ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2017 року Справа № 925/744/16

Колегія суддів Вищого господарського суду України у складі :

головуючого суддіХодаківської І.П.,
суддівБакуліної С.В.,
Яценко О.В.,
розглянувши
касаційну скаргуДочірнього підприємства "Перемога Нова"
на постанову від 17.01.2017 Київського апеляційного господарського суду
у справі№925/744/16 господарського суду Черкаської області
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "БСД-Гермес"
доДочірнього підприємства "Перемога Нова"
простягнення коштів

За участю представників сторін:

Від позивача - ОСОБА_15. - директор (виписка з ЄДРПОУ),

Від відповідача - не з'явились,

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "БСД - Гермес" звернулося до Дочірнього підприємства "Перемога Нова" з позовом про стягнення 52859,46 грн. боргу та 14352,31 грн. інфляційних втрат та 3% річних за невиконання грошових зобов'язань по розрахунках за будівельно-монтажні роботи, які виконувалися за договором генпідряду від 02.06.2014 № Б/4 в період із жовтня 2014 року по серпень 2015 року включно.

Рішенням від 21.09.2016 господарського суду Черкаської області (суддя Єфіменко В.В.) позов задоволено частково, з відповідача на користь позивача стягнуто 48077, 05 грн. боргу, 666 грн. 3% річних, 5113, 93 грн. інфляційних втрат, 6154, 52 грн. пені, 6 000 грн. витрат за послуги адвоката, в іншій частині позову відмовлено. Рішення суду мотивовано тим, що будівельно-монтажні роботи по договору виконувались поетапно. Після завершення окремих видів робіт генпідрядником (позивачем) було складено акти виконаних робіт з усіма необхідними додатками у трьох примірниках та передано для перевірки та підписання замовнику (відповідачу). У разі наявності зауважень з боку замовника стосовно складання актів виконаних робіт проводилось своєчасне коригування поданих документів та їх повторна подача замовнику для підписання.

Постановою від 17.01.2017 колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючого Руденко М.А., суддів Шапрана В.В., Пономаренка Є.Ю. рішення від 21.09.2016 господарського суду Черкаської області залишено без змін.

Дочірнє підприємство "Перемога Нова" у касаційній скарзі просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити. Скарга мотивована неправильним застосуванням та порушенням судами норм чинного законодавства, зокрема, ст. 193, ст. 232 ГК України, 258, 526, 610, 857 ЦК України, ст. 49 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи та касаційної скарги, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Господарськими судами попередніх інстанцій встановлено, що за підсумками тендеру 2014 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "БСД-Гермес" як замовником та Дочірнім підприємством "Перемога Нова" як генпідрядником укладений договір генпідряду від 02.06.2014, за умовами якого замовник доручив, а генпідрядник прийняв на себе зобов'язання виконати будівельно-монтажні роботи з "Реконструкції виробничої дільниці (бригади) з вирощування птиці №2, що знаходиться за межами населеного пункту адресою: вул. Сокоренка,4 с. Лозівок, Черкаського р-ну Черкаської області.

Відповідно до п.1.1, п.1.2, п.1.3 договору генпідрядник зобов'язався виконати на свій ризик власними або залученими силами і засобами будівельно-монтажні роботи з реконструкції об'єкту відповідно до умов Договору, завдання Замовника і проектної документації, включаючи можливі роботи, безпосередньо в ньому не згадані, але необхідні для будівництва і подальшої його експлуатації, а Замовник зобов'язався своєчасно прийняти закінчений будівництвом об'єкт або етап робіт та оплатити виконані роботи.

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику визначені проектною документацією.

Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання робіт у разі внесення змін до проектної документації у порядку, зазначеному у п.53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 № 668.

Пунктами 2.1-2.4 договору передбачено, що загальна вартість виконання робіт за цим Договором визначена Договірними цінами, які зведені у формах Зведення витрат (Додаток № 1-6 до Договору) відповідно до протоколів тендерів та тендерних пропозицій і становить 2937406,13 грн. (Два мільйони дев'ятсот тридцять сім тисяч чотириста шість гривень 13 коп.) в т.ч. ПДВ 20%.

Вартість робіт з улаштування пташників; оздоблювальних робіт; вертикального планування узгоджена сторонами в зведенні витрат №1 (додаток 1 до договору) та складає - 1280000,00 грн. в т.ч. ПДВ (20%).

Вартість робіт з загальнобудівельних робіт узгоджена сторонами в Зведенні витрат № 2 (Додаток 2 до договору) та складає - 207 100,00 гри. (Двісті сім тисяч сто гривень 00 коп.) в т.ч.ПДВ (20%).

