ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"29" березня 2017 р.№ 916/1838/15

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Вікторія";

до відповідача: Комунального підприємства "ОБЛТРАНСБУД";

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом: Управління обласної ради з майнових відносин

про стягнення 422076,43 грн.;

та за зустрічним позовом: Комунального підприємства "ОБЛТРАНСБУД";

До відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Вікторія";

про стягнення 184940,65 грн. та зобов'язання повернути майно

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Літвінов С.В.

Судді: Д'яченко Т.Г., Щавинська Ю.М.

Представники:

Від позивача (за первісним позовом): ОСОБА_1 по довіреності №б/н від 15.12.2014;

Від відповідача (за первісним позовом): ОСОБА_2 по довіреності №б/н від 29.03.2016р.;

Від Управління обласної ради з майнових відносин: ОСОБА_3 по довіреності №5 від 13.01.2016р.;

СУТЬ СПОРУ: 30 квітня 2015р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Вікторія" звернулось до господарського суду Одеської області із позовом до Комунального підприємства "ОБЛТРАНСБУД" про стягнення 422076,43 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 05 травня 2015р. порушено провадження по справі № 916/1838/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вікторія" до Комунального підприємства "ОБЛТРАНСБУД" про стягнення 422076,43 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 15.06.2015р. зустрічний позов Комунального підприємства "ОБЛТРАНСБУД" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вікторія" про стягнення 184940,65 грн. та зобов'язання повернути майно прийнято до розгляду з первісним позовом по справі №916/1838/15 та обєднано зустрічний позов в одне провадження із первісним позовом.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 30.06.2015р. по справі 916/1838/15 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково дослідному інституту судових експертиз. Оплату проведення судової експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Вікторія".

10 вересня 2015 р. до господарського суду Одеської області надійшов лист Одеського НДІСЕ про неможливість виконання експертизи № 3794/14 за матеріалами справи № 916/1838/15 у зв'язку з ненаданням витребуваних матеріалів.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 01.10.2015р. провадження у справі № 916/1838/15 поновлено з 27.10.2015р. Розгляд справи призначено на "27" жовтня 2015 р. о 14:10.

У судовому засіданні 27 жовтня 2015р. представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Вікторія" надав клопотання (вх. ГСОО №2-5897/15) про повторне призначення по даній справі судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити ТОВ Одеський регіональний центр незалежних експертиз.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 27.10.2015р. по справі № 916/1838/15 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовим експертам Товариства з обмеженою відповідальністю Одеський регіональний центр незалежних експертиз (65007, м. Одеса, вул. Водопровідна, 1, ).

25 листопада 2015р. надійшов лист Товариства з обмеженою відповідальністю Одеський регіональний центр незалежних експертиз разом з копією клопотання (вх. ГСОО № 2-6485/15) про надання додаткових матеріалів та забезпечення доступу.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.12.2015р. клопотання судового експерта (вх. ГСОО № 2-6485/15) про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи за матеріалами справи № 916/1838/15 задоволено, провадження у справі № 916/1838/15 зупинено.

13.01.2016р. до господарського суду надійшов лист Товариства з обмеженою відповідальністю Одеський регіональний центр незалежних експертиз разом з копією клопотання (вх. ГСОО № 2-138/16) про надання додаткових матеріалів.

Ухвалою суду від 21.01.2016р. провадження по справі № 916/1838/15 поновлено з 03.02.2016р для розгляду клопотання судового експерта (вх. ГСОО № 2-138/16) про надання матеріалів, необхідних для виконання експертизи за матеріалами справи № 916/1838/15.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 03.02.2016р. провадження у справі № 916/1838/15 зупинено до проведення Товариством з обмеженою відповідальністю Одеський регіональний центр незалежних експертиз судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою суду від 27.10.2015р.

02 березня 2016р. до господарського Одеської області надійшов лист Товариства з обмеженою відповідальністю Одеський регіональний центр незалежних експертиз із повідомленням про неможливість надання висновку експерта за матеріалами справи № 916/1838/15.

Згідно ч. 3 ст. 79 ГПК України господарський суд ухвалою від 04.03.2016р. поновив провадження у справі після усунення обставин, що зумовили його зупинення.

