ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" березня 2017 р.Справа № 923/698/16
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Головея В.М.

Суддів: Гладишевої Т.Я., Разюк Г.П.,

при секретарі судового засідання Селиверстовій М.В.,

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_1 (за довіреністю),

від відповідача ОСОБА_2 (за довіреністю),

від третьої особи не зявився,

від прокуратури не зявився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Чаплинської районної лікарні

на рішення господарського суду Херсонської області від 20.09.2016

у справі № 923/698/16

за позовом Публічного акціонерного товариства «Херсонгаз»

до Чаплинської районної лікарні

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Херсонрегіонгаз»

за участю прокуратури Херсонської області

про стягнення 714 232,03 грн.

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Представниками сторін в судовому засіданні не було заявлено клопотання про здійснення фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, отже фіксація судового процесу не здійснювалась відповідно до ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні 29.03.2017 відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИЛА:

В липні 2016 року Публічне акціонерне товариство «Херсонгаз» (далі ПАТ «Херсонгаз», позивач) звернулось до господарського суду Херсонської області із позовом до Чаплинської районної лікарні (далі Лікарня, відповідач) про стягнення 17 459,18 заборгованості за надані послуги з розподілу природного газу та вартості небалансу природного газу на суму 696 773,78 грн. та витрат по сплаті судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ПАТ «Херсонгаз» надав відповідачу послугу з розподілу природного газу в обсязі 46,067 тис.м.куб. на загальну суму 37 794,26 грн. Позивачем було складено Акт наданих послуг від 31.03.2016 на суму 682 467,02 грн., що включає суму 35 007,66 грн. - вартість послуг з розподілу 42,782 тис.м.куб. природного газу. У квітні 2016 року відповідачем також здійснювався відбір природного газу з газорозподільної системи, позивачем було складено Акт наданих послуг від 30.04.2016 на суму 52 101,02 грн., що включає суму 2 786,60 грн. - вартість послуг з розподілу 3,285 тис.м.куб. природного газу. Оскільки у відповідача був відсутній підтверджений обсяг природного газу на розрахункові періоди, він самостійно не припинив власне газоспоживання, а також проігнорував письмову вимогу позивача самостійно припинити споживання природного газу, відмовив в доступі ПАТ «Херсонгаз» для здійснення припинення розподілу, відповідно до пунктів 2.3., 7.4. договору та пункту 4 глави 5 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, у зв'язку з чим, позивачем було нараховано відповідачу та включено до Акта від 31.03.2016 вартість небалансу газу на суму 647 459,36 грн. та до Акта від 30.04.2016 вартість небалансу газу на суму 49 314,42 грн..

Заявою від 12.09.2016 прокурор Херсонської області з метою захисту інтересів держави повідомив про вступ до розгляду даної справи.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 20.09.2016 (суддя Нікітенко С.В.) позовні вимоги ПАТ «Херсонгаз» задоволенні частково, стягнуто з відповідача на користь позивача вартість небалансу природного газу на суму 696 773,78 грн. та судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 10 451,61 грн., припинено провадження у справі в частині стягнення 17 459,18 грн. заборгованості за надані послуги з розподілу природного газу.

Рішення суду мотивоване тим, що маючи заборгованість по розрахункам, відповідач несанкціоновано відбирав природний газ. Припиняючи провадження в часині стягнення 17 459,18 грн., господарський суд зазначив, що вказана заборгованість погашена відповідачем після порушення провадження у справі, у звязку з чим, в цій частині спір відсутній.

Не погоджуючись з рішення господарського суду, Лікарня звернулась до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. Стягнути з позивача на користь відповідача судовий збір за апеляційну скаргу в розмірі 11 784,84 грн.

