ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.03.2017 справа № 905/3647/15

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів:Ушенко Л.В., Дучал Н.М. , Склярук О.І. ,
секретар судового засідання за участю представників сторін: від позивача: від відповідача: Браславець Ю.Ю. Пономаренко П.І.; Козовий О.Д.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Концерн Стирол", м.Горлівка Донецької області
на рішення господарського суду Донецької області
від23.11.2016
у справі№ 905/3647/15 (суддя О.О. Уханьова)
за позовомПублічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України", м. Київ
доПублічного акціонерного товариства "Концерн Стирол", м.Горлівка Донецької області
простягнення заборгованості за договором кредитної лінії у сумі 103 879 132,89 долари США та 3 044 716,14 грн.

В судовому засіданні 14.03.2017 р. оголошувалася перерва до 14 год. 00 хв. 20.03.2017 р.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України», м. Київ звернулося до господарського суду Донецької області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Концерн Стирол», м. Горлівка Донецької області про стягнення заборгованості за договором кредитної лінії № 476/31/1 від 25.08.2011 р. у сумі 7006552,89 доларів США та 60 137,69 грн., а саме: простроченої заборгованості за тілом кредиту у сумі 700 000,00 доларів США, простроченої заборгованості за процентами у сумі 6 264 255,11 доларів США, 3 % річних за несвоєчасне погашення кредиту у сумі 5 778,08 доларів США, 3% річних за несвоєчасне погашення процентів у сумі 36 519,70 доларів США, 59 500,00 грн. - прострочена заборгованість за комісійною винагородою, 3 % річних за несвоєчасну сплату комісії у сумі 432,46 грн., інфляційних втрат за несвоєчасну сплату комісії у сумі 205,23 грн.

Одночасно з позовом Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» надало суду заяву про вжиття запобіжних заходів шляхом витребування доказів від Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у місті Донецьку Міжрегіонального головного управління Державної фіскальної служби, а саме: відомостей про наявність рахунків Публічного акціонерного товариства «Концерн Стирол», їх номери та назви відповідних установ, в яких вони відкритті.

Ухвалою від 23.12.2015 р. місцевий господарський суд відмовив у задоволенні зазначеної заяви про вжиття запобіжних заходів.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 24.12.2015 р. позов було прийнято до розгляду та порушено провадження у справі № 905/3647/15.

04.03.2016 р. позивач надав суду заяву про збільшення розміру позовних вимог в порядку ст. 22 ГПК України у зв'язку з закінченням 26.02.2016 р. строку повернення кредиту, в якій просив стягнути 103 879 132,89 долари США та 3 044 716,14 грн., з яких:

- 95 800 000,00доларів США - прострочена заборгованість за кредитом;

- 8 079 132,89доларів США - прострочена заборгованість по процентах;

- 686 104,62грн. - 3 % річних за несвоєчасне погашення кредиту;

- 2 276 954,42грн. - 3 % річних за несвоєчасне погашення процентів;

- 76 500,00грн. - прострочена заборгованість за комісійною винагородою;

- 3 299,63грн. - 3 % річних за несвоєчасну сплату комісії;

- 1 857,47грн. - інфляційні втрати за несвоєчасну сплату комісії.

Вказана заява прийнята місцевим господарським судом до розгляду, спір розглянуто з урахуванням цієї заяви.

Рішенням господарського суду Донецької області від 23.11.2016 р. у справі №905/3647/15 позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» задоволено частково, стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Концерн Стирол» 95 800 000,00 доларів США - заборгованості за кредитом, 8 079 132,89 доларів США - заборгованості по процентах, 76 500,00 грн. - заборгованості за комісійною винагородою, 686 104,62грн. - 3% річних за несвоєчасне погашення кредиту, 2 276 954,42 грн. - 3% річних за несвоєчасне погашення процентів, 3 295,26 грн. - 3% річних за несвоєчасну сплату комісії, 1 377,36 грн. - інфляційних втрат за несвоєчасну сплату комісії, 182 699,97 грн. судового збору, 39 719,99 грн. - витрат за проведення судової експертизи. В іншій частині позову в задоволенні відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням місцевого господарського суду Публічне акціонерне товариство «Концерн Стирол» звернулося з апеляційною скаргою до Донецького апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в повному обсязі та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» про стягнення заборгованості за договором кредитної лінії у сумі 103 879 132,89 доларів США та 3 044 716,14 грн. відмовити у повному обсязі.

Рішення суду першої інстанції скаржник вважає таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, а також без врахування всіх фактичних обставин справи.

Для розгляду апеляційної скарги була сформована колегія суддів у наступному складі: головуючий - суддя Ушенко Л.В., судді: Геза Т.Д. та Дучал Н.М.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 15.12.2016 р. апеляційна скарга у справі № 905/3647/15 прийнята до провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 24.01.2017 р.

