ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.03.2017 справа № 24/25-908/5753/14

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів:Ломовцева Н.В., Чернота Л.Ф. , Скакун О.А. ,
секретар судового засідання за участю представників сторін: від позивача: від відповідача: прокурор: Склярук С.І. Мицько Р.М. - за довіреністю Усенко В.Ж. - за довіреністю Хряк О.О. - за посвідченням
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Концерн Стирол» м.Горлівка, Донецька область
на рішення господарського суду Запорізької області
від16.06.2015
у справі№ 24/25-908/5753/14 (суддя Азізбекян Т.А.)
за позовомДочірньої компанії «Газ України «НАК "Нафтогаз України» м.Київ
до за участюПублічного акціонерного товариства «Концерн Стирол» м.Горлівка, Донецька область Прокуратури Донецької області м.Маріуполь, Донецька область
простягнення 934 521 527,38грн. основного боргу, 76 750 888,70грн. пені, 24 499 384,13 інфляційних, 3% річних у розмірі 77 830 456,32грн.

В С Т А Н О В И В:

Дочірня компанія «Газ України» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» звернулася до господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «Концерн Стирол» про стягнення 934 521 527, 38 грн. основного боргу, 76 750 888, 70 грн. пені, 396 438 952,03 грн. інфляції та 34 227 550, 90 грн. 3% річних (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 16.06.2015 р. у даній справі, позов задоволено: стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Концерн Стирол» на користь Дочірньої компанії «Газ України» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» - основний борг за поставлений природний газ в сумі 934 521 527, 38 грн., пеню в розмірі 76 750 888, 70 грн., інфляції в розмірі 396 438 952, 03 грн., 3% річних в сумі 34 227 550, 90 грн. та 73 080, 00 грн. судового збору.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 30.09.2015р., рішення господарського суду Запорізької області від 16.06.2015 р. частково змінено: абзац перший резолютивної частини рішення доповнено словом «частково», абзац другий резолютивної частини: «Пеню в розмірі 76 750 888,70 грн.» замінено на словосполучення «Пеню в розмірі 23 025 266, 61 грн.», доповнено резолютивну частину наступним абзацом: «В іншій частині позову відмовити». В іншій частині рішення залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 23.12.2015 р. постанову Донецького апеляційного господарського суду від 30.09.2015 р. в частині стягнення пені, інфляційних втрат та 3% річних скасовано, в цій частині справу направлено на новий розгляд до Донецького апеляційного господарського суду. В іншій частині постанову Донецького апеляційного господарського суду від 30.09.2015 р. залишено без змін. Разом з тим, судова колегія зазначила, що Донецьким апеляційним господарським судом не було досліджено наявність чи відсутність форс-мажорних обставин, не встановлено чи підпадає територія Донецької області, м.Горлівка під визначення Закону № 1669-VII від 02.09.2014р. "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", не з'ясовано чи є інші обставини, які б звільняли сторін від виконання договірних зобов'язань, а також не встановлено правових наслідків порушення зобов'язання з вини відповідача.

Після нового розгляду справи, постановою Донецького апеляційного господарського суду від 15.03.2016 р. рішення господарського суду Запорізької області від 16.06.2015 р. змінено частково: абзац перший резолютивної частини рішення доповнено словом «частково», в абзаці другому резолютивної частини словосполучення «Пеню в розмірі 76 750 888,70 грн.» замінено на словосполучення «Пеню в розмірі 23 025 266,61грн.» Доповнено резолютивну частину наступним абзацем: «В іншій частині позову відмовлено».

Постановою Вищого господарського суду України від 08.06.2016р. касаційні скарги Дочірньої компанії «Газ України» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» та Публічного акціонерного товариства «Концерн Стирол» задоволені частково. Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 15.03.2016 р. у справі №24/25-908/5753/14 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Донецького апеляційного господарського суду.

