ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" березня 2017 р.Справа № 923/1054/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання за участю представників учасників процесу: До апеляційного суду м.Києва зявився представник ПАТ «БМ Банк» ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5, довіреність № 05-5/17, дата видачі: 24.02.17
розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «БМ Банк»
на постанову господарського суду Херсонської області
від18.01.2017р.
у справі№ 923/1054/15
за заявою боржника ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод»
пробанкрутство

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 24.07.2015р. задоволено заяву боржника ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» про порушення справи про банкрутство; порушено провадження у справі про банкрутство товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод», введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, введено процедуру розпорядження майном боржника на строк 115 календарних днів; призначено розпорядника майна арбітражного керуючого ОСОБА_7, призначено справу до розгляду в попередньому засіданні.

Оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод», м. Нова Каховка Херсонської області оприлюднено на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України 24.07.2015р.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 02.10.2015р. задоволено заяву арбітражного керуючого ОСОБА_7 про дострокове припинення повноважень розпорядника майна боржника, призначено розпорядником майна арбітражного керуючого ОСОБА_8

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 10.12.2015р. продовжено строк процедури розпорядження майном товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» на два місяці; заяву арбітражного керуючого ОСОБА_8 про дострокове припинення повноважень розпорядника майна боржника задоволено; звільнено арбітражного керуючого ОСОБА_8 від виконання повноважень розпорядника майна товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод».

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 22.12.2015р. розпорядником майна товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» призначено арбітражного керуючого ОСОБА_9.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 10.03.2016р. затверджено реєстр вимог кредиторів; призначено проведення зборів кредиторів та комітету кредиторів на 29.03.2016р.; зобовязано розпорядника майна протягом 10 днів письмово повідомити кредиторів згідно з реєстром вимог кредиторів та боржника про місце і час проведення зборів кредиторів та організувати їх проведення, надати суду протокол зборів кредиторів боржника, на яких обрано комітет кредиторів боржника, а також протокол засідання комітету кредиторів, на якому вирішено питання про відкриття ліквідаційної процедури або процедури санації боржника, призначення ліквідатора або керуючого санацією боржника, аналіз фінансового становища боржника.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 11.05.2016р. ухвалу господарського суду Херсонської області у справі № 923/1054/15 від 10.03.2016р. (в частині визнання кредиторських вимог ТОВ «НВП «НКЕМЗ»; ТОВ «Новокаховське інструментальне виробництво»; ПАТ «Завод крупних електричних машин»; ТОВ «Силові енергетичні машини-ЕМЗ» та ПрАТ «Науково-виробниче обєднання «ЕТАЛ») залишено без змін, а апеляційні скарги ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «НВП «НКЕМЗ» та Публічного акціонерного товариства «БМ Банк» - без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 11.10.2016р. касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «БМ Банк» залишено без задоволення; постанову Одеського апеляційного господарського суду від 11.05.2016р. в частині визнання кредиторських вимог ТОВ «НВП «НКЕМЗ»; ТОВ «Новокаховське інструментальне виробництво»; ПАТ «Завод крупних електричних машин»; ТОВ «Силові енергетичні машини-ЕМЗ» та ПрАТ «Науково-виробниче обєднання «ЕТАЛ» по справі № 923/1054/15 залишено без змін.

Постановою господарського суду Херсонської області від 18.01.2017р. припинено процедуру розпорядження майном ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод»; визнано ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» банкрутом; відкрито ліквідаційну процедуру ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» строком на 12 місяців; припинено повноваження розпорядника майна ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» арбітражного керуючого ОСОБА_9; призначено ліквідатором банкрута ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» арбітражного керуючого ОСОБА_9.

Не погоджуючись з даною постановою суду від 18.01.2017р. Публічне акціонерне товариство «БМ Банк» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої скаржник просить скасувати постанову господарського суду Херсонської області від 18.01.2017р. у справі № 923/1054/15 та направити справу для подальшого розгляду до господарського суду Херсонської області, в іншому складі суду.

Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на порушення та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, а також неповне зясування обставин, що мають значення для справи, а саме:

- на засіданні комітету кредиторів боржника 29.12.2016р. АТ «БМ Банк», який володіє більшістю голосів, не було підтримано рішення комітету кредиторів;

- комітетом кредиторів боржника 29.12.2016р. не було прийнято рішення стосовно звернення до господарського суду з клопотанням про визнання боржника банкрутом, відкриття ліквідаційної процедури та призначення ліквідатором арбітражного керуючого ОСОБА_9;

- АТ «БМ Банк» не підтримав порядок денний комітету кредиторів від 29.12.2017р., у звязку з тим, що питання переходу в ліквідаційну процедуру відповідно до Закону вирішується виключно на підставі рішення зборів кредиторів; зборами кредиторів рішення з приводу делегування повноважень комітету кредиторів про вирішення питання, повязаного з переходом в наступну процедуру не приймалося, тобто комітет кредиторів у справі про банкрутство боржника не мав повноважень про прийняття такого рішення відповідно до Закону;

