КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" березня 2017 р. Справа№ 910/13971/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Отрюха Б.В.

Чорної Л.В.

За участю представників сторін:

від відповідача-1 за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): Сідлецька С.О. - за довіреністю № 5 від 10.01.2017;

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): Цицак П.Б. - за довіреністю б/н від 01.09.2016;

Феленко С.О. - за довіреністю б/н від 28.07.2016;

від відповідача-2 (за первісним позовом): Жолудєв М.С. - за довіреністю № 216 від 26.12.2016

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс-Оптімум» на рішення господарського суду міста Києва від 16.11.2016 у справі № 910/13971/16 (суддя Пукшин Л.Г.)

за первісним позовом приватного підприємства «Полтавський ливарно-механічний завод», м. Полтава

до 1) товариства з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс-Оптімум», м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл.

2) товариства з обмеженою відповідальністю «МЕТІНВЕСТ-СМЦ», м. Київ

про стягнення 2 303 800,03 грн

та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс-Оптімум»

до приватного підприємства «Полтавський ливарно-механічний завод»

про розірвання договору № 2016/9/1 та витребування давальницької сировини на загальну суму 2 198 300,08 грн.

За результатами розгляду апеляційної скарги Київський апеляційний господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

У березні 2016 року приватне підприємство «Полтавський ливарно-механічний завод» (надалі- ПП «Полтавський ливарно-механічний завод/ позивач) звернулося до господарського суду міста Києва із позовною вимогою про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс-Оптімум» (надалі- ТОВ «Ремсервіс-Оптімум»/ відповідач-1/апелянт) заборгованості за договором на виконання робіт по виготовленої продукції № 2016/9/1 від 01.03.2016 у розмірі 2 293 800,03 грн. та стягнення солідарно з товариства з обмеженою відповідальністю «МЕТІНВЕСТ-СМЦ» (надалі- ТОВ ««МЕТІНВЕСТ-СМЦ»/ відповідач-2) та товариства з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс-Оптімум» 5 000,00 грн. згідно з договором поруки № 3 від 20.07.2016.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивачем на виконання умов договору були виконанні роботи по виготовленню готової продукції на загальну суму 3 298 800,03 грн., а ТОВ «Ремсервіс-Оптімум» було отримано виготовлену продукцію, згідно товарно-транспортними накладними № 1 від 28.03.2016, № 32 від 30.03.2016 ат № 2 від 11.04.2016, однак частково оплачено на суму 1 000 000,00 грн., у в'язку з чим в відповідача -1 утворилась заборгованість у розмірі 2 298 800,03 грн.

Також позивач зазначає, що 20.07.2016 між ТОВ «МЕТІНВЕСТ-СМЦ» та ПП «Полтавський ливарно-механічний завод» було укладено договір поруки № 3, відповідно до умов якого ТОВ «МЕТІНВЕСТ-СМЦ» як поручитель зобов'язався солідарно відповідати перед ПП «Полтавський ливарно-механічний завод», як кредитором за своєчасне та повне виконання зобов'язань відповідача-1 за договором виконання робіт по виготовленню готової продукції № 2016/9/1 від 01.03.2016. У п. 2.3. договору поруки відповідальність поручителя обмежена сумою 5 000,00 грн. 21.07.2016 на адресу поручителя позивач направив вимогу про сплату заборгованості, яка також залишена без виконання. У зв'язку з чим позивач звернувся до суду з вимогами про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс-Оптімум» заборгованості а договором на виконання робіт по виготовленої продукції № 2016/9/1 від 01.03.2016 у розмірі 2 293 800,03 грн. та стягнення солідарно з товариства з обмеженою відповідальністю «МЕТІНВЕСТ-СМЦ» та товариства з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс-Оптімум» 5 000,00 згідно з договором поруки № 3 від 20.07.2016.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 10.10.2016 для спільного розгляду з первісним позовом прийнято зустрічний позов товариства з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс- оптимум» до приватного акціонерного товариства «Полтавський ливарно-механічний завод» про розірвання договору № 2016/9/1 виконання робіт по виготовленню готової продукції від 01.03.2016 та витребування давальницької сировини на загальну суму 2198300,08 грн., розгляд зустрічної позовної заяви призначити на 19.10.2016 ( т.2, а.с. 13-51).

Рішенням господарського суду міста Києва від 16.11.2016 у справі № 910/13971/16 (суддя Пукшин Л.Г.) позовні вимоги за первісним позовом приватного підприємства «Полтавський ливарно-механічний завод» задоволено у повному обсязі; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс-Оптімум» на користь приватного підприємства "Полтавський ливарно-механічний завод" заборгованість за договором у сумі 2 293 800 (два мільйони двісті дев'яносто три тисячі вісімсот) грн. 03 коп. та судовий збір у розмірі 34 407 (тридцять чотири тисячі чотириста сім) грн. 00 коп.; стягнуто солідарно з товариства з обмеженою відповідальністю «МЕТІНВЕСТ-СМЦ» та товариства з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс-Оптімум» на користь приватного підприємства «Полтавський ливарно-механічний завод» заборгованість у сумі 5 000 (п'ять тисяч) грн. 00 коп. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 75 (сімдесят п'ять) грн. 00 коп.; в задоволенні зустрічного позову товариства з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс-Оптімум» відмовлено повністю.

