ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" березня 2017 р.Справа № 916/3468/15

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Гладишевої Т.Я.

суддів: Головея В.М., Разюк Г.П.

(склад судової колегії змінено відповідно до розпорядження керівника апарату суду № 205 від 14.03.2017 щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв'язку з перебуванням судді Савицького Я.Ф. у відрядженні)

секретар судового засідання: Селиверстова М.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 22.03.2017:

від позивача - Воробйова Н.В., за довіреністю

від відповідача - Фурманов О.І., Констанкевич Ю.З., Пугач Р.І., за довіреностями

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Одеський авіаційний завод"

на рішення Господарського суду Одеської області від 11.01.2017

по справі № 916/3468/15

за позовом: Дочірнього підприємства державної компанії "Укрспецекспорт" - державного підприємства "Укроборонсервіс"

до відповідача: Державного підприємства "Одеський авіаційний завод"

про розірвання договору та стягнення

У судовому засіданні 22.03.2017 згідно ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2015 року Дочірнє підприємство Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державне підприємство "Укроборонсервіс" (далі також - ДП "Укроборонсервіс", позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Державного підприємства "Одеський авіаційний завод" (далі також - ДП "Одеський авіаційний завод", відповідач) про стягнення з останнього: 26563,18 дол. США, в якості компенсації витрат комісіонера, що на день підготовки позову становило 577935,11 грн.; 150 000 дол. США, в якості плати за фактично вчинені дії за договором комісії, що на день підготовки позову становило 3263550,00 грн.; суму фінансової допомоги, позики, еквівалентну 2500000 дол. США, що на день підготовки позову становило 54392500,00 грн., та зобов'язання відповідача підписати додаткову угоду про розірвання договору комісії від 24.12.2008 № Д29-3.1.1/722/17/КО-09 (складену на підставі ст. 652 ЦК України), проект якої надсилався відповідачу листом від 13.06.2014 вих. № 29/1.7.1-4704.

В обґрунтування заявлених вимог позивач послався на те, що 24.12.2008 між ДП "Укроборонсервіс" та ДП "Одеський авіаційний завод" (на той час підприємство мало найменування ДП Міністерства оборони України "Одесавіаремсервіс") був укладений договір комісії №Д29-3.1.1/772/17/КО-09 (далі також - Договір комісії), на виконання умов якого позивач уклав з іноземним замовником - компанією «Еgineering Works Company» Inc. (м. Тріполі, Велика Соціалістична Народна Лівійська Арабська Джамагірія) (далі - Компанія "EWCO") Контракт №07.АF.08-К29-3.1.1/227 від 24.12.2008. Для виконання обов'язків за вказаним договором комісії позивач провів значну роботу щодо виконання умов укладеного Контракту, зокрема, перерахував за рахунок власних коштів на рахунок відповідача фінансову допомогу - позику в сумі, еквівалентній 2500000 дол. США. 11.04.2011 від Компанія "EWCO" позивачем було отримано повідомлення про призупинення робіт по виконанню Контракту до врегулювання ситуації із посиланням на розділ 15 Контракту "Форс-мажорні та особливі обставини", а з 31.07.2014 офіс цієї компанії у Лівії було ліквідовано внаслідок бойових дій.

Отже, як стверджує позивач, подальше виконання умов договору Комісії є неможливим, відтак, згідно ст. 652 ЦК України наявні всі підстави для розірвання зазначеного вище договору комісії.

Крім того, позивач, посилаючись на приписи ч. 1 ст. 1024 ЦК України, зазначив, що 21.12.2010 Комітент погодив проміжний звіт Комісіонера, яким визнав понесені витрати позивача у сумі 26563,18 доларів США, а 29.10.2013 сторони підписали акт звірки взаєморозрахунків, чим Комітент додатково підтвердив витрати, понесені Комісіонером.

З урахуванням зазначеного, позивач просив суд при розірванні договору комісії стягнути на користь позивача 2500000 доларів США - фінансової допомоги (позики), витрати на виконання Договору комісії в сумі 26563,18 доларів США, що погоджені відповідачем, та плату за фактично вчинені дії. З урахуванням об'єму проведених робіт Комісіонером, плату за фактично вчинені дії встановлено в сумі 150000 дол. США. Ця сума розрахована позивачем, виходячи з того, яку суму відсотків він би отримав за умови, що перераховані ним у 2010 році гроші в еквіваленті 2500000 дол. США залишалися би на розрахунковому рахунку підприємства і на них нараховувалися відсотки банком, як на залишок на рахунку.

У правове обґрунтування позову ДП "Укроборонсервіс" послалось на ст. ст. 526, 530, 652, 1011, 1013, 1016, 1024 ЦК України.

22.02.2016 позивач подав до суду заяву про зменшення розміру позовних вимог, відповідно до якої просив суд зменшити розмір позовних вимог на 26563,18 доларів США, у зв'язку із підписанням між позивачем та відповідачем акту зарахування зустрічних однорідних вимог.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 22.02.2016 по справі №916/3468/15 (головуючий суддя Цісельський О.В., судді: Рога Н.В., Щавинська Ю.М.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 02.06.2016 по справі №916/3468/15, у задоволенні позову Дочірнього підприємства державної компанії "Укрспецекспорт" - державного підприємства "Укроборонсервіс" до Державного підприємства "Одеський авіаційний завод" відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд, з яким також погодився й апеляційний господарський суд, дійшли висновку, що витрати відповідача на виконання робіт за Контрактом склали 3116860,26 доларів США, в той час як останній отримав від позивача згідно з Договором комісії на виконання ремонтних робіт суму, еквівалентну 2500000,00 доларів США, що і стало підставою для відмови у задоволенні позову про стягнення вказаної суми.

З урахуванням того, що позивачем у встановленому законом порядку не наведено суду доказів наявності в діях відповідача всіх складових господарського правопорушення, а саме не надано доказів порушення відповідачем своїх зобов'язань за договором, застосування при розрахунку розміру збитків (упущеної вигоди) необґрунтованих припущень, зокрема, що позивач отримав би за умови, що перераховані ним у 2010 році гроші в еквіваленті 2500000,00 дол. США залишалися би на розрахунковому рахунку підприємства і на них нараховувалися відсотки банком, як на залишок на рахунку, суди відмовили позивачу в задоволенні позовної вимоги про стягнення з відповідача 150000,00 доларів США, що еквівалентно 3263550, 00 грн., в якості плати за фактично вчинені дії за договором комісії.

Що стосується вимоги про зобов'язання відповідача підписати додаткову угоду про розірвання договору комісії від 24.12.2008р. № Д29-3.1.1/722/17/КО-09, то господарські суди відмовили в її задоволенні з підстав того, що позивачем для розірвання Договору комісії обрано невірний спосіб захисту його права.

Постановою Вищого господарського суду України від 02.08.2016 по справі № 916/3468/15 постанову Одеського апеляційного господарського суду від 02.06.2016 та рішення Господарського суду Одеської області від 22.02.2016 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

В обґрунтування постанови Вищий господарський суд України зазначив, що:

- висновок судів про те, що відповідач витратив на ремонт літаків за Контрактом від 24.12.2008, укладеним між Компанією "Engineering Works Company" Inc. (Замовник) та ДП "Укроборонсервіс" (Виконавець), зроблено на підставі листів відповідача позивачу, в той час, як в матеріалах справи відсутні платіжні документи, які б підтвердили витрати відповідача саме в розмірі 3116860,26 доларів США;

- суди не встановили, коли договір набув чинності;

- суди не прийняли до уваги п.7.7 Договору комісії, відповідно до якого результати здачі-приймання літаків у ремонт оформляються Актом приймання літака в ремонт, та не перевірили, чи дійсно були прийняті в ремонт літаки за Контрактом між позивачем та Компанією "Engineering Works Company" Inc.;

- суди не звернули уваги, що в позовній заяві позивач послався на ч.3 ст. 652 ЦК України, відповідно до якої, у разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору, виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв'язку з виконанням цього договору. Не врахувавши зазначеного, суди фактично вийшли за межі позовних вимог, оскільки, незважаючи на те, що в позові про зобов'язання укласти Додаткову угоду про розірвання Договору комісії було відмовлено, у задоволенні позову в частині стягнення 2 500 000 доларів США було відмовлено з інших підстав.

30.09.2016 до Господарського суду Одеської області від позивача надійшли:

- заява №1 про зміну предмета позову (вх.№2-5165/16), в якій останній, змінивши вимогу про зобов'язання відповідача підписати додаткову угоду про розірвання договору комісії від 24.12.2008 № Д29-3.1.1/722/17/КО-09, просить суд розірвати даний договір комісії, з посиланням на ст. 652 ЦК України. Так, позивач зазначив, що: 1) в момент укладення Договору комісії сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане, оскільки збройні революційні події у Лівійській Арабській Джамагірії, а також встановлення ембарго на постачання їй зброї та технічної допомоги не передбачалися сторонами; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які ДП "Укроборонсервіс" не могло усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від нього вимагалися, оскільки позивач не тільки не контролював та не міг усунути причини військових дій у Лівії та накладення ембарго на військово-технічну співпрацю з Лівійською Арабською Джамагірією, але й вжив усіх можливих заходів для відновлення виконання контракту після 2011 року: проводив листування та роботу з Інозамовником, отримав офіційні роз'яснення ДСЕКУ щодо неможливості виконання Контракту і як наслідок - Договору комісії; 3) подальше виконання Договору комісії порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону - позивача того, на що він розраховував при укладенні договору. Так, згідно п. 14.3. Договору комісії його термін дії не пов'язаний з якоюсь датою, а визначений як дата повного розрахунку з відповідачем за виконані роботи та поставлені майно і комплектуючі. Тобто, у поточному стані, коли з 2011 року Інозамовник не виконує Контракт та не реагує на звернення, а міжнародне ембарго на невизначений термін взагалі забороняє виконання цього Контракту, подальше "виконання" Договору комісії означає тільки те, що відповідач утримує та користується грошовими коштами позивача та не платить комісійну плату, на яку Комісіонер розраховував при укладенні Договору комісії. За таких умов, співвідношення майнових інтересів сторін Договору комісії є суттєво порушеним; 4) із суті Договору комісії або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона - позивач, навпаки, із суті даного договору (зокрема, пункту 1.1) та з вимог законодавства слідує, що укладення та виконання Контракту проводиться Комісіонером за рахунок Комітента, тобто усі витрати та ризик можливого недосягнення мети доручення Комітента несе сам Комітент;

- заява №2 про зміну предмета позову та зменшення позовних вимог (вх.№2-5166/16), в якій позивач просить суд, з врахуванням заяви № 1: розірвати договір комісії від 24.12.2008 № Д29-3.1.1/772/17/КО-09; стягнути з відповідача 19898247,97 грн.; стягнути з відповідача плату за фактично вчинені дії у розмірі 3800000,00 грн.; стягнути з відповідача за період з 01.06.2014 по 05.09.2016 3 % річних у сумі 1354171,18 грн. та інфляційне збільшення суми боргу - 13899291,59 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що на виконання договору комісії від 24.12.2008 № Д29-3.1.1/772/17/КО-0914.05.2014 позивач перерахував відповідачу 19898247,97 грн. власних коштів, що було на той час еквівалентно 2500000,00 доларів США, які за своєю правовою природою є позикою/фінансовою допомогою. 14.05.2014 за вих. 29/1.7.2-3938 Комісіонер направив на адресу Комітента вимогу щодо повернення грошових коштів у семиденний строк від дня отримання вимоги. 30.05.2014 Комітент надав відповідь на вимогу, відповідно до якої відмовився повернути вказані грошові кошти. Таким чином, з урахуванням часу на поштове відправлення, Комітент повинен був перерахувати вказану суму не пізніше 30.05.2014 відповідно до ч. 2 ст. 530 ГПК України. Серед іншого, позивач вважає, що зазначені грошові кошти мають бути повернуті згідно ст. 1212 ЦК України, яка встановлює, що особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. При цьому, відповідно до ст. 625 ЦК України, відповідач має сплатити 3% річних та інфляційне збільшення за період з 01.06.2014 по 05.09.2016. Серед іншого, позивач зазначив, що відповідно до ч. 5 ст. 1013 ЦК України з відповідача слід стягнути плату за фактично вчинені позивачем дії на виконання Договору комісії і Контракту (дії стосовно отримання дозволів ДСЕКУ, висновків ДСЕКУ, отримання ліцензій, виконання вимог щодо відповідності критеріям, супроводження процесу, переговорів та листування) у сумі 3800000,00 грн. Крім того, на виконання Договору комісії та Контракту, укладеного в інтересах Комітента, було залучено цілий структурний підрозділ позивача, фахівців у галузі авіаційної техніки, зовнішньоекономічної діяльності, фінансів. Працівники Комісіонера відряджалися до Лівії та Одеси, Комісіонер також здійснював організацію проведення та приймав участь у робочих зустрічах, що підтверджується відповідними Протоколами робочих зустрічей, та переговорах. Позивач звертав увагу суду на п.3.3. Договору комісії в редакції Додаткової угоди № 1 від 25.02.2010, згідно якої комісійна плата позивача встановлена у розмірі 5,85 % від ціни Контракту. При цьому, ціна контракту складає 13210860, 00 доларів США, а отже, плата Комісіонера згідно Договору комісії становить 772835, 31 доларів США. Розрахована сума в розмірі 3800000 грн. становить, приблизно 20% від розміру комісійної плати, передбаченої Договором. Позивач зазначає, що ним було здійснено більшу частину того, що було передбачено Договором, але, враховуючи довготривалі договірні стосунки з відповідачем, позивач розрахував плату за фактично вчинені дії на вказаному у позовних вимогах рівні.

