КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" березня 2017 р. Справа№ 910/4014/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Мальченко А.О.

Секретар судового засідання: Степанець О.В.,

від позивача - Цімейко Б.А., директор

від відповідача 1 - не зявилися

від відповідача 2 - ОСОБА_3 довіреність № 5-08/10-35 від 03.01.17

від прокуратури - Винник О.О. посвідчення №036704 від 15.12.15

вільний слухач - ОСОБА_5 паспорт серія НОМЕР_1

вільний слухач - ОСОБА_6 паспорт серія НОМЕР_2

розглянувши матеріали апеляційної скарги

заступника прокурора міста Києва

на рішення господарського суду міста Києва від 11.07.2016

у справі № 910/4014/16 (суддя Цюкало Ю.В.)

за позовом Приватного підприємства "Виробничо-дестрибьюторська компанія "Дім вина "Скала"

до 1) Дніпровського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві

2) Державної казначейської служби України

про стягнення грошових коштів

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 11.07.2016 у справі №910/4014/16 позовні вимоги задоволено частково. Присуджено до стягнення з Державного бюджету України на користь Приватного підприємства "Виробничо-дестрибьюторська компанія "Дім вина "Скала" грошові кошти у розмірі 200 000, 00 грн. моральної шкоди.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач-2 звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Одночасно апелянтом заявлено клопотання про звільнення від сплати судового збору за подання апеляційної скарги тощо.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.10.2016 у повернуто апеляційну скаргу Державної казначейської служби України на рішення господарського суду міста Києва від 11.07.2016 у справі №910/4014/16 на підставі п. 3 ст. 97 ГПК України.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, заступник прокурора звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2016 року по справі №910/4014/16 в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у цій частині. В іншій частині рішення залишити без з мін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник зазначає, що він не погоджується з прийнятим рішенням, оскільки воно не ґрунтується на допустимих доказах, а висновки не відповідають матеріалам справи. Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є факт його неправомірних дій чи рішень. Судом першої інстанції в порушення ст. 43 ГПК України не враховано відсутність судового рішення, яким встановлено протиправність (незаконність) дій чи рішень Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві щодо порушення кримінальних справ відносно директора Приватного підприємства "Виробничо-дестрибьюторська компанія "Дім вина "Скала" ОСОБА_2, що виключає відповідальність за заподіяну шкоду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 року колегією суддів у складі головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Сулім В.В., Гаврилюк О.М. апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва прийнято до провадження.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду Пасічник О.Ю. від 25.01.2017 року №09-52/46/17, у зв`язку з перебуванням головуючого судді Майданевича А.Г. на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/4014/16.

За протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.05.2016 року, відповідно до абзацу 1 підпункту 2.3.50 пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, для розгляду апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва у справі №910/4014/16 сформовано колегію суддів у складі головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2017 року колегією суддів у складі головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г. апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва прийнято до провадження.

У зв'язку з перебуванням судді Мальченко А.О., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці здійснити розгляд справи у визначеному складі неможливо.

Відповідно до пп. 2.3.25, 2.3.49 п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, п. 5.1 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Київському апеляційному господарському суді, затверджених рішенням зборів суддів від 03.02.2016 року, автоматизованою системою має бути здійснено заміну судді Мальченко А.О. у складі визначеної колегії для розгляду вказаної вище справи, про що сформувати відповідний протокол.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2016 року у справі №910/4014/16 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: Агрикової О.В. (головуючий), Чорногуз М.Г., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2017 року апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2016 року у справі №910/4014/16 прийнято до провадження у складі: Агрикової О.В. (головуючий), Чорногуз М.Г., Калатай Н.Ф. розгляд справи призначено на 13.01.2017 року.

01.02.2017 року через відділ канцелярії Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про долучення додаткових доказів та письмові пояснення в яких останній просив відмовити прокуратурі в задоволенні апеляційної скарги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.02.2017 року у справі №910/4014/16 розгляд справи відкладено на 01.03.2017 року.

21.02.2017 року через відділ канцелярії Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, в яких останній просить стягнути з відповідача 1 шкоду 1072 грн. (вартість вилучених алкогольних напоїв); 496 000 грн. (шкода у вигляді не отриманого доходу (упущеної вигоди) внаслідок фактичного припинення діяльності позивача в період з 18.10.2012р. по 18.12.2012р.; 615 000 грн. шкоди у вигляді не отриманих доходів внаслідок зриву проведення у 2012-2015рр національної спеціалізованої постійно діючої виставки ярмарку алкогольних напоїв «Україна виробна «СКЛА-2012-2015) 784000 моральної шкоди.

