РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.03.2017Справа №910/701/17

За позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР"

до: антимонопольного комітету України

про: визнання недійсним рішення.

Суддя Балац С.В.

Представники:

позивача: Погружальська К.В. - за довіреністю від 10.01.2017 № 10, Сюсєль І.М. - за довіреністю від 10.01.2017 № 10, Слісарчук І.О. - за довіреністю від 09.12.2016 № 736;

відповідача: Максименко А.П. - за довіреністю від 04.04.2016 № 300-122/02-31, Жуненко Д.В. - за довіреністю від 26.01.2017 № 300-122/02-19.

С У Т Ь С П О Р У:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР" (далі - позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до антимонопольного комітету України (далі - Комітет/відповідач) про визнання недійсним рішення від 28.10.2016 № 480-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 128-26.13/112-16 (далі - Рішення № 480-р/оскаржуване рішення).

Позовні вимоги мотивовані наступним:

- Комітетом не повністю з'ясовані обставини, які були покладені в основу оскаржуваного рішення, зокрема, було невірно визначено товарні межі ринку, не досліджено структуру ціни на нафтопродукти, ступінь впливу на її формування об'єктивних факторів;

- Рішення № 480-р винесене за наслідком аналізу ринку, проведеного в період з січня 2013 по січень 2016, однак позивач здійснював діяльність з роздрібної реалізації нафтопродуктів на ринку лише в період з січня 2013 по 25 грудня 2013;

- Комітетом не проведено належного аналізу та не доведено відсутності об'єктивних причин для схожої поведінки суб'єктів господарювання на ринку щодо встановлення цін на нафтопродукти, не спростовано, що така поведінка на ринку була "паралельною" (а не узгодженою), а саме вчасним реагуванням суб'єктів господарювання на зміну об'єктивних обставин та на поведінку одне одного;

- Комітетом не доведено наявності узгодженості між суб'єктами господарювання на ринку, координації дій між ними щодо порядку формування роздрібних цін на нафтопродукти;

- Комітетом не проведено аналізу ступеня впливу (шляхом здійснення кореляційного аналізу) об'єктивних причин на формування ціни суб'єктами господарювання;

- Комітет не провів жодного аналізу структури ціни з позицій її складових, не дослідив та не проаналізував динаміку зміни частки кожної складової частини відносно розміру ціни протягом досліджуваного періоду. При цьому, необхідно було врахувати, що більшість складових структури ціни визначаються та змінюються незалежно від волі суб'єктів господарювання, шляхом встановлення органами державної влади імперативних правил, однакових та обов'язкових для всіх суб'єктів господарювання, які, як наслідок, однаково і одночасно впливають на формування ціни реалізації нафтопродуктів всіма суб'єктами господарювання ринку;

- Комітет безпідставно звузив поняття конкуренції на ринку лише до цінової конкуренції та зробив безпідставний висновок про відсутність конкуренції на відповідному ринку, в той час як ринок характеризувався високим рівнем конкуренції та постійною змагальністю між учасниками за отримання конкурентних переваг;

- висновки Комітету щодо відсутності цінової конкуренції на ринку грунтуються на оцінці співвідношення цін, за якими здійснювалась реалізація не більше 8 % нафтопродуктів, в той час як основний дохід суб'єкти господарювання на ринку отримували від реалізації нафтопродуктів за цінами, з урахуванням знижок, що суттєво відрізнялися від тих, які встановлювалися на інформаційних табло;

- Рішення № 480-р не містить будь-якого обґрунтування на підтвердження висновків Комітету про "непрозорість" та складність умов програм лояльності та акцій позивача;

- Комітетом не проаналізовано зниження цін підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК УКРАЇНА" на 1 гривню і більше, починаючи з 05.10.2015 та не враховано відповідного впливу на конкуренцію;

- Комітет об'єднав справи з різною кваліфікацією та різним предметом дослідження та змінюючи кваліфікацію об'єднаної справи, не закрив провадження у справі в частині зловживання монопольним (домінуючим) становищем;