- за даними бухгалтерського обліку боржника рахується дебіторська заборгованість перед контрагентами підприємства на суму 167 272 160,40грн., однак судом не досліджувалась структура дебіторської заборгованості боржника, підстави її виникнення та заходи, спрямовані на її стягнення з метою задоволення інтересів кредиторів;

- арбітражним керуючим не визначена вартість майна боржника, не вжито заходів щодо встановлення потенційних інвесторів підприємства боржника.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.02.2017 р. (у складі колегії суддів: головуючого Богатиря К.В., суддів Аленіна О.Ю., Жекова В.І.) прийнято апеляційну скаргу до провадження та розгляд апеляційної скарги призначено на 13.03.2017р. об 11:30 год.

Розпорядженням керівника апарату суду № 174 від 10.03.2017р. призначено повторний автоматичний розподіл справи у звязку із перебуванням судді Жекова В.І. у відрядженні.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 10.03.2017р. сформовано новий склад колегії: головуючий суддя Богатир К.В., судді: Аленін О.Ю., Лашин В.В., яким в той же день було прийнято справу до провадження.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.03.2017р. розгляд апеляційної скарги по справі № 923/1054/15 призначено на 27.03.2017р.

У судове засідання 27.03.2017р., окрім представника апелянта, інші представники сторін та учасники провадження у справі про банкрутство не зявилися без повідомлення про причини неявки. Доказом фактичного направлення ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 13.03.2017р. на адресу сторін та інших учасників процесу є відбиток штампу канцелярії Одеського апеляційного господарського суду на зворотньому боці останнього аркушу вказаної ухвали та рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення з відміткою про отримання та повернення, які долучені до справи.

Як вбачається із розяснень, викладених у пункті 3.9.1 пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011р. (з наступними змінами та доповненнями), особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК України. За змістом статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом. Доказом такого повідомлення в разі неповернення ухвали підприємством зв'язку може бути й долучений до матеріалів справи та засвідчений самим судом витяг з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового звязку «Укрпошта» щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про отримання адресатом відповідного поштового відправлення, або засвідчена копія реєстру поштових відправлень суду.

Пункт 3.9.2 пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011р. передбачає, що у випадку незявлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Оскільки відповідно до ст. 22 Господарського процесуального кодексу України явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обовязок, справа може розглядатись без їх участі, якщо незявлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 27.03.2017р., не визнавалась апеляційним господарським судом обовязковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу по суті, до суду не повідомлялося.

Таким чином, на думку колегії суддів, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги по суті, не дивлячись на відсутність представників сторін, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність сторін у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинна заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Розглянувши матеріали даної справи, Одеський апеляційний господарський суд встановив наступне:

Згідно зі ст. 4-1 ГПК України, господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

За приписами ч. 1 ст. 2 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», провадження у справах про банкрутство регулюється цим Законом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законодавчими актами України.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», у підсумковому засіданні суду у процедурі розпорядження майном боржника здійснюється перехід до наступної судової процедури (процедури санації, ліквідації, мирової угоди) або припиняється провадження у справі. Крім того, у підсумковому засіданні господарський суд за пропозицією розпорядника майна боржника та на підставі рішення зборів кредиторів приймає, зокрема, постанову про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури.

Завдання підсумкового засідання суду полягає у зясуванні ознак банкрутства та наявності можливості визначення наступної судової процедури і подальшого здійснення провадження по справі, виходячи з клопотання комітету кредиторів, однак, остаточна їх оцінка надається господарським судом.

Статтею 37 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» встановлено, що у випадках, передбачених цим Законом, господарський суд у судовому засіданні за участю сторін приймає постанову про визнання боржника банкрутом і відкриває ліквідаційну процедуру строком на дванадцять місяців.

Частиною 4 ст. 205 Господарського кодексу України унормовано, що у разі неспроможності субєкта господарювання через недостатність його майна задовольнити вимоги кредиторів, він може бути оголошений за рішенням суду банкрутом. Умови, порядок та наслідки оголошення субєктів господарювання банкрутами встановлюються цим Кодексом та іншими законами.

У ст. 1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», зокрема вказано, що банкрутство визнана господарським судом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність за допомогою процедур санації та мирової угоди і погасити встановлені у порядку, визначеному цим Законом, грошові вимоги кредиторів не інакше як через застосування ліквідаційної процедури.

Під ліквідацією розуміється припинення субєкта підприємницької діяльності, визнаного господарським судом банкрутом, з метою здійснення заходів щодо задоволення, в порядку вказаного вище Закону, вимог кредиторів шляхом продажу його майна.