23.01.2017 р. через канцелярію суду від представника позивача надійшов письмовий відзив, в якому він заперечив проти апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Також через канцелярію суду 23.01.2017 р. від представника скаржника надійшло клопотання про призначення повторної судової економічної експертизи

Ухвалою суду від 24.01.2017 р. на підставі ст. 77 ГПК України розгляд апеляційної скарги відкладено на 14.02.2017 р.

09.02.2017 р. через канцелярію суду від представника позивача надійшли письмові пояснення щодо клопотання скаржника про призначення у справі повторної судово-економічної експертизи, в яких заперечив проти задоволення вказаного клопотання, оскільки вважає його необґрунтованим та таким, що не містить передбачених законодавством підстав для його задоволення.

14.02.2017 р. через канцелярію суду до початку судового засідання від представника скаржника надійшло клопотання про продовження строку розгляду апеляційної скарги на 15 днів.

Ухвалою суду від 14.02.2017 р. на підставі ст. 69 ГПК України було продовжено розгляд апеляційної скарги на 15 днів та на підставі ст. 77 ГПК України розгляд скарги було відкладено на 23.02.2017 р.

Розпорядженням керівника апарату суду № 272 від 22.02.2017 р. у зв'язку із перебуванням на лікарняному на дату слухання справи 23.02.2017 р. судді-члена колегії Гези Т.Д. призначено повторний автоматизований розподіл справи № 905/3647/15.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 22.02.2017 р. у справі №905/3647/15 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий - суддя Ушенко Л.В., судді Дучал Н.М. та Склярук О.І.

22.02.2017 р. через канцелярію суду від представника позивача надійшли письмові пояснення.

22.02.2017 р. на електронну пошту суду від представника скаржника надійшло клопотання про призначення нової судової економічної експертизи.

23.02.2017 р. в судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи, викладені в клопотанні про призначення нової судової економічної експертизи та надав власні розрахунки заборгованості. Представники позивача заперечили проти задоволення вказаного клопотання.

Ухвалою суду від 23.02.2017 р. на підставі ст. 77 ГПК України розгляд апеляційної скарги було відкладено на 14.03.2017 р.

13.03.2017 р. через канцелярію суду від представника позивача надійшло пояснення щодо клопотання відповідача про призначення експертизи.

14.03.2017 р. через канцелярію суду від представника відповідача надійшло третє клопотання про призначення судово-економічної експертизи.

В судовому засіданні 14.03.2017 р., в яке з'явилися представники сторін, оголошувалася перерва до 14 год. 00 хв. 20.03.2017 р.

В судове засідання 20.03.2017 р. з'явився представник скаржника, який підтримав доводи апеляційної скарги та клопотання про призначення судово-економічної експертизи. Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги та клопотання скаржника.

Згідно зі ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст.101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішень місцевого господарського суду в повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

25.08.2011 р. між Публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» (далі - банк, кредитор) та Публічним акціонерним товариством «Концерн Стирол» (далі - позичальник) було укладено договір кредитної лінії № 476/31/1 (далі - кредитний договір).

Відповідно до умов цього договору банк зобов'язується надати, а позичальник - отримати та належним чином використовувати та повернути в передбачені цим договором строки кредит, сплатити проценти та інші платежі за користування кредитом у порядку та на умовах, визначеним цим договором (п. 2.1 кредитного договору).

Пунктом 2.2. цього договору визначено, що кредит надається у вигляді відновлюваної кредитної лінії окремими частинами (траншами) з остаточним терміном повернення не пізніше 21.08.2014 р.

Сторони погодили суму максимального ліміту кредитування і визначили його в розмірі 100 000 000,00 доларів США. Кредит позичальнику надається в доларах США. Погашення кредиту (його частини) здійснюється у валюті надання кредиту (п.п. 2.3-2.3.2 договору).

Згідно з п. 2.4. договору кредит надається траншами з позичкового рахунку в безготівковому порядку та на такі цілі (далі - цільове призначення кредиту): поповнення обігових коштів.

За умовами п. 2.5 кредитного договору сторони погодили, що зобов'язання банку надати кредит або його частину в межах встановленого ліміту для першого траншу у розмірі, що не перевищує 50 000 000,00 доларів США виникає у разі виконання позичальником умов, визначених в п. 2.5.1-2.5.3, та другого траншу, що також не перевищує 50 000 000,00 доларів США, у разі виконання позичальником умов п. 2.5.2.-2.5.2.3 договору.

Такими умовами є укладення забезпечувальних договорів іпотеки нерухомого майна, застави основних засобів, обладнання та устаткування, транспортних засобів, майнових прав.

Згідно з п. 2.7 кредитного договору, за користування кредитом позичальник зобов'язаний сплачувати банку відповідну плату (проценти) в порядку та розмірах, визначених цим договором. При нарахуванні та сплаті процентів за користування кредитом сторони повинні керуватись наступним:

2.7.1. Проценти за користування кредитом розраховуються банком на основі процентної ставки в розмірі 10,05 % річних, яка може бути встановлена в іншому розмірі в порядку, визначеному цим договором.

