміну торгів. Підставою прийняття даного рішення зазначено абзац 3 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а саме, замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, які виникли через виявленні порушення законодавства з питань державних закупівель.

Протоколом засідання комітету з конкурсних торгів ПАТ "Хмельницькобленерго" №28/5 від 17.06.2016р. затверджено звіт про результати проведення процедури відкритих торгів по закупівлі: послуги інженерні за кодом ДК016:2010 71.12.1 (архітектурні, інженерні та планувальні послуги за кодом СРV ДК 021:20-2 (комплекс земельно-кадастрових робіт з оформлення права користування земельними ділянками для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування обєктів електричних мереж ПАТ "Хмельницькобленерго")).

У звіті про результати проведення процедури відкритих торгів №Т-28 від 17.06.2016р. підставою прийняття рішення про не укладення договору про закупівлю зазначено відміну торгів відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а саме, замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, які виникли через виявленні порушення законодавства з питань державних закупівель.

Позивач не погоджуючись з рішенням ПАТ "Хмельницькобленерго" про відміну торгів, 21.06.2016р. звернувся зі скаргою за №2106/2 до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (зареєстрована в Комітеті 21.06.2016р. за №8-20/2159-ДЗ) щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 26.07.2016р. №1645-р/пк-ск було зобовязано ПАТ "Хмельницькобленерго" скасувати рішення про відміну процедури закупівлі "Код 71.12.1. Архітектурні, інженерні та планувальні послуги за кодом СРV ДК 021:20-2 (комплекс земельно-кадастрових робіт з оформлення права користування обєктів електричних мереж ПАТ "Хмельницькобленерго")" (оголошення №080723, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 21.03.2016р. №54 (21.03.2016)).

Як вбачається із протоколу засідання комітету з конкурсних торгів №28/6 від 05.08.2016р. рішення комітету про відміну торгів №28/4 від 15.06.2016р. було скасовано.

Листом від 01.08.2016р. №0109/2 позивач направ відповідачу проект договору на закупівлю для укладення, погодившись внести будь-які зміни та доповнення до нього, які не суперечать Закону. В листі міститься відмітка про його отримання канцелярією від 04.08.2016р.

05.08.2016р. позивачем згідно листа №0508/2 було повторно направлено відповідачу проект договору на закупівлю для укладення, що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 05.08.2016р. та фіскальним чеком від 05.08.2016р. Як вбачається із рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, лист з проектом договору ПАТ "Хмельницькобленерго" отримало 31.08.2016р.

Згідно листа Фонду державного майна України від 22.06.2016р. №10-17-11764, адресованого ПАТ "Хмельницькобленерго", Фонд просив у найкоротші терміни розробити план-графік заходів щодо реєстрації за товариством права власності та інших речових прав на нерухоме майно (включаючи земельні ділянки) належне товариству, реєстрація яких передбачена ч. 1 ст. 4 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень". Наголошено, що при розробці зазначеного плану-графіку заходів потрібно врахувати обсяги фінансування витрат на здійснення дій, передбачених таким планом заходів та передбачити відповідні витрати товариства при розробці річних фінансових планів та/або змін до вже затверджених фінансових планів.

У фінансовому плані ПАТ "Хмельницькобленерго" на 2016р. (змінений), який затверджений заступником голови Фонду Державного майна України 08.07.2016р. передбачено витрати на інвентаризацію земель в плановому році в розмірі 14700000 грн.

Начальником ВТВ ОСОБА_4 у службовій записці від 22.07.2016р. повідомлено в.о. генерального директора ПАТ "Хмельницькобленерго" ОСОБА_5, що на виконання листа Фонду державного майна України від 22.06.2016р. №10-17-11764 необхідно внести зміни до переліку обєктів електромереж, вартості виконання робіт та внести зміни у фінплан товариства. Враховуючи наявність першочергових, нагальних, невідкладних робіт, запропоновано внести зміни в план закупівель товариства на 2016р. та фінансовий план на 2016р. Згідно доданого до службової записки плану обєктів №1 на 2016р. орієнтовна вартість робіт визначена в сумі 948000 грн.