Задовольняючи первісні позовні вимоги місцевий господарський суд виходив з їх доведеності та обґрунтованості.

Разом з тим відмовляючи у задоволенні зустрічної позовної вимоги суд першої інстанції виходи з того, що позивач за зустрічним позовом не надав належних та допустимих доказів які б підтверджували факт істотного порушення умов договору з боку ПП «Полтавський ливарно-механічний завод».

При цьому місцевий господарський суд керувався приписами ст.ст. 525, 527, 530, 543, 628, 651, 852, 853, 882, 1212 Цивільного кодексу України, ст.ст. 188, 193 Господарського кодексу України та ст.ст.32, 33, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України.

Не погоджуючись з вказаним рішенням господарського суду міста Києва, товариство з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс- Оптімум» звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення господарського суду міста Києва від 16.11.2016 та прийняти нове, яким зустрічний позов задовольнити повністю, у задоволенні позовних вимог - відмовити повністю та судові витрати покласти на відповідача за зустрічним позовом.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням норм процесуального права, що виражено у неповному дослідженні доказів наданих позивачем за зустрічним позовом; неповним з'ясуванням обставин справи, що мають значення для справи; не вжиттям всіх необхідних заходів для повного та всебічного розгляду справи та нормами матеріального права, зокрема, ст. ст. 173, 174, 179, 193 Господарського кодексу України та ст.ст. 610, 840, 852, 858, 1212 Цивільного кодексу України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.12.2016 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс- Оптімум» на рішення господарського суду міста Києва від 16.11.2016 у справі № 910/13971/16 прийнято до провадження та призначено її розгляд на 19.01.2017.

18.01.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу Київського апеляційного господарського суду ПП «Полтавський ливарно-механічний завод» надійшов відзив, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 16.11.2016 залишити без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.01.2017 розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс-Оптімум» на рішення господарського суду міста Києва від 16.11.2016 у справі № 910/13971/16 відкладено на 16.02.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.02.2017 розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс-Оптімум» на рішення господарського суду міста Києва від 16.11.2016 у справі № 910/13971/16 відкладено на 13.03.2017.

13.03.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу Київського апеляційного господарського суду ПП «Полтавський ливарно-механічний завод» було подане клопотання про залучення документів.

13.03.2017 в судовому засіданні оголошено перерву до 16.03.2017.

Розпорядженням начальника відділу забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду № 09-53/995/17 від 15.03.2017 у зв'язку з перебуванням судді Яковлєва М.Л. на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/13971/16.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 15.03.2017 для розгляду справи № 910/13971/16 сформовано судову колегію у складі головуючий суддя Разіна Т.І., судді Чорна Л.В., Отрюх Б.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.03.2017 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс-Оптімум» на рішення господарського суду міста Києва від 16.11.2016 у справі № 910/13971/16 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Разіна Т.І., судді: Отрюх Б.В., Чорна Л.В.

16.03.2017 в судовому засіданні оголошено перерву до 28.03.2017

28.03.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу Київського апеляційного господарського суду товариством з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс-оптімум» було подане клопотання про призначення у справі економічної експертизи, проведення якої доручити Київському науково- дослідному інститут судових експертиз.

Представник відповідача-1 (апелянта) у судовому засіданні, 28.03.2017 просив суд апеляційної інстанції вказане клопотання задовольнити та призначити у справі судову економічну експертизу.

Представник позивача в судовому засіданні заперечував клопотання позивача про призначення судової економічної експертизи у зв'язку з її необґрунтованістю.

Представник відповідача -2 також заперечував проти клопотання про призначення судової експертизи у зв'язку з її недоцільністю.

Київський апеляційний господарський суд відхиляє клопотання товариства з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс-оптімум» про призначення судової економічної експертизи враховуючи наступне.

Згідно ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу. Сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п'ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.

Пунктом 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" унормовано, що відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Обґрунтовуючи підстави для призначення судової економічної експертизи, відповідач вважає, що призначення у даній справі встановить відсутність або невідповідність витрат собівартості виконання робіт, відсутність фактичних витрат, відсутність фактичної заборгованості, обґрунтованість відображення в бухгалтерському обліку господарських операцій та відображення в податковому обліку податкових зобов'язань з податку на додану вартість за договором № 2016/9/1 виконання робіт по виготовленню готової продукції від 01.03.2016 за період з 01.03.2016 по 29.04.2016.

Розглянувши вказане клопотання відповідача, дослідивши питання, які були поставлені судовому експерту, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення, оскільки з'ясувати вказані обставини можливо під час розгляду справи по суті, за наявними матеріалами справи.

Представник відповідача-1 (апелянта) в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги з викладених в апеляційній скарзі підстав та просив задовольнити її повністю.