2.7.2 Проценти нараховуються методом факт/360 на фактичну суму заборгованості позичальника за кредитом та за термін фактичного користування ним, починаючи з першого дня видачі кредиту включно, та до повного погашення заборгованості за цим договором. При нарахуванні процентів день видачі кредиту приймається до розрахунку як 1 повний день користування кредитом, а день повернення кредиту (його частини) до розрахунку процентів не включається.

У випадку порушення зобов'язань позичальника, встановлених п.п. 5.3.4, 5.3.6 цього договору банк встановлює процентну ставку в розмірі 12,05 % річних, починаючи з першого дня звітного місяця, що слідує за місяцем, в якому відбулося порушення зобов'язань позичальника, та закінчуючи останнім днем місяця, в якому таке зобов'язання буде виконане/дотримане. У випадку порушення зобов'язань позичальника, встановлених п. 5.3.7. цього договору банк встановлює процентну ставку в розмірі 11,05 % річних, починаючи з першого дня звітного місяця, що слідує за місяцем, в якому відбулось порушення зобов'язань позичальника, та закінчуючи останнім днем місяця, в якому таке зобов'язання буде виконане/дотримане. Сторони домовились, що встановлення процентних ставок за користування кредитом відповідно до цього пункту договору не є зміною в односторонньому порядку умов цього договору та не є неустойкою за невиконання або неналежне виконання зобов'язань. (п. 2.7.4 кредитного договору).

Пунктом 2.10 договору визначено, що за обслуговування кредиту позичальник сплачує банку комісію в розмірі 8500,00грн. щомісячно в строк до 5-го числа місяця, наступного за звітним місяцем.

Відповідно до п. 3.3.1 договору, банк має право у випадку, якщо будуть мати місце будь-які або всі можливі випадки невиконання позичальником взятих на себе обов'язків та недотримання умов, передбачених цим договором та/або документами забезпечення, вимагати негайного повернення суми кредиту та всієї суми нарахованих процентів за користування кредитом (разом з будь-якими іншими нарахованими сумами або сумами, що підлягають сплаті за цим договором), у тому числі, але не виключно, якщо, зокрема, позичальник вчасно не сплатив суму кредиту, її частину або проценти за користування кредитом або будь-які інші суми, які підлягають сплаті за цим договором.

Згідно з п. 7.1. договору за невиконання або неналежне виконання взятих на себе зобов'язань за цим договором сторони несуть відповідальність в порядку та на умовах, обумовлених у цьому договорі, а саме:

7.1.1. за порушення взятих на себе зобов'язань з повернення суми кредиту, своєчасної сплати процентів за користування кредитом та комісії, належної до сплати, позичальник зобов'язується сплатити на користь банку пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діяла в період, за який сплачується пеня, від суми платежу за кожний день прострочення.

Цей договір набуває чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін та діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов'язань за цим договором (п. 10.5. договору).

В подальшому сторонами до договору кредитної лінії № 476/31/1 від 25.08.2011 р. укладалися додаткові договори.

Пунктом 1 додаткового договору № 9 від 30.01.2014р. сторони змінили остаточний термін повернення кредиту, а саме - не пізніше 26.02.2016 р.

Відповідно до п. 1 додаткового договору № 13 від 24.04.2015 р. сторони виклали п.п. 2.3.3. п.2.3. договору в новій редакції, а саме: погодили зменшення діючого ліміту кредитування в розмірі 98 000 000,00 доларів США в строки згідно із затвердженим графіком:

З метою дотримання діючого ліміту кредитування згідно з умовами цього договору позичальник зобов'язаний не пізніше останнього банківського дня звітного періоду, в якому закінчується строк користування кредитом у межах встановленого в звітному періоді діючого ліміту кредитування, здійснити погашення частини кредитних коштів у сумі, що буде необхідною для дотримання діючого ліміту кредитування на наступний звітний період.

У разі якщо діючий ліміт кредитування буде вичерпано, позичальник має право отримати наступний транш у межах діючого ліміту кредитування, встановленого у відповідному звітному періоді, лише за умови погашення попередньої заборгованості за договором».

Пункт 2.7.4. договору, який передбачав збільшення розміру процентів у разі порушення зобов'язань, передбачених п. 5.3.4, 5.3.6, 5.3.7, неодноразово змінювався додатковими договорами.

В пункті 1 додаткового договору № 3 від 29.02.2012 р. сторони встановили: не застосовувати до позичальника санкції у вигляді встановлення процентної ставки за користування кредитом в розмірі 12,05 % річних, передбачені п. 2.7.4. договору кредитної лінії № 476/31/1 від 25.08.2011 р. за невиконання протягом листопада 2011 р. - лютого 2012 р. зобов'язання, встановленого п. 5.3.6. договору кредитної лінії № 476/31/1 від 25.08.2011 р.