Постанова господарського суду про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури є, за своєю правовою природою, судовим рішенням, яке повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто зясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Передумовою для переходу до ліквідаційної процедури є встановлення судом факту неоплатності боржника, тобто перевищення його пасиву над активом.

Активом визначаються ресурси, контрольовані субєктом господарювання у результаті минулих подій, використання яких, як очікується, призведе до отримання економічних вигод у майбутньому. До активів відносяться кошти, майно, майнові і немайнові права.

В силу вимог ст. 43 ГПК України, господарський суд, при введенні процедури ліквідації повинен надати оцінку звіту розпорядника майна про фінансово-майновий та господарський стан боржника з додатками, відомостям балансу, а також, зясувати обсяг визнаних грошових вимог кредиторів до боржника за результатами попереднього засідання суду.

Так, відповідно до ухвали господарського суду Херсонської області від 10.03.2016р. за результатами попереднього засідання, визнано вимоги кредиторів до товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» і затвердити реєстр вимог кредиторів, відповідно до якого вимоги:

1) Новокаховської обєднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області 966 400 грн. 56 коп. - друга черга, 275 365 грн. 69 коп. - третя черга;

2) Управління Пенсійного фонду України в м. Нова Каховка Херсонської області в сумі 109 614 грн. 70 коп. - третя черга;

3) ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Нітал» в сумі 1218,00 грн. судового збору - перша черга, 262 622 грн. 79 коп. - четверта черга;

4) ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховське інструментальне виробництво» в сумі 1218,00 грн. - перша черга, 940 104 грн. 09 коп. - четверта черга;

5) ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Завод крупних електричних машин» в сумі 1218,00 грн. судового збору - перша черга, 25 358 528 грн. 51 коп. - четверта черга, 762 872 грн. 10 коп. - шоста черга;

6) ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Силові енергетичні машини ЕМЗ» в сумі 1218,00 грн. судового збору - перша черга, 495 355 грн. 73 коп. - четверта черга;

7) Новокаховського міського центру зайнятості в сумі 2 092 грн. 62 коп. - друга черга;

8) ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «НВП «НКЕМЗ» в сумі 1218,00 грн. судового збору - перша черга, 84 000 грн. 00 коп. - четверта черга;

9) Публічного акціонерного товариства «Луганськтепловоз» в сумі 1218,00 грн. судового збору - перша черга, 1 115 844 грн. 90 коп. - четверта черга;

10) ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Елінар» в сумі 1218,00 грн. судового збору - перша черга, 78 087 грн. 40 коп. - четверта черга;

11) Публічного акціонерного товариства «Банк «ОСОБА_10 інвестиції» в сумі 1218,00 грн. судового збору - перша черга;

12) Приватного акціонерного товариства «Науково-виробниче обєднання «Етал» в сумі 1218,00 грн. судового збору - перша черга, 32 090 303,33 грн. - четверта черга, 10 427 616 грн. 44 коп. - шоста черга;

13) Публічного акціонерного товариства «Сбербанк» в сумі 1218,00 грн. судового збору - перша черга, 225 684 125 грн. 79 коп. - четверта черга, 4 003 251 грн. 34 коп. - шоста черга;

14) ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Мастер-Кабель Україна» в сумі 1218,00грн. судового збору - перша черга, 384 495 грн. 15 коп. - четверта черга, 18 957 грн. 67 коп. - шоста черга;

15) Закритого акціонерного товариства «Регіональне товариство силових енергетичних машин» (ЗАТ «Росенергомаш») в сумі 1218,00 грн. судового збору - перша черга, 335662 грн. 10 коп. - четверта черга;

16) ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Торговельний будинок «Енергоальянс» в сумі 1218,00 грн. судового збору - перша черга, 1 176 870 грн. 83 коп. - четверта черга, 186 336 грн. 98 коп. - шоста черга;

17) Публічного акціонерного товариства «БМ Банк» в сумі 1218,00 грн. судового збору - перша черга, 262 884 452 грн. 16 коп. - четверта черга, 81 176 135 грн. 43 коп. - шоста черга;

18) Фізичної особи-підприємця ОСОБА_11 в сумі 2436,00 грн. судового збору - перша черга;

19) Публічного акціонерного товариства «Ясинівський коксохімічний завод» в сумі 2436,00 грн. судового збору - перша черга;

20) ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_12В.О.» в сумі 2436,00 грн. судового збору - перша черга.

Визнано вимоги забезпечених кредиторів:

- Публічного акціонерного товариства «БМ Банк», м. Київ в сумі 4069024 грн. 13 коп.;

- Публічного акціонерного товариства «Банк «ОСОБА_10 інвестиції» в сумі 11 676 099 грн. 36 коп.

