КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" березня 2017 р. Справа№ 910/17856/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорної Л.В.

суддів: Отрюха Б.В.

Разіної Т.І.

при секретарі судового засідання Громак В.О.

за участю представників сторін: від позивача - Кашпур В.М.,

від відповідача - Ващук Я.Я.,

від третьої особи 1. - не з'явився,

від третьої особи 2. - Мироненко В.С.,

від третьої особи 3. - ОСОБА_5,

від третьої особи 4. - ОСОБА_6,

від третьої особи 5. - ОСОБА_7,

від третьої особи 6. - ОСОБА_8,

від третьої особи 7. - ОСОБА_9,

від третьої особи 8. - ОСОБА_10,

від третьої особи 9. - ОСОБА_11,

від третьої особи 10. - ОСОБА_12,

від третьої особи 11. - не з'явився,

від третьої особи 12. - ОСОБА_13,

від третьої особи 13. - ОСОБА_14,

від апелянта - ОСОБА_15(особисто), Кашпур В.М.,

розглянувши апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Градострой» та ОСОБА_15

на рішення господарського суду міста Києва від 22.12.2016р.

по справі №910/17856/16 (суддя -Головіна К.І.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Градострой»

до товариства з обмеженою відповідальністю «Інтер-Преміал»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача 1. державне підприємство «Київський державний завод «Буревісник»,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - 2. обслуговуючий кооператив «Житлово-будівельний кооператив «Лейк Хаус», 3. ОСОБА_5,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача 4. ОСОБА_6, 5. ОСОБА_16, 6. ОСОБА_8, 7. ОСОБА_9, 8. ОСОБА_10, 9. ОСОБА_11, 10. ОСОБА_17, 11. ОСОБА_18, 12. ОСОБА_13, 13. ОСОБА_14 про розірвання договору

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду господарського суду міста Києва від 22.12.2016р. по справі № 910/17856/16 відмовлено у задоволенні позову.

Не погодившись із вказаним рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю «Градострой» звернувся до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 22.12.2016р. у справі №910/17856/16 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду 02.02.2017р. відновлено товариству з обмеженою відповідальністю «Градострой» строк на подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу прийнято до провадження.

Також, не погодившись із вказаним рішенням, ОСОБА_15 звернулась до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 22.12.2016р. у справі №910/17856/16 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду 06.02.2017р. відновлено ОСОБА_15 строк на подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу прийнято до провадження.

Обслуговуючий кооператив «Житлово-будівельний кооператив «Лейк Хаус» заперечує проти апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Градострой», з підстав викладених у письмовому відзиві.

Від ОСОБА_17 надійшли письмові пояснення стосовно апеляційної скарги ТОВ «Градострой».

Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтер-Преміал» заперечує проти апеляційної скарги, з підстав викладених у письмовому відзиві.

ОСОБА_5 заперечує поти апеляційної скарги, з підстав викладених у письмовому відзиві.

ОСОБА_6, ОСОБА_16, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_17, ОСОБА_13, ОСОБА_14 підтримали апеляційні скарги у повному обсязі.

Від ОСОБА_15 надійшло клопотання про витребування доказів.

Відповідно до ст. 38 Господарського процесуального кодексу України сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів.

У клопотанні повинно бути зазначено:

1) який доказ витребовується;

2) обставини, що перешкоджають його наданню;

3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація;

4) обставини, які може підтвердити цей доказ.

Клопотання про витребування задоволенню не підлягає, оскільки не відповідає вимогам ст. 38 Господарського процесуального кодексу України.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 15.03.2017р. №09-53/979/17 призначено повторний автоматизований розподіл судових справи, у зв'язку із перебуванням судді Яковлєва М.Л. на лікарняному.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів визначено склад колегії суддів головуючий суддя Чорна Л.В., судді Разіна Т.І., Отрюх Б.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.03.2017р. апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Градострой» та ОСОБА_15 на рішення господарського суду міста Києва від 22.12.2016р. по справі №910/17856/16прийнято до провадження у визначеному складі суду.

За клопотанням ОСОБА_15 здійснювалось фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного запису.

Від позивача надійшли письмові тезисні пояснення.

Позивачем надане клопотання про залучення до матеріалів справи документів.

