донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

29.03.2017 справа №913/54/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3В
при секретарі за участю представників сторін від позивача від відповідача від третьої особи розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_4 ОСОБА_5Є (довіреність б/н від 10.01.17) ОСОБА_6Л (довіреність від 18.01.17 №3) ОСОБА_7 (довіреність від 03.01.17 №1) Товариства з обмеженою відповідальністю Головкомпресормаш - Сервіс, м. Суми
на рішення господарського суду Луганської області
від13.02.17р.
у справі №913/54/17 (суддя Слома С.В.)
за позовом до третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача про Товариства з обмеженою відповідальністю Головкомпресормаш - Сервіс, м. Суми Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк, Луганська область Публічне акціонерне товариство Науково виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш, м. Суми визнання недійсним рішення №9-р/к від 24.11.16

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс», м. Суми звернулось до Господарського суду Луганської області з позовною заявою до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №9-р/к від 24.11.2016.

В процесі розгляду спору до участі у справі залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш», м. Суми.

Позивач у письмових поясненнях зазначав, що згідно із звітом ПАТ «Лисичанськвугілля» про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 18.05.2016 пропозиції конкурсних торгів подали три учасника: ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», ТОВ «Головкомпресормаш-Сервіс» та ПАТ «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш». До оцінки пропозиції торгів були допущені ТОВ «Головкомпресормаш-Сервіс» та ПАТ «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» і 17.03.2016 за результатами оцінки пропозиції конкурсних торгів замовником було акцептовано ПАТ «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» та з переможцем укладено договір, оскільки ним було запропоновано найвигідніші умови, а саме найнижчу ціну. В оскаржуваному рішенні не містяться доказів узгодження позивачем дій, спрямованих на обмеження, усунення цінової конкуренції під час проведення торгів, Відповідачем не доведено, що дії субєктів господарювання спотворили результати торгів.

Відповідач проти позову заперечував. Вказував що 08.01.2014 між ПАТ «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» та позивачем укладено дилерський договір №18/2014 та позивач та третя особа під час участі у торгах були повязані сталими господарськими відносинами, у звязку з чим вони не могли не бути обізнані з діяльністю іншої сторони за договором, мали можливість доступу до інформації щодо діяльності кожного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у т.ч. щодо участі в торгах, Листом від 18.07.2016 №01/12-545 замовник повідомив, що до ПАТ «Лисичанськвугілля» не надходили письмові звернення від ТОВ «Головкомпресормаш-Сервіс» та ПАТ «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» на отримання конкурсної документації в електронному та паперовому вигляді, розяснення, які стосуються складання та оформлення конкурсної документації їм також не надавалися; що позивач та третя особа у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали документи, що містять однакові помилки, описки, оформлення багатьох документів, які повинні були надаватися у довільній формі, є ідентичними; що ТОВ «Головкомпресормаш-Сервіс» та ПАТ «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» під час участі у торгах здійснили таку координацію підприємницької діяльності, за якої змінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки і такі дії могли запобігти оптимальному та раціональному використанню державних коштів при закупівлі товарів, робіт і послуг. Також відповідач зазначив, що оригінали тендерних пропозицій позивача та третьої особи, а також оригінали тендерної документації замовника у Антимонопольного комітету відсутні і знаходяться у замовника торгів Публічного акціонерного товариства «Лисичанськвугілля».

Позивач у письмових поясненнях №13027 від 13.02.2017 зазначав, що ознаки схожості в діях учасників процедур закупівель не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) і в рішенні Антимонопольного комітету України відсутні докази наявності попередньої змови, Схожість документів не призвели та не могли призвести до усунення чи обмеження конкуренції при проведенні процедури закупівель, оскільки такий фактор не впливає на суттєві параметри конкурсних пропозицій та, перш за все, на цінові пропозиції. За наявності цінової конкуренції учасників торгів у процедурах закупівель, пропозиції ПАТ «НВАТ ВНДІкомпресормаш» виявились найкращими за рахунок найбільш вигідних пропозицій відповідних товарів, тоді як відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, не досліджував цей факт. Відповідачем в оскаржуваному рішенні не доведено обмеження конкуренції внаслідок дій позивача і третьої особи або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції на визначеному ринку. Ним не досліджувалась динаміка цін, співвідношення дій (бездіяльності) субєкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, витрати субєкта господарювання, які впливають на вартість товару, специфіку відповідного товарного ринку. Враховуючи той факт, що в рішенні Антимонопольного комітету України №9-р/к не доведено причинно-наслідкового звязку між діянням та спричиненими наслідками (обмеження або усунення конкуренції, спричинення майнової шкоди), відсутні підстави для визнання учасників торгів такими, що вчинили правопорушення.

