РІШЕННЯ

16 березня 2017 року Справа № 921/36/17-г/16
Господарський суд Тернопільської області

у складі : судді Хоми С.О.

розглянувши справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "ММ ЛТД" вул. Бережанська, 1, с. Підгороднє, Тернопільського району.

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи", вул. Вікентія Хвойки, 21, м. Київ, 04080

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, АДРЕСА_1.

За участю представників від:

- позивача: Гуцалюк А.Р. - представник, довіреність № без номера від 01.12.16 р.

- відповідача: Панченко Д.В. - представник, довіреність № ДВК-148 від 01.03.17 р.

- третьої особи: не з'явився.

В ході розгляду справи представникам сторін було роз'яснено їх процесуальні права та обов'язки згідно ст.ст.20,22,81-1 ГПК України; наслідки відмови позивача від позову та укладення мирової угоди.

Технічна фіксація судового процесу у відповідності до ст.81-1 ГПК України не здійснювалась за відсутності відповідного клопотання представника позивача та представника відповідача.

Суть справи.

Хід розгляду справи відображений у відповідних ухвалах суду та протоколах судових засідань, які знаходяться в матеріалах справи.

Ухвалою суду від 06 березня 2017 року продовжено розгляд справи на 15 днів в порядку ч. 3 ст. 69 ГПК України.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ММ ЛТД" вул. Бережанська, 1, с. Підгороднє, Тернопільського району звернулось до суду із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи", вул. Вікентія Хвойки, 21, м. Київ, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, АДРЕСА_1, про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 15270 від 06.08.2016, виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем про звернення стягнення на предмет застави:

- напівпричіп бортовий марки GROENEWEGEN DRO 1227, номер шасі НОМЕР_4, д.н.з. НОМЕР_5;

- сідловий тягач - Е, марки RENAULT PREMIUM 420, номер шасі НОМЕР_6, д.н.з.НОМЕР_7, що належать ТОВ "ММ ЛТД".

За рахунок коштів, отриманих від реалізації Предмету застави задовольнити вимоги ТзОВ "Кредитні ініціативи" за період з 01.09.2013 по 01.06.2016 в сумі 1 543 656 грн. 51 коп.

Ухвалою суду від 05.01.2016 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича, АДРЕСА_1. В ході розгляду справи було з'ясовано про зміну його адреси на іншу, а саме: АДРЕСА_2.

В судове засідання представник позивача з'явився, підтримав позовні вимоги в повному обсязі та надав усні пояснення по суті спору.

16.03.2017 року від позивача надійшли Додаткові пояснення № без номера від 16.03.2017 року по справі, у яких зазначається, зокрема, наступне:

-відповідачам по справі надано до суду розрахунок заборгованості позичальника, який здійснений у іноземній валюті - Євро;

-відповідач по справі, після переходу до нього права вимоги за даним кредитом не має права продовжувати нараховувати відсотки за користування кредитом в іноземній валюті з огляду на наступне:

-відповідно до п.п.2 ст.1 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» під валютними операціями слід розуміти операції, пов'язані з переходом права власності на валютні цінності, за винятком операцій, що здійснюються між резидентами у валюті України;

-відповідно до ст.5 Декрету Національний банк України видає індивідуальні та генеральні ліцензії на здійснення валютних операцій, які підпадають під режим ліцензування згідно з цим Декретом;

- Генеральні ліцензії видаються комерційним банкам та іншим фінансовим установам України, національному оператору поштового зв'язку на здійснення валютних операцій, що не потребують індивідуальної ліцензії, на весь період дії режиму валютного регулювання (п.2 ст.5 Декрету);

- лише у випадку наявності у кредитора генеральної ліцензії на здійснення валютних операцій він може приймати готівкові кошти в іноземній валюті.

- небанківська фінансова установа, національний оператор поштового зв'язку має право здійснювати операції, передбачені ст. 4 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", якщо вони є валютними операціями тільки після отримання генеральної ліцензії згідно з п. 2 ст. 5 Декрету. Пункт 1.2 Постанови правління НБУ "Про затвердження Положення про порядок надання небанківським фінансовим установам, національному оператору поштового зв'язку генеральних ліцензій на здійснення валютних операцій" від 9 серпня 2002 року № 297;

- у відповідача немає права робити будь-які розрахунки чи проводити стягнення в іноземній валюті.

В судове засідання представник відповідача з'явився, надав усні пояснення по суті спору, заперечив проти позову.

10.02.2017 року від відповідача надійшов Відзив № без номера від 10.02.2017 року на позовну заяву, в якому проти позовної заяви заперечує, вважає її необгрунтованою, а вимоги такі, що не відповідають задоволенню, та зазначає, зокрема, наступне:

-щодо строку позовної давності:

- позивач стверджує, що вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи» знаходяться поза межами строку позовної давності, оскільки хоча і кредитні правовідносини між сторонами не припинені, але з моменту ухвалення рішення про стягнення з відповідача заборгованості, а саме з 06.04.2011 р. минуло більше 3 років;

- твердження позивача є повністю хибними та такими, що не відповідають умовам кредитного договору, а саме відповідно до п. 6.7 кредитного договору - будь-які протиріччя, що можуть виникнути між сторонами при виконанні умов цього договору, вирішуються шляхом переговорів між ними, а у випадку недосягнення згоди - у судовому порядку відповідно до чинного законодавства України. При цьому строк позовної давності встановлюється тривалістю у 10 років;

- оскільки договір застави є похідним від договору кредиту і умова щодо строку позовної давності поширюється на нього, посилання позивача на кінцевий строк виконання зобов'язання 2011 р. є неправомірними;

- договором застави п. 3.2.4. сторонами між собою погоджено також збільшення строку позовної давності до 10 років, тому посилання позивача, що виконавчий напис вчинено поза межами строку позовної давності не відповідають дійсності та умовам укладених договорів;

- кредитним договором передбачено і умову, що договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання Позичальником зобов'язань за кредитним договором, а оскільки по рішенню суду від 06.04.2011 року не виконане, заборгованість не погашена;

- ТОВ «Кредитні ініціативи» правомірно, в межах строку позовної давності звернулось із заявою до нотаріуса про вчинення виконавчого напису, оскільки має повне право на задоволення своїх вимог шляхом реалізації заставного майна, оскільки зобов'язання по кредиту належним чином не виконуються;

- відповідно до п. 3.1.8 договору застави, укладеного між ТОВ «ММ ЛТД» Заставодержатель має право вимагати від Позичальника дострокового виконання зобов'язань, що випливають із кредитного договору, а при незадоволенні його вимоги - звернути стягнення на Предмет застави у відповідності до закону та умов цього договору за умови настання будь-якого або всіх наступних випадків:

- невиконання позичальником будь-яких зобов'язань за кредитним договором, заставодавцем за договором застави; та ін.