- Рішення № 480-р не містить розрахунків розміру штрафу, накладеного на позивача, з Рішення № 480-р не зрозуміло, які дані брались Комітетом при обчисленні штрафу, з Рішення № 480-р не вбачається, чи були враховані Комітетом "пом'якшуючі" обставини для нарахування штрафу та в якій мірі (якщо були враховані), позивач вважає, що саме дохід від реалізації бензину А-95 та дизельного палива за цінами інформаційних табло АЗС, без врахування ПДВ та акцизного податку, мав бути використаний Комітетом при обчисленні суми штрафу, тощо;

- Комітетом було взято до уваги неналежні докази та інформацію, що були отримані в межах справи, провадження у якій підлягало закриттю, водночас, Комітетом не були проаналізовані для прийняття Рішення № 480-р які-небудь спеціальні джерела інформації, експертні висновки, дослідження.

Таким чином, позивач вважає, що Комітетом прийнято Рішення № 480-р:

- за неповного з'ясування обставин справи, які мають значення для справи;

- при недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- за невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- при неправильному застосуванні норм матеріального та порушенні норм процесуального права, які призвели до прийняття неправильного рішення, що враховуючи приписи ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) є підставами для визнання Рішення № 480-р частково недійсним, а саме:

- пункту 1 резолютивної частини, в частині визнання дій позивача, які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

- пункту 2.1 резолютивної частини, в частині накладення на позивача штрафу у розмірі 16.194.532 (шістнадцять мільйонів сто дев'яносто чотири тисячі п'ятсот тридцять дві) гривні за вчинення порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону № 2210.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 13.01.2017 позовну заяву прийнято до розгляду та порушено провадження у справі № 910/701/17. Розгляд справи призначено судом на 06.02.2017.

Комітет, скориставшись своїм правом наданим ст. 59 Господарського процесуального кодексу України, надав суду відзив, яким позов відхилив повністю з урахуванням наступного:

- твердження позивача про неправильне визначення Комітетом товарних та часових меж ринку спростовуються тим, що в оскаржуваному рішенні Комітетом встановлені товарні, територіальні (географічні) та часові межі ринків, на яких дії відповідачів у справі Комітету були предметом розгляду справи. З огляду на споживчі характеристики, умови реалізації та споживання, товарними межами ринку було визначено роздрібну торгівлю низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС. Враховуючи дані державної служби статистики України про найбільший попит у споживачів для заправки транспортних засобів бензину марки А-95 та дизельного палива, дослідження діяльності відповідачів у справі здійснювалося стосовно роздрібної торгівлі саме вказаних видів пального у межах періоду із січня 2013 до січня 2016. При цьому, в ході розгляду справи та прийнятті оскаржуваного рішення Комітетом враховано, що позивач здійснював діяльність з роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу АЗС саме до грудня 2013;

- твердження позивача про те, що Комітет не наводить достатнього обґрунтування щодо погодженості поведінки між позивачем та іншими суб'єктами господарювання на ринку, координації дій між ними спростовується тим, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод) (п.8.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства". Кожен із суб'єктів господарювання роздрібного ринку нафтопродуктів (у т.ч. і інші відповідачі у справі Комітету та, зокрема, позивач) має різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 та дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами. В свою чергу, схожі дії позивача та інших відповідачів у справі Комітету щодо встановлення та підтримання роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельного палива на інформаційних табло на стаціонарних АЗС на однаковому рівні можуть бути пояснені лише вчиненням відповідачами (у тому числі і позивачем) узгоджених дій;

- твердження позивача про те, що Комітет при винесенні оскаржуваного рішення не дослідив безпосередньо структуру ціни на нафтопродукти, порядок її формування, ступінь впливу на її формування об'єктивних факторів спростовується тим, що позивач та інші відповідачі у справі Комітету мали різних постачальників нафтопродуктів, при цьому окремі з відповідачів (у тому числі - позивач) придбавали (отримували на реалізацію) нафтопродукти у суб'єктів господарювання, які також здійснюють діяльність з роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів. В свою чергу, ступінь зв'язку між рядами даних цін отримання позивачем та цін придбання іншими відповідачами у справі Комітету бензину марки А-95 та дизельного палива є значно нижчим, ніж ступінь зв'язку між рядами даних роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельного палива, що встановлювалися позивачем та іншими відповідачами на інформаційних табло. При таких умовах відсутня різниця в ціновій поведінці відповідачів (у тому числі і позивача);

