ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" березня 2017 р. Справа № 909/869/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Матущака О.І.

ОСОБА_1

ОСОБА_2

розглянув апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Івано-Франківськгаз м.Івано-Франківськ №iF 007-CK-50-0117 06.01.2017 р.

на рішення господарського суду Івано-Франківської області від 26.12.2016 р.

у справі № 909/869/16

за позовом: публічного акціонерного товариства по та газифікації Івано-Франківськгаз м.Івано-Франківськ

до відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю Флагман ІФ м.Івано-Франківськ

про стягнення збитків в сумі 349324, 06 грн.

за участю представників сторін від:

позивача: ОСОБА_3 за довіреністю № ІР 007-СК-93-0117 від 11.01.2017 р.

відповідача: ОСОБА_4 керівник; ОСОБА_5 згідно договору про надання правової допомоги від 25.10.2016 р.

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 26.12.2016 р. (суддя Цюх Г.З) у позові про стягнення збитків в сумі 349 324,06 грн. відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивоване загалом тим, що позивачем всупереч ст. 33 ГПК України не доведено вини відповідача, а відповідно і реальності збитків внаслідок відсутності належних і допустимих доказів втручання до засобу обліку природного газу.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу у якій просить оскаржуване рішення скасувати і прийняти нове, яким позов задовольнити. Така скарга мотивована тим, що 05.04.2016 р. при перевірці представниками газорозподільної організації дисципліни споживання природного газу на об"єкті, що належить ТзОВ «Флагман-ІФ» комісією позивача при візуальному огляді приладу обліку газу було виявлено ознаки порушення цілісності мастичної пломби та порушення цілісності на ній відбитку, а також просвічувалася пломба «Бар"єр» та перемальований корпус лічильника, про що було складено акт на правопорушення №28 від 05.04.2016 р. та зафіксовано показник лічильника. Вказаний лічильник демонтовано на підставі акту №844 від 05.04.2016 р., а замість нього в присутності споживача встановлено інший лічильник газу. 07.04.2016 р. комісією за участі інженера з метрології ДП «Івано-Франківськстандартметрологія» у сервісному центрі у присутності споживача ОСОБА_4 проведено експертизу лічильника газу, висновком якої встановлено, що до лічильника було втручання. Дане втручання могло бути виявлено під час контрольного зняття показань лічильника. Лічильник до експлуатації не придатний.

Тому, апелянт вважає, враховуючи приписи п. 1 глави 4 розділу ХI Кодексу газорозподільних систем, де передбачено, що у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення, ним правомірно було складено акт розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 17.05.2016 р., в якому було нараховано необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу за період з 05.10.2015 р. по 05.04.2016 р. на суму 349 324,06 грн.

На підставі наведеного, позивач вважає, що судом першої інстанції не вірно було надано правову оцінку вказаним вище доказам, які на його думку є належними і допустимими, що підтверджують факт несанкціонованого втручання в роботу приладу обліку газу.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач загалом послався на ті ж спростовані судом першої інстанції докази та обставини справи, з урахуванням та оцінкою яких, було прийнято рішення про відмову у позові. Окрім цього, відповідач звернув увагу апеляційного суду на те, що у висновку експертного дослідження Івано-Франківського НДЕКЦ УМВС України від 30.06.2016 р. експерт зазначив, що при вивченні наданих фотозображень лічильника наданих заявником, перед його зняттям представниками Івано-Франківськгазу спостерігається, що пломбування лічильника газу перед зняттям виконане у двох місцях - стрічковою пломбою №6922672 перекрито пластичну пломбу кришки лічильного механізму та пломбою з роторним осердям опломбовано дріт вхідного та вихідного трубопроводів в обхід з"єднувальних гайок до патрубків лічильника. Судячи з такої картини пломбування, споживач може використовувати паливо в обхід лічильника у найпростіший спосіб - відкрутивши з"єднувальну гайку вхідного трубопроводу з його наступним підключенням в обхід лічильника. При такому способі не буде потреби втручатися у роботу лічильного механізму самого лічильника порушуючи цілісність пломбувальних пристроїв.

Представники сторін у судових засіданнях підтримали доводи та заперечення, викладені відповідно у апеляційній скарзі та відзиві на таку із відповідними вимогами до апеляційного суду, зазначеними у них.

Дослідивши матеріали справи в сукупності з доводами та запереченнями представників сторін, викладених у апеляційній скарзі та запереченнях на таку, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга не обґрунтована чинним законодавством, тому підлягає відмові у задоволенні, а оспорюване рішення першої інстанції залишенню без змін.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним, між позивачем та відповідачем 01.01.2016 р. було укладено договір розподілу природного газу у вигляді заяви-приєднання № 09421152GYAP016, з умовами Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р. № 2498.