Апеляційна скаргу обґрунтована тим, що позивачем не надано доказу оплати надання послуг балансування природного газу з ПАТ «Укртрансгаз», у звязку з чим, на думку скаржника, у позивача відсутній факт понесеного збитку. Апелянт зауважує, що претензії чи акти про самовільне відновлення газопостачання у позивача, стосовно відповідача, відсутні. На думку скаржника, позивач навмисно надав розподіл природного газу бюджетній установі за для подальшого виставлення його, як небалансу природного газу та отримання компенсації, що прирівнюється до потрійного розміру від самої вартості постачання природного газу.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.10.2016 судова колегія у складі, головуючий Петров М.С., суддів Разюк Г.П., Колоколов С.І. прийняла апеляційну скаргу до провадження та призначила до розгляду на 03.11.2016 року.

01.11.2016 до суду апеляційної інстанції від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечує проти скарги та зазначає, що послугу балансування за лютий та березень 2016 позивачем було сплачено на користь ПАТ «Укртрансгаз», що підтверджується платіжними дорученнями від 21.04.2016 №Б-2583_1 за березень 2016 року та платіжним дорученням від 18.05.2016 № Б-3396_1 за квітень 2016 року. Підтвердженням виникнення негативного балансу природного газу саме з вини відповідача в першу чергу є несанкціоноване споживання без затвердженої номінації протягом лютого-квітня 2016 року в розмірі 46, 067 тис. куб. метрів природного газу, що відповідач підтверджує як фактом оплати вартості розподілу газу, так і власними доводами в апеляційній скарзі. Позивач зазначає, що обсяг визначеного відповідачем газу повністю відповідає даним позивача та Оператора ГТС.

03.11.2016 у звязку з неявкою в судове засідання представника прокуратури розгляд справи було відкладено на 08.12.2016.

У зв'язку із перебуванням судді члена колегії Колоколова С.І. у відпустці з 05.12.2016 по 13.12.2016, відповідно до автоматичного розподілу 02.12.2016 року, дана справа, передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Петрова М.С., суддів Разюк Г.П., Головея В.М., у звязку з чим, колегія суддів в новому складі, прийнята апеляційну скаргу до провадження та її розгляд призначила на 08.12.2016, що зазначено в ухвалі апеляційного суду від 02.12.2016.

06.12.2016 до Одеського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких зазначено, що в актах про надання послуг балансування за березень та квітень 2016 року не зазначено обсяги, якому Споживачу вони належали, так як відповідач не єдиний Споживач природного газу в Херсонський області, тому дані обсяги можуть належати будь-якому Споживачу. Крім цього, у доповненнях до апеляційної скарги зазначено, що Лікарня бажає оплатити спожиті обсяги природного газу Постачальнику природного газу за період залишок лютий-квітень 2016 на підставі тендерного Договору №С/133-16 на постачання природного газу від 30.06.2016.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 08.12.2016 залучено до участі у справі, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Херсонрегіонгаз» (далі ТОВ «Херсонрегіонгаз», третя особа) та зобовязано останнього надати відзив на апеляційну скаргу та докази вжиття заходів щодо врегулювання обємів небалансу природного газу у спірний період щодо відповідача, у звязку з чим розгляд апеляційної скарги відкладено на 26.01.2017.

У звязку із звільненням головуючого судді Петрова М.С. з посади 21.12.2016 та відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.01.2017, апеляційна скарга Чаплинської районної лікарні, була прийнята до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Головей В.М., судді Савицький Я.Ф., Разюк Г.П. та призначена до розгляду на 22.02.2017.

23.01.2017 до Одеського апеляційного господарського суду від третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає, що відповідачу надавалась пропозиція для участі у процедурі закупівлі природного газу відповідно до оголошення від 17.02.2016, однак вона була відхилена, що позбавило третю особу правових підстав та можливостей для врегулювання обсягів небалансу. ТОВ «Херсонрегіонгаз» вважає, оскільки у лікарні на лютий місяць 2016 року взагалі був відсутній підтверджений обсяг природного газу з ресурсу третьої особи, то на останнього не поширюється п. 4 гл. 5 розд. 5 Кодексу газопостачальних систем, адже відповідно до вимог Кодексу ГТС, а саме розділу 14 ТОВ «Херсонрегіонгаз» не є відповідальним за виникнення небалансу, оскільки не було замовником послуг транспортування природного газу у лютому 2016 для Лікарні.