У службовій записці заступника генерального директора фінансового директора ОСОБА_6 від 05.08.2016р. до голови тендерного комітету ПАТ "Хмельницькобленерго" ОСОБА_7 зазначено, що в передприватизаційний період до фінансового плану товариства були включені витрати на реєстрацію права власності та інших речових прав на земельні ділянки в сумі 14000000 грн., джерелом покриття яких мало стати їх включення до структури тарифів на розподіл електричної енергії та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом. При затвердженні структури тарифів в грудні 2015р. та при внесенні змін до структури у квітні 2016р. не було враховано коштів для покриття цієї статті, про що свідчать постанови НКРЕКП №2994 від 17.12.2015р. та №742 від 28.04.2016р. Вказує, що з огляду на важливість робіт з інвентаризації землі на сьогодні підготовлений проект скоригованого фінансового плану товариства, яким передбачено витрати на інвентаризацію землі в розмірі 1000000,00 грн. Зазначено, що включення більшої суми витрат у фінансовий план по статті "інвентаризація землі" не є можливим через завищення витрат, що призводять до недоотримання рівня прибутку, що в свою чергу не дає можливість затвердити зміни до фінансового плану.

Згідно протоколу засідання комітету з конкурсних торгів №28/7 від 05.08.2016р. торги було визнано такими, що не відбулися. Секретарю комітету з конкурсних торгів доручено подати на оприлюднення на веб-портал Уповноваженого органу оголошення про результати процедури закупівлі у встановлені Законом про закупівлю строки.

В оголошенні про результати проведення торгів в п. 6 зазначено, що згідно з рішенням від 05.08.2016р. торги визнані такими, що не відбулися на підставі абз. 4 ч. 2 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", яким передбачено, що замовник має право визнати торги такими, що не відбулися у разі скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

05.08.2016р. ПАТ "Хмельницькобленерго" направило позивачу повідомлення від 05.08.2016р. за №07-01/Т-28-44 про визнання торгів такими, що не відбулися на підставі абз. 4 ч. 2 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Протоколом засідання комітету з конкурсних торгів ПАТ "Хмельницькобленерго" №28/8 від 09.08.2016р. затверджено звіт про результати проведення процедури відкритих торгів по закупівлі: послуги інженерні за кодом ДК016:2010 71.12.1 [архітектурні, інженерні та планувальні послуги за кодом СРV ДК 021:20-2 (комплекс земельно-кадастрових робіт з оформлення права користування земельними ділянками для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування обєктів електричних мереж ПАТ "Хмельницькобленерго")].

У звіті про результати проведення процедури відкритих торгів №Т-28 від 09.08.2016р. підставою прийняття рішення про не укладення договору про закупівлю зазначено рішення від 05.08.2016р. про визнання торгів такими, що не відбулися на підставі абз. 4 ч. 2 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а саме, у разі скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Рішенням тендерного комітету ПАТ "Хмельницькобленерго", оформленого протоколом №ЗЗРП-10-2016 від 16.08.2016р. затверджено зміни 10 до річного плану закупівель на товари, роботи та послуги по ПАТ "Хмельницькобленерго" на 2016р. на суму 166657912 грн.

Як вбачається із річного плану закупівель (зміни 10) на 2016р. ПАТ "Хмельницькобленерго" на закупівлю послуг інженерних за кодом ДК016:2010 71.12.1 та архітектурних, інженерних та планувальних послуг за кодом ДК 021:20-2 (комплекс земельно-кадастрових робіт з оформлення права користування земельними ділянками для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування обєктів електричних мереж ПАТ "Хмельницькобленерго") передбачено очікувану вартість в розмірі 14495000,00 грн.

23.08.2016р. відбулося засідання тендерного комітету ПАТ "Хмельницькобленерго" щодо внесення та затвердження змін до річного плану закупівель на 2016р. Протоколом №ЗЗРП-11-2016 від 23.08.2016р. затверджено зміни 11 до річного плану закупівель на товари, роботи та послуги по ПАТ "Хмельницькобленерго" на 2016р. на суму 150162912,00 грн.

У зазначеному річному плані закупівель (зміни 11) на 2016р. ПАТ "Хмельницькобленерго" відсутня інформація щодо процедури закупівлі послуг інженерних за кодом ДК016:2010 71.12.1 та архітектурних, інженерних та планувальних послуг за кодом ДК 021:20-2 (комплекс земельно-кадастрових робіт з оформлення права користування земельними ділянками для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування обєктів електричних мереж ПАТ "Хмельницькобленерго").

