ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" березня 2017 р. Справа № 920/1118/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В. О., суддя Білоусова Я.О. , суддя Крестьянінов О.О.

секретар судового засідання Курченко В.А.

за участю представників в режимі відеоконференції:

арбітражний керуючий - Іваненко Н.О. (свідоцтво № 253 від 26.02.13 р.)

арбітражний керуючий - Жмакін С.А. (свідоцтво № 1734 від 10.11.15 р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу арбітражного керуючого Іваненко Наталії Олександрівни (вх.№197С/2) на постанову Господарського суду Сумської області від 14.12.2016 у справі № 920/1118/16,

за заявою Охтирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Сумській області

до фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м.Охтирка, Сумська область,

про банкрутство, -

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Господарського суду Сумської області від 14.12.2016 у справі №920/1118/16 (суддя Соп`яненко О.Ю.) визнано фізичну особу ОСОБА_3 банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру строком на дванадцять місяців. Ліквідатором банкрута призначено арбітражного керуючого Жмакіна Сергія Андрійовича (свідоцтво № 1734 від 10.11.2015р.). Судом постановлено оприлюднити на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України оголошення про визнання Фізичної особи ОСОБА_3 (42700, АДРЕСА_1, рнокпп НОМЕР_1) банкрутом. У задоволенні заяви №01-16/1458 від 28.11.2016 арбітражного керуючого Іваненко Н.О. щодо участі у справі в якості ліквідатора - відмовлено. Зобов'язано ліквідатора виконати ліквідаційну процедуру, за результатами якої у відповідності до вимог статті 46 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" подати до господарського суду звіт та ліквідаційний баланс банкрута.

Арбітражний керуючий Іваненко Н.О. з постановою суду першої інстанції в частині призначення ліквідатора не погодилася, звернулася до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм чинного законодавства, просить скасувати постанову Господарського суду Сумської області від 14.12.2016 у справі №920/1118/16 у частині призначення ліквідатором арбітражного керуючого Жмакіна С.А. та відмови арбітражному керуючому Іваненко Н.О. у задоволенні заяви про призначення ліквідатором банкрута, прийняти в цій частині нове рішення, яким призначити ліквідатором банкрута - арбітражного керуючого Іваненко Н.О. Відмовити у задоволенні заяви арбітражного керуючого Жмакіна С.А. про призначення ліквідатором банкрута. Судовий збір за подання апеляційної скарги апелянт просить стягнути з Охтирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Сумській області.

В обґрунтування апеляційної скарги заявник зазначив, що судом не в повному обсязі досліджено питання призначення ліквідатором арбітражного керуючого Жмакіна С.А., не встановлено належним чином переваги її кандидатури перед кандидатурою арбітражного керуючого Жмакіна С.А.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 13.01.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 21.02.2017.

23.01.2017 від апелянта надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

24.01.2017 відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів, у зв'язку з відпусткою судді Пуль О.А., змінено склад колегії суддів на: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Білоусова Я.О., суддя Крестьянінов О.О.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23.03.2012р. №6 встановлено, що в разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи або додаткового введення судді (суддів) до складу суду розгляд справи з огляду на встановлений пунктом 3 частини четвертої статті 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" принцип незмінності судді слід починати спочатку. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених статтею 69 ГПК строків вирішення спору, а його подальше продовження новим (зміненим) складом суду здійснюється у випадках і в порядку, передбачених частиною третьою цієї статті.

Враховуючи викладене, колегія суддів у новому складі розпочала розгляд апеляційної скарги спочатку.

15.02.2017 та 17.02.2017 (електронною поштою та поштою) від арбітражного керуючого Іваненко Н.О. надійшли додаткові пояснення по справі (вх. №1738, №1802), а також клопотання про залучення доказів по справі (вх. №1739, №1803).

16.02.2016 від арбітражного керуючого Жмакіна С.А. надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№1777).

20.02.2017 від Охтирської ОДПІ надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№1877), та клопотання про розгляд справи без участі її представника в судовому засіданні у даній справі 21.02.2017 (вх.№1878).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 21.02.2017 розгляд справи відкладено на 23.03.2017 о 10:00 год., задоволено усне клопотання арбітражного керуючого Іваненко Н.О. про її участь у судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 23.03.2017 року об 10:00 год. в режимі відеоконференції, яка проводиметься у Господарському суді Сумської області. Доручено Господарському суду Сумської області забезпечити проведення відеоконференції у справі №920/1118/16.

16.03.2017 від Охтирської ОДПІ надійшла заява про розгляд справи без участі її представника в судовому засіданні (вх.2856). Також в цій заяві ОДПІ зазначила, що підтримує кандидатуру арбітражного керуючого Жмакіна С.А. та поданий відзив на апеляційну скаргу.

