ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" березня 2017 р. Справа № 920/497/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В. І. , суддя Слободін М.М.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача - Нємцев В.А., за довіреністю від 06.06.2016 року;

відповідача - Маківський О.В., за довіреністю від 21.12.2016 року;

1- ї третьої особи - не з'явився;

2- ї третьої особи - не з'явився;

3- ї третьої особи - не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Комунального підприємства "Шляхрембуд" Сумської міської ради, м. Суми (вх. №304С/1-18)

на рішення господарського суду Сумської області від 22.12.2016р.

у справі №920/497/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Суми-реклама", м. Суми

до відповідача Комунального підприємства "Шляхрембуд" Сумської міської ради, м. Суми

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 1) Виконавчий комітет Сумської міської ради, м. Суми,

2) Управління архітектури і містобудування Сумської міської ради, м. Суми,

3) Департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, м. Суми,

про відшкодування збитків

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до господарського суду Сумської області з позовом, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просив зобов'язати відповідача відновити п'ятнадцять протиправно демонтованих належних позивачу рекламних засобів типу "трол", "світловий трол", "банерий перетяг" у місцях їх попереднього розміщення на території м. Суми, а саме: вул. Харківська (пішохідний перехід "СКД", опора 77), вул. Харківська ( проти ринку "СКД", опори 83, 86), вул. Харківська (зупинка "Фабрика "Червоний текстильник", опори 27,30), вул. Харківська (проти готелю "Хімік", опори 69, 70), вул. Харківська (опори 23,34), вул. Харківська 31, 34), пр-т М. Лушпи (опори 47,48), пр-т М. Лушпи (опори 49,50), вул. Іллінська - вул. Пролетарська (опори 48,49), вул. Іллінська (проти "БТІ", опори 69,70), пр-т Шевченка (опори 39,40), пр-т Курський (за мостом , опори 10,27), вул. Баумана (р-н Автовокзалу, опори 151.151), вул. Петропавлівська (ТЦ "Лабіринт"), вул. Черепіна - пр-т М. Лушпи (опори 115,116); стягнути з відповідача на користь позивача 91000,00 грн., у тому числі 8991,10 грн. сплачених за користування місцями для розміщення реклами, 6890,00 грн. моральної шкоди та 75118,90 грн. збитків у формі упущеної вигоди.

Рішенням господарського суду Сумської області від 22.12.2016р. у справі №920/497/16 (головуючий суддя Джепа Ю.А., суддя Жерьобкіна Є.А., суддя Яковенко В.В.) позов задоволено частково; зобов'язано Комунальне підприємство "Шляхрембуд" Сумської міської ради відновити п'ять протиправно демонтованих належних Товариству з обмеженою відповідальністю "Суми-реклама" рекламних засобів типу "трол", "світловий трол", "банерний перетяг" у місцях їх попереднього розміщення на території м. Суми, а саме: вул. Харківська (опори 23,34), вул. Харківська (опори 31, 34), пр-т М. Лушпи (опори 47,48), пр-т М. Лушпи (опори 49,50), пр-т Шевченка (опори 39,40); стягнуто з Комунального підприємства "Шляхрембуд" Сумської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Суми-реклама" збитки у розмірі 8991 грн. 10 коп., витрати по сплаті судового збору у розмірі 1514 грн. 16 коп.; в іншій частині позову - відмовлено.

Комунальне підприємство "Шляхрембуд" Сумської міської ради, м. Суми з рішенням суду першої інстанції не погодилося та звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Сумської області від 22.12.2016р. у справі №920/497/16 в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити в їх задоволенні.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.01.2017 року, суддею - доповідачем у справі №920/497/16 визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 25.01.2017р. (колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М.), з урахуванням ухвали про виправлення описки від 02.02.2017 року, апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено її до розгляду на "28" лютого 2017 року.

09.02.2017 року на адресу суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін (вх.№1443).

09.02.2017 року на адресу суду від позивача надійшла заява, в якій останній просить відкласти розгляд справи, у зв'язку з участю представника в іншому судовому засіданні (вх.№1444)

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 28.02.2017 року розгляд справи відкладено на 22.03.2017 року, у зв'язку з неявкою в судове засідання представників третіх осіб та необхідністю учасникам процесу надати письмові пояснення в обґрунтування своїх правових позицій.