- твердження позивача щодо відмінності між ціною на інформаційних табло АЗС та фактичною ціною реалізації нафтопродуктів. Щодо конкуренції на ринку. Щодо прозорості процедури надання знижок споживачам, спростовується тим, що остаточна роздрібна ціна бензину А-95 та дизельного палива (з урахуванням знижок) не є загальнодоступною, відкритою та прогнозованою для споживачів внаслідок застосуванням позивачем та іншими відповідачами у справі Комітету складних та непрозорих програм лояльності. Відтак, вчинення позивачем та іншими відповідачами у справі Комітету схожих дій, зокрема, щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло на АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива без об'єктивних причин для вчинення таких дій, призвело до спотворення цінової конкуренції між ними, спонукання інших учасників ринків до встановлення своїх роздрібних цін на необґрунтованому рівні, та, як наслідок, призвело до обмеження конкуренції на ринку в цілому;

- твердження позивача про порушення Комітетом порядку об'єднання справ та перекваліфікації дій спростовується тим, що наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища у позивача не є обов'язковою умовою для доведення вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами на відміну від порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем.

До господарського суду надійшло клопотання представника позивача про витребування доказів у відповідача, а саме: матеріали справи про порушення антимонопольного законодавства № 128-26.13/112-16, що стосуються:

- вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону № 2210;

- застосування позивачем схем лояльності, акцій, знижок на ринку роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів;

- винесення Комітетом розпоряджень про початок розгляду справ щодо позивача за кваліфікацією "вчинення антиконкурентних узгоджених дій";

- об'єднання Комітетом справ щодо позивача із справами щодо інших суб'єктів господарювання;

- закриття Комітетом провадження у справі № 128-26.13/112-16 в частині кваліфікації дій позивача "зловживання монопольним (домінуючим) становищем".

Вказане клопотання представника позивача судом відхилене, оскільки в процесі розгляду справи позивач ознайомився з матеріалами справи Комітету та зняв необхідні копії, тобто фактично отримав докази, зазначені у вказаному вище клопотанні про витребування доказів.

За клопотанням представника позивача подальший розгляд справи № 910/701/17 здійснювався з фіксуванням судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу в порядку, встановленому статями 44, 811 Господарського процесуального кодексу України.

До господарського суду надійшло клопотання представника позивача про витребування доказів у відповідача, а саме: матеріали справи про порушення антимонопольного законодавства № 128-26.13/112-16, що стосуються розрахунку суми штрафу, накладеного на позивача за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону № 2210.

Вказане клопотання представника позивача судом відхилене, оскільки з пояснень відповідача встановлено, що розрахунок штрафу у формі окремого документу або документу, який би містив такий розрахунок Комітетом складений не був.

В судових засіданнях 06.02.2017 та 27.02.2017 оголошено перерви до 27.02.2017 та 20.03.2017 відповідно.

До господарського суду надійшли пояснення представника позивача в яких останній, зокрема, вказує на відсутність розпорядження про перекваліфікацію справи про зловживання монопольним (домінуючим) становищем або про зміну такої кваліфікації; зазначив про відсутність інформації в оспорюваному рішенні Комітету щодо порядку розрахунку штрафу, накладеного на позивача, про винесення Рішення № 480-р за наслідками аналізу меншої частини ринку та не дослідження діяльності інших учасників досліджуваного Комітетом ринку; про те, що Комітетом не проаналізовано зниження цін підприємством з іноземними інвестиціями "АМІК УКРАЇНА" на 1 гривню і більше, починаючи з 05.10.2015 та не враховано відповідного впливу на конкуренцію. Наведене, на думку позивача, підтверджує, що оспорюване рішення є необґрунтованим, а проведене дослідження - неповним.

