ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" березня 2017 р. Справа № 922/3120/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Білецька А.М. , суддя Могилєвкін Ю.О.

при секретарі Кохан Ю.В.

за участю представників сторін:

первісного позивача (відповідач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1, довіреність б/н від 01.07.2016 року;

першого відповідача - не з"явився;

другого відповідача (позивача за зустрічним позовом) - ОСОБА_2, посвідчення адвоката №0605 від 14.06.2001 року, договір про надання правової допомоги №17/11/16-2 від 17.11.2016 року.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "ВАРІТЕК" (вх. № 3252 Х/3-12) на рішення господарського суду Харківської області від 11 листопада 2016 року по справі №922/3120/16

за позовом ТОВ "Компанія "Гелікон", м. Харків,

до: 1. ТОВ "Динеро-Капітал", м. Харків,

2.ТОВ "ВАРІТЕК", м. Дніпро,

про стягнення 2028629,50 грн.,

та за зустрічним позовом ТОВ "ВАРІТЕК", м. Дніпро,

до ТОВ "Компанія "Гелікон", м. Харків,

про стягнення 374584,35 грн.,-

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 11.11.2016 року по справі №922/3120/16 (суддя Шарко Л.В.) первісні позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто солідарно з ТОВ "Динеро - Капітал" та ТОВ "ВАРІТЕК" на користь ТОВ "Компанія "Гелікон" 1685402,76 грн. збитків; 173750,51 грн. пені та витрат по сплаті судового збору в сумі 27887,30 грн. Припинено провадження по справі в частині стягнення солідарно з ТОВ "Динеро - Капітал" та ТОВ "ВАРІТЕК" на користь ТОВ "Компанія "Гелікон" збитків в сумі 169476,20 грн. (еквівалент станом на 10.11.2016 року - 6630,00 дол. США, курс НБУ 2556,2021 грн. за 100 доларів США) у зв'язку з відсутністю предмету спору. Зустрічні позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Компанія "Гелікон" на користь ТОВ "ВАРІТЕК" 3 % річних в сумі 33754,96 грн., витрати по сплаті судового збору в сумі 506,32 грн. В частині стягнення основного боргу з ТОВ "Компанія "Гелікон" на користь ТОВ "ВАРІТЕК" в розмірі 171353,19 грн. - відмовлено. Припинено провадження по справі в частині стягнення з ТОВ "Компанія "Гелікон" на користь ТОВ "ВАРІТЕК" в сумі 169476,20 грн. (еквівалент станом на 10.11.16р. - 6630,00 дол. США, курс НБУ 2556,2021грн. за 100 доларів США) у зв'язку з відсутністю предмету спору.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, ТОВ "ВАРІТЕК" звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить:

скасувати рішення господарського суду Харківської області від 11.11.2016 року по справі № 922/3120/16 в частині задоволення первісного позову, та в цій частині прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісних позовних вимог;

залишити без змін рішення господарського суду Харківської області від 11.11.2016 року по справі № 922/3120/16 в частині задоволення зустрічних позовних вимог, а в частині припинення провадження та відмови - скасувати, та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги зустрічного позову задовольнити повністю.

В апеляційній скарзі заявник посилається на те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм чинного законодавства України і що суд першої інстанції не в повному обсязі з'ясував обставини справи, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, неправильно та неповно дослідив докази, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи, а також на те, що суд невірно застосував норми як матеріального, так і процесуального права, що потягло за собою неправильне вирішення господарського спору та згідно статті 104 Господарського процесуального кодексу України є підставою для його скасування.

ТОВ "Компанія "Гелікон" надало відзив та заперечення на апеляційну скаргу, проти доводів, викладених в апеляційні скарзі заперечує, вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийняте з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та всебічним дослідженням обставин справи, просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представником ТОВ "ВАРІТЕК" до суду апеляційної інстанції подано клопотання про витребування доказів по справі.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 10.01.2017 року по справі №922/3120/16 в задоволенні клопотання ТОВ "ВАРІТЕК" про витребування доказів відмовлено.

Крім того, на адресу суду від ТОВ "ВАРІТЕК" надійшло клопотання про зупинення провадження по справі №922/3120/16.

ТОВ "Компанія "Гелікон" надало заперечення на заявлене ТОВ "ВАРІТЕК" клопотання про зупинення провадження у справі №922/3120/16.

26.01.2017 року ТОВ "ВАРІТЕК" надіслало на адресу суду заперечення на відзив ТОВ "Компанія "Гелікон".

Представник ТОВ "ВАРІТЕК" подав до суду заяву про відвід головуючого судді Харківського апеляційного господарського суду Істоміної О.А. по даній справі, обґрунтовуючи її тим, що на думку другого відповідача, у діях судді Істоміної О.А. наявна упередженість під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою від 26.01.2017 року відмовлено ТОВ "ВАРІТЕК" у задоволенні клопотання про відвід головуючого судді Харківського апеляційного господарського суду Істоміної О.А. по справі №922/3120/16.

15.02.2017 року ТОВ "Компанія "Гелікон" надіслало на адресу суду пояснення по справі №922/3120/16.

ТОВ "ВАРІТЕК" надав додаткові заперечення на відзив ТОВ "Компанія "Гелікон".

Ухвалою від 21.02.2017 року розгляд справи було відкладено.

Колегія суддів, розглянувши подане другим відповідачем клопотання про зупинення провадження у справі, дослідивши матеріали справи, з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, а також вимоги апеляційної скарги, доводи та докази в їх підтвердження, дійшла висновку про відмову в задоволенні вказаного клопотання з огляду на наступне.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України встановлено вичерпний перелік підстав зупинення провадження у справі. Зупинення провадження у справі з інших підстав є неправомірним.

Зупинення провадження у справі - це тимчасове й повне припинення всіх процесуальних дій у справі, що викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені.

Відповідно до частини 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом. При цьому пов'язаною з даною справою є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання та оцінку доказів у даній справі.

Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв'язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов'язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

Метою зупинення провадження у справі до розгляду пов'язаної з нею справи є виявлення обставин, підстав, фактів тощо, що не можуть бути з'ясовані та встановлені у даному процесі, проте які мають значення для справи, провадження у якій зупинено.

Таким чином, для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному випадку повинен з'ясовувати, як пов'язана справа, яка розглядається даним судом, зі справою, що розглядається іншим судом, а також чим обумовлюється неможливість розгляду даної справи.

