КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" березня 2017 р. Справа№ 910/18981/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Алданової С.О.

Мартюк А.І.

секретар: Горбунова М.Є.

за участю представників

позивача: Ручка О.А.;

відповідача-1: Кривошея Д.А.;

відповідача-2: Красовський В.О.;

третьої особи: Михайленко Л.С.;

розглядаючи у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "В.М."

на рішення Господарського суду міста Києва

від 30.01.2017р.

у справі №910/18981/16 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "В.М."

до 1) Міністерства оборони України

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ВС Технолоджі"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні

відповідачів Товариство з обмеженою відповідальністю "Закупки.Пром.УА"

про визнання недійсним договору від 04.08.2016р. №308/16/74

про закупівлю за державні кошти

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "В.М." (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України (далі - відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "ВС Технолоджі" (далі - відповідач-2) про визнання недійсним договору №308/16/74 від 04.08.2016р. про закупівлю за державні кошти, укладеного між відповідачами.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при проведенні відкритих торгів було порушено вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", у зв'язку з чим укладений між відповідачами договір №308/16/74 від 04.08.2016р. про закупівлю за державні кошти має бути визнаний недійсним на підставі ч.1 ст. 207 Господарського кодексу України, ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Відповідач-1 проти позову заперечував, наголошуючи на безпідставності та непідтвердженості вимог позивача належними доказами. Зокрема, відповідач-1 зазначав наступне:

- позивачем не було дотримано вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а тому його пропозиція конкурсних торгів була відхилена;

- рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №216-р/пк-пз від 22.07.2016р. скаргу позивача було залишено без розгляду. Вказане рішення Антимонопольного комітету України наразі оскаржується в окружному адміністративному суді міста Києва у справі №826/12213/16.

Відповідач-2 також проти позову заперечував, вказуючи на необґрунтованість вимог позивача. Окрім того, відповідач-2 звертав увагу суду на наступні обставини:

- позивач не має права на подання позову про визнання укладеного між відповідачами договору недійсним, оскільки не є стороною даного правочину;

- позовна заява не містить посилання на законодавство, яке, на думку позивача, порушено при укладенні Договору, а також не обґрунтовано, які порушення, допущені при укладенні Договору, вплинули на права та обов'язки позивача;

- для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції замовником здійснюється оцінка пропозицій учасників лише з числа тих, пропозиції яких допущено до оцінки. Оскільки пропозиція позивача була відхилена замовником торгів як така, що не відповідала умовам документації конкурсних торгів, то до аукціону зазначена пропозиція допущена не була;

- неправильне застосування позивачем вимог тендерної документації замовника під час підготовки до участі у торгах призвело до того, що позивач дійшов хибного висновку про наявність порушень відповідачем-1 порядку процедури закупівель;

- за результатами процедури закупівлі відповідачами вже виконано в повному обсязі всі умови оспорюваного позивачем договору.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.12.2016р., на підставі ст. 27 Господарського процесуального кодексу України, до участі у справі як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів було залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Закупки.Пром.УА" (далі - третя особа).

Третя особа проти позову заперечувала, зазначаючи наступне:

- не зважаючи на те, що предметом спору у справі є відповідність договору вимогам законодавства, позивач намагається дослідити інший предмет, а саме процедуру проведення торгів;

- застосування банківської гарантії як одного із виду забезпечення (разом із електронним цифровим підписом) замовники почали використовувати на початку літа 2016 року і в різних майданчиків почали виникати технічні питання як щодо можливості прийняття таких гарантій, так і щодо зміни імен файлів; така тимчасова особливість роботи сайту, а саме майданчику Zakupki.Prom.Ua мала місце протягом червня - початку липня 2016 року. В другій половині липня 2016 року ця особливість (зміна шрифту в назві файлів з великого на маленький шрифт) була вирішена. До моменту виправлення такої тимчасової особливості на сайті, як замовники, так і третя особа радили (шляхом e-mail розсилки та повідомлення в особистому кабінеті) учасникам використовувати архівування файлів з метою уникнення можливої зміни назви букв в файлі електронного цифрового підпису.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.01.2017р. у справі №910/18981/16 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2017р. у справі №910/18981/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права. Зокрема, позивач звертав увагу суду апеляційної інстанції на наступні обставини:

- з огляду на заборону ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» укладати договір без процедури публічної закупівлі, суд першої інстанції при розгляді справи та прийнятті оскаржуваного рішення зобов'язаний був перевірити чи було дотримано порядок проведення публічної закупівлі під час проведення відкритих торгів;

- відхилення тендерної пропозиції позивача у зв'язку з поданням електронної банківської гарантії без ЕЦП уповноваженої особи відбулось: з порушенням такого принципу закупівель, як недискримінація учасників, який передбачений ст. ст. 3, 5 Закону України «Про публічні закупівлі»; з порушенням електронною системою гарантій недискримінації, збереження інформації та документів з гарантуванням непорушності даних пропозицій учасників, встановлених ч.3 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі», а також без наявності підстав, визначених ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- порушення в роботі електронного майданчика, які призвели до неналежного збереження документів тендерної пропозиції позивача є порушеннями процедури публічної закупівлі, яка визначена законом і за таких умов, згідно ч.3 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», було заборонено укладення Договору про закупівлю;

- відповідно до п.4 ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція відповідача-2 підлягала обов'язковому відхиленню, оскільки не відповідала умовам тендерної документації;

- відповідач-2, як учасник торгів, не виконав умови тендерної документації щодо підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника;

- внаслідок порушення процедури закупівель переможцем відкритих торгів неправильно було обрано відповідача-2, тендерну пропозицію якого згідно зі ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач-1, як замовник торгів, зобов'язаний був відхилити;

- відповідно до п.1.3 Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Відкритих торгів, що проводились відповідачем-1, як замовником, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій була ціна. Однак, відповідач-1 безпідставно відхилив тендерну пропозицію позивача, яка за критерієм оцінки «ціна» була на 145 000 грн. вигіднішою від тендерної пропозиції відповідача-2 та згідно зі ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не було підстав для відхилення тендерної пропозиції позивача;

- згідно зі ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» переможцем торгів в результаті відкритих торгів повинен був стати позивач, а у відповідача-1 не було підстав для укладення договору у сфері публічних закупівель з відповідачем-2 оскільки в процедурі публічної закупівлі були допущені порушення, які призвели до того, що зміст укладеного з відповідачем-2 Договору про закупівлю щодо ціни товару суперечив інтересам держави придбати товар за ціною на 145 000,00 грн. нижче у позивача.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.02.2017р. (головуючий суддя Зубець Л.П., судді: Алданова С.О., Мартюк А.І.) апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 23.03.2017р.

20.03.2017р. через Відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому вона зазначала про безпідставність доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі, просила суд в задоволенні скарги відмовити.

В судовому засіданні 23.03.2017р. представник позивача підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2017р. у справі №910/18981/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В судовому засіданні 23.03.2017р. представники відповідачів та третьої особи заперечували проти апеляційної скарги, просили суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін як таке, що було ухвалено з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

В судовому засіданні 23.03.2017р. було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

З 17.06.2016р. по 15.07.2016р. відповідачем-1 на сайті http://zakupki.prom.ua/dz/lot/33892 було проведено відкриті торги на закупівлю частин та приладдя до обчислювальних машин (26.20.4) картриджів з тонером (30125) (картриджі, тонери), учасниками яких були позивач та відповідач-2.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету відповідача-1 №75/258/3 від 14.07.2016р. з розгляду тендерної пропозиції учасника відкритих торгів пропозицію позивача було відхилено.

За результатами проведення відповідачем-1 відкритих торгів переможцем визнано відповідача-2 (том справи - 1, аркуш справи - 34) і між відповідачем-2, як постачальником, та відповідачем-1, як замовником, було укладено договір №308/16/74 від 04.08.2016р. про закупівлю за державні кошти (далі - Договір) (том справи - 1, аркуші справи - 25-27), за умовами якого (розділ 1) постачальник зобов'язується поставити замовнику товари, в асортименті, кількості та за цінами, зазначеними в специфікації товарів, що додається до договору, і є його невід'ємною частиною, а замовник - прийняти і оплатити такі товари. Найменування товару - частини та приладдя до обчислювальних машин (26.20.4) картриджі з тонером (30125) (картриджі, тонери). Кількість товарів - 105 найменувань (відповідно до Специфікації). Обсяги закупівлі товарів можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Ціна Договору погоджена в розділі 3 останнього, згідно з п.3.1 якого ціна договору становить 1 225 000,00 грн., у тому числі ПДВ - 204 166,66 грн. за загальним фондом КПКВ 2101020/4 КЕКВ 2210. Ціна за одиницю товару - відповідно до Специфікації.

