ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" березня 2017 р.Справа № 923/935/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів В.Б. Туренко, І.Г. Філінюка

(на підставі розпорядження керівника апарату про призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи від 31.01.2017р. №121 та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 31.01.2017р.),

при секретарі судового засідання - А.В. Земляк,

за участю представників сторін:

від прокуратури: О.А. Лянна,

від відповідача-1: М.В. Гажур,

від відповідача-2: В.В. Сергет,

від 3-ї особи: не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Херсонської області

на рішення господарського суду Херсонської області від 25.10.2016р.

у справі №923/935/16

за позовом Заступника прокурора Херсонської області

до:

1.Управління капітального будівництва Херсонської міської ради

2.Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України",

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача (ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"): Приватне підприємство фірма "Торгсервісбуд"

про визнання недійсним рішення та договору,

встановив:

Заступник прокурора Херсонської області звернувся з позовом до Управління капітального будівництва Херсонської міської ради та Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про:

- визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Управління капітального будівництва Херсонської міської ради, оформленого протоколом засідання комітету №123/1 від 08.07.2013р., яким визначено провести закупівлю робіт з будівництва шляхопроводу по проспекту Адмірала Сенявіна - вул. Зала Егерсег у м. Херсоні шляхом проведення процедури закупівлі в одного учасника- ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України";

-визнання недійсним договору №36/1 від 02.08.2013р. про закупівлю робіт з будівництва шляхопроводу по проспекту Адмірала Сенявіна - вул. Зала Егерсег у м. Херсоні, укладеного між Управління капітального будівництва Херсонської міської ради та ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України".

Позовні вимоги мотивовані тим, що закупівлю товару за бюджетні кошти проведено з порушенням вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель" з наступних підстав:

-причини та обставини, якими керувався замовник під час обрання процедури закупівлі в одного учасника не підтверджені;

-не підтверджено відсутність конкуренції та умови застосування процедури закупівлі в одного виконавця документально;

-при застосуванні процедури закупівлі у одного учасника не створено конкурентного середовища в частині вибору учасників, чим не забезпечено дотримання принципу здійснення процедур закупівель;

- Управлінням капітального будівництва Херсонської міської ради при укладанні договору порушено ст. ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" щодо порядку здійснення закупівель товарів за бюджетні кошти через процедуру закупівлі в одного учасника.

В позовній заяві прокурор також зазначив, що в межах виконання контрольних повноважень Державною фінансовою інспекцією у Херсонській області проведено ревізію в Управлінні капітального будівництва Херсонської міської ради з питань дотримання Закону України "Про здійснення державних закупівель" під час проведення конкурсних торгів за 2013-2014 роки. У зв'язку з виявленими порушеннями складено акт №06-17/2 від 15.04.2016р. Так як Держфінінспекція не наділена повноваженнями щодо звернення до суду з відповідним позовом, прокурор на підставі ч.3 ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру" звернувся в інтересах держави з даним позовом до суду.

У відзиві на позов ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" заперечувало проти задоволення позовних вимог та просило застосувати наслідки спливу строку позовної давності.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 20.10.2016р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача (ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"): Приватне підприємство фірму "Торгсервісбуд".

Рішенням господарського суду Херсонської області від 25.10.2016р. у задоволенні позову відмовлено з посиланням на наявність обставин для обрання процедури закупівлі в одного учасника. Суд також зазначив, що початком процедури закупівлі є публікація оголошення в державному офіційному друкованому виданні, а не протокол засідання комітету від 08.07.2013р. Вказане рішення прийнято до початку процедури закупівлі, внаслідок чого не породжує для відповідачів правових підстав та не є правочином на відміну від повідомлення про результати процедури закупівлі від 12.07.13 б/н, на підставі якого укладений оспорюваний договір №36/1 від 02.08.2013 про закупівлю робіт з будівництва шляхопроводу. Позивачем не доведено наявність конкуренції та наявність дозволів і ліцензій у третьої особи, відсутність яких підтверджується даними ЄДРПОУ.