Представник відповідача в судовому засіданні 20.03.2016 подав додаткові пояснення, зокрема:

- щодо тверджень позивача про порушення Комітетом порядку об'єднання справ та перекваліфікації дій, то відповідач вказав, що об'єднуючи справи Комітет діяв у спосіб та в межах чинного законодавства, при цьому ніяким чином не порушив права та обов'язки позивача;

- щодо надання розрахунку (документу з розрахунками) розміру штрафу, який накладено на позивача, то відповідач зазначив, що Рішення № 480-р щодо накладання штрафу приймаються виключно органом Комітету відповідно до статті 52 Закону № 2210, а Рекомендаційні роз'яснення, про порушення яких стверджує позивач, не є нормативним актом і не підлягають обов'язковому застосуванню Комітетом;

- під час визначення розміру штрафу Комітетом були, зокрема, враховані такі обставини, зазначені в оскаржуваному рішенні, а саме: позивачем не визнано факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції не припинено; позивач вжив заходів для створення передумов щодо недопущення вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції в майбутньому, підписавши Правила професійної етики у конкуренції щодо чесності та прозорості роздрібного ринку пального в Україні; позивач співпрацював під час розгляду справи з Комітетом;

- щодо наданого позивачем суду висновку ДП "УКРПРОМЗОВНІШЕКСПЕРТИЗА", який, на думку відповідача, не може братися судом до уваги, оскільки вказане підприємство не надає послуг щодо експертних висновків, крім експертних оцінок зовнішньоекономічних контрактів, та не зрозуміло, які документи аналізувались вказаним підприємством.

В судовому засіданні 20.03.2017 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши доводи повноважних представників сторін по суті спору та дослідивши наявні докази у матеріалах даної справи, господарський суд міста Києва,

В С Т А Н О В И В :

Рішенням № 480-р, зокрема, постановлено:

- визнати дії позивача, товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватного підприємства "ОККО НАФТОПРОДУКТ", товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК УКРАЇНА" (до 08.05.2015 ? підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА"), товариства з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариства з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД", які полягали у:

встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та

встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок,

порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції (п 1);

- відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону № 2210 за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на позивача у розмірі 16.194.532 (шістнадцять мільйонів сто дев'яносто чотири тисячі п'ятсот тридцять дві) гривні (п. 2.1).

Рішення № 480-р обґрунтовано тим, що:

- за даними державної служби статистики, у січні 2016 з роздрібного продажу світлих нафтопродуктів, газу скрапленого та стисненого для автомобілів через мережу автозаправних станцій 55,1 відсотка становив продаж бензину моторного, 31,7 відсотка - дизельного палива, 11,4 відсотка - газу скрапленого (пропану, бутану) та 1,8 відсотка - газу стисненого (метану) (п. 96).

- при цьому в обсязі реалізованого бензину 55,5 відсотка припадало на продаж бензину моторного марки А-95 (п. 97).

- протягом січня 2013 - січня 2016 відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС (п. 99).

- отже, протягом січня 2013 - січня 2016 року відповідачі неодноразово вчиняли на ринку схожі дії щодо встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива (п. 152).

- згідно з інформацією операторів ринку та експертів, об'єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є передусім:

(i) ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів;

(ii) податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ);

(iii) курс долара США і євро;

(iv) торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку (п. 171).

- позивач, товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватне підприємство "ОККО НАФТОПРОДУКТ", товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", підприємство з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА" (з 08.05.2015 ? підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК УКРАЇНА") і товариство з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" мали різних постачальників нафтопродуктів, при цьому окремі з Відповідачів придбавали (отримували на реалізацію) нафтопродукти:

(i) у суб'єктів господарювання, пов'язаних з ним відносинами контролю, тобто в межах єдиного суб'єкта господарювання у значенні Закону № 2210;

(ii) у суб'єктів господарювання, які також здійснюють діяльність з роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів (п. 228).

- відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС (п. 272).

- відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС (п. 302).

- аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення й підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо (п. 328).

- схожі дії позивача, товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватного підприємства "ОККО НАФТОПРОДУКТ", товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", товариства з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА" (з 08.05.2015 ? підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК УКРАЇНА") і товариства з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД", які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, що відбувається внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення Відповідачами таких дій, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону № 2210 (п. 363).