В п. 3 додаткового договору № 2 від 30.11.2011 р., п. 2 додаткового договору № 3 від 29.02.2012 р., п. 3 додаткового договору № 5 від 31.10.2012 р. сторони встановили, що проценти за користування кредитом в листопаді 2011 р., з 01.12.2011 р. по 31.03.2012 р., 01.10.2012 р. по 31.10.2012 р. відповідно розраховуються банком та сплачуються позичальником на основі процентної ставки в розмірі 10,05 % річних.

В пункті 1 додаткових договорів № 10 від 30.04.2014 р., № 11 від 31.07.2014 р., № 12 від 31.10.2014 р. сторони погодили не встановлювати процентну ставку в розмірі 13,0 % річних згідно п. 2.7.4. договору кредитної лінії № 476/31/1 від 25.08.2011 р. за порушення позичальником в 1-му, 2-му та 3-му кварталах 2014 р. зобов'язання, встановленого п. 5.3.6. договору кредитної лінії № 476/31/1 від 25.08.2011 р.

В п. 2 додаткових договорів № 10 від 30.04.2014 р. та № 11 від 31.07.2014 р., п. 3 додаткового договору № 13 від 24.04.2015 р. сторони встановили, що проценти за користування кредитом з 01.07.2014 р. по 30.09.2014 р., з 01.10.2014 р. по 30.06.2015 р., з 01.07.2015 р. по 31.12.2015 р. відповідно розраховуються банком та сплачуються позичальником на основі процентної ставки в розмірі 11,00 % річних.

Додатковою угодою № 9 від 30.01.2014 р. сторони домовилися внести зміни до п.2.7.1. договору кредитної лінії та викласти його в наступній редакції: « 2.7.1. Проценти за користування кредитом розраховуються банком на основі процентної ставки в розмірі 11,00% річних, яка може бути встановлена в іншому розмірі в порядку, визначеному цим договором»

За своєю правовою природою договір кредитної лінії № 476/31/1 від 25.08.2011 р. є кредитним договором.

Відповідно до ст. 11 ЦК України, однією з підстав виникнення зобов'язань, є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно ст. 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частиною 1 ст. 1054 ЦК України встановлено, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Статтею 1048 ЦК України передбачено, що розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором.

Відповідно до ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Стаття 599 ЦК України вказує на те, що зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічні вимоги встановлені ст. 193 ГК України.

Згідно зі ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Частиною 1 ст. 612 ЦК України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як встановлено судом першої інстанції та з чим погоджується апеляційна інстанція, на виконання умов договору кредитної лінії № 476/31/1 від 25.08.2011 р. позивачем було надано відповідачу кредит у загальній сумі 100 000 000,00 доларів США, що підтверджується платіжними дорученнями № 1 від 29.08.2011 р., № 2 від 30.08.2011 р., № 6 від 06.09.2011 р., № 10 від 23.09.2011 р., № 11 від 23.09.2011 р. та виписками з банківського рахунку про рух грошових коштів, які наявні в матеріалах справи.

Відповідно до банківської виписки по рахунку № 39 відповідачем перераховано за період з 30.09.2011 р. по 24.04.2015 р. в рахунок погашення кредиту за договором кредитної лінії № 476/31/1 від 25.08.2011 р. 4200000,00 доларів США, заборгованість по тілу кредиту за даними позивача становить 95 800 000,00 доларів США (100 000 000,00 - 4 200 000,00).

Згідно з розрахунком заборгованості позивачем нараховано процентів на суму наданого кредиту в сумі 45 628 935,74 доларів США, сплачено 37 549 802,00 доларів США, сума заборгованості по процентам становить 8 079 132,89 доларів США.

Крім того, згідно з розрахунком позивача, за обслуговування кредитної лінії станом на 29.02.2016 р. (строк погашення кредитної заборгованості по договору) нараховано 459 000,00 грн. комісії, сплачено відповідачем 382 500,00 грн. Заборгованість по комісії становить 76 500,00 грн.

З метою встановлення відповідності наявного у справі розрахунку заборгованості відповідача по кредитному договору у загальній сумі 103 879 132,89 доларів США (з урахуванням нарахованих 3 % річних на тіло кредиту, на проценти, комісію та інфляційних на комісію) умовам кредитного договору та первинним документам бухгалтерського обліку, ухвалою господарського суду Донецької області від 15.03.2016 р. призначено судову економічну експертизу, проведення якої було доручено ТОВ «Український центр судових експертиз».

