ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"03" квітня 2017 р.Справа № 924/588/16

Господарський суд Хмельницької області у складі:

суддя Заверуха С.В., розглянувши матеріали справи

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Рівне

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача ТОВ "Західенергоресурс" м. Рівне

про визнання протиправним та скасування п. 1 та п. 3 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016р. № 41-р/к у справі № 03-06/68-15

Представники сторін:

позивача: ОСОБА_2 - довіреність 18.05.16р.

відповідача: Логінова Т.Ю - за довіреністю №7 від 16.05.2016р.

третьої особи: Корнійчук Р.В. - довіреність №15 від 30.03.16р.

повне рішення складено 03.04. 2017 року

Суть спору: Позивач звернувся до суду із позовом про визнання протиправним та скасування п.1 та п.3 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016р. №41-р/к у справі №03-06/68-15, посилаючись на доводи, викладені у позові.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що прийняте відповідачем рішення обґрунтоване тим, що супровідні документи до тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 та ТОВ „Західенергоресурс", на думку відповідача, є доволі схожими за зовнішнім оформленням та змістом, що не викликане схожістю із тендерною документацією замовника.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 12.09.2016р., залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 03.11.2016р., у позові фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Рівне до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання протиправним та скасування п. 1 та п. 3 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016р. № 41-р/к у справі № 03-06/68-15 відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 10.01.2017р. постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 03.11.2016р. та рішення господарського суду Хмельницької області від 12.09.2016р. у справі № 924/588/16 скасовано, вищевказану справу направлено на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями господарського суду Хмельницької області від 19.01.2017р. справу № 924/588/16 передано на розгляд судді Заверусі С.В. Ухвалою суду від 20.01.2017 року справу прийнято до провадження суддею Заверухою С.В. та призначено до розгляду в засіданні господарського суду.

Ухвалою суду від 13.02.2017 року залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс", м. Рівне.

Повноважний представник позивача в судовому засіданні 27.02.2017 р., у письмових поясненнях від 06.02.2017р. зазначає, що подібність у стилі, оформленні документації, викладених у п.п. 1, 2, 4 рішення від 29.04.2016р., виникла внаслідок того, що позивачем було завантажено з офіційного загальнодержавного веб-порталу „Державні закупівлі" за електронною адресою https://tender.me.gov.ua/ документацію конкурсних торгів та електронні додатки - таблиці документів, які необхідно було сформувати для участі у торгах. І лише потім позивачем було отримано примірник документації конкурсних торгів на паперовому носії. Саме завантаженням документів з офіційного веб-порталу і формування документів у електронних формах, сформованих замовником, і пояснюється схожість оформлення документів. Крім того, наголошує, що відповідач безпідставно посилається на однакові особливості оформлення документів, оскільки вони виникли внаслідок специфіки ділової мови, яка не передбачає застосування різноманітних лексичних та стилістичних прийомів.

Стосовно тверджень про оформлення конкурсних документів (пропозицій та супутніх документів) ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Західенергоресурс" з застосуванням однакових стилів, інтервалів, відступів, позивач зазначає, що відповідачем не була проведена технічна експертиза вказаних документів у відповідності до ст. 43 Закону № 2210-ІІІ та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. за № 53/5, із змінами. Наголошує, що чинним законодавством України встановлено обмеження для обслуговування в одному банку суб'єктів господарювання, які здійснюють однаковий вид діяльності, в даному випадку - торгівлю нафтопродуктами. Обслуговування ТОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_1 у тому самому банку є лише простим співпадінням.

Також позивач звертає увагу суду, що в Законі України "Про здійснення державних закупівель" від 10 квітня 2014 року № 1197-VII не встановлені обмеження на залучення осіб, які можуть допомагати суб'єкту господарювання - учаснику торгів, збирати необхідні супровідні документи для участі у конкурсних торгах. Про це також зазначає і Вищий господарський суд України у своїх Постановах від 05 липня 2016 року у справі № 915/1770/15 та від 06 липня 2016 року у справі № 923/1673/15.

Зауважує, що відповідач помилково ототожнює поняття "ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання" із поняттям "ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи".