Підставою для направлення справи на новий розгляд колегія суддів касаційної інстанції вважає, що суд апеляційної інстанції помилково визначив сертифікат доказом, і не взяв його до уваги, а не обставиною, яка підтвердила настання форс-мажорних обставин (непереборної сили). Крім того, на думку Вищого господарського суду України, апеляційний суд, стягуючи з відповідача інфляційні, 3% та пеню за порушення грошового зобов'язання, не встановив причинно-наслідковий зв'язок між обставинами непереборної сили та неможливістю виконання зобов'язання, виходячи з конкретної ситуації; не встановив чи неможливість виконання зобов'язання безпосередньо пов'язана і є наслідком саме цієї події; не з'ясував умов щодо звільнення сторони, для якої виникли обставини неможливості виконання зобов'язання від відповідальності за його невиконання; умови щодо тривалості форс-мажорних обставин та умови дії чи призупинення дії спірного договору під час таких обставин; не перевірив як Публічне акціонерне товариство «Концерн Стирол» виконувало зобов'язання за договором до початку антитерористичної операції у Донецькій області, зокрема у м.Горлівка.

Як вбачається з апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Концерн Стирол», останній просить рішення господарського суду Запорізької області від 16.06.2015р. скасувати в частині нарахування пені, 3% річних, інфляційних витрат та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні зазначених вимог.

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає порушення норм матеріального та процесуального права.

Апелянт посилається на те, що п. 9.3 Договору, яким встановлений строк позовної давності до вимог про стягнення неустойки та положення, яким визначено, що неустойка нараховується протягом шести місяців, що передують моменту звернення з позовом, не відповідає нормам діючого законодавства.

Також, Публічне акціонерне товариство «Концерн Стирол» в апеляційній скарзі посилається на те, що отриманий ним Сертифікат Торгово-промислової палати України №4969 від 02.09.2015р. №2855/05.0-4 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), виключає підстави для нарахування інфляційних за період з квітня 2014р. по березень 2015р. та 3% річних за період 14.04.2014р.-24.04.2015р.

Крім того, скаржник зазначає, що з укладенням сторонами Мирової угоди від 16.09.2015р. у справі №24/25-908/5753/14, позивачем фактично визнано неможливість на даний час та на весь період антитерористичної операції для Публічного акціонерного товариства «Концерн Стирол» сплатити суму основного боргу.

Представник позивача у судове засідання прибув, заперечував проти доводів апеляційної скарги, надав заперечення на апеляційну скаргу.

Представник відповідача у судове засідання прибув, підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та подальших письмових поясненнях.

Прокурор у судове засідання прибув.

Судове засідання апеляційної інстанції здійснювалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу у порядку розгляду апеляційної скарги встановленого ст.ст. 4-4, 81-1, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила.

27.12.2010р. між Дочірньою компанією «Газ України» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» (Постачальник) та Відкритим акціонерним товариством «Концерн Стирол» (Покупець) було укладено договір №06/10-2891 поставки природного газу з додатками та додатковими угодами, за умовами п. 1.1. якого постачальник зобов'язується поставити покупцеві імпортний природний газ, а покупець зобов'язується прийняти і оплатити природний газ в обсязі, зазначеному у п. 1.2 цього договору. Газ, що постачається за цим договором, використовується покупцем виключно для власних потреб. Використання газу покупцем для інших потреб не є предметом цього договору.

Відповідно до п.1.2 постачальник передає покупцю в період з 01 січня 2011р. по 31 грудня 2011р. природний газ з урахуванням вартості його транспортування в обсязі до 1848000куб.м., в тому чисті по місяцях. За розрахункову одиницю переданого газу приймається один кубічний метр, приведений до стандартних умов (t-20 град. За Цельсієм Р = 760 мм. рт.ст.).

Сторони домовились відповідно до встановленого порядку оперативно змінювати обсяги поставки газу в зв'язку з непередбаченими обставинами (аварії трубопроводів, стихійного лиха) (п. 1.3. Договору).

Пунктом 3.1 Договору сторони визначили, що ціна за 1000 куб. м. природного газу становить 2187,20грн. без урахування податку на додану вартість, збору у вигляді цільової надбавки до затвердженого тарифу на природний газ, тарифів на транспортування, розподіл і постачання природного газу, крім того: збір у вигляді цільової надбавки до затвердженого тарифу на природний газ - 2%; податок на додану вартість за ставкою 20%. Крім того, тариф на транспортування природного газу магістральними трубопроводами 194, 90 три., крім того ПДВ - 20%. До сплати за 1000 куб. м. природного газу - 2425,84грн., крім того ПДВ - 20%, всього з ПДВ 2911,01грн.

Згідно з п.3.1.1 Договору загальна вартість цього договору складається із сум вартості місячних поставок газу.