Згідно з висновком експерта № 2-26/07 від 26.07.2016 р., наданого за результатами проведеного дослідження документів, наявних в матеріалах справи та додатково наданих банком за клопотанням експерта, підтверджена заборгованість ПАТ «Концерн Стирол» перед ПАТ «Державний ощадний банк України» за договором кредитної лінії № 476/31/1 від 25.08.2011 р. станом на 29.02.2016 р. у сумі 103 879 132,89 долари США та 3 044 792,30 грн., які складаються з:

95 800 000,00 доларів США - заборгованість по кредиту;

879 132,89 долари США - заборгованість по процентам;

76 500,00 грн. - заборгованість за комісією;

686 104,63 грн. - 3 % річних за несвоєчасне погашення кредиту;

2276954,42 грн. - 3 % річних за несвоєчасне погашення процентів;

3 295,26 грн. - 3 % річних за несвоєчасну сплату комісії;

1 938,00 грн. - інфляційні втрати за несвоєчасну сплату комісії.

Експертом зазначено, що позивачем нараховано більше 3 % річних на заборгованість по комісії на 04,37 грн. та інфляційних втрат за несвоєчасну сплату комісії на 80,53 грн. менше.

Місцевий господарський суд погодився з висновком експерта щодо розрахунку заборгованості по тілу кредиту, процентах та 3 % річних, розрахованих в національній валюті за несвоєчасну сплату кредиту, процентів та 3 % річних за несвоєчасну сплату комісії та не прийняв частково висновок експерта в частині розрахунку інфляційних втрат за несвоєчасну сплату комісії за період з 06.06.2015 р. по 31.01.2016 р., оскільки експертом була допущена помилка. При цьому суд першої інстанції зазначив, що найменший період визначення індексу споживчих цін становить місяць, а тому, прострочка платежу за менший період не тягне за собою нарахування інфляційних втрат, а розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що мала місце на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений Держкомстатом, за період прострочки. Розрахунки індексу інфляції за квартал, період з початку року і т. п. проводяться "ланцюговим" методом, тобто шляхом множення місячних (квартальних і т. д.) індексів (наказ Держкомстату від 27.07.2007 № 265 "Про затвердження Методики розрахунку базового індексу споживчих цін"). Господарський суд Донецької області зробив власний розрахунок інфляційних втрат і в межах заявленої позивачем суми в цій частині позову визнав обґрунтованими інфляційні втрати за несвоєчасну сплату комісії у сумі 1 377,36 грн.

В апеляційній скарзі відповідач зазначив, що він не згоден з висновком експерта, вважає його не об'єктивним та упередженим. В обґрунтування зазначеного посилається на те, що експертна установа та кандидатура експерта ОСОБА_8 була запропонована позивачем з наданням копії свідоцтва про присвоєння ОСОБА_8 кваліфікації судового експерта і ухвалою господарського суду Донецької області від 15.03.2016 р. про призначення експертизи у даній справі було визначено лише експертну установу, а не конкретного експерта, однак саме експерту ОСОБА_8 керівником експертної установи було доручено проведення судової експертизи у справі, а тому, на думку скаржника, висновок експерта не можна вважати незалежним та таким, що не викликає сумнівів в його об'єктивності.

Крім того, скаржник зазначив, що експертний висновок зроблений тільки на підставі документів, наданих позивачем, оскільки у відповідача була відсутня можливість надати банківські виписки та первинні документи з огляду на те, що підприємство знаходиться на території тимчасово не підконтрольній Україні і працівники не мають належного доступу до фінансової документації, тому скаржник ставить під сумнів відповідність експертного висновку фактичним обставинам справи.

З огляду на всі зазначені обставини і доводи, скаржником заявлено клопотання про призначення повторної судової економічної експертизи на стадії апеляційного оскарження. В судовому засіданні 23.02.2017 р. скаржником надане інше клопотання про призначення «нової судової економічної експертизи», на вирішення якої поставити інші питання, які не були предметом дослідження і доручити проведення такої експертизи Київському НДІ судових експертиз. Перелік питань зазначений в клопотанні.

Колегією суддів Донецького апеляційного господарського суду розглянуто клопотання про призначення у справі повторної судово-економічної експертизи, за результатами якого колегія суддів дійшла висновку, що зазначене клопотання задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно з ч. 3 ст. 41 ГПК України, проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Відповідно до ч. 4 ст. 41 ГПК України, сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у ч. 5, 6 ст. 31 ГПК України.

Скаржник у клопотанні посилається на те, що він має сумніви щодо об'єктивності призначення судової експертизи експертній установі, саме яку пропонував позивач, та має сумніви щодо об'єктивності самого судового експерта та його неупередженості при наданні експертного висновку. Як вбачається з матеріалів справи, відповідач не звертався до суду із пропозицією про доручення проведення експертизи іншій експертній установі, відвід судовому експерту не заявляв.

Частиною 4 ст. 42 ГПК України передбачено право господарського суду призначити повторну судову експертизу

Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розбіжності у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторна судова експертиза доручається іншому експерту (експертам).

Заперечень на висновок експертизи відповідач в суді першої інстанції та будь-яких доказів в обґрунтування своїх доводів не надавав, тому посилання на те, що він є одностороннім та не відповідає фактичним обставинам, оскільки ґрунтується лише на підставі документів, наданих заінтересованою стороною у справі (позивачем), є безпідставними та не спростовані жодним доказом.

