ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" квітня 2017 р. Справа № 922/3544/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О. В., суддя Крестьянінов О.О. , суддя Фоміна В. О.

при секретарі Курченко В.А.

за участю представників:

позивача - Ворожбянов А.М. (довіреність від 27.12.2016 №08-11/4551/2-16),

першого відповідача - ОСОБА_2 (довіреність від 13.01.2017 №1/13),

другого відповідача - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу першого відповідача (вх. №322 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 19.12.2016 у справі №922/3544/16

за позовом Харківської міської ради, м.Харків,

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Слобожанка", м.Харків,

2) Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м.Харків,

про звільнення ділянки

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 19.12.2016 (суддя Ємельянова О.О.), з урахуванням ухвали від 13.01.2017 про виправлення описки, позов задоволено. Надано припис звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 51,0 м.кв. по АДРЕСА_1, яка використовується ТОВ "Слобожанка" та ФОП ОСОБА_3, шляхом демонтажу літнього майданчику кафе "Гостиная", який розміщено впритул до житлового будинку АДРЕСА_1 з приведенням у придатний для подальшого використання стан. Стягнуто з ТОВ "Слобожанка" на користь Харківської міської ради судовий збір у сумі 689,00 грн. Стягнуто з ФОП ОСОБА_3 на користь Харківської міської ради (судовий збір у сумі 689,00 грн.

Перший відповідач, ТОВ "Слобожанка", із рішенням не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Апелянт посилається на відсутність в особи, якою проводилося обстеження спірної земельної ділянки, ОСОБА_4, відповідних повноважень, наданих Харківською міською радою, відсутність доказів того факту, що ОСОБА_4 станом на день складення акту обстеження був посадовою особою відділу самоврядного контролю Харківської міської ради, що складання акту було здійснено ним в робочий час та під час виконання його службових обов'язків, відсутність відомостей щодо отримання ОСОБА_4 завдання від керівництва на проведення контролю використання спірної земельної ділянки, відсутність доказів вручення акту обстеження земельної ділянки від 18.10.2016 та відповідних листів-попереджень першому та другому відповідачам, відсутність дати та часу здійснення фотознімків земельної ділянки, які, на думку апелянта не підтверджують факту розміщення на спірній ділянці тимчасових споруд станом на 18.10.2016, відсутність доказів факту самовільного зайняття чи використання даної ділянки відповідачами, не встановлення судом фактичної площі спірної земельної ділянки та ступеню вини кожного з відповідачів. Також апелянт стверджує, що станом на день подання позову та на день винесення оскаржуваного рішення спірна земельна ділянка була вільна від будь-яких тимчасових конструкцій. На думку ТОВ "Слобожанка", вказана обставина підтверджується фотографією із соціальної мережі, яка, за твердженням апелянта, датована 06.11.2016.

ТОВ "Слобожанка" також посилається на неповне з'ясування місцевим господарським судом обставин справи, зокрема, на те, що суд першої інстанції не скористався можливістю огляду безпосередньо спірної земельної ділянки, наданою ст.39 ГПК України, хоча вказана ділянка знаходиться на відстані 1 км від приміщення господарського суду Харківської області.

В обґрунтування дотримання вимог ст.101 ГПК України при поданні суду апеляційної інстанції додаткових доказів (зокрема, роздруківок фотознімків із зазначенням на них дат зйомки) апелянт зазначає, що вказані докази не були наявні у нього в ході розгляду справи судом першої інстанції, а виготовлені лише в день подання апеляційної скарги.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 30.01.2017 вказану апеляційну скаргу було прийнято до провадження, призначено її розгляд на 23.02.2017, запропоновано апелянту надати письмові пояснення з посиланням на відповідні норми чинного законодавства в обґрунтування своєї позиції у справі та докази на підтвердження фактів, викладених в апеляційній скарзі; іншим учасникам процесу - відзиви на апеляційну скаргу з посиланням на відповідні норми чинного законодавства в обґрунтування своєї позиції у справі та докази на підтвердження своїх заперечень.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 23.02.2017 розгляд справи відкладено на 16.03.2017, запропоновано учасникам процесу надати суду: першому відповідачу - уточнення вимог апеляційної скарги, документальне підтвердження факту встановлення та демонтажу літнього майданчика кафе "Гостиная" (договори, акти виконаних робіт, докази оплати тощо) та інші докази з урахуванням питань, що були предметом дослідження в судовому засіданні; другому відповідачу - відзив на апеляційну скаргу на виконання вимог ухвали від 30.01.2017; позивачу - документальне підтвердження повноважень особи, яка здійснювала перевірку та інші докази на підтвердження своїх вимог з урахуванням питань, що були предметом дослідження в судовому засіданні.