Пунктом 5.1 договору сторони визначили строк поставки газу з 1 січня 2011р. по 31 грудня 2011р. включно.

Відповідно до п. 10.1. Договору, останній набирає чинності з моменту його підписання повноважними представниками сторін та скріплення печатками сторін, поширює дію на відносини, що склались між сторонами з 01 січня 2011р. і діє у частині поставки газу до 31 грудня 2011р. включно, а у частині розрахунків за газ - до їх повного здійснення.

Розділом 2 додатку №1 до договору поставки природного газу №06/10-2891 від 27.12.2010р. передбачено, що обсяг газу, визначений згідно з п. 2.1 цього додатку, є підставою для визначення обсягу газу, переданого за договором у пунктах приймання - передачі. Приймання-передача газу, поставленого постачальником покупцеві у відповідному місяці поставки, оформлюється актом приймання-передачі газу, в якому зазначаються фактичні обсяги спожитого газу, його ціна та вартість.

Додатковою угодою №1 від 30.10.2010р. до договору №06/10-2891 поставки природного газу, згідно якої пункт 3.1 викладено в новій редакції: Ціна з 1 січня 2011 року за 1000 куб.м. природного газу становить 2282,00грн. без урахування податку на додану вартість, збору у вигляді цільової надбавки до затвердженого тарифу на природний газ, тарифів на транспортування, розподіл і постачання природного газу, крім того: збір у вигляді цільової надбавки до затвердженого тарифу на природний газ - 2%; податок на додану вартість за ставкою 20%. Крім того, тариф на транспортування природного газу магістральними трубопроводами - 194,90грн., крім того ПДВ - 20%.

До сплати за 1000 куб.м, природного газу - 2522,54грн., крім того ПДВ - 20%, всього з ПДВ 3027,05грн.

Додатковою угодою №2 від 01.02.2011р. Відкрите акціонерне товариство «Концерн Стирол» було перейменовано (відповідно до Закону України «Про акціонерні товариства») у Публічне акціонерне товариство «Концерн Стирол».

Договір, додаток та додаткові угоди до нього підписані обома сторонами та скріплені печатками підприємств.

Оцінивши зміст спірного договору, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що останній за правовою природою є договором купівлі-продажу, який підпадає під правове регулювання норм глави 54 Цивільного кодексу України та глав 19, 20 Господарського кодексу України.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Зазначена норма Цивільного кодексу України кореспондується з положеннями статті 265 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Згідно ст.ст. 526, 527 Цивільного кодексу України боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок та зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства.

З матеріалів справи вбачається, що у період за який виник спір, сторони перебували у договірних відносинах, що ними не заперечується.

На виконання умов Договору № 06/10-2891 від 27.12.2010р. постачальник передав, а покупець прийняв протягом січня - березня 2011р. природний газ на загальну суму ,38грн., що підтверджується підписаними у двосторонньому порядку та скріпленими печатками підприємств актами приймання - передачі природного газу: від 31.01.2011р. на суму 396634190,26грн., від 28.02.2011р. на суму 364075782,61грн. та від 31.03.2011р. на суму 397811554,51грн.

Умовами пункту 4.1 передбачено, що оплата за природний газ з урахуванням вартості транспортування територією України проводиться покупцем виключно грошовими коштами в такому порядку: оплата в розмірі по 34% від вартості запланованих місячних обсягів проводяться не пізніше ніж за 5 банківських днів до початку місяця поставки газу; оплата в розмірі по 33% від вартості запланованих місячних обсягів проводиться до 5 числа та до 15 числа поточного місяця поставки.

Остаточний розрахунок за спожитий газ з урахуванням вартості транспортування територією України здійснюється на підставі акту приймання-передачі газу (за звітний місяць) до 5 числа місяця, наступного за місяцем поставки газу.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач лише частково розрахувався за отриманий газ у розмірі 224 000 000,00грн., що підтверджується наступними платіжними дорученнями: №3875 від 23.03.2011р. на суму 174 000 000,00грн., №3599 від 21.03.2011р. на суму 50 000 000,00грн.

Таким чином, заборгованість відповідача за отриманий природний газ, з урахуванням здійсненої часткової оплати, становить 934 521 527,38грн.

