КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" березня 2017 р. Справа№ 911/1173/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ткаченка Б.О.

суддів: Мартюк А.І.

Зеленіна В.О.

За участю секретаря судового засідання Москаленко Г.С.

представників сторін:

від позивача - Чеботарьова І.Г., дов. 14-124 від 13.05.2014 р.;

від відповідача - Богдан С.В., дов. № 1-208 від 30.12.2016 р.,

розглянувши доводи

апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та

газифікації «Київоблгаз»

на рішення Господарського суду Київської області

від 11.10.2016 року

по справі № 911/1173/16 (головуючий суддя Щоткін О.В.,

судді: Кошик А.Ю., Конюх О.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна

компанія «Нафтогаз України»

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та

газифікації «Київоблгаз»

про стягнення 397 789 609,75 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Київської області від 11.10.2016 року по справі № 911/1173/16 позов задоволено частково.

В частині стягнення 188 873,46 грн. основного боргу провадження припинено. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» на користь Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» 347 075 486,01 грн. основного боргу, 25 845 397,43 грн. пені, 1 762 186,19 грн. 3% річних та 194 791,49 грн. судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Київської області від 11.10.2016 року по справі № 911/1173/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.11.2016 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» на рішення Господарського суду Київської області від 11.10.2016 року було прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Сітайло Л.Г. судді: Калатай Н.Ф., Пашкіна С.А. та призначено до розгляду на 28.11.2016 року.

28.11.2016 року у судовому засіданні Київським апеляційним господарським судом оголошено перерву до 12.12.2016 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2016 року розгляд справи відкладено на 19.12.2016 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.12.2016 року продовжено строк розгляду спору та оголошено перерву у судовому засіданні до 16.01.2017 року.

12.01.2017 року, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів, представник відповідача подав заяву про відвід головуючому судді Сітайло Л.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.01.2017 року заяву Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» про відвід головуючого судді Сітайло Л.Г. по справі № 911/1173/16 залишено без задоволення.

16.01.2017 року у судовому засіданні, в зв'язку з необхідністю виключення обставин, які можуть поставити під сумнів неупередженість суддів при розгляді апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз», відповідно до ст. 20 Господарського процесуального кодексу України, головуючим суддею Сітайло Л.Г. та суддями Калатай Н.Ф., Пашкіною С.А., заявлено самовідвід у розгляді даної справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.01.2017 року заяву суддів Сітайло Л.Г., Калатай Н.Ф. та Пашкіної С.А. про самовідвід у розгляді справи № 911/1173/16 задоволено.

Відповідно до повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» по справі № 911/1173/16 було передано колегії суддів у складі головуючого судді: Ткаченка Б.О., суддів: Мартюк А.І., Зеленіна В.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.01.2017 року апеляційну скаргу прийнято до провадження у складі колегії суддів головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Зеленін В.О., Мартюк А.І. та призначено до розгляду в судовому засіданні на 22.02.2017 року.

22.02.2017 року у судовому засіданні Київським апеляційним господарським судом оголошено перерву до 23.02.2017 року.

23.02.2017 року через Відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» надійшли додаткові заперечення на апеляційну скаргу, в яких позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

23.02.2017 року у судовому засіданні Київським апеляційним господарським судом оголошено перерву до 07.03.2017 року.

07.03.2017 року через Відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких відповідач підтримав вимоги апеляційної скарги.

07.03.2017 року у судовому засіданні Київським апеляційним господарським судом оголошено перерву до 20.03.2017 року.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми процесуального права, що призвело до прийняття невірного судового рішення.

Представник Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» у поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд рішення Господарського суду Київської області від 11.10.2016 року по справі № 911/1173/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Представник Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» у поясненнях, наданих у судовому засіданні, заперечував проти доводів апелянта, викладених в апеляційній скарзі, просив суд відмовити в задоволенні скарги та залишити без змін оскаржуване судове рішення місцевого господарського суду як таке, що прийняте з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

04.01.2013 року між Публічним акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (далі - Продавець, позивач, ПАТ «НАК «Нафтогаз України») та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» (далі - Покупець, відповідач, ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз») був укладений Договір на купівлю-продаж природного газу № 13-222-ВТВ (далі - Договір).