Спір між сторонами судового процесу, на думку позивача, виник в результаті того, що висновки Комітету, викладені у п. 1 резолютивної частини Рішення № 480-р про те, що дії позивача які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, є порушенням п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону № 2210, є недоведеними, зробленими без з'ясування обставин, які мають значення для справи, при неправильному застосуванні норм матеріального та порушенні норм процесуального права, а також не відповідає встановленим у справі обставинам, що враховуючи приписи ч. 1 ст. 59 Закону № 2210 є підставами для визнання Рішення № 480-р частково недійсним, а саме: пункту 1 в частині, що стосується позивача та пункту 2.1, щодо накладення на позивача штрафу.

Виходячи з викладених вище обставин та наявних у матеріалах даної справи доказів, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню повністю з урахуванням такого.

Приписами ч. 1 ст. 60 Закону № 2210 встановлено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Комітету повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Рішення № 480-р отримано позивачем 21.11.2016, про що свідчить штрих-кодовий ідентифікатор № 383 про направлення відповідачем позивачу супровідного листа від 17.11.2016 № 128-26.13/06-12276, яким надіслано Рішення № 480-р.

Даний позов поданий до суду 12.01.2017, тобто без пропуску строку двомісячного строку на оскарження Рішення № 480-р.

Приписами частини 1 статті 59 Закону № 2210 визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Комітету, а саме:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 Рішення № 480-р визнано дії відповідачів у справі Комітету (в т.ч. позивача) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Приписами п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210 встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

Положеннями п. 1 ст. 50 Закону № 2210 визначено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Положеннями п. 8.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" визначено, що вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Щодо порушення Комітетом порядку об'єднання справ та перекваліфікації дій.

Позивач зазначив, що спочатку Комітет розглядав щодо позивача справу про зловживання монопольним (домінуючим) становищем (справа № 128-26.13/56-15).

В подальшому, Комітет розпочав розгляд справи про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій (справа № 128-26.13/112-16).

Об'єднавши зазначені справи щодо позивача та інших суб'єктів господарювання в одну справу № 128-26.13/112-16 (розпорядження державного уповноваженого Комітету від 08.07.2016 № 06.176-р), Комітет виніс оскаржуване рішення.

Об'єднуючи справи з різною кваліфікацією та різним предметом дослідження та змінюючи кваліфікацію об'єднаної справи, Комітет був зобов'язаний закрити провадження у справі в частині зловживання монопольним (домінуючим) становищем, оскільки порушення законодавства в даному випадку доведено не було. В свою чергу, порушення Комітетом встановленої законодавством процедури об'єднання справ та перекваліфікації дій призвело до того, що Комітетом при прийнятті оскаржуваного рішення було взято до уваги неналежні докази та інформацію, що були отримані в межах іншої справи, провадження у якій підлягало закриттю.

Судом встановлено, що на розгляді Комітету знаходились справи № 128-26.13/53-15, № 128-26.13/54-15, № 128-26.13/55-15, № 128-26.13/56-15. Зокрема, справа № 128-26.13/56-15 за ознаками вчинення порушення позивачем і товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Під час розгляду вказаних вище справ Комітетом було встановлено, що цінова політика відповідно приватного підприємства "ОККО НАФТОПРОДУКТ", товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА" (з 08.05.2015 ? підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК УКРАЇНА"), позивача і товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" була однаковою як на тих АЗС, що входили до ринків, у межах яких органами Комітету становище вказаних суб'єктів господарювання було визнано монопольним (домінуючим), так і на інших АЗС на території України.

Якщо значна частина доказів у розпочатих органом Комітету справах встановлюється на підставі одних й тих самих документів, є доцільним об'єднати ці справи в одну, про що орган Комітету приймає розпорядження на підставі частини першої ст. 38 Закону № 2210. Дана норма кореспондуються і з пунктом 25 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У зв'язку з цим, розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 08.07.2016 № 06/176-р справи № 128-26.13/53-15, №128-26.13/54-15, № 128-26.13/55-15, № 128-26.13/56-15 та № 128-26.13/10-16 об'єднано в одну справу № 128-26.13/112-16 (п.п. 7 - 10 Рішення № 480-р).

Судом враховано, що наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища у позивача не є обов'язковою умовою для доведення вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами на відміну від порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем.