24.10.2016 до Господарського суду Одеської області від ДП "Одеський авіаційний завод" надійшли:

- клопотання про розгляд поданих клопотань при первинному розгляді справи в суді першої інстанції (вх.№25971/16), відповідно до якого останній просить суд повторно розглянути клопотання про витребування у позивача додатків до Контракту, сертифікату кінцевого споживача, доказів направлення актів приймання відповідачем десяти літаків в ремонт до Інозамовника для їх підписання останнім, про схвалення правочину;

- клопотання про заміну первісного відповідача на належного - Компанію "Engineering Works Company" Inc. в частині вимоги позову про стягнення 19898247,97 грн. (вх.№2-5633/16), залучивши дану Компанію до справи, про що постановити відповідну ухвалу;

- клопотання про заміну первісного відповідача на належного - Кабінет Міністрів України в частині позовних вимог про стягнення 3800000 грн. (вх.№2-5634/16), та залучивши його до справи, про що винести ухвалу.

Також, 24.10.2016 до Господарського суду Одеської області від ДП "Одеський авіаційний завод" надійшла заява про застосування строків позовної давності (вх.№2-5632/16), відповідно до якої відповідач заявляє про сплив позовної давності щодо вимоги позивача про розірвання договору комісії, з огляду на що це є додатковою підставою для відмови в задоволенні позовної вимоги про розірвання договору.

У судовому засіданні 30.11.2016 судом розглянуто зазначені вище клопотання відповідача та відмовлено в задоволенні цих клопотань.

30.11.2016 відповідачем надано суду клопотання (вх. № 2-6370/16) про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Компанії "Engineering Works Company" Inc. на підставі ст. 27 ГПК України. Обґрунтовуючи свою заяву, відповідач зазначив, що всі кошти за договірними умовами повинні мали бути сплачені Інозамовником, таким чином, рішення суду по даній справі може вплинути на права та обов`язки вказаної компанії.

05.01.2017 клопотання ДП "Одеський авіаційний завод" про виклик в судове засідання посадових осіб Інозамовника та про залучення Компанії "EWСO" до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача залишені судом без задоволення, оскільки відповідачем не надано доказів існування на даний час такої компанії, враховуючи повідомлення позивача про ліквідацію офісу цієї компанії у Лівії внаслідок бойових дій ще в 2014 році.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 11.01.2017 по справі № 916/3468/15 (головуючий суддя Мостепаненко Ю.І., судді: Смелянець Г.Є., Зайцев Ю.О.) позов задоволено частково: розірвано договір комісії від 24.12.2008 року №Д29-3.1.1/772/17/КО-09, укладений між Державним підприємством "Укроборонсервіс" та Державним підприємством Міністерства оборони України "Одеське авіаційно-ремонтне підприємство „Одесавіаремсервіс"; стягнуто з Державного підприємства "Одеський авіаційний завод" на користь Дочірнього підприємства державної компанії "Укрспецекспорт" - Державного підприємства "Укроборонсервіс" (01021, м. Київ, вул. Грушевського, 30/1, код ЄДРПОУ 215527,97 грн. грошових коштів та 38642,26 грн. витрат по сплаті судового збору. В решті позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що з огляду на припинення існування держави Велика Соціалістична Народна Лівійська Арабська Джамагірія, встановлення ембарго на військово-технічне співробітництво з нею, відбулась істотна зміна обставин, якими сторони керувались при укладанні договору комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09 від 24.12.2008, у зв'язку з чим суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача про розірвання вказаного договору комісії в зв`язку з істотною зміною обставин. При цьому, в якості наслідку розірвання договору комісії та на підставі ч. 3 ст. 652 ЦК України суд стягнув з відповідача надані йому позивачем на забезпечення договору комісії грошові кошти в сумі 19898247,97 грн. Щодо заявлених вимог позивача про стягнення з відповідача 3 % річних у сумі 1354171,18 грн. та інфляційних нарахувань в сумі 13899291,59 грн. за період з 01.06.2014 по 05.09.2016, то суд вказав, що позов в цій частині не підлягає задоволенню, із урахуванням встановлених обставин справи, які свідчать про те, що грошова сума в розмірі 19898247,97 грн. за своєю правовою природою не являється ані позикою, ані фінансовою допомогою із встановленим строком її повернення відповідачем. Фактично, стягнення вказаної суми є наслідком розірвання договору комісії судом, що унеможливлює застосування положень ст. 625 ЦК України. Дослідивши надані позивачем документи в обґрунтування плати за фактично вчинені дії, суд зазначив, що вони не можуть вважатись належними та допустимими доказами, оскільки позивачем не надано первинних документів, на підставі яких ним здійснено розрахунок зазначеної суми та жодним чином не обґрунтовано заявлене співвідношення визначеної в позовних вимогах суми - 3800000,00 грн. в якості 20% від комісійної плати, передбаченої договором комісії.

Додатковим рішенням господарського суду першої інстанції від 27.01.2017 стягнуто з Державного підприємства "Одеський авіаційний завод" на користь Дочірнього підприємства державної компанії "Укрспецекспорт" - Державного підприємства "Укроборонсервіс" 41166,69 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги, стягнуто з Державного підприємства "Одеський авіаційний завод" на користь Дочірнього підприємства державної компанії "Укрспецекспорт" - Державного підприємства "Укроборонсервіс" 44909,12 грн. витрат по сплаті судового збору за подання касаційної скарги.

Не погодившись з рішенням суду, ДП "Одеський авіаційний завод" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило змінити оскаржуване рішення, виклавши його резолютивну частину в такій редакції: «У позові відмовити повністю у зв'язку із недоведеністю позовних вимог, які заявлено з пропуском строків позовної давності».

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ДП "Одеський авіаційний завод" наводить наступні доводи: - передбачені статтею 652 ЦК України умови для розірвання Договору комісії в даному випадку відсутні, а отже, відповідна позовна вимога не підлягає задоволенню; - судом невірно застосовано строк позовної давності, який, на думку відповідача, збіг 26.11.2014; суд вийшов за межі своєї компетенції та позовних вимог, стягнувши з відповідача на користь позивача 19898247,97 грн. на підставі ч. 3 ст. 652 ЦК України, оскільки позивач не обґрунтовував відповідну позовну вимогу даним положенням названого Кодексу, хоча у ч. 3 ст. 652 ЦК України прямо передбачено, що суд визначає наслідки розірвання договору на вимогу будь-якої із сторін; - всупереч приписам Вищого господарського суду України суд так і не з'ясував, чи набрав чинності договір; - не здійснивши заміну відповідача на Інозамовника, суд стягнув 19898247,97 грн. з ДП "Одеський авіаційний завод" як неналежного відповідача; - суд неправомірно відмовив у задоволенні клопотань відповідача про відмову у задоволенні заяви №2 позивача як таку, що подана всупереч ст. 63 ГПК України, про заміну відповідача на належного відповідача - Кабінет Міністрів України в частині стягнення 3800000,00 грн., про заміну відповідача на належного відповідача - Інозамовника в частині стягнення 19898247,97 грн.

У подальшому (28.02.2017) ДП "Одеський авіаційний завод" надано доповнення до апеляційної скарги, в якому відповідач просив скасувати додаткове рішення суду від 21.01.2017, розподіл судових витрат змінити відповідно до ст. 49 ГПК України.

У запереченні на апеляційну скаргу ДП "Укроборонсервіс" просило відмовити у задоволенні апеляційної скарги, залишивши оскаржуване рішення без змін.

08.02.2017 до суду апеляційної інстанції електронною поштою надійшло клопотання ДП "Одеський авіаційний завод" про видачу роздрукування технічних записів судових засідань Господарського суду Одеської області та в подальшому, 09.03.2017, -аналогічне клопотання з уточненням часових проміжків судових засідань Господарського суду першої інстанції від 02.10.2015, 05.10.2016, 30.11.2016 та 11.01.2017, яке колегією суддів задоволено та 20.03.2017 відповідні роздруківки видані представнику відповідача.

21.02.2017 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання скаржника про призначення судової економічної експертизи з метою встановлення точної суми коштів, які були витрачені ДП "Одеський авіаційний завод" на виконання Договору комісії для забезпечення справедливого розподілу витрат (ч. 3 ст. 652 ЦК України) та дотримання всебічності, повноти та об'єктивності її розгляду.

22.02.2017 до Одеського апеляційного господарського суду надійшли додаткові обґрунтування відповідача до апеляційної скарги, в яких скаржник зазначив, зокрема, що суд першої інстанції поклав в основу оскаржуваного рішення обставини, які не були підставою матеріально-правової вимоги позивача, тобто самостійно змінив підставу позову, чим вийшов за межі своєї компетенції, крім того, суд вийшов за межі позовних вимог.

До апеляційного господарського суду надходили також клопотання представників сторін про видачу копій технічного запису судових засідань місцевого господарського суду, які в подальшому були видані їм Господарським судом Одеської області, оскільки ці технічні записи судових засідань здійснювались саме місцевим господарським судом.

Також 22.03.2017 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання позивача про роздрукування технічних записів судових засідань господарського суду першої інстанції від 02.10.2015, 05.10.2016, 30.11.2016 та 11.01.2017 із зазначенням певних проміжків часу, у задоволенні якого колегією суддів відмовлено з огляду на те, що майже аналогічні (із незначним відхиленням у часових проміжках) роздрукування технічних записів судових засідань вже були виготовлені за клопотанням відповідача та видані представнику останнього 20.03.2017. З матеріалами справи, у тому числі даними роздруківками, представник ДП "Укроборонсервіс" була ознайомлена 22.03.2017 та мала можливість зробити копії цих роздруківок. У разі наявності необхідних, на думку позивача, для вирішення спору даних, що могли бути роздруковані за клопотанням останнього (додаткові проміжки часу), представник ДП "Укроборонсервіс" мав можливість викласти ці дані самостійно (усно, письмово чи заявивши клопотання про прослуховування відповідного диску з необхідними звукозаписами).

22.03.2017 до канцелярії Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання ДП "Одеський авіаційний завод" про залучення до матеріалів справи копій паспортів для виїзду за кордон працівників даного підприємства з посиланням на те, що відомості з цих паспортів є додатковим доказом того, що працівники відповідача перебували на території Інозамовника, тобто додатково підтверджують витрати скаржника на відрядження.