23.02.2017 (після судового засідання) першим відповідачем надано клопотання (вх.№2075, 2076) про долучення до матеріалів справи: пояснень фізичних осіб - відвідувачів кафе - щодо відсутності літнього майданчика кафе "Гостиная" 16.10.2016 та 17.10.2016; пояснень ОСОБА_5 про здійснення ним 16.10.2016 демонтажу залишків літнього майданчика зазначеного кафе; пояснень директора ТОВ "Слобожанка" ОСОБА_6, яка зазначає, що долучені до матеріалів справи фото на підтвердження відсутності літнього майданчика були зроблені нею протягом періоду з 06.12.2016 по 12.12.2016; копії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_2

15.03.2017 позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягає на тому, що спірна земельна ділянка була зайнята відповідачами самовільно, а також, посилаючись на ту обставину, що фотографії з соціальних мереж не можуть бути належним та допустимим доказом у справі в розумінні ст.34 ГПК України - просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін. До відзиву додано копію положення про Департамент територіального контролю Харківської міської ради, а також інших документів, що, на думку позивача, є підтвердженням належного обсягу повноважень особи, яка здійснювала перевірку.

16.03.2017 перший відповідач надав пояснення (електронною поштою та в паперовому вигляді), в яких зокрема зазначає про уточнення позовних вимог, а саме, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Також даний учасник процесу наполягає на допустимості письмових пояснень свідків в якості доказів у даній справі, посилаючись на ч.2 ст.30, ст.32 ГПК України, п.7 ст.20 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 16.03.2017 за узгодженим клопотанням сторін розгляд справ відкладено на 06.04.2017, запропоновано учасникам процесу надати суду: позивачу - пояснення стосовно визначення площі земельної ділянки, яка, на думку Харківської міської ради, самовільно зайнята відповідачами; першому відповідачу - документальне підтвердження факту встановлення та демонтажу літнього майданчика кафе "Гостиная" (договори, акти виконаних робіт, докази оплати тощо), у разі відсутності вказаних доказів - мотивовані пояснення щодо оформлення договірних стосунків із виконавцем та порядку здійснення відповідних робіт; інші докази з урахуванням питань, що були предметом дослідження в судовому засіданні; другому відповідачу - відзив на апеляційну скаргу на виконання вимог ухвал від 30.01.2017 та від 23.02.2017; документальне підтвердження факту встановлення та демонтажу літнього майданчика кафе "Гостиная" (договори, акти виконаних робіт, докази оплати тощо), у разі відсутності вказаних доказів - мотивовані пояснення щодо оформлення договірних стосунків із виконавцем та порядку здійснення відповідних робіт.

04.04.2017 позивач надав пояснення, в яких зазначає, що з метою визначення меж, площі та конфігурації земельної ділянки по АДРЕСА_1 18.10.2016 головним спеціалістом відділу самоврядного контролю за використанням земель Департаменту територіального контролю Харківської міської ради було обстежено зазначену земельну ділянку, визначено її площу (51 кв.м.) та конфігурацію, про що складено відповідний акт; під час обстеження здійснювалася фотозйомка за допомогою технічних засобів, які обліковуються на балансі Харківської міської ради. Позивачем до пояснень додано копію положення про Департамент територіального контролю Харківської міської ради станом на час складання акту обстеження земельної ділянки, фотографії з інформацією про час їх створення та про пристрій, за допомогою якого їх було зроблено, копії анкет-заяв ТОВ "Слобожанка" та ФОП ОСОБА_7 про взяття на облік об'єкту ресторанного господарства кафе "Гостиная".

Перший відповідач 06.04.2017 надав пояснення, в яких зазначає, що в розпорядженні ТОВ "Слобожанка" відсутні письмові докази у вигляді укладеного між даним товариством та ОСОБА_5 договору, актів виконаних робіт з демонтажу літнього майданчика; відповідні письмові договори та акти між ТОВ "Слобожанка" та ОСОБА_5 не укладались.