Представник позивача у судовому засіданні заперечив вимоги апеляційної скарги з викладених у відзиві на апеляційну скаргу підстав, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Представник відповідача-2 у судовому засіданні також заперечував проти поданої апеляційної скарги та просив її зади лишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 16.11.2016 залишити без змін.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, що 01.03.2016 між приватним підприємством «Полтавський ливарно-механічний завод», як виконавцем та товариством з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс-Оптімум», як замовником було укладено договір виконання робіт по виготовленню готової продукції № 2016/9/1 (надалі - договір).

Пунктом 1.1. договору визначено, що виконавець зобов'язується виконати роботи по виготовленню готової продукції із використанням давальницької сировини (та/або із використанням власної сировини) по замовленню замовника. А замовник зобов'язується надати давальницьку сировину виконавцю та прийняти виконані роботи і оплатити їх.

Кількість, номенклатура, асортимент давальницької сировини, найменування, кількість готової продукції, строки виконання робіт та ціна зазначається сторонами в специфікації, які є невід'ємною частиною договору ( п. 1.2. договору).

У п. 2.1. сторони дійшли згоди, що орієнтовна вартість робіт за договором складає 27 00 000,00 грн. з ПДВ. Загальна вартість цього договору складається з сум специфікації.

Відповідно до п. 2.2. договору вартість робіт по виготовленню готової продукції погоджується сторонами в специфікаціях до договору.

Пунктом 2.4. договору сторони визначили, що замовник здійснює оплату робіт виконавця згідно рахунків, виставлених виконавцем. Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 30 денний термін з дати підписання акта виконаних робіт.

Відповідно до п. 5.2. договору замовник зобов'язався при передачі виконавцем акту виконаних робіт, не пізніше ніж п'яти денний термін з дня його отримання один примірник з підписом, завіреним печаткою повернути виконавцю.

Строк дії цього договору з моменту підписання його обома сторонами до 31.12.2016 ( п. 8.1. договору).

Як вказує позивач, останній належним чином виконав свої зобов'язання за договором та за заявками відповідача-1, щодо виготовлення продукції та виконання певних робіт,

Вказані роботи виконані на загальну суму 3 298 800,03 грн., про що складено позивачем відповідні акти надання послуг переробки (виконаних робіт), а саме: № 1 від 28.03.2016 на загальну суму 1 482 320,00 грн.; № 2 від 28.03.2016 на загальну суму 78 040,01 грн., № 3 від 01.04.2016 на загальну суму 204 976,00 грн.; № 4 від 01.04.2016 на загальну суму 78 040,01 грн.; № 5 від 05.04.2016 на загальну суму 409 951,99 грн.; № 6 від 11.04.2016 на суму 889 392,00 грн., № 7 від 11.04.2016 на загальну суму 78 040,01 грн.; № 8 від 15.04.2016 на загальну суму 78 040,01 грн.

Крім того, як зазначає позивач, отримання замовником виготовленої виконавцем продукції, підтверджується також товарно-транспортними накладними, а саме:

№ 1 від 28.03.2016, відповідно до якої замовником отримано насос 8/6 W-II- (4)-560-75-PET у кількості 5 штук, за супровідним документом: акт приймання-передачі № 1 від 28.03.2016.

№ 2 від 11.04.2016 відповідно до якої замовником отримано насос 8/6 W-II- (4)-560-75-PET у кількості 9 штук, за супровідним документом: акт приймання-передачі № 6 від 11.04.2016.

В свою чергу, ТОВ «Ремервіс -Оптімум» було оплачено лише вартість виготовленої продукції на суму 1 000 000,00 грн., що підтверджується виписками з банківського рахунку.

Крім того, в обґрунтування заявлених позивач також вказує, що акти виконаних робіт, підписані з боку виконавця (позивача), рахунки на оплату, тощо було направлено на адресу замовника 11.05.2016, для підпису супровідним листом № 230 від 29.04.2016, та отримано відповідачм-1, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 508.

15.09.2016 ТОВ «Ремсервіс- Оптімум» листом № 49 повідомило позивача, що документи раніше на отримували, і зауважили, що первинні документи надіслані лише в одному екземплярі, а тому просять оформити первинні документи відповідно до умов договору.

21.06.2016 позивачем було направлено вимогу про сплату заборгованості з оригіналами актів виконаних робіт у 2 примірниках та рахунків на оплату.

Однак, вказана вимога була залишена без виконання з боку відповідача-1, заборгованість не погашена, акти не підписані з боку замовника, як і не надано письмових обґрунтованих заперечень щодо не підписання, що і стало підставою для звернення позивача з позовом у даній справі про стягнення солідарно з товариства з обмеженою відповідальністю «МЕТІНВЕСТ-СМЦ» та товариства з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс-Оптімум» 5 000,00 грн. згідно з договором поруки № 3 від 20.07.2016.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 526 Цивільного кодексу України унормовано, що зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту ( ст. 527 Цивільного кодексу України)

Статтею 628 Цивільного кодексу України визгачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства

В силу приписів ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом ( ст. 525 Цивільного кодексу України).