У судовому засідання 22.03.2017 представником відповідача надано клопотання про залучення до матеріалів справи звіту незалежного аудитора про результати перевірки понесених витрат при виконанні Договору комісії від 24.12.2008 №Д29-3.1.1/722/17/КО-09 Державним підприємством "Одеський авіаційний завод", датований (звіт) 22.03.2017. В обґрунтування даного клопотання скаржник зазначив, що відомості цього звіту є додатковим доказом того, що відповідач поніс витрати з надання капітального ремонту літаків, так як судом першої інстанції не досліджено первинних документів про ці витрати. Крім того, на думку названого підприємства, даний звіт підтверджує необхідність призначення судової економічної експертизи для встановлення точної суми витрат, понесених відповідачем при виконанні послуг з надання капітального ремонту літаків.

У судовому засіданні 22.03.2017 судова колегія відхилила заявлені скаржником клопотання про призначення судової економічної експертизи, про залучення до матеріалів справи звіту незалежного аудитора та копій паспортів для виїзду за кордон працівників даного підприємства з наступних підстав.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Згідно з частиною 1 статті 41 ГПК України експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань.

Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Дослідивши матеріали справи, а також враховуючи наведені положення чинного законодавства, судова колегія дійшла висновку про відсутність у даному випадку потреби у спеціальних знаннях, оскільки визначені позивачем питання для проведення судової економічної експертизи, як вважає колегія суддів, не входять до предмета доказування у цій справі.

Що стосується клопотань ДП "Одеський авіаційний завод" про залучення до матеріалів справи звіту незалежного аудитора та копій паспортів для виїзду за кордон працівників даного підприємства, судова колегія зауважує, що наведені відповідачем причини не подання суду першої інстанції зазначених документів не є обґрунтованими, як того вимагає ч. 1 ст. 101 ГПК України. Крім того, наведені документи, на думку суду апеляційної інстанції, не мають значення для правильного вирішення спору в цій справі.

У судовому засіданні представник відповідача уточнив прохальну частину апеляційної скарги, зазначивши, що слід змінити оскаржуване рішення, виклавши його резолютивну частину в такій редакції: «У позові відмовити повністю у зв'язку із з пропуском строків позовної давності».

Перевіривши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, надавши оцінку всім обставинам справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши представників сторін, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

Місцевим господарським судом правильно встановлено та підтверджено в процесі перегляду справи апеляційним господарським судом, що 24.12.2008 між ДП "Укроборонсервіс" (Комісіонер) та ДП МОУ "Одеське авіаційно-ремонтне підприємство "Одесавіаремсервіс", в подальшому назву було змінено на ДП "Одеський авіаційний завод" (Комітент), був укладений договір комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09 (далі також - Договір комісії).

Відповідно до п. 1.1. Договору комісії Комісіонер бере на себе зобов'язання за комісійну плату укласти на умовах даного Договору і виконати від свого імені в інтересах Комітента і за його рахунок Контракт із Інозамовником (далі Замовник) з надання послуг (далі - ремонту) щодо виконання капітального ремонту та комплексу робіт по продовженню призначеного терміну служби 20 літаків L-39ZO (далі - літаки), що належать Військово-Повітряним Силам Великої Соціалістичної Народної Лівійської Арабської Джамагірії (зазначених у Додатку № 1 до даного Договору) і встановлених на них авіаційних двигунів АІ-25ТЛ (далі - двигунів), зазначених у Додатку № 2 до даного Договору.

Пунктом 1.2. Договору комісії визначено, що ремонт планерів літаків і частини агрегатів буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі на території Замовника (база Таманхінт) фахівцями Комітента, відрядженими Комітентом у країну Замовника.

Підпунктами 1.3.-1.7. Договору комісії передбачено види робіт та дії, які будуть виконуватися Комітентом на виконання умов Договору комісії.

За умовами Договору комісії Комісіонер прийняв на себе наступні зобов'язання:

- укласти Контракт із Замовником (п. 2.1 Договору комісії), у якому, зокрема, передбачити: своєчасну і в повному обсязі сплату ремонту літаків, двигунів, агрегатів, поставки комплектуючих, повірки КВА і КПА відповідно до графіку виконання робіт за Договором (додаток № 9 до даного Договору) (п.п. 2.1.1. Договору комісії); доставку Замовником відібраних для ремонту літаків до місця виконання капітального ремонту (база Таманхінт, Лівія ) за 10 днів до початку проведення ремонту (п.п. 2.1.2. Договору комісії); надання Замовником фахівцям Комітента (для їх роботи в країні Замовника) виробничих приміщень, наявного у Замовника справного і повіреного обладнання, інструменту і пристосуванню витратних матеріалів (включаючи авіаційне паливо і наявні паливно-мастильні матеріали, а також 14 комплектів наземного обладнання для зберігання і транспортування по технологічному циклу компонентів планера), необхідних для виконання капітального ремонту у відповідності з положеннями цього Договору (п.п. 2.1.5. Договору комісії); забезпечення Замовником умов перебування фахівців Комітента в країні Замовника відповідно до Додатку № 8 до даного Договору (п.п. 2.1.8. Договору комісії);

- отримати всі необхідні дозволи (висновки) Державної служби експортного контролю України: на виконання робіт, передбачених даним Договором; на експорт і ввезення-вивезення (для переробки на митній території України) майна, вказаного в даному Договорі; на тимчасове ввезення (вивезення) обладнання та інструменту, необхідного для виконання робіт, які проводитимуться на Літаках в країні Замовника та поінформувати про це Комітента (п. 2.2. Договору комісії);

- одержати індивідуальну ліцензію Національного банку України на право використання іноземної валюти на території України як засобу платежу (п. 2.4. Договору комісії);

- у випадку здійснення Замовником авансового платежу, в разі необхідності, надати Замовнику банківську гарантію повернення авансового платежу (п. 2.5. Договору комісії);

- виконати всі інші необхідні дії, пов'язані з виконанням Контракту із Замовником (п. 2.7. Договору комісії).

У свою чергу, Комітент за умовами Договору комісії зобов'язався, зокрема:

- надати послуги щодо виконання капітального ремонту та комплексу робіт по продовженню призначеного терміну служби 20 (двадцяти) літаків L-39ZO, що належать ВПС Великої Соціалістичної Народної Лівійської Арабської Джамагірії і встановлених на них авіаційних двигунів АІ-25ТЛ (п. 2.8. Договору комісії);

- відряджати своїх фахівців в країну Замовника в терміни, обумовлені в цьому Договорі, із забезпеченням проїзду фахівців, що відряджаються, до м. Тріполі (Лівія) та у зворотному напрямі зі сплатою за свій рахунок витрат (візи, проживання, проїзд в країну та з країни Замовника, добові, послуги зв'язку і т.ін.), на відрядження фахівцям, що відряджаються в країну Замовника (п. 2.9. Договору комісії);

- виконати капітальний ремонт літаків, двигунів, агрегатів, обладнання літаків, відповідно до діючих в Україні стандартів і технічних умов (п. 2.11. Договору комісії);

- виконати комплекс робіт по продовженню призначеного терміну служби Літаків відповідно до діючих в Україні стандартів та технічних умов (п.2.13. Договору комісії);

- поставити (експортувати) в країну Замовника комплектуючі, вказані в-Додатку № 3 до даного Договору на умовах, вказаних в п.1.4. цього Договору.

В ході виконання робіт на базі Замовника при прийманні в ремонт та дефектації літаків визначити потрібний склад (за кількістю та номенклатурою) і відправити в країну Замовника витратні матеріали (з відомості № 02-ОАРП/ Л-39-РМ) і деталі (з відомості № 01-ОАРП/ Л-39-ДО), зазначені в Додатку № 18 до даного Договору (п. 2.16. Договору комісії);

- надати Комісіонеру: технічні довідки щодо призначення та основних технічних характеристик товарів та послуг, міжнародні передачі яких планується здійснювати; при необхідності, на вимогу Комісіонера, надати висновки Торгово-промислової Палати щодо кодів товарів за УКТ ЗЕД; довідки щодо ідентифікації товарів до списку товарів, що підлягають державному експортному контролю; довідки про відсутність державної таємниці; довідки про власність на комплектуючі, що експортуються за Додатком №3; анотовані виклади стосовно виконання капітального ремонту літаків, двигунів, агрегатів та виконання робіт з по продовження призначеного терміну служби літаків; при необхідності, за вимогами Комісіонера - технічні довідки (висновки, анотовані виклади) стосовно майна, яке буде ввозитись та вивозитись за умовами цього Договору (п. 2.21. Договору комісії).

У пункті 3.1. Договору комісії сторони встановили, що загальна вартість Договору дорівнює погодженій Комітентом вартості реалізації Замовнику послуг та поставки комплектуючих - 13210860,00 доларів США і складається з:

- вартості поставки (експорту) на територію Замовника комплектуючих, зазначених у Додатку № 3 до даного Договору, на умовах, викладених у розділі 1 даного Договору, яка становить 2342520,00 доларів США (вартість поставки комплектуючих на один літак становить - 117126,00 доларів США) (п.п. 3.1.1. Договору комісії);

- вартості метрологічної перевірки КВА та КПА, що належать Замовнику і буде використовуватись при виконанні ремонту літаків на базі Замовника, на умовах доставки, викладених у п. 1.5., яка становить 77 760,00 доларів США (п.п.3.1.2. Договору комісії);

- вартості послуг з ремонту двадцяти літаків і їхніх двигунів, в тому числі: - вартості капітального ремонту планерів літаків і їхніх агрегатів, і робіт із продовження призначеного терміну служби літаків, які будуть виконуватися на території Замовника на авіаційному ремонтному заводі (база Таманхінт) фахівцями Комітента, відрядженими Комітентом у країну Замовника (включаючи вартість, витратних матеріалів і деталей, зазначених у Додатку № 18 до даного Договору), що становить 6315492,00 долара США (вартість ремонту одного літака - 315774,60 дол. США); - вартості капітального ремонту Двигунів (зазначених у Додатку № 2 до даного Договору), що буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі Комітента на умовах передачі Комітентом відремонтованих двигунів, викладених у п. 1.6 цього Договору, у сумі 3503 088,00 доларів США (вартість ремонту одного двигуна становить 175154,40 доларів США); - вартості капітального ремонту агрегатів (зазначених у Додатку № 7 до даного Договору), що буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі Комітента, на умовах передачі Комітентом відремонтованих агрегатів, викладених у п. 1.6 цього Договору, у сумі 972000,00 (дев'ятсот сімдесят дві тисячі) доларів США (вартість капітального ремонту комплекту агрегатів на один літак становить 48 600,00 доларів США) (п.п.3.1.3.).

Пунктом 3.2. Договору комісії встановлено, що зазначена в пунктах 3.1.1; 3.1.2; 3.1.3 вартість послуг та поставки включає в себе комісійну плату Комісіонера, витрати Комісіонера, пов'язані з виконанням умов цього Договору і Контракту із Замовником, та кошти, що належать Комітенту.

Згідно із п. 3.3. Договору комісії, з урахуванням укладеної 25.02.2010 між позивачем та відповідачем додаткової угоди № 1 Д/У29-3.1.1/10 до Договору комісії, комісійна плата комісіонера складає 3% (в тому числі - ПДВ 20%) від суми Контракту, укладеного відповідно до п.1.1. даного Договору. У випадку залучення комісіонером кредитних коштів згідно п. 4.5. комісійна плата Комісіонера буде складати 5,85% в тому числі - ПДВ 20%) від суми Контракту, укладеного відповідно до п.1.1. даного Договору", (з урахуванням укладеної 25.02.2010 між сторонами додаткової угоди № 1 Д/У29-3.1.1/10 до Договору комісії від 24.12.2008).

Пунктом 3.4. Договору комісії передбачено, що Комісіонер утримує комісійну плату частинами з коштів, які будуть перераховуватись Замовником, пропорційно сумі кожного проведеного Замовником платежу у відповідності з розділом 4 цього Договору.