Також даним учасником процесу 06.04.2017 надано клопотання про долучення до матеріалів справи роздруківок щодо погодних умов 18.10.2016. Згідно з поясненнями першого відповідача, дана обставина має значення, зважаючи на те, що легкий одяг людей на фотознімках, наданих позивачем, не відповідає погодним умовам 18.10.2016 (максимальна температура становила 5 - 6 градусів тепла, мінімальна - від 0 до 2 градусів тепла), у зв'язку з чим ТОВ "Слобожанка" стверджує, що вказані фотознімки могли бути зроблені заздалегідь, протягом більш теплих днів, ніж 18.10.2016. Різниця у часі створення знімків (13:02 та 16:30 18.10.2016), також, на думку першого відповідача, є підставою для сумніву в достовірності даних доказів.

Присутні в судовому засіданні представники позивача та першого відповідача підтримали викладену ними письмово правову позицію.

Другий відповідач, повідомлений належним чином про час та місце судових засідань 23.02.2017, 16.03.2017 та 06.04.2017 (направлені на адресу ФОП ОСОБА_3 копії відповідних ухвал суду від 30.01.2017 та від 23.02.2017 було повернуто відділенням зв'язку з відміткою "за закінченням терміну зберігання", копію ухвали від 16.03.2017 отримано ФОП ОСОБА_3 25.03.2017, т.2, а.с.52) відзиву на апеляційну скаргу не надав, не з'явився в судові засідання особисто та не направив свого представника, про причини неявки суд не повідомив.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду даної справи Харківським апеляційним господарським судом, у відповідності до ч.3 ст.4-3 ГПК України, було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства - зокрема, в межах строків, встановлених ч. 1 ст.102 ГПК України було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 22 ГПК України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України на підставі наявних у справі доказів, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Предметом позовних вимог у даній справі є звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки площею 51,0 кв.м. по АДРЕСА_1, яка використовується ТОВ "Слобожанка" та ФОП ОСОБА_3, шляхом демонтажу літнього майданчику кафе "Гостиная", який розміщено впритул до житлового будинку АДРЕСА_1 з приведенням у придатний для подальшого використання стан.

Вказаний позов було заявлено Харківською міською радою за результатами проведених перевірочних заходів щодо вказаної земельної ділянки, проведених головним спеціалістом відділу самоврядного контролю за використанням земель Департаменту територіального контролю Харківської міської ради ОСОБА_4, яким встановлено, що відповідна земельна ділянка використовується ТОВ "Слобожанка" (першим відповідачем) та ФОП ОСОБА_3 (другим відповідачем) без реєстрації прав, передбачених статтями 125, 126 Земельного кодексу України про що було складено акт обстеження земельної ділянки від 18.10.2016 (т. 1, а.с. 15). Особою, якою проведено обстеження та складено вищевказаний акт, зафіксовано (зокрема, за допомогою засобів фотозйомки) факт наявності на вказаній земельній ділянці літнього майданчика кафе "Гостиная", по периметру якого встановлено металеві стовпи і який огороджено дерев'яним парканом та накрито навісом, улаштованим на металевих стовпах та балках, що кріпляться на стіні житлового будинку АДРЕСА_1.

Перший відповідач в апеляційній скарзі зазначає про відсутність в особи, якою проводилося обстеження спірної земельної ділянки, ОСОБА_4, відповідних повноважень, наданих Харківською міською радою, відсутність доказів того факту, що ОСОБА_4 станом на день складення акту обстеження був посадовою особою відділу самоврядного контролю Харківської міської ради, що складання акту було здійснено ним в робочий час та під час виконання його службових обов'язків, відсутність відомостей щодо отримання ОСОБА_4 завдання від керівництва на проведення контролю використання спірної земельної ділянки.

Проте, як вбачається з наданих позивачем доказів, рішенням Харківської міської ради №7/15 від 20.11.2015 (із змінами і доповненнями, внесеними рішеннями Харківської міської ради станом на час виникнення спірних правовідносин) затверджено Положення про Департамент територіального контролю Харківської міської ради (т.2, а.с.14), відповідно до п. 3.2.1 якого Департамент має право обстежувати будь-які земельні ділянки в межах міста Харкова з метою здійснення контролю за дотриманням порядку їх використання та охорони, а також при підготовці рішень про передачу у власність та користування, при оформленні угод щодо оренди землі, актів прийому-передачі земельних ділянок, за вмотивованими запитами виконавчих органів Харківської міської ради та в інших випадках, які необхідні для виконання покладених на Департамент повноважень; складати акти обстеження стану земельних ділянок та дотримання умов їх використання та охорони, у тому числі й щодо встановлення функціонального використання земельної ділянки та її фактичних меж (п. 3.2.2). Вказане рішення Харківської міської ради розміщене на офіційному веб-сайті органу місцевого самоврядування та є загальнодоступним, а тому є загальновідомим.