Київський апеляційний господарський суд звертає увагу заявника на положення ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Державне підприємство «Київський державний завод «Буревісник» та ОСОБА_18 своїх представників, чи особисто, в судове засідання не направили, про причини неявки суд не повідомили.

Відповідно до п. 3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК. За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

При цьому слід зазначити, що законодавство України, в тому числі Господарський процесуальний кодекс України, не зобов'язує й сторону у справі, зокрема позивача, з'ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони (сторін) у справі (якщо воно не співпадає з її місцезнаходженням, визначеним згідно зі статтею 93 Цивільного кодексу України) та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах.

В разі коли фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

Неявка учасника судового процесу в судове засідання не є підставою для скасування судового рішення, якщо ухвалу, в якій зазначено час і місце такого засідання, надіслано йому в порядку, зазначеному в підпункті 3.9.1 підпункту 3.9 цього пункту постанови.

За таких обставин, справа розглядається за відсутності представників сторін, які належним чином повідомленні.

Застосовуючи відповідно до ч.1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, заслухавши пояснення представників сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Рішенням виконавчого комітету Київської міської ради народних депутатів державному підприємству «Київський державний завод «Буревісник» була відведена земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_1 для житлового будівництва.

25.06.2003р. між товариством з обмеженою відповідальністю «Градострой» (інвестор) та державним підприємством «Київський державний завод «Буревісник» (підприємство) був укладений договір № 93/400/40-27 про будівництво житлового будинку, за умовами якого підприємство надає територію для капітального будівництва за адресою: АДРЕСА_1, а інвестор розробляє архітектурно-проектне завдання, фінансує та організовує будівництво об'єкта.

На підставі пункту 2.2. договору підприємство передало позивачу функції замовника будівництва, і в подальшому позивач від імені підприємства отримав дозвіл на будівництво і розпочав реалізації з будівництва житлового будинку.

01.12.2014р. товариство з обмеженою відповідальністю «Градострой» (сторона-1) та товариством з обмеженою відповідальністю «Інтер-Преміал» (сторона-2) було укладено договір №13-10/15-ПР про участь у будівництві та передачі функцій замовника, за умовами якого об'єктом будівництва є житловий будинок, що має бути збудований на земельній ділянці площею 0,6902 га, розташованій по АДРЕСА_1, з усім необхідним устаткуванням, інженерними мережами, благоустроєм та іншими необхідними роботами згідно з проектом.

Згідно п. 2.1. договору №13-10/15-ПР предметом даного договору є розподілення між ТОВ «Градострой» та ТОВ «Інтер-Преміал» прав та обов'язків щодо об'єкта будівництва - житлового будинку, у встановленому договором порядку.

Згідно п. 2.2. договору №13-10/15-ПР ТОВ «Градострой» на виконання п. 2.1. даного договору передає ТОВ «Інтер-Преміал» усі функції Замовника будівництва об'єкту. Надає земельну ділянку, визначену в п. 1.3. цього договору, для повного користування ТОВ «Інтер-Преміал».

Згідно п.2.4. договору №13-10/15-ПР ТОВ «Інтер-Преміал» на виконання п. 2.1. даного договору виконує функції замовника - інвестора будівництва об'єкту. Укладає договори генерального підряду, забезпечує власними та залученими силами і коштами належне проведення будівництва на об'єкті в повному обсязі та його введення в експлуатацію, в тому числі, здійснює передачу всім інвесторам об'єкту придбані житлові та нежитлові приміщення.

ТОВ «Градострой» несе зобов'язання перед інвесторами об'єкту по договорам укладених на дату підписання цього договору, крім обов'язку в експлуатацію. ТОВ «Інтер-Преміал» за письмовим погодженням з ТОВ «Градострой» може нести відповідальність по окремим зобов'язанням останнього перед інвесторами об'єкту, по договорах укладених на дату підписання цього договору. (п. 2.5. договору №13-10/15-ПР).

Згідно п. 2.6. договору №13-10/15-ПР сторони за цим договором мають право передавати (делегувати) одна одній свої функції, які пов'язані з будівництвом об'єкту, що оформлюється окремими угодами.

