УХВАЛА

28.03.2017№ 910/23605/16

Господарський суд міста Києва у складі: головуючий суддя Марченко О.В., судді Паламар П.І. і Чинчин О.В.,

розглянувши справу № 910/23605/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна", м. Київ,

до Антимонопольного комітету України, м. Київ,

про визнання частково недійсними пунктів 1-5 рішення від 29.09.2016 №448-р та повністю недійсними пунктів 6-10 цього рішення,

без виклику представників сторін,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання частково недійсними пунктів 1-5 та повністю недійсними пунктів 6-10 рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 29.09.2016 №448-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №242-26.13/390-12 (далі - рішення №448-р).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 23.12.2016 порушено провадження у справі.

АМК 30.01.2017 подав суду копії матеріалів антимонопольної справи №242-26.13/390-12, які мають значення для розгляду даної справи по суті, а також відзив на позовну заяву, в якому зазначив таке:

- АМК під час прийняття оскаржуваного рішення визначення товарних меж ринку здійснювалося відповідно до положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядження АМК від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика);

- лікарські засоби, які у 2011-2012 роках імпортувалися на територію України позивачем, є такими, що були вперше виведені на ринки лікарських засобів групою компаній «Servier»;

- при цьому, 22 із 24 лікарських засобів, які Товариство постачало на територію України, пацієнти на території України можуть придбавати тільки за рецептами лікарів, ці товари не мають товарів-замінників, оскільки містять в своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі;

- у 2011-2012 роках 10 оригінальних лікарських засобів групи компаній «Servier» є такими, що за діючою речовиною не мали замінників, і 14 лікарських засобів, що уже мали замінники за діючою речовиною;

- за результатами аналізу АМК зробив висновок, що товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом, та який має в своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України або група лікарських засобів, що реалізуються в крупному опті;

- аналіз відповідних характеристик лікарських засобів групи компаній «Servier» свідчить, що такі лікарські засоби як: «БІОПАРОКС®»; «ЕНЕРІОН®»; «КОРАКСАН®» у формі таблеток, вкритих плівковою оболонкою, у дозуванні по 7,5 мг; «MEЛITOP®»; «МЮСТОФОРАН®»; «ПРОНОРАН®»; «БІ-ПРЕСТАРІУМ®» у формі таблеток дозуванні по 5мг/5мг; «БІ-ПРЕСТАРІУМ®» у формі таблеток дозуванні по 5мг/10 мг; «БІ-ПРЕСТАРІУМ®» у формі таблеток дозуванні по 10мг/5мг; «БІ-ПРЕСТАРІУМ®» у формі таблеток дозуванні по 10мг/10мг утворюють окремі товарні ринки, де для перелічених лікарських засобів на цих ринках немає замінників;

- лікарські засоби з торговими назвами «БІОПАРОКС®», «Бі-ПРЕСТАРІУМ» 5мг/5мг, «Бі-ПРЕСТАРІУМ» 5мг/10мг, «Бі-ПРЕСТАРІУМ» 10мг/5мг, «Бі-ПРЕСТАРІУМ» 10мг/10мг, «КОРАКСАН» 5мг, «КОРАКСАН» 7,5мг, «МЕЛІТОР®», «МЮСТОФОРАН®», «ПРЕСТАРІУМ®» 5мг, «ПРЕСТАРІУМ®» 10мг, «ПРОНОРАН®» входять до державного формуляра як такі, що містять активний фармацевтичний інгредієнт та/або їх комбінацію, що рекомендовані для лікування відповідних нозологій тільки за торговими назвами групи компаній «Servier», тобто зазначені лікарські засоби є пріоритетними під час призначення їх лікарями для лікування відповідних захворювань;

- під час прийняття оскаржуваного рішення №448-р застосовував підходи до визначення взаємозамінності лікарських засобів, які були аналогічні підходам АМК під час прийняття рішення від 08.09.2016 №415-р про порушення компанією «Алкон Фармасьютікалз ЛТД» (м. Фрібург, Швейцарія) та її дистриб'юторами законодавства про захист економічної конкуренції;

- відповідно до Методики при визначенні товарних ринків, на яких діє позивач, АМК проаналізовано нормативно-правові акти, якими керуються у своїх роботі лікарі;

- - одночасне виконання двох умов, а саме обмеження імпорту лікарських засобів групи компаній «Servier» в Україну єдиним імпортером - Товариством та унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи компаній «Servier» у своїй сукупності створюють таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару є повністю контрольованими, а отже і ціни на ці товари є повністю контрольованими;

- набір лікарських засобів групи компаній «Servier», які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними, виходячи з їх якісного та кількісного складу та із споживчих потреб кінцевих споживачів; група компаній «Servier» може суттєво впливати на визначення умов імпорту наведених лікарських засобів на територію України та їх подальшої реалізації у крупному опті;

- запровадження у договірних відносинах системи звітування разом з обмеженням імпорту та експорту лікарських засобів «Servier» дали змогу Товариству і його дистриб'юторам встановити контроль над ринками, на яких реалізуються лікарські засоби «Servier», що призвело до необгрунтованого підвищення вартості лікарських засобів «Servier», реалізованих через процедури державних закупівель; такі дії є порушенням, передбаченим пунктом 2 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- Товариство і товариство з обмеженою відповідальністю «А'СТА», уклавши угоду про дистрибуцію від 11.02.2009 № 001/2009D зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011-2012 роках, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються розподілу ринків за колом покупців у сфері державних закупівель;

- бажання позивача посилити присутність своїх товарів в тендерному сегменті ринку та зробити свою продукцію конкурентоспроможною у цьому сегменті ринку мають реалізовуватися у законний спосіб, зокрема із дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції;

- між Товариством та приватним акціонерним товариством «Альба-Україна» створені умови, які забезпечили можливість зазначеному дистриб'ютору перемагати в рамках тендерів комунального підприємства Київської облради «Київська обласна аптека», збільшуючи об'єми реалізації лікарських засобів групи компаній «Servier»;

- Товариство разом з дистриб'юторами, забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів групи компаній «Servier» на території України, змогли запровадити такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб'юторами, які призводять до завищення цін лікарських засобів групи компаній «Servier», які реалізовуються через процедури державних закупівель, а також до обмеження конкуренції шляхом розподілу ринків за колом покупців.