Проте, колегія суддів зазначає, що заявником не обґрунтовано, яким чином з'ясування обставин у ході розгляду справи №922/4555/16 унеможливить розгляд заявлених позовних вимог у справі №922/3120/16, та яким чином встановлені у вказаній справі обставини впливають на оцінку доказів, якими сторони обґрунтовують свої доводи, у даній справі, виходячи із предмету, підстави позову та з урахуванням презумпції правомірності правочину.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та докази на їх підтвердження, їх юридичну силу, розглянувши доводи апеляційної скарги, письмові докази, долучені до матеріалів справи, встановила наступне.

Згідно статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як свідчать матеріали справи, 06.06.2014 року між ТОВ "Компанія "Гелікон" (покупець, позивач у справі) та ТОВ "ВАРІТЕК" (продавець, другий відповідач) був укладений договір купівлі-продажу № 182-06/14 щодо поставки вертикального обробляючого центру з ЧПУ моделі "DNM 500 II".

Положенням пункту 1.1 договору передбачено, що продавець зобов'язується поставити та передати у власність покупця товар - ОСОБА_3 обробляючий центр з ЧПУ моделі " DNM 500 II", далі за текстом "обладнання", а також виконати пусконалагоджувальні роботи, а покупець зобов'язується прийняти та сплатити даний товар.

Згідно пункту 2.1. договору, загальна сума договору складає еквівалент в сумі 132600,00 доларів США з ПДВ. Офіційний курс НБУ Долар США/грн., встановлений на дату підписання договору (06.06.14р.) складає 11,8258.

Оплата здійснюється в національній валюті України по офіційному курсу долара США к українській гривні (встановленому НБУ станом на 9 годин 00 хвилин на дату здійснення платежу).

Відповідно до умов вказаного договору, ТОВ "ВАРІТЕК" повинно було здійснити поставку обладнання не пізніше 20.10.2014 року за умови виконання оплати покупцем в повному обсязі платежів визначених пунктом 2.2 (розмір передоплати за договором повинен складати 70% від суми договору).

Надалі, 05.04.2016 року між позивачем та ТОВ "Динеро - Капітал" (перший відповідач) укладено договір поруки №ПР-ДК-КГ-001/04-16, відповідно до пункту 1.1., 1.2. якого у відповідності до цього договору поручитель за плату поручається перед кредитором за виконання обов'язку ТОВ "Варітек" (надалі іменується "боржник") щодо поставки ОСОБА_3 обробляючого центру з ЧПУ моделі "DNM 500 II" за договором, передбаченим розділом 2 цього договору (надалі в іменується "основний договір"). Кредитор зобов'язується сплатити поручителю винагороду за надані за цим договором послуги у розмірі 100000,00, грн. Вказана винагорода повинна бути сплачена кредитором протягом 15-ти календарних днів з моменту підписання сторонами вказаного договору.

Відповідно до положень розділу 3 договору поруки поручитель солідарно із боржником відповідає за виконання боржником наступних зобов'язань за основним договором - поставку на адресу кредитора ОСОБА_3 обробного центру з ЧПУ моделі "DNM 500 II" після здійснення 70% передоплати за основним договором протягом 40 календарних днів.

ТОВ "Компанія "Гелікон" перерахувало ТОВ "Динеро - Капітал" оплату послуги у розмірі 100000,00 грн. за договором поруки.

05.04.2016 року між ТОВ "Компанія "Гелікон" (продавець, позивач) та ТОВ "Сільмашпром" (покупець) було укладено договір поставки №КП-КГ-СМП-001/04-16 (аркуш справи № 39-43, том 1), відповідно пункту 1.1.,1.2. якого сторони передбачили, що даним договором регулюються відносини між сторонами, в межах яких продавець зобов'язується поставити в майбутньому, а покупець прийняти і оплатити в порядку та на умовах даного договору виробниче обладнання (надалі іменується "обладнання"), а саме: ОСОБА_3 обробляючий центр з ЧПУ моделі "DNM 500 II". Кількісні та вартісні характеристики обладнання, що є предметом поставки за цим договором, визначаються у Технічній специфікації (додаток № 1), що є невід'ємною частиною цього договору.

Пунктом 1.3. договору поставки вертикальний обробляючий центр з ЧПУ моделі "DNM 500 II", що є предметом вказаного договору перейде у власність продавця в майбутньому на підставі договору купівлі-продажу №182-06/14 від 06.06.2014 року, який укладений між постачальником та ТОВ "Варітек".

Відповідно до пункту 2.1., 2.2. договору поставки загальна вартість договору складає 3500000,00 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 583333,33 грн. Вартість пуско-налагоджувальних робіт, тари (упаковки) та гарантійного обслуговування включені в вартість обладнання.

Пунктом З.1., 3.2., 3.3. договору поставки передбачено, що обладнання повинно бути поставлено на умовах РРР (Україна, Волинська обл., Ковель, вул. Варшавська, 1) протягом 50-ти календарних днів з моменту підписання даного договору. Датою поставки вважається дата виписки відповідної товарної накладної. Право власності переходить до покупця з моменту поставки, який визначається згідно п.3.2. даного договору.

Пунктом 5.1. договору поставки сторони передбачили, що оплата вартості обладнання, визначеного п.1.1 договору, в розмірі, встановленому в п. 2.1. договору, повинна бути перерахована на розрахунковий рахунок продавця, зазначений в договорі, на умовах 100% оплати протягом 10 календарних днів з моменту підписання даного договору.

Пунктами 8.3. та 8.4. договору поставки за порушення термінів поставки обладнання, визначених п.3.1. договору, постачальник сплачує покупцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період за який нараховується пеня, від вартості обладнання за кожен день прострочення поставки, але не більш ніж 7 (сім) відсотків від вартості обладнання. За порушення термінів поставки обладнання, визначених пунктом 3.1. договору на строк більше 10 календарних днів постачальник сплачує покупцю штраф в розмірі 25% від вартості обладнання.

15.04.2016 року позивач направив ТОВ "ВАРІТЕК" вимогу за вих. №13 про поставку обладнання в семиденний строк з моменту отримання даної вимоги, оскільки строк поставки, який було встановлено договором сплинув, тому, на час звернення з даною претензію, новий строк поставки по договору не був узгоджений, таким чином не був встановлений.

25.04.2016 року позивач направив ТОВ "ВАРІТЕК" вимогу за вих. №13 про поставку обладнання в семиденний строк з моменту отримання даної вимоги.

Оскільки новий строк поставки по договору не встановлений, то позивач вказав про можливість встановлення дати поставки, за домовленістю сторін, у строк не пізніше 31.05.2016 р.