В матеріалах справи міститься корегований фінансовий план ПАТ "Хмельницькобленерго" на 2016р., в якому на інвентаризацію землі в плановому році передбачено 830000 грн. Однак зазначений фінансовий план не затверджений Фондом Державного майна України.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 15.09.2016р. №1970-р/пк-ск за результатами розгляду скарги ТОВ "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" від 10.08.2016р. №1008/2 було зобовязано ПАТ "Хмельницькобленерго" скасувати рішення про визнання процедури закупівлі - "Код 71.12.1. Архітектурні, інженерні та планувальні послуги за кодом СРV ДК 021:20-2 (комплекс земельно-кадастрових робіт з оформлення права користування обєктів електричних мереж ПАТ "Хмельницькобленерго")" (оголошення №080723, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 21.03.2016р. №54 (21.03.2016)) такою, що не відбулася. В зазначеному рішенні Антимонопольним комітетом встановлено, що замовником не надано підтвердження, що на момент прийняття рішення про визнання торгів такими, що не відбулися відбулося скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

У письмовому поясненні від 30.11.2016р. за №90 ПАТ "Хмельницькобленерго" повідомило, що рішення комітету конкурсних торгів про визнання процедури закупівлі такою, що не відбулася не скасовано, оскільки товариство скористалося своїм правом, передбаченим ст. 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель" на оскарження рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.09.2016р. в судовому порядку.

ПАТ "Хмельницькобленерго" звернулося до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Антимонопольного комітету України про скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №1970-р/пк-ск від 15.09.2016р.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 25.10.2016р. у справі №822/1890/16 справу передано за підсудністю до Окружного адміністративного суду м. Київ.

Ухвалою окружного адміністративного суду міста Києва від 17.01.2017р. прийнято до провадження справу №822/1890/16, справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 08.06.2017р.

Позивач, посилаючись на те, що відповідач ухиляється від укладення договору, обовязковість укладення якого передбачено вимогами Закону України "Про здійснення державних закупівель", звернувся до господарського суду з позовом про визнання договору про закупівлю укладеним 23.09.2016р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" та публічним акціонерним товариством "Хмельницькобленерго" на умовах поданого позивачем проекту цього договору.

В даному випадку спір виник на стадії укладення договору та стосується наявності правових підстав для укладення договору про закупівлю на умовах, запропонованих позивачем, визначених ним з врахуванням основних умов договору про закупівлю, що містились в документації конкурсних торгів на закупівлю послуг, затверджених рішення комітету конкурсних торгів ПАТ "Хмельницькобленерго" (протокол №Т-28 від 18.03.2016р.).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що ст. 1 ГПК України передбачено, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Захист цивільних прав та інтересів судом здійснюється у спосіб встановлений законом або договором (стаття 20 ГК України).

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України. Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Статтею 638 ЦК України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Частиною 3 ст. 179 ГК України визначено, що укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Частиною 7 ст. 179 ГК України встановлено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Положеннями ст. 184 ГК України передбачено, що при укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договору може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами. Укладення договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб або у формі єдиного документа, з додержанням загального порядку укладення договорів, встановленого статтею 181 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 187 ГК України передбачено, що спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент виникнення спірних правовідносин було врегульовано Законом України "Про здійснення державних закупівель" (у відповідній редакції).

Державна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом; договір про закупівлю - договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; документація конкурсних торгів - документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам. Документація конкурсних торгів не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав (стаття 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель").

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" договір про закупівлю - це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно ч. 1 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Аналогічні положення містяться в документації конкурсних торгів (п. 2 істотні умови, які обовязково включаються до договору про закупівлю).

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про здійснення державних закупівель" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; переговорна процедура закупівлі.

Згідно ст. 20 Закону України "Про здійснення державних закупівель" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 1 України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (пропозиції за результатами застосування переговорної процедури) - прийняття замовником пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції, яку визнано найбільш економічно вигідною за результатами оцінки (за результатами застосування переговорної процедури), та надання згоди на взяття зобовязань на оплату предмета закупівлі або його частини (лота). Пропозиція конкурсних торгів або цінова пропозиція, пропозиція за результатами застосування переговорної процедури вважається акцептованою, якщо замовником подано учаснику в установлений цим Законом строк письмове підтвердження про акцепт такої пропозиції.