Протягом не більш 10 банківських днів з дати надходження валютних коштів на рахунок Комісіонера від Замовника Сторони складають Акт наданих послуг за даним Договором (зразок Акту наведено у Додатку №19 до даного Договору), якій є підставою для нарахування Комісіонером комісійної плати.

Відповідно до п. 3.5. Договору комісії протягом не більше 30 банківських днів з дати надходження валютних коштів до Комісіонера від Замовника і не пізніше, ніж 15-го числа місяця, якій слідує за звітним кварталом, Комісіонер надає Комітенту звіт Комісіонера щодо понесених і запланованих витрат при виконанні умов даного Договору і Контракту із Замовником.

Комітент, якщо має зауваження щодо звіту Комісіонера, повинен повідомити про це протягом п'ятнадцяти днів з дати отримання звіту. Якщо такі зауваження не поступлять на адресу Комісіонера, то звіт вважається прийнятим.

За приписами п. 3.6. Договору комісії всі витрати Комісіонера, пов'язані з виконанням даного Договору та Контракту з Замовником, здійснюються за рахунок Комітента з коштів, які будуть надходити від Замовника.

Комісіонер за рахунок коштів, які надійшли від Замовника до Комісіонера відповідно до умов цього Договору сплачує витрати, пов'язані з виконанням умов даного Договору і Контракту із Замовником, в тому числі: банківські витрати; витрати, пов'язані з випуском і обслуговуванням резервного акредитива; витрати на оформлення відповідних Дозволів та ліцензій державних органів влади; витрати на легалізацію документів; витрати на відрядження; поштові витрати; представницькі витрати (витрати по прийому Інспекцій Замовника); всі інші документально підтверджені витрати Комісіонера, пов'язані з виконанням цього Договору та Контракту з Замовником, узгоджені з Комітентом (п. 3.7. Договору комісії).

У силу п. 3.8. Договору комісії Комісіонер за рахунок коштів, які надійшли від Замовника до Комісіонера сплачує витрати на маркетингову діяльність у сумі 5% від суми Контракту з Замовником, укладеним відповідно до п. 1.1 даного Договору.

Як зазначено у п. 4.1. Договору комісії, платежі Комітенту за виконання зобов'язань по цьому Договору здійснюватимуться в доларах США з коштів Замовника, перерахування яких планується здійснювати Замовником у відповідності з п.4.4. цього Договору.

Пунктом 4.3. Договору комісії визначено, що сума кожного перерахування Комісіонером коштів на рахунок Комітента буде відповідати сумі, перерахованій Замовником Комісіонеру, зменшеній на суму комісійної плати Комісіонера та на суму понесених і планованих до отримання наступного платежу витрат Комісіонера при виконанні умов цього Договору і Контракту з Замовником.

У п. 4.4. Договору комісії, з урахуванням укладеної 25.02.2010 між позивачем та відповідачем додаткової угоди № 1 Д/У29-3.1.1/10 до Договору комісії, сторони узгодили, що Комісіонер в Контракті з Замовником передбачить такий порядок платежів:

- Замовник перераховує прямим банківським переказом на рахунок Комісіонера авансовий платіж у розмірі 25 % від загальної вартості Контракту на суму 3302715,00 доларів США протягом 20 днів від дати авізування нижче вказаного резервного акредитиву (Standby Letter of Credits), випущеного Комісіонером у відповідності з умовами Контракту з Замовником і попередньо узгодженого з Замовником. Даний резервний акредитив є гарантією повернення авансового платежу Замовнику. Витрати на випуск і обслуговування зазначеного резервного акредитиву будуть утримані Комісіонером з коштів, отриманих від Замовника та будуть враховані у звіті Комісіонера. Резервний акредитив випускається на суму авансового платежу у розмірі 3302715,00 доларів США банком Комісіонера і має бути підтверджений першокласним банком, погодженим із Замовником. Термін дії резервного акредитиву - 540 днів. Комісіонер повинен забезпечити випуск і підтвердження вищезгаданого резервного акредитиву в строк не більше 60 днів з дня набуття чинності контракту з Замовником і узгодження тексту резервного акредитиву. В разі неможливості відкриття Комісіонером резервного акредитиву на умовах контракту з Замовником в обумовлені терміни, комісіонер проінформує про цей факт Замовника та комітента і Сторони підпишуть додаткову угоду відносно змін умов платежів за Контрактом з Замовником і за даним Договором.

- Замовник перерахує прямими банківськими переводами на рахунок Комісіонера платежі за поставлене (доставлене відремонтоване) Авіаційне майно після підписання Актів підтвердження доставки на базу Замовника Авіаційного Майна і Комплектуючих (зразок якого наведено в Додатку №10);

- Замовник перерахує прямими банківськими переводами на рахунок Комісіонера платежі за кожний відремонтований Літак після підписання Замовником Акту приймання літаків з ремонту (зразок Акту наведений у Додатку №12 до даного Договору).

Пунктом 4.5. Договору комісії, яким доповнено розділ 4 Договору комісії вищезгаданою додатковою угодою № 1 до Договору комісії, встановлено, що у випадку неможливості для Комісіонера забезпечити зазначений в п. 4.4. порядок платежів, Комісіонер вповноважується залучити кредитні кошти у сумі до 2500000,00 доларів США або в еквівалентному обсязі у національній валюті за курсом НБУ дол. США до гривні та перерахувати їх Комітенту в узгоджені сторонами терміни трьома платежами: 25.02.2010, 13.03.2010, 10.04.2010.

Згідно п. 5.12. Договору комісії загальний строк здійснення всіх поставок і ремонту літаків не повинен перевищувати 655 календарних днів, включаючи вихідні й святкові дні, з дати здійснення першого рейсу у відповідності з Графіком виконання робіт за Договором (Додаток № 9 до Договору). У разі виникнення штрафних санкцій, пов'язаних з перевищенням строків митного оформлення, відправки та відвантаження Авіаційного майна в країну Замовника, вони сплачуються за рахунок Комітента, (з урахуванням укладеної 26.08.2010 між позивачем та відповідачем додаткової угоди № 2 Д29-3.1.1/772 до Договору комісії від 24.12.2008).

Пунктом 7.7 Договору комісії передбачено, що результати здачі-приймання літаків в ремонт оформляються актом приймання літака в ремонт (додаток № 11 до договору). До цього акту прикладається протокол попередньої дефектації, де будуть зафіксовані особливості літаків, що впливають на обсяги ремонту та всі виявлені дефекти.

Відповідно до п. 13.1. Договору комісії Сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання зобов'язань за Договором, якщо це невиконання з'явилося наслідком обставин нездоланної сили, у тому числі, але не тільки: пожежа, повінь, землетрус, воєнні дії, страйки, а також розпорядження державних органів і т.д., за умови, що дані обставини безпосередньо вплинули на виконання даного Договору. У цьому випадку термін виконання зобов'язань за даним Договором буде продовжений на час дії цих обставин.

Сторона, що не може виконати свої зобов'язання в силу таких обставин, повинна не пізніше 15 днів з дати настання вказаних обставин сповістити про це іншу Сторону в письмовій формі. Несвоєчасне повідомлення про обставини нездоланної сили позбавляє відповідну Сторону права посилатися на них для виправдання (п. 13.2. Договору комісії).

Згідно із п. 13.3. Договору комісії, якщо зазначені обставини продовжуються більш трьох місяців, кожна зі Сторін має право на анулювання всього Договору або його частини. При цьому, Сторони проводять взаєморозрахунки по виконаній частині Договору за умови надходження відповідних коштів від Замовника.

За приписами п. 14.2. Договору комісії він набуває чинності з дати настання останньої з подій: отримання Комісіонером дозволу Державної служби Експортного контролю України на виконання робіт за даним Договором та на здійснення операцій, пов'язаних з експортом та ввезенням (вивезенням) Авіаційного майна; одержання Комісіонером повідомлення від Замовника про завершення капітального ремонту дев'яти літаків L-39ZO, який виконується Комітентом за попереднім Контрактом.

Пунктом 14.3. Договору комісії визначено, що термін дії Договору - до виконання Сторонами своїх зобов'язань, а саме: - до повного розрахунку з Комітентом за виконані роботи та поставлені майно та комплектуючі; - до закінчення терміну дії гарантії Комітента на відремонтовані літаки.

Пунктом 14.4. Договору комісії сторони погодили, що всі доповнення і зміни до цього Договору вважаються дійсними, якщо вони зроблені у формі Додаткових угод до цього Договору, підписані обома Сторонами, та вважаються його невід'ємною частиною.

Як передбачено у пункті 14.6. Договору комісії, даний Договір не може бути розірваний в односторонньому порядку жодною із Сторін. У разі бажання однієї із Сторін розірвати даний Договір вона письмово повідомляє про це другу Сторону. Виходячи з наявних і виконаних зобов'язань за даним Договором, Сторони погоджують можливі терміни і умови його розірвання.

24.12.2008 між Компанією "Engineering Works Company" Inc. (Замовник) та ДП "Укроборонсервіс" (Виконавець) було укладено Контракт № 07.АF.08-К29-3.1.1/227 (надалі - Контракт).

Умовами п. 2.1. Контракту передбачено виконання ремонту 20 літаків L-39ZO (далі - літаки), що належать ВПС Великої Соціалістичної Народної Лівійської Арабської Джамахірії (вказаних у Додатку № 1 до Контракту) та встановлених на них авіаційних двигунів АІ-25ТЛ (двигунів), вказаних у Додатку № 2 до Контракту.

Також п. 2.2.-2.8. Контракту сторони визначили види робіт та дії, які будуть виконуватися Виконавцем за Контрактом у відповідності до його предмету.

Відповідно до п. 3.1. Контракту його загальна вартість складає 13210860,00 доларів США. Дана вартість включає в себе:

Вартість поставки (експорту) на територію Замовника комплектуючих, вказаних у додатку № 3 до Контракту, на умовах, викладених у п.2.3. Контракту, та складає 2342520,00 доларів США (вартість поставки комплектуючих на один літак складає 117126,00 дол. США) (п.п.3.1.1.);

Вартість метрологічної перевірки КВА та КПА, належних Замовнику, на умовах доставки, викладених у п. 2.4. складає 77760,00 доларів США (п.п.3.1.2.).

Згідно п. 3.1.3. Контракту вартість послуг з ремонту двадцяти літаків та їх двигунів, в свою чергу, включає в себе:

- вартість капітального ремонту планерів літаків та їх агрегатів та робіт з продовження призначеного строку служби літаків, які будуть виконуватися на території Замовника на авіаційному ремонтному заводі Замовника (база Таманхінт) фахівцями Виконавця, відрядженими Виконавцем у країну Замовника (включаючи вартість витратних матеріалів, витратних матеріалів та деталей, вказаних у Додатку № 18 до Контракту), яка складає 6315492,00 долара США (вартість ремонту одного літака - 315774,60 дол. США);

- вартість капітального ремонту двигунів (вказаних у додатку № 2 до Контракту), який буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі на території України на умовах поставки Виконавцем відремонтованих двигунів - FCA, аеропорт України або FOB, морський порт України (Інкотермс - 2000) в сумі 3503088,00 дол. США (вартість ремонту одного двигуна складає 17515440 дол. США);

- вартість капітального ремонту агрегатів (вказаних у додатку № 7 до Контракту), який буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі на території України на умовах поставки Виконавцем відремонтованих агрегатів - FCA, аеропорт України або FOB, морський порт України (Інкотермс - 2000) в сумі 972000,00 дол. США (вартість поставки на один літак складає 48600 дол. США).

Також умовами п.п. 3.1.4. Контракту до загальної вартості віднесено інші витрати Виконавця, пов'язані з використанням цього Контракту.

У відповідності до п. 3.2. Контракту вартість, визначена у п.п. 3.1.1., 3.1.2., 3.1.3. залишається фіксованою на весь строк дії цього Контракту.

У розділі 4 Контракту сторони встановили (з урахуванням додаткової угоди укладеної 26.08.2010 між компанією "EWCО" та Виконавцем) умови оплати за Контрактом.