За умовами Договору (із змінами відповідно до Додаткової угоди № 11) Продавець зобов'язується передати у власність Покупцю у 2013- 2015 роках природний газ, виключно для виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат Покупця, а Покупець зобов'язується прийняти та оплатити газ на умовах цього Договору.

Пунктом 1.2 Договору встановлено, що газ, який продається за договором, використовується покупцем виключно для виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат Покупця.

Положеннями п. 6.1 Договору (із змінами відповідно до додаткової угоди № 11) встановлено, що оплата за газ здійснюється Покупцем виключно грошовими коштами шляхом 100% поточної оплати планових обсягів газу протягом місяця поставки з урахуванням положень п. 6.2 Договору.

У будь якому випадку остаточний розрахунок за фактично використаний природний газ за цим договором здійснюється Покупцем не пізніше 20-го числа місяця наступного за місяцем закінчення строку дії Договору в частині поставки газу.

Згідно ст. 11 Договору (в редакції Додаткової угоди № 11), договір набуває чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін, поширює дію на відносини, що фактично склались між сторонами з 01.01.2013 року, і діє в частині реалізації газу до 21.12.2015 року, а в частині проведення розрахунків за газ - до їх повного здійснення.

Позивач зазначає, що ним передано, а відповідачем прийнято природний газ на загальну суму 1 138 757 701,93 грн., що підтверджується актами приймання передачі природного газу за період з 31.01.2013 року по 31.01.2015 року, підписаними та скріпленими підписами сторін без жодних зауважень (т.1 а.с. 40-62).

Відповідач не заперечував щодо обсягів, сум, якості поставленого газу та строків поставки за підписаними актами.

Таким чином, позивач виконав взяті на себе зобов'язання щодо поставки природного газу у відповідності до умов Договору.

Проте, як вказує позивач, відповідачем вартість отриманого природного газу оплачено частково на суму 768 717 890,15 грн. у зв'язку з чим заборгованість відповідача, станом на дату подання позову склала 370 039 811,78 грн.

З огляду на зазначене, ПАТ «НАК «Нафтогаз України» звернулося до ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» з даним позовом та просить суд стягнути з останнього на користь позивача заборгованість за отриманий природний газ за Договором у сумі 370 039 811,78 грн. Крім того, у зв'язку з простроченням виконання основного зобов'язання, позивач нарахував та просить стягнути з відповідача 25 978 534,27 грн. пені та 1 771 263,70 грн. 3% річних.

Заперечуючи проти позову, ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» посилається на те, що відповідно до п. 1.2 Договору газ, що продається за ним, використовується покупцем виключно для виробничо-технологічних витрат (далі - ВТВ) та нормованих втрат. Можливість відповідача розрахуватись за природний газ для потреб ВТВ перед позивачем прямо залежить від затвердженого граничного допустимого розміру ВТВ, а також від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової. Протягом 2014 - 2015 років при формуванні та затверджені гранично допустимого розміру ВТВ та тарифу на розподіл природного газу Міненерго та НКРЕКП не було враховано обсяги витрат газу на покриття ВТВ. Відповідач зазначає, що ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» належним чином виконувало свої зобов'язання за Договором, але виконання зобов'язань стало неможливим саме внаслідок бездіяльності третіх осіб - органів державної влади (Міненерго та НКРЕКП), що полягають у невиконанні норм ст. 30 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», ст. 9 Закону України «Про природні монополії», норм визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, а також визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Мінпаливенерго від 30.05.2003 року № 264. Саме дії третіх осіб призвели до часткової неможливості оплати відповідачем того обсягу природного газу, який не було враховано при встановленні тарифів на розподіл природного газу. За умови дотримання Міненерго та НКРЕКП вимог вищезазначених законодавчих та підзаконних нормативних актів, тариф на розподіл природного газу для ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» повинен був врахувати більший обсяг природного газу для потреб ВТВ, який би повністю охоплював величину природного газу придбаного за Договором, а відтак дозволив би уникнути настання обставин непереборної сили - форс-мажорні обставини.