Не погодившись з рішенням суду, Заступник прокурора Херсонської області звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив рішення скасувати, позов задовольнити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права; неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Апелянт зазначив, що судом першої інстанції при розгляді справи не прийнято до уваги, що станом на 2013р. відповідач -2 не був єдиним в Україні суб'єктом, який мав ліцензію на виконання будівельних робіт 5 категорії складності. ЄДРПОУ не містить даних щодо наявності ліцензій та дозвільних документів юридичних осіб на виконання певних видів господарської діяльності. ЗУ "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" та відповідні порядки проведення державної реєстрації юридичних осіб, прийняті на підставі цього Закону, не передбачають отримання інформації від юридичних осіб про наявність дозвільно-ліцензійних документів щодо видів діяльності, та реєстрацію і облік таких документів. Відповідні витяги не містять також даних щодо наявності ліцензій у юридичної особи. Наявність виключно оголошення про проведення закупівля без прийняття відповідного рішення комітету не може породжувати правових наслідків. Застосована судом ч.3 ст.10 ЗУ "Про здійснення державних закупівель" визначає не момент початку процедури закупівля, а передбачає, що процедура закупівлі не може проводитися до/без публікації оголошення про проведення процедури закупівлі. Отже, початком процедури закупівлі є саме рішення з конкурсних торгів, а публікація такого рішення у вигляді оголошення надає можливість його реалізації та безпосереднього застосування певної процедури. У даному випадку порушення законодавства про закупівлю мали місце саме на стадії визначення процедури закупівлі, шляхом закупівлі у одного учасника, та незастосування процедури відкритих торгів.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 28.11.2012р. № 948-р "Про затвердження проекту та титулу будови "Будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Зала Егерсег у м. Херсоні" затверджено поданий Херсонською обласною державною адміністрацією проект "Будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Зала Егерсег у м. Херсоні", розроблений Акціонерним товариством закритого типу "Київсоюзшляхпроект" та рекомендований до затвердження державним підприємством "Укрдержбудекспертиза" Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства, з техніко-економічними показниками. Також затверджено титул будови "Будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Зала Егерсег у м. Херсоні", будівництво якої розпочинається у 2012 році, доданий до розпорядження.

Враховуючи викладене, Управлінням капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації, яке визнано замовником виконання зазначених робіт, 23.10.2012р. було застосовано процедуру закупівлі у одного учасника робіт з будівництва шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Зала Егерсег у м. Херсоні.

За результатами застосування процедури закупівлі у одного учасника 28.11.2012р. укладено договір з Дочірнім підприємством «Херсонський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на загальну суму 192420724,80 грн.

Міністерством економічного розвитку і торгівлі України за результатами здійснення моніторингу державної закупівля надано висновок від 30.11.2012р. №3303-04/45211-08 про наявність умов застосування процедури закупівлі в одного учасника виконавця - Дочірнього підприємством «Херсонський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» робіт шляхопроводу.

Протягом IV кварталу 2012року та I півріччя 2013 року ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» виконані роботи на 8,1 млн. грн.

У зв'язку з відсутністю коштів на фінансування об'єкту та відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03.06.2013р. №404 "Деякі питання здійснення головними розпорядниками бюджетних коштів капітальних видатків понад обсяги встановлених бюджетних призначень" розпорядження голови Херсонської обласної державної адміністрації від 05.07.2013р. №382 функції замовника щодо будівництва шляхопроводу з 08.07.2013р. передані Управлінню капітального будівництва Херсонської міськради.

08.07.2013р. протоколом засідання комітету з конкурсних торгів Управління капітального будівництва Херсонської міської ради від 08.07.2013р. №123/1 вирішено:

1.Обрати процедуру закупівлі робіт з будівництва шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Зала Егерсег у м. Херсоні у 2013-2014 роках застосування процедури закупівлі в одного учасника- Дочірнього підприємством «Херсонський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на загальну суму 184628733,6.

Підставою для застосування процедури закупівлі в одного учасника є умова, передбачена підпунктом 2 пункту 2 статті 39 Закону "Про здійснення державних закупівель", а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на товари, роботи чи послуги, які можуть бути поставлені, виконані чи надані тільки певним постачальником (виконавцем), за відсутності при цьому альтернативи.