Згідно п. 3.2. договору №13-10/15-ПР всі зобов'язання та обтяження по об'єкту, які є на момент підписання цього договору, до ТОВ «Інтер-Преміал» не переходять.

Термін закінчення будівельно-монтажних робіт на об'єкті встановлений до кінця третього кварталу 2015 р., запланований термін вводу об'єкту в експлуатацію - до кінця четвертого кварталу 2015 р.

Згідно п. 3.4. договору №13-10/15-ПР термін початку та закінчення виконання ТОВ «"Інтер-Преміал» функцій замовника визначені в наступному порядку: початок з дня підписання сторонами цього договору та передачі ТОВ «Градострой» до ТОВ «Інтер-Преміал» усіх документів, що необхідні ТОВ «Інтер-Преміал» для виконання функцій замовника на умовах цього договору; закінчення - з дати оформлення права власності на об'єкти, які профінансовані інвесторами, список яких затверджує ТОВ «Інтер-Преміал» на умовах, викладених у цьому договорі, та проведення повних взаєморозрахунків між сторонами.

Згідно п. 4.1.1. договору №13-10/15-ПР ТОВ «Градострой» зобов'язано з підписанням цього договору передати ТОВ «Інтер-Преміал» всі функції замовника в обсязі, необхідному згідно з вимогами чинного законодавства України для реалізації цього договору. Факт передачі ТОВ «Інтер-Преміал» функцій замовника підтверджується підписанням цього договору.

Згідно п. 6.2. договору №13-10/15-ПР під час підписання цього договору ТОВ «Градострой» передає ТОВ «Інтер-Преміал» майнові права на об'єкти нерухомості (квартири, офісні приміщення, тощо), належні ТОВ «Градострой» та збудовані останнім за адресою: АДРЕСА_1, які не реалізовані та не продані третім особам/інвесторам, перелік яких встановлений додатком №1 до договору (протокол розподілу площ об'єкта до договору про участь у будівництві).

Згідно п. 7.4. договору №13-10/15-ПР у випадку неналежного виконання ТОВ «Інтер-Преміал» своїх зобов'язань за цим договором ТОВ «Інтер-Преміал» зобов'язана здійснити відшкодування ТОВ «Градострой» фактично завданої шкоди.

Згідно п. 7.5. договору №13-10/15-ПР у випадку неналежного виконання ТОВ «Градострой» своїх зобов'язань за цим договором ТОВ «Градострой» зобов'язана здійснити відшкодування ТОВ «Інтер-Преміал» фактично завданої шкоди.

Таким чином, сторони передбачили відповідальність за неналежне виконання зобов'язання.

Відповідно до ч. 3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Розглядаючи спір у справі №910/30091/15 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Градострой» до товариства з обмеженою відповідальністю «Інтер-Преміал», за участю третіх осіб, про визнання недійсним спірного договору, судами встановлено, що спірний договір містить елементи різних договорів та є змішаним згідно з ч. 2 ст. 628 Цивільного кодексу України, оскільки містить в собі елементи договору генерального підряду (ст. 837, 838 ЦК України) та договору доручення (ст.ст. 237-240 ЦК України).

Крім того, судами встановлено, що виконання зобов'язань за спірним договором відповідачем підтверджується наступним: акти б/н форми КБ-2 приймання виконаних будівельних робіт з виготовлення та встановлення металопластикових конструкцій на об'єкті, підписані відповідачем як замовником і ТОВ «Арт-Спец» як підрядником, та довідка про вартість виконаних робіт; договір поставки від 12.03.2015р. №7, укладений відповідачем як покупцем і ПП «Клер-Плюс» як постачальником щодо поставки бетону на об'єкт; договір підряду від 26.12.2014р. №26/12-2014, укладений відповідачем як замовником і ТОВ «Т- Строй» щодо комплексу з влаштування утеплення та дроблення стін фасадів теплоізоляційною системою на будівництві об'єкту, складені на його виконання довідка форми КБ-3 про виконання будівельних робіт та витрати за лютий 2015 року і акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2015 року; договір від 12.12.2014р. № 10-14 на виконання проектної документації, укладений відповідачем як замовником і ТОВ «БК Шатро» як генпроектувальником щодо проектної документації для об'єкту; довідка форми КБ-3 про вартість виконаних ТОВ «Тотал Строй» як підрядником будівельних робіт за квітень 2015 року щодо будівництва об'єкту та акт приймання-виконання підрядних робіт за квітень 2015 року; акт № ОУ-000018 здачі-приймання робіт (надання послуг); довідка про вартість виконаних будівельних робіт; акт №ОУ-0000060 здачі-прийняття робіт (надання послуг) ТОВ «Алі Ріелті» по об'єкту; договір підряду від 15.01.2015р. №15/01-1 на виконання робіт із влаштування стяжки підлоги на об'єкті; акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт з влаштування стяжки підлоги на об'єкті; довідка форми КБ-3 про вартість виконаних ТОВ «МІС» як підрядником будівельних робіт за березень 2015 року на об'єкті; акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт на об'єкті.