Вказане клопотання колегією суддів відхиляється з наступних підстав. Чинним ГПК, зокрема статтею 22 цього Кодексу, не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог і т.п. Тому, в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходить з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи. В даному випадку заява позивача за своєю суттю є зміною предмету позову. Однак, право позивача на зміну предмета або підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та лише у суді першої інстанції шляхом подання до суду відповідної письмової заяви, яка за формою і змістом має узгоджуватися із статтею 54 ГПК з доданням до неї документів, зазначених у статті 57 названого Кодексу. За таких обставин, уточнення позовних вимог від 21.02.2017р. наданих позивачем до суду апеляційної інстанції колегією суддів до уваги не беруться.

21.02.2017р. через відділ канцелярії Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання, в якому останній просить:

1. Долучити до матеріалів справи належні речові докази ( документи)

2. Викликати до суду для надання пояснень судового експерта спеціаліста-психолога Волочая Сергія Павловича щодо проведеної судової експертизи та оцінки моральної шкоди згідно ухвали Дніпровського районного суду м. Києва від 27.07.2016р. у справі № 755/9398/16-ц.

3. Викликати до суду для надання пояснень високваліфікованого спеціаліста-магістра випускника Київського державного економічного університету експертно-оціночної фірми ТОВ «Адаміл» ОСОБА_12 щодо Висновку експерти про величину спричиненої позивачеві шкоди у вигляді неотриманого доходу (упущеної вигоди), проведеної у справі № 910/6889/13 господарського суду м. Києва.

4. Викликати до суду для надання пояснень судового експерта Тихоненко І.П., яка працює в ТОВ «Український центр судових експертиз» щодо проведення судово-економічної експертизи у господарський справі № 910/6889/13.

Дане клопотання колегією суддів відхиляється з наступних підстав.

У перевірці й оцінці експертного висновку зробленого у межах справи, господарському суду надано право, у разі виникнення незрозумілості висновків, викликати судового експерта, якій надавав такий висновок з метою надання додаткових роз'яснень щодо поданого ним висновку. Тобто судового експерта викликають в судове засідання у разі проведення судової експертизи в межах розглядаємої справи та при наявності питань щодо висновків наданих експертом. Як вбачається із матеріалів справи, судової експертизи в межах даного провадження не призначалось. Надані позивачем висновки експертів, зроблених під час розгляду інших справ, оцінюються судом за загальним правилом встановленим ст. 43 ГПК України.

24.02.2017р. через відділ канцелярії Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли клопотання про долучення додаткових доказів, вказане клопотання колегією суддів задоволено.

У зв'язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному здійснити розгляд справи у визначеному складі неможливо.

Відповідно до пп. 2.3.25, 2.3.49 п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, п. 5.1 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Київському апеляційному господарському суді, затверджених рішенням зборів суддів від 03.02.2016 року, автоматизованою системою має бути здійснено заміну судді Калатай Н.Ф. у складі визначеної колегії для розгляду вказаної вище справи, про що сформувати відповідний протокол.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2016 року у справі №910/4014/16 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: Агрикової О.В. (головуючий), Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.03.2017 року апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2016 року у справі №910/4014/16 прийнято до провадження у складі: Агрикової О.В. (головуючий), Чорногуз М.Г., Мальченко А.О. розгляд справи призначено на 30.03.2017 року.

30.03.2017р. через відділ канцелярії Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли клопотання про долучення додаткових доказів, вказане клопотання колегією суддів задоволено.

В судовому засіданні 30.03.2017 року представники сторін надали усні пояснення по суті спору, відповіли на запитання суду. Представник прокуратури підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити. Представник відповідача 2 підтримав апеляційну скаргу прокуратури. Позивач заперечував проти апеляційної скарги прокуратури, просив відмовити у її задоволенні. Представник відповідача 1 в судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про час та дату судового засідання, причини неявки суд не повідомив.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Застосовуючи згідно з ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989 року).

Враховуючи те, що відповідач 1 був належним чином повідомлений про час та дату судового засідання, докази чого наявні в матеріалах страви, а також зважаючи на те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу у відсутності представника відповідача 1.