14.04.2016 директором Департаменту територіального контролю Харківської міської ради затверджено посадову інструкцію головного спеціаліста відділу самоврядного контролю за використанням земель Департаменту територіального контролю Харківської міської ради (т .2, а.с.21), відповідно до п. 3.2., 3.3 якої головний спеціаліст відділу має право обстежувати будь-які земельні ділянки в межах міста Харкова з метою здійснення контролю за дотриманням порядку їх використання та охорони, складати акти обстеження стану земельних ділянок та дотримання умов їх використання та охорони, у тому числі й щодо встановлення функціонального використання земельної ділянки та її фактичних меж.

Розпорядженням міського голови про призначення на посаду та присвоєння рангу посадової особи місцевого самоврядування №560/2н ОСОБА_4 призначено з 26.04.2016 на посаду головного спеціаліста відділу самоврядного контролю за використанням земель Департаменту територіального контролю Харківської міської ради як переможця конкурсу з посадовим окладом згідно зі штатним розписом (т.2, а.с.20).

Таким чином, проведення обстеження земельної ділянки та складання акту від 18.10.2016 спеціалістом Харківської міської ради було здійснено з дотриманням вимог чинного законодавства та в межах наданих йому повноважень, а твердження апелянта про відсутність відповідних повноважень спростовуються вищенаведеними матеріалами справи. Отже, акт обстеження земельної ділянки від 18.10.2016 (т. 1, а.с. 15) із визначенням її площі за допомогою технічних засобів, наявних на балансі Харківської міської ради (т.2, а.с.76), а також надані позивачем фотознімки, зроблені в день складання даного акту (що підтверджується, зокрема, наданою позивачем технічною інформацією про час їх створення), колегія суддів, у відповідності до вимог ст.34 ГПК України, вважає належними і допустимими доказами факту існування на спірній земельній ділянці літнього майданчика кафе "Гостиная" станом на 18.10.2016.

У зв'язку з цим суд критично ставиться до наданих першим відповідачем пояснень фізичних осіб - відвідувачів кафе "Гостиная" (а.с.229 - 234), які датовані 22.02.2017, про відсутність літнього майданчика кафе станом на 16.10.2016, а також до відповідних пояснень ОСОБА_5 - особи, яка, за твердженням першого відповідача, здійснила демонтаж літнього майданчика 16.10.2017 (а.с.235), оскільки Господарським процесуальним кодексом України не передбачено такого засобу доказування як показання свідків. Суд апеляційної інстанції також зазначає, що ухвалою від 16.03.2017 відповідачам було запропоновано надати документальне підтвердження факту встановлення та демонтажу літнього майданчика кафе "Гостиная" (договори, акти виконаних робіт, докази оплати тощо), тобто докази, які в розумінні ст.34 ГПК України є належними і допустимими у господарському процесі. Однак відповідачами вказаних доказів не надано, натомість ТОВ "Слобожанка" у поясненнях від 06.04.2017 зазначено, що відповідні письмові договори та акти між даним товариством та ОСОБА_5 не укладались.

Щодо письмових пояснень фізичних осіб, наданих суду представником першого відповідача, то, як було встановлено вище, твердження вказаних осіб спростовуються актом обстеження земельної ділянки від 18.10.2016, складеним уповноваженою особою органу місцевого самоврядування та фотознімками від цієї ж дати, якими підтверджено, що станом на 18.10.2016 літній майданчик кафе "Гостиная" не було демонтовано.

Твердження першого відповідача про те, що додані до позовної заяви фотознімки насправді могли бути зроблені раніше дати, зазначеної у відповідних технічних роздруківках (18.10.2016), колегія суддів не вважає належними аргументами, оскільки вони ґрунтуються на припущеннях та суб'єктивних оцінках (зокрема, щодо відповідності одягу людей на вказаних фотознімках погодним умовам 18.10.2016), з цих же підстав не можуть бути визнані переконливими посилання першого відповідача на те, що позивач сплатив судовий збір за подання позову в даній справі 05.10.2016 (т.1, а.с.14), оскільки дата відповідного платіжного доручення не спростовує датування знімків саме 18.10.2016.

Різниця у часі знімків (13:02 та 16:30) також, на думку колегії суддів, не свідчить про те, що вказані знімки було зроблено не 18.10.2016, а в інший день. У матеріалах справи також не міститься належних і допустимих доказів відсутності літнього майданчика станом на 20 - 21 жовтня 2016 року.