Як вбачається з оскаржуваного рішення (абз. 1), прийнятого за результатами розгляду справи № 128-26.13/112-16, розгляд вказаної справи здійснювався Комітетом саме у зв'язку з наявністю в діях відповідачів у справі Комітету (в т.ч. і позивача) ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Таким чином врахувавши наведений предмет справи Комітету № 128-26.13/112-16, а також положення ч. 1 ст. 7 Закону України "Про антимонопольний комітет України", якими визначені повноваження Комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, та положення ч. 2 ст. 35 Закону № 2210, якими передбачено вчинення Комітетом певних дій при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, суд відхиляє доводи позивача щодо порушення Комітетом порядку об'єднання справ та перекваліфікації дій, оскільки, в будь-якому разі, порушення Комітетом процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства розглядається в контексті того, чи призвело таке порушення до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи. Відповідні роз'яснення наведені в абз. 4 п. 6 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства". Разом з тим, в спірному випадку судом не встановлено порушення або неправильне застосування Комітетом норм процесуального права, наслідком яких може бути скасування оскаржуваного рішення.

Щодо визначення товарних та часових меж ринку.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про антимонопольний комітет України" Комітет у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції уповноважений проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

В ході розгляду справи Комітетом було проведено дослідження діяльності відповідачів по справі Комітету (в т.ч. позивача) під час здійснення роздрібної торгівлі пальним для автотранспортних засобів через мережу автозаправних станцій.

Водночас, Комітетом були не повністю з'ясовані обставини, які були покладені в основу оскаржуваного рішення, зокрема, було неправильно визначено товарні межі ринку, що мало наслідком неврахування цілих категорій взаємозамінних товарів, обсяги та умови реалізації яких впливали на існування конкуренції на ринку роздрібної реалізації нафтопродуктів.

Так, під час визначення товарних меж ринку Комітет повинен був взяти до уваги наявність спеціальних видів бензину (А-95 есо+, А-95 MUSTANG та MUSTANG-100, що є взаємозамінними із високооктановими бензинами) та дизельного палива (ДП MUSTANG та ДП MUSTANG+, що є взаємозамінними із стандартним дизельним паливом), що реалізувалися протягом визначеного періоду позивачем та іншими суб'єктами господарювання, а також повинен був врахувати невзаємозамінність високооктанових бензинів та дизельного пального, чого зроблено не було, а як наслідок, Комітет безпідставно:

1) об'єднав в один ринок невзаємозамінні товари (стандартні високооктанові бензини та стандартне дизельне пальне);

2) звузив межі товарного ринку в частині високооктанових бензинів лише до стандартних бензинів, не врахувавши наявність спеціальних видів високооктанових бензинів;

3) звузив межі товарного ринку в частині дизельного палива лише до стандартного дизельного палива, не врахувавши наявність спеціальних видів дизельного палива.

Водночас, у Рішенні № 480-р Комітетом зазначено, що оскільки за даними державної служби статистики України найбільшим попитом у споживачів для заправки автотранспортних засобів користуються бензини моторні, а саме бензин марки А-95, та дизельне паливо, то дослідження господарської діяльності відповідачів в межах розгляду справи Комітету провадилося стосовно роздрібної торгівлі через мережу стаціонарних АЗС саме зазначених видів пального.

При цьому, Рішення № 480-р не містить обґрунтування того, чи показники, які стосуються реалізації спеціальних видів палива, об'єднані із показниками реалізації стандартних бензинів та стандартного дизельного палива.

Таким чином, об'єднання ринків товарів, які не є взаємозамінними, та звуження меж товарних ринків до стандартних бензинів та до стандартного дизельного палива призвело до включення до предмету аналізу показників невзаємозамінних товарів та неврахування показників, які стосуються спеціальних видів палива. Відтак, не було проведено належного аналізу наявності конкуренції у суб'єктів господарювання на ринку з реалізації таких товарів, що в подальшому призвело до прийняття оскаржуваного рішення з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи.

Крім того, незважаючи на визначення часових меж ринку, як період з січня 2013 по січень 2016, резолютивна частина оскаржуваного рішення (п. 1) посилання на такий період не містить. Комітет фактично визнає антиконкурентними дії, що вчинялися позивачем на ринку протягом всього часу існування ринку, в той час, як діяльність позивача здійснювалась на ринку лише в період з січня 2013 по 25 грудня 2013.