Зобовязано розпорядника майна ОСОБА_9 внести окремо в реєстр вимог кредиторів вимоги, що забезпечені заставою майна боржника, а саме вимоги:

- Публічного акціонерного товариства «БМ Банк», м. Київ в сумі 4069024 грн. 13 коп.,

- Публічного акціонерного товариства «Банк «ОСОБА_10 інвестиції» в сумі 11 676 099 грн. 36 коп.

Визнано кредиторські вимоги:

- Фізичної особи-підприємця ОСОБА_11 в сумі 122842 грн. 74 коп.;

- Публічного акціонерного товариства «Ясинівський коксохімічний завод», м. Макіївка в сумі 40 036 грн. 63 коп.;

- ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_12В.О.», м. Київ в сумі 167 865 грн. 08 коп.

як такі, що заявлені після закінчення строку, встановлено для їх подання; не є конкурсними кредиторами, а їх вимоги погашаються в шосту чергу в ліквідаційній процедурі.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 10.03.2016р. призначено проведення зборів кредиторів та комітету кредиторів на 29.03.2016р. Зобовязано розпорядника майна товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» арбітражного керуючого ОСОБА_9 протягом 10 днів письмово повідомити кредиторів згідно з реєстром вимог кредиторів та боржника про місце і час проведення зборів кредиторів та організувати їх проведення.

Відповідно до ч. 2 ст. 25 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» ухвала за результатами попереднього засідання є підставою для визначення кількості голосів, які належать кожному конкурсному кредитору під час прийняття рішення на зборах (комітеті) кредиторів. Для визначення кількості голосів для участі у представницьких органах кредиторів зі складу вимог конкурсних кредиторів виключається неустойка (штраф, пеня).

Згідно ч. 1, 4, 6, 8, 9 ст. 26 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» протягом десяти днів після винесення ухвали за результатами попереднього засідання господарського суду розпорядник майна письмово повідомляє кредиторів згідно з реєстром вимог кредиторів, уповноважену особу працівників боржника та уповноважену особу засновників (учасників, акціонерів) боржника про місце і час проведення зборів кредиторів та організовує їх проведення. Учасниками зборів кредиторів боржника з правом вирішального голосу є конкурсні кредитори, визнані господарським судом та внесені до реєстру вимог кредиторів. У зборах кредиторів боржника можуть брати участь із правом дорадчого голосу кредитори, вимоги яких увійшли до реєстру вимог кредиторів окремо. Конкурсні кредитори мають на зборах кредиторів кількість голосів, пропорційну сумі вимог кредиторів, включених до реєстру вимог кредиторів, та кратну одній тисячі гривень. Під час визначення кількості голосів кредиторів з правом вирішального голосу не враховуються суми неустойки (штрафу, пені), інші фінансові санкції, моральна шкода, судовий збір у справі про банкрутство, заявлені або сплачені кредиторами в провадженні у справі про банкрутство. Під час проведення процедур банкрутства інтереси всіх кредиторів представляє комітет кредиторів, утворений відповідно до цього Закону. У роботі комітету мають право брати участь з правом дорадчого голосу арбітражний керуючий, представник працівників боржника, уповноважена особа засновників (учасників, акціонерів) боржника, забезпечений кредитор та в разі необхідності представник органу, уповноваженого управляти державним майном, і представник органу місцевого самоврядування. Рішення зборів (комітету) кредиторів вважається прийнятим більшістю голосів кредиторів, якщо за нього проголосували присутні на зборах (комітеті) кредитори, кількість голосів яких визначається відповідно до частини четвертої цієї статті.

13.04.2016р. розпорядником майна ОСОБА_9 до господарського суду Херсонської області подано супровідний лист з додатком (т. 21, а.с. 1-120):

- реєстр вимог кредиторів від 18.03.2016р. по справі № 923/1054/15 (оригінал);

- докази повідомлення кредиторів про збори кредиторів ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» (копії);

- докази повноважень осіб, які брали участь у зборах кредиторів ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» 29.03.2016р. (копії);

- протокол № 1 зборів кредиторів ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» від 29.03.2016р. по справі № 923/1054/15 (оригінал);

- протокол № 1 засідання комітету кредиторів ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» від 29.03.2016р. по справі № 923/1054/15 (оригінал);

- проміжний звіт розпорядника майна за період з 22.12.2015р. по 11.04.2016р. (оригінал).

Колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено, що відповідно до наданих розпорядником майна документів, а саме повідомлень про скликання зборів кредиторів, описів вкладення до цінного листа та фіскальних чеків (т. 21, а.с. 28-94) розпорядником майна повідомлено про проведення 29.03.2016р. зборів кредиторів ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» усіх кредиторів відповідно до ухвали господарського суду Херсонської області від 10.03.2016р.

Частино 2 ст. 26 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» передбачено, що перші збори кредиторів вважаються повноважними, якщо на них присутні кредитори, що мають не менше ніж дві треті голосів.

