ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" березня 2017 р. Справа № 922/5518/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Могилєвкін Ю.О., суддя Гребенюк Н.В.

при секретарі Бєлкіній О.М.

за участю представників сторін:

позивача - Шамраєв М.Є. (дог. про надання правової допомоги б/н від 08.09.16 р.); 1-го відповідача - не з'явився,

2-го відповідача - Усеїнов І.О. (дов. б/н від 19.10.15 р.),

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Агропромислова асоціація "Агросвіт", м. Харків (вх. №550 Х/3-38) на ухвалу господарського суду Харківської області від 07.02.17 у справі № 922/5518/15

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю Агропромислова асоціація "Агросвіт" про перегляд рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2015 за нововиявленими обставинами (вх. № 8 від 19.01.2017) по справі №922/5518/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Агропромислова асоціація "Агросвіт", м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Новаагро Україна", м. Харків

Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Агродар", м. Полтава

про розірвання договору та стягнення коштів у розмірі 1067350,79 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 05.11.2015р., залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.12.2015р., позов задоволено частково. Розірвано договір підряду № 01/10 від 01.10.2014р., укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю Агропромисловою асоціацією "Агросвіт" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Юг-Агродар". Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Агродар" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Агропромислової асоціації "Агросвіт" грошові кошти у розмірі 1067350,79 грн. та судовий збір у розмірі 17228,26 грн. В частині позовних вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю "Новаагро Україна" - відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 23.02.2016р., рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2015р. та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22.12.2015р. у справі № 922/5518/15 залишено без змін.

19.01.2017р. до господарського суду Харківської області із заявою про перегляд рішення суду від 05.11.2015р. за нововиявленими обставинами, звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю Агропромислова асоціація "Агросвіт", в якій просить суд скасувати дане рішення суду та у задоволенні позову відмовити повністю.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 07.02.2017р. у справі №922/5518/15 (суддя Чистякова І.О.) в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Агропромислова асоціація "Агросвіт" про перегляд рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2015р. за нововиявленими обставинами відмовлено.

Товариство з обмеженою відповідальністю Агропромислова асоціація "Агросвіт" звернулось з апеляційною скаргою на ухвалу господарського суду Харківської області від 07.02.2017р. у справі № 922/5518/15, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нове рішення, яким переглянути за нововиявленими обставинами і скасувати рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2015р. та відмовити в задоволенні позову.

В судове засідання 22.03.2017 року представник першого відповідача не з'явився, хоча належним чином повідомлявся про час та місце судового засідання, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення .

В судове засідання з'явився представник позивача - Шамраєв М.Є. В підтвердження своїх повноважень на представництво інтересів позивача в суді надав договір про надання правової допомоги б/н від 08.09.2016 року, укладений з директором ТОВ АПА «Агросвіт» ОСОБА_3 (а.с.78 т.3).

Також в судове засідання з'явився представник позивача - ОСОБА_4, який в підтвердження своїх повноважень надав договір про надання правової допомоги б/н від 20.01.2016 р., укладений з директором ТОВ АПА «Агросвіт» ОСОБА_5, а також договір №1 від 05.09.2016 року про внесення змін до договору про надання правової допомоги від 20.01.2016 року, укладений з директором ТОВ АПА «Агросвіт» ОСОБА_6 (а.с.80-82 т.3).

Представник позивача Шамраєв М.Є. звернувся до суду із клопотанням про недопуск до участі у даній справі в якості представників ТОВ АПА "Агросвіт" ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_9, ОСОБА_10.

Клопотання обґрунтовано тим, що згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб керівником ТОВ АПА "Агросвіт" з 08.09.2016 року є ОСОБА_3, а отже, він є уповноваженою особою на представництво інтересів позивача в суді, в тому числі, має право підписувати довіреності, укладати договори. Як вказано в клопотанні, 08.09.2016 року директором ТОВ АПА "Агросвіт" видано наказ №2/08-09, яким скасовано довіреності та розірвано договори про надання правової допомоги від імені ТОВ АПА "Агросвіт", зокрема, із ОСОБА_4.