Представник відповідача в судових засіданнях та у відзиві на позов не погоджується із позицією позивача, посилаючись на те, що Адміністративною колегією територіального відділення рішеннями від 20.11.2015р. №115-р/к та від 29.02.2016 року №16-р/к дії ТОВ „Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_1, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки до участі у процедурах закупівель визнавались порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Наведені докази свідчать про те, що документи, які були подані на торги у складі пропозицій із конкурсних торгів, ТОВ „Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_1 готувалися ними узгоджено та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.

В свою чергу, держава, суспільство та замовник загалом зацікавлені у тому, щоб укласти контракт на закупівлю товарів або послуг з фірмою, яка запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає меті проведення конкурсних процедур закупівлі та принципу ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання.

Узгоджені дії, які суперечать вищезазначеним цілям і перешкоджають їх досягненню, належать до порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Це стосується, зокрема, узгодження пропозицій з конкурсних торгів, що подаються учасниками торгів.

Отже, погоджена поведінка учасників торгів усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Аналіз документації з конкурсних торгів вказує на узгоджену поведінку з боку ТОВ „Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_1 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує Замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єкта господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовника кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Відповідач вважає, що вищезазначені дії ТОВ „Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_1, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 19.12.2013р. процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару: паливо рідинне та газ; оливи мастильні код 19.1, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пункт статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

При цьому, відповідач наголошує, що позивач помилково ототожнює поняття „ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання" (про яке зазначається в п.8.3 Постанови Пленуму і на підставі якого суди базували свої рішення) із поняттям „ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи" (про яке зазначає відділення в своєму рішенні).

У наданих 20.03.2017 року поясненнях від 16.03.2017 року №01-28/04- додатково звертає увагу суду, що відділенням під час здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції у сфері державних закупівель було виявлено декілька випадків узгодженої поведінки саме за участю ФОП ОСОБА_1, зокрема, рішеннями відділення від 20.11.2015 року №115-р/к, від 29.02.2016 року №16-р/к, від 29.04.2016 року №41-р/к, від 25.11.2016 року №105-р/к. Відтак, відповідач робить висновок, що докази та матеріали, на підставі яких прийнято зазначені рішення, є різними за своїми суттю та змістом, в кожній конкретній справі, по окремо взятому конкурсу вимагалася різна документація, і в кожній справі докази у сукупності і взаємозв'язку підтверджують узгоджену поведінку цих суб'єктів господарювання.

Третя особа ТОВ "Західенергоресурс" в судовому засіданні 27.02.2017 р. та у письмових поясненнях категорично не погоджується із рішенням Хмельницького обласного антимонопольного комітету України та повністю підтримує позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 Звертає увагу суду на те, що жодних домовленостей, співпраці, укладених угод, обміну інформацією щодо підготовки пропозицій конкурсних торгів між ТОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_5 не було.

Наголошує, що ТОВ "Західенергоресурс" є самостійним суб'єктом господарювання відповідно до законодавства України. Також вищезазначене товариство є постійним учасником процедур проведення тендерів, відкритих торгів.

Крім того, в даних поясненнях представник тертої особи зазначає, що посилання відповідача на пов'язаність учасників торгів відносинами контролю, як на доказ узгодженості їх поведінки, не є безспірним доказом, оскільки ч.1 ст. 5 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" не пов'язує прямо узгодженість дій з наявністю відносин контролю. Посилається на те, що Відділення не наводить жодних доказів того, що сторони обмінювались інформацією, та не наводиться також доказів того, що дані особи (а саме товариство та ФОП ОСОБА_1.) могли вплинути на прийняття рішення щодо формування цінових пропозицій. Товариство не має змоги відповідно до законодавства України здійснювати вплив на таке представництво, дозволяти чи забороняти його реалізацію.

Отже, керуючись ст. 27 ГПК України, третя особа просить суд визнати протиправним та скасувати повністю Рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.02.16р. №16-р/к у справі №03-06/68-15.

Розглядом матеріалів справив встановлено наступне.

19.12.2013 року Комунальне підприємство Нетішинської міської ради „Житловокомунальне об'єднання" було проведено процедуру конкурсних торгів щодо закупівлі товару: паливо рідинне та газ; оливи мастильні код 19.20.2.

Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області повідомило голову Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України листом від 09.02.2015 року №72/21/1359 про те, що управлінням в ході моніторингу дотримання законодавства при здійсненні державних закупівель виявлено ознаки можливої змови учасників процедури відритих торгів - ФОП ОСОБА_1 ТОВ "Західенергоресурс" під час проведення конкурсних торгів по закупівлі палива (бензину, дизпалива), газу та олив мастильних, замовником яких є КП Нетішинської міської ради "Житловокомунальне об'єднання" з очікуваною вартістю закупівлі 2 млн. 235 тис. 665 грн.

Територіальним відділенням АМК згідно із письмовою вимогою про надання інформації від 03.03.2015 року №01-27/14-593 витребувано Документацію із конкурсних торгів та інші документи від Замовника торгів.

Згідно із документацією конкурсних торгів, затверджених рішенням комітету з конкурсних торгів КП НМР „Житлово-комунальне об'єднання" від 12.11.2013 року кінцевий строк подання пропозицій конкурсних торгів був встановлений до 10 год. 19.12.2013 року.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів №1 від 19.12.2014р. цінові пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів подали: 1.Товариство з обмеженою відповідальністю „Захід енергоресурс", 2. Фізична особа-підприємець ОСОБА_6, 3. Товариство з обмеженою відповідальністю ВТФ „Авіас".

Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 19.06.2015 року №70-рп/к розпочато розгляд справи №03-06/68-15 за ознаками вчинення ФОП ОСОБА_1 та ТОВ „Західенергоресурс" узгодженої конкурентної поведінки під час підготовки та участі у проведеній 19.12.2013 року КП Нетішинської міської ради „Житловокомунальне об'єднання" процедури закупівлі товару: паливо рідинне та газ; оливи мастильні код 19.20.2., порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції".

В ході проведення дослідження документів було встановлено, що пропозиції конкурсних торгів обох учасників мають однакові особливості, зокрема:

а) у рядку шостому таблиці „найменування та опис товару" поруч з позначенням одиниці виміру „л." (п'ятий стовпчик) поставлено символ „крапка";

б) напис „Загальна вартість пропозиції конкурсних торгів грн." виділено жирним шрифтом;

в) пункти 1 та 2 застосовано нумерацію з більшим відступом.

Зроблено висновок про те, що такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами. Натомість, вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

Відповідно до Документації конкурсних торгів замовника, учасники повинні надати довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів. Такі довідки Учасниками були надані, однак згідно листа Державної податкової інспекції у м. Рівному Головного управління ДФС у Рівненській області від 07.05.2015 року №9876/17-16-17-03-34 заяви щодо отримання вищезазначених довідок подавались 09.12.2013 року і видані представникам від учасників. Крім того, відповідні заяви схожі за оформленням та по змісту. Такі однакові особливості оформлення не випливають із вимог Замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами.

Відповідно до Документації конкурсних торгів Замовника для підтвердження наявності фінансової спроможності учаснику необхідно було надати довідку з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами. Здійснивши аналіз відповідних документів (довідок) встановлено, що учасники подали довідки з Рівненської обласної дирекції АТ „Райффайзен Банк Аваль", тобто учасники обслуговуються в одному відділенні банку.

Перевіркою також встановлено, що відповідно до договорів було призначено уповноважених, яким доручається одержувати усі види поштового відправлення, натомість вказані у рішенні особи, які переставляли інтереси ФОП ОСОБА_1 під час отримання поштових відправлень відповідно до листа ТОВ „Захід енергоресурс" від 19.10.2015р. №701 є працівниками товариства.

Відтак, зроблено висновок, що представлення інтересів учасників торгів одними і тими ж особами свідчать про співпрацю між суб'єктами господарювання, що може підтверджувати про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.

