ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" березня 2017 р. Справа № 920/570/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Медуниця О.Є. , суддя Шевель О. В.

при секретарі Кладько А.С.

за участю представників:

позивача - ОСОБА_1, за довіреністю №1512 від 30.05.2016 р.;

відповідача - ОСОБА_2, за довіреністю №60 від 01.02.2017 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну позивача (вх. № 264 С/3) на рішення господарського суду Сумської області від 29.07.2016 р. у справі № 920/570/16

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, смт. Куйбишеве Запорізької області

до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, м. Конотоп, Сумської області

про стягнення 443754,69 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернувся до господарського суду Сумської області з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про стягнення 443754,69 грн., в тому числі: 1192,19 грн. пені та 32512,50 грн. штрафу за несвоєчасне виконання робіт за договором на створення сайту від 06.04.2015 № Р06042015; 364600 грн. упущеної вигоди та 45450 грн.-прямих збитків, завданих порушенням умов зазначеного Договору.

Рішенням господарського суду Сумської області від 29.07.2016 р. у справі 920/570/16 (суддя Джепа Ю.А.) позов задоволено частково. Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 1192 грн. 19 коп. пені, 6502 грн. 50 коп. штрафу, 5655 грн. 00 коп. попередньої оплати за договором на створення сайту від 06.04.2015 № Р06042015, 200 грн. 25 коп. відшкодування витрат по сплаті судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

Рішення мотивоване зокрема, з тих підстав, що відповідач не виконав належним чином свої договірні зобов'язання та не створив у строк, визначений договором на створення сайту від 06.04.2015 р. № Р06042015, продукт (сайт), що становить предмет цього Договору, але, оскільки Додатковою угодою № 5 встановлено граничний термін виконання відповідачем робіт - 01.03.2016р., визнано підлягаючою стягненню пеню, передбачену п. 6.2. Договору, розраховану, починаючи з 02.03.2016 р. в сумі 1192,19 грн., а нарахований до стягнення з відповідача на підставі п. 6.3. Договору штраф за прострочення виконання робіт більше ніж на один день в сумі 50% від ціни Договору за п'ять фактів прострочення, визнано підлягим стягненню тільки за одне порушення, яке мало місце після 01.03.2016 р., в розмірі 6502,50 грн. Позовні вимоги про стягнення збитків визнано необґрунтованими через відсутність причинного зв'язку між порушенням зобов'язання відповідачем за договором на створення сайту від 06.04.2015 р. № Р06042015 та будь-якими витратами, які позивач визначив у складі збитків (відсутність зв'язку між порушенням зобов'язання та фактом настання збитків) і т. ін.

Позивач подав на зазначене рішення до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господаський суд визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених в рішенні суду, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, просить це рішення змінити, задовольнивши позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 364600,00 грн. упущеної (втраченої) вигоди, 39795,00 грн. прямих збитків, а в іншій частині -рішення залишити без змін.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 26.10.2016 р. у справі № 920/570/16 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Слободін М.М., суддя Білецька А.М., суддя Істоміна О.А.) рішення господарського суду Сумської області від 29.07.2016 р. у справі № 920/570/16 скасовано, провадження у справі № 920/570/16 припинено з тих підстав, що однією з сторін спірного Договору на створення сайту від 06.04.2015 р. № Р06042015 є фізична особа без статусу суб'єкта підприємницької діяльності, а саме ОСОБА_3, а тому позивач у спірних правовідносинах діє не в якості суб'єкта підприємницької діяльності, у зв'язку з чим даний спір не підлягає розгляду в господарських судах.

Постановою Вищого господарського суду України від 10.01.2017 р. постанова Харківського апеляційного господарського суду від 26.10.2016 р. у справі № 920/570/16 скасована, а справа направлена на розгляд до Харківського апеляційного господарського суду з посиланням на передчасність висновку апеляційного господарського суду, що позивач діє у спірних правовідносинах як фізична особа без статусу суб'єкта підприємницької діяльності, оскільки наявність чи відсутність у учасників спірних правовідносин статусу суб'єкта підприємницької діяльності визначається не умовами укладеного ними Договору (як помилково вважав апеляційний господарський суд), а законом.