Вартість з монтажних робіт в середині пташників узгоджена Сторонами в Зведенні витрат №3 (Додаток 3 до Договору) та складає - 445 000,00 грн. (Чотириста сорок п'ять тисяч гривень 00 коп.) в т.ч. ПДВ (20%).

Вартість робіт з улаштування зовнішніх мереж водопроводу та каналізації узгоджена Сторонами в Зведенні витрат №4 (Додаток 4 до Договору) та складає - 140 81633 грн. (Сто сорок тисяч вісімсот шістнадцять гривень 33 коп.) в т.ч. ПДВ (20%).

Вартість робіт з електромонтажних робіт; автоматизації; блискавкозахисту та заземлення узгоджена Сторонами в Зведенні витрат №5 (Додаток 5 до Договору) та складає - 474 489,80 грн. (Чотириста сімдесят чотири тисячі чотириста вісімдесят дев'ять тисяч 80 коп.) в т.ч. ПДВ (20%).

Вартість робіт з улаштування автодоріг та майданчиків узгоджена Сторонами в Зведенні витрат (Додаток 6 до Договору) та складає - 390 000,00 грн. (Триста дев'яносто тисяч гривень 00 коп.) в т.ч. ПДВ (20%).

Остаточна загальна вартість робіт за цим договором визначається сторонами на підставі підписаних актів виконаних робіт за формою КБ-2в.

Договірна вартість робіт відповідає рівню звичайних цін, відповідно до положень чинного законодавства.

Вартість робіт по договору підряду може бути змінена лише за згодою сторін, шляхом укладення додаткових угод до договору, у разі: необхідності виконання додаткових робіт, які не були враховані при проведенні тендеру та укладанні цього Договору.

Виконання робіт за погодженням Сторін з матеріалів Генпідрядника.

Згідно з п.п..3.1, 3.2 договору генпідрядник приступає до виконання робіт з моменту отримання від Замовника всіх вихідних даних, фронту робіт, згідно акта приймання - передачі в порядку, передбаченому договором.

Строки виконання робіт з 02.06.2014 по 30.11.2014.

Строки виконання робіт можуть бути змінені у разі: виникнення обставин непереборної сили (форс-мажор); невиконання замовником своїх зобов'язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання вихідних даних та фронту робіт); внесення за ініціативою замовника змін в склад або черговість виконуваних робіт, в т.ч. проектну документацію; виконання генпідрядником додаткових робіт, які не були враховані в проекті та необхідність виконання яких виникла в процесі виконання робіт, за згодою замовника та при умові виконання вимог договору.

Відповідно до п.п. 2.8-2.11 договору :розрахунки за виконані будівельно-монтажні роботи проводяться замовником поетапно проміжними платежами по мірі виконання робіт на підставі Актів виконаних робіт, поданих Генпідрядником по формі КБ-2в (з додатком підсумкової відомості ресурсів, де включено фактично використаний матеріал Замовника з нульовою ціною та використаний матеріал Генпідрядника з підтвердженням цін), а також Форми № М-29 (цільове використання матеріалів), довідок про вартість виконаних робіт по формі КБ-3 та усіма підтверджуючими документами (накладні, сертифікати якості на матеріали та обладнання, акти огляду прихованих робіт, виконавчу документацію та ін.) передає для перевірки і підписання Замовнику в електронному вигляді (АВК-5) та в 3-х роздрукованих примірниках. У разі зауважень Замовником по виконаним об'ємам та/або якості робіт, проводиться відповідне коригування актів виконаних робіт (форми КБ-і КБ-3). В свою чергу, Генпідрядник зобов'язується усунути виявлені недоліки та/або зауваження за власний рахунок у погоджений з Замовником термін. Розрахунки за виконані роботи проводяться Замовником протягом 15 (п'ятнадцяти) банківських днів з моменту підписання вищевказаних документів без зауважень.

Остаточний розрахунок за весь об'єм виконаних будівельно-монтажних робіт за Договором Сторони здійснюють на підставі підписаного Замовником без зауважень останнього Акта здачі-приймання виконаних робіт по Договору по формі № КБ-2В з додатком підсумкової відомості ресурсів (згідно п.2.7), а також Форми №М-29 (цільового використання матеріалів), довідки про вартість виконаних робіт по формі № КБ-3 на весь об'єм робіт (Об'єкт), за виключенням раніше здійснених розрахунків. Строк розрахунків протягом 15 (п'ятнадцяти) банківських днів з моменту підписання Замовником вищезазначених документів без зауважень,

Замовник вправі відмовитись від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкту за призначенням та не можуть бути усунені Замовником, Генпідрядником або третьою особою. Виявлені недоліки сторони фіксують у відповідному акті.