09.02.2017 до суду апеляційної інстанції від позивача надійшли заперечення на доповнення до апеляційної скарги, в яких останній зазначає, що більшість інформації в даному доповненні повторюється, були предметом розгляду та детальних пояснень і заперечень під час попередніх засідань. Окрім цього, відповідачем надані додаткові письмової пояснення, які взагалі не стосуються предмету позову та спірного періоду.

До початку судового засідання 22.02.2017, до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання третьої особи про залучення до матеріалів справи договору № транспортування природного газу від 17.12.2015, який на думку ТОВ «Херсонрегіонгаз» є доказом того, що обовязки останнього як замовника послуг транспортування та балансування в період з грудня 2015 року та протягом спірного періоду лютого-березня 2016 року були і є чітко регламентованими. Оскільки, ТОВ «Херсонрегіонгаз» не замовляло для відповідача природний газ на лютий, березень, квітень 2016 року та відповідно і не замовляло послуг транспортування природного газу для відповідача у даний період, то на обсяг природного газу спожитий відповідачем у цей час не було замовником за договором № НОМЕР_1 від 17.12.2015 року і не зобовязане було врегульовувати небаланс.

В судовому засіданні 22.02.2017 представник відповідача надав пояснення, якими підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та доповненнях до неї та просив задовольнити останню, а рішення господарського суду скасувати.

22.02.2017 представники позивача надали пояснення, в яких заперечували щодо апеляційної скарги та просили суд, рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У звязку з неявкою в судове засідання представника прокуратури, розгляд апеляційної скарги було відкладено на 15.03.2017.

13.03.2017 до суду апеляційної інстанції від відповідача надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких зазначено, що за квітень 2016 року Оператор ГРМ не може вимагати відшкодування вартості небалансу природного газу, так як це споживання сталося не із вини самого Споживача, тому що Лікарня була відключена від мережі та факт про самовільне відновлення споживання позивачем не встановлювався, чим підтверджується відсутність претензій сторони та актів про самовільне підключення. Крім цього, скаржник зазначає, що за період лютий-квітень у останнього не було постачальника, а отже невідомо хто є замовником послуг транспортування природного газу за вказаний період.

У звязку з перебуванням судді Савицького Я.Ф. у відрядженні, з метою дотримання процесуальних строків призначено повторний автоматичний розподіл вказаної скарги. Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 14.03.2017 апеляційну скаргу Лікарні передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Головея В.М., суддів: Гладишевої Т.Я., Разюк Г.П., яка прийняла вказану скаргу до свого провадження, про що зазначено в ухвалі апеляційного суду від 14.03.2017. Розгляд апеляційної скарги призначено на 15.03.2017.

До початку судового засідання 15.03.2017 від позивача надійшли доповнення до заперечень на апеляційну скаргу, в яких зазначено, що внаслідок несанкціонованого відбору відповідачем з газорозподільної системи технологічного природного газу, ПАТ «Херсонгаз» отримав для підтримки працездатності та відновлення технологічного запасу природного газу в газорозподільній системі з системи магістральних газопроводів ПАТ «Укртрансгаз». Такий обсяг природного газу називається небалансом. Оскільки технічно неможливо повернути відібраний природний газ в натурі, то вартість цього обсягу природного газу ПАТ «Херсонгаз» вимушений був сплатити ПАТ «Укртрансгаз» із застосуванням коефіцієнту 1,2. Відшкодовуючи власні витрати, які сталися саме внаслідок протиправних дій відповідача, позивач вимагає від відповідача покриття вартості обсягів небалансу природного газу із коефіцієнтом 2, як це передбачено Кодексом газопостачання.

15.03.2017 від третьої особи надійшло клопотання про відмову в прийнятті доповнення до апеляційної скарги, оскільки на думку ТОВ «Херсонрегіонгаз», такі дії відповідача про надання доповнень до апеляційної скарги спрямовані на затягування строку апеляційного розгляду справи.