Так, пунктом 4.1. Контракту передбачено, що всі платежі по даному Контракту здійснюються в доларах США на користь Виконавця на рахунок в банку Виконавця наступним чином:

а) Замовник здійснює аванс (переказ грошових коштів) на рахунок у банку Виконавця у розмірі 3228198,20 доларів США на протязі 30 днів з дати, вказаної Акті підтвердження поставки на базу Змовника авіаційного майна та комплектуючих (Додаток № 10), що постачаються (відвантажених) першим та другим рейсами (10 відремонтованих двигунів згідно Додатку № 2, всього авіаційного майна згідно Додатку № 3 даного Контракту, комплектів відремонтованих агрегатів та складових частин для 10 літаків, всіх повернених КВА-КПА), але не пізніше 35 днів з дати авіанакладної другого рейсу.

b) Замовник здійснює банківський переказ на рахунок в банк виконавця у розмірі 1 401235,20 доларів США на протязі 30 днів з дати, вказаної в Акті підтвердження доставки на базу Замовника авіаційного майна та комплектуючих (Додаток № 10), що постачаються (відвантажених) третім рейсом (4 двигунів згідно Додатку №2, комплектів відремонтованих агрегатів та складових частин для 4 літаків), але не пізніше 35 днів з дати авіанакладної третього рейсу.

c) Замовник здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 1 625944,00 доларів США на протязі 30 днів з дати, вказаної в Акті підтвердження доставки на базу Замовника авіаційного майна та комплектуючих (Додаток №10), що постачаються (відвантаженого) четвертим рейсом (6 двигунів, згідно додатку № 2, комплектів відремонтованих агрегатів та складових часин для 6 літаків), але не пізніше 35 днів з дати авіанакладної четвертого рейсу.

d) Замовник здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 376524,39 доларів США за кожний відремонтований з перших 14 літаків на протязі 30 днів з дати, підписання кожного Акту приймання літаків з ремонту (зразок акту наведений Додатку № 12 до дійсного Контракту). Відремонтовані літаки надаються до здачі-приймання партіями по шість - вісім одиниць.

e) Замовник здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 280690,12 доларів США за кожний із залишившихся 6 літаків на протязі 30 днів з дати, підписання кожного Акту приймання літаків з ремонту (зразок акту наведений Додатку № 12 до дійсного Контракту). Відремонтовані літаки надаються до здачі-приймання партією у шість одиниць, (з урахуванням укладеної 26.08.2010 між замовником та виконавцем додаткової угоди № 2 К/У29-3.1.1/107 до Контракту від 24.12.2008).

Відповідно до п. 6.1. Контракту строки виконання зобов'язань по Контракту, включаючи передачі авіаційного майна в ремонт та з ремонту, наведені у Додатку №9 к дійсному Контракту. Вказані строки обчислюються з дати вступу дійсного Контракту в силу.

Пунктом 6.4. Контракту встановлено, що датою завершення капітального ремонту літака вважається дата підписання Акта приймання літака з ремонту, зразок якого наведений у Додатку №12 до дійсного Контракту.

Виконавець та Замовник забезпечують (кожний на території своєї країни) виконання всіх правових формальностей, пов'язаних з отриманням державних дозволів на експорт, імпорт та тимчасове ввезення (з обов'язком зворотного вивезення) авіаційного майна, а також, забезпечують виконання митних формальностей (п. 6.5. Контракту).

Згідно із п. 6.6. Контракту умови постачання авіаційного майна в ремонт та з ремонту наведені у статті 2 дійсного контракту.

Пунктом 6.7. Контракту Сторони передбачили, що дострокове та часткове відвантаження дозволяється. Зміна строків поставки авіаційного майна та виконання ремонту дозволяється за згодою Сторін.

Додатковою угодою № 2 К/У29-3.1.1/107 від 26.08.2010 до Контракту від 24.12.2008) сторони у п. 6.12. та 16.2.1, змінили термін виконання ремонтних робіт Виконавцем та обов'язок Замовника здійснити платежі по контракту з 720 календарних днів на 655 календарних днів.

Пунктом 8.8 Контракту передбачено, що результати здачі-приймання літаків в ремонт оформляються актом приймання літака в ремонт (додаток № 11 до даного Контракту). До цього акту прикладається протокол попередньої дефектації, де будуть зафіксовані особливості літаків, що впливають на обсяги ремонту та всі виявлені дефекти.

Відповідно до п. 11.1. Контракту у випадку затримок з виконанням умов Контракту (несвоєчасність платежів зі сторони Замовника, несвоєчасність виконання ремонту літаків або поставок авіаційного майна та комплектуючих зі сторони Виконавця, ненадання Замовником фахівцям Виконавця необхідних виробничих приміщень, наявного справного та повіреного обладнання, інструмента та пристроїв, витратних матеріалів для виконання капітального ремонту, затримки з проведенням випробувальних полетів, несвоєчасна прийомка відремонтованих літаків тощо) Сторони можуть пред'явити штрафні санкції:

- у випадку затримки виконання своїх зобов'язань по даному Контракту Виконавець сплатить Замовнику штраф у розмірі 0,1% від суми не виконаних в строк зобов'язань за кожний день прострочки, але в сумі не більше ніж 5% від вартості даних зобов'язань Виконавця;

- у випадку затримки виконання своїх зобов'язань по дійсному Контракту Замовник сплатить Виконавцю штраф у розмірі 0,1% від суми не виконаних в строк зобов'язань за кожний день прострочки, але в сумі не більше ніж 5% від вартості даних зобов'язань Замовника.

- у випадку якщо строк затримки виконання зобов'язань Сторонами перевищує 90 днів, Сторони мають право пред'явити штрафні санкції, що покладаються на винну Сторону у розмірі до 0,3% за кожний день прострочки понад 90 днів та які обмежуються сумою невиконаних зобов'язань, (з урахуванням укладеної 26.08.2010 між замовником та виконавцем додаткової угоди № 2 К/У29-3.1.1/107 до Контракту від 24.12.2008).

Згідно п.12.1. та п.12.2. Контракту при виникненні спорів між сторонами по питанням, передбаченим дійсним Контрактом або у зв'язку з ним, сторони приймуть всі заходи до розв'язання спірних питань між собою; у випадку, якщо сторони не дійдуть згоди зі спірного питання шляхом переговорів, це питання підлягає вирішенню у компетентному суді країни відповідача у відповідності до законодавства країни відповідача. Рішення даного органу є кінцевим для обох Сторін.

Пункт 15.1. Контракту визначає, що Сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання зобов'язань за Контрактом, якщо це невиконання з'явилося наслідком обставин нездоланної сили, якими являються: стихійні та військові дії, блокади, страйки, а також розпорядження державних органів та інші, при умові що данні обставини безпосередньо впливали на виконання зобов'язань по дійсному Контракту. У цьому випадку строк виконання зобов'язань по дійсному Контракту буде продовжений на час дії цих обставин. Свідоцтво уповноважених органів відповідної країни являється достатнім підтвердженням вказаних обставин та строків їх дії.

Сторона, яка не може виконати свої зобов'язання в силу таких обставин, повинна не пізніше 15 днів з дати настання вказаних обставин сповістити про це іншу Сторону в письмовій формі. Несвоєчасне повідомлення про обставини нездоланної сили позбавляє відповідну Сторону права посилатися на них для виправдання (п.15.2. Контракту).

У випадку, якщо вказані обставини продовжуються більш трьох місяців, Сторони збираються для взаємних консультацій з метою прийняття рішення про доцільність продовження виконання зобов'язань по дійсному контракту (п.15.3. Контракту).

Відповідно до п. 16.1. Контракту до обов'язків Замовника віднесено, зокрема: здійснити оплату робіт та поставок у повній відповідності з Главою 4 дійсного Контракту (п.п.16.1.1.); забезпечити ремонтопридатність відібраних для ремонту літаків, двигунів та всього встановленого на них обладнання. У випадку встановлення не ремонтопридатності (як в ході прийомки в ремонт так і в ході виконання ремонту на базі Таманхінт або підприємстві Виконавця) літака, двигуна або будь-яких агрегатів, належних даному літаку, а також некомплектності літаків, Замовник здійснює їх заміну на ремонтопридатні або доукомплектування літаків агрегатами з числа агрегатів, що зберігаються на складах Замовника, або встановлених на інших літаках та не включених при цьому у склад літаків, відібраних для ремонту по дійсному Контракту (п.п.16.1.2.); доставити літаки, що ремонтуються, до місця виконання капітального ремонту (база Таманхінт) за 10 днів до початку проведення ремонтних робіт та виконати на них комплекс підготовчих робіт у відповідності з Розділом 8 та Додатком № 5 до дійсного контракту (п.п.16.1.3.); доставити авіаційне майно в країну та з країни Замовника у відповідності з умовами поставки, викладеними в Главі 2 дійсного Контракту та передати комплектуючі та відремонтоване авіаційне майно фахівцям Виконавця на базі Таманхінт (п.п.16.1.4.); організувати зустрічі фахівців Виконавця в аеропорту м. Тріполі при їх прибутті в країну Замовника, їх доставку з м. Тріполі до місця мешкання при виконанні робіт та їх доставку в аеропорт м. Тріполі при їх від'їзді із країни Замовника. Забезпечити умови перебування фахівців Виконавця в країні Замовника у відповідності з Додатком № 8 до дійсного Контракту (п.п.16.1.10.)

Пунктом 16.2. Контракту до обов'язків виконавця віднесено, зокрема: забезпечити випуск резервних акредитивів (Standby Letter of Credits) згідно умовам, вказаним у п.4.1.а. (п.п.16.2.1.); виконати капітальний ремонт літаків, двигунів, агрегатів та обладнання, а також роботи по продовженню призначеного строку служби літаків L-39ZO у відповідності з діючим в Україні стандартами та технічними умовами у строк, який не перевищує 655 календарних днів, включаючи вихідні та святкові дні, з дати набрання дійсним контрактом сили (п.п.16.2.2.); відрядити фахівців в країну Замовника у строки, обумовлені у Главі 8 дійсного Контракту з забезпеченням проїзду відряджених фахівців у м. Тріполі (ВСНЛАД) та у зворотному напрямку (п.п.16.2.3.); поставити (експортувати) в країну Замовника комплектуючі, вказані у Додатку № 3 до дійсного Контракту (п.п.16.2.5.); за потребою організувати відправку в країну Замовника своєї КВА, технологічного обладнання та приладів, вказаних у Додатку № 1 до дійсного Контракту, у режимі тимчасового ввезення (з зобов'язанням зворотного вивозу) (п.п.16.2.6.); організувати метрологічну повірку КВА та КПА, належних Замовнику (п.п.16.2.7.).

Як передбачили сторони у п. 17.1 Контракту, Контракт вступає в силу з моменту підписання Контракту обома сторонами та отримання Виконавцем дозволу Державної служби експортного контролю України на виконання робот по дійсному Контракту, а по отриманню повідомлення Замовника про завершення капітального ремонту 9-ти літаків L-39ZO ДП "Одесавіаремсервіс". Після підписання дійсного Контракту Виконавець отримує вищевказаний дозвіл не пізніше ніж через 50 діб з моменту надання Замовником на адресу Виконавця документів, вказаних у п. 20.5. Контракту.

Пунктом 18.1. Контракту сторони визначили, що строк дії Контракту - до виконання Сторонами всіх обов'язків по дійсному контракту.

У відповідності до п. 18.2. Контракту Виконавець зобов'язується здійснити капітальний ремонт по контракту та передати літаки, комплектуючі та авіаційне майно на протязі фіксованого періоду часу, загальна тривалість якого не повинна перевищувати 655 календарних днів, включаючи вихідні та святкові дні, з дати набрання чинності дійсним Контрактом, з урахуванням укладеної 26.08.2010 між Замовником та Виконавцем додаткової угоди № 2 (реєстраційний № К/У29-3.1.1/107) до Контракту від 24.12.2008.