В п.10.1 Договору передбачено, що він набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2016р., в частині розрахунків - до повного виконання, в частині гарантійних зобов'язань - протягом гарантійного терміну експлуатації.

Позивач вважає, що його пропозицію було відхилено з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", натомість саме тендерна пропозиція відповідача-2 не відповідала встановленим вимогам законодавства, у зв'язку з чим відповідач-1 повинен був відхилити цю пропозицію, а переможцем визнати позивача.

Позивач звернувся до Антимонопольного комітету України зі скаргою щодо порушення відповідачем-1 порядку проведення процедури закупівлі. Однак рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №216-р/пк-пз від 22.07.2016р. скаргу позивача було залишено без розгляду (том справи - 1, аркуш справи - 31)..

Позивач оскаржив вказане рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №216-р/пк-пз від 22.07.2016р. до Окружного адміністративного суду міста Києва (том справи - 1, аркуш справи - 32). Проте, ані на час вирішення спору у справі №910/18981/16 місцевим господарським судом, ані на час перегляду судового рішення у вказаній справі Київським апеляційним господарським судом докази зміни чи скасування рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №216-р/пк-пз від 22.07.2016р. суду не надано.

Позивач вважає, що саме він, як учасник торгів, що запропонував найвигіднішу цінову пропозицію та належним чином оформив необхідну документацію, мав стати переможцем відкритих торгів, які проводив відповідач-1, тоді як відповідач-2 допустив низку порушень при оформленні тендерної документації, у зв'язку з чим у відповідача-1 не було підстав для визнання відповідача-2 переможцем торгів та укладення з ним договору №308/16/74 від 04.08.2016р. про закупівлю за державні кошти.

Зважаючи на вищевикладене, позивач просив суд визнати недійсним договір №308/16/74 від 04.08.2016р. про закупівлю за державні кошти як такий, що був укладений між відповідачами за результатами відкритих торгів, проведених з порушенням вимог діючого законодавства України, зокрема, Закону України "Про публічні закупівлі".

Місцевий господарський суд відмовив в позові, визнавши вимоги позивача нормативно необґрунтованими та документально непідтвердженими.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду, вважає його таким, що відповідає фактичним обставинам справи, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорення. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

В ч.1, п.2 ч.2 ст. 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути визнання правочину недійсним.

Загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені ст. ст. 215, 216 Цивільного кодексу України, ст. ст. 207, 208 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст. 207 Господарського кодексу України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Згідно зі ст. 215 Цивільного кодексу України у разі, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин (аналогічна правова позиція наведена в п.2.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013р. (із змінами та доповненнями) «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними»).

Відповідно до положень ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Тобто, в силу припису наведеної статті правомірність правочину презюмується і обов'язок доведення наявності обставин, з якими закон пов'язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача (прокурора - в разі подання ним відповідного позову).

Як вбачається з матеріалів справи, в обґрунтування своїх вимог позивач посилався на те, що при проведенні відкритих торгів відповідачем-1 було порушено вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", а тому до спірного Договору підлягають застосуванню норми ч.1 ст. 207 Господарського кодексу України.

З цього приводу слід зазначити, що необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства (ч.1 ст. 207 Господарського кодексу України), є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків. До господарських договорів, що підпадають під ознаки відповідної норми, слід відносити ті, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства і спрямовані, зокрема, на: використання всупереч законові державної або комунальної власності; незаконне заволодіння, користування розпорядження (в тому числі відчуження) об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (статті 14, 15 Конституції України); відчуження викраденого майна; виробництво і відчуження певних об'єктів, вилучених або обмежених у цивільному обігу (відповідні види зброї, боєприпасів, наркотичних засобів, іншої продукції, що має властивості, небезпечні для життя та здоров'я громадян, тощо); виготовлення і поширення літератури та іншої продукції, що пропагує війну, національну, расову чи релігійну ворожнечу; приховування від оподаткування доходів, інше ухилення від сплати податків; виготовлення чи збут підробних документів і цінних паперів; незаконне вивезення за кордон валютних коштів, матеріальних чи культурних цінностей; використання власного майна на шкоду інтересам суспільства, правам, свободі і гідності громадян.

Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов'язання, а також наявність наміру у кожної із сторін. Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладуваного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою (аналогічна правова позиція наведена в п.3.7 постанови пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013р. (із змінами та доповненнями) «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними»).

Відповідно до ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Принцип змагальності тісно пов'язаний з процесуальною рівністю сторін і забезпечує повноту фактичного й доказового матеріалу, наявність якого є важливою умовою з'ясування обставин справи. Відповідно до вказаного принципу, особи, зацікавлені в результаті справи, вправі відстоювати свою правоту у спорі шляхом подання доказів; участі в дослідженні доказів, наданих іншими особами шляхом висловлення своєї думки з усіх питань, що підлягають розгляду у судовому засіданні. Змагальність є різновидом активності зацікавленої особи (сторони). Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами й активно впливати на процес з метою захисту прав і охоронюваних законом інтересів.

Однак, як вірно зазначив місцевий господарський суд у своєму рішенні, позивачем не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що оспорюваний Договір було укладено між відповідачами з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.

Згідно з наданими суду поясненнями, Договір між сторонами виконано і зауваження щодо умов, обсягів, порядку і строків його виконання відсутні. Доказів, які б свідчили про протилежне суду не надано.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі ст. 37 названого Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Натомість судом встановлено, що оспорюваний правочин укладено в редакції, передбаченій в додатку 4 до Тендерної документації відкритих торгів. Укладення Договору відбулося після прийняття адміністративною колегією Антимонопольного комітету України рішення №216-р/пк-пз від 22.07.2016р. про залишення без розгляду скарги позивача на порушення відповідачем-1 порядку проведення процедури закупівлі. Окрім того, Договір було укладено відповідачами з дотриманням строків, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі".

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що фактично підставою для визнання укладеного між відповідачами Договору є непогодження позивача з результатами проведених відповідачем-1 відкритих торгів та обранням їх переможцем відповідача-2, у зв'язку з чим відповідач-1 уклав з відповідачем-2, як переможцем торгів, спірний договір.

Проте, як уже зазначалося вище, докази визнання проведених відповідачем-1 торгів недійсними у зв'язку з порушенням процедури закупівлі суду не надано. Водночас, незгода учасника відкритих торгів з їх результатами не може бути підставою для визнання недійсним Договору, укладеного з переможцем таких торгів.

Загалом, відносно посилання позивача на порушення процедури проведення спірних торгів судом було з'ясовано наступне.

Згідно з наданими суду поясненнями, закупівля спірного майна відбувалась за допомогою системи ProZorro, яка являє собою системною реформою тендерного процесу в електронних публічних та державних закупівлях в Україні.

Новим в системі публічних (державних) закупівель стала інноваційна система авторизованих електронних майданчиків та веб-порталу prozorro.gov.ua , який виконує функцію центральної бази даних (збирає дані з усіх майданчиків, що дозволяє проводити торги між замовником та учасником, які зареєстровані на різних майданчиках). Авторизованим електронним майданчиком є авторизована відповідним органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка є частиною електронної системи закупівель та забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення процедур закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Перелік усіх авторизованих майданчиків розміщено на веб-порталі prozorro.gov.ua. Майданчики відрізняються між собою зовнішнім виглядом кабінетів та додатковими сервісами.

Оскільки в оголошеній закупівлі можуть приймати учасники з будь-якого із акредитованих майданчиків, то третя особа може надати інформацію лише стосовно тих учасників, які подавали свої пропозиції саме через майданчик, належний третій особі (сайт https://zakupki.prom.ua/).

У спірних відкритих торгах лише три учасники із п'яти, які приймали в них участь, подавали свої пропозиції через майданчик третьої особи, це: позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «МАККОН» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Ворлдвайд Мануфакчурінг, І.Д.». З якого саме із інших акредитованих майданчиків подавав свою пропозицію переможець торгів, тобто відповідач-2, третій особі не відомо, оскільки така інформація не підлягає поширенню і є закритою з метою уникнення махінацій та корупційних схем.