31.05.2016 року ТОВ "Сільмашпром" направило ТОВ "Компанія "Гелікон" претензію за вих. № 4, в якій вимагає негайної поставки на свою адресу вертикального обробляючого центру з ЧПУ моделі " DNM 500 II". У разі ігнорування вказаної претензії та подальшого прострочення поставки обладнання, ТОВ "Сільмашпром" буде змушене застосувати до ТОВ "Компанія Гелікон" пеню та штраф, передбачені положеннями пунктів 8.3. та 8,4. договору поставки №КП-КГ-СМП-001/04-16 від 05.04.2016 року.

08.06.2016 року ТОВ "Сільмашпром" направило ТОВ "Компанія "Гелікон" претензію за вих. № 5, в якій вимагає у семиденний строк з моменту отримання вказаної вимоги сплатити на розрахунковий рахунок ТОВ "Сільмашпром" штраф, передбачений п. 8.3. договору поставки №КП-КГ-СМП-001/04-16 від 05.04.2016 року в сумі 875000,00 грн. У разі незадоволення даної вимоги в добровільному порядку ТОВ "Сільмашпром" змушене буде звернутись до суду із покладенням на ТОВ "Компанія "Гелікон" судових витрат.

12.07.2016 року між ТОВ "Компанія "Гелікон" та ТОВ "Сільмашпром" було укладено додаткову угоду № 1 до договору поставки № КП-КГ-СМП-001/04-16 від 05.04.2016 року про його дострокове розірвання у зв'язку з допущеним продавцем значним простроченням строків поставки обладнання.

У вказаній додатковій угоді ТОВ "Компанія "Гелікон" підтвердило своє зобов'язання щодо сплати на розрахунковий рахунок ТОВ "Сільмашпром" штрафу в сумі 875000,00 грн.

18.07.2016 року платіжним дорученням № 495 на підставі рахунку №123 від 18.07.2016 року позивач сплатив відповідачу 164471,58 грн.

01.08.2016 року платіжним доручення № 503 ТОВ "Компанія "Гелікон" перерахувало ТОВ "Сільмашпром" штраф в сумі 875000,00 грн. за договором поставки № КП-КГ-СМП-001/04-16 від 05.04.2016р., додаткова угода №1 від 12.07.2016 року (а.с. № 48 том 1).

19.08.2016 року ТОВ "Компанія "Гелікон" та ТОВ "ВАРІТЕК" підписали та скріпили печатками акт №1 виконання пусконалагоджувальних робіт.

Позивач за первісним позовом (ТОВ "Компанія "Гелікон") вказує, що, оскільки другим відповідачем (ТОВ "ВАРІТЕК") було порушено строки поставки вертикального обробляючого центру з ЧПУ моделі "DNM 500 II" за договором купівлі-продажу №182-06/14, йому було заподіяно збитки, які полягають у сплаті ТОВ "Компанія "Гелікон" на користь ТОВ "Сільмашпром" за договором поставки № КП-КГ-СМП-001/04-16 від 05.04.2016 року та додатковою угодою №1 від 12.07.2016 року до нього пені в сумі 173750,51 грн. та штрафу в сумі 875000,00 грн., а також у вигляді упущеної вигоди в сумі 979878,99 грн.

Позивач за зустрічною позовною заявою (ТОВ "ВАРІТЕК") вказує, що ТОВ "Компанія "Гелікон" неналежним чином виконало свої зобов'язання за договором купівлі - продажу №182-06/14 від 06.06.2014 року в частині вчасної та повної попередньої оплати за обладнання згідно пункту 2.2.1. - 2.2.4. договору та остаточних платежів після підписання акту пусконалагоджувальних робіт №1 від 19.08.2016 року відповідно до пункту 2.2.5. договору, у зв'язку з чим, просить суд стягнути з ТОВ "Компанія "Гелікон" на користь ТОВ "ВАРІТЕК" основну суму заборгованості в розмірі 340829,39 грн. та 3% річних в сумі 33754,96 грн.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга другого відповідача за первісним позовом підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

У відповідності до пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України договір - є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків. Цивільні права і обов'язки виникають як з передбачених законом договорів, так і з договорів, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать.

Згідно зі статтею 626 Цивільного Кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків.

З приписів статті 3 Цивільного кодексу України вбачається, що однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Разом із тим частиною 7 статті 179 Господарського кодексу України

передбачено, що господарські договори укладаються за правилами,

встановленими Цивільним кодексом з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами; сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд (стаття 6 Цивільного кодексу України).

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу України ).

Статтею 180 Господарського кодексу України передбачено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Матеріали справи містять договір купівлі-продажу №182-06/14 від 06.06.2012 року, що був укладений сторонами по справі та містить всі істотні умови щодо предмету договору, строків сплати тощо.

Доказів визнання договору купівлі-продажу №182-06/14 від 06.06.2012 року недійсним, матеріали справи не містять.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Отже, обов'язком позивача є поставка товару, а зустрічний обов'язок відповідача - оплатити вартість отриманого товару.

Як встановлено матеріалами справи та не оспорюється відповідачем, позивач в повному обсязі виконав покладені на нього умовами зобов'язання.

У відповідності до пункту 3.1 договору оплата здійснюється протягом 5-ти банківських днів після відвантаження товару на склад покупця.

Згідно статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства. Відлік семиденного строку починається з наступного дня після пред'явлення кредитором вимоги за загальним правилом обчислення строків.

За пунктом 2.2. договору, оплата за обладнання здійснюється наступним чином:

20% від суми договору - передоплата не пізніше 10.06.2014 року;

20% від суми договору - передоплата не пізніше 10.07.2014 року;

20% від суми договору - передоплата не пізніше 10.08.2014 року;

10% від суми договору - передоплата не пізніше 10.09.2014 року;

30% від суми договору - кінцева оплата на протязі 6 місяців з моменту підписання сторонами «Акту виконаних пуско-наладчих робіт» (по 5% кожного місяця) (пункт 2.2.1 - 2.2.5 договору).

Поставка обладнання здійснюється не пізніше 20.10.2014 року з моменту виконання платежу покупцем у повному обсязі відповідно до пункту 2.2.1 даного договору, при умові своєчасного виконання наступних платежів покупцем у повному обсязі у відповідності до пункту 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4 даного договору.

Згідно статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства. Відлік семиденного строку починається з наступного дня після пред'явлення кредитором вимоги за загальним правилом обчислення строків.

Отже, за умовами наявних в матеріалах справи документальних доказів вбачається, що сторони не узгоджували конкретних строків поставки товару, а встановили лише бажану дату поставки товару (до 20.10.2014 року), за умови фактичного виконання ТОВ «Компанія Гелікон» обов'язку по сплаті 70% передоплати за товар.