В судовому засіданні 15.03.2017 представники позивача та відповідача підтримали пояснення надані у минулому судовому засіданні.

15.03.2017 в судовому засіданні представник третьої особи надала пояснення, в яких заперечувала проти апеляційної скарги та просила суд, рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши пояснення та доповнення представників сторін, судова колегія оголосила перерву в судовому засіданні до 29.03.2017.

27.03.2017 до Одеського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких останній зазначає, що між Постачальником Споживачем та Оператором ГРМ укладена 3-х стороння додаткова угода від 29.01.2016 до Договору на постачання природного газу від 12.10.2016 року з терміном дії до 31.03.2016 року. Тобто, сторони в Додатковій угоді прямо передбачили термін дії даної угоди, у звязку з чим, відповідач вважає, що юридично постачальник природного газу у Лікарні в період по березень 2016 року був в наявності, а тому у разі небалансу природного газу, вирішення цього питання повинно було здійснюватись у Оператора ГТС з Постачальником (ТОВ «Херсонрегіонгаз» - замовник послуг транспортування). Крім цього, на думку апелянта, у випадку відшкодування Постачальнику компенсації, коефіцієнт не повинен перевищувати 0,5, а не 2.0 який був заснований позивачем. Також, апелянт зазначає, що відносини між ним та позивачем регулюються лише Договором розподілу природного газу підписаного 29.01.2016 року, та в даному договорі не передбачено відшкодування компенсацією за небаланс природного газу Споживачем, а п.п. 3.3. Договору, саме Постачальник Споживача вирішує питання небалансу природного газу.

Представники третьої особи та прокуратури в судове засідання 29.03.2017 не зявились, хоча повідомлялись належним чином про день, час і місце розгляду справи, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень, про поважні причини неявки суд не повідомили. Проте, така неявка представників не перешкоджає розгляду скарги, оскільки, явка представників сторін не визнавалась обов'язковою, а матеріали справи дають можливість розглянути скаргу по суті.

В судовому засіданні 29.03.2017 представник відповідача підтримав доводи викладені в доповненнях до апеляційної скарги від 27.03.2017.

Представник позивача в судовому засіданні 29.03.2017 підтримав пояснення, які були надані на минулих судових засіданнях.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до положень ст. 40 Закону України від 09.04.2015 № 329-VIII «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором (НКРЕКП).

Так, пунктом 1 глави 5 розділу VI Кодексу газорозподільних систем визначено, що споживання (відбір) природного газу з газорозподільної системи за наявності укладеного договору розподілу природного газу між споживачем і оператором ГРМ здійснюється за умови: наявності у споживача (його постачальника) підтверджених обсягів природного газу (лімітів) на відповідний розрахунковий період; забезпечення споживачем своєчасних розрахунків з оператором ГРМ відповідно до умов договору розподілу природного газу.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено господарським судом, відповідно до Зяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу від 30.12.2015, яка була надана ПАТ «Херсонгаз» (оператору ГРМ), Чаплинська районна лікарня (споживач) приєдналась до умов типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП № 2498 від 30.09.2015.

28 січня 2016 року між ПАТ «Херсонгаз» та Лікарнею був укладений типовий договір розподілу природного газу № 11-746Б (надалі - договір), за умовами якого, підписання заяви-приєднання є фактом приєднання до умов даного договору. Позивач зобов'язався надати відповідачу послугу з розподілу природного газу, а відповідач зобов'язався прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором (п.п. 1.3., 2.1. договору).

Факт надання послуги з розподілу природного газу споживачу, що не є побутовим, згідно пункту 6.6. договору та пункту 6 глави 6 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, підтверджується підписаним позивачем актом наданих послуг.