Відповідно до умов вказаного договору ПАТ Івано-Франківськгаз, як газорозподільне підприємство забезпечувало розподіл газу до пунктів призначення з гарантованим рівнем надійності, безпеки, якості та величини його тиску.

05.04.2016 р. при перевірці представниками газорозподільної організації дисципліни споживання природного газу на об"єкті, що належить ТОВ «Флагман-ІФ» комісією газорозподільного підприємства ПАТ «Івано-Франківськгаз» при візуальному огляді приладу обліку типу МКМ-U G-6, 2001 р.в., заводський номер 2306081, було виявлено ознаки порушення цілісності мастичної пломби та порушення цілісності на ній відбитку, а також просвічувалася пломба «Бар"єр» та перемальований корпус лічильника, про що було складено акт на правопорушення №28 від 05.04.2016 р. та зафіксовано показник лічильника 10168 м.куб. Вказаний лічильник демонтовано на підставі акту №844 від 05.04.2016 р., а замість нього в присутності споживача встановлено інший лічильник газу.

07.04.2016 р. комісією за участі інженера з метрології ДП «Івано-Франківськстандартметрологія» у сервісному центрі ПАТ «Івано-Франківськгаз» у присутності керівника споживача ОСОБА_4, проведено експертизу лічильника газу типу МКМ-U G-6 заводський номер 2306081, 2001 р.в., за результатами якого складено акт №874 від 07.04.2016 р., в якому зазначено:

1.1. Цілісність заводської пломби та повірчого тавра: пломби-наліпки типу «Бар"єр» №8872062 та 8872061, які встановлені на вхідному та вихідному патрубках, не пошкоджені. Свинцева пломба, яка встановлена на корпусі лічильника, з відбитком тавра повірки ЦСМ «РД12W» не пошкоджена пломба-наліпка типу «Бар"єр» №6922672 частково пошкоджена. Мастичне пломбування пошкоджено - пломба знімалась з місця встановлення. Місце пломбування не заповнено пломбувально-мастичним матеріалом. Відліковий механізм з місця встановлення знімався, що давало можливість використовувати не облікований газ.

1.2. Цілісність облікового механізму: Лічильник функціонує. Механічних пошкоджень всередині відлікового механізму не виявлено.

1.3. Механічні пошкодження та інше: Механічних пошкоджень корпуса лічильника не виявлено.

Таким чином, висновком комісії встановлено, що до лічильника було втручання. Дане втручання могло бути виявлено під час контрольного зняття показань лічильника. Лічильник до експлуатації не придатний.

На підставі глави 8 розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем, 17.05.2016 р. постійно діючою комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, затвердженого наказом ПАТ «Івано-Франківськгаз» № 04ПП-4-0516 від 17.05.2016 р., оператором ГРМ у присутності споживача ОСОБА_4 розглянуто акт про порушення оператора ГРМ №28 від 05.04.2016 р. та прийнято рішення яке оформлено протоколом засідання комісії від 17.05.2016 р. (а.с.31). На підставі наведеного та п.1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем позивачем складений акт розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 17.05.2016 р. (а.с.32), в якому відповідачу було нараховано необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу за період з 05.10.2015 р. по 05.04.2016 р. на суму 349 324,06 грн. та направлено відповідачу вимогу від 23.06.2016 р. про його сплату (а.с.9).

Згідно іншого висновку експертного дослідження Івано-Франківського НДЕКЦ УМВС України №1.2.-072/16 від 30.06.2016 р., який зроблений на замовлення керівника відповідача, сліди, які свідчили б про втручання в обліковий механізм лічильника відсутні. На поверхнях провідних шестерень їх крім нашарувань дуже дрібного пилу ніяких пошкоджень на них та деталях облікового барабану не виявлено. Всі зуби правильної форми, зберігають висоту профіля та форму. Стиски граней мають гострі ребра чи зєднуються під прямим кутом. У свинцевій пломбі, люфтів плобувального дроту чи слідів стороннього втручання, в тому числі з метою перенавішування, не виявлено.

Згідно наданих позивачем ілюстрованих матеріалів лічильника та мастичної (полімерної) пломби, яку позивач вважає, що остання була пошкоджена, не можливо ствердити про зняття пломби з місця до експертизи лічильника від 07.04.2016 р. Крім цього, експерт зазначив, що ПАТ «Івано-Франківськгаз» на запит експерта не надав для порівняння зразків такої пломби і лічильника типу «МКМ-U G6» в опломбованому вигляді.

У відповідності до ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами:

письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів;

поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Таким чином, суд апеляційної інстанції оцінює з урахуванням ст. 43 ГПК України, вказані вище суперечливі висновки двох експертиз, як однакові за юридичною (доказовою) силою, оскільки жодний із них не є у значенні ст. 42 вказаного Кодексу висновком судового експерта, і лише з огляду на відповідність фактичних обставин справи, обставинам, які взяті до уваги, оцінені з урахуванням наявності спеціальних знань і щодо яких зроблено відповідні висновки та враховуючи відомчу залежність експертів, які складали перший висновок від 07.04.2016 р.