Станом на 04.04.2016 року, позивачем в повному обсязі виконано вимогу договору щодо оплати 70% вартості обладнання.

Таким чином, з моменту здійснення позивачем передоплати у суми 70% від вартості товару, другий відповідач стає зобов'язаним контрагентом, головним обов'язком якого є поставка визначеного умовами договору товару.

Так, 05.04.2016 року позивач звернувся до другого відповідача з претензією №11 та прохав поставити товар в семиденний строк з отриманням претензії.

Дана претензія була отримана уповноваженим представником другого відповідача 08.04.2016 року.

Проте, з боку другого відповідача, з 08.04.2016 по. 18.08.2016 жодних юридично значущих дій покликаних на поставку товару або підписання акту виконання пуско-наладочних робіт, здійснено не було.

Лише 19.08.2016 року ТОВ "Компанія "Гелікон" та ТОВ "ВАРІТЕК" підписали та скріпили печатками акт №1 виконання пусконалагоджувальних робіт.

Доказів поставки другим відповідачем (ТОВ "ВАРІТЕК") обладнання, раніше строків, визначених в акті №1 від 19.08.2016 року, сторонами не надано.

Стаття 180 Господарського кодексу України визначає, що строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов'язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Стаття 631 Цивільного кодексу України встановлює, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Відповідно до статті 251 Цивільного кодексу України, строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана подія чи подія, яка має юридичне значення, терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Згідно статті 252 Цивільного кодексу України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.

Враховуючи вищевикладене слід дійти висновків, строком договору є час дії певного договору. Протягом строку дії договору сторони мають права і повинні виконувати свої обов'язки, які обумовлені предметом того чи іншого договору. Строк дії договору визначається сторонами на їх власний розсуд, за винятком випадків, коли законом передбачено конкретний строк дії того чи іншого виду договорів.

Так, за умовами договору укладеного між сторонами, контрагенти погодили, що договір набуває чинності з моменту його підписання обома сторонами та дії до повного виконання сторонами своїх обов'язків по договору.

Відповідно до частини 1 статті 203 Господарського кодексу України, господарське зобов'язання, всі умови якого виконано належним чином, припиняється, якщо виконання прийнято управненою стороною.

Як встановлено колегією суддів, другий відповідач є таким, що у термін встановлений договором, не здійснив визначений договором обов'язок з поставки товару, у зв'язку з чим у розумінні статей 619, 612 Цивільного кодексу України, виступає в якості боржника, який прострочив виконання зобов'язання.

05.04.2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Динеро-Капітал" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "Гелікон" було укладено договір поруки № ПР-ДК-КГ-001/04-16, згідно умов якого (пункт 1.1., 2.1) поручитель, за плату, поручився перед кредитором за виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Варітек" обов'язків по договору купівлі-продажу № 182-06/14 від 06.06.2014 року щодо поставки вертикального обробляючого центру з ЧПУ моделі "DNM 500 II".

Пунктом 3.2. договору визначено, що поручитель і боржник несуть перед кредитором солідарну відповідальність за виконання боржником обов'язків за основаним договором. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки та відшкодування збитків.

Другий відповідач оспорював дійсність вище зазначеного договору.

Рішенням господарського суду від 20.12.2016 року по справі №922/3972/16 було відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Варітек" у визнанні вказаного договору недійсним та встановлено, що під час укладання спірного договору поруки 2-й відповідач оцінював свої ризики та відповідно розраховував на те, що позивач належним чином виконає свої зобов'язання за договором купівлі-продажу № 182-06/14 від 06.06.2014 року та своєчасно поставить обладнання на адресу ТОВ "Компанія "Гелікон".

Відповідно до частини 1 статті 543 Цивільного кодексу України у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-якого з них окремо.

Позивачем заявлено вимогу про стягнення солідарно з відповідачів пені в розмірі 173750,51 грн. за невиконання другим відповідачем покладених на нього договірних зобов'язань.

Як вбачається з матеріалів справи, спірні відносини є господарськими, а відповідно до статті 193 Господарського кодексу України, господарські санкції, зокрема пеня, застосовуються за порушення будь-яких господарських зобов'язань.

Таким чином, Господарський кодекс України не забороняє кредитору у разі порушення боржником зобов'язань, вимагати стягнення пені за несвоєчасне виконання зобов'язання в натурі.

Господарський кодекс України у імперативному порядку встановлює, що учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов'язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов'язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов'язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами (частина 1 статті 229 України).

Частиною 1 статті 230 Господарського кодексу України передбачено, що штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до частини 1 статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (частиною 3 статті 549 Цивільного Кодексу України).

Розмір штрафних санкцій відповідно до частини четвертої статті 231 Господарського кодексу України встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

В частині 2 статті 343 Господарського кодексу України прямо зазначається, що пеня за прострочення платежу встановлюється за згодою сторін господарських договорів, але її розмір не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України.

Така позиція узгоджується з викладеним у пункті 2.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №14 від 17.12.2013 року - сторони можуть домовитися про збільшення або зменшення встановленого законом розміру пені, зазначивши про це в договорі, за винятком випадків, коли згідно із законом зміна розміру штрафних санкцій за погодженням сторін не допускається (абзац З частини 2 статті 551 Цивільного кодексу України, частина 1 статті 231 Господарського кодекс України).

Умовами договору, а саме пункт 6.1 договору сторони встановили, що у разі неналежного виконання прийнятих по даному договору зобов'язань по строкам, винна сторона зобов'язана сплатити пеню, в розмірі 0,06% від суми узгодженого, але не поставленого або не сплаченого в строк товару за кожен день прострочення, але загальна сума пені для кожної із сторін не може перевищувати 5% від суми даного договору.

Постановами Верховного Суду України від 27.09.2005 року, 22.11.2010 року №14/80-09-2056 та від 20.12.2010 року №06/113-38 встановлено, що застосування до боржника, який порушив господарське зобов'язання, штрафних санкцій у вигляді пені, штрафу, передбачених частиною 4 статті 231 Господарського кодексу України, можливо, оскільки суб'єкти господарських відносин при укладенні договору наділені законодавцем правом забезпечення виконання господарських зобов'язань встановленням договірної санкції за невиконання або неналежне виконання договірних зобов'язань і пеня застосовується за порушення будь-яких господарських зобов'язань, а не тільки за невиконання грошового зобов'язання.