Адвокат Шамраєв М.Є. в судовому засіданні 22.03.2017 року підтримав заявлене клопотання.

В судовому засіданні 22.03.2017 року та в письмових поясненнях суду апеляційної інстанції, адвокат ОСОБА_4 зазначив, що з 02.09.2016 року керівником ТОВ АПА «Агросвіт» призначено ОСОБА_6, про що 05.09.2016 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено відповідний запис. Як зазначає адвокат ОСОБА_4, постановою Харківського окружного адміністративного суду від 08.11.2016 року у справі №820/4819/16, залишено без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 17.01.2017 року, скасовано реєстраційну дію державного реєстратора Петрик Анастасії Віталіївни №4001123 від 08.09.2016 року, якою внесено відомості щодо зміни керівника ТОВ АПА «Агросвіт» з ОСОБА_6 на ОСОБА_3. Адвокат ОСОБА_4 також вказав, що ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 16.02.2017 року у справі №820/676/17 вжито заходи забезпечення позову та зупинено дію рішення державного реєстратора Орлової Наталії Олександрівни №8001123 від 10.02.2017 року про «скасування реєстраційної дії за судовим рішенням», якою було змінено керівника ТОВ АПА «Агросвіт» з ОСОБА_6 на ОСОБА_3 Таким чином, на думку адвоката ОСОБА_4, на даний час є чинною попередня реєстраційна дія №1001123 від 05.09.2016 року, якою внесено запис про керівника ТОВ АПА «Агросвіт» - ОСОБА_6, а отже, адвокат вважає, що його повноваження на представництво інтересів позивача є підтвердженими належним чином.

Обидва представники позивача в судовому засіданні 22.03.2017 року надали пояснення стосовно того, що між учасниками ТОВ АПА «Агросвіт» існує корпоративний спір.

Судова колегія вважає, що вказані обставини (щодо наявності корпоративного спору) не входять до предмету дослідження у даній справі, а тому немає підстав для дослідження всіх обставин щодо призначення трьох керівників ТОВ АПА «Агросвіт» та дослідження наявності спорів в судах стосовно даного питання.

Разом із тим, колегія суддів приймає до уваги наступне.

Відповідно до ч.1 ст.89 ЦК України, юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, встановленому законом. Дані державної реєстрації включаються до єдиного державного реєстру, відкритого для загального ознайомлення.

Частиною 4 вказаної статті встановлено, що до єдиного державного реєстру вносяться відомості про організаційно-правову форму юридичної особи, її найменування, місцезнаходження, органи управління, філії та представництва, мету установи, а також інші відомості, встановлені законом.

Зміни до установчих документів юридичної особи, які стосуються відомостей, включених до єдиного державного реєстру, набирають чинності для третіх осіб з дня їх державної реєстрації. Юридичні особи та їх учасники не мають права посилатися на відсутність державної реєстрації таких змін у відносинах із третіми особами, які діяли з урахуванням цих змін (ч.5 ст.89 ЦК України).

Згідно ч.1 ст.4 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», державна реєстрація базується на принципі обов'язковості державної реєстрації в Єдиному державному реєстрі; об'єктивності, достовірності та повноти відомостей у Єдиному державному реєстрі.

Як визначено до ст.10 вказаного Закону, якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

Як вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № від 01.03.2017 року, керівником ТОВ АПА «Агросвіт» з 08.09.2016 року є ОСОБА_3.

Таким чином, оскільки на даний час реєстр містить такі відомості, то вони, відповідно до наведених вище норм законодавства, приймаються судом як достовірні, об'єктивні та такі, що можуть бути використані в спорі з третьою особою.

Повноваження адвоката Шамраєва М.Є. на представництво інтересів позивача підтверджені договором про надання правової допомоги від 08.09.2016 року, укладеним з директором ТОВ АПА «Агросвіт» ОСОБА_3

Відповідно до наказу директора ТОВ АПА «Агросвіт» ОСОБА_3 №2/08-09 від 08.09.2016 року, вважаються розірваними договори про надання правової допомоги, укладені від імені товариства за підписом ОСОБА_5, в тому числі з ОСОБА_4 (а.с.76 т.3).