Місцевим господарським судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, сторонами підписано специфікації № 1 від 01.03.2016 на виготовлення продукції - насоса 8/6 W-II- (4)-560-75-PET (на рамі шківів та кріплення, без електродвигуна) у кількості 5 штук на суму 1 482 320,00 грн та специфікацію № 6 від 11.04.2016 на виготовлення насоса 8/6 W-II- (4)-560-75-PET (на рамі шківів та кріплення, без електродвигуна) у кількості 3 штуки на суму 889 392,00 грн.

Крім цього, замовником було направлено на адресу виконавця замовлення по виготовленню на підставі договору № 2016/9/1 від 01.03.2016 роботи, а саме:

насоса 8/6 W-II- (4)-560-75-PET (на рамі шківів та кріплення, без електродвигуна) у кількості 5 штук,

корпуса ЛМЗ.73.01.000 СБ (3 шт.), колеса ЛМ.73.02.000-03 МСБ (3 шт.), диска всмоктування ЛМЗ.73.03.000 СБ (3 шт.), диска напірного ЛМЗ.73.04.000 СБ (3 шт.), втулки захисної ЛМЗ.73.00.002 (3 шт.),

корпуса ЛМЗ.115.00.001 (4 шт.), колеса ЛМ.83.03.000 СБ (4 шт.), диска напірного ЛМЗ.115.00.002 (4 шт.), втулки захисної ЛМЗ ЛМЗ.83.00.002 (4 шт.),

насоса 8/6 W-II- (4)-560-75-PET (на рамі шківів та кріплення, без електродвигуна) у кількості 3 штуки.

Також, на виконання умов договору замовник передав, а виконавець прийняв на підставі актів приймання-передачі давальницьку сировину № РСО00000203 від 03.03.3016 та № РСО00000204 від 04.03.3016 ферохром 0,25 у кількості 12 тон (належним чином завірені акти містяться в матеріалах справи).

Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що сторонами було досягнути згоди щодо виготовлення кількості продукції.

Як вже зазначалось вище та вбачається з матеріалів справи, в підтвердження виконання позивачем зобов'язання за договором та за заявками відповідача-1, щодо виготовлення продукції та виконання певних робіт, позивачем були надані наступні акти надання послуг з переробки (виконаних робіт), зокрема:

№ 1 від 28.03.2016 по виготовленню насоса 8/6 W-II- (4)-560-75-PET (на рамі шківів та кріплення, без електродвигуна) у кількості 5 штук на суму 1 482 320,00 грн.;

№ 2 від 28.03.2016 по виготовленню: корпуса ЛМЗ.115.00.001 (1 шт.), колеса ЛМ.83.03.000 СБ (1 шт.), диска напірного ЛМЗ.115.00.002 (1 шт.), втулки захисної ЛМЗ.83.00.002 на загальну суму 78 040,01 грн.,

№ 3 від 01.04.2016 по виготовленню: корпуса ЛМЗ.73.01.000 СБ (1 шт.), колеса ЛМ.73.02.000-03 МСБ (1 шт.), диска всмоктування ЛМЗ.73.03.000 СБ (1 шт.), диска напірного ЛМЗ.73.04.000 СБ (1 шт.), втулки захисної ЛМЗ.73.00.002 (1 шт.) на загальну суму 204 976,00 грн,

№ 4 від 01.04.2016 по виготовленню корпуса ЛМЗ.115.00.001 (1 шт.), колеса ЛМ.83.03.000 СБ (1 шт.), диска напірного ЛМЗ.115.00.002 (1 шт.), втулки захисної ЛМЗ ЛМЗ.83.00.002 (1 шт.) на загальну суму 78 040,01 грн.,

№ 5 від 05.04.2016 по виготовленню: корпуса ЛМЗ.73.01.000 СБ (2 шт.), колеса ЛМ.73.02.000-03 МСБ (2 шт.), диска всмоктування ЛМЗ.73.03.000 СБ (2 шт.), диска напірного ЛМЗ.73.04.000 СБ (2 шт.), втулки захисної ЛМЗ.73.00.002 (2 шт.) на загальну суму 409 951,99 грн.,

№ 6 від 11.04.2016 по виготовленню насоса 8/6 W-II-(4)-560-75-PET (на рамі шківів та кріплення, без електродвигуна) у кількості 3 штук на суму 889 392,00 грн.,

№ 7 від 11.04.2016 по виготовленню корпуса ЛМЗ.115.00.001 (1 шт.), колеса ЛМ.83.03.000 СБ (1 шт.), диска напірного ЛМЗ.115.00.002 (1 шт.), втулки захисної ЛМЗ ЛМЗ.83.00.002 (1 шт.) на загальну суму 78 040,01 грн.,

№ 8 від 15.04.2016 по виготовленню корпуса ЛМЗ.115.00.001 (1 шт.), колеса ЛМ.83.03.000 СБ (1 шт.), диска напірного ЛМЗ.115.00.002 (1 шт.), втулки захисної ЛМЗ ЛМЗ.83.00.002 (1 шт.) на загальну суму 78 040,01 грн.