- п. 3.1.9 договору застави передбачено, що заставодержатель має право задовольняти свої вимоги шляхом звернення стягнення на предмет застави в порядку передбаченому законом і цим договором.

- щодо безспірності заборгованості згідно вчиненого виконавчого напису.

- в обґрунтування безспірності вимог нотаріусу було надано перелік документів, що передбачено чинним законодавством України та підтверджують безспірність заборгованості за Договором.

- відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженого Постановою КМ України від 29 червня 1999 року №1172, чинного на день вчинення виконавчого напису, отримання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, які передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно нотаріусу подаються такі документи:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання

- за п. 1 Переліку № 1172, для одержання виконавчого напису подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

- з метою вимоги постанови КМУ №1172 та чинного законодавства на адресу ОСОБА_5 та ТОВ «ММ ЛТД» 01.07.2016 року були направлені вимоги за №4198-34 від 29.06.2016 р. про усунення порушень (сплату заборгованості) із зазначення в разі невиконання її ТОВ «Кредитні ініціативи» буде вчинено виконавчий напис нотаріуса і буде звернено стягнення на предмет застави (зазначено які) зі строком погашення зазначеної заборгованості протягом 30 днів з дати направлення вимоги. Вимогу про дострокове повернення кредиту перед Кредитором не виконано, а заборгованість за договором не погашено;

- для вчинення оскаржуваного виконавчого напису нотаріусу було надано всі документи, які визначені Переліком №1172 та підтверджують безспірність заборгованості, а саме: заява на вчинення виконавчого напису, копія кредитного договору, договір застави, розрахунок заборгованості, досудова вимога, надіслана на адресу Позивача та докази її отримання;

- як вбачається із заяви про вчинення виконавчого напису, стягувачем належним чином виконано вимоги законодавства щодо переліку документів, які в силу вказаних положень законодавства встановлюють безспірність заборгованості та на підставі яких вчиняється виконавчий напис. На підтвердження безспірності заборгованості товариством було надано нотаріусу, крім копій договорів також і розрахунок заборгованості, який включає в себе виписки по особовим рахункам боржника, які являються первинними документами бухгалтерського обліку;

- при вчиненні виконавчого напису нотаріусом та стягувачем було дотримано усіх вимог законодавства, що ставляться до вказаної нотаріальної дії;

- твердження позивача, що заборгованість не є безспірною помилкові, оскільки від дати надіслання вимоги про погашення заборгованості пройшло 30 днів, заборгованість погашена боржником не була, а тому вимоги заявника на вчинення виконавчого напису були безспірними, на основі чого і нотаріусом був вчинений виконавчий напис.

14.03.2017 року від відповідача надійшли Пояснення № без номера від 10.03.2017 року до заперечення на позовну заяву ТОВ "ММ ЛТД", в яких зазначається, зокрема, наступне:

- щодо направлення претензій та безспірності вимог:

-відповідно до п. 3.1.8 договору застави, укладеного між ТОВ «ММ ЛТД» заставоводержатель має право вимагати від Позичальника дострокового виконання зобов'язань, що випливають із кредитного договору, а при незадоволенні його вимоги -

звернути стягнення на Предмет застави у відповідності до закону та умов цього договору за умови настання будь-якого або всіх наступних випадків:

-невиконання позичальником будь-яких зобов'язань за кредитним договором,

заставодавцем за договором застави;

-та ін.;

-п. 3.1.9 договору застави передбачено, що заставодержатель має право задовольняти свої вимоги шляхом звернення стягнення на предмет застави в порядку передбаченому законом і цим договором;

-з метою вимоги Постанови КМУ № 1172 та чинного законодавства на адресу ОСОБА_5 та ТОВ "ММ ЛТД" 01.07.2016 р. були направлені вимоги за № 4198-34 від 29.06.2016 р. про усунення порушень (сплату заборгованості) із ззаначенням в разі невиконання її ТОВ "Кредитні ініціативи" буде вчинено виконавчий напис нотаріуса і буде звернено стягнення на предмет застави (зазначено які) зі строком погашення зазначеної заборгованості протягом 30 днів з дати направлення вимоги. Вимогу про дострокове повернення кредиту перед кредитором не виконано, а заборгованість за договором не погашено;

-щодо відсутності ліцензії на здійснення валютних операції ТОВ «Кредитні ініціативи»:

-згідно преамбули Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", цей закон визначає види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, порядок їх ліцензування, встановлює державний контроль у сфері ліцензування, відповідальність суб'єктів господарювання та органів ліцензування за порушення законодавства у сфері ліцензування. Згідно ст. 9 цього ж закону, відповідно до спеціальних законів ліцензуванню підлягає діяльність " із надання фінансових послуг" (п. З ч. 1);

-спеціальним законом, яким врегульовано діяльність із надання фінансових послуг є Закон України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг". Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 4 цього Закону, факторинг є фінансовою послугою;

-відповідно до ч. 1 ст. 21 цього Закону, державне регулювання ринків фінансових послуг здійснюється: щодо ринку банківських послуг та діяльності з переказу коштів - Національним банком України; щодо ринків цінних паперів та похідних цінних паперів (деривативів) - Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку; щодо інших ринків фінансових послуг - Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг;

- згідно із п. 5 ст. 5 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" фінансові установи мають право надавати послуги з факторингу з урахуванням вимог Цивільного кодексу України та цього Закону. Фінансова установа, що надає послуги з факторингу, може надавати послуги з пов'язаного з цим ведення обліку грошових вимог, надання поруки за виконання боржником свого обов'язку за грошовими вимогами постачальників товарів (послуг) та пред'явлення до сплати грошових вимог від імені постачальників товарів (послуг) або від свого імені, а також інші послуги, спрямовані на одержання коштів від боржника;

-ТОВ «Кредитні ініціативи» зареєстроване як фінансова установа Розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 18 вересня 2008 року № 1121 за реєстраційним номером 13102248, що підтверджується Свідоцтвом про реєстрацію фінансової установи від 15 вересня 2011 року;

-статтею 34 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" визначено види діяльності, на які Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, у межах своєї компетенції видає ліцензії, а саме:

1)страхової діяльності;

2) діяльності з надання послуг накопичувального пенсійного забезпечення;

3) надання фінансових кредитів за рахунок залучених коштів;

4) діяльності з надання будь-яких фінансових послуг, що передбачають пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб;

- відповідно, законодавство України не містить норми, внаслідок застосування якої у фактора за договором факторингу шляхом купівлі права грошової вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи», існував чи існує обов'язок отримати ліцензію для підтвердження свого права на здійснення факторингових операцій;