04.04.2016р. та 11.04.2016р. представником позивача за первісним позовом подані клопотання (вх. ГСОО №2-1727/16, №2-1912/16) про призначення по даній справі повторної судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої поставити наступне питання:

- Яку суму (станом на 31.12.2014р.) становить розмір збільшення ринкової вартості будівель і споруд за адресою: м. Одеса, вул. Дальницька, 48-а, внаслідок виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Вікторія" невід'ємних поліпшень?

Розпорядженням керівника апарату господарського суду Одеської області від 11.04.2016 р. № 475 у звязку з перебуванням судді Никифорчука М.І. на лікарняному 11.04.2016 р. призначено повторний автоматичний розподіл справи № 916/1838/15, за результатами якого її передано на розгляд судді господарського суду Одеської області Літвінову С.В.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 12.04.2016р. справу №916/1838/15 прийнято до розгляду суддєю ОСОБА_4

Ухвалою господарського суду Одеської області від 06.06.2016р. строк розгляду справи продовжено до 26.06.2016р. відповідно до ст. 69 ГПК України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.06.2016р.призначено по справі по справі №916/1838/15 судову будівельно-технічну експертизу.

13.07.2016р. до господарського суду Одеської області надійшло клопотання ТОВ "Одеський регіональний центр незалежних експертиз" (вих. №0622 від 13.07.2016р.) про надання надання додаткових матеріалів та про забезпечення доступу до обєкта дослідження

Ухвалою господарського суду Одеської області від 07.09.2016р. провадження по справі поновлено.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 07.09.2016р. справу призначено до колегіального розгляду.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів по справі №916/1838/16 було визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Літвінов С.В., суддя Бездоля Ю.С., суддя Д'яченко Т.Г.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 08.09.2016р. справу прийнято до провадження колегією суддів: головуючий суддя Літвінов С.В., суддя Бездоля Ю.С., суддя Д'яченко Т.Г.

Розпорядженням керівника апарату господарського суду Одеської області від 24.10.2016 р. № 875 у звязку з перебуванням судді Бездоля Ю.С. на лікарняному з 24.10.2016 р. призначено повторний автоматичний розподіл справи № 916/1838/15, за результатами якого її передано на розгляд колегії суддів: головуючий суддя Літвінов С.В., суддя Д'яченко Т.Г., суддя Малярчук І.А.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 24.10.2016р. справу прийнято до провадження колегією суддів: головуючий суддя Літвінов С.В., суддя Д'яченко Т.Г., суддя Малярчук І.А.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 26.10.2016р. зупинено провадження у справі №916/1838/15 до закінчення проведення судової будівельно-технічної експертизи та отримання господарським судом Одеської області експертного висновку по результатам проведеної судової будівельно-технічної експертизи та зобов'язано відповідача забезпечити доступ експерта та уповноважену особу до об'єкту нежитлових будівль та споруд, розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Дальницька, 48 А з 10-00 до 12-00 01.11.2016р..

21.11.2016р. до господарського суду Одеської області надійшла заява Комунального підприємства "ОБЛТРАНСБУД" про відвід судового експерта.

Крім того, до господарського суду Одеської області надійшли клопотання Комунального підприємства "ОБЛТРАНСБУД" про поновлення провадження у справі

22.11. 2016р. на адресу ТОВ "Одеський регіональний центр незалежних експертиз" направлено лист про повернення справи до господарського суду Одеської області для розгляду заяви Комунального підприємства "ОБЛТРАНСБУД" про відвід судового експерта.

31.01.2017р. до господарського суду Одеської області від ТОВ "Одеський регіональний центр незалежних експертиз" надійшла справа №916/1838/15 та пояснення експерта стосовно відводу.

В звязку з тим, що суддя Літвінов С.В. знаходився на тривалому лікарняному справу не було поновлено.

Розпорядженням керівника апарату господарського суду Одеської області від 02.03.2017 р. № 295 у звязку з перебуванням судді Малярчук І.А. у відпустці з 02.03.2017 р. призначено повторний автоматичний розподіл справи № 916/1838/15, за результатами якого її передано на розгляд колегії суддів: головуючий суддя Літвінов С.В., суддя Д'яченко Т.Г., суддя Щавинська Ю.М.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 06.03.2017р. справу прийнято до провадження колегією суддів: головуючий суддя Літвінов С.В., суддя Д'яченко Т.Г., суддя Щавинська Ю.М.