Разом із тим, доводи адвоката ОСОБА_4 стосовно наявності судових рішень про скасування реєстраційних дій, якими було змінено керівника ТОВ АПА «Агросвіт» з ОСОБА_6 на ОСОБА_3 не приймаються колегією суддів, оскільки такі відомості підлягають внесенню до реєстру, однак, такі дані на даний час в реєстрі відсутні, у зв'язку з чим не можуть бути використані судом.

Отже, враховуючи, що матеріли справи містять докази відмови ТОВ АПА «Агросвіт» від послуг адвоката ОСОБА_4, а саме наказ №2/08-09 директора ОСОБА_3, який станом на 01.03.2017 року зазначений в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань як керівник підприємства, колегія суддів дійшла висновку про задоволення клопотання адвоката Шамраєва М.Є. та відсутність підстав для участі адвоката ОСОБА_4 у даній справі.

Враховуючи, що перший відповідач належним чином повідомлений про час та місце судового засідання, колегія суддів вважає можливим розглядати заяву за його відсутності за наявними в ній матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши в судовому засіданні представників позивача та другого відповідача, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю агропромислова асоціація "Агросвіт", звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Новоагро Україна" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Агродар", в якому просить суд розірвати договір підряду №01/10 від 01.10.2014 року, укладений між позивачем та другим відповідачем, а також стягнути солідарно з відповідачів грошові кошти у розмірі 1067350,79 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що підрядником (другим відповідачем) не виконані значні обсяги робіт по облаштуванню автодоріг та площадок із асфальтобетону, що є предметом договору підряду №01/10 від 01.10.2014 року, а той обсяг робіт, який був виконаний має значні недоліки, що свідчить про невиконання підрядником своїх обов'язків, передбачених договором (а.с.5 т.1).

Вказані обставини, на думку позивача, є підставою для розірвання договору підряду №01/10 від 01.10.2014 року, а також повернення оплат за цим договором в сумі 1067350,79 грн.

В рішенні від 05.11.2015 року, що переглядається за нововиявленими обставинами, господарським судом Харківської області під час розгляду даної справи встановлено (а.с.94-101 т.1), що:

01.10.2014 року між ТОВ "Агросвіт" (замовник) та ТОВ "Юг-Агродар" (підрядник) укладено договір, відповідно до умов якого:

- замовник доручає, а підрядник зобов'язується на власний ризик виконати в порядку та на умовах Договору роботи з облаштування автодоріг та площадок з асфальтобетону, які виконуються згідно з кошторисом на виконання робіт (п.1.1 договору);

- договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до повного виконання сторонами зобов'язань за ним (п. 11.5 договору);

- роботи виконуються на території замовника, що знаходяться за адресою: Харківська область, Чугуївський район, с. Залізничне, вул. Перемоги, буд. 1 (п.1.1 договору);

- підрядник зобов'язується розпочати виконання робіт і повністю їх виконати у строк 30 календарних днів з дати підписання договору (п.2.1 договору);

- вартість робіт визначається згідно з кошторисом на виконання робіт та складає 4 419 796,57 грн. (п. 3.1 договору);

- оплата за договором здійснюється після повного виконання підрядником всіх своїх обов'язків за Договором, що підтверджується підписанням двостороннього акта виконаних робіт (п.3.3 договору).

- якість та всі гарантійні умови робіт повинні відповідати нормативним вимогам України для даного виду робіт та додатку, який передбачений пунктом 1.4 Договору. Гарантійний термін складає один рік з моменту здачі робіт за умови дотримання норм ДСТУ, ДБН, СНІП (п. 8.1 договору);

- претензія та документи, що підтверджують обґрунтованість претензії за якістю робіт, повинні бути направлені протягом гарантійного терміну. У разі пропуску зазначеного терміну роботи вважаються виконаними у відповідності з умовами договору про кількість та якість згідно з актом приймання-передачі виконаних робіт (п. 8.3 договору);

- у разі порушення підрядником умов Договору замовник має право вимагати розірвання Договору та повернення передоплати та/або всіх оплат за цим договором за вирахуванням вартості фактично виконаних робіт, відповідно до акта виконаних робіт (п. 9.3 договору).