13.03.2017 року на адресу суду від позивача надійшли пояснення, в яких останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін (вх.№2697)

У судовому засіданні 22.03.2017 року представник відповідача підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити.

Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представники 1-ї та 2-ї третьої особи у судове засідання не з'явились, хоча належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, про що свідчать повідомлення про вручення поштових відправлень №452, №436, проте не скористалися своїм правом на участь у судовому засіданні.

Представник 3-ї третьої особи у судове засідання 22.03.2017 року не з'явився, до суду повернулась копія ухвали про відкладення розгляду справи від 28.02.2017 року, яка була направлена третій особі за належною адресою, з довідкою працівників УДППЗ Укрпошта - «не за запитом».

Пунктом 3.9.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26.12.2011 року №18 передбачено, що за змістом статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

На підставі викладеного, враховуючи, що будь-яких інших засобів зв'язку з вказаною третьою особою суд апеляційної інстанції не має, колегія суддів вважає, що Харківським апеляційним господарським судом було вжито всіх можливих заходів для його належного повідомлення про час та місце розгляду справи, а тому вважає можливим розглянути справу за наявними у ній матеріалами.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції, у відповідності до ч.3 ст.4-3 ГПК України, було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 22 ГПК України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх в судовому засіданні представників відповідача та позивача, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Відповідно до ч. 2 ст.101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і переглядає законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Так, як вбачається з матеріалів справи, на підставі рішень виконавчого комітету Сумської міської ради позивачу у 2011-2013 роках були видані дозволи на розміщення рекламних засобів у місцях, визначених у зазначених дозволах.

Вказані дозволи були погоджені органом ДАІ, КП "Електроавтотранс", Управлінням містобудування та архітектури Сумської міської ради.

20.09.2012 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Суми-реклама" та Управлінням містобудування та земельних відносин Сумської міської ради укладено договір № 104 тимчасового користування місцями, що знаходяться у комунальній власності, для розташування рекламних засобів.

22.04.2014 року представниками Сумської міської ради, ВДАІ м. Суми, УМВС України у Сумській області, КП "Шляхрембуд" Сумської міської ради проведено перевірку дотримання вимог чинного законодавства про рекламу та дорожній рух, умов експлуатації рекламних засобів типу "перетяг", "трол", "світловий трол", що розміщені на опорах контактної мережі електротранспорту на території м. Суми.

Рішенням виконавчого комітету Сумської міської ради від 29.04.2014 року №203 «Про організацію невідкладних заходів щодо звільнення опор електропередач на контактній сітці міського електротранспорту у місті Суми від рекламних засобів типу "перетяг", "трол", "світловий трол", що розміщені з порушенням законодавства України щодо безпеки дорожнього руху», зобов'язано КП "Шляхрембуд" Сумської міської ради у термін до 15.05.2014 року здійснити демонтаж рекламних засобів (пункт 1 рішення), а також доручено Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради у термін до 20.05.2014 року надати виконавчому комітету Сумської міської ради пропозиції щодо можливості перенесення рекламних засобів типу "перетяг", "трол", "світловий трол" на місця, що відповідають вимогам законодавства України щодо безпеки дорожнього руху, з реклами та охорони культурної спадщини та технічним умовам експлуатуючих організацій (пункт 2 рішення).

Вказане рішення було прийнято на виконання п.2.6 Порядку демонтажу, обліку, збереження, оцінки та реалізації засобів зовнішньої реклами у місті Суми, затвердженого рішенням виконавчого комітету Сумської міської ради від 17.01.2012 року №25 «Про затвердження Порядку демонтажу, обліку, збереження, оцінки та реалізації засобів зовнішньої реклами у місті Суми».

Зазначене рішення прийнято з метою забезпечення виконання вимог щодо безпеки дорожнього руху та зниження аварійності на вулицях міста Суми, на виконання вимог Закону України «Про дорожній рух» та Закону України «Про рекламу» в частині розміщення зовнішньої реклами з дотриманням вимог техніки безпеки та з забезпеченням видимості дорожніх знаків, світлофорів, перехресть, пішохідних переходів, відповідно до статті 16 Закону України «Про рекламу».