- згідно п. 1.2 Постанови Правління Національного банку України від 9 серпня 2002 року № 297 "Про затвердження Положення про порядок надання небанківським фінансовим установам, національному оператору поштового зв'язку генеральних ліцензій на здійснення валютних операцій" небанківська фінансова установа, національний оператор поштового зв'язку має право здійснювати операції, передбачені статтею 4 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", якщо вони є валютними операціями, тільки після отримання генеральної ліцензії згідно з п. 5 ст. 5 Декрету;

- як вбачається з договору відступлення, такі операції ТОВ «Кредитні Ініціативи» при укладенні договору відступлення прав вимоги не здійснювалися, через що слід прийти до висновку що укладення договору відступлення прав вимоги не є валютною операцією, а відтак і валютна ліцензія для його укладення не потрібна;

- обов'язкове отримання генеральної ліцензії небанківською фінансовою установою, передбачено виключно у тому разі, коли остання здійснює операції які є валютними;

- ТОВ «Кредитні ініціативи» не потребує отримання генеральної ліцензії на здійснення операцій з іноземною валютою, тому що не здійснює жодних валютних операцій з валютними цінностями;

- ТОВ «Кредитні ініціативи» зареєстроване як фінансова установа Розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 18 вересня 2008 року № 1121 за реєстраційним номером 13102248, що підтверджується Свідоцтвом про реєстрацію фінансової установи від 15 вересня 2011 року (міститься в матеріалах справи).

Згідно додатку до свідоцтва про реєстрацію фінансової установи № 214 серія ФК (міститься в матеріалах справи), ТОВ «Кредитні ініціативи» здійснює наступні види фінансових послуг без отримання ліцензій та/або дозволів відповідно до законодавства:

- фінансовий лізинг;

- надання фінансових кредитів за рахунок власних коштів;

- надання поручительств;

- надання гарантій;

- факторинг;

- відповідно до ч. 5 ст. 5 ЗУ «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», фінансові установи мають право надавати послуги з факторингу з урахуванням вимог Цивільного кодексу України та цього Закону. Фінансова установа, що надає послуги з факторингу, може надавати послуги з пов'язаного з цим ведення обліку грошових вимог, надання поруки за виконання боржником свого обов'язку за грошовими вимогами постачальників товарів (послуг) та пред'явлення до сплати грошових вимог від імені постачальників товарів (послуг) або від свого імені, а також інші послуги, спрямовані на одержання коштів від боржника;

- відповідно до ухвали ВСС України від 17.09.2014 р. та Ухвали ВСС України від 20.01.2016 р. по справі № 6-3735ск15 суди зазначають наступне:

- стаття 5 Декрету Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 року № 15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" зобов'язує установи отримати ліцензію на здійснення операцій з валютними цінностями, зокрема при наданні послуг факторингу;

-разом з тим, за договором факторингу від 28 листопада 2012 року ТОВ «Кредитні ініціативи» отримано послуги, а не надано їх;

-за змістом ст. 1079 ЦК України фактором у договорі факторингу може бути банк або інша фінансова установа, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції. Наявність у фактора ліцензії на вчинення операцій з валютними цінностями законом не вимагається;

- за наявності свідоцтва про реєстрацію фінансової установи та додатку до нього, де встановлено види діяльності без отримання ліцензії, а саме факторингу, то відповідно жодних ліцензій на здійснення своєї діяльності ТОВ «Кредитні ініціативи» не потрібно, що підтверджується вищевикладеним;

- щодо повідомлення про відступлення права вимоги:

- за висновками Верховного Суду України, що викладені у постанові № 6-979цс15 від 23 вересня 2015 року, боржник, який не отримав повідомлення про передачу права вимоги іншій особі, не позбавляється обов'язку погашення заборгованості, а лише має право на погашення заборгованості первісному кредитору і таке виконання є належним;

- якщо боржник не сплачував заборгованість за кредитним договором ні новому, ні старому кредитору, внаслідок чого в останнього утворилася заборгованість, правильним є стягнення заборгованості на користь нового кредитора, оскільки неповідомлення боржника про зміну кредитора не звільняє його від обов'язку погашення кредиту взагалі.

-щодо нарахування відсотків по кредиту згідно розрахунку заборгованості.

-оскільки при відступленні прав вимоги ПАТ «Промінвестбанк» передало всі дані щодо розміру заборгованості, яка безпосередньо передбачена у додатку №1 до договору про відступлення права вимоги, на основі цього та наданих банком даних щодо «проводок по кредиту»-платежів ТОВ «Кредитні ініціативи» зробило розрахунок заборгованості по кредиту. Після відступлення права вимоги період нарахування заборгованості ТОВ «Кредитні ініціативи» починається з 17.12.2012 р. (зі стрічки 68) - з 267,73 євро. Стрічка №67 містить дані по відсотках стосовно заборгованості нарахованої ПАТ «Промінвестбанк» за період до 17.12.2012 року в сумі 4965,18 євро. Сума прострочених відсотків розрахована з початку періоду станом на 01.12.2012 рік, тому є дещо меншою ніж заборгованість зазначена в додатку №1 до договору про відступлення права вимоги, оскільки та розрахована станом на 17.12.2012 року.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович в судове засідання не з'явився, повноважного представника не направив, хоча судом було дотримано вимоги статті 64 Господарського процесуального кодексу України, своєчасно винесено і надіслано за адресою третьої особи: АДРЕСА_1 ухвалу від 05.01.2017 року про порушення провадження у справі та призначення справи до розгляду в засіданні господарського суду 30.01.2017 року і необхідні дії щодо підготовки справи до розгляду, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, відправленого 06.01.2017 року з відміткою про вручення його третій особі 12.01.2017 року (повідомлення знаходиться в матеріалах справи).

Станом на час розгляду справи в суді жодних письмових пояснень та витребуваних судом матеріалів від третьої особи не поступило.

Розглянувши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

В обґрунтування позовних вимог про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису № 15270 від 06.08.2016, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем позивач посилається на те, що даний виконавчий напис не відповідає вимогам чинного законодавства України, зазначає, що право вимоги виникло у відповідача 25.02.2011 р., після закінчення терміну повернення кредиту, річний термін для вчинення виконавчого напису закінчився 25.02.2012 р., підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є невідповідність даного документу ст. 89 Закону України "Про нотаріат", у виконавчому написі повинні зазначатися, зокрема, строк, за який проводиться стягнення, як свідчить із тексту виконавчого напису, стягнення провадиться за період з 01.09.2013 р. по 01.06.2016 р.; вимоги ТзОВ "Кредитні ініціативи" зазначені у виконавчому написі є незрозумілими для позивача, оскільки після закінчення строку дії кредитного договору можуть нараховуватись лише штрафні санкції за невиконання зобов'язання; відповідно до рішення суду, у 2011 році сума простроченого тіла кредиту становила 226 879 грн. 24 коп., сума прострочених відсотків становила 54241 грн. 83 коп; згідно розрахунків, зазначених у виконавчому написі, сума відсотків в півтора рази перевищує суму заборгованості по тілу кредиту; третьою підставою, яка унеможливлює вчинення нотаріусом виконавчого напису є порушення вимог Постанови Кабінету Міністрів України № 1172 від 26.06.1999 р. "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів".