Главою ХІ розділу 2 п.1 Кодексу газорозподільних систем визначено вичерпний перелік видів порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) обємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих обємів (обсягів) природного газу, належать крім інших і несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу.

Правомірно суд першої інстанції взяв до уваги як доказ, враховуючи те, що перший експертний висновок, який покладений у основу позовних вимог складений на замовлення позивача і проведений відомчою експертною установою, також і висновок експертного дослідження Івано-Франківського НДЕКЦ УМВС України №1.2.-072/16 від 30.06.2016 р., проведений в подальшому на замовлення відповідача. Зокрема, у такому висновку зазначено, що при вивченні наданих фотозображень лічильника наданих заявником, перед його зняттям представниками Івано-Франківськгазу можемо спостерігати, що пломбування лічильника газу перед зняттям виконане у двох місцях - стрічковою пломбою №6922672 перекрито пластичну пломбу кришки лічильного механізму та пломбою з ротоним осердям опломбовано дріт вхідного та вихідного трубопроводів в обхід з"єднувальних гайок до патрубків лічильника. Судячи з такої картини пломбування, споживач може використовувати паливо в обхід лічильника у найпростіший спосіб - відкрутивши з"єднувальну гайку вхідного трубопроводу з його наступним підключенням в обхід лічильника. При такому способі не буде потреби втручатися у роботу лічильного механізму самого лічильника порушуючи цілісність пломбувальних пристроїв.

За таких обставин вірними є висновок суду першої інстанції, що оскільки у акті експертизи лічильника газу №574 від 07.04.2016 р. лише зазначено, що відліковий механізм з місця встановлення знімався, що давало можливість використовувати не облікований газ, однак будь-яких обгрунтувань (доказів) на підтвердження цього не наведено, тобто, це є припущенням, а тому факт втручання відповідача в роботу лічильника не є доведеним з урахуванням протилежного висновку у експертному дослідженні Івано-Франківського НДЕКЦ УМВС України від 30.06.2016 р.

Окрім цього, з долученої довідки відповідача про споживання газу не вбачається суттєвого перепаду обсягу споживання газу в сторону зменшення, а з оборотно-сальдових відомостей за 2014-2016 р. вбачається, що оплата за газ відповідачем залишалася практично сталою не враховуючи змін до тарифів плати за спожитий газ у зазначений період (а.с.43)

Таким чином, суд апеляційної інстанції аналізуючи два протилежні висновки спеціалістів-експертів із їх вивченням, які також обгрунтовуються візуальним дослідженням зроблених фотознімків досліджуваного обєкту обліку природного газу, а також наявність можливості у відповідача здійснювати не облікований відбір газу поза такий прилад без потреби у його втручання, суд апеляційної інстанції пропри суперечливості усіх обставин справи, що ґрунтуються на наявних доказах, оцінюючи їх з урахуванням ст. 43 ГПК України, приходить до висновку, що позивачем не доведено факту втручання відповідачем у прилад обліку газу.

Відповідно до ч. 1 ст. 614 ЦК України, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом, а згідно ч. 1 ст. 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права та законні інтереси якого порушено.

Згідно з ч. 2 ст. 22, ст. 225 ЦК України, збитками є зокрема втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються зокрема додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною. При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов'язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.

З аналізу ст. ст. 224, 225 ГК України та ст. 614 ЦК України випливає, що особа, яка порушила зобов'язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема, у вигляді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідна наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка боржника, яка полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявність шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вина боржника. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає. (вказана правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 р. у справі № 17/192, від 07.10.2015 р. у справі № 916/3371/14).

Враховуючи вищезазначене, судом першої інстанції правомірно зроблено висновок, що для вирішення спору в межах даної справи вирішальне значення має встановлення наявності або відсутності у діях відповідача вищевказаних елементів складу цивільного правопорушення, зокрема, відсутності доведеного належними і допустимими доказами факту втручання у прилад обліку газу, та відповідно, підстав для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків.

Зважаючи на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, підтверджене належними і допустимими доказами, тому підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Згідно ст. 33, абзацу 2 ст. 34, ст. 43 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Скаржником не подано суду належних та допустимих доказів, які б підтверджували обґрунтованість вимог, заявлених у апеляційній скарзі, тому вона не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, -

Львівський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Івано-Франківської області від 26.12.2016 р. у даній справі № 909/869/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Матеріали справи повернути до господарського суду Івано-Франківської області.

ОСОБА_6Матущак

Судді О.П.Дубник

ОСОБА_2