У відповідності до п.1 рішення виконавчого комітету Сумської міської ради від 29.04.2014 року №203 «Про організацію невідкладних заходів щодо звільнення опор електропередач на контактній сітці міського електротранспорту у місті Суми від рекламних засобів типу "перетяг", "трол", "світловий трол", що розміщені з порушенням законодавства України щодо безпеки дорожнього руху», КП «Шляхрембуд» Сумської міської ради» у термін до 15 травня 2014 року зобов'язано було здійснити демонтаж рекламних засобів типу «перетяг», «трол», «світловий трол», що розміщені на опорах електропередач на контактній сітці міського електротранспорту у місті Суми з значними порушеннями вимог законодавства України щодо безпеки дорожнього руху.

Надалі, рішенням виконавчого комітету Сумської міської ради від 20.01.2015 року №39 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету Сумської міської ради від 17.01.2012 року №25 «Про затвердження Порядку демонтажу, обліку, збереження, оцінки та реалізації засобів зовнішньої реклами у місті Суми», внесено зміни до рішення виконавчого комітету Сумської міської ради від 17.1.2012 року №25 «Про затвердження Порядку демонтажу, обліку, збереження, оцінки та реалізації засобів зовнішньої реклами у місті Суми».

У 2016 році відповідачем були вчинені дії по демонтажу рекламних засобів належних позивачу на виконання рішення виконавчого комітету Сумської міської ради від 29.04.2014 року №203.

Позивач при зверненні до господарського суду Сумської області з відповідним позовом вказував на те, що дії відповідача з демонтажу рекламних засобів є незаконними та такими, що вчинені без достатніх правових підстав, оскільки вказані дії були вчинені у період з 26.02.2016 року по 04.03.2016 року, в той час як рішенням від 29.04.2014 року №203 був встановлений строк демонтажу рекламних засобів - до 15.05.2014 року.

22.12.2016 року господарським судом Сумської області прийнято оскаржуване рішення, з підстав наведених вище.

Колегія суддів враховує наступне.

Відносини пов'язані з розповсюдженням реклами на території України врегульовано Законом України «Про рекламу», відповідно до частини 1 статті 16 якого розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, які надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями.

Приписами статті 1 Закону України «Про рекламу» передбачено, що зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Відповідно до частини 2 та 3 статті 16 Закону України «Про рекламу» передбачено, що зовнішня реклама повинна відповідати таким вимогам: розміщуватись із дотриманням вимог техніки безпеки та із забезпеченням видимості дорожніх знаків, світлофорів, перехресть, пішохідних переходів, зупинок транспорту загального користування та не відтворювати зображення дорожніх знаків; освітлення зовнішньої реклами не повинно засліплювати учасників дорожнього руху, а також не повинно освітлювати квартири житлових будинків; фундаменти наземної зовнішньої реклами, що виступають над поверхнею землі, можуть бути декоративно оформлені; опори наземної зовнішньої реклами, що розташована вздовж проїжджої частини вулиць і доріг, повинні мати вертикальну дорожню розмітку, нанесену світлоповертаючими матеріалами, заввишки до 2 метрів від поверхні землі; нижній край зовнішньої реклами, що розміщується над проїжджою частиною, у тому числі на мостах, естакадах тощо, повинен розташовуватися на висоті не менше ніж 5 метрів від поверхні дорожнього покриття; у місцях, де проїжджа частина вулиці межує з цоколями будівель або огорожами, зовнішня реклама може розміщуватися в одну з фасадами будівель або огорожами лінію. Забороняється розташовувати засоби зовнішньої реклами: на пішохідних доріжках та алеях; у населених пунктах на висоті менш ніж 5 метрів від поверхні дорожнього покриття, якщо їх рекламна поверхня виступає за межі краю проїжджої частини; поза населеними пунктами на відстані менш ніж 5 метрів від краю проїжджої частини.

Розміщення зовнішньої реклами у межах смуги відведення автомобільних доріг здійснюється відповідно до цього Закону на підставі зазначених дозволів, які оформляються за участю центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами, або їх власників та центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпеки дорожнього руху (частина 1 статті 16 Закону України «Про рекламу»).

Отже, питання розміщення зовнішньої реклами віднесено до компетенції виконавчих органів місцевого самоврядування та відповідних управлінь ДАЇ.