28 лютого 2008 р. між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком, в подальшому "Кредитор", з однієї сторони, та фізичною особою ОСОБА_5, надалі - "Позичальник", з другої сторони, укладено Кредитний договір №03-2/140, відповідно до умов п. 2.1 якого, Банк надає Позичальнику кредит в сумі 28000 євро на умовах, передбачених цим Договором .

Згідно п. 2.2 р. 2 договору за користування кредитом встановлюється процентна ставка в розмірі 13% річних у валюті кредиту.

В п. 2.3 договору зазначається, що кінцевий термін повернення кредиту та процентів за ним - не пізніше 25 лютого 2011 р.

Згідно п. 3.4. договору у випадку порушення Позичальником строку погашення одержаного ним кредиту ( п.2.3 цього договору), він сплачує проценти за неправомірне користування кредитом, виходячи з процентної ставки у розмірі 26% річних у валюті кредиту, порядок нарахування та сплати яких визначається відповідно до п.п. 3.2 та 3.3. цього договору.

Відповідно до п. 4.1. договору, виконання зобов'язань позичальника за цим договором забезпечується договором застави на сідловий тягач - RENAULT PREMIUM, шасі НОМЕР_6 червоного кольору, реєстраційний № НОМЕР_1, що належить ТзОВ "ММ" ЛТД, заставною вартістю 205000 грн. та напівпричіпа бортового GROENEWEGEN шасі НОМЕР_8 червоного кольору, реєстраційний № НОМЕР_2, що належить ТзОВ "ММ" ЛТД, заставною вартістю 45000 грн. та договором фінансової поруки укладеного ОСОБА_7.

У п. 6.7 даного договору сторони визначили, що будь-які протиріччя, що можуть виникнути між Сторонами при виконання умов цього Договору, вирішуються шляхом переговорів між ними, а у випадку недосягнення згоди - судовому порядку відповідно до чинного законодавства України. При цьому строк позовної давності встановлюється тривалістю у 10 років .

21 жовтня 2008 року між сторонами було укладено Договір про внесення змін № 1 до кредитного договору № 03-2/40 від 28.02.2008 р., у відповідності до п. 2.2 якого сторони дійшли згоди, що за користування кредитом встановлюється процентна ставка в розмірі 15% річних у валюті кредиту.

На виконання п. 4.1 Кредитного договору, 29 лютого 2008 р. між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком, надалі - Заставодержатель", з однієї сторони, та Товариством з обмеженою відповідальністю "ММ ЛТД", надалі - Заставодавець, з другої сторони, укладено договір застави, посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Олексишин З.З., за реєстровим номером 1477 , відповідно до п.1.1 р. 1 якого, цей договір забезпечує вимоги Заставодержателя, що випливають з Кредитного договору №03-2/140 від 28 лютого 2008 року, (далі - кредитний договір), укладеного між Заставодержателем та Позичальником - ОСОБА_5, а також усіх договорів про внесення змін і доповнень до нього, за умовами яких останній зобов'язаний Заставодержателю не пізніше 25 лютого 2011 року, повернути кредит у розмірі 28000 Євро, проценти за користування ним в розмірі 13% річних, в тому числі проценти за неправомірне користування кредитом у розмірі 26% річних, а також сплатити неустойку (штраф, пеню) та відшкодувати Заставодержателю всі збитки, понесені ним внаслідок невиконання Позичальником умов Кредитного договору у розмірі і випадках, передбачених Кредитним договором. Крім цього, заставою забезпечені інші зобов'язання, що виникають в силу цього договору. Дія застави за даним договором зберігається до повного виконання зобов'язань за Кредитним договором.

Згідно п. 1.2 договору застави, предметом застави є сідловий тягач- Е марки - RENAULT PREMIUM 420, випуску 2001 року, шасі (кузов, рама, коляска) НОМЕР_6, реєстраційний № НОМЕР_3, що належить "Заставодавцю" на праві свідоцтва про реєстрацію тз НОМЕР_9, видано ІВРЕР УДАІ УМВСУ в Тернопільській області, 19 лютого 2008 року, заставною вартістю 205000 грн. та н/причіп бортовий - Е марки GROENEWEGEN DRO 1227, випуску 1993 року, шасі (кузов, рама, коляска) № НОМЕР_10, реєстраційний № НОМЕР_2, що належить "Заставодавцю" на підставі свідоцтва про реєстрацію тз НОМЕР_11, виданого Тернопільським РЕВ МРВ ІДАІ м. Тернопіль 24 березня 2007 року, заставною вартістю 45000 грн., надалі - Предмет застави.

Згідно п. 1.3 договору застави на момент укладення цього договору загальна вартість Предмета застави складає 250000 грн., яка встановлена за домовленістю сторін.

У відповідності до п. 4.1 договору застави, якщо в момент настання терміну виконання Кредитного договору зобов'язання за ним не буде виконано Позичальником в повному обсязі, Заставодержатель має право одержати задоволення за рахунок звернення стягнення на Предмет застави в позасудовому та в судовому порядку згідно цього Договору та чинного законодавства України .

Відповідно до п. 4.2. договору застави, звернення стягнення на Предмет застави в позасудовому порядку може здійснюватися шляхом:

- передачі Заставодавцем у власність Заставодержателя Предмету застави в рахунок виконання зобов'язань за Кредитним договором;

- продажу безпосередньо Заставодавцем Предмету застави третій особі на користь Заставодержателя;

- продажу Заставодержателем Предмету застави шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою або на публічних торгах;

- іншим способом, що не суперечить чинному законодавству на момент реалізації предмету застави.

В п. 6.1 договору застави визначається, що договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання Позичальником зобов'язань за Кредитним договором.

17 грудня 2012 року між Публічним акціонерним товариством "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", надалі - "Первісний кредитор" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи", надалі - "Новий кредитор" укладено Договір відступлення права вимоги, у відповідності до п. 2.1 якого, на умовах, встановлених цим договором, "Первісний Кредитор" передає (відступає), а "Новий Кредитор" приймає Кредитний Портфель та зобов'язується сплатити за нього "Первісному Кредиторові" грошову винагороду (Ціну продажу) на умовах, визначених цим Договором .