Відповідно до ч. 1, абз. 1 ч. 2 ст. 31 Закону України "Про здійснення державних закупівель" у день визначення переможця замовник акцептує пропозицію конкурсних торгів, що визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки. Замовник зобов'язаний протягом одного робочого дня з дня прийняття рішення про визначення переможця надіслати переможцю торгів повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, а всім іншим учасникам - письмове повідомлення про результати торгів із зазначенням найменування та місцезнаходження учасника-переможця, пропозицію конкурсних торгів якого визнано найбільш економічно вигідною за результатами оцінки. Повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції обов'язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Згідно абз. 4 ч. 2 ст. 31 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладеним раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб - порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів.

Місцевим господарським судом правильно встановлено, що відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 03.06.2016р. найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТОВ "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ та визнано останнього переможцем, тому позивачеві, як переможцю було направлено повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів від 03.06.2016р., а позивачем на вимогу замовника у визначений ним строк (до 16.06.2016р.), а саме 14.06.2016р. було надано інформацію та документи згідно вимог ст. 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та в подальшому 01.08.2016р. та 05.08.2016р. надіслано проект договору для укладення.

Аналізуючи норми ст. ст. 1, 31 Закону України "Про здійснення державних закупівель", суд апеляційної інстанції зазначає, що акцепт пропозиції конкурсних торгів зумовлює виникнення обов'язку у замовника укласти відповідний договір з переможцем, а в останнього - право вимагати укладення відповідного договору, тоді як повноваження замовника відмінити процедуру закупівлі або визнати торги такими, що не відбулися, після акцепту пропозиції, тобто результати торгів, законом прямо не передбачені.

Крім цього, відповідно до ч. 3 ст. 642 ЦК України особа, яка прийняла пропозицію (акцептувала її) може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції. Тобто, акцепт може бути відкликаний акцептантом, але за умови, що таке відкликання (відміна) акцепту, в даному випадку визнання торгів такими, що не відбулися, буде здійснена до моменту одержання або в момент одержання офертом (позивачем) відповіді про прийняття пропозиції (акцепту).

Відтак, з моменту визначення переможця торгів та акцептування його пропозиції неможливо відмінити процедуру закупівлі в порядку, передбаченому ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а законність проведених торгів може бути оскаржено виключно в суді.

Як слідує з матеріалів справи, рішення про визнання торгів такими, що не відбулися прийнято відповідачем після отримання позивачем акцепту та подання останнім витребуваних документів у визначений для відповіді строк, що не узгоджуються з положеннями ч. 3 ст. 642, 643 ЦК України.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що невідємною та завершальною стадією торгів (аукціону) є оформлення його результатів шляхом укладення договору між замовником та переможцем торгів. Особливості процесу, передбачені законодавством щодо проведення аукціону, полягають у сукупності дій його учасників, спрямованих на досягнення певного результату, тобто є обставиною, з настанням якої закон повязує виникнення, зміну або припинення цивільних правовідносин, а тому є правочином (правова позиція Верховного Суду України викладена в постанові від 14.12.2016р. №3-1406гс16).

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав вважати договір про закупівлю укладеним між товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" та публічним акціонерним товариством "Хмельницькобленерго" на умовах поданого товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" проекту цього договору.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що зі змісту абз. 4 ч. 2 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" вбачається, що рішення про визнання торгів такими, що не відбулися приймається замовником (комітетом з конкурсних торгів) за наявності обставин, що спричинили необхідність прийняття такого рішення, зокрема у випадку скорочення видатків на закупівлю послуг.

Як встановлено апеляційним судом, відповідачем прийнято рішення, яке оформлено протоколом засідання комітету з конкурсних торгів №28/7 від 05.08.2016р. про визнання торгів такими, що не відбулися на підставі абз. 4 ч. 2 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Разом з тим, рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляд скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №1970-р/пк-ск від 15.09.2016р. зобовязано ПАТ "Хмельницькобленерго" скасувати рішення про визнання процедури такою, що не відбулася.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч. 16 ст. 18 Закону України "Про державні закупівлі" рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обовязковими для виконання замовниками, генеральними замовниками, особами, яких вони стосуються.

Таким чином, рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляд скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №1970-р/пк-ск від 15.09.2016р., яким було зобовязано ПАТ "Хмельницькобленерго" скасувати рішення про визнання процедури такою, що не відбулася, на даний час є чинним та обовязковим для виконання. В зазначеному рішенні Антимонопольним комітетом зроблено висновок, що замовник не довів та документально не підтвердив наявність підстав для визнання процедури закупівлі такою, що не відбулася саме внаслідок скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ст. 4 Закону України "Про здійснення державних закупівель" закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом пяти робочий днів з дня затвердження річного плану або змін до нього.