Пунктами 34 та 35 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року №2067 передбачено, що зовнішня реклама повинна відповідати таким вимогам: розміщуватися з додержанням вимог техніки безпеки, зазначених у пунктах 38-41 цих Правил;розміщуватися із забезпеченням видимості дорожніх знаків, світлофорів, перехресть, пішохідних переходів, зупинок транспорту загального користування та не відтворювати зображення дорожніх знаків; освітлення зовнішньої реклами не повинно засліплювати учасників дорожнього руху, а також не повинно освітлювати квартири житлових будинків; фундамент наземної зовнішньої реклами, що виступає над поверхнею землі, може бути декоративно оформлений; на опорах наземної зовнішньої реклами, що розміщується вздовж проїжджої частини вулиць і доріг, за вимогою Державтоінспекції наноситься вертикальна дорожня розмітка із світлоповертаючих матеріалів заввишки до 2 метрів від поверхні землі; нижній край зовнішньої реклами, що розміщується над проїжджою частиною вулиць і доріг, у тому числі на мостах, естакадах тощо, повинен розташовуватися на висоті не менш як 5 метрів від поверхні дорожнього покриття; у місцях, де проїжджа частина вулиці межує з цоколями будівель або огорожами, зовнішня реклама може розміщуватися в одну з фасадами будівель або огорожами лінію. Забороняється розташовувати рекламні засоби: на пішохідних доріжках та алеях, якщо це перешкоджає вільному руху пішоходів; у населених пунктах на висоті менш як 5 метрів від поверхні дорожнього покриття, якщо їх рекламна поверхня виступає за межі краю проїжджої частини.

У відповідності до п.4.5 Порядку виявлення, демонтажу, обліку, зберігання рекламних засобів, розміщених на території міста Суми з порушенням законодавства про рекламу та благоустрій населених пунктів, та подальше розпорядження ними, затверджених рішенням виконавчого комітету Сумської міської ради від 20.01.2015 року №39 (далі - Порядок №39), контроль за виконанням вимоги здійснює робочий орган. У разі невиконання вимоги про усунення порушень чинного законодавства, робочий орган подає матеріали про виявлені порушення до інспекції з питань захисту прав споживачів у Сумській області та готує проект рішення виконавчого органу ради про здійснення демонтажу рекламних засобів, розміщених з порушенням чинного законодавства. У разі розміщення зовнішньої реклами у межах смуги відведення автомобільних доріг повідомлення про порушення має право надавати орган, до повноважень якого належить контроль у сфері безпеки дорожнього руху та утримання доріг (Державна автомобільна інспекція, Комунальне підприємство «Шляхрембуд» Сумської міської ради та інші).

У разі невиконання вимог, зазначених у повідомленні, власник (балансоутримувач) місця або особа, уповноважена на надання місць в користування, орган, до повноважень якого належить контроль у сфері безпеки дорожнього руху та утримання доріг, згідно наказу керівника по підприємству проводить демонтаж рекламного засобу.

Демонтаж рекламних засобів, встановлених з порушенням Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Суми проводиться як оперативно - господарська санкція (без попереднього направлення вимоги) в наступних випадках: власника рекламного засобу не встановлено або не встановлено його місцезнаходження, рекламний засіб розміщений без відповідного дозвілу, не відповідає елементарним архітектурно - художнім вимогам (вивіски, кронштейни, таблички, окремо розтошовані щитові установки, виконані з кортону, низькосортної фанери, іржавого металу; розтошовані прямо на стовбурах дерев з їх пошкодженням); рекламний засіб внаслідок неналежного виготовлення або експлуатації перебуває в аварійному стані, створює загрозу життю і здоров'ю може заподіяти шкоду майну третіх осіб або є таким, що заважає проведенню робіт з усунення аварійних ситуацій (п.4.6, п.4.6.1, п.4.6.2, п.4.6.3)

Також, пунктом 4.7 Порядку №39 передбачено, що виконавчий орган ради приймає рішення про проведення демонтажу рекламних засобів, що розміщені з порушенням Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Суми, у якому визначається перелік рекламних засобів, що підлягають демонтажу з зазначенням типу рекламних засобів, адрес їх розташування та власників (якщо такі встановлені) та підстав для проведення демонтажу.

Аналогічні положення закріплені в п.п. 2.4, 2.5 та 2.6 Порядку демонтажу, обліку, збереження, оцінки та реалізації засобів зовнішньої реклами у місті Суми, затверджених рішенням виконавчого комітету Сумської міської ради від 17.01.2012 року №25 (далі - Порядок №25).

Так, у п. 2.8 Порядку №25 зазначено про те, що робочий орган проводить демонтаж спеціальних конструкцій на підставі відповідного рішення виконавчого комітету Сумської міської ради .

