УХВАЛА

28.03.2017№ 910/23961/16

Господарський суд міста Києва у складі: головуючий суддя Марченко О.В., судді Князьков В.В. і Паламар П.І.,

розглянувши справу № 910/23961/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ", м. Дніпро,

до Антимонопольного комітету України, м. Київ,

про визнання недійсними пунктів 2 і 12 рішення від 29.09.2016 №448-р,

без виклику представників сторін,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 2 і 12 рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 29.09.2016 №448-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №242-26.13/390-12 (далі - рішення №448-р).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 23.12.2016 порушено провадження у справі.

АМК 06.02.2017 подав суду копії матеріалів антимонопольної справи №242-26.13/390-12, які мають значення для розгляду даної справи по суті, а також відзив на позовну заяву, в якому зазначив таке:

- АМК, розглянувши матеріали антимонопольної справи № 242-26.13/390-12, прийняв рішення №448-р, яким, зокрема, визнав, що товариство з обмеженою відповідальністю «Серв'є Україна» (далі - ТОВ «Серв'є Україна») та Товариство, уклавши угоду про дистрибуцію від 01.08.2006 року №003/2006D зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011-2012 роках (далі - Угода), умови якої призвели до необгрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, вчинили порушення, передбачене пунктом 2 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній «Servier», які реалізуються на території України;

- рішення №448-р не містить висновків про порушення Товариством та ТОВ «Серв'є Україна» законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій у частині обмеження імпорту; дане рішення містить опис взаємовідносин ТОВ «Серв'є Україна» з групою компаній «Servier» щодо організації імпорту в Україну лікарських засобів групи компаній «Servier»;

- аналіз взаємовідносин ТОВ «Серв'є Україна» з групою компаній «Servier» на підставі укладених угод та існуючої бізнес-моделі групи компаній «Servier» щодо продажу лікарських засобів власного виробництва вказує на те, що ТОВ «Серв'є Україна» у 2011-2012 роках було єдиним суб'єктом господарювання, який імпортував на територію України інноваційні (оригінальні) лікарські засоби групи компаній «Servier» за 24 торговими найменуваннями, 10 з яких не мали замінників, та здійснювало подальший крупно-оптовий продаж на території України цих лікарських засобів; отже, ТОВ «Серв'є Україна» могло суттєво впливати на умови обороту в Україні лікарських засобів групи компаній «Servier»;

- Товариство належало до трійки найбільших в Україні широкоасортиментних дистриб'юторів лікарських засобів, тому умови співробітництва ТОВ «Серв'є Україна» з Товариством можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній «Servier», зокрема на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції;

- АМК під час прийняття рішення №448-р врахував необхідність дотримання позивачем вимог законодавства України щодо маркування лікарських засобів; однак така вимога законодавства України є адміністративним бар'єром, який за бажанням дистриб'юторів, зокрема Товариства, може бути подоланий;

- відповідно до підпункту 2.4 пункту 2 Угоди дистриб'ютор (Товариство) зобов'язується не реекспортувати товар поза межі території України і докладає усіх зусиль, щоб перешкодити третім сторонам у такому експорті, є прямою забороною, за невиконання якої для дистриб'ютора передбачена відповідальність;

- обмеження імпорту лікарських засобів «Servier» в Україну єдиним імпортером - ТОВ «Серв'є Україна» та унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів «Servier» внаслідок домовленостей між ТОВ «Серв'є Україна» та дистриб'юторами (Товариство), створили таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару, а відтак, і ціни на ньому є повністю контрольованими;

- умови співробітництва ТОВ «Серв'є Україна» з Товаристьвом можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній «Servier», зокрема, на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції;

- Угода містить ряд обмежень для дистриб'ютора, погоджуючись на які дистриб'ютор (Товариство) отримує від ТОВ «Серв'є Україна» певну вигоду у вигляді знижок (комерційної та фінансової), які одразу зменшували вартість замовлення дистриб'ютора; крім зазначених знижок впродовж 2011-2012 років ТОВ «Серв'є Україна» надавало Товариству додаткову комерційну знижку за реалізацію лікарських засобів через процедури державних закупівель відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель»;

- АМК встановлено, що особливо негативні наслідки антиконкурентних узгоджених дій ТОВ «Серв'є Україна» і Товариством мали місце саме у сфері ціноутворення під час реалізації через процедури державних закупівель лікарських засобів групи компаній «Servier»;

- аналіз інформації, наданої Товариством у листах від 28.12.2012 № 142 і від 18.01.2013 № 16 та в електронному вигляді на диску, свідчить, що між середніми цінами реалізації зазначеним дистриб'ютором лікарських засобів групи компаній «Servier» в цілому та середніми цінами на ці лікарські засоби через державні закупівлі існує різниця; так, у 2011 році Товариство під час реалізації лікарських засобів групи компаній «Servier» через процедури державних закупівель застосовувало ціни, які були вищими на 11,9 % від середніх цін реалізації цим дистриб'ютором лікарських засобів «Servier»; у 2012 році таке перевищення становило 19,2 %;

- укладення ТОВ «Серв'є Україна» і позивачем Угоди, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів групи компаній «Servier», реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, є антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній «Servier», які реалізуються на території України.

