ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.04.2017 року Справа № 904/8930/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Широбокової Л.П. - доповідач,

суддів: Подобєд І.М., Орєшкіної Е.В.

при секретарі судового засідання Абадей М.О.

за участю представників сторін

від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність №1657 від 06.10.2016р.;

від відповідача: Астраханцева Л.Т., представник, довіреність №124-Д від 01.09.2016р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2016р. у справі №904/8930/16

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3,

м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз",

м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

про визнання недійсним акту суб'єкта господарювання

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2016р. (суддя Юзіков С.Г.) позов задоволено. Визнано недійсними акт проведення експертизи лічильника №2365 від 03.08.2016р. та акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 09.08.2016р. на суму 339293,80 грн, складені Публічним акціонерним товариством "Криворіжгаз". Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 1378,00 грн - судового збору. Рішення мотивоване порушенням відповідачем вимог Кодексу газорозподільчих систем при складанні оскаржуваних документів.

Не погодившись із зазначеним рішенням, Відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову. Скарга обґрунтована дотриманням ним положень п.п.2, 4 глави 5 розділу Х1 Кодексу газорозподільчих систем та встановлення фактичних обставин щодо невідповідності лічильника та інших порушень, які були підтверджені експертизою лічильника; вказує, що суд не врахував технічну помилку в назві лічильника, яка була в подальшому виправлена комісійно.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.01.2017р. апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2016р. у справі №904/8930/16 прийнята до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Дарміна М.О., суддів Іванова О.Г., Чимбар Л.О.

14.03.2017р. у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді Дарміна М.О. на підставі протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів справа передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Чимбар Л.О., Іванова О.Г.

17.03.2017р. у зв'язку із відрядженням судді Іванова О.Г. на підставі протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів справа передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Чимбар Л.О., Орєшкіної Е.В.

11.04.2017р. у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Чимбар Л.О. на підставі протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів справа передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Подобєд І.М., Орєшкіної Е.В.

Позивач проти доводів апеляційної скарги заперечує, вважає рішення суду законним, посилаючись на порушення відповідачем законодавства при складанні оскаржуваних актів, відсутність повноважень у ОСОБА_4 на представництво інтересів позивачки; вказує, що експертизою досліджувався інший лічильник, ніж було вилучено у позивачки; просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

При перегляді справи апеляційним судом встановлено, що 01.01.2016р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут» - постачальник та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 - споживач (надалі позивач) укладено договір №11417WJGLMKP016 на постачання природного газу протягом 2016р. на об'єкт споживача - кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1", що розташоване за адресою: АДРЕСА_2.

Оператором газорозподільчої системи визначено ПАТ «Криворіжгаз» (надалі відповідач) та 01.01.2016р. на підставі заяви-приєднання №09427WJGLMAP016 між позивачем та відповідачем було укладено Договір розподілу газу для споживача, що не є побутовим.

01.10.2015р. Позивачем з ФОП ОСОБА_4 укладено договір позички, за яким Позивач, як позичкодавець надав у безоплатне користування, а користувач - ОСОБА_4 отримала позичку - індивідуально визначене майно: частину нежитлового приміщення загальною площею 150,00 м2, розташованеу АДРЕСА_2 (нині - АДРЕСА_2).

27.07.2016р. працівниками Відповідача було складено акт про порушення №264, в якому встановлено порушення позивачем «п.7 гл.9 р.Х, п.5 гл.5 р.Х Кодексу газорозподільних систем - несанкціонований відбір природного газу споживача шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме наявність несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме нечіткий відтиск пломби заводу-виробника, подряпини фарби на корпусі лічильника газу над місцем встановлення пломби». В акті зазначено, що лічильник марки "Самгаз ВКG10" №24684218, рік випуску 2010, показання лічильника 023229 м3, демонтовано для проведення позачергової повірки та експертизи. У акті Відповідача зазначено, що акт складено за участі представника Позивача - ОСОБА_4 (директор), підпис якої наявний в акті - а.с.23.

За наслідками проведеної експертизи було складено акт №2365 від 03.08.2016р., в якому зазначено, що було проведено експертизу лічильника Ельстер-10, зав. №24684218, виявлено невідповідність якості пломби та відтиску повірника на свинцевій пломбі, пошкодження відлікового механізму, пошкодження верхнього корпусу лічильника під місцем встановлення пломби та зроблено висновок про непридатність лічильника до застосування.

В подальшому протоколом №1 від 09.11.2016р. засідання комісії щодо розгляду акту експертизи було вирішено виправити описку в акті експертизи від 03.08.2016р. тип лічильника «Ельстер-10» на тип "ВК Самгаз G-10".

На підставі акту про порушення №264 від 27.07.2016р. позивачу було надано Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 09.08.2016р., відповідно до якого розмір необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу за період з 27.01.2016р. по 27.07.2016р. становить 47 094 м3, а його вартість - 339 293,81 грн. Строк оплати необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу 15 днів з дати отримання даного акту-розрахунку; рахунок на оплату №000009223 від 30.09.2016р. на вказану суму та повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання №2491-09 від 30.09.2016р.

Вказуючи на те, що спірні документи складені незаконно без участі його повноважного представника, експертиза здійснювалася іншого лічильника, ніж було знято при перевірці, позивач звернувся до суду з даним позовом та, посилаючись на ст. 20 Господарського кодексу України, просив визнати недійсними Акт проведення експертизи лічильника №2365 від 03.08.2016р. та Акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 09.08.2016р. на суму 339293,80 грн, які складені відповідачем.