У випадку затримки з здійсненням платежів з вини Замовника, вищевказаний строк переноситься на час затримки (п. 18.3. Контракту).

Пунктом 18.4. Контракту встановлено, що замовник зобов'язується здійснити платежі по Контракту в строк, загальна тривалість не повинна перевищувати 720 календарних днів, включаючи вихідні та святкові дні, з дати набрання чинності дійсним Контрактом.

Згідно з п.18.5. Контракту у випадку затримки із здійсненням капітального ремонту по контракту та передачі літаків, комплектуючих та авіаційного майна з вини виконавця, вищевказаний строк переноситься на час затримки.

Сторони у пунктах 19.1, 19.2 Контракту передбачили, що дострокове розірвання Контракту може мати місце за згодою Сторін. У випадку, якщо одна із Сторін не виконує зобов'язання по дійсному Контракту, сторони у строк не більш ніж 30 днів з моменту визнання факту невиконання зобов'язань по контракту, відпрацюють процедуру розірвання Контракту.

25.01.2009 між позивачем та Компанією "Engineering Works Company" Inc. було укладено Додаткову угоду (реєстраційний № К/У29-3.1.1/11) до Контракту від 24.12.2008, відповідно до якої Контракт було доповнено Додатком № 21 згідно Додатку № 1 до Контракту щодо переліку складових частин, які підлягають ремонту в країні виконавця.

Також, вказаною Додатковою угодою перший підпункт пункту 3.1.3. розділу 3 Контракту було викладено в новій редакції, згідно якої вартість ремонту складових частин літаків на авіаційному ремонтному заводі на території України складає 6315492,00 доларів США (вартість ремонту одного літака - 315774,60 доларів США).

Окрім вищенаведених змін, Додатковою угодою були внесені зміни до пунктів Контракту 8.1, 16.1.2. та 16.2.2. стосовно проведення ремонтних робіт з урахуванням ремонту складових частин літаків.

Матеріали справи також свідчать, що 29.01.2009 між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду № Д/У 29-3.1.1/29 до Договору комісії, в якій сторони доповнили основний договір Додатком № 20, який стосується порядку проведення ремонту та оформлення документів на знятті з літаків складових частин.

25.02.2010 між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду № 1 Д/У29-3.1.1/10 до Договору комісії від 24.12.2008, в якій сторони внесли зміни до Договору комісії, а саме: змінили перший підпункт п.4.4. Договору комісії та виклали його в наступній редакції: « - Замовник перераховує прямим банківським переказом на рахунок Комісіонера авансовий платіж у розмірі 25 % від загальної вартості Контракту на суму 3302715,00 доларів США протягом 20 днів від дати авізування нижче вказаного резервного акредитиву (Standby Letter of Credits), випущеного Комісіонером у відповідності з умовами Контракту з Замовником і попередньо узгодженого з Замовником. Даний резервний акредитив є гарантією повернення авансового платежу Замовнику. Витрати на випуск і обслуговування зазначеного резервного акредитиву будуть утримані Комісіонером з коштів, отриманих від Замовника та будуть враховані у звіті Комісіонера. Резервний акредитив випускається на суму авансового платежу у розмірі 3302715,00 доларів США банком Комісіонера і має бути підтверджений першокласним банком, погодженим із Замовником. Термін дії резервного акредитиву - 540 днів. Комісіонер повинен забезпечити випуск і підтвердження вищезгаданого резервного акредитиву в строк не більше 60 днів з дня набуття чинності контракту з Замовником і узгодження тексту резервного акредитиву. В разі неможливості відкриття Комісіонером резервного акредитиву на умовах контракту з Замовником в обумовлені терміни, комісіонер проінформує про цей факт Замовника та комітента і Сторони підпишуть додаткову угоду відносно змін умов платежів за Контрактом з Замовником і за даним Договором.».

Доповнили Розділ 4 підпунктом 4.5. наступного змісту: « 4.5. У випадку неможливості для Комісіонера забезпечити зазначений в п.4.4. порядок платежів, Комісіонер вповноважується залучити кредитні кошти у сумі до 2500000,00 доларів США або в еквівалентному обсязі у національній валюті за курсом НБУ дол. США до гривні та перерахувати їх Комітенту в узгоджені сторонами терміни трьома платежами: 25.02.2010, 13.03.2010, 10.04.2010».

Пункт 3.3. Договору викладено у наступній редакції: « 3.3. Комісійна плата комісіонера складає 3% (в тому числі - ПДВ 20%) від суми Контракту, укладеного відповідно до п.1.1. даного Договору. У випадку залучення комісіонером кредитних коштів згідно п.4.5. комісійна плата Комісіонера буде складати 5,85% в тому числі - ПДВ20%) від суми Контракту, укладеного відповідно до п.1.1. даного Договору".

Додаткова угода, згідно п. 4 цієї угоди, набирає сили з дня підписання її Сторонами і діє до виконання Сторонами своїх зобов'язань.

26.02.2010 позивач перерахував відповідачу 4000000,00 грн. за платіжним дорученням № 1589, 17.03.2010 - 7978000,00 грн. за платіжним дорученням № 2162, 13.04.2010 - 7920247,97 грн. за платіжним дорученням № 2981, а всього - 19898247,97 грн.

26.08.2010 між позивачем та Компанією "EWCО" було укладено Додаткову угоду № 2 (реєстраційний № К/У29-3.1.1/103) до Контракту від 24.12.2008, відповідно до якої сторони доповнили Контракт Додатком № 22 «Акт виконаних робіт на повірені КВА та КПА, виклали Додатки № 9 та № 12 в новій редакції та, окрім того, внесли зміни до деяких пунктів Контракту, зокрема, сторони погодилися викласти Розділ 4 в наступній редакції:

« 4. Умови оплати

4.1. Всі платежі по даному Контракту здійснюються в доларах США на користь Виконавця на рахунок в банку Виконавця наступним чином:

а. Замовник здійснює аванс (переказ грошових коштів) на рахунок у банку Виконавця у розмірі 3228198,20 доларів США на протязі 30 днів з дати, вказаної Акті підтвердження поставки на базу Змовника авіаційного майна та комплектуючих (Додаток № 10), постачаємих (відвантажених) першим та другим рейсами (10 відремонтованих двигунів згідно Додатку № 2, сього авіаційного майна згідно Додатку № 3 дійного Контракту, комплектів відремонтованих агрегатів та складових частин для 10 літаків, всіх повернених КВА-КПА), але не пізніше 35 днів з дати авіанакладної другого рейсу.

b. Замовник здійснює банківський переказ на рахунок в банк виконавця у розмірі 1 401235,20 доларів США на протязі 30 днів з дати, вказаної в Акті підтвердження доставки на базу Замовника авіаційного майна та комплектуючих (Додаток №10), що постачаються (відвантажених) третім рейсом (4 двигунів згідно Додатку №2, комплектів відремонтованих агрегатів та складових частин для 4 літаків), але не пізніше 35 днів з дати авіанакладної третього рейсу.

c. Замовник здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 1 625944,00 доларів США на протязі 30 днів з дати, вказаної в Акті підтвердження доставки на базу Замовника авіаційного майна та комплектуючих (Додаток №10), що постачаються (відвантаженого) четвертим рейсом (6 двигунів, згідно додатку № 2, комплектів відремонтованих агрегатів та складових часин для 6 літаків), але не пізніше 35 днів з дати авіанакладної четвертого рейсу.

d. Замовник здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 376524,39 доларів США за кожний відремонтований з перших 14 літаків на протязі 30 днів з дати, підписання кожного Акту приймання літаків з ремонту (зразок акту наведений Додатку № 12 до дійсного Контракту). Відремонтовані літаки надаються до здачі-приймання партіями по шість - вісім одиниць.

e. Замовник здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 280690,12 доларів США за кожний із залишившихся 6 літаків на протязі 30 днів з дати, підписання кожного Акту приймання літаків з ремонту (зразок акту наведений Додатку № 12 до дійсного Контракту). Відремонтовані літаки надаються до здачі-приймання партією у шість одиниць.

Окрім того, в цій Додатковій угоді сторони змінили термін виконання ремонтних робіт Виконавцем та обов'язок Замовника здійснити платежі по контракту з 720 календарних днів на 655 календарних днів.

26.08.2010 на виконання Додаткової угоди № 2 (реєстраційний № К/У29-3.1.1/103) до Контракту від 24.12.2008, укладеної позивачем та Компанією "Engineering Works Company" Inc., між сторонами було укладено Додаткову угоду № 2 до Договору комісії, якою було внесено зміни до Договору комісії, якими було враховано зміни, внесені Додатковою угодою № 2 до Контракту. Також в цій додатковій угоді в додатку № 9 сторони узгодили, що договір набуває чинності 09.02.2010.

У подальшому сторони Договору комісії укладали декілька додаткових угод до даного договору, які стосувалися нюансів проведення ремонтних робіт.

20.06.2010 відповідач направив позивачу супровідним листом № 109/10/2 вантажну митну декларацію (ВМД) з відвантаження майна Замовнику авіарейсом перевізника ТNТ, згідно Контракту, а саме: копію ВМД від 18.06.2010 на п'яти аркушах, копію авіанакладної на одному аркуші, оригінал рахунка-фактури на восьми аркушах та акт приймання-передачі майна від Виконавця до Замовника на 20 аркушах у двох екземплярах.

08.02.2011 позивач звернувся до Державної служби експортного контролю України з листом за № 29/5.2.2-1110 щодо отримання разових дозвільних документів на право здійснення міжнародних передач товарів військового призначення до/з Лівійської Арабської Джамагірії у рамках забезпечення капітального ремонту 20 літаків типу L-39ZO та 20 двигунів АІ-25ТЛ.

10.09.2010 відповідач листом за № 810/КД повідомив позивача про стан виконання робіт за Контрактами, зокрема, зазначив, що для Лівійської Арабської Джамагірії за Договором комісії ним відряджено групу фахівців на базу Замовника для виконання ремонту літаків; у березні 2010 року закуплено та підготовлено до відвантаження на базу Замовника запчастини та витратні матеріали за Додатком № 18. Станом на 01.09.2010 відповідачем прийняті в ремонт, розібрані, промиті, продефектовані 10 літаків Замовника; на планерах цих літаків здійснюється слюсарно-клепальний ремонт та ремонт електромережі; здійснено ремонт агрегатів на базі Замовника на 40%.

13.10.2010 відповідач разом із листом № 889/КД направив позивачу для підписання Акт підтвердження поставки на базу Замовника авіаційного майна та комплектуючих, згідно додатку № 10 до Договору комісії; Акти приймання 10 літаків в ремонт, згідно додатку № 11 до Договору комісії; Акт передачі авіаційного майна та комплектуючих, згідно додатку № 16 до Договору комісії.

27.10.2010 позивач листом за № 29/3.1.1-8184 повідомив відповідача про те, що надані ним Акти направлені на адресу Інозамовника.

21.12.2010 позивач та відповідач склали проміжний звіт комісіонера до договору комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09 від 24.12.2008, згідно якого узгодили, що витрати позивача на виконання умов зазначеного договору склали 26563,18 доларів США. До зазначеного звіту було включено банківські, митні, поштові, інформаційно-консультативні, представницькі витрати підприємства, медичне страхування, відрядження.