Статтею 101 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з наступних підстав.

Місцевим господарським судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що слідчим СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві винесено постанову від 19.10.2012, якою порушено кримінальну справу за фактом незаконного виготовлення та зберігання з метою використання при продажу товарів, підроблених марок акцизного збору, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 199 Кримінального кодексу України. Кримінальній справі присвоєно реєстраційний № 04-33441. (том 1, а.с. 29).

Також, 19.10.2012 року Дніпровським РУ ГУ МВС України в м. Києві порушено кримінальну справу № 54-3708 відносно ОСОБА_2 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 Кримінального кодексу України. Підставою для порушення кримінальної справи є достатні дані, які вказують на наявність в діях директора ПП "ВДК "Дім вина "Скала" ОСОБА_2 грубого порушення вимог законодавства про працю. (том 1, а.с. 28).

Постановою від 25.10.2012 року у кримінальній справі №04-33441 постановлено провести обшук на ПП "ВДК "Дім вина "Скала". (том 1, а.с. 30).

25.10.2012 року у вказаній кримінальній справі проведено обшук у приміщенні позивача за адресою: вул. Луначарського, 24 в м. Києві, вилучено комп'ютерну техніку, бухгалтерську документацію та алкогольні вироби, що зі слів позивача зазначено у протоколі обшуку. (том 1, а.с. 31-33). Копія протоколу, яка надана позивачем до матеріалів справи нечитабельна. В судовому засіданні 30.03.2017р. оглянуто копію протоколу позивача та встановлено, що під час обшуку вилучено: бухгалтерську документацію, алкогольну продукцію 22 штуки по 0,5 л.

В подальшому, постановою від 26.10.2012 року розглянувши матеріали кримінальної справи №04-33441 порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 199 Кримінального кодексу України, якій залишено реєстраційний № 04-33441. (том 1, а.с. 34).

17.10.2013 року постановою Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві вирішено передати позивачу на відповідальне зберігання майно та документацію, вилучені 25.10.2013 року в приміщенні останнього за адресою: м. Київ, вул. Луначарського, 24. (том 1, а.с. 37). Пунктом 2 вказаної постанови зобов'язано посадових осіб ПП «ВДК «Дім вина «СКАЛА» здійснити опис отриманого майна та здійснити його відповідальне зберігання. Матеріали справи не містять опис майна переданого позивачеві на відповідальне зберігання.

Згодом, 10.04.2014 року Дніпровським РУ ГУ МВС України в м. Києві винесено постанову про закриття кримінального провадження, внесеного в ЄРДР за № 0000307 від 29.03.2014 року у зв'язку з відсутністю в події складу кримінального правопорушення. У вказаній постанові зазначено, що матеріали кримінальної справи формально містять ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 199 Кримінального кодексу України, однак через свою малозначність не становлять суспільної небезпеки і не заподіяли ні кому істотної шкоди. (том 1, а.с. 38).

Також, 23.04.2014 року постановою Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві закрито кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000307 від 29.03.2014 року, у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 199 Кримінального кодексу України. У вказаній постанові також зазначено, що матеріали кримінальної справи формально містять ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 199 Кримінального кодексу України, однак через свою малозначність не становлять суспільної небезпеки і не заподіяли ні кому істотної шкоди. (том 1, а.с. 39-40).

28.09.2015 року позивач звернувся до Дніпровського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві з листом, у якому просив сплатити гр.. ОСОБА_2 матеріальну та моральну шкоду внаслідок порушення кримінальної справи за ч. 1 ст. 199 Кримінального кодексу України. (том 1, а.с. 44) у розмірі 185 000 грн.

Як вбачається з позовної заяви, заявлені в ній вимоги ґрунтуються на твердженнях позивача про те, що відповідач своїми протиправними діями порушив його ділову репутацію, а саме, відповідачем 1 протиправно і незаконно порушено щодо директора Приватного підприємства "Науково-виробнича фірма "Скала" ОСОБА_2 кримінальні справи № 04-33441 (т.1, а.с. 34) за фактом незаконного виготовлення та зберігання з метою використання при продажу товарів, підроблених марок акцизного збору (ч. 1 ст. 199 КК України) та № 54-3708 (т.1 а.с. 28) за фактом грубого порушення законодавства про працю (частини 1, 2 ст. 172 КК України).