22.03.2017 від арбітражного керуючого Жмакіна С.А. надійшли письмові пояснення, з додатками (вх. 3156).

В судовому засіданні 23.03.2017 апелянт підтримала вимоги апеляційної скарги, навела доводи в обгрунтування апеляційної скарги, просила суд скасувати оскаржувану постанову в частині призначення арбітражного керуючого Жмакіна С.А. та призначити ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Іваненко Н.О.

Арбітражний керуючий Жмакін С.А. зазначав про правомірність прийнятої місцевим господарським судом постанови в частині призначення його ліквідатором банкрута, просив залишити її без змін. апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК України, заслухавши в судовому засіданні пояснення присутніх представників сторін, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 14.11.2016 Охтирська об'єднана державна податкова інспекція Головного управління ДФС у Сумській області звернулась до Господарського суду Сумської області з заявою про порушення справи про банкрутство ФОП ОСОБА_3 у відповідності до статті 90 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

15.11.2016 Господарським судом Сумської області здійснено запит на автоматичне визначення кандидатури арбітражного керуючого, в якому спеціалізацію за окремими категоріями СПД судом визначено: суб'єкти підприємницької діяльності, які мають заборгованість перед органами податкової служби, спеціалізацію за видами економічної діяльності: інше, спеціалізацію за формою власності: приватна власність.

15.11.2016 системою сформовано довідку щодо неможливості автоматизованого відбору кандидатури арбітражного керуючого. В довідці вказано, що жодної кандидатури арбітражного керуючого за умовами, вказаними в «Запиті на автоматичне визначення кандидатури арбітражного керуючого» не знайдено.

16.11.2016 Господарським судом Сумської області прийнято заяву ОДПІ про порушення справи про банкрутство до розгляду. Запропоновано арбітражним керуючим, внесеним до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України, надати суду заяву щодо участі у справі в якості ліквідатора із зазначенням відомостей передбачених ч.2 статті 114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (в редакції закону №4212-VI від 22.12.2011р.).

17.11.2016 до Господарського суду Сумської області від арбітражного керуючого Жмакіна С.А. надійшла заява на участь у даній справі в якості ліквідатора банкрута. До заяви додано відповідні докази наявності у нього повноважень арбітражного керуючого, договір страхування, копія диплому про вищу освіту тощо.

28.11.2016 до Господарського суду Сумської області надійшла заява арбітражного керуючого Іваненко Н.О. про згоду на призначення ліквідатором у даній справі, з відповідними додатками.

Ухвалою господарського суду від 29.11.2016 року було порушено провадження у даній справі про банкрутство ФОП ОСОБА_3, в порядку статей 90, 91 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» та призначено справу до розгляду на 14.12.2016 року.

Постановою Господарського суду Сумської області від 14.12.2016 ФОП ОСОБА_3 визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру, призначено ліквідатором арбітражного керуючого Жмакіна С.А.

Місцевий господарський суд призначаючи ліквідатором арбітражного керуючого Жмакіна С.А., вказав, що автоматизованою системою з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України відповідно до запиту суду на автоматичне визначення кандидатури арбітражного керуючого від 15.11.2016 не знайдено жодної кандидатури арбітражного керуючого, про що судом отримано довідку щодо неможливості автоматизованого відбору кандидатури арбітражного керуючого від 15.11.2016. А із поданих заяв на призначення ліквідатором у даній справі (заява арбітражного керуючого Іваненко Н.О. та арбітражного керуючого Жмакіна С.А.), обрав кандидатуру Жмакіна С.А., з урахуванням клопотання ініціюючого кредитора, яким погоджено вказану кандидатуру.

Проте, колегія суддів не погоджується з місцевим господарським судом щодо призначення кандидатури арбітражного керуючого Жмакіна С.А. ліквідатором ФОП ОСОБА_3, самостійно, без застосування автоматизованої системи відбору арбітражних керуючих, з огляду на наступне.

За приписами ч. 1 ст. 1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі - Закон) арбітражний керуючий - фізична особа, призначена господарським судом у встановленому порядку в справі про банкрутство як розпорядник майна, керуючий санацією або ліквідатор з числа осіб, які отримали відповідне свідоцтво і внесені до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

Відповідно до ст. 97 Закону, арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) може бути громадянин України, який має повну вищу юридичну або економічну освіту, стаж роботи за фахом не менше трьох років або одного року на керівних посадах після отримання повної вищої освіти, пройшов навчання та стажування протягом шести місяців у порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства, володіє державною мовою та склав кваліфікаційний іспит.