Як вбачається з протоколу № 1 від 29.03.2016р. перших зборів кредиторів ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» (т. 21, а.с. 103-107) на зборах були присутні кредитори із загальною кількістю голосів 515.360, із загальної кількості голосів кредиторів за реєстром 552.237.

На перших зборах кредиторів (протокол № 1 від 29.03.206р.) другим та третім питаннями порядку денного було визначено кількість та обрано членів комітету кредиторів, склад якого було визначено у кількості двох осіб: Публічне акціонерне товариство «БМ Банк» та Публічне акціонерне товариство «Сбербанк».

На засіданні комітету кредиторів ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» (протокол № 1 від 29.03.2016р., т. 21, а.с. 108-110) приймали участь наступні члені комітету кредиторів: Публічне акціонерне товариство «БМ Банк» та Публічне акціонерне товариство «Сбербанк».

На засіданні комітету кредиторів 29.03.2016р. (протокол № 1) було розглянуто звіт розпорядника майна та вирішувалось питання щодо подальшої процедури банкрутства, за результатами яких прийняті наступні рішення:

1.Затвердити звіт розпорядника майна ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» ОСОБА_9 за період з 22.12.2015р. по 29.03.2016р.

2.Запропонувати господарському суду Херсонської області продовжити строк процедури розпорядження майном ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» на 2 місяці.

29.09.2016р. розпорядником майна арбітражним керуючим ОСОБА_9 до господарського суду Херсонської області подано клопотання про визнання боржника банкрутом та введення ліквідаційної процедури, а також заяву про участь у справі в якості ліквідатора банкрута з додатковими документами.

07.12.2016р. до господарського суду Херсонської області подано клопотання Публічного акціонерного товариства «Сбербанк» про визнання ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» банкрутом, відкриття ліквідаційної процедури та призначення ліквідатором банкрута арбітражного керуючого ОСОБА_9. До клопотання Публічного акціонерного товариства «Сбербанк» додано протокол № 2 від 06.12.2016р. засідання комітету кредиторів ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод», копії повідомлень про проведення засідання комітету кредиторів 06.12.2016р. о 09год. 00хв. з відмітками про отримання представниками ПАТ «Сбербанк» та ПАТ «БМ Банк» (т. 22, а.с. 95-100).

Відповідно до протоколу засідання комітету кредиторів № 2 від 06.12.2016р., на засіданні приймав участь лише представник члена комітету кредиторів ПАТ «Сбербанк».

На засіданні комітету кредиторів 06.12.2016р. були прийняті наступні рішення:

1.Затвердити звіт розпорядника майна ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» ОСОБА_9 станом на 06.12.2016р.

2.Зверутися до господарського суду Херсонської області з клопотанням про визнання ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури; уповноважити ПАТ «Сбербанк» підписати клопотання про визнання ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, та подати його до господарського суду Херсонської області. Ліквідатором ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» призначити арбітражного керуючого ОСОБА_9 в разі згоди останнього.

12.01.2017р. розпорядником майна ОСОБА_9 до господарського суду Херсонської області надано:

- поточний звіт розпорядника майна ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» від 29.12.2016р.;

- докази повідомлення про проведення засідання комітету кредиторів ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» на 29.12.2016р.;

- протокол № 3 засідання комітету кредиторів ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» від 29.12.2016р.;

- відзив розпорядника майна ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» на клопотання Державної виконавчої служби Новокаховського міського управління юстиції Херсонської області від 04.03.2016р. (т. 22, а.с. 121-147).

Як вбачається із наданих розпорядником майна документів на засідання комітету кредиторів ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод», яке призначено на 29.12.2016р., було запрошено: боржника, уповноваженого представника трудового колективу ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод», кредитора ПАТ «ОСОБА_10 інвестиції», а також членів комітету кредиторів: ПАТ «БМ Банк» та ПАТ «Сбербанк».

Відповідно до протоколу засідання комітету кредиторів № 3 від 29.12.2016р. на ньому приймали участь наступні члени комітету кредиторів: ПАТ «Сбербанк» та ПАТ «БМ Банк».

На засіданні комітету кредиторів 29.12.2016р. були прийняті наступні рішення:

1.Затвердити звіт розпорядника майна ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» ОСОБА_9 станом на 29.12.2016р.

2.Зверутися до господарського суду Херсонської області з клопотанням про визнання ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури; уповноважити ПАТ «Сбербанк» підписати клопотання про визнання ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, та подати його до господарського суду Херсонської області. Ліквідатором ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» призначити арбітражного керуючого ОСОБА_9 в разі згоди останнього.

При цьому, члени комітету кредиторів по обом питанням голосували наступним чином:

ПАТ «Сбербанк» - «ЗА» (225.684)

ПАТ «БМ Банк» - «УТРИМАЛИСЬ» (262.884).