Правомірність позовних вимог про стягнення основного боргу у розмірі 934 521 527,38грн. встановлено постановою Донецького апеляційного господарського суду від 30.09.2015р., яка залишена без змін в цій частині постановою Вищого господарського суду України від 23.12.2015р., а тому спір в цій частині не розглядається судовою колегією при новому розгляді.

Відповідно до ч. 3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Оскільки, відповідач свої зобов'язання з оплати поставленого позивачем газу належним чином не виконав, за поставлений газ вчасно не розрахувався, позивачем нараховано 76 750 888,70грн. пені за загальний період з 06.02.2011р. по 06.10.2011р., 396 438 952,03грн. інфляційних витрат за загальний період з лютого 2011р. по березень 2015р. та 34 227 550,90грн. 3% річних за загальний період з 06.02.2011р. по 24.04.2015р.

Саме стягнення цих коштів є предметом позову у даній справі на теперішній час.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з вимогами пункту 7 статті 193 Господарського кодексу України та статей 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно з частиною першою статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як було зазначено вище, Постановою Вищого господарського суду України від 08.06.2016р. у справі №24/25-908/5753/14 постанову Донецького апеляційного господарського суду від 15.03.2016 р. скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Донецького апеляційного господарського суду з вказівками, викладеними в ній, які є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи, відповідно до ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України.

На виконання вказівок Постанови Вищого господарського суду України від 08.06.2016р. у справі №24/25-908/5753/14 колегія суддів при новому розгляді справи дослідила причинно-наслідковий зв'язок між обставинами непереборної сили та неможливістю виконання зобов'язання, виходячи з конкретної ситуації; встановила чи неможливість виконання зобов'язання безпосередньо пов'язана і є наслідком саме цієї події; з'ясувала умови щодо звільнення сторони, для якої виникли обставини неможливості виконання зобов'язання від відповідальності за його невиконання; умови щодо тривалості форс-мажорних обставин та умови дії чи призупинення дії спірного договору під час таких обставин, та здійснила перевірку, як Публічне акціонерне товариство «Концерн Стирол» виконувало зобов'язання за договором до початку антитерористичної операції у Донецькій області, зокрема у м.Горлівка та зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Публічне акціонерне товариство «Концерн Стирол» отримав Сертифікат Торгово-промислової палати України №4969, який не був наданий суду першої інстанції, оскільки був виданий лише 02.09.2015р., коли в умовах триваючої дії форс-мажорних обставин у Публічного акціонерного товариства «Концерн Стирол» з'явилася об'єктивна можливість звернутися до Торгово-промислової палати України з відповідною заявою.

Зазначеним Сертифікатом №4969 від 02.09.2015р. №2855/05.0-4 було засвідчено настання обставин форс-мажору (непереборної сили), а саме: акти тероризму, військові дії на території м.Горлівки Донецької області Публічному акціонерному товариству «Концерн Стирол» щодо зобов'язань з оплати за поставлений постачальником природний газ за договором поставки природного газу №06/10-2891 від 27.12.2010р., укладеного з Дочірньою компанією «Газ України», які унеможливили їх виконання. Також, вбачається, що період дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили): дата настання 15.04.2014р., дата закінчення: тривають, дату встановити неможливо.

Сертифікат долучено до матеріалів справи і досліджено в сукупності з іншими доказами в порядку ст.ст. 34, 36, 43 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно частини 1 статті 617 ЦК України, особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

За змістом статті 14 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» (у редакції, чинній на момент засвідчення форс-мажорних обставин) Торгово-промислова палата України засвідчує обставини форс-мажору відповідно до умов зовнішньоторговельних угод і міжнародних договорів України, а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні; засвідчує форс-мажорні обставини відповідно до умов договорів за зверненнями суб'єктів господарської діяльності, що здійснюють будівництво житла (замовників, забудовників).

Відповідно до абзацу першого, пункту 3.1.1 Регламенту (у відповідній редакції) форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) - це надзвичайні та невідворотні обставини, які об'єктивно впливають на виконання зобов'язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди, тощо), обов'язків за законодавчими і іншими нормативними актами, дію яких неможливо було передбачити та дія яких унеможливлює їх виконання протягом певного періоду часу.

В статті 10 Закону України від 02.09.2014 № 1669-VII «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» є посилання, що протягом терміну дії цього Закону єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання (неналежного виконання) зобов'язань, є сертифікат Торгово-промислової палати України.