На підтвердження настання форс-мажорних обставин, що полягають у дії/бездіяльності третіх осіб, які призвели до унеможливлення виконання ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» зобов'язання, визначеного п. 6.1 Договору № №13-222-ВТВ від 04.01.2013 по оплаті придбаного протягом 2014 - 2015 років природного газу в частині обсягів ВТВ та нормативних втрат, які не були враховані при встановленні тарифів на розподіл природного газу, які настали з 01.05.2014 року та тривають досі, відповідачем залучено до матеріалів справи виданий Торгово-промисловою палатою сертифікат № 5850.

На думку відповідача, позовні вимоги щодо стягнення заборгованості та штрафних санкцій за Договором, на період дії форс-мажорних обставин, спричинених незаконними діями/бездіяльністю третіх осіб, на які ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» не може вплинути, є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 11, 629 ЦК України договір є однією з підстав виникнення зобов'язань та є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст. 509 ЦК України встановлено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно з ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до п. 1 ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистими, сімейними, домашніми або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Положеннями ч. 6 ст. 265 Господарського кодексу України та ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до відносин поставки, застосовуються загальні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Частиною 1 ст. 692 Цивільного кодексу України передбачено, що покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

За приписами ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України та ст. 193 Господарського кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) - п. 1 ст. 530 ЦК України.

Згідно ст. 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Звертаючись з позовом до суду позивач просив стягнути з відповідача 370 039 811,78 грн. боргу за отриманий природний газ.

Судом першої інстанції було встановлено, що ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» здійснило оплату суми основного боргу в розмірі 22 775 452,31 грн. до звернення позивача з позовом до суду та у розмірі 188 873,46 грн. після порушення провадження у справі.

У зв'язку з цим, в частині стягнення 22 775 452,31 грн. було відмовлено в задоволенні позову, а в частині стягнення 188 873,46 грн. було припинено провадження у справі.

Позивач ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції не заперечував проти сплати відповідачем вказаних сум.

Проте, колегія суддів не може в повному обсязі погодитися з даним висновком суду першої інстанції, оскільки з довідки позивача по операціям з відповідачем (т. 2 а.с. 61) вбачається, що сума в розмірі 188 873,46 грн. була сплачена відповідачем 30.03.2016 року, тобто до порушення провадження у справі (07.04.2016 року).

Положеннями п. 4.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» 26.12.2011 року № 18 передбачено, що господарський суд припиняє провадження у справі у зв'язку з відсутністю предмета спору (пункт 1-1 частини першої статті 80 ГПК), зокрема, у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв'язку з цим не залишилося неврегульованих питань. Припинення провадження у справі на підставі зазначеної норми ГПК можливе в разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи. Якщо ж він був відсутній і до порушення провадження у справі, то зазначена обставина тягне за собою відмову в позові, а не припинення провадження у справі.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що в частині стягнення основного боргу в сумі 188 873,46 грн. слід було також відмовити.

Враховуючи сплачені відповідачем до порушення провадження у справі суми, за відповідачем рахується заборгованість у розмірі 347 075 486,01 грн. (370 039 811,78 грн. - 22 775 452,31 грн. - 188 873,46 грн.), що також підтверджується наявною у матеріалах справи довідкою ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та не заперечується представником відповідача.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимога позивача в частині стягнення основного боргу за отриманий природний газ є обґрунтованою у розмірі 347 075 486,01 грн. та підлягає стягненню на користь позивача.

Крім того, місцевий господарський суд, здійснивши повторний арифметичний розрахунок, дійшов висновку про часткове задоволення вимог про стягнення пені у сумі 25 845 397,43 грн. та 3 % річних у сумі 1 762 186,19 грн.

При цьому, посилання відповідача на форс-мажорні обставини судом були відхилені, з огляду на наступне.

Протягом дії Договору відповідач отримував природний газ та погоджувався на його ціну в тому числі укладаючи додаткові угоди до Договору. Позивач не може вплинути на формування тарифу на розподіл природного газу для ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз», в той час як перегляд рівня тарифу здійснюється як за ініціативою суб'єкта господарювання (в даному випадку відповідача), так і НКРЕ за умови відповідного обґрунтування такого перегляду (пункт 4.1 Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики 03.04.2013 року № 369).