Як зазначено в частині 9 статті 26 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» рішення зборів (комітету) кредиторів вважається прийнятим більшістю голосів кредиторів, якщо за нього проголосували присутні на зборах (комітеті) кредитори, кількість голосів яких визначається відповідно до частини четвертої цієї статті.

Як вбачається з означеного протоколу засідання комітету кредиторів (протокол № 3 від 29.12.2016р.) ПАТ «БМ Банк» (262.884 голоси) утримався від голосування, тобто із загальної кількості голосів членів комітету кредиторів, присутніх на засіданні 29.12.2016р. 488.568, «ЗА» проголосувало лише 224.684, що не є більшістю голосів членів комітету кредиторів від кількості присутніх на засіданні.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що означенні рішення комітету кредиторів (пункт 1 та пункт 2 протоколу № 3 від 29.12.2016р.) не можливо вважати прийнятими, тому як вони не відповідають вимогам частини 9 статті 26 Закону.

17.01.2017р. від ПАТ «Сбербанк» надійшло до суду клопотання про визнання ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» банкрутом, відкриття ліквідаційної процедури та призначення ліквідатором банкрута арбітражного керуючого ОСОБА_9. До клопотання Публічного акціонерного товариства «Сбербанк» додано протокол № 3 від 29.12.2016р. засідання комітету кредиторів ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» (т. 22, а.с. 148-151).

Згідно ч. 8 ст. 26 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» до компетенції комітету кредиторів належить прийняття рішення про:

- обрання голови комітету;

- скликання зборів кредиторів;

- звернення до господарського суду з клопотанням про відкриття процедури санації, визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури у випадках, передбачених цим Законом;

- звернення до господарського суду з вимогою про визнання правочинів (договорів) боржника недійсними на будь-якій стадії процедури банкрутства;

- звернення до господарського суду з клопотанням про призначення арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора), припинення повноважень арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора) та про призначення іншого арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора);

- підготовку та укладення мирової угоди;

- схвалення плану санації боржника, змін та доповнень до нього у випадках, передбачених цим Законом;

- визначення складу майна в разі продажу частини майна у процедурі санації боржника або ліквідації банкрута;

- внесення пропозицій господарському суду щодо продовження або скорочення строку процедур розпорядження майном боржника чи санації боржника;

- інші питання, передбачені цим Законом.

При цьому, частиною першої статті 27 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» передбачено, що до закінчення процедури розпорядження майном боржника збори кредиторів зобовязані прийняти одне з таких рішень:

- схвалити план санації та подати до господарського суду клопотання про введення процедури санації і затвердження плану санації;

- відхилити план санації та подати до господарського суду клопотання про введення процедури санації і зобов'язання керуючого санацією підготувати план санації;

- подати до господарського суду клопотання про введення процедури санації і зобовязання керуючого санацією підготувати план санації у разі його неподання боржником;

- подати до господарського суду клопотання про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури;

- подати до господарського суду клопотання про укладення мирової угоди.

Відповідно до ч. 3 ст. 27 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у підсумковому засіданні господарський суд за пропозицією розпорядника майна боржника та на підставі рішення зборів кредиторів приймає постанову про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури.

Таким чином законодавець встановив, що на стадії процедури розпорядження майном рішення щодо подальшої процедури в справі про банкрутство приймають виключно збори кредиторів, тобто саме усі кредитори за реєстром, а не тільки члени комітету кредиторів наділені правом приймати рішення щодо подальшої процедури, у тому числі щодо визнання боржника банкрутом. Також, матеріали справи не містять відомостей щодо делегування кредиторами своїх повноважень комітету кредиторів. Згідно протоколу № 1 від 29.03.2016р. перших зборів кредиторів ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» (питання 4), вирішено визначити повноваження комітету кредиторів ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» згідно Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Інших повноважень, які прямо не визначені Законом для комітету кредиторів та відносяться до повноважень зборів кредиторів, вказані збори кредиторів комітету кредиторів не делегували.

З вищевказаних правових норм вбачається, що саме на стадії завершення процедури розпорядження майном при проведенні підсумкового засідання рішення звертатися до суду із клопотанням про введення процедури ліквідації належить до повноважень загальних зборів кредиторів. Комітет кредиторів може прийняти аналогічне рішення, що не суперечить рішенню зборів кредиторів, але господарський суд приймає до уваги при наданні правової оцінки щодо введення подальшої процедури у справі саме рішення загальних зборів. Повноваження комітету кредиторів, встановлені ч. 8 ст. 26 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» з питань звернення до суду з клопотанням про введення ліквідаційної процедури, можуть прийматися до уваги судом у випадках, передбачених ст. 36 Закону, тобто у період завершення процедури санації боржника та в інших випадках, передбачених Законом, за винятком періоду завершення розпорядження майном боржника та проведення підсумкового судового засідання з питань введення подальшої процедури по справі про банкрутство.

