ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" квітня 2017 р. Справа № 922/1618/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Бородіна Л.І., суддя Пушай В.І.

при секретарі Бєлкіній О.М.

за участю представників сторін:

позивача - Шостак В.М. (дов. № 11 від 10.03.17 р.); Пулькін Ю.П. (дов. № 12 від 10.03.17 р.);

відповідача - ОСОБА_3 (дов. № 1761 від 11.07.15 р.),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх.№3911Х/1-8) на рішення господарського суду Харківської області від 19 травня 2015 року у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Барвінок", м. Харків

до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, м. Харків

про витребування майна

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ТОВ "Барвінок", звернувся до господарського суду Харківської області з позовом, в якому просив витребувати у ФОП ОСОБА_4 устаткування вартістю 330043,00 грн., переданого за договором відповідального зберігання №1/2014 від 07.08.2014 р.

Рішенням господарського суду Харківської області від 19.05.2015 р. у справі №922/1618/15 (суддя Денисюк Т.С.) позов задоволено повністю.

Відповідач з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, вважаючи, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з'ясуванні обставин справи. Зокрема, відповідач зазначає, що ФОП ОСОБА_4 не підписувала з ТОВ «Барвінок» ні договір відповідального зберігання №1/2014 від 07.08.2014 року, ні акт приймання-передачі №1 від 07. 08.2014 року. Просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.

Позивач надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому вказав, що згідно висновку судово-технічної експертизи, проведеної в рамках кримінального провадження №003006, відтиск печатки ФОП ОСОБА_4 на договорі відповідального зберігання №1/2014 від 07.08.2014 року та акті №1 прийому-передачі обладнання від 07.08.2014 року, виконані печаткою ФОП ОСОБА_4 Позивач зазначає, що ним двічі направлялась відповідачу вимога про повернення обладнання, однак передане на зберігання майно відповідач, в порушення умов договору, не повернув. Просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу відповідача - без задоволення.

В судовому засіданні 13.03.2017 року Харківським апеляційним господарським судом оголошено перерву в розгляді справи до 05.04.2017 року о 10:30 год.

05.04.2017 року позивач надав суду письмові пояснення, в яких вказав, що наявність печатки на спірному договорі свідчить про дотримання сторонами письмової форми договору та підтверджує факт укладення договору. Як зазначає позивач, про виконання ним своїх зобов'язань за договором свідчать, зокрема, пояснення працівника відповідача про знаходження станом на 16.10.2014 року обладнання за адресою: АДРЕСА_2, пояснення працівників ТОВ «Барвінок», надані в ході досудового розслідування.

Позивач 05.04.2017 року надав суду клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів: повідомлення про закриття кримінального провадження №3554/019-24-2017 від 17.02.2017 року, постанову про закриття кримінального провадження від 17.02.2017 року, лист Інституту судової експертизи та криміналістики від 26.10.2016 року та науково-правовий висновок Інституту судової експертизи та криміналістики від 26.10.2016 року.

Представник відповідача в судовому засіданні 05.04.2017 року проти задоволення вказаного клопотання заперечував та просив суд оголосити перерву в розгляді справи для надання можливості ознайомитись із додатковими документами, які надав позивач та підготувати свої заперечення.

Відповідно до статті 77 ГПК України, господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішений в даному судовому засіданні.

Колегія суддів зазначає, що обставини щодо закриття кримінального провадження №0003006 сторонам відомі та досліджувались в судовому засіданні 13.03.2017 року за участю представників обох сторін, постанова про закриття кримінального провадження міститься в матеріалах справи на (а.с.161 т.5), у зв'язку з чим надані позивачем документи не є новими доказами.

В судовому засіданні 05.04.2017р., в присутності представника відповідача, позивач надав усні пояснення, зокрема, оголосив зміст науково-правового висновку Інституту судової експертизи та криміналістики від 26.10.2016 року.

Представникам сторін в судовому засіданні була надана можливість ставити один одному запитання стосовно обставин справи, надавати свої доводи і міркування з усіх питань, що стосуються даної справи та надавати заперечення на доводи іншої сторони спору.

Колегія суддів зазначає, що позивачем не надано нових доводів стосовно суті спору, про які відповідачу не відомо.

З огляду на наведене, колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду справи, у зв'язку з чим відхиляє клопотання відповідача.