Третя особа у відзиві б/н від 09.02.2017 зазначила про те, що оскаржуване рішення Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України підлягає скасуванню як незаконне; що відповідач взагалі не посилається на наявність будь-яких інших ознак порушення, окрім спільних інтересів позивача та третьої особи та схожості документів у складі тендерних пропозицій учасників торгів; що сама лише схожість документів не є ознакою спотворення результатів торгів; що укладення дилерського договору №18/2014 між позивачем та третьою особою є засобом господарської діяльності учасників, що не може свідчити про змову під час участі в конкурсних торгах; чинне законодавство України з питань публічних закупівель не містить жодних обмежень щодо участі в конкурсних торгах учасників, що здійснюють або здійснювали між собою господарську діяльність шляхом реалізації продукції, виконання робіт та надання послуг; що позивач та третя особа не є повязаними особами, відповідачем не доведений юридичний звязок між учасниками торгів, а відповідно до наявних у справі доказів вони є конкурентами на одному ринку, оскільки ведуть свою господарську діяльність в одній галузі, мають різних засновників (учасників), ні яким чином не повязаних між собою, зареєстровані за різними юридичними адресами; що відповідачем на надано доказів змови; що відповідачем жодним чином не досліджено і не перевірено на протязі якого періоду часу форми та шаблони використовуваних учасниками документів є сталими в їх тендерній діяльності; що відповідачем при розгляді справи не досліджувалося питання можливості наявності певної схожості в оформленні учасниками торгів конкурсних пропозицій як наслідку попередньої (більш ранньої) участі сторін в інших тендерах та відповідного досвіду щодо складання документації, яка подається для участі у тендері; що згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна; що відповідач під час розгляду справи №7 не дослідив всі обставини участі позивача та третьої особи у торгах, не зібрав всі необхідні докази, що у своїй сукупності беззаперечно свідчили б про доведеність узгодженої поведінки учасників, натомість обмежившись лише виявленням та дослідженням подібності у оформленні документації конкурсних торгів учасників; що отримання позивачем та третьою особою довідок, витягів, що були видані в один день чи за послідовними номерами, жодним чином не призводить та не може призвести до обмеження, усунення чи недопущення конкуренції , що є наслідком вчинення антиконкурентних узгоджених дій відповідно до ст.6 Закону; що в оскаржуваному рішенні відповідачем не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій позивача та третьої особи або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи, що будь-хто мав можливість взяти участь у торгах, а оцінка кращої пропозиції відбувалась за кращою ціною.

Рішенням господарського суду Луганської області від 13.02.2017 року у справі № 913/54/17 в позові Товариства з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відмовлено повністю.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» подана апеляційна скарга, у якій заявник, посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповне дослідження обставин, що мають значення для вирішення спору, просить скасувати судове рішення на задовольнити позов.

В обґрунтування скарги апелянт, зокрема, вказує на те, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції не врахував того, що торги відбувались в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах. Судом не враховано і того факту, що в оскаржуваному рішенні відсутні докази наявності узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів і які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

У відзиві на скаргу вказано на її безпідставність.

У звязку з находженням на лікарняному судді Будко Н.В. протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 27.03.2017 змінено склад судової колегії по розгляду скарги. Скарга розглядається колегією суддів у складі: головуючий суддя Агапов О.Л., судді: Малашкевич С.А., Сгара Е.В.

Відповідно до частини другої статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, пояснення представників сторін, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Розпорядженням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.07.2016 №9-рп/к розпочато розгляд справи №7 у звязку з наявністю у діях Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» ознак порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

У поданні головний експерт І ВДР №100 від 16.09.2016 (а.с. 12-15) пропонував визнати дії Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» під час підготовки оформлення документів, формування цінових пропозицій та участі у відкритих торгах на закупівлю код 28.92.1 машини й устаткування для гірничих робіт (ДК 021:2015 код 43000000-4-12 лотів, (стаціонарне обладнання), проведених у березні 2016 року Публічним акціонерним товариством «Лисичанськвугілля» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, тендерів. Також пропонувалось накласти на Публічне акціонерне товариство «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» штраф.