Сторони при необхідності здійснюють звірку взаєморозрахунків з обов'язковим підписанням акту звірки.

Умовами п.6.11 договору сторони визначили, що за кожне порушення працівниками Генпідрядника Правил внутрішнього трудового розпорядку Замовника, санітарних норм та правил, правил охорони праці та пожежної безпеки та інших правил, що діють на підприємстві Замовника встановлюється штраф: за куріння на території будівельної дільниці - 100 грн. за кожен випадок; за знаходження на території будівельної дільниці у стані алкогольного сп'яніння - 500 грн. за кожен випадок; за крадіжку майна замовника (будівельний матеріал, обладнання, механізми та ін.) - штраф у 10-кратному розмірі від вартості викраденого майна. Сума акту виконаних робіт зменшується на суму штрафу.

23.09.2014 сторонами підписано додаткову угоду №1 до договору, якою внесено зміни до п.2.1 розділу 2 договору та викладено його в наступній редакції: "Загальна вартість виконання робіт за цим Договором визначена Договірними цінами, які зведені у формах Зведення витрат (Додаток № 1-7 до Договору) відповідно до протоколів тендерів та тендерних пропозицій і становить 2982110,93 грн. (два мільйони дев'ятсот вісімдесят дві тисячі сто десять гривень 93 коп.) в т.ч. ПДВ 20%.". Розділ 2 договору доповнено пунктом 2.1.7 наступного змісту: "Вартість робіт з улаштування зовнішніх мереж водопостачання та каналізації: камери ПГ-1, ПГ-2, ПГ-3 узгоджена сторонами в Договірній ціні (Додаток 1 до Додаткової угоди №1) та складає - 44 704,80 грн. (сорок чотири тисячі сімсот чотири гривні 80 коп.) в т.ч. ПДВ (20 %)".

Додатковою угодою від 23.09.2014 № 2 внесено зміни до п.2.1 розділу 2 договору, виклавши його в наступній редакції: "Загальна вартість виконання робіт за цим Договором визначена Договірними цінами, які зведені у формах Зведення витрат (Додаток № 1-8 до Договору) відповідно до протоколів тендерів та тендерних пропозицій і становить 3 009 088,13 грн. (Три мільйони девять тисяч вісімдесят вісім гривень 13 коп.) в т.ч. ПДВ 20%." Розділ 2 Договору доповнено пунктом 2.1.8 наступного змісту: "Вартість робіт з улаштування септиків 16.4 та 16.2 узгоджена сторонами в Договірній ціні (Додаток 1 до Додаткової угоди №2) та складає - 26 977,20 грн. (Двадцять шість тисяч дев'ятсот сімдесят сім гривень 20 коп.) в т.ч. ПДВ (20 %)".

08.04.2015 сторонами підписано додаткову угоду №5 до договору, якою п. п. 2.1. "Вартість і порядок розрахунків за виконання робіт" викладено в наступній редакції: 2.1.Вартість Будівельно-монтажних за цим договором становить: 2 585 893,72 грн. (два мільйони п'ятсот вісімдесят п'ять тисяч сімсот дев'яносто три грн. 72 коп. з урахуванням ПДВ, (сума договору зменшилась на 423 194,41 грн. з урахуванням ПДВ". Підпункт 2.1.1. "Вартість і порядок розрахунків за виконання робіт" викладено в новій редакції: "Вартість робіт з улаштування пташників, оздоблювальних робіт, вертикального планування становить - 890 905,64 грн. з ПДВ". Зменшення вартості договору за цим пунктом (виняток обсягів робіт): комп'ютерні за пташникам №1-6 - на 32 181,88 грн. з ПДВ; монтаж осей 1/21 по пташникам №4-6 - на 14 568,72 грн. з ПДВ; покрівля по пташникам №4-6 - на 13 839,31 грн. з ПДВ; підлоги по пташникам №4,5,6 - на 162 998,95 грн. з ПДВ; двері та ворота по пташникам №4,5,6 - на 5 936,50 грн. з ПДВ; оздоблювальні роботи по пташникам №4,5,6 - на 129 124,50 грн. з ПДВ; вимощення по пташникам №4,5,6 - на 20 203,50 грн. з ПДВ; фундаменти під малі бункера по пташникам №4,5,6 - на 10 241,00 грн. з ПДВ. Підпункт 2.1.5 "Вартість і порядок розрахунків за виконання робіт" викладено в наступній редакції: 2.1.5.Вартість робіт по електромонтажних робіт, автоматизації, блискавкозахисту та заземлення становить - 418 367,35 грн. з ПДВ; Зменшення вартості договору за цим пунктом (виняток обсягів робіт): - блискавкозахист пасивний - на 56 122,45 грн. з ПДВ". Розділ 2. "Вартість і порядок розрахунків за виконання робіт" доповнено п.п. 2.1.9 наступного змісту:

2.1.1 "Вартість робіт з демонтажу труб азбоцементних та улаштуванню насосної станції становить - 22 022,40 грн. з ПДВ". Вартість договору за цим пунктом (обсяг робіт): демонтаж труб азбоцементних -11 040,00 грн. з ПДВ; насосна станція -10 982,40 грн. з ПДВ. Підпункт 3.2 п. 3. "Строки виконання та порядок здачі робіт" змінити в частині строків виконання робіт та викладено в такій редакції: "3.2. Будівельні роботи в повному обсязі повинні бути виконані згідно затвердженого графіку і здані Замовнику не пізніше " 30" травня 2015 року". Решта п.п.3.2. залишено без змін. На підставі п.п. 2.8. та п.п 3.6 Договору підпункт 8.1 п. 8 "Строк дії договору" доповнено наступним реченням "Строк дії договору подовжено до 30 червня 2015 року".

22.04.2015 сторони підписали Додаткову угоду № 6 до договору, за умовами якої: п. п. 2.1. " Вартість і порядок розрахунків за виконання робіт" викладено в наступній редакції: "Вартість Будівельно-монтажних за цим договором становить: 1 884 095,40 грн. (один мільйон вісімсот вісімдесят чотири тисячі дев'яносто п'ять грн. 40коп. з урахуванням ПДВ), сума договору зменшилась на 701 798,32 грн. з урахуванням ПДВ". Підпункт 2.1.1. "Вартість і порядок розрахунків за виконання робіт" викласти в наступній редакції: "2.1.1. "Вартість робіт з улаштування пташників, оздоблювальних робіт, вертикального планування" становить - 982 134,91 грн. в т.ч. ПДВ (20%). Збільшення вартості договору за цим пунктом (додаткові обсяги робіт) на 91 229,27 грн. в т.ч. ПДВ (20%): додаткові роботи по осі 1 на пташниках №1,2,3 -19 554,80 грн. в т.ч. ПДВ (20%); додаткові роби по осі 21 на пташниках №1,2,3 - 37 663,43 грн. в т.ч. ПДВ (20%); додаткові роботи в осях А та В по пташникам №1,2,3 - 34 011,04 грн. в т.ч. ПДВ (20%). Підпункт 2.1.7. "Вартість і порядок розрахунків за виконання робіт" викладено в наступній редакції: 2.1.7. "Вартість робіт з улаштування зовнішніх мереж водопостачання та каналізації" становить - 51 101,09 грн. в т.ч. ПДВ (20%). Збільшення вартості договору за цим пунктом (додаткові обсяги робіт) на 6396,29 грн. в ПДВ (20%): зовнішні мережі водопостачання та каналізації. Додаткові роботи по засипці камер ПГ-1, ПГ-2, ПГ-3 - 6 396,29 грн. в т.ч. ПДВ (20%). Розділ 2."Вартість і порядок розрахунків за виконання робіт" доповнено п.2.1.10. наступного змісту: 2.1.10. "Вартість робіт з демонтажу септиків 16.1. та 16.2." становить -14369,12 грн. в т.ч. ПДВ (20%). Вартість договору за цим пунктом (обсяг робіт): демонтаж септиків 16.1. та 16.2. - 14 369,12 грн. в т.ч. ПДВ (20%). Підпункт 2.1.3. "Вартість з монтажних робіт в середині пташників" №1-6 складає -445 000,00 грн. в т.ч. ПДВ (20%), виключено з даного договору у повному обсязі. Підпункт 2.1.6. "Вартість робіт з улаштування автодоріг та майданчиків" викладено в новій редакції: п.п.2.1.6. "Вартість робіт з улаштування автодоріг та майданчиків" становить 21 207,00 грн. в т.ч. ПДВ (20%). Зменшення вартості договору за цим пунктом на 368 793,00 грн. в т.ч. ПДВ (20%). (виняток обсягів робіт): дорога (Тип І; Тип II) - 335 090,00 грн. в т.ч. ПДВ (20%); дорога (Тип ІІІ) - 33 703,00 грн. в т.ч. ПДВ (20%). Підпункт 3.2 п. 3. "Строки виконання та порядок здачі робіт" залишено без змін.