28.12.2010 відповідач листом за № 1094/КД повідомив позивача, що на виконання Договору комісії відповідачем виконано наступний об'єм робіт:

- прийнято в ремонт 10 літаків L-39ZO. Акти приймання в ремонт цих літаків скеровані позивачу раніше;

- виконано приймання ще 4 літаків L-39ZO в комплектуючій організації Замовника (аеропорт Браку). Вказані літаки розібрані, укладені в транспортувальні ложементи та підготовлені для доставки на базу Замовника (Таманхінт);

- перші десять (згідно диспетчерському графіку ремонту) літаків повністю розібрані; агрегати (блоки) передані в цеха для виконання подальшого ремонту. Агрегати та двигуни АІ-25ТЛ, які повинні бути відправлені в ремонт на завод відповідача, підготовлені до відправки;

- на семі перших літаках змито лакофарбне покриття (фюзеляж - Ф1, хвостове оперення -Ф2, крило), а групи (лючки, щитки) промиті на всіх 10 літаках;

- завершено клепальні роботи та фарбування внутрішніх відсіків Ф1 перших п'яти літаків, Ф2 перших шості літаків, крила перших чотирьох літаків. Завершені клепальні роботи та внутрішнє фарбування груп (лючки, щитки) на перших шості літаках (крім воздухозабірників);

- виконана попередня дефектація на перших десяти літаках, а кінцева дефектація на перших п'яти літаках. Протоколи попередньої дефектації додатні до Актів приймання кожного літака;

- виконаний демонтаж електрокабельної мережі на перших восьми літаках та ремонт, монтаж електрокабельної мережі на перших п'яти літаках;

- виконаний ремонт та монтаж трубопроводів на Ф1, Ф2, крилах перших чотирьох літаків. На крилі четвертого літака не всі трубопроводи встановлені (із-за відсутності потрібних матеріалів);

- на перших чотирьох літаках виконується монтаж відремонтованих агрегатів;

- виконується капітальний ремонт агрегатів по всім спеціальностям всіх десяти літаків.

Також, відповідач зазначив, що для виконання вказаних робіт було відряджено 42 працівника відповідача, які пробули в загальній кількості у Замовника 9130 чол. днів, а також закуплені потрібні запчастини та матеріали, які зберігаються на території відповідача.

26.02.2011 Радою безпеки ООН було винесено Резолюцію № 1970 (2011), якою було заборонено постачання до Лівії будь-яких товарів військового призначення.

24.12.2011 Президентом України на виконання вищезазначеної Резолюції РБ ООН було видано відповідний указ № 1207/2002.

03.03.2011 Державна служба експортного контролю України надіслала ДП "Укроборонсервіс" лист за № 662/30, в якому зазначила, що у зв'язку із необхідністю додержання міжнародних зобов'язань України, відповідно до абзацу першого частини сьомої ст.16 Закону України "Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання", дію дозволу від 27.05.2010 № 26671411, виданого ДП "Укроборонсервіс" зупинено, а також зазначило про можливість подальшого використання та порядок діяльності за зазначеним дозволом буде повідомлено додатково.

03.03.2011 відповідач листом за № 481/ДВ повідомив позивача про виникнення в країні Замовника форс-мажорних обставин, які заважають виконанню Договору комісії.

17.03.2011 Радою безпеки ООН було винесено ще одну Резолюцію № 1973 (2011), якою було заборонено постачання до Лівії будь-яких товарів військового призначення.

11.04.2011 Компанія "EWCO" направила позивачу лист, яким поінформувала про те, що вона вважає правомочним рішення позивача про тимчасове призупинення робіт по виконанню Контракту на підставі санкцій РБ ООН від 26.02.2011 № 1970. Для визначення подальшого алгоритму взаємодії сторін по Контракту вважають необхідним керуватися ст. 15 Контракту та дочекатися врегулювання ситуації в ВСНДАД. Також Компанія "EWCO" сповістила позивача, що на цей час повноважні державні органи ВСНДАД не видають представникам Компанії документальне підтвердження про настання форс-мажорних обставин.

18.04.2011 Державна служба експортного контролю України надіслала ДП "Укроборонсервіс" лист за № 1199/13-11, в якому, із посиланням на Резолюції РБ ООН та Указ Президента України, відмовила ДП "Укроборонсервіс" в наданні разових дозвільних документів на право здійснення міжнародних передач товарів військового призначення до/з Лівійської арабської Джамагірії у рамках забезпечення капітального ремонту 20 літаків типу L-39ZO та 20 двигунів АІ-25ТЛ.

15.06.2012 Компанія "EWCO" листом повідомила позивача про те, що керівництвом Департаменту Військових Закупівель МО Лівії було прийнято рішення про поновлення виконання зобов'язань по ряду контрактів, в тому числі Контракту з позивачем на ремонт 20 літаків L-39ZO. Одночасно лівійська сторона запропонувала виконання зобов'язань по Контракту провести в два етапи - по 10 літаків кожний. У зв'язку із чим запропонувала направити в їх адресу пропозиції по зміні графіку виконання робіт, визначити час можливого прибуття фахівців на базу Замовника тощо.

Актом звірки взаєморозрахунків від 29.10.2013 за договором комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09 від 24.12.2008 позивач та відповідач узгодили, що:

- позивач перерахував відповідачу аванс в сумі 2500000 доларів США,

-18.06.2010 за ВМД було відвантажено запасних частин на суму 21432,46 доларів США та 28.10.2013 за листом митної служби, ДПІ здійснено операції з відвантаження запасних частин за ВМД від 18.06.2010 на суму 21432,46 доларів США,

- витрати комісіонера склали 26563,18 доларів США, - таким чином, вихідне сальдо станом на 29.10.2013 складало 2526563,18 доларів США.

14.05.2014 позивач звернувся до відповідача з листом № 29/1.7.2-3938, в якому, з урахуванням додаткової угоди № 1 до Договору комісії та посиланням на ч.2 ст. 530 ЦК України, вимагав від відповідача перерахувати на рахунок позивача 2500000,00 доларів США у строк до 30.10.2014.

30.05.2014 Комітент листом за № 374/КД відповів Комісіонеру на лист № 29/1.7.2-3938, при цьому, зазначивши, що відповідачем на виконання Договору комісії було здійснено значні роботи на базі Замовника та понесено витрати на виконання Контракту, окрім того, умовами Договору комісії передбачено інший порядок повернення коштів позивачу, ніж той, що ним вимагається у вищенаведеному листі, а тому вимога про повернення авансу, на якій наполягає позивач, на думку відповідача, є необґрунтованою. При цьому, відповідач зазначив, що він готовий продовжити виконання Контракту за Договором комісії.

13.06.2014 позивач звернувся до відповідача з листом № 29/1.7.2-4704, в якому зазначив, що до теперішнього часу перший рейс у відповідності з Графіком виконання робіт так і не був здійснений, договір комісії, який мав бути повністю виконаний протягом 2 років, так і не був виконаний після спливу 4 років з дати набуття ним чинності у 2010 році, контракт, укладений на виконання договору комісії, за весь час не почав виконуватись і будь-які реальні перспективи його виконання з боку інозамовника відсутні. На даний час відсутній і сам об`єкт ремонту за договором комісії, а саме: „20 літаків L-39ZO, що належать Військово-Повітряним Силам Великої Соціалістичної Народної Лівійської Арабської Джамагірії", оскільки такий суб`єкт права та така держава взагалі перестали існувати з початку 2013р. Якщо б станом на момент укладання договору та додаткових угод до нього, сторони могли передбачити припинення існування держави Велика Соціалістична Народна Лівійська Арабська Джамагірія, встановлення ембарго на військово-технічне співробітництво з нею, а також невиконання інозамовником своїх обов`язків, вони не уклали б договір комісії або уклали б його на інших умовах, зокрема, комісіонер не брав би на себе зобов`язання щодо перерахування комітенту коштів до їх отримання від інозамовника з метою забезпечення виконання комітентом своїх зобов`язань за договором комісії. Все це свідчить про істотну зміну обставин, яка викликає неможливість подальшого виконання договору комісії та зумовлює необхідність його розірвання. З огляду на зазначене, позивач просив підписати додаткову угоду про розірвання договору комісії та здійснити повний взаєморозрахунок з позивачем по Договору комісії: повернути надані відповідачу кошти в сумі 2500000,00 доларів США, сплатити витрати на суму 26563,18 доларів США та комісійну плату в розмірі 150000,00 доларів США. Крім того, позивач просив у 20-денний строк після одержання цієї пропозиції повідомити про результат її розгляду.

23.06.2014 позивач звернувся до Компанія "EWCO" листом за № 29/1.1-4940, в якому посилаючись на п.15.3. Контракту, приймаючи до уваги те, що з моменту наступлення форс-мажорних обставин для Компанії "EWCO" пройшло понад 3 місяці та активні дії Замовника для початку робіт по Контракту не проводяться, запропонував в порядку взаємних консультацій викласти бачення по питанню подальшого виконання зобов'язань за Контрактом.

04.07.2014 відповідач листом за № 479/КД відмовив позивачу у прийнятті пропозиції позивача про укладання додаткової угоди про розірвання Договору комісії та сплати коштів, зазначивши, що позивач був необачним при виборі інозамовника.

18.08.2014 позивач звернувся до Компанія "EWCO" з листом від 14.08.2014 за № 29/1.1-6337, в якому знов запропонував в порядку взаємних консультацій викласти бачення по питанню подальшого виконання зобов'язань за Контрактом або розглянути питання про його розірвання.

У вересні 2014 зазначений лист було повернуто невідкритим відправнику, при цьому, як слідує з листа ТNТ, офіс компанії "EWCO" у Лівії було ліквідовано внаслідок бойових дій з 31.07.2014.

Актом зарахування зустрічних однорідних вимог від 02.12.2015 сторони встановили, що заборгованість відповідача перед позивачем по відшкодуванню витрат за договором комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09 від 24.12.2008 складає 26563,18 доларів США, одночасно заборгованість позивача перед відповідачем за договором комісії № Д29-3.1.1/785 від 01.11.2012 складає 31177,40 доларів США, - з огляду на що сторони дійшли згоди про зарахування зустрічних однорідних вимог в сумі, еквівалентній 26563,18 доларів США. Також, в цьому акті сторони зазначили, що у відповідача немає заборгованості перед позивачем по відшкодуванню витрат за договором комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09 від 24.12.2008.

Відмова відповідача від підписання угоди про розірвання договору комісії від 24.12.2008 та від сплати коштів зумовили звернення ДП "Укрспецекспорт" до суду з вказаним позовом та уточненнями до нього, в яких позивач просив суд розірвати укладений між сторонами договір комісії від 24.12.2008 № Д29-3.1.1/772/17/КО-09; стягнути з відповідача 19898247,97 грн.; стягнути з відповідача плату за фактично вчинені дії у розмірі 3800000,00 грн.; стягнути з відповідача 3 % річних у сумі 1354171,18 грн. та інфляційне збільшення суми боргу 13899291,59 грн.

Статтею 11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Одним із загальних принципів законодавства є принцип свободи договору, який знайшов своє відображення у ст. 3 та ст. 627 ЦК України. Свобода договору вимагає й вільне визначення сторонами його умов, де фіксуються взаємні права та обов'язки сторін. Учасники цивільних правовідносин за власним розсудом вступають у договірні відносини, виходячи із певних обставин свого життя або господарювання, і тим самим вибирають ті чи інші засоби реалізації своїх інтересів, якими є суб'єктивні цивільні права та кореспондуючи їм обов'язки.

Згідно з частиною 1 статті 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до статті 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

У силу ч. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 1011 ЦК України встановлено, що за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Пунктами 1, 3 ст. 1012 ЦК України визначено, що договір комісії може бути укладений на визначений строк або без визначення строку, з визначенням або без визначення території його виконання, з умовою чи без умови щодо асортименту товарів, які є предметом комісії.

Істотними умовами договору комісії, за якими комісіонер зобов'язується продати або купити майно, є умови про це майно та його ціну.

Як вірно зазначив місцевий господарський суд, аналіз умов укладеного між сторонами Договору комісії свідчить про те, що вказаний договір не тільки за назвою, а й за своєю природою є договором комісії.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом першої інстанції, як Договір комісії, так і укладений між позивачем та Компанією "EWCO" Контракт набули чинності 09.02.2010, проте, 26.02.2011 Радою безпеки ООН було винесено Резолюцію № 1970 (2011), якою було заборонено постачання до Лівії будь-яких товарів військового призначення.

Як вище зазначалось, 24.12.2011 Президентом України на виконання вищезазначеної Резолюції РБ ООН було видано відповідний Указ № 1207/2002.