Процедура складання, затвердження (погодження) та контролю виконання фінансового плану державного комерційного та казенного підприємства, а також господарського товариства, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток, паїв) належать державі (далі фінансовий план підприємства) визначена Порядком складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану субєкта господарювання державного сектору економіки, затвердженим Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №205 від 02.03.2015р. (далі Порядок).

Пунктом 2 Порядку визначено, що фінансовий план підприємства складається за формою згідно з додатком 1 до цього Порядку на кожний наступний рік з поквартальною розбивкою і відображає очікувані фінансові результати в запланованому році. Фінансовий план підприємства містить довідкову інформацію щодо фактичних показників минулого року, планових і прогнозних показників поточного року, а також інформацію згідно із стратегічним планом розвитку підприємства.

Відповідно до п. 9 Порядку органи управління/відповідальні органи управління після прийняття рішення щодо внесення змін до фінансового плану підприємства подають зведені показники фінансових планів з урахуванням унесених змін до Мінекономрозвитку, Мінфіну та ДФС згідно з вимогами, передбаченими пунктом 5 цього Порядку, із зазначенням підстав унесення змін.

Відповідно до фінансового плану ПАТ "Хмельницькобленерго" на 2016р., який погоджений Фондом Державного майна України 05.11.2015р. були передбачені витрати на інвентаризацію землі в сумі 14700000 грн.

До фінансового плану ПАТ "Хмельницькобленерго" на 2016р. вносилися зміни, які були затверджені Фондом Державного майна України 08.07.2016р. У зміненому фінансовому плані витрати на інвентаризацію землі залишені без змін, а саме, в розмірі 14700000 грн.

Відповідач зазначає, що на виконання листа Фонду державного майна України від 22.06.2016р. №10-17-11764 виробничим відділом відповідача було розроблено план-графік заходів щодо реєстрації за товариством права власності та інших речових прав на нерухоме майно (включаючи земельні ділянки) на 2016-2021 роки. Відповідно до план-графіку на 2016р. передбачено фінансування в сумі 948000 грн.

Також відповідачем під час розгляду справи було надано скорегований фінансовий план ПАТ "Хмельницькобленерго" на 2016р., в якому на інвентаризацію землі в плановому році передбачено 830000,00 грн. Проте, зазначений фінансовий план не затверджений Фондом Державного майна України, відповідно не може бути доказом зменшення фінансування на інвентаризацію землі.

Як вбачається із письмових пояснень Фонду Державного майна України від 16.02.2017р. №10-25-2962 зміни до фінансового плану ПАТ "Хмельницькобленерго" на 2016р. вносилися (затверджені Фондом 08.07.2016р.), однак витрати на інвентаризацію землі залишені без змін, а саме 14700000 грн.

Крім того, як слідує з матеріалів справи, уже після прийняття відповідачем рішення від 05.08.2016р. про визнання торгів такими, що не відбулися, рішенням тендерного комітету ПАТ "Хмельницькобленерго" (протокол №ЗЗРП-10-2016 від 16.08.2016р.) затверджено зміни 10 до річного плану закупівель на товари, роботи та послуги по ПАТ "Хмельницькобленерго" на 2016р., в якому на закупівлю послуг інженерних за кодом ДК016:2010 71.12.1 та архітектурних, інженерних та планувальних послуг за кодом ДК 021:20-2 (комплекс земельно-кадастрових робіт з оформлення права користування земельними ділянками для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування обєктів електричних мереж ПАТ "Хмельницькобленерго") передбачено 14495000 грн.

Таким чином, наявні у справі докази спростовують твердження відповідача про відсутність фінансування на момент прийняття рішення ПАТ "Хмельницькобленерго" від 05.08.2016р. про визнання торгів такими, що не відбулися. Відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження скорочення видатків на інвентаризацію землі, що за твердженням відповідача стало підставою для прийняття рішення ПАТ "Хмельницькобленерго" про визнання торгів такими, що не відбулися.

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставним доводи відповідача про те, що п. 2.2. договору, в якому передбачено, що замовник на протязі 3 робочих днів, починаючи з дня укладення договору, зобовязаний сплатити авансовий платіж, не відповідає істотним умовам згідно пропозицій конкурсних торгів, оскільки оплата першого етапу (50%) здійснюється згідно календарного плану виконаних робіт.