04.08.2015 сторонами підписано Додаткову угоду №7 до договору, за умовами якої: п. 2.1. " Вартість і порядок розрахунків за виконання робіт" викладено в наступній редакції: (Вартість будівельно-монтажних робіт за цим договором становить: 1964900,98 грн. (один мільйон дев'ятсот п'ятдесят дві тисячі вісімсот тридцять три грн. 17 коп. з врахуванням ПДВ), сума договору збільшилась на 80 805,58 грн. з урахуванням ПДВ". Підпункт 2.1.1. "Вартість і порядок розрахунків за виконання робіт" викладено в новій редакції: 2.1.1. "Вартість робіт з улаштування пташників, оздоблювальних робіт, вертикального планування" становить - 1 036 93439 грн. в т.ч. ПДВ (20%). Збільшення вартості договору за цим пунктом (додаткові обсяги робіт) на 54 799,48 грн. в т.ч. ПДВ (20%): вагові по пташниках №1,2,3 -10 190,39 грн. в т.ч. ПДВ (20%); внутрішні перегородки (яйцесбори) по пташниках №1,2,3 - 44 609,09 грн. в т.ч. ПДВ (20%).

Підпункт 2.1.9. "Вартість і порядок розрахунків за виконання робіт" викладено в наступній редакції: 2.1.9. "Вартість робіт з демонтажу труб азбоцементних та улаштуванню насосної станції" становить - 35 960,69 грн. в т.ч. ПДВ (20%). 36ільшення вартості договору за цим пунктом (додаткові обсяги робіт по насосній станції) т 13 938,29 грн. в т.ч. ПДВ (20%): насосна станція - 24 920,69 грн. в т.ч. ПДВ (20%). Компенсація різниці вартості ПММ між тендерною ціною та фактичною за 2015 рік - 12 067,81 грн. в т.ч. ПДВ. Підпункт 3.2 п. 3. "Строки виконання та порядок здачі робіт" залишено без змін.

Судами з'ясовано, що будівельно-монтажні роботи за наведеним вище договором підряду виконувались поетапно. Після завершення окремих видів робіт генпідрядником (позивачем) було складено акти виконаних робіт з усіма необхідними додатками у трьох примірниках та передано для перевірки та підписання замовнику (відповідачу). У разі наявності зауважень з боку замовника стосовно складання актів виконаних робіт проводилось своєчасне коригування поданих документів та їх повторна подача замовнику для підписання.

Звертаючись з позовом у даній справі, Дочірнє підприємство "Перемога Нова" послалось на те, що 29.10.2014 між сторонами було підписано акт виконаних робіт №26 на суму 27118,36 грн., з яких відповідач оплатив 26118, 36 грн., сума недоплати становить 1000 грн.; 20.02.2015 між сторонами підписано акт виконаних робіт №22 на суму 124 67,00 грн., з яких відповідач оплатив 10667,00 грн., сума недоплати 1800 грн.; 14.04.2015 між сторонами підписано акт виконаних робіт №30 на суму 114430,75 грн., з яких відповідач оплатив 113449,15 грн., сума недоплати 981,60 грн.; 28.04.2015 між сторонами підписано акт виконаних робіт №33 на суму 14369,12 грн., з яких відповідач оплатив 13369,12 грн., сума недоплати 1000 грн.; 28.08.2015 між сторонами підписано акт виконаних робіт №41 на суму 10190,39 грн., який відповідач не оплатив.

Також, позивач послався на те, що 05.01.2016 між сторонами підписано акт № 10, згідно з яким відповідач повертає на рахунок позивача кошти в сумі 10975,50 грн., як безпідставно утримані. На підставі цього позивачем було складено акт виконаних робіт від 12.01.2016 № 3, не підписаний та не оплачений відповідачем.

10.06.2016 відповідачу було направлено для підписання акт виконаних робіт № 49 на суму 14844,16 грн., відповідачем не підписаний та не оплачений.

04.08.2015 сторонами було підписано додаткову угоду договору від 2.06.2014, відповідно до якої відповідач повинен компенсувати позивачу різницю вартості паливно-мастильних матеріалів (далі - ПММ) між тендерною та фактичною ціною за 2015 рік в сумі 12067,81 грн.

29.02.2016 відповідачу було направлено претензію, в тому числі і про сплату компенсації різниці вартості ПММ. У визначений ч.3 ст.530 ЦК України 7-й денний строк - до 7.03.2016 вказана сума відповідачем не сплачена.

На думку позивача, загальна сума заборгованості відповідача перед позивачем за виконані робити та ПММ складає 52859,46 грн.

Колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно з ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 1 ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Частиною 4 ст. 879 Цивільного кодексу України передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Частиною 4 ст. 882 ЦК України визначено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Судами з'ясовано, що позивачем у вересні 2015 виконано роботи на суму 10190,39 грн., що підтверджується актом виконаних робіт від 28.08.2015 № 41, підписаним відповідачем без жодних зауважень

Відповідно до п. 2.8 договору розрахунки за виконані роботи проводяться замовником протягом 15 банківських днів з моменту підписання актів виконаних робіт без зауважень.