По справі оголошено перерву до 29.03.2017р. відповідно до ст. 77 ГПК України.

Заява Комунального підприємства "ОБЛТРАНСБУД" про відвід судового експерта вмотивована тим, що проведення судової експертизи комерційною організацією замість державної установи, проведення експертизи по тій же самій справі і з цих же самих питань, у проведенні якій цією ж установою відмовлено раніше, невідповідність виду експертизи поставленим питанням, непрозорий спосіб оплати викликає обгрунтований сумнів у неупередженості та обєктивності експерта ОСОБА_5 та таким, що підлягає відводу від проведення експертизи у даній справі.

При цьому, заявник вказує на те, що в порушення вимог ст. 41 Господарського кодексу України, проведення судової експертизи доручено комерційній організації замість державної установи..

Також, заявник зазначає, що згода експерта ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» ОСОБА_5 провести експертизу по тій же самій справі і з цих же самих питань, у проведенні якій зазначеним товариством відмовлено раніше, викликає обґрунтований сумнів у неупередженості та обєктивності вказаного експерта

Крім того, заявник звертає увагу суду, на те, що експерт TOB «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» ОСОБА_5 намагається провести експертизу, вид якої не відповідає питанням які поставлені позивачем і не можуть бути вирішені у межах будівельно-технічної експертизи

Так, на думку заявника, судовий експерт ОСОБА_5 є некомпетентним, тому підлягає відводу від проведення судової експертизи по даній справі.

Суд, розглянувши заяву Комунального підприємства "ОБЛТРАНСБУД" про відвід судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю Одеський регіональний центр незалежних експертиз ОСОБА_5, приходить до висновку, що дана заява не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до частини 4 статті 41 Господарського процесуального кодексу України сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п'ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.

У пункті 13 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" господарським судам роз'яснено, що на підставі частини четвертої статті 41 ГПК України сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право заявити відвід експерту з підстав і в порядку, передбачених частинами шостою і сьомою статті 31 ГПК України.

Згідно частини 6 статті 31 Господарського процесуального кодексу України відвід судового експерта може бути заявлений з таких підстав:

- експерт особисто, прямо чи побічно заінтересований в результаті розгляду справи,

- експерт є родичем осіб, які беруть участь в судовому процесі,

- з мотивів некомпетентності експерта.

Відповідно до частини 7 статті 31 Господарського процесуального кодексу України відвід повинен бути мотивованим, заявлятись у письмовій формі до початку вирішення спору. Заявляти відвід після цього можна лише у випадку, коли про підставу відводу сторона чи прокурор дізналися після початку розгляду справи по суті.

Питання про відвід вирішується суддею, який виносить з цього приводу ухвалу (ч. 8 ст. 31 ГПК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 41 ГПК України, проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Згідно ч. 3 ст. 10 ЗУ «Про судову експертизу» до проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Враховуючи зазначене, згідно Свідоцтва № 964, виданого Міністерством юстиції України, рішенням Центральної експертно-кваліфікаційної комісії від 13.07.2012 р. ОСОБА_5. присвоєно кваліфікацію судового експерта з правом проведення інженерно-технічних експертиз (копія Свідоцтва, том 4, а.с. 187).

Крім того, згідно ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про судову експертизу» атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України.

Ч. 2 ст. 9 ЗУ «Про судову експертизу» передбачає, що особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 цього Закону, - іншим фахівцям з відповідних галузей знань. Тому у разі виникнення сумніву щодо компетентності судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю Одеський регіональний центр незалежних експертиз ОСОБА_5, можна звернутися до Реєстру атестованих судових експертів на сайті - http://rase.minjust.gov.ua.

Також, необхідно звернути увагу на те, що порядок призначення та проведення експертизи у рамках господарського спору, регулюється Господарським процесуальним кодексом України, а не Господарським кодексом України, як зазначає представник КП «Облтрансбуд».