Законом України «Про публічні закупівлі» передбачається запровадження обов'язковості проведення процедур через електронну систему. При цьому, на першому етапі - обов'язковість проведення процедур через електронну систему поширюється на головних розпорядників коштів та монополістів (з 1 квітня 2016 року), на другому (з 1 серпня) - на всіх замовників. Весь час система удосконалювалась і також проводились роботи по синхронізації із системою на авторизованих майданчиках, яким і є Zakupki.Prom.Ua.

Застосування банківської гарантії як одного із виду забезпечення (разом із електронним цифровим підписом) замовники почали використовувати на початку літа 2016 року і в різних майданчиків почали виникати технічні питання як щодо можливості прийняття таких гарантій, так і щодо зміни імен файлів. Така тимчасова особливість роботи сайту саме майданчику Zakupki.Prom.Ua мала місце протягом червня-початку липня 2016 року. В другій половині липня 2016 року ця особливість (зміна шрифту в назві файлів із великих на маленький шрифт) була вирішена. До моменту виправлення такої тимчасової особливості на сайті, як замовники, так і третя особа радили (шляхом e-mail розсилки та повідомлення в особистому кабінеті) учасникам використовувати архівування файлів з метою уникнення можливої зміни назви букв в файлі електронного цифрового підпису.

Позивач в своїх поясненнях зазначав про те, що ще до розкриття цінових пропозицій і відповідно до кваліфікаційної оцінки йому було повідомлено про такі тимчасові проблеми, а саме про зміну шрифту в назві файлів із великих на маленький шрифт, що не дало змогу відповідачу-1 провести перевірку наданої банківсько гарантії.

Третя особа повідомила суд про те, що з урахуванням специфіки зберігання тимчасової інформації, вона може надати лише логи сайту за останні 90 календарних днів, тобто службова інформацію про відвідувачів (IP-адресу комп'ютера відвідувача, коли відвідувався сайт і скільки часу користувач провів на сайті, яку інформацію переглядав та копіював, який браузер використовувався тощо) та про їх дії на сайті зберігаються третьою особою виключно в межах зазначеного періоду. З огляду на викладене, третя особа не може ані підтвердити, ані спростувати той факт, який саме файл і з якою назвою було завантажено саме позивачем на сайт. Інформація про те, які документи та файли розглядались відповідачем-1 знаходиться у відритому доступі і буде такою зберігатись наступні 10 років відповідно до вимог п.п.5 ч.3 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі». Після оприлюднення оголошення і тендерної документації всі бажаючі особи мають подати тендерну пропозицію в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам ст. 17 названого Закону і тендерної документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Судом встановлено, що жодних обмежень щодо участі в аукціоні, за результатами проведення якого між відповідачами укладено оскаржуваний правочин, не було.

Відповідно до ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

Водночас, названим Законом не надається ані визначення саме банківській гарантії в процедурі закупівлі, ані форма її подання, а тому замовники самостійно визначають в якій формі подається таке забезпечення.

Згідно зі ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі» після закінчення строку на подання тендерних пропозицій і перед початком електронного аукціону відбувається розкриття лише інформації про запропоновані учасниками ціни. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є:

- у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна:

- у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Остаточна ціна пропозиції визначається під час електронного аукціону, який проводиться у три кола, під час кожного з яких учасник має право один раз знизити ціну не менш як на встановлений у тендерній документації крок. Після проведення аукціону пропозиції учасників розташовуються у порядку збільшення ціні, тендерні пропозиції розкриваються, і замовник розпочинає процедуру розгляду пропозицій.

Першою розглядається пропозиція із найнижчою ціною. Строк розгляду тендерної пропозиції не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня проведення аукціону, але може бути продовжений до 20 робочих днів. У разі відхилення тендерної пропозиції з найнижчою ціною замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

В ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у ст. 17 і ч. 7 ст. 28;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення розміщується відповідне повідомлення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник укладає договір про закупівлю з переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Замовник має право вимагати від переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Розмір такого забезпечення не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.

З інформації із сайту третьої особи, яка надавалася місцевому господарському суду, вбачається, що визначення найнижчої ціни в автоматичному режиму було забезпечено майданчиком. Найнижча ціна була визначена у повній відповідності із запропонованими ціновими пропозиціями. Також, майданчиком було надано можливість замовнику розглянути всю інформацію та документи, які долучались сторонами.