Обставини, зазначені у Сертифікаті № 5850 Торгово-промислової палати України про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 17.02.2016 року не є непереборною силою (форс-мажорними обставинами) в розумінні статті 617 Цивільного кодексу України щодо виконання обов'язку зі сплати заборгованості, та, відповідно не є підставою для звільнення відповідача як від виконання основного зобов'язання щодо оплати природного газу так і від відповідальності за його невиконання.

Колегія суддів не може погодитися з даними висновками суду першої інстанції в частині відсутності форс мажорних обставин, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 8.1 Договору, сторони звільняються від відповідальності за часткове або повне невиконання обов'язків щодо договору, якщо це невиконання є наслідком непереборної сили (форс-мажорних обставин).

Пунктом 8.2 Договору визначено, що під форс-мажорними обставинами розуміють обставини, які виникли внаслідок непередбачених сторонами подій надзвичайного і невідворотного характеру, включаючи вибухи на газопроводі, пожежі, землетруси, повені, оповзні, інші стихійні лиха, війну або військові дії. Строк виконання зобов'язань відкладається на строк дії форс-мажорних обставин.

Згідно з п. 8.3 Договору сторони зобов'язані негайно повідомити про обставини форс-мажору та протягом чотирнадцяти днів з дати їх виникнення надати підтверджуючі документи відповідно до законодавства.

Положеннями ст. 617 Цивільного кодексу України передбачено загальні підстави для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання, зокрема, особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Відповідно до п. 1.2 Договору газ, що продається за цим договором, використовується покупцем виключно для виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат.

Згідно Наказу Міністерства палива та енергетики України № 264 від 30.05.2003 року «Про затвердження методик визначення питомих втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами» (далі - Наказ № 264), виробничо-технологічні (нормовані) втрати газу - це граничний витік газу, під час якого ще можливо забезпечити надійне функціонування та умовну нормативну герметичність газопроводів, з'єднувальних деталей, арматури, компенсаторів, газового обладнання, приладів тощо. Крім того, до виробничо-технологічних втрат належить об'єм витоку газу під час технічного обслуговування, поточного ремонту, заміни арматури, приладів, обладнання, що використовує газ, і з'єднувальних деталей який не перевищує норм, установлених чинними нормативними документами. Тобто, це газ, що втрачається під час його транспортування газорозподільними та внутрішньо будинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт, а отже ВТВ виникають з об'єктивних причин, як наслідок технологічного процесу та зношеності газотранспортної системи, і такі витрати є невід'ємною частиною виробничого процесу розподілу природного газу та формують собівартість послуги розподілу газу.

Згідно з п. 5.9 Наказу № 264, розрахунок допустимих та фактичних обсягів ВТВ газу здійснюється газорозподільними підприємствами самостійно.

Аналогічні умови викладені в п. 1.2 Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості (далі - Міненерго) № 737 від 23.11.2011 року «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах» (далі - Наказ № 737), де зазначено, що газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України. При цьому, як визначено п. 1.1 Наказу № 737 розрахунок річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік розраховується відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об'єму газу до стандартних умов.

Згідно з пунктом 1.3 Наказу № 737 на підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Затверджені Міністерством енергетики та вугільної промисловості України розміри ВТВ враховуються при формуванні Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) газорозподільному підприємству тарифу на розподіл природного газу.

Порядок та процедура встановлення тарифів регламентується Порядком формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу затвердженого постановою НКРЕ (відтепер НКРЕКП) від 28.07.2011 року № 1384 (далі - Порядок № 1384), Методикою розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженою постановою НКРЕ від 04.09.2002 року № 983 (далі - Методика № 983), Процедурою встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженою постановою НКРЕ від 03.04.2013 року № 369 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 року за № 685/23217 (далі - Процедура № 369).

Відповідна вимога щодо встановлення НКРЕКП економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов'язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтування рівня прибутку міститься в п. 2.1 Порядку № 1384, в пунктах 1.5, 1.7, 5.1 Розділу 5 Методики № 983.