Як зазначає представник КП «Облтрансбуд» у своїй заяві, в обидвох попередніх випадках призначення експертизи за Ухвалами суду від експертів ОНДІСЕ та ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» надходили відповіді про неможливість надання експертного висновку (повідомлення № 3794/24 від 07.09.2010 р. - а.с. 34-35 том 2 та повідомлення №168/15 від 23.02.2016 р. - а.с. 108 том 2). Проте вищевказані повідомлення були вмотивовані невиконанням клопотань експерта щодо надання додаткових матеріалів, а не відсутністю достатнього обсягу знань з тієї чи іншої спеціальності, що відповідно до п. 1.13. «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 р. із змінами та доповненнями» є підставою для повернення матеріалів справи органу (особі), який призначив експертизу.

Питання яке поставлено на вирішення судової будівельно - технічної експертизи згідно ухвали Господарського суду Одеської області від 29.06.2016р. відноситься до завдань оціночно - будівельної експертизи згідно п.5.2. та п.5.2.1. Науково - методичних рекомендаціях з питань підготовки і призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року №53/5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 03 листопада 1998 року за №705/3145 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26 грудня 2012 року №1950/5):

5.2 Основними завданнями оціночно - будівельної експертизи є:

визначення різних видів вартості поліпшень земельних ділянок (будівель та їх частин, споруд, передавальних пристроїв тощо);

5.2.1. Орієнтовний перелік вирішуваних питань:

Яка вартість (зазначити вид вартості: ринкова, залишкова, ліквідаційна, вартість ліквідації, спеціальна, інвестиційна тощо) обєкта нерухомого майна (зазначити обєкт: будівля, приміщення, квартира, споруда тощо)?

Яка вартість (зазначити вид вартості: ринкова, залишкова, ліквідаційна, вартість ліквідації, спеціальна, інвестиційна тощо) частки (зазначити частку: - /о, - /4 тощо) обєкта нерухомого майна (зазначити обєкт: будівля, приміщення, квартира, споруда тощо)?

Судовий експерт ОСОБА_5, має кваліфікацію судового експерта з правом виробництва судових, інженерно - технічних експертиз зі спеціалізацією: 10.6. - Дослідження об'єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів; 10.7. - Розділ земель та визначення порядку користування земельними ділянками; 10.10. - Визначення вартості об'єктів будівництва та споруд, свідоцтво №964 від 13.07.2012р., видане центральної експертно - кваліфікаційною комісією Міністерства юстиції України дійсне до 20.11,2018р. Стаж експертної роботи з 2002р.

Згідно п.4 розділу III Інструкції про особливості здійснення судово - експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 12.12.2011р. №3505/5 зі змінами:

« 4. Судовий експерт здійснює судово - експертну діяльність тільки з тих видів судових експертиз і експертних спеціальностей, які зазначені у свідоцтві про присвоєння кваліфікації судового експерта».

Враховуючи зазначене, експерт ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» ОСОБА_5 має право на проведення експертизи з поставленого питання згідно ухвали Господарського суду Одеської області від 29.06.2016р.

Відповідно до ч. 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для вирішення господарського спору.

Приписами статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищевикладене, КП "ОБЛТРАНСБУД" не надав суду жодних належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст. 33, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження наявності обставин, передбачених ч. 6 ст. 31 ГПК України, для відводу судового експерта ОСОБА_5 тому суд відмовляє в задоволенні заяви про відвід судового експерта, зупиняє провадження у справі №916/1838/15 до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до господарського суду Одеської області та направляє матеріали справи №916/1838/15 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський регіональний центр незалежних експертиз для проведення судової комплексної інженерно-технічної експертизи .

Керуючись ст.ст. 31, 79, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Відмовити у задоволенні заяви Комунального підприємства "ОБЛТРАНСБУД" про відвід судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю Одеський регіональний центр незалежних експертиз ОСОБА_5

2. Провадження у справі №916/1838/15 зупинити до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до господарського суду Одеської області.

3. Надіслати матеріали справи № 916/1838/15 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський регіональний центр незалежних експертиз (65007, м. Одеса, вул. Водопровідна, 1) для проведення судової комплексної інженерно-технічної експертизи.

Головуючий - С.В. Літвінов

Суддя Т.Г. Д'яченко

Суддя Ю.М. Щавинська

Суддя С.В. Літвінов