31.10.2014р. директорами товариств, за відсутності відповідних фахівців, був підписаний акт приймання виконаних робіт № 1 на суму 4 419 976,57 грн., під час підписання якого проводився лише огляд покриття.

24.03.2015р. позивачем частково оплачені роботи з облаштування автодоріг із асфальтобетону відповідно до договору в сумі 1 449 785,43 грн., що підтверджується банківською випискою по рахунках позивача; факт отримання даної суми не спростовується.

На підставі доповідної записки ОСОБА_13 від 03.08.2015р. комісією у складі: ОСОБА_14 - директора ТОВ "Агросвіт", ОСОБА_15 - головного бухгалтера, ОСОБА_16 - маркетолога, ОСОБА_17 - інженера технічного нагляду, ОСОБА_18 - головного інженера, керуючись пунктом 107 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 "Про затвердження загальних умов висновку і виконання договорів підряду в капітальному будівництві", 28.09.2015р. складено акт № 1 виявлення недоліків (дефектів) виконаних робіт за договором. Підрядник своїх представників для огляду виконаних робіт та складання акта не направив.

Згідно з вказаним актом, об'єм, перелік, вартість робіт, матеріалів та ресурсів, вказаних в акті приймання виконаних робіт від 31.10.2014р. та кошторисі до договору, не відповідає фактичним даним, встановленим комісією. Так, комісією встановлено, що роботи, обумовлені сторонами в договорі, виконані не були, що є істотним порушенням зі сторони підрядника умов договору, яке призвело до значного погіршення дорожнього покриття.

Згідно з актом виконаних робіт №1, роботи ТОВ "Юг-Агродар" були завершені 31.10.2014р., тобто гарантійний строк, у межах якого позивач мав право пред'явити свої вимоги та претензії щодо якості роботи, сплив лише 31.10.2015р.

28.09.2015р., в межах гарантійного строку, на адресу ТОВ "Юг-Агродар" направлено повідомлення-вимогу, відповідно до якої підрядника було повідомлено про розірвання договору та пред'явлена вимога щодо повернення грошових коштів у сумі 1 067 350,79 грн., які були сплачені позивачем за виконання підрядних робіт.

На підставі наведених обставин, господарський суд Харківської області в рішенні дійшов висновку, що оскільки ТОВ "Юг-Агродар" було обізнане про виявлення позивачем недоліків у підрядних роботах у межах гарантійного строку, встановленого договором, проте недоліки усунуті не були, вимога позивача про розірвання договору є правомірною.

Як далі зазначає в рішенні суд, банківською випискою по рахунках позивача підтверджено перерахування позивачем 24.03.2015 ТОВ "Юг-Агродар" платежу за договором у сумі 1 449 785,43 грн., проте позивач просить повернути кошти в сумі 1067 350,79 грн.

Враховуючи доведеність факту порушення ТОВ "Юг-Агродар" умов договору та, як наслідок, його розірвання, набуті ТОВ "Юг-Агродар" за рахунок позивача і на підставі договору підряду, суд дійшов висновку, що грошові кошти підлягають поверненню у сумі, заявленій позивачем - 1 067 350,79 грн.

Судом в рішенні від 15.11.2015 рок також зазначено про наступне:

02.06.2015р. ТОВ "Новаагро Україна" та ТОВ "Юг-Агродар" укладено договір про відступлення права вимоги № 2-ВПВ, відповідно до якого первісний кредитор (ТОВ "Юг-Агродар") відступає право грошової вимоги, а новий кредитор (ТОВ "Новаагро Україна") набуває право грошової вимоги до боржника (ТОВ "Агросвіт") щодо сплати грошових коштів за виконані за Договором роботи.