В поданні вказано, що під час здійснення державного контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері державних закупівель у Луганській області та розгляду листа Обєднаного штабу ЦУ СБУ в районі проведення АТО від 27.05.2016 №50/2128 встановлено, що у березні 2016 року Публічним акціонерним товариством «Лисичанськвугілля» було проведено процедуру відкритих і двоступеневих торгів по закупівлі ДК 016:2010 код 28.92.1 машини й устаткування для гірничих робіт (ДК 021:2015 код 4300000-4 12 лотів (стаціонарне обладнання). Оголошення про проведення процедури закупівлі було оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель: №012940, ВДЗ №12 (20.01.2016) від 20.01.2016.ТЕХ. В подальшому на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів №079023, ВДЗ №53 (18.03.2016) від 18.03.2016. ТЕХ. Оголошення про результати процедури закупівлі було розміщено на веб-порталі: №103895, ВДЗ №75 (19.04.2016) від 19.04.2016. ТЕХ. Датою розкриття пропозиції конкурсних торгів є 04.03.2016 10-00. Згідно із звітом замовника про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 18.05.2016 пропозиції конкурсних торгів подали три учасника - Публічне акціонерне товариство «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш», Товариство з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс», Товариство з обмеженою відповідальністю «Донбаська індустріальна компанія».

Також зазначено, що при аналізі пропозиції учасників конкурсних торгів встановлено, що Публічне акціонерне товариство «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» погоджували свою поведінку щодо участі у торгах, матеріали тендерних пропозицій, наданих вказаними підприємствами, мають збіги у складанні та оформлені однаковим чином, що не передбачалось вимогами замовника; що домовленість між учасниками щодо забезпечення необхідної перемоги певному учаснику, у даному випадку Публічному акціонерному товариству «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш», виключає проведення справжнього змагання, після якого право на укладення договору із замовником отримує саме цей учасник.

Частиною 1 ст.48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.11.2016 №9-р/к у справі №7 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що Публічне акціонерне товариство «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» вчинили порушення передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 016:2010 код 28.92.1 машини й устаткування для гірничих робіт (стаціонарне обладнання), проведених Публічним акціонерним товариством «Лисичанськвугілля» (оголошення про проведення процедури закупівлі №012940 оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ №12 (20.01.2016) від 20.01.2016. ТЕХ); за вказане порушення накладено штраф на Публічне акціонерне товариство «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» у розмірі 65000 грн. 00 коп. та на Товариство з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» у розмірі 65000 грн. 00 коп.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вказаним рішенням встановлено наступне.

Між Публічним акціонерним товариством «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» (компанія) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» (дилер) існують господарські відносини, що підтверджується укладеним між сторонами дилерським договором №18/2014 від 08.01.2014, відповідно до умов якого компанія доручає, а дилер бере на себе зобовязання з проведення пуско-налагоджувальних робіт, сервісного обслуговування, ремонтних робіт на території експлуатуючих підприємств, обстеження продукції і інших робіт, а також реалізації обладнання і запасних частин, виробником якого є компанія. Вказаний договір входить до складу конкурсної пропозиції торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» та наданий листом замовника від 14.06.2016 №09/1-219. Таким чином Публічне акціонерне товариство «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» під час участі у торгах «були повязані сталими господарськими відносинами, у звязку з чим відповідачі не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі щодо участі в торгах. Більш того, залучення Товариства з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» до виконання робіт, тотожних з предметом закупівлі на торгах, свідчить про наявність єдності економічних інтересів Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» та причини свідомого усунення конкуренції між ними, зокрема, щодо участі в торгах» (стор.3 рішення, а.с.19).

Також Публічне акціонерне товариство «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали ідентичні за змістом та оформленням документи. Спільні риси оформлення пропозицій конкурсних торгів вказаних підприємств присутні на титульних сторінках пропозицій конкурсних торгів, у довідках, листах, відомостях, оформленнях таблиць, письмових згодах на направлення арифметичних помилок, комерційних та технічних пропозиціях тощо.