2.Направити листа запрошення до участі у переговорах щодо застосування процедури закупівлі в одного учасника робіт з будівництва шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Зала Егерсег у м. Херсоні для потреб Управління капітального будівництва Херсонської міської ради у 2013-2014 роках Дочірньому підприємству «Херсонський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».

3.Переговори призначити на 11.07.2013р. о 09:00.

Під час проведення переговорів Дочірнім підприємством «Херсонський облавтодор» надано цінову пропозицію, яка не перевищує розрахункову вартість залишку робіт. Також підрядник підтвердив строки виконання робіт, гарантійний термін на капітальні та некапітальні конструкції та погодився з основними умовами договору.

Отже, Управління капітального будівництва Херсонської міськради визначило того ж самого підрядника з подальшого будівництва шляхопроводу, який вже розпочав роботи за попередньою процедурою закупівлі у 2012 році, про що свідчать акти виконаних робіт та виконавчо-технічна документація.

09.07.2013р. рішенням комітету з конкурсних торгів Управління капітального будівництва Херсонської міської ради № 1/7 затверджені зміни до річного плану закупівель на 2013 рік на загальну суму 202 000 грн., а саме: будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Зала Егерсег у м. Херсоні.

За результатами проведення закупівлі (переговорів) та на підставі повідомлення про результати процедури закупівлі від 12.07.13р. № б/н, 02.08.2013р. між Управлінням капітального будівництва Херсонської міської ради та Дочірнім підприємством «Херсонський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» укладено договір підряду з будівництва шляхопроводу №36/1, за умовами якого загальна вартість робіт становить 184628433,6 грн.

Прокурор вважає, що відповідачем порушена процедура проведення торгів щодо закупівлі, у зв'язку з чим рішення комітету з конкурсних торгів та договір, укладений за результатами закупівлі, підлягає визнанню недійсним, що стало підставою для звернення з даним позовом.

Спеціальним законом, що регулює спірні правовідносини є Закон України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010р. № 2889-VI у відповідній редакції на час проведення конкурсних торгів, а тому саме його положення повинні застосовуватись при визначенні умов, порядку і процедури даних державних закупівель.

Відповідно до ст. 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (надалі за текстом рішення - Закон № 2889) закупівля в одного учасника - це процедура, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками та акцепту пропозиції переможця процедури закупівлі в одного учасника. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону. Замовник протягом трьох робочих днів з моменту прийняття рішення про застосування процедури закупівлі в одного учасника забезпечує публікацію у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону інформацію про застосування процедури закупівлі в одного учасника, яка повинна містити:

найменування та місцезнаходження замовника;

адресу веб-порталу Уповноваженого органу, на якому розміщується інформація про закупівлю, відповідно до статті 10 цього Закону;

адресу веб-сайту, на якому додатково розміщується інформація замовника про закупівлю (у разі наявності);

найменування, кількість товару і місце його поставки, вид робіт та місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання;

строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори;

ціну пропозиції;

реєстраційний рахунок замовника, відкритий в центральному органі виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів (у разі здійснення закупівлі за рахунок бюджетних коштів).

Обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника повинно містити:

умови застосування процедури закупівлі;

посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

Оприлюднення інформації про застосування процедури закупівлі в одного учасника не вважається запрошенням до участі у процедурі закупівлі для невизначеного кола осіб.

Згідно із частиною 2 ст. 39 Закону №2889 процедура закупівлі в одного учасника застосовується замовником як виняток у разі:

1)закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов'язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу, або закупівлі послуг з виконання науково-дослідних, науково-технічних та дослідно-конструкторських робіт, що пройшли конкурсний відбір у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку;

2)відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на товари, роботи чи послуги, які можуть бути поставлені, виконані чи надані тільки певним постачальником (виконавцем), за відсутності при цьому альтернативи;

3)нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, зокрема пов'язаних із забезпеченням продуктами нафтопереробки рідкими спеціалізованого санітарного транспорту бригад екстреної (швидкої) медичної допомоги, з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;

4)якщо замовником було двічі відмінено процедуру закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників;

5)потреби здійснити додаткову закупівлю у того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами або послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов'язаних з експлуатацією та обслуговуванням;

6)закупівлі товарів на товарних біржах;

7)закупівлі товарів у разі припинення господарської діяльності, зокрема внаслідок банкрутства, за домовленістю з кредиторами;

8)необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не включених у початковий проект, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за умови, що договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, якщо такі роботи технічно чи економічно пов'язані з головним договором.