Між тим, як вбачається з матеріалів справи, у 2014 році ТОВ «Суми-Реклама» звернулося до Зарічного районного суду міста Суми з позовом до виконавчого комітету Сумської міської ради про скасування рішення виконавчого комітету Сумської міської ради від 29.04.2014 року №203.

Постановою Зарічного районного суду міста Суми від 19.11.2014 року у справі №2-а/591/411/14 в задоволенні позову ТОВ «Суми-Реклама» до виконавчого комітету Сумської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Сумської міської ради від 29.04.2014 року №203 «Про організацію невідкладних заходів щодо звільнення опор електропередач на контактній сітці міського електротранспорту у місті Суми від рекламних засобів типу "перетяг", "трол", "світловий трол", що розміщені з порушенням законодавства України щодо безпеки дорожнього руху» в частині належних товариству рекламних засобів відмовлено (т.2,а.с.46-52)

Так, вказаною постановою Зарічного районного суду міста Суми встановлено, зокрема, наступне: рішенню виконавчого комітету Сумської міської ради від 29.04.2014 року №203 передувало складення спільно Департаментом містобудування та земельних відносин Сумської міської ради з Державтоінспекцією Акту перевірки дотримання вимог чинного законодавства про рекламу та дорожній рух від 22.04.2014 року; з Акту від 22.04.2014 року вбачається, що рекламні засоби розміщені поблизу дорожніх знаків, над пішохідними переходами, біля світлофорів, що створює перешкоди для учасників дорожнього руху; факт перешкоджання дорожньому руху, погіршення видимості дорожніх знаків, що віднесено до виключної компетенції Державтоінспекції, представник якої приймав участь в проведенні перевірки та засвідчив виявлені порушення шляхом складання Акту від 22.04.2014 року; необхідність демонтажу засобів зовнішньої реклами, що підтверджено протоколом від 13.06.2014 року, а також пропозиціями Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради позивачу щодо перенесення рекламних засобів в інше місце.

Також, зазначеною вище постановою Зарічного районного суду міста Суми встановлено, що позивач був обізнаний стосовно проведення демонтажу, що підтверджується листом Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради від 19.02.2016 року №212/06.01-20 ТОВ «Суми - Реклама» про необхідність демонтажу рекламних засобів та попередження про примусовий демонтаж рекламних засобів, який буде здійснено відповідачем - КП «Шляхрембуд», а також листом ТОВ «Суми-Реклама» від 24.02.2016 року №3 Департаменту містобудування та земельних відносин, на адресу міського голови міста Суми та заступника міського голови про ігнорування пропозицій щодо перенесення рекламних засобів та своїми діями та бездіяльністю сприяв здійсненню примусового демонтажу рекламних засобів.

А отже, постановою Зарічного районного суду міста Суми був встановлений факт того, що позивачем розміщені рекламні засоби поряд з дорожніми знаками, світлофорами, над пішохідними переходами, що порушує вимоги щодо техніки безпеки учасників дорожнього руху та за таких обставин, саме на позивача було покладено обов'язок з дотримання технічним вимог при встановленні рекламних засобів.

Відповідно до статті 38 Закону України «Про автомобільні дороги» забороняється розміщення рекламоносіїв, що перешкоджають оцінці дорожньо-транспортної ситуації або мають схожість (за зовнішніми ознаками, зображенням чи звуковим ефектом) з технічними засобами організації дорожнього руху і спеціальними сигналами, а також рекламоносіїв, що створюють ефект присутності на дорозі пішоходів або транспортних засобів.

У відповідності до п.8.12 Правил дорожнього руху України, забороняється розташовувати плакати, афіші, рекламні носії та встановлювати пристрої, які можуть бути прийняті за знаки та інші пристрої регулювання дорожнього руху або можуть погіршити їх видимість чи ефективність, осліпити учасників дорожнього руху, відволікти їх увагу і поставити под загрозу безпеку дорожнього руху.

У відповідності до статті 35 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

За приписами п.2.6. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо.

Приписами статті 40 Закону України «Про місцеве самоврядування» унормовано, що виконавчі органи сільських, селищних, міських рад, крім повноважень, передбачених цим Законом, здійснюють й інші надані їм законом повноваження.