Враховуючи викладене, господарський суд, на думку колегії суддів, обґрунтовано погодився з висновками, викладеними в оскаржувану рішенні, про те, ще вказане не може бути пояснене звичайним збігом і свідчить про обмін інформацією між Публічним акціонерним товариством «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» під час підготовки пропозицій конкурсних торгів. Зокрема, за результатами аналізу документів виявлено те, що багато документів не датовано: довідка про виконання аналогічних договорів, пояснювальна записка щодо балансу підприємства, пояснювальна записка щодо звіту про фінансові результати, інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідка про наявність виробничих потужностей, гарантійний лист щодо відсутності заборгованості по сплаті обовязкових податків і зборів, гарантійний лист щодо відсутності порушення провадження про банкрутство, довідка, яка містить відомості про підприємство, гарантійний лист про відсутність судимості директора підприємства, довідка про те, що учасник не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», гарантійний лист що до юридичної особи не застосовувались заходи кримінально-правового характеру; лист щодо відсутності підстав відхилення учасника, інформація щодо найменування виробника, гарантійні листи про екологічну безпеку товару, лист про згоду з істотними умовами, технічні описи компресорів. При співставленні титульних листів пропозицій конкурсних торгів Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» виявлено, що вони оформлені однаковим чином: текст надруковано на аркуші альбомної орієнтації з ідентичним розташуванням тексту. Крім того, Публічне акціонерне товариство «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» надалі перелік документів, які містяться у складі конкурсних пропозицій, при аналізі яких встановлено низку схожих рис у оформленні, зокрема, обидва документи надруковано на фірмових бланках і не датовано; документи виконано у формі таблиці, назви колонок є ідентичними, номери сторінок вписано від руки; порядок документів у реєстрах є однаковим; після назв документів «Інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», «Гарантійний лист щодо відсутності заборгованості по сплаті обовязкових податків і зборів в Україні», «Гарантійний лист про відсутність судимості на фізичну особу (директора підприємства та/або особу, яка уповноважена на підписання пропозицій конкурсних торгів судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку», «Довідка про те, що учасник протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються результатів торгів», «Гарантійний лист учасника, щодо юридичної особи (учасника торгів) не застосовувались заходи кримінально-правового характеру у звязку із вчиненням корупційного правопорушення», «Лист щодо відсутності підстав щодо відхилення учасника», «Гарантійний лист учасника або інший документ, підтверджуючий, що товар вироблено з матеріалів, які є екологічно безпечними» обидва підприємства поставили крапку, в той час як після назв всіх інших документів крапка відсутня. У назві документа «Довідка про те, що учасник протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються результатів торгів, обидва підприємства перед сполучником «до» надрукували цифру « 20», а саме: « 20до», у словосполученні «ст.6» обидва учасники надрукували зайву крапку та не поставили пробіл, а саме «ст..6»; кількість сторінок у реєстрах підсумовано, слово «Всього» надруковано жирним шрифтом по правому краю рядка таблиці; назва особи, яка підписує документ та її ініціали в обох учасників виділені жирним шрифтом.

Враховуючи викладене, господарський суд обґрунтовано погодився з вказаними висновками, викладеними в оскаржувану рішенні, та прийшов до висновку про їх вірність.

Крім того, у додатку №1 документації конкурсних торгів по лотам №№5,6 міститься форма документа «Пропозиція конкурсних торгів», яку учасники повинні були підготувати та вписати інформацію. При аналізі вказаних документів було виявлено, що в обох учасників маються однакові спільні риси, які не передбачені вимогами замовника: в обох випадках перед назвою документів присутнє слово «Форма», обидва підприємства надрукували одиницю виміру з великої літери та з зайвою крапкою, а саме «Шт..», підсумкову загальну вартість по лотам надруковано жирним шрифтом, підсумкову вартість літерами надруковано жирним курсивом, посаду особи, яка підписує документи, її прізвище та ініціали в обох випадках надруковано жирним шрифтом.

При аналізі довідок про виконання аналогічних договорі було виявлено наступне: обидві довідки надруковано на фірмових бланках; назви колонок у таблиці є ідентичними; текст у таблицях розміщено по центру; посаду особи, яка підписує документ, її прізвище та ініціали в обох випадках надруковано жирним шрифтом. Також Публічне акціонерне товариство «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» разом із копією балансу підприємства надали пояснювальні записки, текст та оформлення яких є ідентичними. Ідентичними за змістом та оформленням є пояснювальні записки, надані зазначеними підприємствами разом із копією звіту про фінансові результати.

При аналізі «Інформації про наявність працівників відповідної категорії, які мають необхідні знання та досвід» виявлено, що вони мають спільні риси, не передбачені вимогами замовника: назви стовпчиків у таблицях надруковано жирним шрифтом; назви посад працівників в обох випадках надруковано жирним шрифтом; текст в усіх стовпчиках таблиць розміщено по центру; посаду особи, яка підписує документ, її прізвище та ініціали в обох випадках надруковано жирним шрифтом.

У довідках про наявність виробничих потужностей у Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» виявлено наступне: у першому рядку таблиці словосполучення «загальна площа підприємства» та виробничу площу надруковано жирним шрифтом; у стовпчику «Примітки» в усіх рядках надруковано риски однакового розміру; посаду особи, яка підписує документ,її прізвище та ініціали в обох випадках надруковано в останньому рядку таблиці жирним шрифтом.

При аналізі довідок про наявність обладнання виявлено наступне: назви стовпчиків та нумерації рядків у таблицях надруковано жирним шрифтом; текст у перших, третіх та четвертих стовпчиках таблиць надруковано по центру колонок; текст у других стовпчиках таблиць надруковано по лівому краю; у пятих стовпчиках таблиць текст відсутній; посаду особи, яка підписує документ, її прізвище та ініціали в обох випадках надруковано в останньому рядку таблиці жирним шрифтом.