Рішенням Адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.04.2016р. №41-РК (по справі №03-06/68-15) було вирішено (пункти 1,3 рішення):

1. Визнати, дії ТОВ „Західенергоресурс" (вул. Макарова, 44 а, м. Рівне, 33024, ) та фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_2, 33028, ідентифікаційний код НОМЕР_1), які узгодивши свою конкурентну поведінку під час підготовки та проведення 19.12.2013 року КП Нетішинської міської ради „Житловокомунальне об'єднання" процедури закупівлі товару: паливо рідинне та газ; оливи мастильні код 19.20.2. порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст. 50, п.4 ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

3. За порушення, зазначене у п.1 цього подання, згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції" на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_2, 33028, ідентифікаційний код НОМЕР_1) накласти штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн.

Позивач, не погоджуючись із вказаним рішенням, звернувся із позовом про визнання протиправним та скасування п.1 та п.3 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016р. №41-р/к у справі №03-06/68-15.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 12.09.2016 року, підтриманим постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 03.11.2016 року, в задоволенні позову відмовлено. Вищий господарський суд України, скасовуючи рішення попередніх судових інстанцій, вказав, що в даному випадку слід з'ясувати (встановити) обставини, пов'язані з таким: чи спростовано територіальним відділенням АМК існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. При цьому господарськими судами не враховано, що саме територіальне відділення АМК повинне було доводити відсутність таких факторів (умов), а не суб'єкт господарювання мав доводити їх існування. При цьому, слід врахувати, що сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних торгів. У зв'язку з цим варто дослідити, чи не могла схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів конкурсних пропозицій бути наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах (конкурсах, тендерах) або використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації; слід перевірити, чи не була послідовність видачі документів державними органами, іншими організаціями зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах (організаціях); слід взяти до уваги, що чинне законодавство не містить заборони щодо залучення до збирання необхідних довідок інших осіб, та це саме по собі ще не свідчить беззаперечно про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства.

Відтак слід встановити, чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала, - то якою саме мірою на проведення конкурсних торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні.

Окрім того, варто надати оцінку та перевірити всі обставини, наведені територіальним відділенням АМК у розгляді останнім справи № 03-06/68-15, які вказують на узгоджену поведінку з боку ФОП ОСОБА_1 і ТОВ "Західенергоресурс" у процедурі конкурсних торгів.

Відповідно до ч. 1 ст. 111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Аналізуючи докази, оцінюючи їх в сукупності, суд приходить до наступних висновків.

Положеннями ст. 3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Статтею 7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п. 1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2); визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання (п. 12).

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 5 вказаного Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" та п. 4 ч. 2 цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.04.2016р. № 41-РК (по справі № 03-06/68-15) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу було прийнято відповідачем, оскільки аналіз документації з конкурсних торгів вказав на узгоджену поведінку з боку ТОВ „Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_1 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Судом враховується, що вищевказані обставини повністю підтверджуються наявними в матеріалах справи документами та не спростовують позиції позивача, яка викладена у позові та додаткових письмових поясненнях.

Відповідно до п. 8.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 року „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку (п. 8.3 постанови).

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції") або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції") (п. 14 постанови).

Зважаючи на встановлені у спірному рішенні відповідача обставини щодо узгодженості дій з боку ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Західенергоресурс" та при підготовці пропозицій з конкурсних торгів та відсутності змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції, суд дійшов висновку, що вищезазначені дії ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Західенергоресурс" є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4, ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Тому висновок Хмельницького обласного територіального відділення АМК України про порушення ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Західенергоресурс" законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним.

При цьому судом приймається до уваги, що антиконкурентна узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає самій суті конкурсу, тому формальна кількість учасників торгів та їх пропозицій не може бути ототожнена із змагальністю. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, тому підтвердження належними доказами факту такого спотворення є достатнім для висновків про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Аналогічна позиція викладена в постановах Вищого господарського суду України по справі № 40/5005/6368/2011 від 07.02.2012р., по справі № 912/707/13 від 19.11.2013р., по справі № 5024/1194/2012 від 02.07.2013р., по справі № 912/819/13 від 29.10.2013р.

В свою чергу, змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає досліджену у рішенні АМК нехарактерну схожість в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими Відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів (аналогічна позиція викладена в Постанові Вищого господарського суду України №924/587/16 від 27.12.2016 року).