При цьому судами обґрунтовано не взято до уваги посилання відповідача на те, що для оплати робіт за актом № 41 позивачем не було надано рахунок та не підписано акт звірки, оскільки умовами договору, а саме п. 2.8., 2.9. договору не передбачено обов'язок позивача виставляти відповідачу рахунки на оплату заборгованості та не встановлено обов'язок сторін підписувати акт звірки взаєморозрахунків перед проведенням оплати за виконані роботи.

Водночас, пунктом 2.11 договору встановлено лише право сторін (при необхідності) на здійснення звірки взаєморозрахунків з обов'язковим підписанням акту звірки. Проте, з зазначеного пункту не випливає обов'язку сторін на підписання зазначеного акту звірки перед оплатою виконаних робіт.

Також, позивачем у грудні 2015 року виконано роботи на суму 14844, 16 грн., на підтвердження чого позивачем надано акт виконаних робіт № 49 від 11.12.2015 та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року, підписані лише з його збоку. Зазначений акт виконаних робіт від 11.12.2015 № 49 та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 були надіслані відповідачу 10.06.2016 разом з описом вкладення у цінний лист.

Пунктом 4.4.5 договору сторони передбачили, що протягом п'яти робочих днів з моменту отримання актів виконаних робіт по формі КБ-2в, а також довідки про вартість виконаних робіт по формі КБ-3 замовник має право підписати їх або надати мотивовану відмову або зауваження.

Згідно з статтею 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Отже, судами правомірно визначено, що відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

Проте, відповідач після направлення позивачем 10.06.2016 акта виконаних робіт № 49 від 11.12.2015, відповідно до п. 4.4.5 договору протягом п'яти робочих днів з моменту отримання актів його не підписав та не надав мотивованої відмови або зауваження щодо підписання зазначеного акту.

Крім того, як вірно встановлено судами, відповідач по суті визнає факт виконання позивачем робіт, вказаних в Акті № 49 і просить в завершальний акт виконаних робіт (а не в Акт № 49) включити роботи по вертикальному плануванню земляної маси об'ємом 421,70 куб.м.

Відтак, включення/не включення виконаних робіт до завершального акта не перешкоджає відповідачу здійснити оплату виконаних позивачем робіт, зафіксованих в Акті №49 на суму 14844,16 грн.

Таким чином, суди правомірно задовольнили позовні вимоги в частині стягнення 10 190,39 грн. по акту виконаних робіт № 41 від 28.08.2015 та 14844,16 грн. по акту виконаних робіт № 49 від 11.12.2015.

В частині позовних вимог позивача в частині стягнення по актах виконаних робіт: від 29.10.2014 № 26, від 20.02.2015 № 22, від 14.04.2015 № 30; від 28.04.2015 судами враховано приписи п. 67 Постанови № 668 від 01.08.2015 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", згідно з яким підрядник повинен забезпечити дотримання трудового законодавства, зокрема створення здорових і безпечних умов праці та відпочинку працівників (додержання правил і норм техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці, протипожежної охорони тощо), а також проведення відповідного їх інструктажу.

Умовами п. 6.11 договору (в редакції додаткової угоди № 3 до договору від 02.06.2014) передбачено, що за кожне порушення працівниками Генпідрядника Правил внутрішнього трудового розпорядку Замовника, санітарних норм та правил, правил охорони праці та пожежної безпеки та інших правил, що діють на підприємстві Замовника встановлюється штраф:

- за куріння на території будівельної дільниці - 100 грн. за кожен випадок;

- за знаходження на території будівельної дільниці у стані алкогольного сп'яніння - 500 грн. за кожен випадок;

- за крадіжку майна замовника (будівельний матеріал, обладнання, механізми та ін.) - штраф у 10-кратному розмірі від вартості викраденого майна.

- за порушення пропускного режиму - 200 грн. за кожен випадок.

Сума акту виконаних робіт зменшується на суму штрафу.

Судами встановлено, що факти порушень працівниками підрядника (позивача) правил і норм технічної безпеки, виробничої санітарії та гігієни праці підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а саме:

1) по акту виконаних робіт № 26 від 29.10.2014 - актом про відмову надати письмові пояснення водієм позивача ОСОБА_1. від 09.10.2014; письмовими поясненнями водія позивача ОСОБА_2.;

2) по акту від 20.02.2015 р. № 22 - письмовими поясненнями працівників позивача: ОСОБА_9. від 23.12.2014; покрівельника ОСОБА_3. від 05.01.2015; електрозварювальника ОСОБА_4. від 05.01.2015; робітника ОСОБА_5 від 21.01.2015; покрівельника ОСОБА_6. від 05.01.2015 і робітника ОСОБА_7. від 12.01.2015; покрівельника ОСОБА_8 від 05.01.2015; робітника ОСОБА_9. від 05.01.2015;

3) по акту від 14.04.2015 № 30 - поясненнями робітника ОСОБА_10. від 03.03.2015 р.; службовою запискою начальника охорони об'єкта від 03.03.2015; поясненнями водія ОСОБА_11. від 24.02.2015; поясненнями робітника ОСОБА_12 від 06.03.2015; поясненнями робітника ОСОБА_13. від 10.03.2015.