Клопотання позивача про долучення до матеріалів справи додаткових документів судовою колегією задовольняється.

Позивач надав суду клопотання (вх.№3705 від 05.04.2017 року) про призначення повторної та додаткової судової експертизи у даній справі, в якому просить суд:

- призначити по даній справі повторну почеркознавчу експертизу, на вирішення якої поставити питання, визначені судом в ухвалі від 20.10.2015 р., яку провести з обов'язковим використанням вільних зразків підпису, які містяться у податкових деклараціях, звітах та інших документах податкової звітності ФОП ОСОБА_4, що знаходяться у матеріалах досудового розслідування кримінального провадження №0003006, а також документів ТОВ "Солдат" (код 24344158, м. Харків, вул. 23 Серпня, 29, керівником якого є ОСОБА_4);

- зобов'язати експерта дотримуватись вимог ст. 31, 41, 42 ГПК України, Закону України "Про судову експертизу", Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, надати у висновку докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання;

- призначити додаткову почеркознавчу експертизу або визначити для проведення повторної експертизи, на вирішення якої поставити наступні питання: 1) чи виконані підписи від імені ОСОБА_4 у договорі відповідального зберігання №1/2014 від 07.08.2014 р. та у акті приймання-передачі №1 від 07.08.2014 р., з одного боку, та у вільних зразках податкових деклараціях, звітах та інших документах податкової звітності Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, документах Товариства з обмеженою відповідальністю "Солдат" (код 24344158, м. Харків, вул. 23 Серпня, 29, керівником якого є ОСОБА_4 ) з іншого боку, однією особою чи різними особами (том 4 сторінки 5,6,7,8-11,12-13,15-16.21,74.78.94-97,98-100.115.127.154); 2) чи виконані підписи від імені ОСОБА_4 у договорі відповідального зберігання №1/2014 від 07.08.2014 р. та у акті приймання-передачі №1 від 07.08.2014 р. представниками Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, у тому числі, але не виключно громадянками ОСОБА_5 (АДРЕСА_3). ОСОБА_6 (АДРЕСА_1); 3) чи виконано підпис у договорі відповідального зберігання №1/2014 від 07.08.2014 р. та у акті приймання-передачі №1 від 07.08.2014 р. ОСОБА_4 навмисно зміненим почерком?

- проведення повторної та додаткової експертизи доручити експертам Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУ МВС України в Харківській області (м. Харків, вул. Ковтуна, 32).

Клопотання позивача обґрунтовано тим, що наявний в матеріалах справи висновок судової почеркознавчої експертизи №1709/4364 від 22.04.2016 року не відповідає вимогам закону, а саме: складений без використання витребуваних судом доказів - вільних зразків підпису відповідача, які повинні бути отримані з незалежних від сторін джерел. Також, на думку позивача, експертами при складенні вказаного висновку порушено вимоги Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 30.12.2004 року №144/5.

Колегія суддів враховує наступне.

Згідно ст.42 ГПК України, при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу. У випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.

Відповідно до п.15.1,15.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою. Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи.

Додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

Почеркознавча експертиза у даній справі призначалася судом двічі.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 20.10.2015 р. клопотання відповідача про призначення судової почеркознавчої експертизи задоволено. Призначено у справі №922/1618/15 судову почеркознавчу експертизу, на вирішення якої поставлено наступне питання: чи виконано підпис від імені ОСОБА_4 у договорі відповідального зберігання №1/2014 від 07.08.2014 р. та акті приймання-передачі №1 від 07.08.2014 р. тією особою, від імені якої він зазначений, чи іншою особою? Проведення експертизи доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, м. Харків.

Від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса на адресу суду надійшов висновок судово-почеркознавчої експертизи №10390 від 30.11.2015 р. (вх. №16375), з якого вбачається, що підписи від імені ОСОБА_4 у договорі відповідального зберігання №1/2014 від 07.08.2014 р., укладеного між ТОВ "Барвінок" та ФОП ОСОБА_4, розташований в графі "ХРАНИТЕЛЬ", рядку "Директор", та в акті приймання-передачі №1 від 07.08.2014 р., розташований в графі "ХРАНИТЕЛЬ", рядку "ФЛП … ОСОБА_4.", - виконані не ОСОБА_4. Ці підписи виконані іншою особою (іншими особами) з наслідуванням підпису ОСОБА_4 (т. 2 а.с. 8).