Розділом 1 Договору про відступлення права вимоги "Визначення термінів що використовуються в цьому договорі" встановлено:

- Кредитний портфель - сукупність усіх Прав Вимоги (Прав Вимоги за Кредитами (включаючи Основні Права Вимоги за Кредитами та Додаткові Права Вимоги за Кредитами) та Права Вимоги за Забезпеченнями, існуючих та майбутніх, наявних та умовних), які передаються (відступаються) "Первісним кредитором" "Новому Кредитору" за цим Договором;

-"Основні Грошові Зобов'язання" - Грошові збов'язання щодо сплати "Позичальниками" (і) суми кредиту (позики), (іі) відсотків/процентів за користування кредитом (позикою), в тому числі за неправомірне користування кредитом, та (ііі) сум комісійної винагороди відповідно до договорів між "Позичальниками" та "Первісним кредитором".

Згідно п. 2.2 даного договору внаслідок передачі (відступлення) Кредитного Портфеля за цим Договором, "Новий Кредитор" набуває усіх Прав Вимоги "Первісного Кредитора" за Кредитними договорами та Договорами Забезпечення, включно з правом вимагати від Позичальників належного виконання усіх грошових та інших зобов'язань , правом на звернення стягнення за зобов'язаннями Позичальників на заставне майно та іншими Правами Вимоги за Кредитними Договорами та Договорами Забезпечення. При цьому передача Прав Вимоги за Забезпеченнями, що випливають з договорів застави/поруки (якщо вони укладені у письмовій формі з нотаріальним посвідченням) та іпотечних договорів, укладених "Первісним Кредитором" з Позичальниками, оформлюються окремими договорами про передачу Прав Вимоги за Забезпеченнями, що випливають з договорів застави/поруки (якщо вони укладені у письмовій формі з нотаріальним посвідченням) та іпотечних договорів, які укладаються Сторонами одночасно з підписанням Реєстру Позичальників. Такі договори про передачу Прав Вимоги за Забезпеченнями, що випливають з договорів застави/поруки (якщо вони укладені у письмовій формі з нотаріальним посвідченням) та іпотечних договорів, будуть укладені Сторонами в дату укладання цього Договору на тих самих умовах, що і цей Договір.

Як визначається в п. 4.1 цього договору Відступлення Прав Вимоги "Первісним Кредитором" "Новому Кредитору", набуття "Новим Кредитором" Прав вимоги та заміна кредитора за Правами Вимоги на "Нового Кредитора" набувають чинності у день укладення договору, за умови належного оформлення сторонами (підписання та скріплення відбитком печаток сторін) Реєстру Позичальників. При цьому Права Вимоги, що виникнуть у майбутньому набуваються Новим Кредитором з моменту їх виникнення, але в будь-якому разі після підписання сторонами Реєстру Позичальників.

Згідно п. 10.2 договору "Новий Кредитор" є юридичною особою - фінансовою установою, створеною за законодавством України, наділеною достатнім обсягом правоздатності для укладення та виконання цього договору; він має всі необхідні дозволи та статус для укладення та виконання договору, включаючи, але без обмежень, для обслуговування кредитних договорів у іноземній валюті та отримання від Первісного кредитора помилково сплачених коштів у іноземній валюті, та не потребує жодних додаткових дозволів та погоджень органів державної влади чи третіх осіб, в тому числі фінансових установ.

У відповідності до п. 16.2 договору відступлення прав вимоги від 17.12.2012 року, цей договір набуває чинності в дату його належного оформлення: підписання сторонами та скріплення відбитків печаток сторін.

Між сторонами до Договору відступлення прав вимоги від 17.12.2012 року було укладено:

- Додаток 1 Реєстр Позичальників;

- Додаток 2 Акт приймання-передачі Додаткового реєстру Позичальників;

- Додаток 3 Акт приймання-передачі Документації;

- Додаток 4 Повідомлення про відступлення прав вимоги;

- Додаток 5 Мінімальний перелік документів, що має міститись в документації.

Згідно Повідомлення № 04/456 від 13.10.2013 року Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" підтвердило, що:

- 17.12.2012 р. між Публічним акціонерним товариством "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" було укладено договір відступлення прав вимоги;

- відповідно до п. 3.3 вказаного договору новий кредитор здійснює оплату ціни продажу цього договору в дату набрання чинності цим договором;

- підтверджує, що 17.12.2012 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" здійснило розрахунок з Публічним акціонерним товариством "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" у повному обсязі та в порядку, встановленому умовами договору.

17 грудня 2012 р. між Публічним акціонерним товариством "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", надалі - "Цедент", та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи", надалі - Цесіонарій, укладено договір про передачу прав за договорами забезпечення, який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирик О.А. та зареєстровано в реєстрі за №1424, відповідно до п. 3.1 якого у зв'язку з передачею (відступлення) Кредитного портфелю за Договором відступлення Цедент, в порядку та на умовах, визначених цим Договором, передає Цесіонарію Права, що передаються, та зобов'язується передати Цесіонарію Договори забезпечення, а Цесіонарій Приймає та набуває Права, що передаються, та зобов'язується прийняти Договори забезпечення. Права за Договорами забезпечення переходять до Цесіонарія виключно в силу положень українського законодавства.

Відповідно до ст. 1 договору про передачу прав за договорами забезпечення "Визначення":

- Права, що передаються - всі існуючі права Цедента да Договорами забезпечення станом на Дату набрання чинності, а також майбутні права за такими договорами, у тому числі (але не виключно) без обмеження:

а) всі права вимагати належного та своєчасного дотримання, здійснення та виконання кожним Поручителем всіх його зобов'язань за Договором забезпечення, стороною якого він виступає;

b) всі права на грошові суми, які підлягають одержанню Цедентом від Поручителів , як компенсація або відшкодування збитків за Договорами забезпечення;

с) права вимагати сплати будь-яких сум, що сплачуються чи підлягатимуть сплаті за Договорами забезпечення або у зв'язку з Договорами забезпечення, а також

d) права звернення стягнення за Заставне майно у відповідності до Договору забезпечення.

- Договори забезпечення - договори застави, договори поруки, перелік яких міститься у Додатку 1 до цього договору з усіма доповненнями, додатковими договорами та додатками до них (якщо такі є), укладені між Цедентом та Поручителями з метою забезпечення виконання зобов'язань позичальників за кредитними договорами;

- Дата набрання чинності означає дату укладення цього договору, що є датою передання Прав, що передаються, Цедентом Цесіонарію.

Згідно п. 3.2. договору про відступлення права вимоги №2, права, що передаються вважаються переданими (відступленими) Цедентом Цесіонарію в Дату набрання чинності.