Договір про відступлення права вимоги № 2-ПВ не передбачає відповідальності ТОВ "Новаагро Україна" перед ТОВ "Агросвіт" за виконання робіт за договором.

Оскільки договір було укладено безпосередньо між ТОВ "Агросвіт" та ТОВ "Юг-Агродар", господарський суд дійшов висновку, що відповідальність перед позивачем за порушення умов договору повинне нести саме ТОВ "Юг-Агродар", у зв'язку з чим відмовив в задоволенні позовних вимог до ТОВ «Новоагро Україна».

Харківський апеляційний господарський суд, залишаючи без змін рішення господарського суду Харківської області від 15.11.2015 року у даній справі, в своїй постанові від 22.12.2015 року (а.с.256-267) погодився із висновками суду першої інстанції та додатково зазначив про наступні обставини:

ТОВ "Агросвіт" повідомило ТОВ "Юг-Агродар" телефонограмою про те, що 28.09.2015 з 10:00 до 12:00 за адресою: Харківська область, Чугуївський район, с. Залізничне, вул. Перемоги, 1 (Граківський елеватор) буде здійснюватися огляд території Граківського елеватора та під'їзних шляхів до нього з метою визначення відповідності обсягів та якості виконаних робіт щодо облаштування автошляхів та майданчиків з асфальтобетону згідно з договором та актом виконаних робіт № 1. Позивачем повідомлено про те, що для участі в огляді запрошено ОСОБА_17, інженера технічного нагляду. Крім того, позивачем запропоновано для участі у проведенні огляду території Граківського елеватора та під'їзних шляхів до нього направити повноважного представника підрядника - ТОВ "Юг-Агродар". Дана телефонограма була прийнята директором ТОВ "Юг-Агродар" ОСОБА_19 23.09.2015р.

19.11.2015р. в межах кримінального провадження №0004964, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 191 Кримінального кодексу України, на підставі постанови слідчого Київського відділу поліції ГУ Національної поліції в Харківській області від 22.10.2015р., Харківським НДІСЕ ім.засл.проф. М.С.Бокаріуса була проведена експертиза щодо визначення вартості виконаних ТОВ "Юг-Агродар" та оплачених ТОВ "Агросвіт" підрядних робіт за договором.

З висновку судової експертизи від 19.11.2015р. № 10299 вбачається, що вартість робіт, виконаних ТОВ "Юг-Агродар" на підставі договору, складає 0,00 грн.

Вартість робіт, виконаних ТОВ "Юг-Агродар" на підставі договору, за актом форми КБ-2В № 1 за жовтень 2014 року на вказаному об'єкті, завищена на суму 4419 796,57 грн.

Актом відповідності об'ємів та якості виконаних за договором робіт, який підписаний інженером технічного нагляду ОСОБА_17 (сертифікат серія АТ № 003377 виданий 26.03.2015р.), зафіксовано факт відсутності виконання робіт за актом № 1 за жовтень 2014 року з облаштування покриття доріг та площадок з асфальтобетону загальною площею 3311,17 кв.м.

Документів щодо виконання договору, виконавчої та робочої документації, документів про прийняття закінченого будівництвом об'єкту до експлуатації, документів, які підтверджують реальне виконання первісним кредитором ТОВ "Юг-Агродар" своїх зобов'язань з виконання робіт за договором ТОВ "Агросвіт", відповідачами суду не подано.

На підставі вказаного вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що відсутність даних документів, які у будь-якому разі повинні б існувати у випадку дійсного виконання ТОВ "Юг-Агродар" будівельних робіт, свідчить про неналежне виконання ТОВ "Юг-Агродар" свого зобов'язання за договором.

Вищий господарський суд, залишаючи без змін рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2015 року та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22.12.2015 року у даній справі, зазначив про обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій про наявність підстав для розірвання договору підряду №01/10 від 01.10.2014 року та стягнення з другого відповідача 1067350,79 грн. (а.с.48-54 т.2).