Розглянувши матеріали справи, проаналізувавши викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, повторно розглянувши справу відповідно до вимог статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів встановила наступне.

06.04.2015 р. між ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_4 укладений договір № Р06042015 на створення сайту, за умовами якого ОСОБА_3 (замовник за Договором) доручив, а ФОП ОСОБА_4 (виконавець за Договором) прийняв на себе обов'язок з виконання робіт з розробки програмного забезпечення, призначеного для оформлення у вигляді веб-сайту матеріалів замовника, у відповідності з Технічним завданням (Додатком 1) та розміщення сайту у мережі Інтернет (пункт 1.1).

Відповідно до Додатку 1 до Договору від 06.04.2015 № Р06042015 на створення сайту відповідач зобов'язаний створити на замовлення позивача сайт: bactosfera.ua.

При цьому, замовником в Договорі зазначено ОСОБА_3 без вказівок на його статус як суб'єкта підприємницької діяльності, хоча , позивачем у справі є ОСОБА_3, як суб'єкт підприємницької діяльності -фізична особа.

Відповідно до частини першої статті 1 Господарського процесуального України громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Пунктом 1 частини першої статті 12 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарським судам підвідомчі, зокрема, справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів та з інших підстав.

Відповідно до частини першої статті 21 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі є позивач і відповідач; позивачами є підприємства та організації, зазначені у статті 1 цього Кодексу, що подали позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.

При цьому під наведене у частині другій статті 21 Господарського процесуального кодексу України поняття "підприємства та організації" підпадають, у розумінні частини першої статті 1 цього Кодексу, і громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єктів підприємницької діяльності.

Частиною першою статті 3 Господарського кодексу України передбачено, що господарською є діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом.

Частиною 2 статті 50 Цивільного кодексу України передбачено, що фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому Законом.

Державна реєстрація фізичних осіб -підприємців провадиться відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб -підприємців та громадських формувань»

Згідно з приписами Господарського кодексу України:

- суб'єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа - підприємець у порядку, визначеному законом (частина перша статті 58);

- громадянин визнається суб'єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу (частина перша статті 128).

Водночас закон не розмежовує діяльності громадянина як суб'єкта господарювання і як "цивільної особи" .

Отже, виходячи з наведених норм, наявність чи відсутність у учасників спірних правовідносин статусу суб'єкта підприємницької діяльності визначається не умовами укладеного ними договору, а законом.

З матеріалів справи вбачається, що спірний договір № Р06042015 на створення сайту від 06.04.2015 р. укладено ОСОБА_3 у 2015 році, за наявності з 23.03. 2012 року його державної реєстрації в якості суб'єкта підприємницької діяльності, що підтверджується копією витягу з ЄДРПОУ сірїї АЖ № 843197 (т. 1 а.с. 19,20).

В позові зазначено, що створення сайту замовлялося позивачем з метою отримання прибутку від здійснення господарської діяльності у сфері розробки, промислового виробництва та реалізації нових інноваційних зразків медичного обладнання (задля просування своєї продукції мережею «Інтернет»), для якої він зареєстрував у 2013-2014 роках як ФОП торговельну марку і т. ін.

Більш того, матеріалами справи, листуванням сторін, іншими конклюдентними діями сторін підтверджується наявність відповідних правовідносин саме між позивачем та відповідачем.

З обставин справи вбачається, що спірний Договір фактично укладено ОСОБА_3, як фізичною особою-підприємцем, з метою здійснення підприємницької діяльності, а не для задоволення особистих побутових потреб, у зв'язку з чим, у спірних відносинах він фактично діяв саме як фізична особа-підприємець, незважаючи на відсутність в Договорі вказівок на його статус суб'єкта підприємницької діяльності.

За умов укладеного Договору (пункт 2.2) строк виконання робіт складає 228 календарних днів з моменту виконання замовником передоплати, встановленої п. 4.2.1 цього Договору.