Як визначається в п. 8.1 договору цей Договір набирає чинності в Дату набрання чинності після його належного підписання Сторонами та нотаріального посвідчення .

Між сторонами було укладено Додаток 1 до Договору про передачу прав за договорами забезпечення від 17.12.2012 року.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича із Заявою № без номера, без дати про вчинення виконавчого напису та звернути стягнення заборгованості ОСОБА_5 на предмет застави (належним чином засвідчена копія Заяви знаходиться в матеріалах справи). Також як зазначено в додатку до даної Заяви, товариством було додано договір застави; докази безспірності заборгованості; копія вимоги з поштовими документами; документи стягувача та представника стягувача за довіреністю.

06 серпня 2016 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №15270, згідно якого запропоновано звернути стягнення на:

- сідловий тягач- Е марки - RENAULT PREMIUM 420, випуску 2001 року, кольору червоного, шасі (кузов, рама, коляска) НОМЕР_6, реєстраційний № НОМЕР_3;

- н/причіп бортовий - Е марки GROENEWEGEN DRO 1227, випуску 1993 року, кольору червоного, шасі (кузов, рама, коляска) № НОМЕР_8, реєстраційний номер НОМЕР_2, (далі-Предмет застави), власником яких є Товариство з обмеженою відповідальністю "ММ ЛТД", (, адреса місцезнаходження: м.Тернопіль, пров. Галицький, 3, р/р: Банк 380913 АТ "М Банк" - 81, РОСІЙСЬКИЙ РУБЛЬ, дата 13.05.2011, Банк 351005 АТ "УкрСиббанк" - 4800, УКРАЇНСЬКА ГРИВНЯ, дата 15.04.2011 р.), на підставі Свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_12, виданого 19 лютого 2008 року ІВРЕР УДАІ УМВСУ в Тернопільській області, Свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_13, виданого 24 березня 2007 року Тернопільським РЕВ МРВ ІДАІ УМВСУ у м. Тернопіль.

За рахунок коштів отриманих від реалізації Предмету застави, запропоновано задовольнити вимоги Стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання Боржником умов Кредитного договору за період з 01 вересня 2013 року по 01 червня 2016 року, а саме:

-заборгованість за кредитом - 610 644 грн. 91 коп;

-заборгованість за відсотками за користування кредитом - 933 011 грн. 60 коп;

Загальна сума заборгованості становить 1 543 656 грн. 51 коп. та сума плати, що здійснена Стягувачем за вчинення виконавчого напису.

Виконавчий напис вчинено шостого серпня 2016 року, він набирає чинності з дати його реєстрації в реєстрі нотаріальний дій та має бути пред'явлений до виконання до відділу (підрозділу) державної виконавчої служби протягом року з дня його вчинення.

09.09.2016 року державним виконавцем Тернопільського міського відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Дмитренко Т.Л. винесена постанова про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису №15270 виданий 06.08.2016 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу про звернення стягнення на:

-сідловий тягач марки RENAULT PREMIUM 420, випуску 2001 року, кольору червоного, шасі (кузов, рама,коляска) НОМЕР_14, реєстраційний номер НОМЕР_15;

-н/причіп бортовий-Е, марки - GROENEWEGEN DRO 1227, випуску 1993 року, кольору червоного, шасі (кузов, рама, коляска) НОМЕР_16, реєстраційний номер НОМЕР_17, власником яких є ТзОВ «ММ ЛТД».

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках та в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" № 3425-ХІІ від 02.09.1993 року з наступними змінами, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість; перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначається, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно п. 1.1, п. 1.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 р. за № 282/20595 встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України .

В п. 2.1, п. 2.2 глави 16 зазначеного вище Порядку вказано, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Згідно п. 3.1 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п. 3.2, п. 3.5 Порядку).

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 визначено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а саме : при стягненні заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема п. 2.3. кредитного договору № 03-2/140 від 28.02.2008 року, кінцевий термін повернення кредиту та процентів за ним - не пізніше 25 лютого 2011 р., а відтак право вимоги у Заставодержателя за договором застави від 29.02.2008 р. виникло саме з 26 лютого 2011 року і відповідно в силу вимог ст. 88 ЗУ "Про нотаріат" саме з цієї дати починається перебіг строку для вчинення виконавчого напису.

З огляду на наведене та як слідує з матеріалів справи, виконавчий напис приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем, зареєстрований в реєстрі за №15270, вчинений 06.08.2016 р., тобто з пропуском строку, встановленого ст. 88 ЗУ "Про нотаріат", для його вчинення (у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - з дня виникнення права вимоги минуло не більше одного року).

Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та повністю підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі. Отже, наявність безспірності вимог (заборгованості) підтверджується певним переліком документів, передбачених законодавством, за наявності яких заборгованість вважається безспірною. А тому, факт визнання заборгованості або наявності заперечення боржника щодо розміру (у випадку відсутності доказів, які спростовують суму заборгованості, встановлену у виконавчому написі) або порядку стягнення жодним чином не впливає на об'єктивний критерій її визначення як безспірної за наявності переліку документів, які передбачені законодавством (Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172).У протилежному випадку, такий спосіб захисту цивільних прав як вчинення виконавчого напису був би неефективним (аналогічна правова позиція зазначена в Постанові Вищого господарського суду України від 18.05.2016 року по справі №910/27264/15).

Як слідує з матеріалів справи, оспорюваний виконавчий напис приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем вчинено на підставі документів, які не свідчать про безспірність вимог.

Так, як вбачається із матеріалів справи товариством з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" для вчинення виконавчого напису були подані на підтвердження безспірності вимог такі документи, як Розрахунок заборгованості за кредитом у валюті договору (позичальник: ОСОБА_5, кредитний договір: №03-2/140; валюта кредиту: Євро); вимога №4198-34 від 29 червня 2016 року на адресу ОСОБА_5 та Товариства з обмеженою відповідальністю "ММ ЛТД".

Суд розцінює наданий Товариством з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" Розрахунок заборгованості за кредитом у валюті договору (надавався нотаріусу для вчинення виконавчого напису) як такий, що є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків, які здійснені самим товариством, не містить правових підстав для стягнення відповідних сум та не є належним доказом безспірності розміру грошових вимог до боржника - ТзОВ "ММ ЛТД".

Згідно п.4 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 року, виконавчий напис має містити, зокрема, строк, за який провадиться стягнення; суми, які підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення.

В спірному виконавчому написі зазначається про те, що за рахунок коштів отриманих від реалізації Предмету застави, запропоновано задовольнити вимоги Стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання Боржником умов Кредитного договору за період з 01 вересня 2013 року по 01 червня 2016 року, водночас згідно Розрахунку заборгованості за кредитом у валюті договору (надавався нотаріусу) розрахунок заборгованості проведений з 01.03.2008 року по 01.06.2016 року.