17.02.2017 позивач подав суду письмові пояснення на відзив АМК, в яких зазначив таке:

- позивач стверджує, що відповідач належним чином не дослідив та не обґрунтував товарні межі ринків щодо кожного препарату «Servier» і безпідставно стверджує про наявність ринкової влади на цій підставі;

- АМК в аналогічній справі щодо препаратів «Алкон» хоча б звертається за висновками спеціалістів щодо питання взаємозамінності таких препаратів, а у справі щодо препаратів «Servier», відповідач не звертався до осіб, що мають спеціальні знання, крім того, самостійно не здійснює повного та всебічного дослідження взаємозамінності препаратів «Servier» з даного питання, що призводить до помилкових висновків;

- на думку позивача, АМК не вважає за потрібне встановлювати вичерпний перелік товарів-взаємозамінників лікарських засобів «Servier», встановлювати умови обороту таких лікарських засобів, їх механізм дії, співвідношення з товарами «Servier», робити інший аналіз та оцінювати стану конкуренції і безпосередній вплив Угоди позивача та ТОВ «Серв'є Україна»;

- замість дослідження безпосереднього впливу конкретної однієї Угоди на окремі елементи конкуренції на національному ринку України, відповідач робить проміжні загальні висновки щодо одночасно всіх досліджуваних угод, котрі взагалі не стосуються Товариства, оскільки кожний висновок АМК робить не за результатами кожної окремої угоди, а за підсумками загального опису співробітництва ТОВ «Серв'є Україна» зі всіма дистриб'юторами, що зазначаються у рішенні №448-р;

- АМК в рішенні №448-р не досліджує та не аналізує об'єктивні чинники, що зумовили наявні обмеження щодо експорту;

- відповідач під час розгляду антимонопольної справи не оцінив вплив наявних обмежень щодо експорту в Угоді, безпосередньо на конкуренцію на внутрішньому національному ринку лікарських засобів України;

- у відзиві на позовну заяву АМК безпідставно стверджує про те, що укладення Угоди про дистрибуцію призводить до підвищення цін на лікарські засоби «Servier» під час реалізації через процедури державних закупівель.

20.02.2017 АМК подало суду додаткові пояснення, в яких фактично відтворило доводи, викладені у відзиві на позовну заяву, поданому суду 30.01.2017.

22.03.2017 АМК подав суду додаткові пояснення, в яких зазначив таке: рішення №448-р містить детальний аналіз, що стосується взаємозамінності лікарських засобів, виходячи зі споживчих характеристик лікарських засобів, умов їх споживання, умов реалізації та цін на лікарські засоби, державного регулювання цін, рівня цін, тощо; аналіз клінічних протоколів медичної допомоги при різних захворюваннях свідчить про те, що лікар під час призначення певного лікарського засобу має враховувати попередній досвід застосування у пацієнта препарату даного класу, наявність інших захворювань, можливість взаємодії з препаратами, які використовують для лікування супутньої патології у пацієнта, протипоказання та побічну дію лікарських засобів, їх вартість; існували та існуватимуть пацієнти із певними захворюваннями, виходячи з потреб яких, необхідним є лікування лише лікарськими засобами з певною визначеною міжнародною назвою або їх комбінацією, які можуть міститися тільки в лікарському засобі з одним торговим найменуванням, і такі лікарські засоби у 2011-2012 роках реалізовувалися позивачем.

16.03.2017 позивач подав суду клопотання про призначення колегіального розгляду справи, мотивоване складністю справи. На думку заявника, метою призначення колегії є забезпечення комплексного аналізу та оцінки спірної частини рішення №448-р та прийняття об'єктивного та справедливого рішення у даній справі, що можливо забезпечити виключно повнотою з'ясування обставин справи, які мають значення для вирішення спору по суті безпосередньо самим судом, та дослідженням та аналізом значного обсягу доказів, поданих на підтвердження вимог та заперечень, враховуючи те, що матеріали справи налічують декілька томів.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 27.03.2017 ухвалено розгляд справи здійснювати колегіально у складі трьох суддів.

За результатами автоматичного визначення складу колегії суддів для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Марченко О.В., судді Князьков В.В. і Паламар П.І.

Керуючись статтями 46, 86 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

1. Прийняти справу № 910/23961/16 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 2 і 12 рішення від 29.09.2016 №448-р до свого провадження.

2. Призначити розгляд справи на 25.04.2017 о 10 год. 00 хв. Судове засідання відбудеться в приміщенні господарського суду міста Києва за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 44-б, зал судових засідань №12; явку представників учасників судового процесу у судове засідання визнати обов'язковою.

3. Зобов'язати сторони:

- направити у судове засідання своїх повноважних представників, повноваження яких повинні бути оформлені відповідно до приписів статті 28 ГПК України; документи на підтвердження повноважень таких представників подати суду; визнати явку представників сторін в судове засідання обов'язковою;

- документи подавати суду в оригіналі для огляду та належним чином засвідчених копіях для долучення до матеріалів справи з урахуванням приписів статті 36 ГПК України і пункту 5.27 Національного стандарту України "Державна уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів. ДСТУ 4163-2003", затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 07.04.2003 № 55;

- письмові пояснення та документи завчасно надсилати на адресу суду поштою або подавати через відділ діловодства суду з супровідним листом з обов'язковим описом додатків у прошитому вигляді;

- у разі відсутності витребуваних судом доказів або неможливості їх подання надати обґрунтовані письмові пояснення з цього приводу;

4. Звернути увагу сторін на необхідність дотримання ними вимог статей 22, 33, 34 та частини четвертої статті 74 ГПК України та на встановлений статтею 69 ГПК України строк вирішення спору.

5. Звернути увагу сторін, що відповідно до статті 80 ГПК України вони можуть укласти мирову угоду на будь-якій стадії розгляду справи.

Суддя О. Марченко

Суддя В. Князьков

Суддя П. Паламар

25.04.17 о 10:00