Положеннями ч.ч. 1, 4 ст. 20 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» встановлено, що організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом. Рішення місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо благоустрою території певного населеного пункту є обов'язковим для виконання розміщеними на цій території підприємствами, установами, організаціями та громадянами, які на ній проживають.

Так, рішення виконавчого комітету Сумської міської ради від 29.04.2014 року №203 «Про організацію невідкладних заходів щодо звільнення опор електропередач на контактній сітці міського електротранспорту у місті Суми від рекламних засобів типу "перетяг", "трол", "світловий трол", що розміщені з порушенням законодавства України щодо безпеки дорожнього руху», КП «Шляхрембуд» Сумської міської ради» є чинним, у судовому порядку не скасованим, недійсним не визнавалось, а отже, підлягає до виконання у обов'язковому порядку.

Разом з тим, рішенням виконавчого комітету Сумської міської ради від 20.09.2016 року №513 «Про зняття з контролю рішень виконавчого комітету», зокрема, знято з контролю у зв'язку з виконанням та закінченням терміну дії рішення виконавчого комітету Сумської міської ради від 29.04.2014 року №203 «Про організацію невідкладних заходів щодо звільнення опор електропередач на контактній сітці міського електротранспорту у місті Суми від рекламних засобів типу "перетяг", "трол", "світловий трол", що розміщені з порушенням законодавства України щодо безпеки дорожнього руху».

Вказане вище спростовує висновок господарського суду першої інстанції щодо відсутності належних та допустимих доказів продовження строку виконання рішення компетентним органом та підтверджує дію рішення до моменту його виконання у повному обсязі.

Отже, позивачем не доведено належними та допустимим доказами те, що виконання рішення виконавчого комітету Сумської міської ради у термін, що перевищує його, який встановлений у самому рішенні, не припиняє виконання рішення в цілому та не позбавляє обов'язку сторони виконати зазначене рішення.

Разом з тим, місцевий господарський суд вірно встановив, що станом на 28.11.2016 року закінчився строк дії десяти дозволів на розміщення рекламних засобів - дозволу №299/11, №332/11, №328/11, №297/11, №333/11, №387/11, №329/11, №374/11, №179/11, №331/11 та відмовив в задоволенні позовних вимог з цих підстав.

Таким чином, висновок місцевого господарського суду про задоволення вимоги позивача про зобов'язання відповідача відновити демонтовані рекламні засоби, у зв'язку з тим, що вимоги пункту 1 рішення виконавчого комітету Сумської міської ради від 29.04.2014 року №203 мали бути виконані відповідачем у строк до 15.05.2014 року є передчасним, та таким, що спростовується наявними у справі доказами.

Окрім того, місцевий господарський суд задовольняючи позов в частині стягнення з відповідача на користь позивача збитків у розмірі 8991,10 грн., виходив з того, що за весь період, коли рекламні засоби позивача були демонтовані відповідачем та на час прийняття оспорюваного судового рішення, позивач продовжує сплачувати за користування місцями для розміщення реклами відповідно до отриманих рахунків, у тому числі за місця, якими не користувався.

Зазначене на думку господарського суду першої інстанції дає підстави для висновку про те, що вказані кошти є збитками в розумінні статті 22 Цивільного кодексу України.

Колегія суддів з такими висновками місцевого господарського суду погодитись не може та враховує наступне.

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Відповідно до частини 2 статті 22 ЦК України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Приписами частини 1 та 2 статті 623 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, необхідною є наявність всіх чотирьох умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка боржника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявність збитків; причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення боржником зобов'язання, а не якихось інших обставин, зокрема дій самого кредитора або третіх осіб; вина боржника.

Частиною 1 статті 614 Цивільного кодексу України особа встановлено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 225 Господарського кодексу України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною.

Таким чином, для застосування відповідальності у вигляді стягнення збитків позивач повинен довести наявність у нього збитків, протиправних винних дій відповідача у вигляді неналежного виконання договірних зобов'язань та причинного зв'язку між збитками позивача та діями відповідача, і, як наслідок, вимога про відшкодування збитків може пред'являтися виключно у разі, якщо збитки є результатом порушення права і виключно до особи, яка це право порушила.