Згідно з п. 4.1 Розділу 4 Методики № 983 основними аналітичними показниками при визначенні тарифів на послуги з транспортування природного газу є витрати підприємства та обсяги протранспортованого природного газу.

Витрати підприємства на транспортування природного газу визначаються відповідно до Національного Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» та Методичним положенням по плануванню, обліку і калькулюванню собівартості продукції (робіт, послуг) за економічними елементами витрат на підприємствах з газопостачання та газифікації та їх структурних підрозділах. Пунктом 2.5 Процедури № 369 закріплено, що суб'єкт господарювання при зверненні до НКРЕ за встановленням тарифу обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду діяльності, пов'язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат та прибутку. Відповідно до п. 4.5 Методики № 983, та п. 2.1.5 Процедури № 369 до таких витрат відносяться витрати на закупівлю природного газу, що використовуються для забезпечення ВТВ.

Тобто, розмір ВТВ, затверджений Міністерством енергетики та вугільної промисловості України має в обов'язковому порядку бути відшкодований за рахунок складової тарифу, затвердженої НКРЕКП.

Згідно статей 4, 5 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу» (який діяв до 01.10.2015 року), ст. 4 Закону України «Про ринок природного газу» (який діє з 01.10.2015 року) державне регулювання ринку природного газу, зокрема в питаннях встановлення тарифів на розподіл природного газу газорозподільними мережами здійснюють Міністерство енергетики та вугільної промисловості України та НКРЕКП. При цьому, нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу.

Покупець, як суб'єкт природної монополії, обмежений у своєму праві здійснення інших видів господарської діяльності (розділ II Ліцензійних умов з розподілу), зважаючи що діяльність з розподілу природного газу здійснюється ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» в умовах імперативного державного регулювання, в тому числі, в частині встановлення тарифів на транспортування природного газу газорозподільними мережами (ст. 4 Закону «Про ринок природного газу», ст.ст. 4, 5 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу», ст.ст. 4, 8-10 Закону «Про природні монополії»), тариф на розподіл природного газу є основним джерелом фінансування діяльності відповідача.

А відтак, можливість відповідача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ перед позивачем прямо залежить від затвердженого гранично допустимого розміру ВТВ, а також від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.

Разом із тим, протягом 2014 - 2015 років при формуванні та затверджені гранично допустимого розміру ВТВ та тарифу на розподіл природного газу Міненерго та НКРЕКП не було враховано обсяги витрат газу на покриття ВТВ в розмірі 45,083 млн.куб.м. на загальну суму 289 756,1 тис.грн. без ПДВ.

Вказане вище, також підтверджується Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.09.2015 року у справі № 826/15132/15 за позовом газоросподільчих підприємств, у тому числі і ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз», яка набрала законної сили (т. 1 а.с. 192-196).

У зазначеній постанові суд надав оцінку неправомірним діям Міністерства енергетики та вугільної промисловості України щодо затвердження своїм наказом відповідних об'ємів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат, скасував відповідний додаток до Наказу від 02.03.2015 року № 122. Цим же рішенням суд зобов'язав Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затвердити на 2015 рік розмір нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» згідно існуючих методик.

Разом з тим, як вже вказувалось, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України не затвердило на 2015 рік розмір нормованих втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» згідно існуючих методик.

Виконання зобов'язань ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» стало неможливим саме внаслідок бездіяльності третіх осіб - органів державної влади, що полягають у невиконанні норм ст. 30 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», ст. 9 Закону України «Про природні монополії», норм Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, а також Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Мінпаливенерго від 30.05.2003 року № 264.

Вказані обставини сторони не могли передбачити при укладенні договору, оскільки виходили з презумпції правомірності рішень та актів органів державної влади, законності їх діяльності. За умови дотримання Міненерго та НКРЕКП вимог вищезазначених законодавчих та підзаконних нормативних актів, тариф на розподіл природного газу для ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» повинен був враховувати більший обсяг природно газу для потреб ВТВ, який би повністю охоплював величину природного газу придбаного за Договором № 13-122-ВТВ, а відтак дозволив би уникнути настання обставин непереборної сили - форс-мажорних обставин.