28.01.2016 року позивач звернувся до суду із клопотанням про призначення повторної та додаткової судової експертизи, обґрунтовуючи його тим, що експертом при проведенні первинної експертизи у даній справі було неодноразово порушено вимоги Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.01.1998 р. за №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 р. за №1950/5), в зв'язку з чим, у даному випадку, треба призначити повторну та додаткову почеркознавчу експертизу для з'ясування питань, які виникли внаслідок вивчення змісту первинної експертизи для встановлення справжності підписів (а.с.79 т.2).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 03.02.2016 р. призначено у справі №922/1618/15 повторну судову почеркознавчу експертизу, на вирішення якої поставлено наступне питання: чи виконано підпис від імені ОСОБА_4 у договорі відповідального зберігання №1/2014 від 07.08.2014 р. та акті приймання-передачі №1 від 07.08.2014 р. тією особою, від імені якої він зазначений, чи іншою особою? Проведення експертизи доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, м. Харків.

Від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса на адресу суду надійшов висновок повторної комісійної судово-почеркознавчої експертизи №1709/4364 від 22.04.2016 р. (а.с.212 т.3), з якого вбачається, що підписи від імені ОСОБА_4 у договорі відповідального зберігання №1/2014 від 07.08.2014 р., укладеного між ТОВ "Барвінок" та ФОП ОСОБА_4, розташований в графі "ХРАНИТЕЛЬ", рядку "Директор", та в акті приймання-передачі №1 від 07.08.2014 р., розташований в графі "ХРАНИТЕЛЬ", рядку "ФЛП … ОСОБА_4.", - виконані не ОСОБА_4. Ці підписи виконані іншою особою (іншими особами) з наслідуванням підпису ОСОБА_4

Таким чином, у даній справі, за клопотанням позивача, вже проведено повторну судову експертизу.

Відповідно до п.1.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 №53/5 (далі-Інструкція), для проведення досліджень орган, який призначив експертизу повинен надати експерту вільні, умовно-вільні та експериментальні зразки почерку (цифрових записів, підпису) особи, яка підлягає ідентифікації.

Вільними зразками є рукописні тексти, рукописні записи (буквені та цифрові), підписи, достовірно виконані певною особою до відкриття кримінального провадження, провадження в справах про адміністративні правопорушення, цивільних, адміністративних чи господарських справах і не пов'язані з їх обставинами.

Як вільні, так і експериментальні зразки буквеного або цифрового письма бажано надавати не менше ніж на 15 аркушах. Чим коротший досліджуваний текст (запис), тим більша потреба у вільних зразках. Вільні зразки підпису надаються по змозі не менше ніж на 15 документах, експериментальні - у кількості не менше 5 - 8 аркушів. (п.1.8 Інструкції).

Як вбачається із вступної частини вказаного висновку, для порівняльного дослідження експертам надано вільні зразки підпису та почерку ОСОБА_4 в: заяві від 24.05.2012 року, заяві від 24.05.2012 року, заяві від 12.05.2008 року, заяві від 18.06.2012 року, заяві від 17.07.2013 року, довіреності від 03.03.2014 року, двох аркушах копії паспорта серії НОМЕР_2.

Також експерту надано експериментальні зразки підпису та почерку ОСОБА_4 на 14 арк. та вільні зразки підпису на корінцях чеків.

Крім того, за клопотанням експертів від 18.02.2016 року, та на підставі ухвали суду від 24.03.2016 року, експертам надійшли додатково вільні зразки підпису та почерку ОСОБА_4 на більш як 35 документах, що перелічені на арк.3-4 вступної частини висновку.

Вказані документи, що містять вільні зразки підпису та почерку ОСОБА_4, серед яких є заяви, договори, акти, протоколи, відомості про виплату грошей датовані з 2003 року по 2014 рік, тобто до порушення провадження у даній справі господарським судом Харківської області, що відповідає вимогам п.1.3 Інструкції.

Загальна кількість наданих експертам вільних зразків підпису та почерку складає більш ніж 40 документів, експериментальні зразки надані на 15 аркушах, тобто кількість зразків більш ніж вдвічі більша ніж передбачено п.1.8 Інструкції.

При цьому, колегія суддів зазначає, що у разі коли для вирішення поставлених перед експертом питань йому необхідні додаткові матеріали (документи, зразки тощо), він з огляду на положення частини четвертої статті 31 ГПК вправі просити господарський суд про їх надання.