Крім того, ні в апеляційній скарзі, ні в інших письмових поясненнях у справі не наведено належних доказів чи обґрунтувань, які б свідчили про те, що експертний висновок від 26.07.2016 р. № 2-26/07 є невірним, суперечливим, необґрунтованим або таким, що викликає сумніви у його правильності. Свої контррозрахунки відповідач до суду першої інстанції не надав. Загалом, заперечення проти експертного висновку по суті є лише власною позицією відповідача, його припущеннями, з якими колегія суддів не погоджується, враховуючи вищевказане.

За таких обставин клопотання відповідача про призначення повторної судової економічної експертизи відхиляється колегією суддів за необґрунтованістю.

Щодо клопотань відповідача про призначення нової судово-економічної експертизи, заявлених в судовому засіданні 23.02.2017 р. та 14.03.2017 р., колегія суддів зазначає наступне.

Статтями 41 та 42 ГПК України передбачена можливість проведення судової експертизи, додаткової судової експертизи та повторної судової експертизи. Такого виду експертизи, як нова судова експертиза, Закон України «Про судову експертизу» не містить.

Як вбачається з доданих відповідачем до клопотання розрахунків, вони зроблені методологічно не вірно. Відповідач при підготовці власних розрахунків інфляційних втрат використовував не округлені значення індексу інфляції за певні періоди, що пояснює наявність незначної різниці між розрахунками позивача та відповідача.

При розрахунку 3 % річних відповідач використовував курс долара США станом на перше число кожного місяця за період прострочення, що є також невірним, зважаючи на щоденне коливання курсу валюти. Враховуючи зазначене, розрахунок 3 % річних необхідно здійснювати за кожен день згідно з офіційним курсом валют, встановленим на цей день.

Також необґрунтованими є розрахунки відповідача простроченої заборгованості за процентами за користування кредитом із використанням середнього курсу долара США на міжбанківській валютній біржі.

Питання, зазначені в клопотаннях про призначення експертизи, є інші, ніж ті, що були предметом дослідження, а окремі з них носять правовий характер. Нових документів, які не були предметом дослідження експертом, відповідачем не надано.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотань скаржника про призначення судово-економічної експертизи на стадії апеляційного провадження.

Апеляційна інстанція погоджується з висновком суду першої інстанції, що матеріалами справи, зокрема, виписками банку по рахункам відповідача, підтверджується факт видачі кредитних коштів та наявності заборгованості Публічного акціонерного товариства «Концерн Стирол» перед Публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» за договором кредитної лінії № 476/31/1 від 25.08.2011 р. за тілом кредиту в сумі 95 800 000,00 доларів США, по процентам за користування кредитними коштами в сумі 8 079 132,89 доларів США.

Відповідач не спростував наявність зазначеної заборгованості, доказів її погашення не надав.

Щодо посилань скаржника на необґрунтоване нарахування боргу зі сплати комісійної винагороди за обслуговування кредиту у період відсутності операцій за кредитом, колегія суддів зазначає наступне.

Обслуговування кредиту полягає в щомісячному нарахуванні відсотків, щомісячному розрахунку резерву для відшкодування можливих втрат за кредитною операцією та його коригуванні, перевірці цільового використання коштів, здійсненні поточної оцінки фінансового стану позичальника, формуванні статистичної звітності за кредитною операцією, щомісячного аналізу грошового потоку по поточному рахунку та інших операціях, які проводяться банком незалежно від виконання чи невиконання позичальником зобов'язань за кредитним договором.

Комісія нараховується за обслуговування кредиту, яке здійснюється банком до моменту його повного погашення. У зв'язку з цим доводи скаржника судом не прийняті до уваги, розрахунок суми простроченої комісійної винагороди зроблено вірно. У зв'язку з цим судом першої інстанції правомірно задоволено вказані вимоги позивача.

Крім того, посилання скаржника на те, що термін виконання за вимогами кредитора про повернення кредитних коштів та процентів за користування кредитом, повернення яких відповідно до умов договору визначено періодичними щомісячними платежами, повинен обчислюватися з моменту настання строку погашення кожного чергового платежу згідно з затвердженим графіком, є помилковими у даному спорі, оскільки договором кредитної лінії № 476/31/1 від 25.08.2011 р. окремі графіки погашення для кожного з траншів кредиту не встановлені, а погашення основного боргу встановлено згідно з графіком зменшення діючого ліміту кредитування, встановленого договором.