У роз'ясненні Вищого господарського суду України N 02-5/215 від 01.04.1994р. "Про деякі питання практики вирішення спорів пов'язаних з відшкодуванням шкоди" зазначається, що вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків (відшкодування шкоди), господарський суд перш за все повинен з'ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності, а саме наявність правил поведінки, встановленого законом або договором; наявність факту порушення такого правила поведінки винною особою; наявність збитків у потерпілої особи; наявність безпосереднього причинно - наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони.

А отже, збитками (шкодою) у розумінні положень цивільного законодавства є реальні витрати, зроблені кредитором, втрата або пошкодження його майна, а також неодержані доходи, які він би отримав у разі, якщо його право не було би порушено. Зобов'язання відшкодування завданої шкоди (збитків) є наслідком неправомірної поведінки особи, яка порушує законні цивільні права іншої особи.

Місцевий господарський суд вказав на те, що позивач продовжує сплачувати за користування місцями для розміщення реклами відповідно до отриманих рахунків, у тому числі за місця, якими не користується, що підтверджується відповідними копіями рахунків - фактур, наявних у матеріалах справи.

Колегія суддів зазначає, що посилання на наявність рахунків - фактур не підтверджує понесення позивачем відповідних втрат, оскільки матеріали справи не містять доказів сплати за рахунками № 304 від 12.05.2016 року за квітень 2016 року, № 51 від 04.07.2016 року за травень 2016 року, № 52 від 04.07.2016 року за червень 2016 року, № 110 від 05.08.2016 за липень 2016 року.

Так, наявні в матеріалах справи платіжні доручення не містять посилань на вказані вище рахунки - фактури.

Крім того, з наявних в матеріалах справи платіжних доручень не можливо достеменно встановити за розміщення яких саме рекламних засобів здійснювалась оплата.

Таким чином, колегія суддів вважає, що позивачем не надано належних та допустимих доказів в розумінні статті 34 Господарського процесуального кодексу України, в підтвердження наявності вини у відповідача та доказів понесення позивачем збитків у сумі 8991,10 грн. та не доведено причинно-наслідкового зв'язку між протиправними діями відповідача та нібито понесеними збитками.

За таких обставин, місцевий господарський суд дійшов передчасного висновку про стягнення з відповідача на користь позивача суму збитків у розмірі 8991,10 грн.

Між тим, рішення господарського суду Сумської області від 22.12.2016 року у справі №920/497/16 в частині відмови у стягненні з відповідача на користь позивача 75118,90 грн. збитків та 6890,00 грн. моральної шкоди відповідачем в апеляційному порядку не оскаржується.

Однак, враховуючи те, що суд апеляційної інстанції не зв'язаний доводами апеляційної скарги і переглядає законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, колегія суддів враховує наступне.

Так, позивачем була заявлена вимога про стягнення з відповідача на свою користь 75118,90 грн. збитків у формі упущеної вигоди та 6890,00 грн. моральної шкоди.

На підставі ст. 610, 611 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Статтею 623 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Упущена вигода - це доход або прибуток, який міг би одержати суб'єкт зовнішньоекономічної діяльності в разі здійснення зовнішньоекономічної операції і який він не одержав внаслідок дії обставин, що не залежать від нього, якщо розмір його передбачуваного доходу або прибутку можна обґрунтувати.

Отже, за загальним принципом цивільного права особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Для правильного вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди, важливе значення має розподіл між сторонами обов'язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач або відповідач. За загальними правилами судового процесу, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстав своїх вимог і заперечень (стаття 33 Господарського процесуального Кодексу України).

Виходячи з цього, позивач повинен довести факт спричинення шкоди у вигляді неодержаного прибутку, обґрунтувати її розмір, довести безпосередній причинний зв'язок між правопорушенням та заподіянням шкоди і розмір відшкодування. Важливим елементом доказування наявності шкоди є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою та шкодою потерпілої сторони.

Враховуючи норми ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України, на кредитора покладений обов'язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов'язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов'язання було виконано боржником належним чином.

Крім того, законодавець встановлює, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягатиме відшкодуванню. Тобто підставою для відшкодування упущеної вигоди є протиправні дії, які мали наслідком не отримання позивачем доходу, на який він розраховував.

Позивачем належних та допустимих доказів в підтвердження наявності вини відповідача та доказів понесення позивачем збитків (неодержаного доходу) в розмірі 75118,90 грн. не подано.

Отже, позивачем не доведено причинно-наслідкового зв'язку між протиправними діями відповідача та нібито понесеними збитками саме внаслідок демонтажу відповідачем рекламних засобів, а також не вказано, які заходи ним вживались щодо отримання неодержаних доходів (упущеної вигоди).