З матеріалів справи та наданого експертами висновку не вбачається, що експериментальні та вільні зразки підпису та почерку надані в недостатній кількості для проведення дослідження, відсутнє клопотання експерта про надання додаткових матеріалів (крім тих, що надані за клопотанням експертів від 18.02.2016 року).

Відповідач в клопотанні про призначення повторної та додаткової експертизи зазначає про необхідність дослідження експертами податкових декларацій, звітів та інших документів податкової звітності ФОП ОСОБА_8, документах Товариства з обмеженою відповідальністю "Солдат".

Колегія суддів приймає до уваги, що ухвалою суду від 15.06.2016 року витребувано у Центральної Об'єднаної державної податкової інспекції м.Харкова ГУ ДФС у Харківській області податкові декларації та інші документи податкової звітності за період 2008-2011 роки ТОВ «Солдат» із вільними зразками підпису керівника ОСОБА_8 (а.с.25 т.5).

У відповідь, Центральна ОДПІ м.Харкова ГУ ДФС у Харківській області, повідомила суд, що за період 2008-2010 роки податкова звітність з податку на прибуток ТОВ «Солдат» знищена у зв'язку зі закінченням строків зберігання, а з 2011 року підприємство знаходиться на спрощеній системі оподаткування; розрахунки сплати єдиного податку у 2011 році надавались в електронному вигляді (а.с.61 т.5).

Разом із тим, під час проведення дослідження, експертами використано інші документи ТОВ «Солдат», а саме: протокол загальних зборів учасників товариства від 03.06.2013 року, статут ТОВ «Солдат» за 2011 рік.

Висновок повторної комісійної судово-почеркознавчої експертизи №1709/4364 від 22.04.2016 р. відповідає вимогам, передбаченим п.4.14-4.17 Інструкції, а саме: містить обов'язкові реквізити та складається з трьох частин: вступної, дослідницької та заключної, містить дані про експертів, документ про призначення експертизи, перелік питань, поставлених на експертизу, перелік об'єктів, що підлягають дослідженню та зразків, дату надходження додаткових матеріалів, посилання на нормативні акти, методики, що були використані під час проведення дослідження, процес дослідження та його результати, висновки за результатами дослідження у вигляді відповідей на поставлені питання. Висновок експертів оформлено на бланку експертної установи і підписано експертами, які проводили дослідження.

Враховуючи наведене, вказаний висновок є обґрунтованим та не викликає сумніву у його правильності.

Експертами у висновку досліджено всі об'єкти (зразки), надано вичерпні відповіді на постановлені запитання, висновок викладено чітко та конкретно, у відповідності з вимогами Інструкції.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для проведення повторної та додаткової експертизи та відмовляє в задоволенні клопотання позивача.

Крім того, позивачем під час апеляційного провадження у даній справі неодноразово заявлялись суду аналогічні клопотання про проведення повторної та додаткової експертизи (вх. №5926 від 09.06.2016 р., вх. №6153 від 15.06.2016 р., вх. №6768 від 05.07.2016 р.), в задоволенні яких ухвалою суду від 05.07.2016 року було відмовлено.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Позивач, звертаючись до суду із позовом, зазначає, що 07.08.2014 року між товариством з обмеженою відповідальністю "Барвінок" (поклажодавець) та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_4 (зберігач) укладено договір відповідального зберігання № 1/2014 (далі- договір) (а.с.10 т.1).

Відповідно до п.1.1 договору, зберігач зобов'язався на платній основі зберігати та повернути майно, передане йому поклажедавцем, а поклажодавець зобов'язався передати на зберігання обладнання і прийняти його назад.

Предметом зберігання за укладеним договором є устаткування, найменування, кількість і вартість якого вказуються в акті приймання-передачі (п. 1.2 договору).

Місце зберігання визначено за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 140 А (п.1.3 договору).

Відповідно до п.2.1.3 договору зберігач несе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження отриманого предмету зберігання та зобов'язаний відшкодувати збитки, спричинені поклажедавцю втратою, недостачею, псуванням предмету зберігання.

Пунктом 2.1.5 договору передбачено, що зберігач повертає предмет зберігання на першу вимогу поклажедавця на умовах, викладених в даному договорі.