Як вбачається з п. 3 додатку 3 документації конкурсних торгів ("Істотні умови договору, які будуть включені в договір про закупівлю") розрахунки за надані послуги здійснюються з розрахункових рахунків ПАТ "Хмельницькобленерго" в два етапи:

1 етап передплата 50% від виконання робіт згідно календарного плану;

2 етап залишок коштів 50% на умовах відстрочки платежу на термін не менше 20 банківських днів після підписання акту виконаних робіт.

Замовник здійснює оплату наданих послуг виконавцю на підставі виставленого рахунку-фактури згідно календарного плану виконання робіт.

Зазначена істотна умова договору викладена в п. 2.6. проекту договору, наданого позивачем. При цьому, зазначення в п. 2.2. проекту договору терміну сплати: "на протязі 3 робочих днів, починаючи з дня укладення договору" не суперечить істотним умовам конкурсних торгів, оскільки і в п. 2.2. і в п. 2.6. проекту договору вказано, що оплата першого етапу (50 % від виконання робіт) здійснюється згідно календарного плану виконаних робіт.

Судова колегія не приймає доводи скаржника, що в розділі 11 договору в переліку додатків відсутній додаток "Специфікація", в якому зазначається весь об'єм робіт та їх вартість, оскільки додатком до договору на закупівлі визначений Кошторис на виконання робіт в якому передбачено характеристика об`єкту будівництва або виду робіт, розрахунок та вартість робіт.

Окрім того, відповідач після отримання проекту договору про закупівлю не позбавлений був права в порядку ст. 181 ГК України скласти протокол розбіжностей та направити його позивачу. Однак, ПАТ "Хмельницькобленерго" протокол розбіжностей не складався.

Як вбачається з проекту договору, складеного позивачем інші істотні умови договору, визначені тендерною документацією також дослівно відображені в п. п. 2.4., 2.5., 2.7., 5.2., 5.5., 7.3., 9.1., 9.7., 10.1., 10.2. проекту договору.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що запропонований позивачем проект договору про закупівлю містить усі істотні умови для укладення цього правочину, а саме: предмет, вартість робіт і порядок її обчислення, строки виконання робіт та їх оплата, строк дії договору та інші умови. Дані істотні умови повністю узгоджуються з умовами тендерної документації (додаток 3 "Істотні умови договору, які будуть включені в договір про закупівлю") та не суперечать положенням чинного законодавства. При розробці проекту договору позивачем були дотримані вимоги ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

При цьому, відсутність в назві проекту договору позивача кодів Державного класифікатора 016:2010 71.12.1. послуги інженерні та СРV ДК 021:20-2 архітектурні, інженерні та планувальні послуги не можуть бути підставою для не укладення такого договору.

Крім того, як вбачається із супровідних листів від 01.08.2016р. та 05.08.2016р., згідно яких позивач надсилав проект договору, останній погоджувався внести будь-які зміни та доповнення до нього, які не суперечать Закону.

З приводу твердження відповідача про те, що строки виконання робіт, визначені у календарному плані виконання робіт, що є додатком №2 до договору відрізняються від строків, зазначених в пропозиції конкурсних торгів, судом першої інстанції вірно зазначено, що як вбачається в додатку №2 до договору про закупівлю (календарний план виконання робіт), в ньому визначений лише кінцевий строк виконання робіт 30.06.2019р., що узгоджується з умовами розділу 1 п. 3 документації конкурсних торгів. Інші етапи виконання робіт не містять конкретних строків, а лише залежать від отримання авансу (підготовчі роботи) та від виконання робіт попереднього етапу (наступні роботи). Крім того, строки виконання окремих етапів робіт не є однією з істотних умов договору, визначених відповідачем в додатку 3 до документації конкурсних торгів.

Одночасно, з приводу визначення строку укладення договору місцевий господарський суд зазначив, що з аналізу абз. 4 ч. 2 ст. 31 Закону України "Про здійснення державних закупівель" вбачається, що вказана норма Закону зобовязує замовника укласти договір про закупівлю з учасником, пропозицію торгів якого було акцептовано, не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції, однак Законом не передбачено автоматичного укладення договору про закупівлю після закінчення зазначеного терміну, тому суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимога позивача про визнання договору про закупівлю укладеним 23.09.2016р. не узгоджується із ст. 31 Закону України "Про здійснення державних закупівель" і не ґрунтується на інших нормах законодавства.