Крім того, у спірному виконавчому написі зазначено такий розмір заборгованості:

-заборгованість за кредитом - 610 644 грн. 91 коп;

-заборгованість за відсотками за користування кредитом - 933 011 грн. 60 коп.

Загальна сума заборгованості становить 1 543 656 грн. 51 коп.

Разом з тим, така заборгованість виражена в гривні взагалі не має місця, оскільки кредит надавався позичальнику в Євро (згідно п.2.1. кредитного договору №03-2/140 від 28.02.2008 року). Також, товариству з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" згідно договору про відступлення права вимоги від 17 грудня 2012 року було відступлено право вимоги по заборгованості в розмірі 21775,32 Євро - основна непогашена прострочена сума кредиту на 17.12.2012 у валюті кредиту, 5689,26 Євро - сума нарахованих, але не сплачених строкових процентів (у валюті кредиту) на 17.12.2012; 5003,04 Євро - сума нарахованих, але не сплачених прострочених процентів (у валюті кредиту) на 17.12.2012. (згідно Витягу з Реєстру (Додаток № 1 до договору про відступлення права вимоги від 17 грудня 2012 року).

Також в ході розгляду справи судом встановлено, що 06 квітня 2011 року рішенням Підволочиського районного суду Тернопільської області у справі № 2-173/11 р. за позовом ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" до ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ТОВ "ММ" ЛТД про стягнення заборгованості за кредитним договором №03-2/140 від 28.02.2008 р. та звернення стягнення на предмет застави, встановлено наступні факти:

-позивач виконав взяті на себе зобов'язання, надав відповідачу кредит на суму 28000 Євро, а відповідач не виконує своїх зобов'язань, у зв'язку з чим станом на 10.01.2011 року утворилася заборгованість на суму 26981,31 Євро, що еквівалентно 281121,07 грн 07 коп по курсу НБУ на 10.01.2011 (10.4191 грн за 1 Євро), з яких: основна заборгованість за кредитом - 21775,32 Євро, що еквівалентно 226879,24 грн; заборгованість по відсотках - 5206,00 Євро, що еквівалентно 54241,83 грн.;

-в добровільному порядку відповідачі заборговану суму не погасили, а тому її слід стягнути в судовому порядку;

-13 серпня 2009 року була змінена назва «Акціонерний комерційний промислово- інвестиційний банк», котрий і є правонаступником попереднього товариства.

Вказаним рішенням суду позов задоволено частково:

- стягнуто солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_7 в користь Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" заборгованості за Кредитним договором №03-2/140 від 28.02.2008 року в розмірі 281121 грн. 07 коп., з яких: 21775,35 євро, що еквівалентно 226879 грн. 07 коп. основна заборгованість за кредитом, 5206 євро, що еквівалентно 54241 грн. 83 коп. - заборгованість по відсотках за користування кредитом та судові витрати 1820 грн., з яких 1700 грн. - судового збору та 120 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду цивільної справи.

В Заяві № без номера, без дати (вх. № 7079 від 06.03.2017 р.) відповідач зазначив, зокрема, що щодо розрахунку заборгованості, то він повністю містить всі суми щодо сплати, нарахування та заборгованості по тілу кредиту, відсотках, пені. Виконавчий напис було вчинено за період з 01.09.2013р. по 01.06.2016р. з урахуванням сум стягнутих рішенням Підволочиського районного суду від 06.04.2011р., а саме на суми заборгованості по тілу кредиту - 610644, 91 грн. та заборгованість по відсотках - 933011, 60 грн., пеня не заявлялась.

Як вбачається із Розрахунку заборгованості за кредитом у валюті договору (який здійснений ТзОВ "Кредитні ініціативи"), починаючи із 17.12.2012 року по 01.06.2016 року відповідачем донараховувались відсотки у валюті Євро та всього донараховано 33 270,77 Євро.

Разом з тим, умови Договору відступлення права вимоги від 17.12.2012 року не передбачають права Нового Кредитора - Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" на донарахування відсотків по кредиту (ні в грошовій одиниці України - гривні, ні в іноземній валюті).

З огляду на наведене, відповідач не мав права додатково нараховувати відсотки за користування кредитом, зокрема, у валюті Євро.

Також як вбачається із Розрахунку заборгованості за кредитом у валюті договору за період з 01.12.2012 по 17.12.2012 року (за сімнадцять днів) нараховано відсотків в сумі 4965,18 Євро, що не може відповідати дійсності. Також як вбачається з даного Розрахунку нарахування відсотків по кредиту з 01.04.2011 р. по 01.12.2012 р. відсутнє взагалі, хоча відступлено відповідачу право вимоги на заборгованість позичальника станом на 17.12.2012 року.

Підпунктом 2.2. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що у разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

В ході розгляду справи судом встановлено, що нотаріусом для вчинення виконавчого напису не витребовувалось жодної іншої інформації чи документів від ТзОВ "Кредитні ініціативи", в тому числі і інформації про отримання Вимоги про усунення порушень вих.№4198-34 від 29 червня 2016 року позичальником - ОСОБА_5 та заставодавцем - Товариством з обмеженою відповідальністю "ММ ЛТД".

З огляду на наведене, при вчиненні оспорюваного виконавчого напису у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем у вигляді суми заборгованості по кредиту, нарахованих відсотках зазначеної у виконавчому написі, є безспірними вимогами.

Суд критично оцінює твердження відповідача, викладені ним у вказаному Відзиві № без номера від 10.02.2017 року на позовну заяву, з огляду на наступне.

Зокрема, твердження відповідача про те, що згідно п.6.7 кредитного договору будь-які протиріччя, що можуть виникнути між сторонами при виконанні умов цього договору, вирішуються шляхом переговорів між ними, а у випадку недосягнення згоди - у судовому порядку відповідно до чинного законодавства України. При цьому строк позовної давності встановлюється тривалістю у 10 років та, на підставі даного пункту договору відповідач стверджує, що Товариство правомірно в межах строку позовної давності звернулося із заявою до нотаріуса про вчинення виконавчого напису, судом відхиляються, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 258 Цивільного кодексу України, для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.

Згідно ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року, а відтак даною нормою закону не передбачено можливість за домовленістю сторін збільшення чи зменшення такого строку.

Крім того, слід зазначити, що згідно ст. 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Тобто, цей термін означає право особи на звернення у визначений законом строк саме до судової установи, а в даному випадку йдеться про інший спосіб захисту права особи, а саме: про право на звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, на це право не розповсюджується строк позовної давності.

Суд критично оцінює твердження відповідача, викладені ним у Поясненнях № без номера від 10.03.2017 року до заперечення на позовну заяву ТОВ "ММ ЛТД", з огляду на наступне.