4) по акту від 28.04.2015 № 33 - двома актами про відмову давати письмові пояснення від 21.04.2015 р. працівниками позивача ОСОБА_7. і ОСОБА_14., засвідченими підписом директора позивача ОСОБА_15.

Відповідно до п. 4.2.12, п. 6.8 договору генпідрядник зобов'язаний забезпечити належний санітарний стан будівельного майданчика, на якому проводяться роботи, та прилеглої до нього території. Протягом 3 календарних днів з моменту закінчення робіт чи розірвання (припинення) договору генпідрядник повинен звільнити будівельний майданчик від будівельних механізмів і техніки та прибрати територію від побутових та будівельних відходів (сміття).

Генпідрядник несе повну відповідальність за виконання нормативних актів з охорони праці, пожежної безпеки, промислової санітарії на переданій замовнику, для проведення робі, території, за безпечне проведення робіт, безпеку працівників та громадян, які знаходяться на будівельному майданчику.

Отже, по вказаних вище актах від 29.10.2014 № 26, від 20.02.2015 № 22, від 14.04.2015 № 30 та від 28.04.2015 № 33 кошти відповідачем не були сплачені внаслідок незабезпечення підрядником дотримання своїми працівниками вимог трудового законодавства та вирахуванні в процесі оплати.

З врахуванням зазначеного вище колегія суддів погоджується з висновком судів, що позовні вимоги по актах виконаних робіт № 26 від 29.10.2014, № 22 від 20.02.2015, № 30 від 14.04.2015 та № 33 від 28.04.2015 у сумі 4781,60 грн. є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Стосовно позовних вимог в частині розрахунків за актом № 3 від 13.01.2016 на суму 10 975,50 грн., судами встановлено, що в жовтні 2014 позивач виконав будівельні роботи з улаштування підлоги пташників на суму 27118, 36 грн., що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2014, підписаними відповідачем без зауважень.

Акт форми КБ-2в №26 за жовтень 2014 містить відомості про перевитрати бетону.

За умовами п. 4.4.6 договору відповідач взяв на себе обов'язок забезпечити генпідрядника матеріалами на умовах, передбачених договором.

За приписами п.п. 31, 42 Постанови № 668 від 01.08.2005 підрядник, зокрема, зобов'язаний відмовитися від прийняття матеріальних ресурсів, що надаються замовником, у разі виявлення їх невідповідності вимогам нормативних документів та проектній документації;

- своєчасно попередити замовника у разі виявлення невідповідності матеріальних ресурсів, забезпечення якими здійснює замовник, нормативним документам і проектній документації та відмовитися від їх прийняття;

- здійснювати експертну перевірку, випробовування робіт, матеріалів, конструкцій виробів, устаткування тощо, які використовуються для виконання робіт, та повідомляти про це замовника у визначені договором підряду строки.

Якщо підрядник виявить обставини, що загрожують знищенням або пошкодженням об'єкта будівництва, ризик якого несе замовник, він зобов'язаний негайно припинити роботи і повідомити про такі обставини замовника. У такому разі підрядник може вимагати внесення відповідних змін у договір підряду стосовно строків виконання робіт, договірної ціни тощо.

Після отримання повідомлення замовник у визначені договором підряду строки повідомляє підрядника про прийняте ним рішення. На вимогу замовника підрядник надає розрахунки та обґрунтування, необхідні для перегляду умов договору підряду.

Підрядник зобов'язаний вжити заходів для запобігання знищенню або пошкодженню об'єкта будівництва. Замовник повинен компенсувати підряднику пов'язані з цим додаткові витрати, якщо не доведе, що такі витрати підрядника були необґрунтовані.