Господарським судом вірно встановлено, що відповідач в порушення пункту 1 глави 5 розділу VI Кодексу газорозподільних систем та пунктів 3.1. та 6.4. договору, за якими оплата вартості послуги з розподілу здійснюється на умовах попередньої оплати до початку розрахункового періоду, а відсутність простроченої заборгованості є обов'язковою умовою санкціонованого відбору природного газу. З належних до сплати до 01.03.2016 року 35 007,66 грн. вартості послуг з розподілу природного газу, відповідач сплатив лише 20 335,08 грн. З належних до сплати до 01.04.2016 року 2 786,60 грн. вартості послуг з розподілу природного газу, відповідач взагалі не сплатив. Отже, маючи заборгованість по розрахункам, відповідач несанкціоновано відбирав природний газ.

Крім того, відповідно до пунктів 3.1. та 3.3. договору, відповідач не мав права використовувати (споживати) природний газ із газорозподільної системи за відсутності договору постачання природного газу та/або виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб споживача та зобов'язаний був самостійно та завчасно обмежити (припинити) власне газоспоживання, оскільки відповідачу жодним постачальником не виділено обсяг 42,782 тис.м.куб. природного газу.

У березні та квітні 2016 року відповідач здійснював відбір природного газу, у звязку з чим, позивачем були складені наступні акти:

Акт наданих послуг з розподілу природного газу від 31.03.2016 на суму 682 467,02 грн., що включає суму 35 007,66 грн. - вартість послуг з розподілу 42,782 тис.м.куб. природного газу;

Акт наданих послуг з розподілу природного газу від 30.04.2016 на суму 52 101,02 грн., що включає суму 2 786,60 грн. - вартість послуг з розподілу 3,285 тис.м.куб. природного газу.

По два примірники оригіналів вищевказаних Актів наданих послуг від 31.03.2016 і від 30.04.2016 та вимогу про відшкодування вартості небалансу природного газу оператора ГРМ, позивачем були направлені на адресу відповідача супровідними листами № 160428/1058/2014 від 28.04.2016 та № 16/22-308 від 04.05.2016 (т.1, а.с. 20-28).

Однак відповідач, в порушення умов договору та Порядку розрахунків за договором розподілу природного газу, передбачений главою 6 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, примірники актів не підписав, мотивовану відмову від підписання не надав та не здійснив оплату вартості небалансу газу на суму 647 459,36 грн. та 49 314,42 грн.

Оскільки у відповідача був відсутній підтверджений обсяг природного газу на розрахунковий період, він самостійно не припинив власне газоспоживання, а також не виконав письмову вимогу оператора ГРМ самостійно припинити споживання природного газу, а тому порушив і пункт 17 розділу II Правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП № 2496 від 30.09.2015, відмовив в доступі оператору ГРМ для здійснення припинення розподілу, відповідно до пунктів 2.3., 7.4. договору та пункту 4 глави 5 розділу VI Кодексу газорозподільних систем позивачем правомірно нараховано відповідачу та включено до Акта від 31.03.2016 вартість небалансу газу на суму 647 459,36 грн. та до Акта від 30.04.2016 вартість небалансу газу на суму 49 314,42 грн.

Договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов'язків (господарських зобов'язань). Суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання, відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться (ст. ст. 174, 193 ГК України).

Згідно з приписами ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язання є правовідношенням, у якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші), чи утриматися від виконання певних дій, а інша сторона має право вимагати виконання такого обов'язку.

Суд зазначає, що обов'язок відповідача сплатити за вартість небалансу газу прямо залежить від конкретної обставини - підписання акта наданих послуг.

Відповідно до ч. 3 ст. 212 ЦК України якщо настанню обставини недобросовісно перешкоджала сторона, якій це невигідно, обставина вважається такою, що настала.

З огляду на вищевикладене та враховуючи пункт 6 глави 6 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, суд дійшов висновку, що у позивача виникло право підписати акти від 31.03.2016 на суму 682 467,02 грн. та від 30.04.2016 на суму 52 101,02 грн., а тому вказані докази є належними і допустимими.

Доказів сплати суми вартості небалансу природного газу у розмірі 696 773,78 грн. відповідачем суду не надано.

З огляду на викладене, позовні вимоги в частині стягнення 696 773,78 грн., є доведеними і обґрунтованими, у звязку з цим, господарський суд їх правомірно задовольнив, з чим погоджується судова колегія.