03.03.2011 Державна служба експортного контролю України надіслала ДП "Укроборонсервіс" лист за № 662/30, в якому зазначила, що у зв'язку із необхідністю додержання міжнародних зобов'язань України, відповідно до абзацу першого частини сьомої ст. 16 Закону України "Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання" дію дозволу від 27.05.2010 № 26671411, виданого ДП "Укроборонсервіс" зупинено. Та зазначило, що про можливість подальшого використання та порядок діяльності за зазначеним дозволом буде повідомлено додатково.

17.03.2011 Радою безпеки ООН було винесено ще одну Резолюцію № 1973 (2011), якою було заборонено постачання до Лівії будь-яких товарів військового призначення.

11.04.2011 Компанія "EWCO" направила до позивача лист, яким поінформувала про те, що вона вважає правомочним рішення позивача про тимчасове призупинення робіт по виконанню Контракту на підставі санкцій РБ ООН від 26.02.2011 № 1970.

18.04.2011 Державна служба експортного контролю України надіслала ДП "Укроборонсервіс" лист за № 1199/13-11, в якому, із посиланням на Резолюції РБ ООН та Указ Президента України, відмовила ДП "Укроборонсервіс" в наданні разових дозвільних документів на право здійснення міжнародних передач товарів військового призначення до/з Лівійської арабської Джамахірії у рамках забезпечення капітального ремонту 20 літаків типу L-39ZO та 20 двигунів АІ-25ТЛ.

13.06.2014 позивач звернувся до відповідача з листом № 29/1.7.2-4704, в якому, посилаючись на істотну зміну обставин, яка викликає неможливість подальшого виконання договору комісії, просив підписати додаткову угоду про розірвання договору комісії та здійснити повний взаєморозрахунок з позивачем по Договору комісії, повідомивши у 20-денний строк після одержання цієї пропозиції про результат її розгляду

Однак, 04.07.2014 відповідач листом за № 479/КД відмовив позивачу у прийнятті пропозиції позивача про укладання додаткової угоди про розірвання Договору комісії та сплати коштів.

Розглянувши позовну вимогу ДП "Укроборонсервіс" про розірвання Договору комісії, судова колегія виходить з наступного.

Згідно ч.ч. 2-4 ст. 188 ГК України сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідно до п. 14.4. Договору комісії всі доповнення і зміни до цього договору вважаються дійсними, якщо вони зроблені у формі додаткових угод до цього договору, підписані обома сторонами та вважаються його невід'ємною частиною.

У силу п. 14.6. Договору комісії даний Договір не може бути розірваний в односторонньому порядку жодною із сторін. У разі бажання однієї із сторін розірвати даний договір вона письмово повідомляє про це другу сторону. Виходячи з наявних і виконаних зобов'язань за даним Договором, сторони погоджують можливі терміни і умови його розірвання.

Частинами 1, 2 ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

За положеннями частин 1, 2 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Проаналізувавши матеріали справи, господарський суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що з огляду на припинення існування держави Велика Соціалістична Народна Лівійська Арабська Джамагірія, встановлення ембарго на військово-технічне співробітництво з нею, відбулась істотна зміна обставин, якими сторони керувались при укладенні договору комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09 від 24.12.2008, оскільки: в момент укладення Договору комісії сторони не могли передбачити, що у Лівійській Арабській Джамагірії почнуться збройні революційні події та буде встановлено ембарго на постачання зброї та технічної допомоги; позивач не контролював та не міг усунути причини військових дій у Лівії та накладення ембарго на військово-технічну співпрацю з Лівійською Арабською Джамагірією; подальше виконання Договору комісії порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б позивача того, на що він розраховував при укладенні договору - отримання комісійної винагороди та повернення наданих відповідачу грошових коштів; із суті Договору комісії та вимог законодавства слідує, що укладення та виконання Контракту (тобто, виконання доручення комітента) проводиться Комісіонером за рахунок Комітента, тобто усі витрати та ризик можливого недосягнення мети доручення Комітента несе сам Комітент.

За таких обставин, місцевий господарський суд правомірно задовольнив позовну вимогу про розірвання укладеного між сторонами договору комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09 від 24.12.2008 у зв`язку з істотною зміною обставин.

При цьому, Господарський суд Одеської області вірно відмовив в задоволенні заяви відповідача про застосування строків позовної давності, виходячи з нижче викладеного.

Статтею 256 ЦК України визначено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

За приписами ст. 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно ч. 1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до ч. 3 та ч. 4 ст. 267 ЦК України, позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Судова колегія зауважує, що перебігу строку позовної давності для вимоги про розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин починається не від дня, коли особа дізналася про зміну істотних обставин, а від дня, коли її право на розірвання договору було порушено.

Як вбачається з матеріалів справи, комісіонер звернувся до комітента з пропозицією про розірвання Договору комісії, викладеною у листі № 29/1.7.2-4704 від 13.06.2014, про відмову останнього від прийняття такої пропозиції позивач дізнався з листа відповідача № 479/КД від 04.07.2014, який отримав 08.07.2014, відтак, перебіг позовної давності почався саме з 08.07.2014.

Матеріали справи свідчать про те, що з даним позовом ДП "Укроборонсервіс" звернулось до Господарського суду Одеської області 17.08.2015, а отже, строк позовної давності, про застосування наслідків спливу якого було заявлено відповідачем у ході розгляду спору в суді першої інстанції, в даному випадку позивачем не пропущено.

Що стосується заявленої ДП "Укроборонсервіс" позовної вимоги про стягнення з відповідача 19898247,97 грн., суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

25.02.2010 між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду № 1 до Договору комісії від 24.12.2008, якою сторони виклали п.4.4. даного договору в новій редакції, доповнивши його новим пунктом 4.5, яким передбачили, що у випадку неможливості для Комісіонера забезпечити зазначений в п. 4.4. порядок платежів, Комісіонер вповноважується залучити кредитні кошти у сумі до 2500000,00 доларів США або в еквівалентному обсязі у національній валюті за курсом НБУ дол. США до гривні та перерахувати їх Комітенту в узгоджені сторонами терміни трьома платежами: 25.02.2010, 13.03.2010, 10.04.2010.

На виконання п. 4.5 Договору комісії (в редакції згаданої додаткової угоди № 1), 26.02.2010 позивач перерахував відповідачу власні кошти в сумі 4000000,00 грн., 17.03.2010 - 7978000,00 грн., а 13.04.2010 - 7920247,97 грн., - всього 19898247,97 грн., даний факт сторонами визнається.

Розглянувши вказану позовну вимогу, суд в якості наслідку розірвання Договору комісії на підставі ч. 3 ст. 652 ЦК України стягнув з відповідача надані йому позивачем на забезпечення Договору комісії грошові кошти в сумі 19898247,97 грн., з чим погоджується колегія суддів.

Так, судова колегія вважає обґрунтованим застосування місцевим господарським судом в даному випадку положень ч. 3 ст. 652 ЦК України, згідно яких у разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв'язку з виконанням цього договору.

При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує, що ДП "Укроборонсервіс" у своїй позовній заяві посилалось на наведену норму, тому доводи скаржника про те, що суд вийшов за межі своєї компетенції та позовних вимог, стягнувши з відповідача на користь позивача 19898247,97 грн. на підставі ч. 3 ст. 652 ЦК України, оскільки позивач не обґрунтовував відповідну позовну вимогу даним положенням названого Кодексу, є такими, що не відповідають матеріалам справи.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає вірним висновок Господарського суду Одеської області про стягнення з відповідача наданих йому позивачем на виконання п. 4.5 Договору комісії (в редакції згаданої додаткової угоди № 1) грошових коштів в сумі 19898247,97 грн. як наслідку розірвання договору комісії, на підставі ч. 3 ст. 652 ЦК України.

Щодо заявлених вимог позивача про стягнення з відповідача 3 % річних у сумі 1354171,18 грн. та інфляційних нарахувань в сумі 13899291,59 грн. за період з 01.06.2014 по 05.09.2016, то судом вірно відмовлено у задоволенні позову в цій частині, так як стягнення грошової суми в розмірі 19898247,97 грн. є наслідком розірвання Договору комісії судом, що унеможливлює застосування положень ст. 625 ЦК України, якою встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Що стосується посилань відповідача на понесення ним значних витрат за контрактом № 07.АF/08-К29-3.1.1/227 від 24.12.2008, то колегія судів зазначає, що, як вище вказувалось, статтею 1011 ЦК України встановлено, що за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 1016 ЦК України комітент зобов'язаний забезпечити комісіонера усім необхідним для виконання обов'язку перед третьою особою; комісіонер не відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок комітента, крім випадків, коли комісіонер був необачним при виборі цієї особи або поручився за виконання договору (делькредере).

Отже, із суті відносин комісії слідує, що за договором комісії комісіонер зобов'язується за дорученням комітента за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента, відтак, будь-які фінансові ризики, пов'язані з виконанням договору комісії, несе саме комітент.

Укладений між сторонами Договір комісії не передбачає права комітента на відшкодування йому витрат комісіонером.

Також, з аналізу Договору комісії не вбачається, що комісіонер поручався за виконання цього договору третьою особою - Компанією "EWCO". Також, судова колегія вважає, що відповідачем не доведено, що комісіонер був необачним при виборі цієї особи.

Таким чином, оскільки всі фінансові ризики в даному випадку, виходячи з положень чинного законодавства та умов Договору комісії, несе саме комітент - ДП "Одеський авіаційний завод", твердження відповідача про неврахування судом понесених ним витрат не заслуговують на увагу, оскільки не входять до предмету доказування у даній справі.

Стосовно вимоги позивача про стягнення з відповідача 3800000,00 грн. плати за фактично вчинені дії на підставі п. 5 ст. 1013 ЦК України, судова колегія вказує наступне.

Частинами 1 та 5 статті 1013 ЦК України передбачено, що Комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії. У разі розірвання або односторонньої відмови від договору комісії комісіонер має право на плату за фактично вчинені дії.

В обґрунтування вимог про стягнення з відповідача вказаної вище суми позивач послався на те, що зазначена сума є платою за послуги комісіонера - у процентному співвідношенні 20% до суми, яку б комісіонер отримав у випадку виконання договору комісії. До зазначеної суми позивачем включено заробітну плату 7 працівників (основну та додаткову), відрахування на соціальні заходи працівників комерційних структурних підрозділів підприємства, які, як зазначає позивач, безпосередньо здійснювали організацію, координацію та виконання договору комісії та контракту з інозамовником, а також загальновиробничі та адміністративні витрати. До загальновиробничих витрат було включено частину витрат на опалення, освітлення, водопостачання на утримання експлуатацію та ремонт основних засобів та інших необоротних активів загальновиробничого призначення.

Дослідивши надані позивачем документи в обґрунтування плати за фактично вчинені дії, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що вони не можуть вважатись належними та допустимими доказами, оскільки позивачем не надано первинних документів, на підставі яких ним здійснено розрахунок зазначеної суми та жодним чином не обґрунтовано заявлене співвідношення визначеної в позовних вимогах суми - 3800000,00 грн. в якості 20% від комісійної плати, передбаченої договором комісії, та правомірно відмовив у задоволенні вказаної позовної вимоги.

Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, щодо наявності підстав для часткового задоволення позовних вимог ДП "Укроборонсервіс" та розірвання договору комісії №Д29-3.1.1/772/17/КО-09 від 24.12.2008, укладеного між Державним підприємством "Укроборонсервіс" та Державним підприємством Міністерства оборони України "Одеське авіаційно-ремонтне підприємство „Одесавіаремсервіс", а також стягнення з відповідача на користь позивача 19898247,97 грн.

Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються вищевикладеним.

За таких обставин, апеляційна скарга не підлягає задоволенню, оскаржуване рішення від 11.01.2017 у даній справі, а також додаткове рішення від 21.01.2017 слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 99, 101 - 103, 105 ГПК України, судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 11.01.2017 по справі № 916/3468/15 та додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 21.01.2017 по справі № 916/3468/15 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 27.03.2017.

Головуючий суддя: Т.Я. Гладишева

Суддя: В.М. Головей

Суддя: Г.П. Разюк