19.01.2017 року позивач звернувся до господарського суду Харківської області із заявою про перегляд рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2015 року у даній справі за нововиявленими обставинами, в якій просить суд вказане рішення скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити (а.с.107 т.3).

В клопотанні позивач зазначає, що господарським судом Харківської області, при прийнятті рішення від 05.11.2015 року, в якості доказів неналежного виконання другим відповідачем умов спірного договору прийнято акт № 1 виявлення недоліків (дефектів) виконаних робіт за договором підряду від 28.09.2015р. та доповідну записку директора ТОВ АПА "Агросвіт" ОСОБА_13 від 03.08.2015р.

Однак, як далі вказує позивач, 30 грудня 2016 року, при ознайомлені з матеріалами кримінальної справи, йому стало відомо, що в рамках кримінального провадження №0004964 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім.Засл.проф. М.С. Бокаріуса було проведено судову комісійну комплексну будівельно-технічну та дорожньо-технічну експертизу щодо вартості виконаних другим відповідачем робіт на підставі спірного договору та складено висновок експертизи №7873/11564 від 25.11.2016р., відповідно до якого в обсязі наданих документів фактична вартість виконаних другим відповідачем робіт на підставі договору підряду № 01/10 від 01.10.2014р., за актом форми КБ-2В № 1 за жовтень 2014 року на об'єкті Харківська область, Чугуївський район, сел.Залізничне, вул.Перемоги, 1 складає 4392392 грн.

Таким чином, позивач вважає, що встановлені в ході проведення судової комісійної комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи факти мають істотне значення для вирішення справи та, на думку позивача, є підставою для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами на підставі п.1 ч.2 ст. 112 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 07.02.2017р. у справі №922/5518/15 в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Агропромислова асоціація "Агросвіт" про перегляд рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2015р. за нововиявленими обставинами відмовлено (а.с.181 т.2).

Вказана ухвала обгрунтована тим, що наданий до суду заявником висновок експертизи № 7873/11564, складений 25.11.2016р. щодо обставин, встановлених судовою комісійною комплексною будівельно-технічною та дорожньо-технічною експертизою, проведеною в межах кримінального провадження №0004964, по своїй суті є новим доказом, а не нововиявленою обставиною та зазначені заявником обставини ґрунтуються на переоцінці тих доказів, які вже оцінювалися господарським судом у процесі розгляду справи, а тому у суду відсутні підстави для перегляду рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2015 по справі №922/5518/15 за нововиявленими обставинами.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись п.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України №17 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами", зазначає, що встановлений висновком експертизи №7873/11564 від 25.11.2016р. факт виконання першим відповідачем робіт за спірним договором підряду є нововиявленою обставиною у даній справі, яка виникла до вирішення спору та спростовує факти, які покладені в основу рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2015 року. Апелянт зазначає, що згідно з висновком експертизи №7873/11564 від 25.11.2016р. фактична вартість виконаних ТОВ «Юг-Агродар» робіт на підставі договору підряду №01/10 від 01.10.2014 року складає 4392392 грн., а отже, врахування вказаної обставини судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення.

В судовому засіданні 22.03.2017 року представник другого відповідача надав суду пояснення, в яких підтримав заяву позивача про перегляд рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2015 року за нововиявленими обставинами, просить суд заяву позивача задовольнити, вказане рішення суду скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.

Колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до статті 112 Господарського процесуального кодексу України господарський суд може переглянути прийняте ним судове рішення, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами, що мають істотне значення для справи та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається з заявою на час розгляду справи.

Відповідно до пункту 8.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №17 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами" судове рішення може бути переглянуто за нововиявленими обставинами лише після набрання ним законної сили у передбаченому ГПК України порядку.

Перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами є окремою процесуальною формою судового процесу, яка визначається юридичною природою цих обставин, в якому судом перевіряється наявність чи відсутність правових підстав для цього - юридичних фактів, які існували на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомі заявнику, хоча їх подання до суду могло потягти ухвалення іншого за змістом судового рішення.