Відносно посилання позивача на норми Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

В ст. 5 названого вище Закону закріплено принцип недискримінації учасників. З наданих суду пояснень та матеріалів вбачається, що позивач прийняв участь у закупівлі на рівних умовах. Відповідач-1, як замовник, забезпечив вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю. Докази, які б свідчили про встановлення відповідачем-1 дискримінаційних вимог для учасників процедури закупівлі відсутні.

Відповідач-1 здійснив процедуру закупівлі у формі відкритих торгів з дотриманням вимог, встановлених в ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі». Натомість, позивач не надав суду на підтвердження своїх вимог доказів, що електронною системою було порушено гарантії недискримінації, збереження інформації та документів з гарантуванням непорушності даних пропозицій учасників, встановлених в ч.3 ст. 12 вказаного Закону.

В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про відповідність пропозиції позивача встановленим кваліфікаційним критеріям та/або докази на підтвердження проведення відповідачем-1 процедури торгів з порушенням вимог щодо кваліфікаційних критеріїв, встановлених ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач посилався на ч.3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Однак виявлена в документах позивача невідповідність не підпадає під визначення несуттєвих помилок та описок, наведених у цій статті.

Позивач, посилаючись на ст. ст. 24, 25, 30 Закону України «Про публічні закупівлі» здійснив аналіз тендерної пропозиції відповідача-2 на предмет її відповідності вимогам тендерної документації. За твердженням позивача, відповідачем-2 не було надано забезпечення тендерної пропозиції. Водночас, позивач зазначає про те, що таке забезпечення надавалось, але в наданій відповідачем-2 банківській гарантії не були зазначені банківські реквізити Міністерства оборони України.

З цього приводу необхідно зазначити, що відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі №3302-06/3812-06 від 07.02.2017р. забезпечення тендерної пропозиції - це надання забезпечення виконання зобов'язань учасника перед замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія (п.8 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»). Згідно з абзацом другим ч.1 ст. 24 названого Закону у разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Таким чином, замовник самостійно встановлює в тендерній документації умови надання забезпечення тендерної пропозиції. Відповідно до ч.1 ст. 24 вказаного Закону замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

З урахуванням вищевказаного, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем-2 було виконано вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції, а відповідачем-1, як замовником, таке забезпечення було прийнято, як належне.

В апеляційній скарзі позивач зазначав про те, що місцевий господарський суд не надав оцінки допущеним відповідачем-1 та третьою особою у процедурі публічної закупівлі порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», хоча згідно з ч.1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України суд при вирішенні справи повинен керуватися тими нормативно-правовими актами, якими регулюються спірні правовідносини у конкретній справі, але, на думку позивача, відповідні правові норми не були застосовані позивачем.

Однак в оскаржуваному позивачем рішенні міститься аналіз місцевим господарським судом спеціальних норм, які підлягали застосуванню до спірних правовідносин, а саме: положень ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», а також обґрунтування того, чи було дотримано відповідачами вимоги вказаного Закону при укладенні оспорюваного позивачем Договору.

Враховуючи вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позивачем не доведено існування обставин, з якими законодавець пов'язує недійсність правочинів, а тому в даному випадку відсутні підстави для задоволення вимог позивача.

В ст. 4-2 Господарського процесуального кодексу України визначено, що правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Дана норма кореспондується зі ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Вказані положення означають, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює будь-який тиск однієї сторони на іншу, ущемлення будь-чиїх процесуальних прав. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов'язки.

Згідно зі ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Позивач не надав доказів на підтвердження правомірності заявлених ним вимог та доказів, які б спростували висновки місцевого господарського суду і свідчили про прийняття неправильного рішення у даній справі.

Відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

За результатами перегляду справи колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а також з повним і всебічним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, тоді як доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи, у зв'язку з чим підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Зважаючи на відмову в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за її подання покладаються на позивача (апелянта).

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 4-2, 4-3, 32-34, 43, 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "В.М." на рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2017р. у справі №910/18981/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2017р. у справі №910/18981/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/18981/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді С.О. Алданова

А.І. Мартюк