Крім цього, позивач зазначив, що систематичні протиправні дії відповідача 1 протягом січня - грудня 2012 року підірвали його імідж та ділову репутацію в очах ділових партнерів та виробників алкогольних напоїв, що, в свою чергу, призвело до зриву проведення з 13.11.2012 року по 17.11.2012 року міжнародного заходу - фестивалю вина "Україна виноробна "СКАЛА 2012". У зв'язку з незаконним позбавленням позивача ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями у період з 18.10.2012 року по 18.12.2012 року відбувся зрив зазначеного фестивалю та виставки-ярмарку.

Враховуючи той факт, що вказані кримінальні справи було закрито у зв'язку з відсутністю в події складу кримінального правопорушення позивач вважає, що йому завдано моральну шкоду незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду в сумі 1 896 091, 00 грн.( з врахуванням збільшення позовних вимог (а.с. 165-168, т.2).

Однак, у прохальній частині позову вимоги про захист ділової репутації позивачем заявлено не було, а тому суд першої інстанції при підготовці справи до розгляду в порядку статті 65 Господарського процесуального кодексу України зобов'язаний був уточнити позовні вимоги, що в порушення процесуального законодавства судом першої інстанції зроблено не було.

Разом з тим, оскільки вимоги позивача ґрунтуються на твердженнях про порушення його ділової репутації, колегія суддів зазначає, що саме це мало бути об'єктом дослідження для суду першої інстанції при вирішенні даного спору.

Колегія суддів також вважає, що вимога позивача про стягнення моральної шкоди є вибраний ним способом захисту порушеної, на його думку, ділової репутації товариства, а тому при розгляді даної позовної вимоги суд має з'ясувати наявність чи відсутність обставин, які є юридичними складовими даного правопорушення (п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи"), що не встановлювалось судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення.

Дослідивши матеріали справи на предмет наявності чи відсутності обставин, щодо приниження ділової репутації ПП "ВДК "Дім Вина "СКАЛА", колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 91 Цивільного кодексу України юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.

Поняття «моральна шкода» визначено у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31 березня 1995 р. Тож моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, завданих фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Юридична особа - неживий суб'єкт, який не може страждати, переживати. Це підтверджено тим, що в Цивільному кодексі України стосовно юридичної особи не вживаються поняття «честь і гідність», а лише «ділова репутація». При цьому під немайновим шкодою, завданою юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням ділової репутації, а також вчинення дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до діяльності.

У ч. 2 п. 5 інформаційного листа «Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про інформацію» № 01-8/184 від 28 березня 2007 р. Вищий господарський суд України (ВГСУ) роз'яснив, що діловою репутацією юридичної особи є престиж її фірмового (комерційного) найменування, торгових марок та інших належних їй нематеріальних активів серед споживачів її товарів і послуг.

Приниженням ділової репутації суб'єкта господарювання (підприємця) є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, що дискредитують спосіб ведення чи результати його господарської (підприємницької) діяльності, у зв'язку з чим знижується вартість його нематеріальних активів. Зазначені дії завдають майнової та моральної шкоди суб'єктам господарювання, а тому ця шкода за відповідними позовами потерпілих осіб підлягає відшкодуванню за правилами ст. 1166, 1167 ЦК.

Статтею 94 Цивільного кодексу України передбачено, що юридична особа має право на недоторканність її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати.

Особисті немайнові права юридичної особи захищаються відповідно до глави 3 цього Кодексу.

У ч. 2 ст. 34 Господарського кодексу України закріплено, що дискредитацією суб'єкта господарювання є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов'язаних з особою чи діяльністю суб'єкта господарювання, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання.

Відповідно до ст. 200 Цивільного кодексу України інформацією є будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді. Суб'єкт відносин у сфері інформації може вимагати усунення порушень його права та відшкодування майнової і моральної шкоди, завданої такими правопорушеннями.

Інформація - будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді (абз. 4 ст. 1 Закону України "Про інформацію").

Відповідно до роз'яснень, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи", при розгляді справ зазначеної категорії суди повинні мати на увазі, що юридичним складом правопорушення, наявність якого може бути підставою для задоволення позову, є сукупність таких обставин: а) поширення інформації, тобто доведення її до відома хоча б одній особі у будь-який спосіб; б) поширена інформація стосується певної фізичної чи юридичної особи, тобто позивача; в) поширення недостовірної інформації, тобто такої, яка не відповідає дійсності; г) поширення інформації, що порушує особисті немайнові права, тобто або завдає шкоди відповідним особистим немайновим благам, або перешкоджає особі повно і своєчасно здійснювати своє особисте немайнове право.