Також, судова колегія погоджується з висновком господарського суду про припинення провадження у справі на підставі п.1-1 ч. 1 ст. 80 ГПК України, в частині стягнення з відповідача 17 459,18 грн. заборгованості за надані послуги з розподілу природного газу, оскільки відповідно до наданих відповідачем платіжних доручень № 470 та № 471 від 18.07.2016 (т. 1, а.с. 64), підтверджується сплата останнім суми заборгованості за надані послуги з розподілу природного газу у розмірі 17 459,18 грн. Вказана заборгованість погашена відповідачем вже після порушення провадження у даній справі, отже в цій частині вимог спір відсутній.

Стосовно доводів скаржника в частині небалансу природного газу, нарахованого позивачем в лютому, березні та квітні 2016 року, то дійсно, як вказує апелянт, абзац 2 п. 3.3. типового договору на розподіл природного газу вказує, що врегулювання небалансу газу здійснюється споживачем та постачальником.

Проте, в абзаці 2 зазначено, що таке врегулювання здійснюється у встановленому законодавством порядку. Крім того, абзац 1 даного пункту договору визначає, що для недопущення перевищення підтвердженого обсягу природного газу здійснити зі своїм постачальником заходи з коригування в установленому порядку підтвердженого обсягу або заходи із самостійного та завчасного обмеження (припинення) власного газоспоживання.

Матеріали справи свідчать, що між позивачем, відповідачем та постачальником ТОВ «Херсонрегіонгаз» 29.01.2016 була укладена додаткова угода № 1/11-746Б до договору на постачання природного газу № 11-746Б від 12.10.2015 (т.1, а.с. 102) в рамках законодавства про державні закупівлі - на 20% від обсягу спожитого газу в минулому році. В даній угоди сторони визначили обсяги постачання природного газу на січень 2016 року в розмірі 8,574 тис.м.куб. та на лютий 2016 року в розмірі 12,48156 тис.м.куб., а всього 21,05556 тис.м.куб.

Відповідно до акту приймання-передачі природного газу за січень 2016 року, підписаного відповідачем, останній лише в січні отримав 28,463 тис.м.куб. газу.

Постачальник та відповідач, керуючись укладеними договорами та діючим законодавством врегулювали перевищення підтвердженого обсягу природного газу лише в січні 2016 року. Але в лютому та березні 2016 року такого врегулювання не відбулося оскільки відповідач не мав наміру письмово підтверджувати власне перевищення 20% від обсягу спожитого газу в минулому році, оскільки це є порушенням Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Помилковим також є твердження апелянта, що питання врегулювання небалансу газу першочергово належить виключно постачальнику.

Так, відповідно до п. 1 розділу II Правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496, підставою для постачання природного газу є наявність підтвердженого обсягу природного газу на відповідний період для потреб споживача.

Відповідно до п. 5 розділу II Правил постачання природного газу, підтверджений обсяг природного газу - об'єм (обсяг) природного газу, виділений постачальником для потреб свого споживача на відповідний період, який підтверджений оператором ГТС (включений до підтвердженої номінації) у порядку, визначеному Кодексом газотранспортної системи.

Відповідно до п. 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. № 2493, номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності).

Відповідно до п. 2 глави 2 розділу XI Кодексу газотранспортної системи, замовник послуг транспортування має право подати по точці (точках) входу та точці (точках) виходу місячну номінацію на період не більше одного місяця в розрізі кожної доби.

Місячна номінація на наступний газовий місяць приймається оператором газотранспортної системи в період з 15 по 20 число місяця (включно), що йде перед газовим місяцем транспортування. Оператор газотранспортної системи повинен повідомити замовника послуг транспортування про підтвердження або відхилення місячної номінації у строк до 25 числа (включно) місяця, що йде перед газовим місяцем транспортування. Тобто номінація - це план постачання природного газу (ліміт) на певний розрахунковий період, який попередньо формується на підставі заяв споживачів та укладених договорів між постачальником та споживачами.