Щодо безпідставного звуження Комітетом поняття конкуренції на ринку лише до цінової конкуренції.

Приписами ст. 1 Закону № 2210 встановлено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

В умовах дії об'єктивних факторів, що впливали на формування відповідачами по справі Комітету роздрібної ціни, між ними існувала та існує конкуренція, при цьому не лише в частині ціни на нафтопродукти, що реалізовувалися, але і в аспектах якості нафтопродуктів, наявності та розміру знижок та акцій, обсягу та якості супутніх послуг, що надавалися на АЗС.

З урахуванням подібності продукту, що реалізовувався позивачем та відповідачами у справі Комітету, та вищенаведених об'єктивних чинників щодо встановлення цін на нафтопродукти, позивачем створювались та підтримувались конкурентні переваги, що в кінцевому рахунку впливали на вибір споживачами АЗС позивача для придбання нафтопродуктів.

Враховуючи зазначене, такі фактори як якість нафтопродуктів, місце розташування АЗС, наявність супутніх послуг, акцій, знижок, якість обслуговування тощо, впливали на вибір споживачами мережі АЗС, а отже, і на обсяги реалізації нафтопродуктів суб'єктами господарювання на ринку, а тому вони були факторами конкурентоздатності, які і використовувалися суб'єктами господарювання на ринку протягом досліджуваного періоду.

Проте, Комітет в оскаржуваному рішенні зводить конкуренцію на ринку лише до цінової конкуренції без наявності низки факторів конкурентоздатності та постійної змагальності між учасниками ринку за отримання конкурентних переваг, що в подальшому призвело до прийняття оскаржуваного рішення з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи.

Щодо вчинення схожих дій суб'єктами господарювання на ринку та об'єктивних чинників, які впливали на формування ціни.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" вказано, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Комітету. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же Комітету щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Однак, оскаржуване рішення Комітету грунтується лише на посиланні на схожість та одночасність дій на ринку суб'єктів господарювання - відповідачів у справі Комітету (в тому числі позивача) у досліджуваний період та не містить належного економічного аналізу ринку та об'єктивних причин вчинення відповідних дій суб'єктами господарювання.

Зважаючи на приписи ч. 3 ст. 6 Закону № 2210 та постанову пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства, проведення аналізу, який би спростовував наявність об'єктивних причин для вчинення відповідних дій суб'єктами господарювання на ринку є визначальним для кваліфікації їх дій як таких, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції.

При цьому Комітетом не проведено аналізу інших об'єктивних чинників формування ціни, на які Комітет безпосередньо посилається в оскаржуваному рішенні. Так, зокрема, Комітетом не проаналізовано динаміку зміни курсу долара США і євро у відповідних періодах, не досліджено та не проаналізовано зміни ставок податку, що діяли протягом зазначеного періоду та впливали на формування ціни, а також не враховано собівартість нафтопродуктів, вартість логістичних послуг.

При цьому, Рішення № 480-р не містить як аналізу структури ціни з позицій її складових, так аналізу динаміки зміни частки кожної складової частини відносно розміру ціни протягом досліджуваного періоду, враховуючи те, що більшість складових структури ціни визначаються та змінюються незалежно від волі суб'єктів господарювання, шляхом встановлення органами державної влади імперативних правил, однакових та обов'язкових для всіх суб'єктів господарювання, які в результаті однаково і одночасно впливають на формування ціни реалізації нафтопродуктів всіма суб'єктами господарювання на ринку.

Крім того, імпорт нафтопродуктів для подальшого їх придбання позивачем та іншими суб'єктами господарювання, здійснювався на підставі договорів між юридичними особами-імпортерами та одними й тими ж виробниками за межами України та за наявності спільних об'єктивних умов, в яких встановлювалися ціни, що також не було враховано та досліджено Комітетом при прийнятті оскаржуваного рішення.