У п. 6 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 28.03.2007 року № 01-8/184 "Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про інформацію" зазначено, що приниженням ділової репутації суб'єкта господарювання (підприємця) є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, що дискредитують спосіб ведення чи результати його господарської (підприємницької) діяльності у зв'язку з чим знижується вартість його нематеріальних активів.

Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Негативною слід вважати інформацію, в якій стверджується про порушення особою, зокрема, норм чинного законодавства, вчинення будь-яких інших дій (наприклад, порушення принципів моралі, загальновизнаних правил співжиття, неетична поведінка в особистому, суспільному чи політичному житті тощо) і яка, на думку позивача, порушує його право на повагу до гідності, честі чи ділової репутації.

Отже, з наведеного вбачається, що дослідження питання про визнання поширеної відповідачем інформації такою, що завдала шкоди позивачеві, є передумовою для розгляду судом вимоги про відшкодування такої шкоди.

Таким чином, позивач зобов'язаний довести, яким чином підтверджується факт приниження його ділової репутації, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) завдано шкоду, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює завдану йому шкоду та з чого він при цьому виходить.

Позивач стверджує, що незаконне та протиправне порушення відповідачем 1 кримінальних справ відносно директора товариства гр. ОСОБА_2 призвело до приниження ділової репутації ПП "ВДК "Дім Вина "СКАЛА".

Як вбачається із матеріалів справи, постановами слідчого СВ Дніпровського РУ ГУ МВС у м. Києві від 10.04.2014 року (т.1 а.с.38) і від 23.04.2014 року (т.1 а.с.39) закрито кримінальне провадження (справа № 04-33441) у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 199 Кримінального кодексу України.

Постанови мотивовані тим, що формально дії і містять ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.199 Кримінального кодексу України, однак через свою малозначність не становлять суспільної небезпеки і не заподіяли нікому істотної шкоди.

Колегія суддів зазначає, що позивачем ані у позовній заяві, ані у численних поясненнях та клопотаннях до судів першої та апеляційної інстанцій, не було вказано яким чином поширення інформації про порушення кримінальних справ щодо ОСОБА_2 порушує особисті немайнові права позивача ПП "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" та завдає шкоди відповідним особистим немайновим благам, або перешкоджає позивачу повно і своєчасно здійснювати своє особисте немайнове право. Зазначене є обов'язковим елементом для встановлення факту, який би свідчив про порушення саме відповідачем 1 ділової репутації позивача. При цьому, позивач не зазначає, в чому саме виражається приниження ділової репутації суб'єкта господарювання через порушення щодо директора товариства кримінальних справ. Позивач ніяким чином не доводить того факту, що понесена, на його думку, моральна шкода є невідворотним результатом протиправної діяльності відповідача 1, тобто наявність прямого причинного зв'язку між діями відповідача і порушення ділової репутації.

Крім цього, матеріали справи містять заочне рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 31.05.2016 року у справі № 755/3209/16-ц позов ОСОБА_2 до Дніпровського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві в особі Комісії з припинення Дніпровського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві, Головного управління Державної казначейської служби України у місті Києві про відшкодування шкоди, завданої незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду - задоволено частково. Стягнуто з Державного бюджету України шляхом списання з відповідного рахунку Головного управління Державної казначейської служби України у місті Києві на користь ОСОБА_2 моральну шкоду, завдану незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органу досудового розслідування, прокуратури і суду, - в розмірі 100 000,00 грн. Позовні вимоги обґрунтовані незаконним порушенням проти гр. ОСОБА_2 кримінальної справ № 04-33441. Тобто з тих же підстав ( порушення кримінальних справ), що в у даній справі, моральну шкоду вже було відшкодовано директору підприємства - гр. ОСОБА_2 (т. 2, а.с. 147-149).