Згідно п.3.3 договору, поклажодавець протягом 1-го дня до передбачуваної дати повернення предмету зберігання, направляє зберігачу телеграмою, під розписку, засобами телефонного або факсимільного зв'язку повідомлення про дату та час прийому-передачі предмету зберігання. Зберігач, в свою чергу, здійснює всі необхідні заходи (забезпечує присутність повноважного представника тощо) для повернення предмету зберігання.

Факт відмови зберігача в поверненні предмету зберігання підтверджується відсутністю у поклажодавця та зберігача акту приймання-передачі обладнання після направлення зберігачу вимоги, відповідно до п.3.3 договору, з обов'язковою наявністю у поклажодавця документу, що підтверджує отримання зберігачем такого повідомлення (п.3.4 договору).

Позивач зазначає, що на виконання умов договору, 07.08.2014 року сторони підписали акт приймання-передачі обладнання №1 (а.с.12 т.1), загальною вартістю 330 043 грн., а саме:

- піч пароконвекційна ХVС 505Е - 1 шт;

- тістоміс спіральний ІМ44D - 1 шт;

- розстійна шафа ХL 41З ВакегІих - 1 шт;

- фільтр LТ12 для АЕР - 3 шт;

- посудомийна машина К1100Е - 2 шт;

- м'ясорубка NS-12ТА1- 1 шт;

- плита газова РS-Т67/Р - 2 шт;

- плита газова РS-Т67/Р (6-ти конф.) - 3 шт.

13.10.2014 року позивач, відповідно до п.2.1.5 договору, направив відповідачу вимогу №13/10-1 про повернення майна з відповідального зберігання (а.с.13 т.1).

04.03.2015 року позивач повторно звернувся до відповідача з вимогою №04/03/2015 про повернення обладнання за договором відповідального зберігання №1/2014 від 07.08.2014 року (а.с.15 т.1).

Як зазначає позивач, відповідач, в порушення п.2.1.5 договору, обладнання не повернув, вимоги не виконав, що стало підставою для звернення позивача до суду із позовом про витребування у ФОП ОСОБА_4 обладнання, загальною вартістю 330043 грн., переданого відповідачу за актом приймання-передачі №1 від 07.07.2014 року.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що ФОП ОСОБА_4 не підписувала з ТОВ «Барвінок» ні договір відповідального зберігання №1/2014 від 07.08.2014 року, ні акт приймання-передачі №1 від 07. 08.2014 року, у зв'язку з чим вважає вказаний договір не укладеним. Крім того, апелянт зазначає, що не здійснює такого виду економічної діяльності як надання послуг із зберігання майна. Також, як вказує апелянт, винагорода за послуги зі зберігання майна вартістю 330043 грн. відповідно до п.5.2 договору складає 100 грн. на місяць, що є економічно не вигідним та свідчить про відсутність волевиявлення відповідача на укладання спірного договору.

Також відповідач надав суду додаткові пояснення, в яких зазначає, що у зв'язку із виникненням даного спору, особа, яка уповноважена вести бухгалтерський облік підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_4 - ОСОБА_5 надала пояснення, що відтиск печатки на спірному договорі відповідального зберігання та акті приймання-передачі поставила за вказівкою ОСОБА_4 в телефонному режимі, будучи переконаною, що телефонувала саме ОСОБА_4, а не інша особа, однак, такі вказівки, як зазначає ФОП ОСОБА_4, вона не надавала, у зв'язку з чим звернулась до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, а саме шахрайства з корисливих мотивів (а.с.22, 25 т.2).

Позивач проти доводів відповідача заперечує, в підтвердження своєї позиції надав суду висновок судового експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Головного управління Міністерства внутрішніх справи України в Харківській області №92 від 29.03.2015 року, наданий у ході досудового розслідування у кримінальному провадженні №0003006, з якого вбачається, що відтиск печатки ФОП ОСОБА_4 на договорі відповідального зберігання №1/2014 від 07.08.2014 року та акті №1 прийому-передачі обладнання від 07.08.2014 року, виконані печаткою ФОП ОСОБА_4. (а.с.33 т.2).

Під час апеляційного провадження у даній справі, на підставі ухвал суду від 20.10.2015 року та від 03.02.2016 року, проведено судово-почеркознавчу та повторну комісійну судово-почеркознавчу експертизу.