Посилання відповідача на призупинення фінансових операцій на території АТО, запроваджене Постановою НБУ № 466 від 06.08.2014 року, як на підставу неможливості виконання зобов'язань, також обґрунтовано не прийняті судом першої інстанції до уваги, оскільки відповідно до п. 4 зазначеної постанови, банки до повного відновлення діяльності вправі надавати клієнтам послуги за допомогою засобів мобільного обслуговування, відповідно, призупинення діяльності структурних підрозділів банку на окремій території, не перешкоджає клієнтові здійснювати операції за власними рахунками. Таким чином, відповідач, не довів неможливість виконання ним своїх зобов'язань за кредитним договором через припинення фінансових операцій на території м. Горлівка Донецької області.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції правомірно задовольнив позовні вимоги в частині стягнення 95 800 000,00 доларів США за тілом кредиту, в сумі 8 079 132,89 доларів США процентів за користування кредитними коштами, 76 500,00 грн. комісійної винагороди за період з 01.05.2015 р. по 31.01.2016 р.

Позика вважається повернутою в момент зарахування грошової суми, що позичалася, на банківський рахунок позикодавця (ч. 3 ст. 1049 ЦК України).

Згідно з умовами ст. 1050 ЦК України, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до ст. 625 цього кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

Згідно із ч. 2 вказаної статті боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора повинен сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором.

Позивачем заявлені вимоги про стягнення 3 % річних за несвоєчасне погашення кредиту у сумі 686 104,62 грн., 3 % річних за несвоєчасне погашення процентів у сумі 2 276 954,42 грн., 3 % річних за несвоєчасну сплату комісії у сумі 3 299,63 грн. та інфляційних втрат за несвоєчасну сплату комісії у сумі 1 857,47 грн.

Згідно з висновком експерта № 2-26/07 від 26.07.2016 р. за результатами проведення судової економічної експертизи під час розгляду справи в суді першої інстанції розрахунок позивача в частині 3 % річних за несвоєчасну сплату комісії підтвердився частково, а саме в сумі 3 295,26 грн., в частині 3 % річних за несвоєчасне погашення кредиту та 3 % річних за несвоєчасне погашення процентів підтвердився повністю. Колегією суддів перевірено розрахунок річних, помилок не встановлено.

Враховуючи викладене, позовні вимоги в частині стягнення 3 % річних за несвоєчасне погашення кредиту у сумі 686 104,62 грн., за несвоєчасне погашення процентів у сумі 2 276 954,42 грн. та за несвоєчасну сплату комісії у сумі 3 295,26 грн. судом першої інстанції обґрунтовано задоволені, в частині стягнення 3 % річних у сумі 4,37 грн. за несвоєчасну сплату комісії - відмовлено.

Щодо вимог позивача про стягнення 1857,47 грн. інфляційних втрат за несвоєчасну сплату комісії за період з 06.06.2015 р. по 31.01.2016 р. місцевий господарський суд зазначив, що експертом невірно розраховано інфляційні втрати за несвоєчасну сплату комісії, які експертом визначені в загальному розмірі 1938,00 грн., оскільки індекс інфляції (індекс споживчих цін) - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купуються населенням для невиробничого споживання, який визначається виключно Держкомстатом і його найменший період визначення становить місяць, а тому, прострочка платежу за менший період не тягне за собою нарахування інфляційних втрат, а розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що мала місце на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений Держкомстатом, за період прострочки. Розрахунки індексу інфляції за квартал, період з початку року і т. п. проводяться "ланцюговим" методом, тобто шляхом множення місячних (квартальних і т. д.) індексів (наказ Держкомстату від 27.07.2007 N265 "Про затвердження Методики розрахунку базового індексу споживчих цін").

Враховуючи викладене, господарський суд першої інстанції правильно не прийняв до уваги висновок експерта № 2-26/07 від 26.07.2016 р. в частині розрахунку інфляційних втрат за несвоєчасну сплату комісії та зробив власний розрахунок, відповідно до якого дійшов висновку про часткове задоволення вимог в цій частині та стягнення з відповідача 1 377,36 грн., в решті вимог в задоволенні відмовив.

Крім того, скаржник в апеляційній скарзі посилається на настання форс-мажорних обставин, які унеможливили виконання зобов'язань за договором кредитної лінії № 476/31/1 від 25.08.2011 р., а саме: проведення бойових дій та актів тероризму на території Донецької області, внаслідок чого виробництво відповідача зупинено, завершено розпочаті технологічні процеси, зменшено до мінімуму виходи на роботу співробітників підприємства. За цих обставин відповідач неспроможний виконувати поточні (договірні) та інші існуючі зобов'язання, здійснювати господарську діяльність та отримувати прибуток.

Статтею 617 ЦК України визначено, що особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Відповідно до норм ст. 218 ГК України, учасник господарських відносин не відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі, якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Як зазначив суд першої інстанції, договором кредитної лінії № 476/31/1 від 25.08.2011 р. взагалі не передбачено такої умови, як обставини непереборної сили, яка звільняє від відповідальності чи виконання зобов'язань за кредитним договором.

Відповідно до ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору. В ч. 2 ст. 345 ГК України передбачені істотні умови договору, серед яких умови звільнення від виконання зобов'язань внаслідок дії непереборної сили (форс-мажорних) обставин не передбачені.