Враховуючи вищевикладене, апелянт вважає, що наявність Сертифікату Торгово-промислової палати України №4969 від 02.09.2015р. №2855/05.0-4 виключає підстави для нарахування інфляційних витрат за період з квітня 2014р. по березень 2015р. та 3% річних за період 14.04.2014р.-24.04.2015р., проти чого відповідач заперечує.

Відповідно до п. 8.1. Договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладення договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, війна тощо).

Згідно з п. 8.2. Договору сторона, що не може виконувати зобов'язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом семи днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі.

Водночас, у судовому засіданні апеляційного суду представник позивача наголосив на тому, що ним не було отримано зазначеного сертифікату, а про його існування він дізнався на одному з судових засідань апеляційної інстанції від представника відповідача. Таким чином, зобов'язання за договором в цій частині відповідач не виконав.

Згідно з статтями 611 Цивільного кодексу України і 216 Господарського кодексу України у разі порушення зобов'язань настають правові наслідки, передбачені цими кодексами, іншими законами та договором.

Частина 1 ст. 625 Цивільного кодексу України передбачає, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання, встановлює виключення із загального правила про припинення зобов'язання у зв'язку із неможливістю його виконання. Аналогічні положення закріплені у ч. 1 ст. 229 Господарського кодексу України, яка встановлює, що учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов'язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов'язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов'язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених Цивільним кодексом України та іншими законами.

Зазначене знайшло відображення у постанові Верховного Суду України від 01.10.2014р. №6-113цс14 нарахування інфляційних втрат на суму боргу та трьох процентів річних входить до складу грошового зобов'язання і є особливою мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобов'язання, оскільки виступає способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів і отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Дослідженням причинно-наслідкового зв'язку між обставинами непереборної сили та неможливістю виконання зобов'язання, виходячи з конкретної ситуації, апеляційний суд дійшов висновку, що неможливість виконання зобов'язання за договором не пов'язана із подіями проведення антитерористичної операції і не є наслідками саме цієї події, оскільки, як визначено вище, природний газ отримано відповідачем протягом січня - березня 2011р. із строком оплати до 5 числа місяця, наступного за місяцем поставки газу.

При цьому, на виконання грошового зобов'язання за договором від 27.12.2010р. №06/10-2891 відповідач здійснив лише два платежі ще в березні 2011р. і будь-яких інших дій щодо оплати спожитого газу до моменту запровадження антитерористичної операції не скоїв.

Відповідно до ст. 607 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає.

Зважаючи на те, що грошові кошти є родовими речами і відповідно до ч. 1 ст. 184 Цивільного кодексу України є замінними, колегія суддів зауважує, що неможливість виконання грошового зобов'язання, навіть внаслідок непереборної сили, не може бути підставою для припинення такого зобов'язання відповідно до ст. 607 Цивільного кодексу України.

Як встановлено рішенням господарського суду у даній справі, залишеним в частині стягнення боргу без змін постановою Вищого господарського суду України, у відповідача виникло грошове зобов'язання за договором, яке на момент розгляду справи не виконане, у зв'язку з прострочкою боржника.

У зв'язку з вищевикладеним та здійснивши повний розрахунок 3% річних колегія суддів зазначає про правомірність стягнення 3% річних у сумі 34 227 550,90грн. за загальний період з 06.02.2011р. по 24.04.2015р.

Щодо стягнення з відповідача інфляційних витрат колегія суддів зазначає наступне. Згідно до п. 3.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 грудня 2013 року № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань", згідно з Законом України "Про індексацію грошових доходів населення" індекс споживчих цін (індекс інфляції) обчислюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується в офіційних періодичних виданнях. На даний час індекс інфляції розраховується Державною службою статистики України і щомісячно публікується, зокрема, в газеті "Урядовий кур'єр". Отже, повідомлені друкованими засобами масової інформації з посиланням на зазначений державний орган відповідні показники згідно з статтями 17, 18 Закону України "Про інформацію" є офіційними і можуть використовуватися господарським судом і учасниками судового процесу для визначення суми боргу.

Індекс інфляції - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купуються населенням для невиробничого споживання, і його найменший період визначення складає місяць.

Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений названою Державною службою, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).