Також органом антимонопольного комітету встановлено, що тексти гарантійних листів Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» є ідентичними. У додатках до них надано завірені копії довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, які датовані 09.02.2016 і видані Державною податковою інспекцією у м. Сумах та зареєстровані за №5793-1/18-19-16 для Товариства з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» та за №5795-1/18-19-16 для Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш». Вказані довідки видані для надання до ПАТ «Укргазвидобування», який не був замовником торгів.

При аналізі довідок, які містять відомості про підприємство, встановлено, що назви пунктів та їх порядок є майже ідентичними, мають багато тотожностей у складанні та оформленні.

Також подані гарантійні листи про відсутність судимості на фізичну особу (директора підприємства та/або особу, яка уповноважена на підписання пропозицій конкурсних торгів, судимість якої не знято або не погашено в установленому законом порядку), гарантійні листи учасників що до юридичної особи (учасника торгів) не застосовувались заходи кримінально-правового характеру у звязку із вчиненням корупційного правопорушення, інформація щодо найменування виробника, міста та країни походження предмету закупівлі, сертифікати якості на лоти 5 та 6, гарантійні листи учасників, підтверджуючі, що товар вироблено з матеріалів, які є екологічно безпечними, копії висновків санітарно-гігієнічної експертизи є дуже схожими за складанням та оформленням.

Враховуючи викладене, господарський суд погодився з висновком адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що наведені схожості у пропозиціях конкурсних торгів за сукупністю перелічених обставин пояснюються тим, що Публічне акціонерне товариство «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією і координацію дій, та про те, що мало місце домовленість між учасниками щодо забезпечення необхідної перемоги певному учаснику, а саме Публічному акціонерному товариству «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш».

Таким чином, господарський суд, на думку колегії суддів, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що під час участі у торгах Публічне акціонерне товариство «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» здійснили таку координацію підприємницької діяльності, за якої замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки, з огляду на що під час проведення торгів було відсутнє конкурентне середовище між учасниками.

Відносно доводів позивача про те, що єдиним критерієм оцінки пропозицій конкурсних торгів є ціна, господарський суд зазначив наступне.

Частинами 5, 6 ст.28 Закону України «Про здійснення державним закупівель», який діяв на момент виникнення спірних правовідносин, передбачено, що замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, науково-технічних (експериментальних) розробок), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими, як: якість виконання робіт, послуг; умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати; передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником. Якщо для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у документації конкурсних торгів визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці пропозицій конкурсних торгів. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 50 відсотків.

У документації конкурсних торгів на закупівлю товару (а.с.75-82) замовником визначено, що критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна.

Судова колегія зазначає, що внаслідок того, що до оцінки пропозицій торгів були допущені тільки Публічне акціонерне товариство «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс», дії яких носили характер узгоджених антиконкурентних, замовник був позбавлений можливості вибрати дійсно кращу та економічно вигідну пропозицію, яка сформувалась в умовах змагальності учасників торгів.

Згідно ст.51 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Абзацом 2 ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи

на обєднання, субєктів господарювання за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) субєкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)

за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру

незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Відповідно до ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Судова колегія вважає, що рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №9-р/к від 24.11.2016 прийняте при повному зясуванні всіх обставин, дослідженні доказів, ґрунтується на нормах законодавства, а тому підстави визнавати його недійсним у господарського суду були відсутні.

Крім того, господарський суд в оспорюваному рішенні обґрунтовано зазначив, що за змістом ст.1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу субєкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Водночас, п.2 резолютивної частини оскаржуваного рішення адміністративної колегія органу антимонопольного комітету, яким накладено штраф на Публічне акціонерне товариство «Науково-виробниче акціонерне товариство «ВНДІкомпресормаш», прав та обовязків Товариства з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс» не стосується, хоча позивач вимагав визнання недійсним рішення відповідача у повному обсязі. Вказане також було підставою для відмови у позові в цій частині.

Враховуючи вищевказане, судова колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення господарського суду Луганської області.

На підставі викладеного, керуючись ст.33, 99, 101-103, 105 ГПК України Донецький апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Рішення господарського суду Луганської області від 13.02.2017 року у справі № 913/54/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова Донецького апеляційного господарського суду набирає законної сили в день її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України в 20-ти денний строк.

Головуючий суддя: О.Л. Агапов

Судді: С.А. Малашкевич

ОСОБА_3