1.Щодо відсутності ліцензії на здійснення валютних операції ТОВ «Кредитні ініціативи та права на нарахування відсотків по кредиту.

Згідно ч. 1 ст. 512 Цивільного кодексу України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок, зокрема, передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

У відповідності до ч. 1 ст. 1077 Цивільного кодексу України за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов'язується відступити

факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

Як слідує з матеріалів справи, ТОВ "Кредитні ініціативи" отримало право вимоги, зокрема, до ТОВ "ММ ЛТД" на підставі укладеного 17 грудня 2012 року між Публічним акціонерним товариством "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" як "Первісним кредитором" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи", як "Новим кредитором" Договору відступлення права вимоги, а також на підставі укладеного 17 грудня 2012 року (між тими ж сторонами) Договору про передачу за договорами забезпечення.

Посилання відповідача на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" має право на здійснення послуг з факторингу, як фінансових операцій, що не потребують отримання спеціального дозволу (ліцензії) не заслуговують на увагу, з огляду на те, що між Публічним акціонерним товариством "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" було укладено договір про відступлення права вимоги, а не договір факторингу, а відтак, норми, що регулюють правовідносини з договору факторингу не стосуються предмету спору по даній справі.

Також суд вважає посилання відповідача на практику Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ недоцільним, адже справа, що розглядається є господарською та господарський суд у розгляді підвідомчих йому справ керується правовими позиціями Верховного суду України та Вищого господарського суду України.

2.Щодо повідомлення про відступлення права вимоги.

Як визначається в ч. 2 ст. 516 Цивільного кодексу України, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків.

В матеріалах справи знаходиться копія Вимоги № 4198-34 від 29.06.2016 року про усунення порушень, яка, як стверджує відповідач, направлялась боржнику за кредитним договором - ОСОБА_5 та Товариству з обмеженою відповідальністю "ММ ЛТД", у якій дані особи повідомляються, що 17 грудня 2012 року було укладено Договір про відступлення прав вимоги, йдеться про необхідність у 30-денний строк сплатити заборгованість, а разі невиконання цієї вимоги можливе стягнення на предмет застави, зокрема шляхом вчинення виконавчого напису.

Однак, належних доказів направлення саме даної Вимоги Товариству з обмеженою відповідальністю "ММ ЛТД" відповідач не надав.

В матеріалах справи знаходяться лише копії фіскального чеку № 5010 від 01.07.2017 р. та Реєстру поштових відправлень з відміткою відділення поштового зв'язку від 01.07.2016 року, в якому в якості адресата зазначене, зокрема: Товариство з обмеженою відповідальністю "ММ ЛТД", однак з даних документів неможливо встановити, що товариству направлялась саме Вимога № 4198-34 від 29.06.2016 року про усунення порушень.

Також, як вбачається з Витягів із офіційного сайту "Укрпошти" за результатами відстеження пересилання вказаного вище поштового відправлення інформація про те, чи було вказане поштове відправлення вручене адресату (Товариству з обмеженою відповідальністю "ММ ЛТД") в базі даних "Укрпошти" відсутнє, оскільки відповідно до Правил зберігання інформації "Укрпошти" інформація про наявність та стан пересилання поштових відправлень постійно оновлюється і зберігається в системі протягом 6 місяців з моменту реєстрації.

Щодо тверджень позивача, викладених у Додаткових поясненнях № без номера від 16.03.2017 року по справі , суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно Свідоцтва про реєстрацію фінансової установи від 15 вересня 2011 року ТОВ "Кредитні ініціативи" зареєстроване як фінансова установа згідно Розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 18 вересня 2008 року № 1121 за реєстраційним номером 13102248.

Згідно Додатку до даного Свідоцтва про реєстрацію фінансової установи № 214 серія ФК ТОВ "Кредитні ініціативи" має право здійснювати наступні види фінансових послуг без отримання ліцензій та/або дозволів відповідно до законодавства:

- фінансовий лізинг;

- надання фінансових кредитів за рахунок власних коштів;

- надання поручительств;

- надання гарантій;

- факторинг.

Як зазначалось вище по тексту рішення, між Публічним акціонерним товариством "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" було укладено договір про відступлення права вимоги, а не договір факторингу, а також встановлено, що відповідач взагалі не мав права донараховувати відсотки за користування кредитом з 17.12.2012 року по 01.06.2016 року.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.33 ГПК України відповідно кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.43 ГПК України відповідно господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на встановлені судом факти невідповідності оспорюваного виконавчого напису від 06.08.2016 року вимогам чинного законодавства, відповідно позовні вимоги про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича №15270 від 06.08.2016 року, таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтованими, підтвердженими матеріалами справи, а відтак підлягають до задоволення.

У відповідності до ст.49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 43, 49, 82, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити.

2.Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича від 06.08.2016 року, зареєстровано в реєстрі за №15270, про звернення стягнення на:

- сідловий тягач - Е, марки RENAULT PREMIUM 420, випуску 2001 року, кольору червоного, шасі (кузов,рама,коляска) № НОМЕР_6, реєстраційний номер НОМЕР_7;

- н/причіп бортовий-Е, марки -GROENEWEGEN DRO 1227, випуску 1993 року, кольору червоного, шасі(кузов,рама,коляска) НОМЕР_18, реєстраційний номер НОМЕР_5

(предмет застави згідно договору застави посвідченого 29 лютого 2008 року приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Олексишин З.З. за реєстровим номером 1477), власником яких є Товариство з обмеженою відповідальністю «ММ ЛТД» (, адреса місцезнаходження: м.Тернопіль пров.Галицький,3),

а також за рахунок коштів, отриманих від реалізації Предмету застави задовольнити вимоги стягувача(ТзОВ "Кредитні ініціативи", , адреса місцезнаходження: 04080, м.Київ,вул.Вікентія Хвойки, буд.21) у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником (ОСОБА_5, місце реєстрації: АДРЕСА_3) умов кредитного договору №03-2/140 від 28 лютого 2008 року, за період з 01 вересня 2013 року по 01 червня 2016 року, а саме:

-заборгованість за кредитом -610644,91 грн;

-заборгованість за відсотками за користування кредитом -933011,60 грн,

загальна сума заборгованості становить 1543656,51 грн.

3.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи", вул. Вікентія Хвойки, 21, м. Київ, 04080, ідентифікаційний код 35326253, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ММ ЛТД», вул. Бережанська, 1, с. Підгороднє, Тернопільського району, ідентифікаційний код 22601881:

-1378 грн судового збору в повернення сплачених судових витрат.

4.Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 22 березня 2017 року.

Суддя С.О. Хома