Згідно п. 10.2. спірного договору сторони передбачили можливість розірвання даного договору за взаємною письмовою згодою сторін або згідно рішення суду у встановленому законодавством України порядку.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що відповідачем розпочато будівельні роботи всупереч проектній документації, що визначає обсяг та зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт, тим самим істотно відступив від умов спірного договору, а тому наявні підстави для розірвання договору в порядку ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України.

Відповідно до п. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Тобто порушення договору однією із сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

Позивач посилається на наявність відкладальної умови, передбаченої п. 3.4. спірного договору.

Відповідно до п. 1 ст. 212 Цивільного кодексу України особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).

Відповідно до п. 3 ст. 212 Цивільного кодексу України якщо настанню обставини недобросовісно перешкоджала сторона, якій це невигідно, обставина вважається такою, що настала.

Враховуючи те, що саме позивач недобросовісно виконував свої зобов'язання по договору, то в силу п. 3 ст. 212 Цивільного кодексу України відкладальна обставина вважається такою, що настала.

Посилання позивача на підроблення договору №13-10/15-ПР від 13.10.2014р. та протоколу розподілу меж не може бути взяте судом до уваги, оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження зазначеного.

Щодо порушених кримінальних проваджень, то в силу вимог Господарського процесуального кодексу України, тільки вирок суду з кримінального провадження має доказову силу.

У червені 2016р. інвесторами будівництва було створено обслуговуючий кооператив «Житлово-будівельний кооператив «Лейк Хаус».

13.09.2016р. між товариством з обмеженою відповідальністю «Інтер-Преміал» (сторона 1) та обслуговуючим кооперативом «Житлово-будівельний кооператив «Лейк Хаус» (сторона 2) укладено договір, предметом якого є врегулювання відносин та розподілення функцій між сторонами, щодо забудови об'єкта будівництва - недобудованого житлового комплексу з об'єктами соціально-побутового призначення (школа та дитячий садок), що будуються на земельній ділянці площею 0,6902 га, розташованій по АДРЕСА_1, кадастровий номер НОМЕР_1.

На виконання умов зазначеного договору відповідач передав обслуговуючому кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Лейк Хаус» по акту №1 прийому-передачі обладнання та документацію.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність документації.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Сторона, яка ставить питання про розірвання договору має довести наявність істотного порушення договору.

Проте всупереч вимогам ст. 33 Господарського процесуального кодексу України позивач не навів та не довів суду належними та допустимими доказами того, що укладення спірного договору значною мірою позбавило останнього того, на що розраховував при його укладенні спірного договору, а отже відсутні підстави для задоволення позову.

За таких обставин, відсутні підстави для скасування рішення.

Дослідивши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що господарським судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, повно з'ясовано та доведено обставини, що мають значення для справи, зроблені висновки відповідають дійсним обставинам справи.

Апеляційна скарга ОСОБА_15 задоволенню не підлягає.

Підстави зазначені в апеляційній скарзі можуть бути предметом розгляду в окремому провадження, за іншим предметом спору.

З наведених у даній постанові обставин, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що відсутні підстави для зміни чи скасування рішення господарського суду міста Києва від 22.12.2016р. у справі №910/17856/16.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду міста Києва від 22.12.2016р. у справі №910/17856/16 залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

2. Матеріали справи № 910/17856/16 повернути до господарського суду міста Києва.

3. Копію постанови надіслати сторонам у справі.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя Л.В. Чорна

Судді Б.В. Отрюх

Т.І. Разіна