Відповідно до статті 8 Конституції України, в Україні визначається і діє принцип верховенства права. Складовою верховенства права є принцип правової визначеності, основою якого є ідея передбачуваності очікування суб'єктом відносин визначених правових наслідків (правового результату) своєї поведінки, яка відповідає наявним у суспільстві нормативним приписам.

Конституційний Суд України у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що принцип правової визначеності вимагає ясності й однозначності правової норми та забезпечення того, щоб ситуація й правовідносини залишися передбачуваними.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Рівність усіх перед законом, що випливає зі статті 124 Конституції України, позначається на регулюванні всіх суспільних відносин. Дотримання цього принципу означає, зокрема, й заборону без розумного виправдання запроваджувати різницю в правах осіб, які належать до однієї й тієї самої категорії (заборону відмінного поводження з особами, які перебувають в однакових споріднених ситуаціях).

З огляду на матеріали справи, відповідач надав суду Сертифікат № 5850 Торгово-промислової палати України про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 17.02.2016 року (т. 1 а.с. 105) на підтвердження настання форс-мажорних обставин, що полягають у дії/бездіяльності третіх осіб, які призвели до унеможливлення виконання відповідачем зобов'язання, по оплаті придбаного протягом 2014-2015 років природного газу в частині обсягів виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, які не були враховані при встановлені тарифів на розподіл природного газу, які настали з 01.05.2014 року та тривають досі.

Судом першої інстанції встановлено, що на виконання умов Договору, відповідач листом від 23.02.2016 року (вих. №KV01-СЛ-808-0216) повідомив позивача про наявність форс-мажорних обставин, які унеможливили виконання зобов'язань за Договором № 13-122-ВТВ. В підтвердження настання форс-мажорних обставин позивачу було також надано копію сертифікату Торгово-промислової палати України від 17.02.2016 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 14 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» Торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торгівельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб'єктів господарської діяльності та фізичних осіб.

Згідно ч. 2 ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об'єктивно унеможливлюють виконання зобов'язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов'язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

За змістом ч. 1 ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб'єкта господарської діяльності за собівартістю.

Отже, єдиним належним доказом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), як підстави звільнення від відповідальності за невиконання (неналежне виконання) зобов'язань, є сертифікат Торгово-промислової палати України, тоді як інші документи не можуть вважатися доказами наявності таких обставин.

Непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов'язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила, але не могла її відвернути, та ця подія завдала збитків.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідач, отримавши від позивача природний газ, не виконав умови Договору та не здійснив повну його оплату внаслідок форс-мажорних обставин, спричинених незаконними діями/бездіяльністю третіх осіб, на які відповідач не може вплинути.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Вищого господарського суду України від 07.12.2016 року у справі № 904/4470/16.

При цьому, судова колегія відмічає, що відповідно до п. 8.1 Договору відмова в задоволенні позовних вимог, у зв'язку з настанням форс-мажорних обставин, не позбавляє позивача права звернутися з даним позовом, після закінчення дії форс-мажорних обставин та відсутності оплати боргу з боку відповідача.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позовних вимог та стягнення з ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» на користь ПАТ «НАК «Нафтогаз України» 347 075 486,01 грн. основного боргу, 25 845 397,43 грн. пені та 1 762 186,19 грн. 3 % річних.

Згідно ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини справи, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Обставини, викладені Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час розгляду даної справи.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду Київської області від 11.10.2016 року по справі № 911/1173/16 прийнято з неповним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з порушенням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» підлягає задоволенню.

У зв'язку із задоволенням апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (апелянта).

Керуючись ст.ст. 32-34, 43, 49, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 11.10.2016 року по справі № 911/1173/16 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» 214 162,68 грн. (двісті чотирнадцять тисяч сто шістдесят дві гривні 68 коп.) витрат по сплаті судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги.

5. Видачу відповідного наказу доручити Господарському суду Київської області.

6. Матеріали справи № 911/1173/16 повернути до Господарського суду Київської області.

7. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя Б.О. Ткаченко

Судді А.І. Мартюк

В.О. Зеленін

Повний текст рішення складено 27.03.2017 року.