Частиною 6 статті 232 Господарського кодексу України встановлено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Колегія суддів, здійснивши власний розрахунок заявленої до стягнення пені, дійшла висновку, що місцевим судом такий розрахунок здійснено арифметично правильно, вимоги позивача про стягнення пені відповідають приписам чинного законодавства та договору, в зв'язку з чим з відповідачів правомірно солідарно стягнуто пеня в розмірі 173750,51 грн.

Щодо зустрічної позовної вимоги ТОВ «Варітек» про стягнення з позивача за первісним позовом основної заборгованості та 3% річних, колегія суддів зазначає наступне.

В обґрунтування своєї вимоги, позивач за зустрічним позовом вказує, що ТОВ "Компанія "Гелікон", після підписання сторонами 19.08.2016 року акта №1 виконання пусконалагоджувальних робіт, не здійснив, передбачені пунктом 2.2.5. договору купівлі-продажу №182-06/14 від 06.06.2014 року, оплату двох платежів, а саме:

- 5% від загальної вартості договору в сумі 6630,00 дол. США - з 20.08.2016

року по 19.09.2016 року;

- 5% від загальної вартості договору в сумі 6630,00 дол. США - з

20.09.2016року по 19.10.16 року.

Однак, аналізуючи матеріали справи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що ТОВ "Компанія "Гелікон" 18.07.2016 року платіжним дорученням №495 на підставі рахунку №123 від 18.07.16 року перерахувало ТОВ "ВАРІТЕК" суму, більшу ніж 70%, а саме 692396,76 грн., тобто більшу на суму 171353,19 грн., що відповідає платежу - 5% від загальної вартості договору в сумі 6630,00 дол. США.

20.07.2016 року ТОВ "Компанія "Гелікон" направило на адресу ТОВ "ВАРІТЕК" лист за вих. №50/01-15081", в якому вказав, що призначення платежу платіжного доручення № 495 від 18.07.2016 року на суму 164 471,58 грн. вважати вірним в наступній редакції: "Сплата пені по договору № 182-06/14 від 06.06.2014 р. (5% від суми договору) згідно рахунка № 123 від 18.07.2016 р., без ПДВ".

Надалі, ТОВ "Компанія "Гелікон" направило на адресу другого відповідача лист за вих. №52 від 19.09.2016 року, в якому змінив призначення платежу в платіжному дорученні №495 від 18.07.2016 року та просить вважати вірним призначення платежу "За вертикальний оброблювальний центр з ЧПК моделі "DNM 500 II" за договором купівлі-продажу №182-06/14 по рахунку 123 від 18.07.16р. Без ПДВ".

Враховуючи, що лист за вих. №52 від 19.09.2016 року щодо зміни призначення платежу не є належним доказом такої зміни, колегія суддів приходить до висновку, що, в даному випадку, слід вважати правильним призначення платежу, яке зазначено саме в платіжному дорученні №495 від 18.07.2016 року, щодо оплати основної суми боргу.

Таким чином, ТОВ "Компанія "Гелікон" наперед сплатило платіж у 5%, який підлягав оплаті вже після підписання акту пусконалагоджувальних робіт (згідно пункту 2.2.5 договору).

За викладених обставин у суду апеляційної інстанції відсутні правові підстави для скасування рішення місцевого господарського суду в означеній частині -стягнення з позивача 340829,39 грн. на користь другого відповідача суми основної заборгованості за договором.

Як вбачається з положень договору купівлі-продажу № 182-06/14 щодо поставки вертикального обробляючого центру з ЧПУ моделі "DNM 500 II", а саме згідно п.п. 2.2.1. - 2.2.4. позивачем мало бути здійснено оплату поступово певними частками.

Зокрема, відповідно до пункту 2.2.1. договору необхідність сплатити 20% від суми договору не пізніше 10.06.2014року, що складає 26520,00 дол. США.

10.06.14 року платіжним дорученням №79 на підставі рахунку №51 від 10.06.14 року позивач сплатив відповідачу 313620,98 грн. (за офіційним курсом НБУ станом на 10.06.2014 року-11,8035), що на 592,16 грн. більше.

Також, відповідно до пункту 2.2.2. договору необхідність сплатити 20% від суми договору не пізніше 10.07.2014 року, що складає 26520,00 дол. США.

18.07.2014 року платіжним дорученням №89 на підставі рахунку №72 від 18.07.2014 року позивач сплатив відповідачу 310806,68 грн. (за офіційним курсом НБУ станом на 18.07.2014 року - 11,6491), що на 2105,53 грн. більше.

Крім того, відповідно до пункту 2.2.3. договору необхідність сплатити 20% від суми договору не пізніше 10.08.2014 року, що складає 26520,00 дол. США.

12.08.2014 року платіжним дорученням №98 на підставі рахунку №88 від 12.08.2014 року позивач сплатив відповідачу 170072,47 грн. (за офіційним курсом НБУ станом на 12.08.2014 року - 13,1393), що на 178381,77 грн. менше.

04.04.16 року платіжним дорученням №445 на підставі рахунку №52 від 04.04.2016 року позивач сплатив відповідачу 692396,76 грн. (за офіційним курсом НБУ станом на 04.04.2016 року-26,1085).

Даним платежем, позивачем було сплачено недоплачену суму по пункту 2.2.3. та в повному обсязі сплачено суму по пункту 2.2.4.

18.07.2016 року платіжним дорученням №495 на підставі рахунку №123 від 18.07.16 року позивачем було сплачено за договором згідно пункту 2.2.5. договору -164471,58 грн.

Аналізуючи дати виставлення рахунків та здійснення контрагентом оплати за договором, колегія суддів встановила, що позивач здійснював по окремим платежам прострочення.

Другим відповідачем нараховано 33754,96 грн. до стягнення з позивача 3% річних.

Згідно статті 625 Цивільного кодексу України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Слід зауважити, що сплата річних від простроченої суми не має характеру штрафних санкцій і є способом захисту майнового права та інтересу кредитора, який полягає у отриманні від боржника компенсації (плати) за користування ним коштами, належними до сплати кредиторові та відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті.

Відповідно до статті 78 Конвенції Організації Об'єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11.04.1980 року (Віденської конвенції), до якої Україна приєдналася відповідно до Указу Президії Верховної ОСОБА_1 Української РСР № 7978-ХІ від 23.08.1989 року, та яка набула чинності 01.02.1991 року, встановлено, що «якщо сторона допустила прострочення у виплаті ціни чи іншої суми, інша сторона має право на відсотки з простроченої суми, без шкоди для будь-якої вимоги про відшкодування збитків, які можуть бути стягнуті на підставі статті 74».