Як вбачається з висновку судово-почеркознавчої експертизи №10390 від 30.11.2015 р. та висновку повторної комісійної судово-почеркознавчої експертизи №1709/4364 від 22.04.2016 р., наданих Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса (а.с.8 т.2, а.с.212 т.3), підписи від імені ОСОБА_4 у договорі відповідального зберігання №1/2014 від 07.08.2014 р., укладеного між ТОВ "Барвінок" та ФОП ОСОБА_4, розташований в графі "ХРАНИТЕЛЬ", рядку "Директор", та в акті приймання-передачі №1 від 07.08.2014 р., розташований в графі "ХРАНИТЕЛЬ", рядку "ФЛП … ОСОБА_4.", - виконані не ОСОБА_4. Ці підписи виконані іншою особою (іншими особами) з наслідуванням підпису ОСОБА_4

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 05.07.2016 року провадження у справі № 922/1618/15 зупинено до закінчення СВ Ленінського відділу поліції Головного управління поліції в Харківській області досудового розслідування у кримінальному провадженні №0003006 від 12.11.2014 за ч. 4 ст. 190 КК України за фактом заволодіння невстановленими особами майном, що належить ТОВ "Барвінок" на загальну суму 732148,00 грн.

17.02.2017 року до Харківського апеляційного господарського суду надійшов лист Головного управління Національної поліції в Харківській області №3556/119-24-2017, в якому повідомлено про закриття кримінального провадження №0003006 від 12.11.2014 року на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України (за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 21.02.2017 року провадження у справі поновлено.

Як вбачається з постанови про закриття кримінального провадження від 17.02.2017 року, в ході досудового розслідування були допитані працівники ТОВ «Барвінок», які підтвердили факт відвантаження обладнання за адресою: АДРЕСА_2, на підставі чого слідчий дійшов висновку, що між ТОВ «Барвінок» та ФОП ОСОБА_4. склалися цивільно-правові відносини, а отже, ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України, не вбачається (а.с.161 т.5).

Колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками.

Згідно зі ст. 638 Цивільного кодексу України договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов.

У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся), що передбачено ч. 8 ст. 181 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч.2 ст.207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства.

Таким чином, за змістом вказаної статті, саме підпис керівника чи повноважного представника є формою волевиявлення юридичної особи.

За змістом ч.3 статті 207 ЦК України, обов'язковість скріплення правочину печаткою може бути визначена за письмовою домовленістю сторін.

Однак, така домовленість між сторонами в спірному договорі відсутня.

Як вбачається з матеріалів справи, договір відповідального зберігання №1/2014 від 07.07.2014 року з ТОВ «Барвінок» укладено ФОП ОСОБА_4

Для з'ясування питання належності підпису ОСОБА_4 на спірному договорі судом апеляційної інстанції призначалися судові експертизи.

Так, відповідно до висновку судово-почеркознавчої експертизи №10390 від 30.11.2015 р. та висновку повторної комісійної судово-почеркознавчої експертизи №1709/4364 від 22.04.2016 р. (а.с.8 т.2, а.с.212 т.3), підписи від імені ОСОБА_4 у договорі відповідального зберігання №1/2014 від 07.08.2014 р., укладеного між ТОВ "Барвінок" та ФОП ОСОБА_4, розташований в графі "ХРАНИТЕЛЬ", рядку "Директор", та в акті приймання-передачі №1 від 07.08.2014 р., розташований в графі "ХРАНИТЕЛЬ", рядку "ФЛП … ОСОБА_4.", - виконані не ОСОБА_4. Ці підписи виконані іншою особою (іншими особами) з наслідуванням підпису ОСОБА_4

Разом із тим, відповідач, наполягаючи на тому, що спірний договір підписано саме ФОП ОСОБА_4, посилається на висновок судового експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Головного управління Міністерства внутрішніх справи України в Харківській області №92 від 29.03.2015 року, наданий у ході досудового розслідування у кримінальному провадженні №0003006, з якого вбачається, що відтиск печатки ФОП ОСОБА_4 на договорі відповідального зберігання №1/2014 від 07.08.2014 року та акті №1 прийому-передачі обладнання від 07.08.2014 року, виконані печаткою ФОП ОСОБА_4 (а.с.33 т.2).

Колегія суддів приймає до уваги, що наявність лише печатки підприємства на спірному договорі не може бути беззаперечним доказом укладення такого договору. Втім, наявність такої печатки має бути оцінена судом у сукупності з іншими доказами, наявними в матеріалах справи.

Висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі кримінальної, оцінюється господарським судом у вирішенні господарського спору на загальних підставах як доказ зі справи, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають у такому спорі, і поданий до господарського суду в належним чином засвідченій копії (п.21 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»).

Як вбачається з пояснень відповідача, відтиск печатки на спірному договорі та акті нанесено бухгалтером ФОП ОСОБА_4 - ОСОБА_5 під впливом обману та шахрайських дій групи невстановлених осіб, що стало підставою для звернення ФОП ОСОБА_4 з цього приводу до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.357 КК України (а.с.27-30 т.2).

Таким чином, враховуючи, що підпис в спірному договорі та акті виконані іншою особою з наслідуванням підпису ОСОБА_4, а в матеріалах справи містяться докази звернення відповідача до правоохоронних органів з приводу заволодіння печаткою підприємця шляхом обману, відсутні підстави вважати, що відповідач виявив свою волю на укладення спірного договору.

Відповідно до статті 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивачем не надано суду доказів на підтвердження того, що між сторонами фактично склались правовідносини, визначені спірним договором відповідального зберігання.

Матеріали справи не містять доказів фактичного виконання сторонами спірного договору (будь-яких фактичних дій, що передбачені договором або які можна було б розцінити як схвалення договору відповідачем).

Крім того, за поясненнями представника відповідача в судовому засіданні 05.04.2017 року, останній не здійснював плату за зберігання відповідачем його речей.

Таким чином, оскільки договір відповідного зберігання №1/2014 від 07.08.2014 року не містить підпису, що дійсно належить ОСОБА_4, а з приводу заволодіння печаткою підприємства шляхом обману відповідач звернувся із заявою до правоохоронних органів, та зважаючи на положення ст.207 ЦК України, колегія суддів дійшла висновку, що вказаний договір не може вважатись таким, що вчинений у письмовій формі.

Судова колегія приймає до уваги, що об'єктом позову про витребування майна може бути річ, яка існує в натурі на момент подання позову та перебуває у фактичному володінні відповідача.

Позивач в підтвердження обставини перебування спірного майна у володінні відповідача посилається на пояснення працівників ТОВ «Барвінок», надані в ході досудового розслідування за №0003006 від 12.11.2014 року та зафіксовані в постанові про закриття кримінального провадження від 17.02.2017 року.

Також відповідач посилається на пояснення працівника відповідача - ОСОБА_9, надані ним в рамках вказаного кримінального провадження, який 16.10.2014 року підтвердив факт наявності переданого на відповідальне зберігання ТОВ «Барвінок» ФОП ОСОБА_4 обладнання, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . (а.с.201 т.4).

Відповідно до ч.1 ст.35 ГПК України, вирок суду з кримінальної справи, що набрав законної сили, є обов'язковим для господарського суду при вирішенні спору з питань, чи мали місце певні події та ким вони вчинені.

Преюдиційне значення для господарського суду має вирок суду в кримінальному провадженні, який набрав законної сили, якщо господарський суд розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльність особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, і лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою (п.2.6 постанови пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції»).

Колегія суддів враховує, що в матеріалах справи відсутній вирок у кримінальному провадженні стосовно відповідача про вчинення ним кримінального правопорушення у вигляді заволодіння технологічним обладнанням ТОВ «Барвінок».

При цьому, преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта.

Втім, пояснення свідків, надані в ході досудового розслідування в рамках кримінального провадження №№0003006, не одержали оцінки судом, а отже, такі обставини не можуть розглядатися як встановлені судом і не набувають характеру преюдиціальності.

Крім того, своїх поясненнях, наданих в ході досудового розслідування, працівники ТОВ «Барвінок» вказують на обставини перебування спірного обладнання у відповідача у вересні - жовтні 2014 року.

Однак, звертаючись до суду з позовом про витребування майна у березні 2015 року, позивач повинен довести наявність такого майна у відповідача станом на момент звернення до суду.

Враховуючи наведене, доводи позивача про те, що факт перебування спірного обладнання у відповідача підтверджується поясненнями свідків, допитаних під час проведення досудового розслідування, є безпідставними, а наведені позивачем докази не є належними та допустимими в розумінні статті 33, 34 ГПК України.

Також позивач посилається на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 10.05.2016 року у справі №922/5966/14, в якій, на думку відповідача, підтверджено факт виконання ТОВ «Барвінок» умов спірного договору зберігання (а.с.224 т.4).