Щодо стягнення моральної шкоди у сумі 6890,00 грн., колегія суддів враховує наступне.

Моральна шкода завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями або бездіяльністю, відповідно до ч. 1 ст. 1167 Цивільного кодексу України відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

У п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" вказано, зокрема, про те, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору

Отже, позивачем не доведено, яким чином неправомірні дії відповідача по демонтажу рекламних засобів породили сумніви у контрагентів позивача щодо можливості останнього здійснювати господарські зобов'язання з розповсюдження реклами.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов вірного та обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позову в частині відмови в стягненні з відповідача на користь позивача 75118,90 грн. упущеної вигоди та 6890,00 грн. моральної шкоди.

Отже, висновок місцевого господарського суду щодо часткового задоволення позовних вимог не відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Стаття 33 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приписами статті 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010р.)

Питання справедливості розгляду не обов'язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008р.)

А отже, доводи викладені в апеляційній скарзі Комунального підприємства "Шляхрембуд" Сумської міської ради, м. Суми знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи та дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи в частині задоволення позовних вимог частково та зобов'язання відповідача відновити п'ять протиправно демонтованих належних Товариству з обмеженою відповідальністю "Суми-реклама" рекламних засобів типу "трол", "світловий трол", "банерний перетяг" у місцях їх попереднього розміщення на території м. Суми, а саме: вул. Харківська (опори 23,34), вул. Харківська (опори 31, 34), пр-т М. Лушпи (опори 47,48), пр-т М. Лушпи (опори 49,50), пр-т Шевченка (опори 39,40); стягнення з відповідача на користь позивача збитків у розмірі 8991 грн. 10 коп. та, відповідно, витрат по сплаті судового збору у сумі 1514,16 грн., а тому рішення господарського суду Сумської області у зазначеній частині слід скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позову в ній слід відмовити, в решті рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін, як таке, що прийнято при повному з'ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального права.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст. 99, 101, п.2 ст. 103, п.1,3 ч.1 ст. 104, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Шляхрембуд" Сумської міської ради, м. Суми задовольнити.

Рішення господарського суду Сумської області від 22.12.2016р. у справі №920/946/16 скасувати в частині задоволення позову частково, а саме: про зобов'язання відповідача відновити п'ять протиправно демонтованих належних Товариству з обмеженою відповідальністю "Суми-реклама" рекламних засобів типу "трол", "світловий трол", "банерний перетяг" у місцях їх попереднього розміщення на території м. Суми, а саме: вул. Харківська (опори 23,34), вул. Харківська (опори 31, 34), пр-т М. Лушпи (опори 47,48), пр-т М. Лушпи (опори 49,50), пр-т Шевченка (опори 39,40); стягнення з відповідача на користь позивача збитків у розмірі 8991 грн. 10 коп. та витрат по сплаті судового збору у сумі 1514,16 грн.

Прийняти цій частині нове рішення.

В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Суми-реклама", м. Суми про зобов'язання Комунальне підприємство "Шляхрембуд" Сумської міської ради, м. Суми відновити п'ять протиправно демонтованих належних Товариству з обмеженою відповідальністю "Суми-реклама" рекламних засобів типу "трол", "світловий трол", "банерний перетяг" у місцях їх попереднього розміщення на території м. Суми, а саме: вул. Харківська (опори 23,34), вул. Харківська (опори 31, 34), пр-т М. Лушпи (опори 47,48), пр-т М. Лушпи (опори 49,50), пр-т Шевченка (опори 39,40) відмовити повністю.

В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Суми-реклама", м. Суми про стягнення з Комунального підприємства "Шляхрембуд" Сумської міської ради на користь позивача збитків у розмірі 8991 грн. 10 коп. відмовити повністю.

В решті рішення господарського суду Сумської області від 22.12.2016 року у справі №920/946/16 залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Суми-реклама", м. Суми (40004, м. Суми, вул. Горького, 25, ) на користь Комунального підприємства "Шляхрембуд" Сумської міської ради, м. Суми (40000, м. Суми, вул. Лебединська, 3, ) 3520,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Сумської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 24.03.2017 року.

Головуючий суддя Терещенко О.І.

Суддя Сіверін В. І.

Суддя Слободін М.М.