Таким чином, Комітетом не здійснено належного аналізу наведених об'єктивних факторів, які впливали на формування ціни, не досліджено ступінь їх впливу на формування роздрібної ціни реалізації нафтопродуктів та можливість впливу на них самими суб'єктами господарювання, що в подальшому призвело до прийняття оскаржуваного рішення з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи.

Щодо відмінності між ціною на інформаційному табло АЗС та фактичною ціною реалізації нафтопродуктів.

Обсяг реалізації позивачем нафтопродуктів за ціною, зазначеною на інформаційному табло АЗС, та за ціною, з урахуванням знижок, протягом досліджуваного періоду суттєво відрізнявся.

Із загального обсягу доходу від реалізації нафтопродуктів на АЗС позивачем, дохід від реалізації бензину А-95 за цінами, встановленими на інформаційних табло АЗС (без знижок) становив не більше 10 %. Дохід від реалізації дизельного палива за цінами, встановленими на інформаційних табло АЗС становив не більше 9 %.

Таким чином, висновки Комітету про відсутність цінової конкуренції на ринку ґрунтуються на оцінці співвідношення цін, за якими, зокрема, позивачем здійснювалася реалізація не більше 10 % нафтопродуктів, тоді як основний дохід позивач отримував від реалізації нафтопродуктів за цінами, з урахуванням знижок, що суттєво відрізнялися від тих, які встановлювалися на інформаційних табло.

Незважаючи на зазначене, Комітет в оскаржуваному рішенні не здійснив аналізу співвідношення обсягу реалізації нафтопродуктів за фактичними цінами, за якими здійснювалась реалізація нафтопродуктів споживачам, та не визначив причини посилання в Рішенні № 480-р саме на ціни, встановлені на інформаційних табло АЗС (а не на ціни фактичної реалізації нафтопродуктів споживачам), що в подальшому призвело до прийняття оскаржуваного рішення з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи.

Крім того, оскаржуване рішення Комітету в частині накладення штрафу на позивача не може вважатися обґрунтованим, з огляду на відсутність у Рішенні № 480-р розрахунку такого штрафу, а також те, що при здійсненні такого розрахунку Комітетом врахована обставина відсутності припинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в той час, як позивач не здійснює реалізацію палива з 2014 року.

Посилання позивача на значну частку АЗС групи ПРИВАТ на ринку протягом 2013-2015 років судом відхилені, оскільки не були об'єктами дослідження при винесенні Комітетом оскаржуваного рішення.

Таким чином, Комітет у належний спосіб не встановив та не довів, що дії позивача, які полягали у встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, та встановленні певних умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива споживачам, свідчать про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

Підсумовуючи викладені вище фактичні обставини, суд дійшов висновку про те, що Рішення № 480-р прийняте Комітетом з неповним з'ясуванням обставин справи, які мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, які призвели до прийняття неправильного рішення, що враховуючи приписи ч. 1 ст. 59 Закону № 2210 є підставами для визнання Рішення № 480-р частково недійсним, а саме:

- пункту 1 резолютивної частини, в частині визнання дій позивача, які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції;

- пункту 2.1 резолютивної частини, в частині накладення на позивача штрафу у розмірі 16.194.532 (шістнадцять мільйонів сто дев'яносто чотири тисячі п'ятсот тридцять дві) гривні за вчинення порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону № 2210.

Враховуючи, що позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі, згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 33, 34, 43, 44, 49 та статтями 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва,

В И Р І Ш И В :

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини Рішення антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР" (43010, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Кременецька, 38; ідентифікаційний код 37425075), які полягали у:

встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, та

встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих схем лояльності, умов проведення акцій та надання знижок,

порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

3. Визнати недійсним пункт 2.1 резолютивної частини Рішення антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР" (43010, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Кременецька, 38; ідентифікаційний код 37425075) штрафу у розмірі 16.194.532 (шістнадцять мільйонів сто дев'яносто чотири тисячі п'ятсот тридцять дві) гривні за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

4. Стягнути з антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 00032767) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР" (43010, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Кременецька, 38; ідентифікаційний код 37425075); витрати по сплаті судового збору в сумі 241.600 (двісті сорок одна тисяча шістсот) грн. 00 коп.

5. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 29 березня 2017 року

Суддя С.В. Балац