Однак, як вказував позивач не заперечувалося відповідачем-1 акти виконаних робіт з боку замовника за договором так і не були підписані.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим господарським судом, що факт направлення на адресу відповідача актів виконаних робіт та рахунків на оплату, отримання їх відповідачем-1 (належним чином завірені копії супровідних листів та докази їх направлення, а також докази отримання їх містяться в матеріалах справи).

Згідно з ч.1. ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

В силу п. 5.2. договору замовник зобов'язався при передачі виконавцем акту виконаних робіт, не пізніше ніж п'яти денний термін з дня його отримання один примірник з підписом, завіреним печаткою повернути виконавцю.

Як вбачається із матеріалів справи та не заперечувалось у відповідачем -1, що ТОВ «Ремсервіс-Оптімум» отримані акти надання послуг переробки (виконаних робіт) 11.05.2016, проте у строк, визначений у п. 5.2. договору не були підписані.

Разом з тим колегія суддів зазначає, що відповідачем -1 не надано ані суду першої, ані суду апеляційної інстанції, в супереч приписам ст. 32-34 ГПК України жодного письмового доказу щодо відмови від підписання актів у зв'язку з неякісними виконаними роботами у 5 п'ятиденний термін з моменту отримання актів, що визначений умовами договору.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що листи відповідача-1 від 15.06.2016 № 49 та № 50 від 18.06.2016 не можуть вважатися належним доказами відмови від підписання актів, оскільки їх зміст не містить причин та обґрунтувань по суті відмови, а лише містить посилання щодо неналежності оформлення претензій.

За змістом ч. 1 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства виконавець не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника (п. 6 Оглядового листа Вищого господарського суду України "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України" від 18.02.2013 року № 01-06/374/2013).

З матеріалів справи вбачається, що позивачем були виконані роботи та складені акти виконаних робіт, в той час як відповідач-1 всупереч вимогам ст. ст. 853, 882 Цивільного кодексу України відмовився від оплати таких робіт лише після надіслання йому претензії позивачем, що свідчить про недотримання замовником обов'язку негайно розпочати прийняття виконаних робіт та заявити про їх недоліки у випадку їх наявності.

До того ж, що відповідачем-1 не надано та матеріали справи не містять доказів в підтвердження наявності недоліків виконаних робіт.

З урахуванням вищезазначених правових приписів, колегія суддів апеляційної інстанції відзначає, що передання і прийняття робіт на підставі підписаних в односторонньому порядку актів виконаних робіт (наданих послуг) і виникнення за такими актами прав та обов'язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання своєчасної обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки).

Відповідної правової позиції дотримується і Верховний Суд України в своїй постанові від 02.10.2012 року у справі № 23/236.

Відтак, колегія суддів, приходить до висновку, що в порушення вимог ст. ст. 853, 882 Цивільного кодексу України замовник безпідставно відмовився від підписання актів, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), а відтак, строк оплати за актами виконаних робіт настав і відповідач-1 не звільняється від обов'язку оплатити роботи, виконані позивачем за договором про виконання робіт по виготовленню готової продукції № 2016/9/1

До того ж, як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалось відповідачем-1, що ним було отримано виготовлену виконавцем продукцію, що підтверджується товарно-транспортними накладними, а саме: № 1 від 28.03.2016, відповідно до якої замовником отримано насос 8/6 W-II- (4)-560-75-PET у кількості 5 штук, за супровідним документом: акт приймання-передачі № 1 від 28.03.2016 та № 2 від 11.04.2016 відповідно до якої замовником отримано насос 8/6 W-II- (4)-560-75-PET у кількості 9 штук, за супровідним документом: акт приймання-передачі № 6 від 11.04.2016.

Разом з тим, позивачем належним чином доведено факт прийняття ТОВ «Ремсервіс-Оптімум» виготовленої продукції за договором, що підтверджується наступним:

- за актом №2 від 28.03.2016 передбачено виготовлення корпуса JIM3.115.00.001, колеса J1M3 83.03.000 СБ, диска напірного JIM3 115.00.002, втулки захисної J1M3.83.00.002. згідно з накладними на здачу готової продукції № № 55,56 від 15.03.2016, № 68 від 01.04.2016, № 85 від 04.04.2016, № 97 від 05.04.2016, № 106 від 06.04.2016, за якими замовник отримав корпуса ЛМЗ.73.01.000 СБ (3 шт.), колеса ЛМ.73.02.000-03 МСБ (3 шт.), диска всмоктування ЛМЗ.73.03.000 СБ (3 шт.), диска напірного ЛМЗ.73.04.000 СБ (3 шт.), втулки захисної ЛМЗ.73.00.002 (3 шт.), корпуса ЛМЗ.115.00.001 (4 шт.), колеса ЛМ.83.03.000 СБ (4 шт.), диска напірного ЛМЗ.115.00.002 (4 шт.), втулки захисної ЛМЗ ЛМЗ.83.00.002 (4 шт.). Вказані запчастини були виготовлені і використані в ремонті насоса VASA 507 за договором підряду № 2015/22/1 від 03.08.2015, укладеного сторонами.