Вартість робіт за даним Договором визначена у пункті 4.1 і становить 13005 грн. 00 коп. При цьому, оплата за договором здійснюється відповідно до пункту 4.2 наступним чином: замовник сплачує виконавцю у якості передоплати у розмірі 1500,00 грн. протягом семи календарних днів після підписання Договору; замовник сплачує виконавцю 1005,00 грн. у період з 30.04.2015 по 07.05.2015; замовник сплачує виконавцю 3150,0 грн. у період з 18.10.2015 по 25.10.2015; замовник сплачує виконавцю 9850,00 грн. протягом семи календарних днів після підписання акту виконаних робіт по розробці сайту відповідно до Технічного завдання (Додатком 1).

Відповідно до пункту 5.1 Договору № Р06042015 права на сайт переходять до замовника після отримання від виконавця вихідного програмного коду сайту на магнітному носії кодів передачі даних по протоколу ftp (логін, пароль і хост).

За умов пункта 10.1. Договір № Р06042015 вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання зобов'язань сторонами.

Всі додатки, доповнення і зміни до цього Договору дійсні у тому випадку, якщо вони складені у письмовій формі, підписані обома сторонами і є його невід'ємними частинами (пункт 10.10).

Матеріалами справи підтверджується, що до договору № Р060420156 від 06.04.2015 сторонами були укладені додаткові угоди № 2 від 01.12.2015, № 3 від 22.12.2015, № 4 від 04.01.2015, № 5 від 21.01.2015, якими неодноразово продовжувався строк виконання робіт за даним Договором.

За умов додаткової угоди № 5 від 21.01.2016 цей строк продовжений до 01.03.2016 включно.

На виконання умов пункту 4.2 Договору позивачем було здійснено попередню оплату на загальну суму 5655,00 грн., що підтверджується актом від 06.04.2015, (т. 1 а.с.45)актом від 30.04.2015 р.(т. 1 а.с. 46), платіжним дорученням № Р24А28459620А703315 від 23.10.2015 р. ( т. 1 а.с. 94).

Доказів виконання відповідачем своїх договірних зобов'язань та створення у строк, визначений договором № Р06042015, продукту (сайту), що становить предмет цього Договору відповідач не надав, та цей факт ним не заперечується як у відзивах на позов і апеляційну скаргу, так і в судовому засіданні.

25.03.2016 р. позивачем на адресу відповідача направлена претензія № 1-25/03/16 з вимогою у 14-тиденний строк з дня отримання цієї претензії сплатити штраф та пеню за невиконання умов договору № Р06042015, а також виконати взяті на себе договірні зобов'язання.

У відповіді від 12.04.2016 на зазначену претензію відповідач запропонував завершити роботи, визначені договором № Р06042015 від 06.04.2015 р., у строк до 12.05.2016. Проте, 18.05.2016 відповідачем на адресу позивача направлене повідомлення про розірвання з 26.05.2016р. договору на створення сайту від 06.04.2015 відповідно до умов пункту 10.2 даного Договору.

З матеріалів справи також вбачається, що 12.05.2016 р. позивач уклав з ФОП ОСОБА_5, як виконавцем, договір на створення веб-сайту № 1-12/05/16, за умов якого доручив виконавцю створити сайт bactosfera.ua (додаток 1 до договору № 1-12/05/16 від 12.05.2016 р.).

01.07.2015 р. позивач уклав з ТОВ "Бактосфера" договір купівлі-продажу, за умов якого останньому було передано у власність сукупність активів та прав на них (Бренд-нейм), невід'ємними складовими якого є, зокрема, доменне ім'я "bactosfera.ua", хостинг для доменного імені "bactosfera.ua", виключні майнові права на програмне забезпечення, розміщене у мережі Інтернет у вигляді веб-сайту. Згідно з Протоколом розрахунку та погодження ціни Бренд-нейму (додаток № 1 до договору купівлі-продажу від 01.07.2015р. ) Кінцева загальна ціна Бренд-нейму для продажу позивачем Товариству з обмеженою відповідальністю "Бактосфера" становить 400 00,00 грн.