Крім того, колегія суддів вважає, що доводи відповідача про наявність форс-мажорних обставин є такими, що не підтверджуються належними та допустимими доказами, оскільки єдиним належним документом, який підтверджує виникнення форс-мажору, є сертифікат Торгово-промислової палати України. Відповідно до ч. 3 ст. 14 Закону України "Про торгово-промислові палати України" від 02 грудня 1997 року № 671/97-ВР (в редакції, що діяла на момент прийняття рішення) передбачено, що Торгово-промислова палата України, зокрема, засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб'єктів господарської діяльності та фізичних осіб.

Відповідачем не надано відповідного сертифікату Торгово-промислової палати про настання форс-мажорних обставин.

Враховуючи викладене, посилання скаржника на настання форс-мажорних обставин не прийняті колегією суддів до уваги за безпідставністю.

Також суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про безпідставність твердження відповідача, що відсутність у договорі визначеного строку його дії призводить до неоднозначного трактування обов'язку позичальника проводити відповідні розрахунки з кредитором, що надає останньому необґрунтовані переваги у безпідставному нарахуванні окремих платежів та можливість застосовувати фінансові санкції без їх обмеження конкретним строком закінчення дії самого договору, оскільки умовами ч. 2 ст. 625 ЦК України передбачено обов'язок боржника, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції та 3 % річних за весь час прострочення.

Щодо посилань відповідача на прийняття судом рішення у першому судовому засіданні після поновлення провадження у справі за відсутності представника відповідача при наявності клопотання про відкладення судового засідання колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, висновок експерта № 2-26/07 від 26.07.2016 р. разом з матеріалами справи надійшов на адресу господарського суду Донецької області 01.08.2016 р.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №905/3647/15 було передано на розгляд судді Уханьовій О.О. 15.09.2016 р.

Листом від 19.09.2016 р. господарський суд викликав сторони для ознайомлення з висновком експерта на 28.09.2016 р.

Вказаний лист також було розміщено на офіційній веб-сторінці господарського суду Донецької області 20.09.2016 р. у зв'язку із знаходженням відповідача на території проведення антитерористичної операції.

27.09.2016 р. через канцелярію суду від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення дати ознайомлення з висновком експертизи

Листом від 28.09.2016 р. місцевий господарський суд повідомив відповідача про те, що відповідно до ст. 22 ГПК України він має право ознайомлюватися з матеріалами справи, та зазначив номер телефону для узгодження дати і часу для ознайомлення з висновком експерта.

Представник позивача для ознайомлення з висновком експерта не з'явився.

Господарський суд Донецької області поновив провадження у справі ухвалою від 01.11.2016 р. та призначив розгляд справи на 23.11.2016 р.

Вказана ухвала також була розміщена на офіційній веб-сторінці суду 04.11.2016 р.

Колегія суддів звертає увагу, що з 15.09.2016 р. (дати визначення нового складу суду) по 23.11.2016 р. у відповідача було достатньо часу для вивчення матеріалів справи та дослідження висновку експерта.

21.11.2016 р. через канцелярію суду від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи через ускладнене транспортне сполучення та зайнятістю представника у іншому судовому засіданні.

За змістом правової позиції Вищого господарського суду України, викладеної в п. 3.9.2 постанови № 18 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32-34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

При цьому неявка у судове засідання однієї з сторін, належним чином повідомленої про час і місце цього засідання, не перешкоджає такому переходові до розгляду позовних вимог, якщо у господарського суду відсутні підстави для відкладення розгляду справи, передбачені частиною першою статті 77 ГПК України (п.3.12 постанови). При цьому, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Так, враховуючи суть спору, загальну тривалість розгляду справи, а також належне забезпечення з боку суду можливості позивача та відповідача для реалізації своїх процесуальних прав, в тому числі шляхом надання достатнього часу для ознайомлення з висновком експерта та викладення своєї позиції стосовно нього, з огляду на таке суд обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для відкладення розгляду справи та можливість розглянути спір за наявними в справі матеріалами, в судовому засіданні 23.11.2016 р.

Колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Донецької області від 23.11.2016 р. у справі № 905/3647/15 прийняте за повного з'ясування всіх обставин, що мають значення для справи, з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування в порядку ст. 104 ГПК України.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «Концерн Стирол» на рішення господарського суду Донецької області від 23.11.2016 р. у цій справі задоволенню не підлягає.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги відповідно до ст. 49 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 91, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Концерн Стирол», м.Горлівка Донецької області на рішення господарського суду Донецької області від 23.11.2016 р. у справі № 905/3647/15 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Донецької області від 23.11.2016 р. у справі №905/3647/15 залишити без змін.

3. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий Л.В. Ушенко

Судді: Н.М. Дучал

О.І. Склярук

Надруковано 5 примір.:

1. позивачу

1. відповідачу

1. у справу

1. ГСДО

1. ДАГС

.