Щодо нарахування інфляційних витрат колегія суддів зазначає про правомірність стягнення інфляційних за період лютий 2011р. - березень 2015р. у розмірі 396438952,03грн.

Постановою Верховного Суду України від 09.11.2016р. у справі №9/5014/969/2012(5/65/2011) за наслідками розгляду заяви Дочірньої компанії «Газ України» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» про перегляд постанови Вищого господарського суду України від 14.06.2016р. у справі №9/5014/969/2012(5/65/2011) за позовом Дочірньої компанії «Газ України» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» до Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об'єднання Азот» про стягнення 394 066 751,36грн., наведена постанова суду касаційної інстанції скасована, а постанова Донецького апеляційного господарського суду від 04.04.2016р. у справі №9/5014/969/2012(5/65/2011) залишена в силі.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 04.04.2016р. у справі №9/5014/969/2012(5/65/2011) були встановлені обставини щодо прострочення відповідача з виконання грошового зобов'язання з оплати основного боргу за договором №06/11-48 від 28.01.2011р. та обставини відносно нарахування у період дії форс-мажорних обставин (початок дії - 16.04.2014р.) інфляційних витрат (нарахованих за період: березень 2011, березень 2014 - грудень 2014р.) та 3% річних (нараховані за періоди: 06.02.2011р.-06.04.2011р., 27.03.2014р.-15.01.2015р.). Апеляційний господарський суд погодився із висновками місцевого господарського суду викладеними у рішенні від 30.11.2015р. у справі №9/5014/969/2012(5/65/2011) про те, що відповідач враховуючи положення ч. 1 ст. 625 Цивільного кодексу України, навіть при дії форс-мажорних обставин, не звільняється від відповідальності за невиконання грошового зобов'язання.

Таким чином, враховуючи вищезазначені висновки Верховного Суду України, які викладені у постанові від 09.11.2016р. у справі №9/5014/969/2012(5/65/2011), колегія суддів зазначає, що порушення відповідачем умов спірного договору щодо оплати товару є підставою для нарахування визначеної ст. 625 Цивільного кодексу України відповідальності, а наявність обставин непереборної сили не звільняє Публічне акціонерне товариство «Концерн Стирол» від встановленого законом обов'язку відшкодувати позивачу матеріальні витрати кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами.

Отже, щодо грошових зобов'язань діє загальне правило, яке передбачає, що боржник не звільняється від відповідальності за порушення грошового зобов'язання та грошові зобов'язання не припиняються неможливістю їх виконання.

При таких обставинах, посилання відповідача на постанову Вищого господарського суду України від 20.04.2016р. у справі №913/869/14 є таким, що не ґрунтується на нормах процесуального права.

Відповідно до ст. 111-28 Господарського процесуального кодексу України обов'язковими для судів є саме висновки Верховного Суду України.

Довод скаржника про те, що з укладенням сторонами Мирової угоди від 16.09.2015р. у справі №24/25-908/5753/14, позивачем фактично визнано неможливість на даний час та на весь період антитерористичної операції для Публічного акціонерного товариства «Концерн Стирол» сплатити суму основного боргу, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, в порядку ст. 78 Господарського процесуального кодексу України між сторонами по справі, вже після винесення рішення господарського суду Запорізької області від 16.06.2015р., укладена Мирова угода від 26.09.2015р. в частині суми основного боргу у розмірі 934521527,38грн., суми витрат по оплаті державного мита (судового збору) у розмірі 73080,00грн. та суми витрат на забезпечення судового процесу у розмірі 236,00грн., які боржник зобов'язується сплатити рівними частинами впродовж 23 місяців по 38941451,81грн. щомісячно, а в 24 місяці 38941451,75грн., починаючи з місяця, наступного за місяцем закінчення антитерористичної операції.

Зі змісту зазначеної Мирової угоди вбачається, що вона стосується лише подальшого виконання рішення суду і не звільняє відповідача від відповідальності за неналежне виконання зобов'язань за договором. Крім того, зазначені висновки кореспондуються з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду України від 09.11.2016р. у справі №9/5014/969/2012(5/65/2011), в яких визначено, що сторони не вносили до спірного договору будь-яких змін стосовно терміну та порядку оплати, а лише вирішили питання, щодо погашення боржником суми боргу, стягнуті на підставі рішення.