Відповідно до пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №17 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами", до нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного вирішення спору.

Необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність таких трьох умов:

по-перше, їх існування на час розгляду справи;

по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи;

по-третє, істотність даних обставин для розгляду справи (тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте).

Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами.

Не може вважатися нововиявленою обставина, яка ґрунтується на переоцінці тих доказів, які вже оцінювалися господарським судом у процесі розгляду справи.

Необхідно чітко розрізняти поняття нововиявленої обставини (як факту) і нового доказу (як підтвердження факту); так, не можуть вважатися такими обставинами подані учасником судового процесу листи, накладні, розрахунки, акти тощо, які за своєю правовою природою є саме новими доказами.

Виникнення нових або зміна обставин після вирішення спору

не можуть бути підставою для зміни або скасування судового рішення за правилами розділу XIII ГПК України (п.3 постанови).

В своїй заяві про перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами, позивач посилається на висновок судової комісійної комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №7873/11564 від 25.11.2016р., наданий Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім.Засл.проф. М.С. Бокаріуса (а.с.116 т.2) в рамках кримінального провадження №0004964, яким встановлено, що фактична вартість виконаних ТОВ «Юг-Агродар» робіт за договором підряду №01/10 від 01.10.2014 року, за актом форми КБ-2В №1 за жовтень 2014 року на об'єкті: Харківська область, Чугуївський район, сел.Залізничне, вул.Перемоги,1, які оплачені ТОВ АПА «Агросвіт» та складає 4392392 грн.

Однак, наданий позивачем висновок експертизи, є фактично новим доказом у справі, оскільки був відсутній на час прийняття рішення судом першої інстанції, та, відповідно, не оцінювався судом, а відтак не є нововиявленою обставиною.

Крім того, судова колегія враховує наступне.

Зі змісту статті 837 ЦК України слідує, що предметом договору підряду є певний кінцевий результат виконуваних робіт, тобто виготовлення, створення певного нового матеріального об'єкту або поліпшення існуючого.

Пунктом 1.1 договору підряду №01/10 від 01.10.2014 року визначено, що роботи виконуються підрядником на території замовника за адресою: Харківська область, Чугуївський район, сел.Залізничне, вул.Перемоги, 1.

Предметом вказаного договору підряду є виконання робіт з облаштування автодоріг та площадок із асфальтобетону.

За таких обставин, факт виконання робіт з облаштування асфальтобетонних автодоріг та площадок на суму 4419796,57 грн. не міг не бути відомим заявникові (замовнику за договором підряду).

Під час розгляду даної справи позивач наполягав, що роботи, передбачені договором підряду, другим відповідачем взагалі не виконані.

Господарський суд Харківської області під час розгляду справи дослідив обставини щодо невиконання другим відповідачем робіт за спірним договором підряду, зокрема, судом прийнято як належний доказ акт №1 виявлення недоліків (дефектів) виконаних робіт за договором, складений на підставі доповідної записки директора ТОВ АПА «Агросвіт» ОСОБА_13 03.08.2015 року.

Судом першої інстанції в рішенні від 05.11.2015 року враховано, що акт приймання виконаних робіт № 1 від 31.10.2014р., складений ТОВ "Агросвіт" та ТОВ "Юг-Агродар" був підписаний без відповідних фахівців з боку позивача, після лише візуального огляду покриття; позивачем частково були оплачені виконані за договором роботи; в подальшому ТОВ "Агросвіт" було виявлено, що ТОВ "Юг-Агродар" при виконанні робіт були допущені значні недоліки та не були виконані значні обсяги робіт з облаштування автодоріг та площадок з асфальтобетону; ТОВ "Юг-Агродар" було обізнане про виявлення позивачем недоліків у підрядних роботах у межах гарантійного строку, встановленого договором; неусунення ТОВ "Юг-Агродар" недоліків є істотним порушенням договору.