Судова колегія зазначає, що у вказаній постанові встановлено лише факт поставки від ТОВ «Технології обладнання» обладнання до ТОВ «Барвінок» на підставі договору №36 від 25.04.2014 року, товарно-транспортних та видаткових накладних.

При цьому, у справі №922/5966/14 не досліджувались обставини подальшого розпорядження ТОВ «Барвінок» вказаним обладнанням, зокрема, передачі його на відповідальне зберігання ФОП ОСОБА_4

ФОП ОСОБА_4 не залучався до участі у справі №922/5966/14.

З огляду на викладене, доводи позивача про те, що під час розгляду справи №922/5966/14 встановлено обставини укладення чи виконання договору відповідального зберігання №1/2014 від 07.08.2014 року є безпідставними.

Також відповідач в підтвердження своїх доводів посилається на наявність в Єдиному державному реєстрі довіреностей значної кількості довіреностей, виданих на ім'я ОСОБА_8, а також довіреностей, виданих самою ОСОБА_8 третім особам (а.с.204-219 т.4).

Колегія суддів зазначає, що надання відповідачем повноважень третім особам на вчинення юридично значимих дій не входить до предмету дослідження у даній справі, оскільки в договорі з ТОВ «Барвінок» від імені відповідача вказано безпосередньо ОСОБА_4 та відсутні посилання на укладення такого договору представником підприємця.

Стосовно посилання позивача на науково-правовий висновок Інституту судової експертизи та криміналістики від 26.10.2016 року, колегія суддів зазначає наступне.

Вказаний висновок надано Інститутом судової експертизи та криміналістики 26.10.2016 року на запит позивача у зв'язку із розслідуванням кримінального провадження №0003006 від 12.11.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбачено ч.4 ст.190 КК України, в якому кандидат юридичних наук досліджував питання наявності умислу ОСОБА_8 на заволодіння майном ТОВ «Барвінок», а також здійснював у зв'язку з цим аналіз норм КК України.

Як роз'яснено в п.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», не може розглядатись як судова експертиза у розумінні статті 1 Закону та статті 41 ГПК дане вченими тлумачення законодавчих актів, пов'язане з наявністю у цих актах неясностей, неузгодженостей, суперечностей чи інших недоліків. Документ, виданий за результатами тлумачення вченими правової норми, доказового значення не має і посилатись на нього в обґрунтування рішення не можна.

Так само не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

Колегія суддів зазначає, що наданий позивачем науково-правовий висновок Інституту судової експертизи та криміналістики є лише особистою правовою думкою кандидата юридичних наук стосовно обставин кримінального провадження та наявності в діях відповідача ознак складу злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Разом із тим, досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність здійснюють слідчі органи Національної поліції.

За результатами проведеного досудового розслідування №0003006 слідчим управлінням ГУ Національної поліції в Харківській області 17.02.2017 року прийнято постанову про закриття кримінального провадження, в якій встановлено відсутність ознак складу злочину, передбаченого ст.190 КК України.

Враховуючи викладене, наданий позивачем науково-правовий висновок не є належним доказом в підтвердження обставин перебування у відповідача спірного обладнання та не приймається колегією суддів.

Відповідно до ч.2 статті 34 ГПК України, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність позивачем факту перебування спірного обладнання у фактичному володінні відповідача станом на момент звернення до суду із позовом, а отже, позовні вимоги про витребування у відповідача обладнання загальною вартістю 330043 грн. є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

У зв'язку із викладеним, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Харківської області від 19.05.2015 р. у справі № 922/1618/15 прийняте при неповному з'ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, в зв'язку з чим, апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, а рішення - скасуванню.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду, та витрати, пов'язані з проведенням первинної судової експертизи, відповідно до вимог статті 49 ГПК України, покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись статтями ст. ст. 49, 99, пунктом 2 статтею 103, пунктом 1 частини 1 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 19.05.2015 року у справі №922/1618/15 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Барвінок» (61012, м.Харків, Ленінський район, провулок Лопанський, будинок 2/2, кімната А-4, ) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (АДРЕСА_4, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) 3300,43 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги та 6930 грн. витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Дана постанова набирає законної сили з дня її підписання і може бути оскаржена протягом 20 днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписано 10.04.2017 року.

Головуючий суддя Медуниця О.Є.

Суддя Бородіна Л.І.

Суддя Пушай В.І.