Отже, посилання першого відповідача на те, що на момент подання Харківською міською радою позову до господарського суду (20.10.2016) та порушення провадження в даній справі (21.10.2016) спірна земельна ділянка була вільна від будь-яких тимчасових конструкцій, колегія суддів вважає непідтвердженими і такими, що спростовуються матеріалами справи.

Перший відповідач в апеляційній скарзі також стверджує про відсутність доказів факту самовільного зайняття чи використання даної ділянки відповідачами, не встановлення судом фактичної площі спірної земельної ділянки та ступеню вини кожного з відповідачів.

Однак із листа Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку управління споживчого ринку від 06.10.2016 № 07-217 вбачається, що згідно з рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 03.08.2011 року № 532 "Про організацію мобілізаційної роботи у м. Харкові" Департамент адміністративних послуг та споживчого ринку проводить реєстрацію та оформлення картки обліку об'єктів споживчого ринку. За адресою АДРЕСА_1 в управлінні зареєстровано підприємства ресторанного господарства: кафе ТОВ "Слобожанка" та кафе ФОП ОСОБА_3 Крім того, управлінням надано картку обліку № ВС-02-034, із зазначенням строку до 31.08.2016, адреса об'єкта: АДРЕСА_1 на виносні столики для продажу продуктів громадського харчування, узгоджених з органами СЕС (т. 1, а.с. 23-25). Позивачем також надано суду апеляційної інстанції копії анкет-заяв ТОВ "Слобожанка" та ФОП ОСОБА_7 про взяття на облік об'єкту ресторанного господарства кафе "Гостиная" за адресою АДРЕСА_1 (т.2, а.с.74, 75).

Доказів здійснення в даному приміщенні підприємницької діяльності іншими особами матеріали справи не містять, а відтак, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи позивача та висновки місцевого господарського суду щодо використання літнього майданчика на спірній земельній ділянці саме ТОВ "Слобожанка" та ФОП ОСОБА_7

Водночас, наявними у справі документами підтверджується відсутність у відповідачів будь-яких прав на спірну земельну ділянку, прилеглу до приміщення за адресою АДРЕСА_1, в якому знаходиться кафе "Гостиная". А саме, згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 18.10.2016 № 70769452 та листом Управління Держгеокадастру у м. Харкові Харківської області від 05.08.2016 № 19-20.08-3-3489/20-16 будь-яких прав на земельну ділянку по АДРЕСА_1 за юридичними та фізичними особами не зареєстровано, що свідчить про те, що вказана земельна ділянка перебуває у власності територіальної громади м. Харкова (т. 1, а.с.17-21).

За таких обставин, на думку колегії суддів, Харківською міською радою було обґрунтовано подано позов до ТОВ "Слобожанка" та ФОП ОСОБА_7 із вимогою звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 51,0 м.кв. по АДРЕСА_1, яка використовується ТОВ "Слобожанка" та ФОП ОСОБА_3, шляхом демонтажу літнього майданчику кафе "Гостиная" - оскільки використання даної земельної ділянки без реєстрації прав, передбачених статтями 125, 126 Земельного кодексу України, є порушенням чинного законодавства, яке підлягає усуненню.

При цьому, не визначення позивачем ступеню вини кожного з відповідачів у допущенні даного порушення (на що посилається перший відповідач), на думку колегії суддів, не має значення для даної справи, оскільки, як було встановлено вище, приміщення кафе "Гостиная" використовувалося для здійснення підприємницької діяльності обома відповідачами.

Колегія суддів вважає обґрунтованим висновки місцевого господарського суду щодо допущення відповідачами порушення чинного земельного законодавства а також про те, що самовільно зайнята земельна ділянка підлягає поверненню у відповідності до приписів ст. 212 Земельного кодексу України.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, першим відповідачем 19.12.2016 було надано до суду першої інстанції фотоматеріали, з яких вбачається відсутність літнього майданчика на спірній земельній ділянці (т.1, а.с.116 - 120). Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що вказані фотографії не приймаються до уваги, оскільки неможливо встановити місце їх створення та дату відповідної події.

Однак вказаний висновок колегія суддів вважає таким, що зроблений при неповному з'ясуванні обставин справи - а саме, щодо фактичної наявності або відсутності літнього майданчика кафе "Гостиная" на спірній земельній ділянці станом на 19.12.2016, оскільки вказана обставина (підтвердження або спростування існування предмету спору на момент винесення оскаржуваного рішення) мала важливе значення для розгляду даної справи.