Доказом використання вказаних запчастин в ремонті насоса VASA 507 (5-37) є акт приймання-передачі обладнання після виконання ремонтних робіт № 32 від 26.02.2016, а також відомість використання запасних частин № 1 від 26.02.2016 і відомість комплектності № 1 від 26.02.16 переданого з ремонту обладнання. Згідно з товарно-транспортної накладної №28 від 26.02.2016 ТОВ «Ремсервіс-Оптімум» отримало насос, в ремонті якого було використано запчастини згідно акту № 2;

- за актом № 3 від 01.04.2016 передбачено виготовлення корпуса ЛМ3.73.01.000СБ, колеса J1M3 73.02.000-03 МСБ, диска всмоктування J1M3 73.03.000 СБ, диска напірного JIM3 73.04.000СБ, втулки захисної ЛМЗ.73.00.002. Вказані запчастини були виготовлені і використані в ремонті насоса VASA 7010 (7-35) за договором підряду №2015/22/1 від 03.08.15 p., укладеного між сторонами.

Доказом використання вказаних запчастин в ремонті насоса VASA 7010 є акт приймання-передачі обладнання після виконання ремонтних робіт №37 від 31.03.2016, відомість використання запасних частин №2 від 01.04.2016 р. Згідно з товарно-транспортної накладної №33 від 01.04.2016 ТОВ «Ремсервіс-Оптімум» отримало насос, в ремонті якого було використано запчастини згідно акту № 3;

- за актом № 4 від 01.04.2016 передбачено виготовлення корпуса ЛМЗ.115.00.001, колеса ЛМЗ 83.03.000 СБ, диска напірного ЛМЗ 115.00.002, втулки захисної ЛМЗ.83.00.002. Вказані запчастини були виготовлені і використані в ремонті насоса VASA 507 за договором підряду №2015/22/1 від 03.08.2015 укладеного між сторонами.

Доказом використання вказаних запчастин в ремонті насоса VASA 507 є акт приймання-передачі обладнання після виконання ремонтних робіт №36 від 30.03.2016 відомість використання запасних частин №1 від 30.03.16 р. та відомість комплектності № 1 від 30.03.2016 переданого з ремонту обладнання. Згідно з товарно-транспортної накладної №32 від 30.03.2016 ТОВ «Ремсервіс-Оптімум» отримало насос, в ремонті якого було використано запчастини згідно акту №4. 31.03.2016.

- за актом №5 від 05.04.2016 передбачено виготовлення корпуса ЛМ3.73.01.000СБ, колеса ЛМЗ 73.02.000-03 МСБ, диска всмоктування ЛМЗ 73.03.000 СБ, диска напірного ЛМЗ 73.04.000СБ, втулки захисної ЛМЗ.73.00.002. Вказані запчастини були виготовлені і використані в ремонті насосів VASA 7010 (7-36, 7-37) за договором підряду №2015/22/1 від 03.08.15 p., укладеного сторонами.

Доказом використання вказаних запчастин в ремонті насоса VASA 7010 є акт приймання-передачі обладнання після виконання ремонтних робіт № 38 від 07.04.2016. Згідно з товарно-транспортної накладної №34 від 07.04.2016 ТОВ «Ремсервіс-Оптімум» отримало насос, в ремонті якого було використано запчастин: згідно акту № 5 від 08.04.2016 вказані насоси були переданий ТОВ «Ремсервіс Оптімум» іншій організації - ПАТ «ПІВНГЗК», що підтверджується актом приймання передачі обладнання № 37;

- за актом № 7 від 11.04.2016 передбачено виготовлення корпуса ЛМЗ.115.00.001 (1 шт.), колеса ЛМ.83.03.000 СБ (1 шт.), диска напірного ЛМЗ.115.00.002 (1 шт.), втулки захисної ЛМЗ ЛМЗ.83.00.002 (1 шт.) Вказані запчастини були виготовлені і використані в ремонті насоса VASA 507 за договором підряду № 2015/22/1 від 03.08.2015, укладеного сторонами.

Доказом використання вказаних запчастин в ремонті насоса VASA 507 (5-44) є акт приймання-передачі обладнання після виконання ремонтних робіт №39 від 14.04.2016, відомість використання запасних частин № 1 від 14.04.2016. Згідно товарно-транспортної накладної № 35 від 14.04.2016 ТОВ «Ремсервіс-Оптімум» отримало насос, в ремонті якого було використано запчастини згідно акту № 7;

За актом № 8 від 15.04.2016 передбачено виготовлення корпуса ЛМЗ.115.00.001 (1 шт.), колеса ЛМ.83.03.000 СБ (1 шт.), диска напірного ЛМЗ.115.00.002 (1 шт.), втулки захисної ЛМЗ ЛМЗ.83.00.002 (1 шт.). Вказані запчастини були виготовлені і використані в ремонті насоса VASA 507 (5-45) за договором підряду №2015/22/1 від 03.08.2015, укладеного між сторонами.