9)урахування вимог, визначених частиною чотирнадцятою статті 39-10.

Загальний строк для визначення переможця процедури закупівлі в одного учасника не повинен перевищувати п'яти днів з дня опублікування у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель інформації про застосування процедури закупівлі в одного учасника. Замовник акцептує пропозицію за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника в день визначення переможця. Повідомлення про акцепт пропозиції обов'язково безоплатно публікується в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника у строк не раніше ніж через 14 днів (п'ять робочих днів у разі застосування процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, послуг поштового зв'язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня опублікування у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель повідомлення про акцепт пропозиції за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника.

Інформація про результати процедури закупівлі в одного учасника публікується в порядку, передбаченому статтею 32 цього Закону.

Процедура закупівлі в одного учасника відміняється замовником у разі:

якщо замовником допущено порушення порядку оприлюднення інформації про застосування процедури закупівлі в одного учасника, визначеного цим Законом, та/або порушення, які вплинули на об'єктивність визначення переможця процедури закупівлі;

відмови переможця процедури закупівлі в одного учасника від підписання договору про закупівлю та/або у разі недосягнення між замовником та учасником (учасниками) процедури закупівлі згоди щодо істотних умов договору;

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг".

Як встановлено судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення, комітетом з конкурсних торгів Управління капітального будівництва Херсонської міськради прийнято до уваги лист ТОВ «Союзтранспроект» №131107/1, в якому зазначено, що застосовувати інші технології при будівництві шляхопроводу не є можливим, оскільки це потребує повного перегляду вже затвердженого проекту будівництва та призведе до значного збільшення його вартості.

В пунктах 5, 6 форми обґрунтування підставою обрання процедури закупівлі в одного учасника визначено пункт 2 частини 2 статті 39 Закону, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на товари, роботи чи послуги, які можуть бути поставлені, виконані чи надані тільки певним постачальником (виконавцем), за відсутності при цьому альтернативи. Відповідно до пункту 7 форми обґрунтування документами, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі є розпорядження голови Херсонської обласної державної адміністрації від 05.07.2013 № 382 та лист товариства з обмеженою відповідальністю «Союзтранспроект» № 131107/1.

Відповідно до вказаного листа ТОВ «Союзтранспроект» № 131107/1 «Щодо зміни генерального підрядника з будівництва шляхопроводу», підписаного головним інженером комплексного ГІП Тюленевим І.Є. зазначено, що, незважаючи на недостатнє фінансування, підрядною організацією, якій було доручено ведення будівельно-монтажних робіт, виконані роботи з підготовки території будівництва, улаштування основ опор в безпосередній близькості до залізниці, розміщено замовлення на виготовлення балок прогонової будови, опалубки для насадок, виготовлені конструкції СДСтаО, необхідні для монтажу. Також, підрядником розроблений проект виконання робіт, який прив'язаний до його виробничих потужностей. В разі зміни підрядника (із подальшим внесенням змін у технологію будівництва), замовник повинен буде оплатити згадані роботи, та відповідно додаткові витрати нового підрядника, що, на думку головного інженера, комплексного ГІП Тюленева І.Є. є недоцільним. При ситуації, коли роботи виконують послідовно два підрядника, питання забезпечення якості в умовах передавання робіт буде ускладнено. Також, буде ускладнено питання забезпечення якості виконання будівельно-монтажних робіт, юридичної відповідальності підрядника, та виконання завдань технічного нагляду з боку Замовника, та авторського нагляду зі сторони проектувальника.

Отже, посилання апелянта на відсутність причин та обставин, якими керувався замовник під час обрання процедури закупівлі в одного учасника, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим.