При цьому, відповідно до статті 74 цієї Конвенції «збитки за порушення договору однією із сторін становлять суму, що дорівнює тій шкоді, включаючи упущену вигоду, якої зазнала інша сторона внаслідок порушення договору. Такі збитки не можуть перевищувати шкоди, яку сторона, що порушила договір, передбачала чи повинна була передбачати в момент укладення договору як можливий наслідок його порушення, враховуючи обставини, про які вона в той час знала чи повинна була знати».

Таким чином, проценти річних, за змістом Віденської конвенції, не є мірою відповідальності і являють собою винагороду кредитору за користування боржником коштами, що мали б бути сплачені кредитору. Проценти річних не виконують компенсаційної функції (як штрафні санкції, на що зверталася увага вище), а їх застосування ґрунтується на презумпції того, що гроші, за своєю суттю, мають властивості природного приросту, а тому боржник, який вчасно не сплачує належні кошти, повинен передати кредитору і такий приріст, який кредитором був би отриманий за умови вчасного платежу.

Розглядаючи вимоги про стягнення річних, суд першої інстанцій дослідив наданий другим відповідачем розрахунок суми, встановив вірний період за який вказана сума повинна нараховуватись, що є беззаперечним дотриманням судом першої інстанції вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України щодо всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

У зв'язку з чим, місцевий господарський суд правомірно задовольнив зустрічні позовні вимоги в частині стягнення з позивача на користь другого відповідача 33784,96 грн. 3% річних.

Щодо вимоги позивача про стягнення солідарно із відповідачів суми упущеної вигоди у розмірі 1854878,99 грн., то колегія суддів зазначає наступне.

Так, в матеріалах справи наявна заява №66 від 10.11.2016 року, яка була направлена ТОВ "Компанія "Гелікон" на адресу ТОВ "ВАРІТЕК" про залік зустрічних однорідних вимог на суму 169476,20 грн. (а.с.91-93, том 2).

В даній заяві позивач повідомляє другого відповідача про часткове припинення зобов'язання ТОВ "ВАРІТЕК" перед ТОВ "Компанія "Гелікон" за договором купівлі-продажу №182-06/14 від 06.06.2014 року щодо сплати спричинених збитків на суму 6630 доларів США , що станом на 10.11.2016 року складає 169476,20 грн. шляхом часткового зустрічного зарахування суми понесених ТОВ "Компанія "Гелікон" збитків та суми боргу ТОВ "Компанія "Гелікон" перед ТОВ "ВАРІТЕК" щодо сплати заборгованості вертикальний обробляючий центр з ЧПУ моделі «DNM 500 II».

Стаття 202 Господарського кодексу України до відносин щодо припинення господарських зобов'язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частина 1 статті 598 Цивільного кодексу України встановлює, що зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Частина 2 цієї ж статті закріплює, що припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Статтею 601 ЦК України встановлено такий спосіб припинення зобов'язання як зарахування зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. При цьому, зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Зважаючи на викладене, колегія суддів зазначає, що зарахування являє собою спосіб припинення зобов'язання і можливе за наявності умов зустрічності та однорідності вимог, настання строків виконання зобов'язання, а також відсутності спору відносно характеру зобов'язання, його змісту, умов виконання тощо.

Тобто, зарахування зустрічних однорідних вимог є способом припинення одночасно двох зобов'язань, в одному із яких одна сторона є кредитором, а інша -боржником, а в другому - навпаки (боржник у першому зобов'язанні є кредитором у другому). При цьому, з аналізу норм чинного законодавства вбачається, що вимоги, які можуть підлягати зарахуванню, мають відповідати таким умовам: 1) бути зустрічними (кредитор за одним зобов'язанням є боржником за іншим, а боржник за першим зобов'язанням є кредитором за другим); 2) бути однорідними; 3) строк виконання щодо таких вимог настав, не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

Відповідно до статті 602 ЦК України не допускається зарахування зустрічних вимог:

1) про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю;

2) про стягнення аліментів;

3) щодо довічного утримання (догляду);

4) у разі спливу позовної давності;

5) в інших випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до статті 601 Цивільного кодексу України, зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Зважаючи на викладене, зарахування являє собою спосіб припинення зобов'язання і можливе за наявності умов зустрічності та однорідності вимог, настання строків виконання зобов'язання, а також відсутності спору відносно характеру зобов'язання, його змісту, умов виконання тощо.

Тобто, зарахування зустрічних однорідних вимог є способом припинення одночасно двох зобов'язань, в одному із яких одна сторона є кредитором, а інша -боржником, а в другому - навпаки (боржник у першому зобов'язанні є кредитором у другому). При цьому, з аналізу норм чинного законодавства вбачається, що зарахування можливе при наявності таких умов: зустрічність вимог, це означає, що сторони беруть участь у двох зобов'язаннях, і при цьому кредитор в одному зобов'язанні є боржником в іншому зобов'язанні; однорідність вимог (гроші, однорідні речі); зрілість вимог - необхідно щоб термін виконання зобов'язань вже настав, або був визначений моментом запитання, чи що б термін не був указаний взагалі, тобто виконання можна вимагати в будь-якій момент; ясність вимог.

Частина 2 статті 601 Цивільного кодексу України передбачає, що зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін. Це означає, що заяви однієї сторони достатньо для проведення зарахування. Саме таким чином сформульовані положення Господарського кодексу щодо припинення зарахуванням господарських зобов'язань (частина 3 статті 203 Господарського кодексу України ).

Подібної правової позиції дотримується і Виший господарський суд України, який зазначає, що "за правовою природою припинення зобов'язання зарахуванням зустрічної вимоги це - одностороння угода, яка оформляється заявою однієї з сторін, і, якщо інша сторона не погоджується з проведенням такого зарахування, вона вправі на підставі статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України звернутися за захистом своїх охоронюваних законом прав до господарського суду" (постанова Вищого господарського суду України від 22.07.2004 року № 15-03/186).

Отже, особа, яка не згодна з проведенням такого зарахування, має право оскаржити таку угоду у судовому порядку на підставі статті 16 Цивільного кодексу України.

Доказів звернення ТОВ "ВАРІТЕК" з відповідним позовом суду не подано.

Заява позивача про припинення №66 від 10.10.2016 року зобов'язання заліком зустрічних однорідних вимог у сумі 169476,20 грн. не викликає сумнівів в дійсності, оскільки частиною 2 статті 601 Цивільного кодексу України встановлено, що зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Відповідно до частини 3 статті 203 ГК України, господарське зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічної однорідної вимоги, строк якої настав або строк якої не зазначений чи визначений моментом витребування. Для зарахування достатньо заяви однієї сторони.