Судами враховано, що з акту від 05.01.2016 № 10, затвердженого директором відповідача, вбачається, що при виконанні робіт з улаштування підлоги пташника №2 було поставлено неякісну бетонну суміш (відповідно до виписки №25 із журналу визначення міцності бетону за контрольними зразками будівельної лабораторії ПАТ "Черкасбуд-1"), що призвело до збільшення кількості витраченого бетону. Після проведення експертизи зразків бетону ПАТ "Черкасбуд-1" було встановлено, що поставлений бетон має клас В-15, що не відповідає проекту. Для забезпечення необхідної міцності підлоги було використано на 13,5 куб.м. бетону більше. Комісія встановила, що на підставі вищевикладеного, бетон в кількості 13,5 куб.м. не вважати перевитратою, даний бетон підлягає списанню, а кошти в сумі 10 975,50 грн. з ПДВ підлягають поверненню на рахунок ТОВ "БСД-Гермес" внаслідок утримання даної суми з акту виконаних робіт № 26 за жовтень 2014, в чому представники сторін і розписалися.

Отже, зазначеним актом сторони погодили, що кошти у сумі 10 975,50 грн. підлягають перерахуванню на рахунок позивача.

На підставі зазначеного акта №10 від 05.01.2016 позивачем було складено акт надання послуг № 3 від 12.01.2016 щодо компенсації вартості бетону, який відповідачем підписаний та оплачений не був.

Крім того, 04.08.2015 додатковою угодою №7 до договору погоджено компенсацію різниці вартості ПММ між тендерною ціною та фактичною за 2015 рік - 12067,81 грн. в т.ч. ПДВ. При залишенні без змін строків виконання та порядок здачі робіт.

З врахуванням зазначеного вище, відсутності належних та допустимих доказів виконання відповідачем своїх зобов'язань перед позивачем в частині своєчасної оплати виконаних робіт за актами виконаних робіт № 41 від 28.08.2015, № 49 від 11.12.2015, актом № 3 від 12.01.2016 (компенсація вартості бетону) та не виконав умови п. 4 додаткової угоди № 7 від 04.08.2015 до договору від 02.06.2014 в частині компенсації вартості ПММ між тендерною ціною та фактичною за 2015, правомірним є висновок судів попередніх інстанцій про задоволення позову в частині стягнення з відповідача 48077,05 грн. боргу за договором підряду від 02.06.2014.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача інфляційних втрат та 3 відсотків річних судами враховано наступне.

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Отже, відсутність у боржника грошей у готівковій формі або грошових коштів на його рахунку в банку, і як наслідок, неможливість виконання ним грошового зобов'язання, якщо навіть у цьому немає його провини, не звільняють боржника від відповідальності за прострочення грошового зобов'язання.

Передбачене законом право кредитора вимагати стягнення боргу враховуючи індекс інфляції та відсотків річних є способом захисту майнових прав та інтересів кредитора, сутність яких складається з відшкодування матеріальних втрат кредитора та знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів, а також отримання компенсації (плати) від боржника за користування ним грошовими коштами, які належать до сплати кредитору.

Суди попередніх інстанцій, перевіривши розрахунок 3% річних та інфляційних втрат за період з 21.09.2015 по 04.07.2016 по акту № 41 від 28.08.2015, за період з 08.03.2016 по 04.07.2016 по акту № 3 від 12.01.2016, за період з 20.01.2016 по 04.07.2016 по акту № 49 від 11.12.2015 та за період з 07.03.2016 по 04.07.2016 по невиплаті компенсації різниці вартості ПММ за 2015, дійшли обґрунтованого висновку про стягнення з відповідача 3 % річних у сумі 666,00 грн. та інфляційних втрат у сумі 5113,93 грн.

Стосовно стягнення пені судами враховано п. 6.5. договору, яким за необґрунтоване порушення строків здійснення розрахунків, визначених цим договором, передбачено сплату замовником генпідряднику пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожен день порушення.

Відповідно до п. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно п. 1 ст. 218 ГК України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Відповідно до ч. 1. ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно з ч. 1 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

З врахуванням зазначеного вище, періодів прострочення з 21.09.2015 по 04.07.2016 по акту № 41 від 28.08.2015 з 20.01.2016 по 04.07.2016 по акту № 49 від 11.12.2015, суди дійшли вмотивованого висновку про задоволення пені у сумі 6154, 52 грн.

Відповідно до приписів статті 1117 Господарського процесуального кодексу України, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти їх. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції вірно застосовані норми матеріального та процесуального права.

Доводи, викладені у касаційній скарзі не спростовують зазначених вище висновків та пов'язані з вирішенням питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

З огляду на викладене, постанова апеляційної інстанції, якою залишено без змін рішення господарського суду першої інстанції, відповідає нормам чинного законодавства і має бути залишена без змін.

Керуючись, ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Вищого господарського суду України

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційну скаргу Дочірнього підприємства "Перемога Нова" залишити без задоволення.

Постанову від 17.01.2017 Київського апеляційного господарського суду у справі № 925/744/16 господарського суду Черкаської області залишити без змін.

Головуючий суддя І. Ходаківська

Судді С. Бакуліна

О. Яценко