Однак, відповідач не мав наміру укладати будь-які угоди про збільшення обсягу газу, що виходить за 20% від обсягу спожитого газу в минулому році.

Відповідно до абзацу 2 п. 10 розділу II Правил постачання природного газу, споживач самостійно контролює власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердженого обсягу природного газу в розрахунковому періоді має самостійно і завчасно обмежити (припинити) власне газоспоживання. В абзаці 5 цього ж пункту Правил також визначено, що споживач та його постачальник мають право на коригування протягом розрахункового періоду підтверджених обсягів природного газу в порядку, встановленому Кодексом газотранспортної системи.

Отже, апелянт не мав підтвердженого обсягу природного газу в період лютий - квітень 2016 року та здійснював несанкціонований відбір природного газу.

Починаючи з 04.02.2016 відповідач був попереджений позивачем (т.1, а.с. 105) про припинення (обмеження) газопостачання, про порушення діючого законодавства та несанкціонований відбір газу. Відповідно до Акту про порушення від 24.03.2016 (а.с. 107) відповідач відмовив позивачу у доступі до вимикаючих пристроїв для відключення від системи газопостачання.

Стосовно доводів апелянта про проведення тендерної процедури на закупівлю природного газу, то вони є безпідставним, оскільки саме на замовника (споживача послуг) покладається зобов'язання та відповідальність своєчасного проведення відповідних процедур закупівлі, які відповідач мав почати заздалегідь до запланованого споживання. Натомість відповідач завершив тендерні процедури лише 30.06.2016. Крім того, діюче законодавство не передбачає виключень, як то для несанкціонованого відбору природного газу та відключення бюджетної установи у разі наявності правопорушень, у зв'язку з проведенням тендерних процедур.

Щодо тверджень апелянта про врегулювання небалансу газу виключно з постачальником, а не з оператором ГРМ, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до абзацу 2 п. 4 глави 5 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, у разі якщо після запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, залишиться неврегульований небаланс (фактичний об'єм/обсяг споживання природного газу по об'єкту споживача буде перевищувати об'єм/обсяг, фактично поставлений його постачальником/постачальниками за даними оператора ГТС протягом зазначеного періоду), який буде віднесений на небаланс оператора ГРМ, тоді споживач має компенсувати оператору ГРМ його вартість (об'єм/обсяг), що розраховується за відповідною формулою.

Заходи, які передбачені Кодексом газотранспортних систем та повинні були бути запроваджені між постачальником і відповідачем зазначені вище та полягають у підтверджені номінації на відповідний розрахунковий період або реномінації (зміні підтвердженої номінації).

Відповідно до пункту 6 глави 2 розділу XI Кодексу газотранспортних систем, у випадку, коли замовник послуг транспортування не подасть оператору газотранспортної системи місячну номінацію згідно з положеннями пункту 2 цієї глави або номінацію на наступну газову добу протягом часу, вказаного в пункті 1 цієї глави, вважається підтвердженою номінація для такого замовника послуг транспортування з обсягами природного газу, що дорівнює нулю відносно замовленої точки входу/виходу.

Отже, оскільки відповідач не мав наміру підтвердити обсяг газу більший ніж в додатковій угоді від 29.01.2016, місячна номінація на лютий, березень та квітень 2016 року для відповідача дорівнювала нулю.

Судова колегія також звертає увагу, що позивачем було отримано від оператора ГТС ПАТ «Укртрансгаз» розрахунки вартості послуг балансування, акти надання послуг балансування обсягів природного газу та рахунки для оплати вартості такого газу, які останнім були сплачені в повному обсязі (т. 2, а.с. 27).

Отже, наведені скаржником у апеляційній скарзі та додатках до неї доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

З огляду на викладене судова колегія не вбачає будь-яких передбачених ст.104 ГПК України правових підстав для скасування рішення місцевого суду.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись cm.cm. 99, 101- 103, 105 ГПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Херсонської області від 20.09.2016 року залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Головей В.М.

Судді: Гладишева Т.Я.

ОСОБА_4