Більш того, Верховним Судом України у постанові від 17.02.2016р. №3-1276гс15 визначено, що невиконання грошового зобов'язання за наявності судового рішення про задоволення вимог кредитора з розстроченням або відстроченням не призводить до наслідків порушення грошового зобов'язання, передбачених ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України, за період такого розстрочення або відстрочення. Зазначені висновки не можуть бути застосовані до спірних відносин у зв'язку з нарахуванням цивільно-правової відповідальності до моменту затвердження мирової угоди господарським судом.

Що стосується вимог щодо нарахування пені у розмірі 76 750 888,70грн. за загальний період з 06.02.11р. по 06.10.11р. за несвоєчасне виконання зобов'язання оплатити поставлений природний газ: за актом приймання-передачі газу від 31.01.2011р. за період з 06.02.2011р. до 06.08.2011р. у розмірі 17480158,30грн.; за актом приймання-передачі газу від 28.02.2011р. за період з 06.03.2011р. до 06.09.2011р. у розмірі 28403736,26грн.; за актом приймання-передачі газу від 31.03.2011р. за період з 06.04.2011р. до 06.10.2011р. у розмірі 30866994,14грн., колегія суддів зазначає наступне.

Такий вид забезпечення виконання зобов'язання як пеня та її розмір встановлено частиною третьою статті 549 Цивільного кодексу України, частиною шостою статті 231 Господарського кодексу країни, статтями 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" та частиною шостою статті 232 Господарського кодексу України.

Згідно Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань», розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Відповідно до п.6 ст.232 Господарського кодексу України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Згідно з п.7.3.1 договору у разі порушення покупцем умов п.4.1 договору покупець зобов'язується (крім суми заборгованості) сплатити пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

При цьому, є безпідставним довод апеляційної скарги щодо невірного застосування п.9.3. Договору в частині неправомірно встановленого порядку її нарахування, оскільки заявлена до стягнення пеня нарахована в порядку п. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, гл. 19 Цивільного кодексу України та п. 7.3.1. Договору.

За таких обставин, перевіривши наданий позивачем розрахунок, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо задоволення заявленої до стягнення суми пені у розмірі 76 750 888,70грн.

Комплексний аналіз вищенаведених вище норм закону та умов договору №06/10-2891 від 27.12.2010р. дають підстави вважати, що наявність форс-мажорних обставин може бути підставою для звільнення сторони від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язання за умови їх існування на момент строку виконання зобов'язання.

Як вбачається з Сертифікату Торгово-промислової палати України №4969 від 02.09.2015р. №2855/05.0-4 форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), на які посилається відповідач, розпочались з 16.04.2014р.

З урахуванням того, що останню поставку газу за договором №06/10-2891 від 27.12.2010р. було здійснено у березні 2011р., приймаючи до уваги зміст п. 4.1., укладеного сторонами правочину, щодо здійснення остаточного розрахунку до 5 числа місяця, наступного за місяцем поставки газу, виконання відповідачем обов'язку щодо оплати товару мало бути виконано задовго до моменту настання форс-мажорних обставин.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), які підтверджені Сертифікатом Торгово-промислової палати України №4969 від 02.09.2015р. №2855/05.0-4, не є підставою звільнення від відповідальності за несвоєчасне виконання зобов'язання оплатити поставлений природний газ, оскільки не перебувають у причинно-наслідковому зв'язку, виходячи з того, що заборгованість виникла ще в 2011 році і була погашена лише частково у розмірі 224 000 000,00грн. (що підтверджується платіжними дорученнями №3875 від 23.03.2011р. на суму 174 000 000,00грн. та №3599 від 21.03.2011р. на суму 50 000 000,00грн.) і до настання форс-мажорних обставин, здійснюючи господарську діяльність, Публічне акціонерне товариство «Концерн Стирол» мало погасити заборгованість, яка виникла за спожитий газ у 2011р., тому, неможливість виконання зобов'язань безпосередньо не пов'язана і не є наслідком непереборної сили.

При цьому, відповідач не надав будь-яких належних та допустимих доказів поважності причин неоплати за отриманий природний газ до настання форс-мажорних обставин.

Згідно п.п. 3, 6 ч. 1 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України господарський суд, приймаючи рішення має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання та відстрочити або розстрочити виконання рішення.