Ця норма не виключає часткового зарахування, згідно з яким менше за розміром зобов'язання припиняється повністю, а більше - збільшується на суму заліку.

Разом з тим, судова колегія відзначає, що вимоги, які можуть підлягати зарахуванню, мають відповідати таким умовам:

1) бути зустрічними (кредитор за одним зобов'язанням є боржником за іншим,

а боржник за першим зобов'язанням є кредитором за другим);

2) бути однорідними (зараховуватися можуть вимоги про передачу речей

одного роду, у зв'язку з чим зарахування як спосіб припинення зазвичай

застосовується до зобов'язань по передачі родових речей, зокрема грошей).

Правило про однорідність вимог розповсюджується на їх правову природу, але не

стосується підстави виникнення такої вимоги. Отже, допускається зарахування

однорідних вимог, які випливають із різних підстав (різних договорів тощо);

3) строк виконання щодо таких вимог настав, не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

Отже, з огляду на викладене, зустрічні однорідні вимоги можуть бути зарахованими лише за наявності трьох вищенаведених умов в сукупності, а тому відсутність однієї із таких вимог унеможливлює проведення зарахування таких вимог.

При цьому, характер зобов'язань, їх мета, зміст та види при зарахуванні не мають значення. Зустрічні вимоги мають бути однорідними за своєю юридичною природою та матеріальним змістом.

Як вбачається із матеріалів справи, зобов'язання обох сторін є грошовими, в обох зобов'язаннях мова йде про взаємні вимоги грошових сум в одній і тій самій валюті, строк виконання по яких настав відповідно до умов укладених договорів.

Випадки, недопустимості зарахування зустрічних вимог, передбачені статтею 602 Цивільного кодексу України, за даних обставин відсутні (Такої правової позиції додержується Верховний Суд України у постанові від 01.11.2005 року у справі №15/154).

Заява №66 від 10.11.2016 року про припинення зобов'язань шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог була направлена відповідачем, про що свідчить належним чином здійснена відправка даної заяви.

Так, як встановлено колегією суддів, відповідачем до матеріалів справи було представлено опис вкладення у цінний лист від 10.11.2016 року та квитанцію Харківської дирекції УДППЗ «Укрпошта» від 10.11.2016 року, які є належним доказом здійснення за допомогою поштового зв'язку відправки заяви №66 від 10.11.2016 року про припинення зобов'язань на суму 169476,20 грн. шляхом заліку зустрічних однорідних вимог.

Отже, відповідно до статі 601 Цивільного кодексу України та частини 3 статті 203 Господарського кодексу України другий відповідач вважається повідомленим про здійснення зарахування зустрічних однорідних вимог.

Встановивши наявність умов, передбачених статтею 601 Цивільного кодексу України, та відсутність обставин, встановлених статтею 602 ЦК України, за яких зарахування зустрічних однорідних вимог не допускається, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зарахування зустрічних однорідних грошових вимог на суму 169476,20 грн. та відповідно - зменшення на цю суму розмір заборгованості другого відповідача перед позивачем.

Враховуючи, що визначена ТОВ "Компанія "Гелікон" до стягнення сума заборгованості на суму 169476,20 грн. відсутня, то згідно з пунктом 1-1 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України господарський суд першої інстанції обґрунтовано припинив провадження в означеній частині.

Таким чином, після проведення зарахування суми збитків, що підлягає сплаті ТОВ "ВАРІТЕК" на користь ТОВ "Компанія "Гелікон" складає 1685402,76 грн. Розрахунок проведено наступним чином: основна заборгованість, яка заявлена під час подання позову - 1854878,99 грн. мінус суму, яка була прощена шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог - 169476,20 грн.

Обґрунтовуючи доводи позовної заяви, позивач зазначав, що дії другого відповідача, які полягають у невчасній поставці товару за договором купівлі-продажу №182-06/14 від 06.06.2014 року, спричинили відповідачу збитки у вигляді упущеної вигоди.

В силу приписів статей 15, 16 Цивільного Кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі їх порушення, невизнання чи оспорювання. Одним з способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

У відповідності до частини 2 статті 22 Цивільного Кодексу України збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Таким чином, збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ особи, що обмежує його інтереси, як учасника певних відносин і проявляється у витратах, зроблених особою, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних особою доходів, які б вона одержала при умові правомірної поведінки особи.

Боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором (частина 1, 2 статті 623 Цивільного Кодексу України).

Для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, необхідною є наявність всіх чотирьох умов відповідальності, а саме:

- протиправна поведінка боржника, яка проявляється у невиконанні або

неналежному виконанні ним зобов'язання;

- наявність збитків;

- причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення боржником зобов'язання, а не якихось інших обставин, зокрема дій самого кредитора або третіх осіб;

- вина боржника.

Тобто, обов'язковими умовами покладення відповідальності на винну сторону є наявність збитків, наявність порушення з боку цієї особи причинно-наслідкового зв'язку між діями особи та збитками, які складають об'єктивну сторону правопорушення, та вини особи, внаслідок дій якої спричинено збитки.

На позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач зазначає, що йому було завдано збитків у вигляді упущеної вигоди (доходу) через втрату доходу від продажу обладнання за договором поставки №КП-КГ-СМП-001/04-16 від 05.04.2016 року.

У разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт їх понесення (аналогічна правова позиція викладена в Постанові Вищого господарського суду України від 11.02.2014 у справі №910/16876/13).

Згідно зі статтею 22 ЦК України та статтею 224 ГК України покладення на особу обов'язку відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди можливе тільки за умови реальної можливості одержання доходу особою, яка вважає, що їй завдано шкоди.

Аналогічної позиції дійшов Верховний Суд України у постанові № 5023/4983/12 від 09.12.2014 року

Як свідчать матеріали справи, напередодні укладання договору поставки №КП-КГ-СМП-001/04-16 від 05.04.2016 року, який ліг в основу позовних вимог, між позивачем та другим відповідачем не було письмово погоджено конкретний строк виконання ТОВ "ВАРІТЕК" зобов'язання щодо поставки товару.

Посилання позивача на те, що після надіслання на адресу другого відповідача пропозиції від 31.03.2016 року про укладання додаткової угоди до договору (а.с. 62, том 2), в якій планувалось визначити нову доту поставки - 40 календарних днів з моменту здійснення 70% попередньої оплати, ТОВ "ВАРІТЕК" виставив ТОВ "Компанія "Гелікон" рахунок №52, чим підтвердив свої зобов'язання з поставки товару, після здійснення 70% передоплати, не маю за собою ні якого правового підґрунтя.