Як вже зазначалось вище, моральна шкода нанесена юридичній особі неправомірними діями полягає, зокрема, у приниженні її ділової репутації. Під діловою репутацією юридичної особи, у тому числі підприємницьких товариств, фізичних осіб - підприємців, адвокатів, нотаріусів та інших осіб, розуміється оцінка їх підприємницької, громадської, професійної чи іншої діяльності, яку здійснює така особа як учасник суспільних відносин. (пункт 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009 року N 1 "Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи")

Відповідно до інформаційного листа Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про інформацію» № 01-8/184 від 28 березня 2007 р., грошовий еквівалент ділової репутації може бути виражений у формі гудвілу. Відповідно до п. 14.1.40. Податкового Кодексу України, гудвіл (вартість ділової репутації) - нематеріальний актив, вартість якого визначається як різниця між ринковою ціною та балансовою вартістю активів підприємства як цілісного майнового комплексу, що виникає в результаті використання кращих управлінських якостей, домінуючої позиції на ринку товарів, послуг, нових технологій тощо. Таких розрахунків позивачем до суду надано не було.

Протиправність дій відповідача 1 по відношенню позивача, він обґрунтовує наявністю судових рішень, зазначених нижче.

Постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.07.2012р. у справі № 2а-6215/12/2670 за позовом ПП «ВДК» Дім вина «СКАЛА» до Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПС України у м. Києві про визнання протиправними та скасування рішень. (а.с. 171, т.1)

Постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.10.2012р. у справі № 2а-13869/12/2670 за позовом ПП «ВДК» Дім вина «СКАЛА» до Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПС України у м. Києві про визнання протиправними та скасування наказів. ( а.с. 220-222, т.1)

Постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.12.2012р. у справі № 2а-14341/12/2670 за позовом ПП «ВДК» Дім вина «СКАЛА» до РУ Департаменту САТ ДПС України у м. Києві про визнання протиправними та скасування розпорядження від 11.10.2012р. № 3034/10/21-213 про анулювання ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями (а.с. 177-181 Т.3)

Рішення від 21.05.2014р. по справі № 910/6889/13 за позовом ПП «ВДК» Дім вина «СКАЛА» до Головного управління Міндоходів в м. Києві про захист честі, гідності, ділової репутації ( а.с. 136-141, т.1).

Вищезазначені постанови Окружного адміністративного суду м. Києва та рішення господарського суду м. Києва не можуть бути доказом протиправної поведінки відповідача 1 щодо приниження ділової репутації позивача в даної справі, так як позовні вимоги в наведених справах заявлялись до іншої осіб.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 21.04.2016р.у справі № 910/3033/15 за позовом ПП «ВДК» Дім вина «СКАЛА» до Дніпровського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві, Державної казначейської служби України про стягнення збитків у розмірі 34680 грн. Дана Постанова Київського апеляційного господарського суду колегією суддів не береться до уваги, оскільки встановлені в ній факти неправомірної поведінки відповідача 1 стосуються неповернення позивачу вилученого майна, а не встановлення факту приниження ділової репутації позивача. Позивачем у даній справі не доведено яким чином неповернення вилученого майна вплинуло на його ділову репутацію.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт приниження його ділової репутації саме протиправними діями відповідача 1, завдання позивачеві втрат немайнового характеру, які саме дії відповідача 1 призвели до таких втрат немайнового характеру та недоведена наявність саме безпосереднього причинного зв'язку між заявленою до стягнення сумою моральної шкоди та неправомірними діями відповідача 1.

Крім цього, колегія суддів зазначає, що посилаючись на норми Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» позивач просить застосувати аналогію закону до спірних відносин на підставі ст. 8 Цивільного кодексу України.

Колегія суддів вважає помилковим посилання позивача на вищезазначений Закон та неможливість у даному випадку використати аналогію закону з наступних підстав.

Не є аналогією закону відсилка до регламентації схожих відносин, встановлена законодавчим порядком, наприклад поширення правил про підприємницькі юридичні особи на фізичну особу. Тут йдеться не про прогалину в законі, а про особливий юридико-технічний прийом, спосіб регулювання. Позаяк аналогія в цивільному праві обмежується сферою регулятивної функції, застосування аналогії в охоронних відносинах зазвичай неприпустиме, якщо інше не випливає з акта цивільного законодавства. У зв'язку з цим за аналогією закону зазвичай не можуть застосовуватися норми щодо цивільно-правової відповідальності, деліктних зобов'язань, інших охоронних правовідносин.