Доказом використання вказаних запчастин в ремонті насоса VASA 507 є акт приймання-передачі обладнання після виконання ремонтних робіт №40 від 19.04.2016, а також відомість використання запасних частин №1 від 19.04.16 Згідно товарно-транспортної накладної №36 від 19.04.2016 ТОВ «Ремсервіс-Оптімум» отримало насос, в ремонті якого було використано запчастини згідно акту № 8.

Відповідачем - 1 було оплачено вартість виготовленої продукції на суму 1 000 000,00 грн., що підтверджується виписками з банківського рахунку (із призначенням платежу: "оплата згідно договору № 2016/9/1 від 01.03.2016 та акту надання послуг з переробки № 1 від 28.03.2016")

З огляду на вищевикладене, колегією суддів не беруться до уваги посилання відповідача-1 щодо не отримання актів надання послуг (виконання робіт), не виконання замовником умов договору щодо виготовлення продукції, а також неотримання такої продукції, як такі, що спростовується доказами наявними в матеріалах справи.

Разом щ тим, колегія суддів погоджується з правомірним висновком місцевого господарського суду щодо безпідставності доводів відповідач-1 щодо не досягнення істотних умов договору сторонами при його укладенні, щодо не направлення заявок на виготовлення продукції, а також заявок неналежним чином оформлених, оскільки матеріали справи свідчать про вчинення з боку відповідача-1 дій щодо виконання умов договору, зокрема передачу сировини на виготовлення продукції, підписання специфікацій № 1 та № 6, прийняття продукції та частково її оплату.

Колегією суддів встановлено та вбачається з матеріалів справи, що 20.07.2016 між ТОВ «МЕТІНВЕСТ-СМЦ», як поручителем та ПП «Полтавський ливарно-механічний завод», кредитором було укладено договір поруки № 3, відповідно до умов якого поручитель зобов'язався солідарно відповідати перед кредитором за своєчасне та повне виконання зобов'язань ТОВ «Ремсервіс-Оптімум» за договором виконання робіт по виготовленню готової продукції № 2016/9/1 від 01.03.2016.

Відповідно до 2.3. договору поруки відповідальність поручителя обмежена сумою 5 000,00 грн.

Як вказує позивач та не заперечувалось відповідачем -2, що 21.07.2016 на адресу поручителя позивачем було направлено вимогу про сплату заборгованості.

Проте, зазначена вимога залишена без виконання з боку відповідача-2.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.07.2016 товариством з обмеженою відповідальністю "МЕТІНВЕСТ-СМЦ", відповідно до якої відповідач-2 визнає позовні вимог, просить їх задовольнити.

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

За договором поруки поручитель зобов'язується перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником ( ст. 553 Цивільного кодексу України).

Статтею 554 Цивільного кодексу України визначено, що разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки (ст.554 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 543 Цивільного кодексу України у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо

До поручителя, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов'язанні, у тому числі й ті, що забезпечували його виконання (ст. 556 Цивільного кодексу України).

Таким чином, зважаючи на встановлені факти та вимоги вищезазначених правових норм, а також враховуючи, що відповідач-1 в установленому порядку обставини, які повідомлені позивачем, не спростував, належних доказів на заперечення обставин повідомлених позивачем не надав, колегія суддів погоджується з правомірним висновком місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог в частині стягнення суми основного боргу з відповідача-1 в сумі 2 293 800,03 грн. та солідарно з відповідачів 5 000,00 .

Колегія суддів погоджується з правомірністю відмови суду першої інстанції у задоволенні зустрічної позовної заяви ТОВ «Ремсервіс-Оптімум» про розірвання договору № 2016/9/1 виконання робіт по виготовленню готової продукції від 01.03.2016 та витребування у порядку ст. 1212 Цивільного кодексу України давальницької сировини на загальну суму 2198300,08 грн., з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 852 ЦК України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору ( ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу України).

Звертаючись до суду першої інстанції із зустрічною позовною заявою ТОВ «Ремсервіс-Оптімум» вказувало, що, по - перше, позивачем як виконавцем за договором № 2016/9/1 від 01.03.2016 та специфікації № 1 було виконано роботи по виготовленню насоса 8/6 W-II- (4)-560-75-PET (на рамі шківів та кріплення, без електродвигуна) у кількості 5 штук, однак, в порушення умов п. 3.4. договору ПП "Полтавський ливарно-механічний завод" не надало замовнику акти приймання-передачі готової продукції та акти виконаних робіт; по -друге, відповідач-1 на виконання п. 3.2. договору передав, а позивач як виконавець прийняв на підставі актів приймання-передачі давальницьку сировину № РСО00000203 від 03.03.3016 та № РСО00000204 від 04.03.3016 ферохром 0,25 у кількості 12 тон.; по- третє позивачем безпідставно в порушення п. 3.3. договору утримується залишок ферохрому після виконання умов договору та специфікації № 1 становить 8,455 тон (12 тон - 3,545) на загальну суму 2 198 300,08 грн.

Відповідно до 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором; сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором; сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду; у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду; якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Отже, однією з підстав розірвання договору за рішенням суду є істотне порушення стороною цього договору. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (абз. 2 ч. 2 ст. 651 ЦК України).