Такий висновок колегії суддів апеляційного господарського суду повністю збігається із правовою позицією, викладеною у п. 23 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 28.03.2013р. № 01-06/606/2013 «Про Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (у редакції Закону України від 22.12.2011 N 4212-VI)», де зазначено, що статтею 27 Закону врегульовано питання стосовно закінчення процедури розпорядження майном. Перехід до наступних судових процедур або припинення провадження у справі про банкрутство у процедурі розпорядження майном відбувається у судовому засіданні, яке має назву підсумкового. Питання щодо переходу до наступних процедур банкрутства господарський суд вирішує з урахуванням рішення зборів кредиторів. Також, аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 20.12.2016р. по справі № 910/28256/15.

Як вбачається з матеріалів справи розпорядник майна не організував загальні збори кредиторів для вирішення питання щодо подальшої процедури у справі про банкрутство. З цього питання відсутні будь-які протоколи зборів кредиторів, на яких би розглядалось або ставилось до розгляду питання щодо подальшої процедури у справі № 923/1054/15 про банкрутство ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод».

Господарський суд Херсонської області при винесенні постанови про визнання ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» банкрутом обгрунтував своє рішення наступним:

- на засіданні комітету кредиторів 29.12.2016р. комітетом кредиторів не прийнято рішення щодо подальшої процедури банкрутства, оскільки представник ПАТ «БМ Банк», який має більшу кількість голосів, утримався від голосування з питань порядку денного;

- згідно ст. 27 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у разі якщо комітетом кредиторів у межах строку дії процедури розпорядження майном не прийнято жодного з передбачених цією статтею рішень, господарський суд протягом пяти днів після закінчення процедури розпорядження майном боржника за наявності ознак банкрутства приймає постанову про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури, якщо інше не передбачено цією статтею;

- відповідно до аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» станом на 05.01.2016р. (т. 12, а.с. 62-71), проведеного ТОВ «Аудиторська фірма «ЮрАудитСервіс» (Свідоцтво про включення до реєстру аудиторських фірм та аудиторів №3356 від 25.03.2004р.), розмір зобовязань підприємства значно перевищує розмір активів товариства, аналіз фінансового стану на основі розрахунків фінансових коефіцієнтів свідчить про наявність ознак критичної неплатоспроможності підприємства, підприємство не має реальної можливості відновити свою платоспроможність та його фінансовий стан характеризується як стан надкритичної неплатоспроможності. Крім цього, відповідно до поточного звіту розпорядника майна від 29.12.2016р., ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» фактично не здійснює будь-якої господарської діяльності, показники бухгалтерської та фінансової звітності протягом 2016 року не змінювалися, результати аналізу фінансово-господарської діяльності, інвестиційного становища боржника та його становища на ринках, виконані за дорученням розпорядника майна ТОВ «Аудиторська фірма «ЮрАудитСервіс» станом на 05.01.2016р., є актуальними і станом на 29.12.2016р.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим (ст. 43 ГПК України).

У п.п. 1, 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про судове рішення» № 6 від 23.03.2012 року вказано, що рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто зясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному зясуванні, зокрема, яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Як встановлено колегією суддів апеляційного господарського суду, 12.01.2016р. розпорядником майна ОСОБА_9 до господарського суду Херсонської області надано Звіт за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності підприємства, проведений ТОВ «Аудиторська фірма «ЮрАудитСервіс» станом на 05.01.2016р. (далі по тексту Звіт).

Згідно зазначеного Звіту, джерелами інформації для проведення аналізу були: установчі та реєстраційні документи ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод», баланс станом на 31.12.2012р., станом на 31.12.2013р., станом на 31.12.2015р., звіт про фінансові результати за 2012-2014рр. Звіт містить висновок, що розмір зобовязань значно перевищує розмір активів підприємства; аналіз фінансового стану на основі розрахунків фінансових коефіцієнтів свідчить про наявність ознак критичної неплатоспроможності підприємства.

Колегія суддів апеляційного господарського суду критично ставиться до означеного Звіту за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності підприємства, оскільки за текстом звіту відсутні будь-які посилання на відомості або інформацію з первинної документації, також відсутні послання на бухгалтерські та фінансові показники, відповідно до балансів станом за 31.12.2012р., 31.12.2013р., 31.12.2015р. та звіту про фінансові результати за 2012-2014рр., які були джерелом для проведення означеного аналізу. Також, колегія суддів апеляційного господарського суду не приймає до уваги висновок, зроблений в Звіті, що розмір зобовязань значно перевищує розмір активів підприємства, оскільки дані пасиву складають загальну суму кредиторських вимог, затверджених господарським судом ухвалою за результатами попереднього засідання. Як вбачається з матеріалів справи, ухвала за результатами попереднього засідання про затвердження реєстру вимог кредиторів була винесена судом лише 10.03.2016р., у той час як Звіт складено задовго до цього, а саме 05.01.2016р., тобто не зрозуміло з яким показником пасиву було здійснено порівняння розміру активів аудитором в Звіті.