Твердження скаржника про наявність конкуренції на момент проведення спірної процедури закупівлі не підтверджується наявними матеріалами справи. Натомість, з витягу ЄРДПОУ вбачається, що у ППФ "Торгсервісбуд" із зареєстрованих видів економічної діяльності є Код 46.73 Оптова торгівля деревиною, будівель ними матеріалами та санітарно-технічними обладнаннями; Код КВЕД 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля; Код КВЕД 47.52 Роздрібна торгівля залізними виробами, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами в спеціалізованих магазинах; Код 49.41 Вантажний автомобільний транспорт; Код КВЕД 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах; Код КВЕД 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель (основний).

З викладено вбачається, що у ППФ "Торгсервісбуд" відсутній такий вид діяльності, що відповідає виду та обсягу робіт, які необхідно провести в межах виконання договору підряду №36/1. За відсутності дозволів та ліцензій у ДП "Херсонський облавтодор" - третя особа була позбавлена можливості виконувати відповідні підрядні роботи по об'єкту будівництва шляхопроводу на прос. Адмірала Сенявіна - вул. Зала Егерсег в м. Херсоні.

Твердження скаржника про те, що наявність дозволів та ліцензій на виконання певного виду робіт не є необхідною передумовою для створення конкуренції, є помилковим так як нормами ч.3 ст.40 Закону №2889 визначено, що учасник-переможець процедури закупівлі при укладенні договору повинен надати дозвіл або ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Доказів наявності інших юридичних осіб - можливих претендентів на участь у оспорюваній процедурі закупівлі, які мають відповідні дозволи та ліцензії на здійснення будівельних робіт, передбачених умовами закупівлі скаржником не надано.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку щодо наявності обставин для обрання процедури закупівлі в одного учасника та відсутність конкуренції на виконання вищезазначених підрядних робіт.

Судова колегія зазначає, що відповідно до Роз'яснення Мінекономрозвитку від 05.10.2015р. №3302-05/32894-06 відповідно до ч. 3 ст. 10 Закону процедури закупівлі, попередня кваліфікація учасників не можуть проводитися до/без оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу згідно з частиною першою цієї статті.

Отже, початком процедури закупівлі є оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі уповноваженого органу.

З урахуванням наведеного, посилання скаржника на те, що протокол засідання комітету від 08.08.2013 року є початком процедури закупівлі, передбаченої Законом України «Про здійснення державних закупівель» №2889 є помилковим.

За правилами недійсності правочинів не можна визнавати недійсними документи, які за своїм змістом не є правочинами.

Правочин - правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб'єкта цивільних правовідносин, що спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов'язків.

Враховуючи, що оспорюване позивачем рішення комітету з конкурсних торгів, оформлене протоколом засідання комітету № 123/1 від 08.07.2013, яким вирішено провести закупівлю робіт з будівництва шляхопроводу шляхом проведення процедури закупівлі в одного учасника, прийняте до початку процедури закупівлі, вказане рішення не породжує для відповідачів прав та обов'язків та, відповідно, не є правочином, на відміну від повідомлення про результати процедури закупівлі від 12.07.13 б/н, на підставі якого укладений оспорюваний позивачем договір № 36/1 від 02.08.2013.

Зі змісту оскаржуваного договору №36/1 від 02.08.2013р. вбачається, що вказаний договір укладається між сторонами на підставі повідомлення про результати процедури закупівлі від 12.07.2013р., а не на підставі оскаржуваного позивачем протоколу засідання комітету від 08.07.2013р.

Частиною 1 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» визначено, що договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно, зокрема, до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) зазначеної вимоги є підставою недійсності правочину.

З урахуванням наведеного, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав для визнання недійсним договору № 36/1 від 02.08.2013р.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України пояснив, що в 2012році ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України виконало частину робіт з будівництва шляхопроводу та на даний час вказані роботи виконуються за укладеним договором від 02.08.2013р. № 36/1.

За таких обставин, перевіривши законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не підтверджені належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст.32-34 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав, передбачених ст.104 ГПК України, для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 99, 103, 105 Господарського процесуального кодексу

України, суд -

постановив:

Рішення господарського суду Херсонської області від 25.10.2016р. у справі №923/935/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу-без задоволення.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови складено 24.03.2017

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя В.Б. Туренко

Суддя І.Г. Філінюк