Процедура банкрутства фізичної особи - підприємця є спрощеною процедурою, до якої застосовуються приписи статей 90-92 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Відповідно частини 1 статті 90 Закону, правила, передбачені цією статтею, застосовуються до відносин, пов'язаних з визнанням банкрутом фізичної особи за боргами, які виникли у неї у зв'язку зі здійсненням підприємницької діяльності.

Відповідно до частини 6 статті 91 Закону, у постанові про визнання фізичної особи банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури господарський суд призначає ліквідатора банкрута в порядку, встановленому цим Законом для призначення розпорядника майна.

Абзацами 1-3 частини 1 статті 114 Закону передбачено, що кандидатура арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) для виконання повноважень розпорядника майна визначається судом самостійно із застосуванням автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

Положення про автоматизовану систему з відбору кандидатів на призначення розпорядника майна господарським судом у справах про банкрутство затверджується Пленумом Вищого господарського суду України за погодженням з державним органом з питань банкрутства.

Відповідно до Положення про автоматизовану систему з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство, затвердженого постановою Пленуму Вищого господарського суду України від 14.07.2016 №8 (набуло чинності з 01.10.2016), зокрема, пункту 1.6, відбір кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство здійснюється автоматизованою системою з додержанням принципів черговості, вірогідності, рівної кількості справ про банкрутство, з урахуванням навантаження кожного арбітражного керуючого, а також спеціалізації за видами економічної діяльності та організаційно-правових форм господарювання боржника, обраної арбітражним керуючим згідно з поданим ним повідомленням про участь в автоматизованому відборі, особливостей провадження у справах про банкрутство окремих суб'єктів підприємницької діяльності (страховиків, професійних учасників ринку цінних паперів та інститутів спільного інвестування, а також державних підприємств або підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків), підприємств, до яких у Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" та/або її дочірнього підприємства, що здійснювало постачання природного газу на підставі ліцензії, виникли вимоги щодо сплати заборгованості за поставлений/спожитий природний газ, а також вимог законодавства про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом.

Пунктом 4.17 Положення передбачено, що на підставі протоколу в автоматизованій системі формується довідка щодо кандидатури арбітражного керуючого (додаток 5 до цього Положення), яка надсилається в електронному вигляді за електронним цифровим підписом відповідальної особи адміністратора автоматизованої системи разом з даними Реєстру та особової реєстраційної картки арбітражного керуючого судді, за електронним запитом якого здійснювалося автоматичне визначення кандидатури арбітражного керуючого.

У разі неможливості визначення автоматизованою системою кандидатури арбітражного керуючого (через відсутність арбітражних керуючих, що відповідають запиту, наявність технічних проблем, крім зазначених у пункті 5.13 цього Положення, тощо) в автоматизованій системі формується довідка щодо такої неможливості із зазначенням відповідної причини (додаток 6 до Положення), яка надсилається в електронному вигляді за електронним цифровим підписом відповідальної особи адміністратора автоматизованої системи судді, за електронним запитом якого здійснювалося автоматичне визначення кандидатури арбітражного керуючого.

Повторне автоматичне визначення кандидатури арбітражного керуючого здійснюється адміністратором автоматизованої системи на повторний запит суду, надісланий суддею не пізніше наступного робочого дня після отримання довідки адміністратора про неможливість відбору, у встановленому цим Положенням порядку.

За наявності двох довідок від адміністратора автоматизованої системи про неможливість автоматичного визначення кандидатури арбітражного керуючого у конкретній справі суд вирішує питання про призначення арбітражного керуючого відповідно до законодавства про банкрутство без застосування автоматизованої системи.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції обмежився формуванням лише одного запиту на визначення кандидатури арбітражного керуючого для призначення ліквідатором у даній справі. На підставі довідки про незнаходження кандидатури арбітражного керуючого згідно внесених судом даних спеціалізації боржника, призначив ліквідатора самостійно без застосування автоматизованої системи, як то передбачено абзацом 5 частини 1 статті 114 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» при визначенні кандидатури керуючого санацією та ліквідатором.

Зазначені дії суду першої інстанції колегія суддів вважає неправильними, та такими, що не відповідають приписам Закону про банкрутство та Положенню про автоматизовану систему відбору кандидатів арбітражних керуючих, а тому процедура призначення ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Жмакіна С.А. у даній справі здійснена судом незаконно.

До того ж, відповідно до Розділу ІІ Положення про автоматизовану систему з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство, кандидатура арбітражного керуючого обирається з урахуванням територіальності здійснення ним повноважень арбітражного керуючого, спеціалізації за організаційно-правовою формою та спеціалізацією за економічною діяльністю.