20.02.2017 позивач подав суд заперечення на відзив АМК, в яких зазначив таке:

- сукупність наведених позивачем доказів обґрунтовує помилковість висновків АМК у рішенні №448-р щодо визначення товарних меж ринків окремих лікарських засобів групи компаній «Servier» внаслідок неповноти проведеного АМК аналізу;

- оскільки такий аналіз не враховує ключові аспекти обігу лікарських засобів групи компаній «Servier», зокрема конкурентний тиск з боку лікарських засобів інших виробників, є підстави вважати подальший аналіз АМК договірних відносин Товариства з дистриб'юторами необ'єктивним та таким, що виходить із хибних припущень;

- АМК не лише не взято до уваги розбіжності, які виключають можливість єдиного ціноутворення на вказаних позивачем сегментах ринку, а й не обґрунтовано причинно-наслідковий зв'язок між положеннями угод Товариства з дистриб'юторами і їх реалізацією та цінами дистриб'юторів;

- умови дистриб'юторських договорів, що діяли протягом 2011 - 2012 років (так само як і чинні дистриб'юторські договори Товариства) не передбачали жодних цінових обмежень для дистриб'юторів;

20.02.2017 АМК подало суду додаткові пояснення, в яких фактично відтворило доводи, викладені у відзиві на позовну заяву, поданих суду 30.01.2017.

22.03.2017 АМК подав суду додаткові пояснення, в яких зазначив таке: рішення №448-р містить детальний аналіз, що стосується взаємозамінності лікарських засобів, виходячи з їх споживчих характеристик, умов споживання лікарських засобів, умов реалізації та цін на лікарські засоби, державного регулювання цін, рівня цін, тощо; аналіз клінічних протоколів медичної допомоги при різних захворюваннях свідчить про те, що лікар під час призначення певного лікарського засобу має враховувати попередній досвід застосування у пацієнта препарату даного класу, наявність інших захворювань, можливість взаємодії з препаратами, які використовують для лікування супутньої патології у пацієнта, протипоказання та побічну дію лікарських засобів, їх вартість; існували та існуватимуть пацієнти із певними захворюваннями, виходячи з потреб яких необхідним є лікування лише лікарськими засобами з певною визначеною міжнародною назвою або їх комбінацією, які можуть міститися тільки в лікарському засобі з одним торговим найменуванням, і такі лікарські засоби у 2011-2012 роках імпортувалися позивачем; обсяг реалізації таких лікарських засобів через процедури державних закупівель у 2011 році становив 15 866 упаковок на суму близько 1 000 079 грн., у 2012 році - 10 375 упаковок на суму 1 000 026 грн.

20.03.2017 позивач подав суду клопотання про призначення колегіального розгляду справи, мотивоване складністю справи. На думку заявника, суду потрібно дослідити значний обсяг матеріалів справи; рішення №448-р містить в собі взаємопов'язані правові та економічні аспекти, що вимагає від суду комплексного підходу; рішення №448-р стосується багатьох учасників, зокрема, діяльності Товариства та його дистриб'юторів; дослідження ринку лікарських засобів, який має специфічне регулювання.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 27.03.2017 ухвалено розгляд справи здійснювати колегіально у складі трьох суддів.

За результатами автоматичного визначення складу колегії суддів для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Марченко О.В., судді Паламар П.І. і Чинчин О.В.

Керуючись статтями 46, 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

1. Прийняти справу № 910/23605/16 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсними пунктів 1-5 рішення від 29.09.2016 №448-р та повністю недійсними пунктів 6-10 цього рішення до свого провадження.

2. Призначити розгляд справи на 25.04.2017 о 10 год. 10 хв. Судове засідання відбудеться в приміщенні господарського суду міста Києва за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 44-б, зал судових засідань №12; явку представників учасників судового процесу у судове засідання визнати обов'язковою.

3. Зобов'язати сторони:

- направити у судове засідання своїх повноважних представників, повноваження яких повинні бути оформлені відповідно до приписів статті 28 ГПК України; документи на підтвердження повноважень таких представників подати суду; визнати явку представників сторін в судове засідання обов'язковою;

- документи подавати суду в оригіналі для огляду та належним чином засвідчених копіях для долучення до матеріалів справи з урахуванням приписів статті 36 ГПК України і пункту 5.27 Національного стандарту України "Державна уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів. ДСТУ 4163-2003", затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 07.04.2003 № 55;

- письмові пояснення та документи завчасно надсилати на адресу суду поштою або подавати через відділ діловодства суду з супровідним листом з обов'язковим описом додатків у прошитому вигляді;

- у разі відсутності витребуваних судом доказів або неможливості їх подання надати обґрунтовані письмові пояснення з цього приводу;

4. Звернути увагу сторін на необхідність дотримання ними вимог статей 22, 33, 34 та частини четвертої статті 74 ГПК України та на встановлений статтею 69 ГПК України строк вирішення спору.

5. Звернути увагу сторін, що відповідно до статті 80 ГПК України вони можуть укласти мирову угоду на будь-якій стадії розгляду справи.

Суддя О. Марченко

Суддя П. Паламар

Суддя О. Чинчин

25.04.17 о 10:10