Судом встановлено відсутність забезпечення таємниці інформації між третьою особою (переможцем торгів) та позивачем, зокрема встановлено, що відповідно до договорів було призначено уповноважених представників позивача, яким доручається одержувати та які одержували усі види поштового відправлення ФОП ОСОБА_1 та довідки (в т.ч. про фінансову спроможність), натомість дані особи є працівниками ТОВ „Західенергоресурс".

Також, враховуючи підготовку вказаними особами документації щодо конкурсних торгів, остання (документація) має однакові особливості щодо обох учасників, зокрема:

а) у рядку шостому таблиці „найменування та опис товару" поруч з позначенням одиниці виміру „л." (п'ятий стовпчик) поставлено символ „крапка";

б) напис „Загальна вартість пропозиції конкурсних торгів грн." виділено жирним шрифтом;

в) пункти 1 та 2 застосовано нумерацію з більшим відступом.

При цьому, ані позивачем, ані третьою особою не спростовано будь-якими доказами можливість схожості в оформленні учасниками конкурсних торгів тим, що вказані особи брали участь в інших торгах. Так, зазначені схожості в оформленні документації не спостерігаються в оформленні документації при участі в інших торгах, за наслідками проведення яких Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу: рішення №40-р/к від 29.04.2016 р., №16-р/к від 29.02.2016 р., №105- р/к від 25.11.2016 р., №115- р/к від 20.11.2015 р.

Судом перевірено, що послідовність видачі документів, довідок (Головним управлінням юстиції, дирекцією АТ "Райфайзен Банк Аваль") не зумовлена вимогами документу обігу у даних суб'єктів господарювання та в організаціях. Оскільки встановлено, що саме одна уповноважена особи (яка одночасно є представником позивача так і третьої особи) отримувала дані довідки, тобто видача даних довідок в даний час обумовлено саме необхідністю їх отримання конкретною особою.

Останнє в свою чергу також свідчить про відсутність самостійних та незалежних дії (поведінки) кожного з учасників торгів (позивача та третьої особи) та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Окрім того, заяви стосовно необхідності видачі даних довідок є також тотожними. При цьому, тотожність спостерігається в самому оформленні, структурі, змісті документів, що виключає можливість припущення використання однакового бланку документу учасниками торгів.

Враховується, що позивач та третя особа (переможець торгів) є пов'язаними особами, оскільки засновником переможця торгів є ТзОВ "Ріф", власником та засновником останнього, в свою чергу, є батько позивача.

Таким чином, встановлене вище у сукупності вплинуло на проведення конкурсних торгів, внаслідок чого, зважаючи на антиконкурентні узгоджені дії ( в т.ч. двох учасників), переможцем визнана особа - ТзОВ "Західенергоресурс", що є порушенням вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Приймається до уваги, що в даному випадку антиконкурентні узгоджені дії - це дії при підготовці та проведенні конкурсних торгів 19.12.2013 р. у сукупності, що вчинені одними особами, які є одночасно повноважними особами позивача та третьої особи, та спрямовані на спотворення результатів торгів для досягнення мети - визначення переможця торгів, який, як з'ясовано, є безпосередньо пов'язаною особою з позивачем.

Викладене вище спростовує доводи позивача та третьої особи викладені у позові та поясненнях до позовної заяви.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судом приймається до уваги, що позивачем в ході судового розгляду не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування спірного рішення (пунктів 1, 3 рішення) із врахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення з боку позивача.

Згідно зі ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст. 34 ГПК України).

Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

За таких обставин, суд дійшов висновку про відмову у позові.

Згідно зі ст. 49 ГПК України здійснені позивачем судові витрати по справі останньому не відшкодовуються у зв'язку із відмовою в позові.

Керуючись ст.ст. 1, 12, 22, 33, 34, 43, 44, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У позові відмовити.

Повне рішення складено 03.04.2017р.

Суддя С.В. Заверуха

Віддрук. 4 прим.:

1 - до справи;

2 - позивачу (АДРЕСА_3, 33000), рекоменд.

3 - відповідачу (вул. Героїв Майдану, 54, м. Хмельницький, 29000),

4 - третій особі (м. Рівне, пров. Дворецький, буд. 53А, кв. 16), рекоменд.