Враховуючи те, що договір між сторонами не був укладений у строк, передбачений Законом України "Про здійснення державних закупівель" при визначенні дати укладення договору про закупівлю, судом першої інстанції правомірно враховано положення ст. 187 ГК України, яка визначає порядок укладання господарських договорів за рішенням суду. Так, ч. 2 вказаної статті передбачено, що день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

З огляду на вищезазначене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав вважати договір укладеним між товариством з обмеженою відповідальністю "Землевпорядна компанія "ПРИВАТ" та публічним акціонерним товариством "Хмельницькобленерго" з дня набрання законної сили рішенням.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги доводи скаржника стосовно того, що суд першої інстанції безпідставно відмовив відповідачу в задоволенні клопотань про зупинення провадження у справі, враховуючи наступне.

Згідно ст. 79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі, зокрема, в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом. При цьому, пов'язаною з даною справою є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення (частини третя - четверта статті 35 ГПК України).

Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі.

Іншим судом, про який йдеться у частині першій статті 79 ГПК України, є будь-який орган, що входить до складу судової системи України, згідно з ст. 3 та ч. 2 ст. 17 Закону України "Про судоустрій і статус суддів"; іншим судом може вважатися й інший склад суду (одноособовий чи колегіальний) в тому ж самому судовому органі, в якому працює суддя (судді), що вирішує (вирішують) питання про зупинення провадження у справі.

Отже, для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному конкретному випадку зобов'язаний з'ясовувати: 1) як пов'язана справа, яка розглядається господарським судом, зі справою, що розглядається іншим судом; 2) чим обумовлюється неможливість розгляду справи.

Неможливість розгляду даної справи до вирішення справи іншим судом полягає в тому, що обставини, які розглядаються іншим судом, не можуть бути встановлені господарським судом самостійно у даній справі. Йдеться про те, що господарський суд не може розглянути певну справу через обмеженість своєї юрисдикції щодо конкретної справи внаслідок: непідвідомчості; обмеженості предметом позову; неможливості розгляду тотожної справи; певної черговості розгляду вимог.

Однак заявник не вказав, які саме обставини, встановлені при розгляді справи №822/1890/16 за позовом ПАТ "Хмельницькобленерго" до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель про скасування рішення №1970-р/пк-ск від 15.09.2016р. мають преюдиціальне значення для даної справи. Відповідач не обґрунтував у клопотаннях неможливості розгляду даної справи, тобто, не навів обставин, які не могли б бути самостійно встановлені судом у межах вирішення спору про визнання договору укладеним. При цьому, рішення про визнання торгів такими, що не відбулися прийнято відповідачем після отримання позивачем акцепту, тому скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №1970-р/пк-ск від 15.09.2016р. не впливає на вирішення спору щодо визнання договору укладеним.

Враховуючи викладене, судом першої інстанції правомірно відмовлено в задоволенні клопотань, оскільки зупинення провадження у справі на підставі ч.1 ст.79 ГПК України є правом, а не обов'язком суду.

Відповідач в апеляційній скарзі також вказує на те, що, на його думку, місцевий господарський суд, відмовляючи в задоволенні клопотань відповідача про зупинення провадження у даній справі до вирішення справи №822/1890/16, в порушення норм процесуального права не виніс окремого документа у вигляді ухвали про відмову в задоволенні цих клопотань.

Так, ст. 84 ГПК України передбачено, що в описовій частині рішення повинен міститись стислий виклад клопотань сторін та їх представників, а в мотивувальній частині - доводи, за якими суд відхиляє клопотання сторін.

Частиною 1 ст. 86 ГПК України встановлено, що якщо господарський спір не вирішується по суті (відкладення розгляду справи, зупинення, припинення провадження у справі, залишення позову без розгляду тощо), господарський суд виносить ухвалу.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що суд першої інстанції в описовій частині рішення зазначив про відмову в задоволенні клопотань відповідача про зупинення провадження у справі, що відповідає вимогам вищезазначених норм Господарського процесуального кодексу України. При цьому, суд апеляційної інстанції приймає до уваги те, що ухвала про відмову в задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі не підлягає оскарженню (ст. 106 ГПК України), а тому право позивача на апеляційне оскарження судового рішення судом першої інстанції не було порушено.

Колегія суддів вважає доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними, документально необґрунтованими, а тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

Керуючись ст. ст. 33, 43, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" на рішення господарського суду Хмельницької області від 22.02.2017р. у справі № 924/949/16 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з Розділом ХІІ-1 Господарського процесуального кодексу України.

3. Справу повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Мельник О.В.