Вказана інформація зазначається арбітражним керуючим у повідомленні арбітражного керуючого про участь в автоматизованому відборі, що подається ним адміністратору автоматизованої системи за формою, визначеною у додатку 1 до цього Положення (п.2.2 Положення).

Пунктом 4.2 Положення передбачено, що у разі надходження заяви про порушення справи про банкрутство та прийняття суддею рішення про наявність підстав для її прийняття до винесення відповідної ухвали суддя протягом 2 робочих днів з моменту автоматизованого розподілу йому заяви про порушення справи про банкрутство:

- визначає вид економічної діяльності боржника за КВЕД та його організаційно-правову форму господарювання за КОПФГ;

- з'ясовує приналежність боржника до страховиків, професійних учасників ринку цінних паперів чи інститутів спільного інвестування, державних підприємств або підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків, а також підприємств, до яких у Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" та/або її дочірнього підприємства, що здійснювало постачання природного газу на підставі ліцензії, виникли вимоги щодо сплати заборгованості за поставлений/спожитий природний газ;

- вчиняє електронний запит на автоматичне визначення кандидатури арбітражного керуючого із зазначенням виду економічної діяльності боржника за КВЕД та організаційно-правової форми господарювання за КОПФГ, а також особливостей його правового статусу як страховика, професійного учасника ринку цінних паперів чи інститутів спільного інвестування, державного підприємства або підприємства, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50 відсотків, та прирівняних до них за пунктом 4.1 даного Положення.

З наведеного вбачається, що інших критеріїв спеціалізації при визначенні кандидатури арбітражного керуючого за допомогою автоматизованої системи відбору кандидатів арбітражних керуючих, законодавством не встановлено.

У додатку №4 Положенням передбачено зразок електронного запиту на автоматичне визначення кандидатури арбітражного керуючого, з якого вбачається, що запит має містити:

найменування господарського суду,

номер справи,

найменування і ідентифікаційний код (номер) боржника,

види економічної діяльності боржника за КВЕД,

організаційно правові форми господарювання боржника за КОПФГ,

спеціальні умови - необхідність наявності сертифіката на право здійснення професійної діяльності з цінними паперами в Україні, а також про складання іспиту за програмою підготовки арбітражних керуючих у справах про банкрутство страховиків; інформація про включення арбітражного керуючого державним органом з питань банкрутства до Переліку осіб, які можуть надавати послуги щодо державних підприємств та підприємств з часткою державної власності, що перевищує 50 %, а також підприємств, до яких у Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" та/або її дочірнього підприємства, що здійснювало постачання природного газу на підставі ліцензії, виникли вимоги щодо сплати заборгованості за поставлений/спожитий природний газ.

З електронного запиту, вчиненого судом першої інстанції, вбачається, що судом визначено спеціалізацію за окремими категоріями СПД: суб'єкти підприємницької діяльності, яка мають заборгованість перед органами податкової служби.

З Додатку №7 до Положення вбачається, що у переліку організаційно-правових форм господарювання (відповідно до КОПФГ) за кодом 900 визначено - підприємець - фізична особа.

Однак, визначення саме такої спеціалізації судом першої інстанції є неправомірним, оскільки не передбачено приписами Положення, що призвело до незнаходження жодної кандидатури арбітражного керуючого за умовами, вказаними в «Запиті на автоматичне визначення кандидатури арбітражного керуючого» (довідка - а.с. 33 т.1).

Зазначене є підставою для скасування постанови Господарського суду Сумської області від 14.12.2016 у даній справі в частині призначення ліквідатора, та направлення справи на розгляд до Господарського суду Сумської області в частині призначення ліквідатора. До призначення ліквідатора у встановленому законом порядку, повноваження ліквідатора покласти на арбітражного керуючого Жмакіна Сергія Андрійовича.

Відповідно, апеляційна скарга підлягає задоволенню частковому.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, п.2 ст. 103, п. 4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, одностайно, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу арбітражного керуючого Іваненко Наталії Олександрівни задовольнити частково.

Постанову Господарського суду Сумської області від 14.12.2016 у справі №920/1118/16 скасувати в частині призначення ліквідатором арбітражного керуючого Жмакіна С.А.

Справу №920/1118/16 направити на розгляд до Господарського суду Сумської області в частині призначення ліквідатора.

До призначення ліквідатора у даній справі у встановленому законом порядку повноваження ліквідатора покласти на арбітражного керуючого Жмакіна Сергія Андрійовича.

Повний текст постанови складено 24.03.17

Головуючий суддя Фоміна В. О.

Суддя Білоусова Я.О.

Суддя Крестьянінов О.О.