Позивач в обгрунтування позовних вимог зазначає, що дії відповідача щодо несвоєчасного створення сайту "bactosfera.ua" призвели до неодержання позивачем прибутку за укладеним з ТОВ "Бактосфера" договором купівлі-продажу Бренд-нейма від 01.07.2015 р.(оскільки заначений сайт був частиною предмета цього договору).

Позивач вважає, що порушивши свої договірні зобов'язання за Договором № Р06042015 від 06.04.2015 р., відповідач зобов'язаний сплатити позивачеві пеню та штраф, оскільки це передбачено умовами Договору, а також відшкодувати упущену вигоду, яку позивач міг би отримати за договором про купівлю-продаж Бренд-нейму у разі завершення процесу створення веб-сайту (оскільки цей сайт складав частину Бренд-нейму) та прямі збитки у розмірі 45450,00 грн. (у тому числі 5655,00 грн. попередньої оплати), понесені позивачем на створення аналогічного веб-сайту в іншого розробника.

Надаючи оцінку обставинам справи в їх сукупності, господарський суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про часткове задоволення позовних вимог, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст. 627 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Стаття 629 вищевказаного Кодексу наголошує, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до частини 1 статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Частина ж 1 статті 903 зазначеного Кодексу передбачає, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Згідно із частиною 1 статті 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ч. 2 статті 628 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання повинні виконуватись належним чином і відповідно до умов договору, а згідно з вимогами статті 610 цього ж Кодексу, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 2.4.2 договору на створення сайту № Р06042015 від 06.04.2015 р., передача виконавцем сайту у власність замовника на записаному CD/DVD диску, flash або іншому магнітному носії з додатком коду передачі даних по протоколу ftp: логін, пароль і хост-адреса супроводжується підписанням сторонами Акту приймання-передачі файлів Сайту в натурі на флешці або записаному CD/DVD диску.

Як вбачається з матеріалів справи і не заперечується сторонами, відповідні роботи не виконані відповідачем, Акт приймання-передачі файлів Сайту в натурі на флешці або записаному CD/DVD диску не підписувався та для підписання не направлявся.

Згідно із пунктом 6.2 договору на створення сайту № Р06042015 від 06.04.2015 р., у випадку несвоєчасного виконання робіт за цим договором виконавець сплачує замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від винагороди за виконання робіт, встановленої цим договором, за кожен день прострочення.

Відповідно до пункту 6.3 договору на створення сайту № Р06042015 від 06.04.2015 р., у разі порушення відповідачем строків виконання робіт та термінів передачі позивачу виконаних робіт більше ніж на один календарний день відповідач, на вимогу позивача, зобов'язаний сплатити останньому штраф у розмірі 50% від ціни договору, зазначеної у п. 4.1 даного Договору, за кожним фактом прострочення.

Господарський суд першої інстанції дійшов правомірного висновку стосовно того, що оскільки Додатковою угодою № 5 встановлено граничний термін виконання відповідачем робіт - 01.03.2016 р., стягненню підлягає пеня, передбачена п. 6.2. Договору, розрахована, починаючи з 02.03.2016 р. -в розмірі 1192,19 грн.