Відповідно до статті 202, частини 2 статті 203, статей 205, 207, 237 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Відповідно до вимог статті 638 Цивільного Кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Оскільки відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнута згода з усіх його істотних умов в належній формі, то існує безпосередній зв'язок між укладанням договору та його формою. Відтак, якщо домовленість сторін не втілена у відповідну форму, то договору не існує.

Крім того, для з'ясування факту вчинення правочину та його змісту слід виходити з приписів частини 2 статті 205 Цивільного кодексу України, а саме: поведінка сторін, повинна засвідчувати їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

В матеріалах справи відсутні докази здійснення сторонами у справі будь-яких дій спрямованих на підписання додаткової угоди в частині зміни строків поставки товару.

При цьому, за умовами договору, а саме пунктом 3.2 договору, кінцевий термін поставки, а саме до 20.10.2014 року залишився в минулому.

Як свідчать матеріали справи, позивач листом проінформував другого відповідача про те, що має змогу отримати визначений договором купівлі-продажу товар, в строк не пізніше 05.05.2016 року (а.с.34-35, том 1).

Надалі, позивач направив другому відповідачу лист від 25.04.2016 року №16 з проханням направити в строк не пізніше 31.05.2016 року визначене договором обладнання.

Вказане свідчить про те, що на момент укладання договору поставки №КП-КГ-СМП-001/04-16 (05.04.2016 року), ТОВ "Компанія "Гелікон" було обізнане про відсутність конкретних строків здійснення другим відповідачем поставки за договором купівлі-продажу №182-06/14 від 06.06.2014 року

Даний факт не анулює право сторони, в даному випадку позивача, на укладання договору з іншим контрагентом (стаття 6 ЦК України). Проте, опосередковано доводить відсутність в діях ТОВ "ВАРІТЕК" вини, як обов'язкового елемента цивільно-правової відповідальності.

Крім того, колегія суддів, аналізуючи наявні в справи докази, не погоджується із розміром заявлених позовних вимог, з огляду на наступне.

Частиною 3 статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Як свідчить пункт 2.1 договору №КП-КГ-СМП-001/04-16 від 05.04.2016 року загальна вартість виробничого обладнання складає 3500000,00 грн.

Тобто, сторонами по даному попередньому договору була проведена погоджувальна процедура, та досягнута згода щодо ціні договору в розмірі 3500000,00 грн.

12.07.2016 року додатковою угодою №1 до договору №КП-КГ-СМП-001/04-16 від 05.04.2016 року сторони дійшли згоди достроково розірвати договір поставки у зв'язку з допущенням ТОВ "Компанія "Гелікон" значного прострочення строків поставки обладнання та підтвердили обов'язок позивача по даній справі сплатити на користь ТОВ «Сільмашпром» штрафу в сумі 875000,00 грн.

На думку позивача, прострочення за договором №КП-КГ-СМП-001/04-16 від 05.04.2016 року було вчинено внаслідок неналежного виконання другим відповідачем своїх обов'язків за договором купівлі-продажу №182-06/14 від 06.06.2014 року щодо вчасної поставки визначеного товару зв'язку з чим ТОВ "Компанія "Гелікон" завдано реальних збитків в сумі 875000,00 грн. та 979878,99 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди.

Проте, колегія суддів звертає увагу на те, що при визначені конкретного розміру упущеної вигоди, позивач вдався у сферу припущень про ймовірні прибутки, та представлений розрахунок, не доводить розміру упущеної вигоди від неможливості реалізації майна, оскільки не встановлює достовірність (реальність) доходів, які ТОВ "Компанія "Гелікон" припускав отримати за звичайних умов цивільного обороту (тотожна позиція викладена в ухвалі Верховного суду України від 29.03.2006 року).

З огляду на вище висвітлене, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що позивачем у даній справі не умотивовано наявність вини, прямого причинного зв'язку між протиправними діями відповідача та виникненням шкоди, що позбавляє право на застосування в даних правовідносинах статті 1166 ЦК України.

Недоведеність правової підстави позову та правомірності позовних вимог є підставою для відмови у позові щодо стягнення солідарно з відповідачів по даній справі 979878,99 грн.

У відповідності з пунктом 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Конституційне право на судовий захист складається з можливості поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і закріплена в судовому акті та конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об'ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що закріплено також і в статті 13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 43 Господарського процесуального кодексу України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів встановила, що у даному випадку скаржником надані належні та допустимі доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також наведено переконливі аргументи у відповідності з нормами чинного законодавства щодо спростування висновків суду першої інстанції в частині стягнення 979878,99 грн. збитків, у зв'язку з чим рішення господарського суду Харківської області від 11.11.2016 року по справі № 922/3120/16 підлягає скасуванню в зазначеній частині.

В іншій частині рішення господарського суду від 11.11.2016 року по справі №922/3120/16 залишається без змін.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, зважаючи на повне скасування апеляційним господарським судом рішення місцевого господарського суду та задоволення апеляційної скарги відповідача, колегія суддів вважає за необхідне провести перерозподіл судових витрат.

Згідно з підпунктом 4.1 пункту 4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" у разі коли позов немайнового характеру задоволено повністю стосовно двох і більше відповідачів або якщо позов майнового характеру задоволено солідарно за рахунок двох і більше відповідачів, то судові витрати розподіляються між відповідачами порівну. Солідарне стягнення суми судових витрат законом не передбачено.

Зазначене не було враховано судом попередньої інстанцій при здійсненні розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 22, 85, 99, 101, пунктом 2 статті 103, пунктом 1,3 та 4 статті 104 та статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ТОВ "ВАРІТЕК" задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 11.11.2016 року по справі № 922/3120/16 скасувати в частині стягнення 979 878,99 грн. збитків та 75,15 грн. судового збору, в цій частині прийняти нове рішення. В позові відмовити.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Провести новий розподіл судових витрат.

Стягнути з ТОВ "ВАРІТЕК" (49006, м. Дніпро, Узвіз Турбінний, 4, ) на користь ТОВ "Компанія "Гелікон" (61003, м. Харків, пров. Університетський, 1, ) 15 731,26 грн. витрат по сплаті судового збору за подачу позовної заяви.

Стягнути з ТОВ "Компанія "Гелікон" (61003, м. Харків, пров. Університетський, 1, ) на користь ТОВ "ВАРІТЕК" (49006, м. Дніпро, Узвіз Турбінний, 4, ) 16 168,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя Істоміна О.А.

Суддя Білецька А.М.

Суддя Могилєвкін Ю.О.