Також, як зазначалось вище, господарським судом в обґрунтування наявності підстав для визнання боржника банкрутом та введення ліквідаційної процедури суд першої інстанції посилався на поточний звіт розпорядника майна від 29.12.2016р. (т. 22, а.с. 137-142).

Проаналізувавши поточний звіт розпорядника майна, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що звіт містить лише перелік дій розпорядника майна, здійснених в процедурі розпорядження майном, а саме пошук майна через установи та організації, при цьому будь-які конкретні балансові та фінансові показники даний звіт також не містить.

До Звіту за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності підприємства та Звіту розпорядника майна не додано документів, на підставі яких було здійснено зазначені аналізи, а саме: баланси підприємства боржника, звіти про фінансові результати тощо.

Колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено, що розпорядник майна не визначив конкретну суму активів, та не порівняв її із сумою пасиву, яка береться із загальної суми кредиторських вимог, затверджених господарським судом ухвалою за результатами попереднього засідання. В своєму звіті розпорядник майна посилається лише на Звіт, проведений аудиторською фірмою, якому колегія суддів вже надала правову оцінку.

Господарський суд Херсонської області безпідставно прийняв до уваги аудиторський висновок та не звернув уваги на відсутність рішення загальних зборів кредиторів щодо введення наступної процедури у справі, яке не приймалося зборами у звязку з не проведенням таких зборів розпорядником майна та не винесення вказаного питання на розгляд зборів кредиторів, тобто висновок господарського суду про невизначеність кредиторами щодо введення подальшої процедури у даній справі є помилковим, у звязку з тим, що кредитори були позбавлені права прийняти участь у загальних зборах кредиторів з вказаного питання в наслідок недбалого виконання розпорядником майна своїх обовязків.

Розпорядник майна не здійснив власного аналізу фінансово-господарського стану боржника, а послався на Звіт за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності підприємства, проведений ТОВ «Аудиторська фірма «ЮрАудитСервіс» станом на 05.01.2016р.

Таким чином, встановлені судом апеляційної інстанції недоліки звіту розпорядника майном боржника щодо неповних відомостей про наявне майно боржника, невизначення конкретної суми активів, та відсутності співвідношення її із сумою пасиву, свідчать про те, що боржника було визнано банкрутом без належного дослідження обставин, які підтверджують факт його неоплатності, тобто недостатності майна для задоволення вимог кредиторів.

Викладене свідчить про неповний та необ'єктивний розгляд справи судом першої інстанції, оскільки в порушення вимог ст. ст. 32 - 34, 43 ГПК України господарський суд першої інстанції не з'ясував належним чином дійсні обставини справи, не надав правової оцінки наявним у справі доказам, що вплинуло на їх юридичну оцінку, а відповідно і правильність застосування норм матеріального права, передбачених, зокрема ст. ст. 1, 37 Закону про банкрутство.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не надає окрему правову оцінку питанню призначення ліквідатора банкрута, оскільки вказане питання є похідним від вирішення судом основного питання про введення ліквідаційної процедури та визнання боржника банкрутом.

З врахуванням викладеного апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова господарського скасуванню з направленням справи для розгляду господарському суду Херсонської області на стадію розпорядження майном боржника. Господарському суду при розгляді даної справи необхідно у відповідності до вимог Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» надати правову оцінку діям розпорядника майна, зобовязати розпорядника майна провести аналіз фінансово - господарської діяльності боржника, надати господарському суду та зборам кредиторів відомості про фінансове становище боржника, пропозиції щодо відновлення платоспроможності боржника, визначити вартість майнових активів боржника та здійснити їх співвідношення з пасивом (тобто порівняти із загальним розміром кредиторських вимог згідно реєстру), провести загальні збори кредиторів, з винесенням на їх розгляд питання про введення подальшої процедури у даній справі про банкрутство.

Керуючись ст.ст. 99, 101 103, 105 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «БМ Банк» задовольнити.

Постанову господарського суду Херсонської області від 18.01.2017р. у справі №923/1054/15 скасувати.

Справу №923/1054/15 направити на розгляд до господарського суду Херсонської області на стадію розпорядження майном.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційні скарги на постанови (ухвали) апеляційного господарського суду подаються в порядку, передбаченому ст. 107 ГПК України, з урахуванням особливостей, встановлених ч. 3 ст. 8 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Головуючий К.В. Богатир

Судді: О.Ю. Аленін

ОСОБА_3