Таким чином, судом було здійснено оцінку наданих сторонами доказів, про що зазначено в мотивувальній частині рішення суду від 05.11.2015 року, на підставі чого суд дійшов висновку про невиконання другим відповідачем умов договору підряду №01/10 від 01.10.2014 року.

Під час апеляційного перегляду вказаного рішення суду, Харківським апеляційним господарським судом було досліджено також наданий позивачем висновок судової експертизи №10299 від 19.11.2015 року за матеріалами кримінального провадження №0004964, яким встановлено, що вартість виконаних ТОВ «Юг-Агродар» робіт за договором підряду №01/10 від 01.10.2014 року складає 0,00 грн.

Звертаючись до суду із заявою про перегляд рішення суду за нововиявленими обставини, позивач зазначає, що роботи за договором все ж таки були виконані другим відповідачем, тобто позивач змінив свою позицію щодо обставин даної справи, посилаючись при цьому на висновок судової комісійної комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №7873/11564 від 25.11.2016р., що проведена під час слідчих дій у кримінальній справі після прийняття рішення у даній справі.

В п. 21 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 року "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" роз'яснено: висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі цивільної, кримінальної, адміністративної, оцінюється господарським судом у вирішенні господарського спору на загальних підставах як доказ зі справи, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають у такому спорі, і поданий до господарського суду в належним чином засвідченій копії (вказані роз'яснення містяться).

Як зазначено у висновку №7873/11564 від 25.11.2016р., наданого позивачем в підтвердження існування нововиявленої обставини, вартість виконаних підрядником робіт складає 4392392 грн.

Разом з тим, результати експертизи залежать від обсягу необхідних та достатніх матеріалів, наданих експерту на дослідження у рамках проведення цієї експертизи.

З аналізу вказаного висновку вбачається, що вартість робіт визначалась експертами на підставі дослідження акту виконаних робіт №1 за жовтень 2014 року, договору підряду №01/10 від 01.10.2014 року та кошторисного розрахунку до договірної ціни, а також безпосереднього обстеження об'єкту.

На підставі дослідження наданих документів, аналізу нормативної та технічної літератури для визначення вартості включених до акту форми КБ-2 робіт, експертами складено зведений кошторисний розрахунок вартості об'єкта будівництва, локальний кошторис на будівельні роботи, відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат.

Водночас, експертами при складанні вказаних документів та визначенні вартості виконаних робіт не досліджувались первинні бухгалтерські документи другого відповідача, які б підтверджували розмір фактичних витрат підрядника, понесених під час виконання робіт.

Дослідивши висновок експертизи, зокрема, на предмет узгодженості з іншими матеріалами справи, колегія суддів дійшла висновку, що останній не спростовує факти, які були покладені в основу судового рішення у даній справі, а відомості, що вказані в висновку експерта, не можуть бути нововиявленою обставиною, оскільки призводять до переоцінки тих доказів, які вже були предметом дослідження господарського суду у процесі розгляду даної справи.

Крім того, наданий позивачем висновок експертизи є новим засобом доказування, оскільки обставини невиконання другим відповідачем умов договору підряду вже досліджувались судом, зокрема, з урахуванням наданих позивачем доказів.

Судова колегія також враховує, що позивач не міг бути необізнаним про виконання другим відповідачем підрядних робіт на його території на суму 4392392 грн.

Оцінюючи всі обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем не надано доказів, які за своєю юридичною суттю, є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення.

Таким чином, обставини, на які посилається позивач, не можуть слугувати підставою для скасування рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2015 року у даній справі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення заяви позивача про перегляд вказаного рішення за нововиявленими обставинами.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала господарського суду Харківської області від 07.02.2017 р. у справі № 922/5518/15 винесена відповідно до норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для її скасування, в зв'язку з чим апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями п. 1 статті 103, статтями 105, 106 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Харківської області від 07.02.2017 року у справі №922/5518/15 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її підписання і може бути оскаржена протягом 20 днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 23.03.2017 року.

Головуючий суддя Медуниця О.Є.

Суддя Могилєвкін Ю.О.

Суддя Гребенюк Н.В.