Стосовно вимоги позивача щодо стягнення з відповідача 32512,50 грн. штрафу за п'ять фактів прострочення виконання зобов'язання,господарський суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що з відповідача підлягає стягненню штраф в розмірі 6502,50 грн., що становить 50% від ціни Договору, оскільки таке прострочення мало місце тільки після 01.03.2016 р., враховуючи, що продовження строку виконання замовлення було добровільно узгоджено сторонами у додаткових угодах. Проти стягнення штрафу у зазначеному розмірі не заперечує і сам відповідач, визнавши факт порушення ним договірного зобов'язання.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача 364600,00 грн. упущеної вигоди та 45450,00 грн. збитків, господарський суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про їх задоволення в частині стягнення попередньої оплати та про відмову в задоволенні іншої частині, з наступних підстав.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги щодо відшкодування прямих збитків та упущеної вигоди, позивач зазначає, що між ним та ТОВ "Бактосфера" укладений договір купівлі-продажу від 01.07.2015, відповідно до якого ФОП ОСОБА_3 є продавцем, а ТОВ "Бактосфера" - покупцем. Позивач також стверджує, що усі його витрати на розробку та створення Бренд-нейму є прямим збитками, що є наслідком невиконання відповідачем своїх зобов'язань за договором на створення сайту, а сайт, який розроблявся виконавцем є складовою Бренд-нейму за договором купівлі-продажу і внаслідок його невчасного виконання, позивач втратив можливість отримати винагороду за договором купівлі-продажу і цим обґрунтовує заявлену упущену вигоду.

Відповідно до п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору і відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України, збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до статті 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Відповідно до ч. 1 статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Частиною 2 статті 224 Господарського кодексу України закріплено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Положеннями ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

За змістом ст. 224 Господарського кодексу України в господарських відносинах збитками можуть бути лише витрати, які позивач вже зробив.

Таким чином, в розумінні чинного господарського законодавства збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов'язання було виконано боржником.

При цьому зменшення майнових благ внаслідок невиконання зобов'язань наступає об'єктивно, тобто незалежно від волевиявлення сторони, як наслідок невиконання зобов'язань.

В якості прямих збитків позивач зазначає вартість реєстрації та передачі знаку для товарів і послуг №174990, знаку для товарів і послуг №187175, виключних майнових прав на промисловий зразок № 27860, доменне ім'я "bactosfera.ua", хостинг для доменного імені "bactosfera.ua", розробку технічного завдання для сайту, розробку дизайну, попередню оплату за Договором на створення сайту № Р06042015, додаткові витрати на створення веб-сайту у іншого розробника.

Проте, наведені вище витрати позивача лише частково стосуються договору на створення сайту, укладеного між сторонами у даній справі (а саме, лише в частині попередньої оплати за замовлені, але невиконані своєчасно підрядні роботи у сумі 5655,00 грн.).

У позові позивач зазначив, що він створював ТОВ "Бактосфера" з метою виходу з ринку роздрібних продаж та продовження ведення тієї самої діяльності, але в більших масштабах та використовуючи новий суб'єкт господарювання.ФОП ОСОБА_3 у рамках договору купівлі-продажу реалізовував свій намір передати певні бізнес-активи з одного підконтрольного йому суб'єкта господарювання на інший суб'єкт господарювання; за договором купівлі-продажу і торгова марка і патент, що вказані вище, передані ТОВ "Бактосфера".

В своїй позовній заяві ФОП ОСОБА_3 також зазначив, що замовив розробку веб-сайту у іншого розробника згідно з договором № 1-12/05/16 від 12.05.2016.

Проте, як предметом договору № Р06042015, та і договору № 1-12/05/16 є роботи по створенню сайту bactosfera.ua. При цьому, зазначаючи у межах даного спору про невиконання відповідачем зобов'язань щодо створення даного сайту, у той же час відповідач при укладенні договору купівлі-продажу з ТОВ "Бактосфера" передає у власність останній вже створений сайт з аналогічною назвою та даними, тим більше, що за умовами п. 3.2 даного Договору позивач гарантував покупцеві, що майнові права на Бренд-нейм (а сайт bactosfera.ua є невід'ємною складовою Бренд-нейму) не обтяжені зобов'язаннями перед третіми особами.

Таким чином, у даному випадку позивачем були укладені три окремі договори: договір з ФОП ОСОБА_4 № Р0604.2015 від 06.04.2015 на створення сайту, договір купівлі-продажу з ТОВ "Бактосфера" від 01.07.2015, договір з ФОП ОСОБА_5 № 1-12/05/16 від 12.05.2016 на створення веб-сайту. При цьому на момент укладення договору купівлі-продажу з ТОВ "Бактосфера" позивач гарантував останньому наявність у нього виключних майнових прав на програмне забезпечення, розміщене у мережі Інтернет у вигляді веб-сайту, у той час як за умовами Договору, укладеного з відповідачем, веб-сайт ще тільки повинен був створений підрядником.

Відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

За умовами договором купівлі-продажу від 01.07.2015 покупець -ТОВ "Бактосфера" та продавець ФОП ОСОБА_7 досягли згоди щодо усіх істотних умов, в тому числі визначили предмет та гарантії щодо цього предмету.

Зі змісту статей 614, 623 ЦК України та статті 226 ГК України вбачається, що для застосування такого заходу відповідальності, як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення: 1) порушення зобов'язання; 2) збитки; 3) причинний зв'язок між порушенням зобов'язання та збитками; 4) вина.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача як кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані у разі належного виконання відповідачем як боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватись заходи, вжиті кредитором для їх одержання (зазначена правова позиція наведена у постанові Верховного Суду України від 04.07.2011 у справі № 3-59гс11).

Тобто позивач повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

З матеріалів справи не вбачається і позивачем не доведено, що веб-сайт, що розроблювався відповідачем в рамках договору № Р06042015 від 06.04.2015 р., є саме тим програмним забезпеченням, яке позивач передав як частину Бренд-нейму за Договором купівлі-продажу з ТОВ "Бактосфера",

До того ж, строк виконання позивачем своїх зобов'язань перед ТОВ «Бактосфера» за договором купівлі-продажу від 01.07.2015 р. в пункті 6.1. встановлено до 30.11.2015 р., в той час як умовами договору № Р0604.2015 від 06.04.2015 р. на створення сайту, сторони встановили строк виконання робіт на створення сайту до 01.03.2016 р., у зв'язку з чим порушення відповідачем умов спірного Договору, яке почалось з 02.03.2016 р. не могло призвести до невиконання позивачем своїх зобов'язань перед ТОВ «Бактосфера» за договором купівлі-продажу № Р0604.2015 від 06.04.2015 р.

З наведених обставин вбачається відсутність причинного зв'язку між порушенням зобов'язання відповідачем та будь-якими витратами, які позивач визначив в позовній заяві як збитки (відсутність зв'язку між порушенням зобов'язання та фактом настання збитків), а також свідчить про те, що порушення зобов'язання відповідачем за Договором на створення сайту в рамках його відносин з позивачем не є єдиною і достатньою причиною, що позбавила останнього можливості, як він зазначає, отримати прибуток.

До того ж, з матеріалів справи не вбачається розірвання договору купівлі-продажу від 01.07.2015 р. у зв'язку з невиконанням позивачем своїх зобов'язань перед ТОВ «Бактосфера», а отже і неможливість отримати передбачену плату, яку позивач вважає упущеною вигодою.

За таких обставин відсутні підстави для задоволення вимог позивача щодо стягнення з відповідача 364000,00 грн. упущеної вигоди та реальних збитків у заявленій сумі - 45450,00 грн.

Разом тим, права замовника під час виконання роботи передбачені у статті 849 Цивільного кодексу України. Так, відповідно до частини 2 зазначеної статті у разі, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Зі змісту зазначеної норми права вбачається, що умовою її застосування є неналежне виконання підрядником свого зобов'язання зі своєчасного виконання підрядних робіт. А у разі настання такої умови замовник має вимагати від контрагента повернення суми отриманого авансового платежу, на яке не було здійснено виконання робіт.

Матеріалами справи підтверджується та відповідачем не заперечується факт несвоєчасного виконання останнім своїх зобов'язань за договором на створення сайту від 06.04.2015 р. № Р06042015, тому господарський суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що позовні вимоги про повернення позивачеві суми попередньої оплати за даним Договором у розмірі 5655,00 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Виходячи з наведеного, оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін як законне та обґрунтоване, а апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Сумської області від 29.07.2016 р. у справі № 920/570/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до касаційної інстанції Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Пушай В.І.

Суддя Медуниця О.Є.

Суддя Шевель О. В.