Також, колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції не досліджено вимоги позивача щодо стягнення збитків, а саме вартості вилучених алкогольних напоїв в сумі 1 151, 60 грн., яки були заявлені позивачем у позовній заяві ( а.с. 9, т.1)

Отже, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги позивача щодо стягнення збитків у розмірі 1151,60 грн. не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Колегія суддів зазначає, що позивач вказує у своїй позовній заяви про те, що 25.10.2012 року під час протиправної перевірки позивача працівниками РУ САТ ДПС України в м. Києві, відповідачем 1 у позивача вилучено сім пляшки 0,7 л. 40% алкогольних напоїв «Білий налив» Артемівського ЛГЗ на суму 277,20 грн. та двадцять дві пляшки 0,5 л. 40% алкогольних напоїв «Білий налив» Артемівського ЛГЗ на суму 902,00 грн., на загальну суму 1179,20 грн. ( що є менше заявлених збитків 1151,6 грн.). Проте доказів які б підтверджували саму таку вартість вилученого товару до матеріалів справи позивачем не надано.

В матеріалах справи наявна розписка в якій вказано, що слідчий СВ Дніпровського РУ Сідіч С.Д. вилучив 8 пляшок горілки №17725 АН01 від 04.10.2012 року. (т. 1 а.с. 42). При цьому, не відомо яка марка та об'єм пляшок горілки вилучено слідчим та що вказані пляшки вилучались під час обшуку.

Проте, дослідивши наданий позивачем протокол обшуку від 25.10.2012 року колегія суддів зазначає, що із наявної копії протоколу неможливо встановити чи дійсно вилучались вказані алкогольні продукти, в якій кількості та які саме алкогольні напої. Крім цього, неможливо встановити на яку саме суму вилучено алкоголю у позивача та в якій кількості.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. При цьому, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, як встановлено статтею 34 ГПК України. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду встановила під час апеляційного провадження у справі, що висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні, зроблені з неповним з'ясування обставин, що мають значення для справи, а тому апеляційна скарга прокуратури міста Києва підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України.

У силу пункту 13 частини другої статті 3 Закону судовий збір не справляється за подання позовної заяви про відшкодування шкоди, заподіяної особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю зазначених у цій нормі органів та осіб. Питання стосовно незаконності відповідних рішень, дій чи бездіяльності можуть вирішуватися господарським судом лише за результатами розгляду справи по суті, тому пов'язані з цим обставини не підлягають з'ясуванню під час прийняття судом позовної заяви і останню не може бути повернуто судом у зв'язку з несплатою судового збору. Розподіл останнього (та інших сум судових витрат) між сторонами здійснюється в подальшому згідно з судовим рішенням, прийнятим по суті справи, з урахуванням приписів статті 49 ГПК. (Постанова, Пленуму Вищого господарського суду України, від 21.02.2013, № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України").

Отже, колегія суддів зазначає, що, в даному випадку, мова йде про звільнення від сплати судового збору під час саме подання апеляційної та/або касаційної скарг, тоді як вже за результатами розгляду зазначених документів, суд вирішує питання щодо наявності/відсутності підстав для стягнення судового збору відповідно до ст. 49 ГПК України в залежності від результату розгляду справи.

Така ж сама правова позиція висловлена у постанові Вищого господарського суду України від 31.08.2016 року у справі №910/29171/15.

Судові витрати за подання позовної заяви та розгляд апеляційної скарги на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2016 року у справі № 910/4014/16 - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2016 року у справі №р910/4014/16 року скасувати та прийняти нове рішення:

«1. У задоволенні позовних вимог Приватного підприємства "Виробничо-дестрибьюторська компанія "Дім вина "Скала" до 1) Дніпровського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві, 2) Державної казначейської служби України - відмовити повністю».

3. Стягнути з Приватного підприємства "Виробничо-дестрибьюторська компанія "Дім вина "Скала" (02002, м. Київ, вул. Луначарського, будинок 24, ідентифікаційний код 36972343) в дохід Державного бюджету України судовий збір за подання позовної заяви в сумі 28 441 (двадцять вісім тисяч чотириста сорок одну) грн. 00 коп.

4. Стягнути з Приватного підприємства "Виробничо-дестрибьюторська компанія "Дім вина "Скала" (02002, м. Київ, вул. Луначарського, будинок 24, ідентифікаційний код 36972343) на користь прокуратури міста Києва (03150, м.Київ, вул. Предславинська, будинок 45/9, ) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 31 285 (тридцять одну тисячу двісті вісімдесят п`ять) грн. 50 коп.

5. Справу №910/4014/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

А.О. Мальченко