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені зазначеною нормою. Вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати (постанова судових палат у цивільних та у господарських справах Верховного Суду України від 18 вересня 2013 р. у справі N 6-75цс13).

Таким чином, оскільки, ТОВ "Ремсервіс-Оптімум" доказів, які б підтверджували факт істотного порушення умов договору з боку виконавця, а також порушення виконавцем його прав і охоронюваних законом інтересів, не надано, за таких обставин в задоволенні зустрічних позовних вимог в частині розірвання договору було правомірно відмовлено судом першої інстанції.

Відповідно до ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Частиною 3 ст. 1212 Цивільного кодексу України визначено, що положення цієї глави застосовуються також до вимог про: повернення виконаного за недійсним правочином; витребування майна власником із чужого незаконного володіння; повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні; відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Таким чином, з урахуванням наведених норм, колегія суддів приходить до висновку, що вказаний вид позадоговірних зобов'язань зумовлений такими юридичними фактами, як набуття особою майна, або його збереження за рахунок іншої особи, а також відсутність для цього правових підстав, або якщо такі підстави відпали.

З огляду на вище викладене, та враховуючи те, що між сторонами у даній справі було укладено договір № 2016/9/1 від 01.03.2016, а сировина була надана замовнику на виготовлення продукції, що обумовлені вищевказаним договором, тобто за наявності відповідної правової підстави та не можуть бути кваліфіковані як безпідставне збагачення, то колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що норми ст. 1212 Цивільного кодексу України у даному випадку не підлягають застосуванню.

Колегія суддів відзначає, що правовідносини сторін у даній справі врегульовані нормами зобов'язального права, в той час як договірних характер правовідносин виключає можливість застосування до них положень ст. 1212 Цивільного кодексу України, у тому числі і щодо вимоги повернути попередньо сплачені кошти у зв'язку з неналежним виконанням експедитором умов договору

З огляду на наведене апеляційний суд погоджується з місцевим господарським судом, що відсутні передбачені законом підстави для задоволення зустрічного позову.

Разом з тим, враховуючи викладені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявного факту порушення товариством з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс- Оптімуму» умов договору виконання робіт по виготовленню готової продукції № 2016/9/1 від 01.03.2016 та, відповідно, обгрунтованістю та доведеністю позовних вимог приватного підприємства «Полтавський ливарно-механічний завод».

Стосовно доводів апелянта про порушення судом першої інстанції ст. 20 ГПК України в частині відмови у задоволенні клопотання товариства з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс- Оптімум» про колегіальний розгляд справи № 910/13971/16, яка (відмова), на думку скаржника, є проявом явної упередженості судді по відношенню до відповідача-1, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 4-6 ГПК України справи у місцевих господарських судах розглядаються суддею одноособово. Будь-яку справу, що відноситься до підсудності цього суду, залежно від категорії і складності справи, може бути розглянуто колегіально у складі трьох суддів.

Процесуальне законодавство не містить критеріїв визначення складності справи та не визначає категорії справ, які слід розглядати у місцевих господарських судах колегіально.

Сама по собі відмова суду призначити колегіальний розгляд справи не свідчить про упередженість судді, не є підставою для його відводу (самовідводу) згідно із ст. 20 ГПК України та не може слугувати підставою для скасування постановленого суддею одноособово рішення, а відтак колегія суддів не вбачає порушень процесуального законодавства у відмові місцевого господарського суду у колегіальному розгляді справи № 910/13971/16.

Крім того твердження апелянта про невірне застосування судом положень ст. 1212 Цивільного кодексу України, колегіє суддів відхиляються з огляду на те, що між сторонами має місце договір, а відповідач -1 просив повернути майно-ферохром у кількості 8,455 тон у позивача, отримані останнім за наявності правової підстави, а відтак таке майно не можє бути витребуване в порядку приписів ст. 1212 ЦК України як безпідставно набуте.

Доводи заявника апеляційної скарги про те, що товарно- транспортна накладна не є первинним документом, а тому не підтверджує факт поставки виконавцем продукції є помилковими, оскільки з огляду на положення ст. 692 Цивільного кодексу України, Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 14.10.1997 № 363, товарно- транспортні накладні підтверджують факт, як направлення (поставки) виконавцем продукції, так і факт отримання відповідачем -1 зазначних в товарно- транспортних накладних товару (продукції).

Таким чином, на підставі вищевикладеного апеляційний суд не приймає до уваги інші твердження товариства з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс- Оптімум», що зазначені в апеляційній скарзі стосовно недоведеності обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, та порушенням норм процесуального права, в частині первісного позову при розгляді та оцінці доказів у справі.

У відповідності до ст.ст. 32-34 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, колегія суддів на підставі доказів та пояснень наявних в матеріалах справи дійшла до висновку, що відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підстав для скасування чи зміни рішення місцевого господарського суду не вбачає, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 4-2, 4-3, 4-7, 32-34, 43, 44, 49, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Ремсервіс-Оптімум» залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 16.11.2016 року у справі № 910/13971/16 залишити без змін.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді Б.В. Отрюх

Л.В. Чорна