Відповідно до частини 1 статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. В силу ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів, які захищаються визначеними законом засобами, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів.

Юридичним актом є офіційний письмовий документ державного чи іншого органу (посадової особи), виданий в межах його компетенції, визначеної законом, який має точно визначені зовнішні реквізити та породжує певні правові наслідки, створює юридичний стан, спрямований на регулювання суспільних відносин, має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин, поширює свою чинність на певний час, територію, коло суб'єктів.

Залежно від компетенції органу, який прийняв такий документ, і характеру та обсягу відносин, що врегульовано ним, акти поділяються на нормативні і такі, що не мають нормативного характеру, тобто індивідуальні. Що ж до актів ненормативного характеру (індивідуальних актів), то вони породжують права і обов'язки тільки у того суб'єкта (чи визначеного ними певного кола суб'єктів), якому вони адресовані. Форми, найменування і порядок прийняття актів державними чи іншими органами залежать від місця даного органу в системі відповідних органів та його компетенції і регламентуються Конституцією України, відповідними законами України та положенням (статутом) про такий орган.

Оскаржуваний акт експертизи лічильника газу та акт-розрахунок не відповідають наведеним вимогам. Висновок експерта є результатом практичної діяльності фахівців з визначених питань, не підпадає під наведені ознаки і не може бути визнаний актом державного чи іншого органу. Вказані акти є лише фіксацією порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем умов договору, та можуть бути використані як докази у справі і підлягають оцінці судом згідно з вимогами статті 43 Господарського процесуального кодексу України.

Слід зазначити, що предметом позову може бути матеріально-правова чи немайнова вимога позивача до відповідача, відносно якої суд повинен прийняти рішення. Предметом позову не можуть бути обставини, які виступають доказами у справі, оскільки такі акти підтверджують наявність або відсутність юридичних фактів, які входять до підстав позову.

Як встановлено судом вище, між сторонами склалися господарські відносини щодо постачання та споживання природного газу, які врегульовані договором, а також законодавством у цій сфері, зокрема, Законом України «Про засади функціонування ринку природного газу», Кодексом газорозподільних систем, що був затверджений 30.09.2015р. Постановою №2494, зокрема, главою Х1 цього Кодексу, якою встановлено порядок складання та розгляду актів про порушення, та вказані законодавчі акти не містять положень про оскарження саме актів експертизи лічильників газу та актів розрахунків.

Відповідно до п.п. 8, 9 розділу 5 глави Х1 Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ. За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку.

В силу п. 11 розділу 5 глави Х1 Кодексу ГРМ за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

З системного аналізу наведених норм права суд доходить висновку, що належним актом Оператора ГРМ щодо застосування до порушника оперативно-господарської санкції є належним чином оформлене рішення комісії з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яке може бути оскаржено в порядку ст.ст. 235-237 Господарського кодексу України.

Оскаржений позивачем акт-розрахунок не є рішенням комісії в розумінні наведених приписів Кодексу ГРМ, а є тільки наслідком рішення комісії, не містить даних про комісію, що розглядала акт про порушення, підписів членів комісії, тощо, тобто може бути використаний як доказ у справі, та не може бути предметом оскарження чи визнання недійсним.

З наведеного суд доходить висновку, що позивачем обрано невірний спосіб захисту свого порушеного права, та в задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Суд першої інстанції прийшов до невірного висновку щодо можливості визнання недійсними спірних актів та прийняв помилкове рішення про задоволення позовних вимог.

Враховуючи встановлені обставини справи, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції, як прийняте при невірному застосуванні норм матеріального права, що призвело до прийняття помилкового рішення, в силу п. 4 ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, - скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у позові.

Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по справі покладаються на Позивача. У справі було заявлено дві вимоги немайнового характеру, які задоволені судом першої інстанції, рішення якого оскаржено відповідачем. Втім, за розгляд апеляційної скарги відповідачем сплачено судовий збір лише в сумі 1515,80 грн, в зв'язку з чим з відповідача підлягає стягненню в доход бюджету недоплачена сума судового збору - 1515,80 грн.

Керуючись ст.ст. 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2016р. у справі № 904/8930/16 задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2016р. у справі №904/8930/16 скасувати.

Прийняти нове рішення.

У задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 - 50074, АДРЕСА_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1) на користь Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" - 50051, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Металургів, 1 () судовий збір за розгляд апеляційної скарги - 3031,60 грн (три тисячі тридцять одну грн 60 коп), про що видати наказ.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" - 50051, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Металургів, 1 () в доход бюджету (отримувач коштів - УДКСУ у Шевченківському районі м. Дніпра, код отримувача - 37989274, банк отримувача - ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області, м.Дніпра, код банку отримувача - 805012, рахунок отримувача - 2004, код класифікації доходів бюджету - 22030101) судовий збір за розгляд апеляційної скарги - 1515,80 грн (одну тисячу п'ятсот п'ятнадцять грн 80 коп), про що видати наказ.

Відповідно до ст.ст.116,117 Господарського процесуального кодексу України виконання постанови щодо видачі наказів доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає чинності з часу її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцятиденного строку.

Повний текст постанови складений 14.04.2017р.

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя І.М. Подобєд

Суддя Е.В. Орєшкіна