З метою її достеменного з'ясування суд не був позбавлений права витребувати у сторін додаткові докази (зокрема, технічну інформацію про час та місце виготовлення фотознімків), а також здійснити огляд спірної земельної ділянки в порядку ст.39 ГПК України.

Відповідно до ст.32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Позивач у наданих суду першої інстанції поясненнях стверджував, що фото не може бути взяте судом до уваги, оскільки воно не передбачено як засіб доказування у господарській справі. Колегія суддів вважає вказані посилання такими, що зроблені при довільному тлумаченні ст.32 ГПК України, оскільки відповідно до ст.37 ГПК України, речовими доказами є предмети, що своїми властивостями свідчать про обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Враховуючи, що властивістю фотографії є відображення об'єктів навколишнього світу, колегія суддів зазначає, що наявність або відсутність певного об'єкта відображається на фотознімку, який може бути наданий учасником процесу до господарського суду в якості доказу.

Окрім того, як було встановлено вище, Харківською міською радою на підтвердження факту наявності літнього майданчика кафе "Гостиная" на момент подання позову наводилися саме фотознімки даного об'єкта від 18.10.2016 (із відповідною технічною інформацією про дату і час їх виготовлення), які судом апеляційної інстанції визнано належними і допустимими доказами в розумінні ст.34 ГПК України.

Відповідно до ч.2 ст.43 ГПК України, ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили, колегія суддів також враховує приписи ст.22 ГПК України, якою сторонам надано рівні права, в тому числі, щодо надання суду доказів.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що надані першим відповідачем фото спірної земельної ділянки, які відповідно до технічної інформації про дату та час їх виготовлення (т.2, а.с. 43 - 50) зроблені з 06 по 12 грудня 2016 року, також є належними доказами в даній справі і свідчать про відсутність літнього майданчика кафе "Гостиная" на момент прийняття оскаржуваного рішення від 19.12.2016.

У судовому засіданні 06.04.2017 представник позивача наполягав на існуванні літнього майданчика на спірній земельній ділянці на момент подання позову, водночас, на запитання колегії суддів щодо його наявності станом на 19.12.2016 - зазначив, що можливо, вказаний майданчик вже було демонтовано. Доказів, які б свідчили про наявність літнього майданчика на момент прийняття оскаржуваного рішення, позивачем не надано суду першої та апеляційної інстанції.

Відповідно до п.1-1 ч.1 ст.80 ГПК України, господарський суд припиняє провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

У п.4.4 постанови пленуму Вищого господарського суду №18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" роз'яснено, що господарський суд припиняє провадження у справі у зв'язку з відсутністю предмета спору (пункт 1-1 частини першої статті 80 ГПК), зокрема, у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв'язку з цим не залишилося неврегульованих питань. Припинення провадження у справі на підставі зазначеної норми ГПК можливе в разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи.

З огляду на викладене, враховуючи доведеність обставин щодо існування предмету спору на момент порушення провадження в даній справі і припинення його існування в процесі розгляду справи судом першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга першого відповідача підлягає частковому задоволенню. Оскаржуване рішення суду має бути скасовано в частині задоволення позовних вимог, а провадження в даній справі слід припинити. В частині стягнення з відповідачів на користь позивача по 689,00 грн. витрат зі сплати судового збору рішення слід залишити без змін у відповідності до ч.2 ст.49 ГПК України, оскільки спір у даній справі виник внаслідок неправильних дій відповідачів.

Керуючись статтями 33, 43, 49, 99, 101, пунктом 3 статті 103, пунктами 1, 3 частини 1 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Слобожанка" задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 19.12.2016 у справі №922/3544/16 скасувати в частині задоволення вимог про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки площею 51,0 м.кв. по АДРЕСА_1, яка використовується ТОВ "Слобожанка" та ФОП ОСОБА_3, шляхом демонтажу літнього майданчику кафе "Гостиная", який розміщено впритул до житлового будинку АДРЕСА_1 з приведенням у придатний для подальшого використання стан. Провадження у справі припинити.

В іншій частині - в частині стягнення з відповідачів судового збору на користь позивача - рішення залишити без змін.

Повний текст постанови складено 11.04.17

Головуючий суддя Шевель О. В.

Суддя Крестьянінов О.О.

Суддя Фоміна В. О.