Статтею 233 Господарського кодексу України визначено, що у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Крім того, ч.3 ст.551 Цивільного кодексу України визначено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. При цьому відсутність чи невисокий розмір збитків може бути підставою для зменшення судом розміру неустойки, що стягується з боржника. Вирішуючи питання про зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання, суд повинен з'ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків, а також об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов'язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення у виконанні зобов'язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків.

Разом з тим, відповідно до п. 3.17.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 року, вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання (пункт 3 статті 83 ГПК), господарський суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов'язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов'язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов'язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.

Зі змісту зазначених норм вбачається, що зменшення розміру заявленої до стягнення пені є правом суду, який, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення пені.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що відповідно до Розпоряджень Кабінету Міністрів України від 02.12.2015р. №1275-р м. та від 07.11.2014р. № 1085-р місто Горлівка віднесено до переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція та переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення.

Таким чином, враховуючи відсутність негативних наслідків для позивача, знаходження підприємства відповідача та здійснення ним господарської діяльності в умовах антитерористичної операції, колегія суддів вважає, що розмір нарахованої відповідачу пені підлягає зменшенню на 90%, а рішення господарського суду Запорізької області від 16.06.2015р. відповідній зміні. Таким чином, стягненню підлягає пеня у сумі 7 675 088,87грн. При цьому судовою колегією враховано майновий стан обох сторін.

Щодо доводу апелянта про те, що пунктом 9.3 Договору змінено порядок нарахування пені, колегія суддів зазначає, що фактично позивачем нарахована пеня відповідно до приписів ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України.

Щодо посилання відповідача на Висновок експертно-економічного дослідження, проведеного Товариством з додатковою відповідальністю «Гільдія оцінювачів України» №9/1 від 08.09.2015р., яким повністю спростовуються позовні вимоги Дочірньої компанії «Газ України» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» м. Київ, колегія суддів зазначає.

Зазначений доказ не має пріоритетного значення для суду, як на тому наполягає відповідач, виходячи з приписів ст.ст.32, 33, 34 Господарського процесуального кодексу України над іншими доказами. Висновок експертно-економічного дослідження повинен оцінюватися судом на рівні з іншими доказами в порядку ст. 33 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до постанови Пленуму «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» від 23.03.2012 № 4 не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

Колегія суддів зазначає, що арифметичної помилки в порядку нарахування зазначеного позивачем, не виявлено, тому Висновком експертно-економічного дослідження, проведеного Товариством з додатковою відповідальністю «Гільдія оцінювачів України» №9/1 від 08.09.2015р., який надав скаржник, не доведено наявність такої помилки.

Крім того, експертно-економічний висновок стосується предмета спору, заявленого в позові, що є правовим питанням і покладено на дослідження судом.

Таким чином, вищезазначений висновок не може бути для суду беззаперечним доказом невірного нарахування господарським судом заявлених до стягнення сум.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

При таких обставинах доводи апеляційної скарги не спростовують висновків викладених у рішенні суду першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення господарського суду Запорізької області від 16.06.2015р. у справі № 24/25-908/5753/14 - частковій зміні.

Виходячи з того, що задовольняючи апеляційну скаргу частково, колегія суддів не виходила з доводів скарги, а скористувалась наданим правом щодо зменшення пені в порядку ст. 38 Господарського процесуального кодексу України, тому відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Концерн Стирол», м.Горлівка Донецької області на рішення господарського суду Запорізької області від 16.06.2015р. у справі № 24/25-908/5753/14 - задовольнити частково.

Рішення господарського суду Запорізької області від 16.06.2015р. у справі №24/25-908/5753/14 - змінити.

Абзац перший резолютивної частини рішення доповнити словом «частково».

В абзаці другому резолютивної частини словосполучення «пеню в розмірі 76750888,70грн.» замінити на словосполучення «пеню в розмірі 7 675 088,87грн.»

Доповнити резолютивну частину наступним абзацем:

«В іншій частині позову відмовити».

Доручити господарському суду Запорізької області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий Н.В. Ломовцева

Судді: Л.Ф. Чернота

О.А. Скакун

Надруковано 7 примірників:

1 - позивачу;

1 - відповідачу;

2 - прокурору;

1 - до справи;

1 - ДАГС;

1 - ГСЗО.