УХВАЛА

27.03.2017№ 910/23605/16

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В.,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні

справу № 910/23605/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна", м. Київ,

до Антимонопольного комітету України, м. Київ,

про визнання частково недійсними пунктів 1-5 рішення від 29.09.2016 №448-р та повністю недійсними пунктів 6-10 цього рішення,

за участю представників:

позивача - Ахтімірової М.Г. (довіреність від 05.12.2016 №б/н);

Гальчинського Д.С. (довіреність від 05.12.2016 №б/н);

Макогонської О.О. (довіреність від 21.01.2017 №б/н);

Малиновської С.В. (довіреність від 21.01.2017 №б/н);

Менсітова Е.Е. (довіреність від 05.12.2016 №б/н);

відповідача - Костюк Т.В. (довіреність від 28.11.2016 №300-122/03-83);

Новицького М.З. (довіреність від 04.04.2016 №300-122/02-30);

Шевчук О.С. (довіреність від 26.01.2017 №300-122/02-15),

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання частково недійсними пунктів 1-5 та повністю недійсними пунктів 6-10 рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 29.09.2016 №448-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №242-26.13/390-12 (далі - рішення №448-р).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 23.12.2016 порушено провадження у справі.

АМК 30.01.2017 подав суду копії матеріалів антимонопольної справи №242-26.13/390-12, які мають значення для розгляду даної справи по суті, а також відзив на позовну заяву, в якому зазначив таке:

- АМК під час прийняття оскаржуваного рішення визначення товарних меж ринку здійснювалося відповідно до положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядження АМК від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика);

- лікарські засоби, які у 2011-2012 роках імпортувалися на територію України позивачем, є такими, що були вперше виведені на ринки лікарських засобів групою компаній «Servier»;

- при цьому, 22 із 24 лікарських засобів, які Товариство постачало на територію України, пацієнти на території України можуть придбавати тільки за рецептами лікарів, ці товари не мають товарів-замінників, оскільки містять в своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі;

- у 2011-2012 роках 10 оригінальних лікарських засобів групи компаній «Servier» є такими, що за діючою речовиною не мали замінників, і 14 лікарських засобів, що уже мали замінники за діючою речовиною;

- за результатами аналізу АМК зробив висновок, що товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом, та який має в своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України або група лікарських засобів, що реалізуються в крупному опті;

- аналіз відповідних характеристик лікарських засобів групи компаній «Servier» свідчить, що такі лікарські засоби як: «БІОПАРОКС®»; «ЕНЕРІОН®»; «КОРАКСАН®» у формі таблеток, вкритих плівковою оболонкою, у дозуванні по 7,5 мг; «MEЛITOP®»; «МЮСТОФОРАН®»; «ПРОНОРАН®»; «БІ-ПРЕСТАРІУМ®» у формі таблеток дозуванні по 5мг/5мг; «БІ-ПРЕСТАРІУМ®» у формі таблеток дозуванні по 5мг/10 мг; «БІ-ПРЕСТАРІУМ®» у формі таблеток дозуванні по 10мг/5мг; «БІ-ПРЕСТАРІУМ®» у формі таблеток дозуванні по 10мг/10мг утворюють окремі товарні ринки, де для перелічених лікарських засобів на цих ринках немає замінників;

- лікарські засоби з торговими назвами «БІОПАРОКС®», «Бі-ПРЕСТАРІУМ» 5мг/5мг, «Бі-ПРЕСТАРІУМ» 5мг/10мг, «Бі-ПРЕСТАРІУМ» 10мг/5мг, «Бі-ПРЕСТАРІУМ» 10мг/10мг, «КОРАКСАН» 5мг, «КОРАКСАН» 7,5мг, «МЕЛІТОР®», «МЮСТОФОРАН®», «ПРЕСТАРІУМ®» 5мг, «ПРЕСТАРІУМ®» 10мг, «ПРОНОРАН®» входять до державного формуляра як такі, що містять активний фармацевтичний інгредієнт та/або їх комбінацію, що рекомендовані для лікування відповідних нозологій тільки за торговими назвами групи компаній «Servier», тобто зазначені лікарські засоби є пріоритетними під час призначення їх лікарями для лікування відповідних захворювань;

- під час прийняття оскаржуваного рішення №448-р застосовував підходи до визначення взаємозамінності лікарських засобів, які були аналогічні підходам АМК під час прийняття рішення від 08.09.2016 №415-р про порушення компанією «Алкон Фармасьютікалз ЛТД» (м. Фрібург, Швейцарія) та її дистриб'юторами законодавства про захист економічної конкуренції;

- відповідно до Методики при визначенні товарних ринків, на яких діє позивач, АМК проаналізовано нормативно-правові акти, якими керуються у своїх роботі лікарі;

- - одночасне виконання двох умов, а саме обмеження імпорту лікарських засобів групи компаній «Servier» в Україну єдиним імпортером - Товариством та унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи компаній «Servier» у своїй сукупності створюють таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару є повністю контрольованими, а отже і ціни на ці товари є повністю контрольованими;

- набір лікарських засобів групи компаній «Servier», які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними, виходячи з їх якісного та кількісного складу та із споживчих потреб кінцевих споживачів; група компаній «Servier» може суттєво впливати на визначення умов імпорту наведених лікарських засобів на територію України та їх подальшої реалізації у крупному опті;

- запровадження у договірних відносинах системи звітування разом з обмеженням імпорту та експорту лікарських засобів «Servier» дали змогу Товариству і його дистриб'юторам встановити контроль над ринками, на яких реалізуються лікарські засоби «Servier», що призвело до необгрунтованого підвищення вартості лікарських засобів «Servier», реалізованих через процедури державних закупівель; такі дії є порушенням, передбаченим пунктом 2 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- Товариство і товариство з обмеженою відповідальністю «А'СТА», уклавши угоду про дистрибуцію від 11.02.2009 № 001/2009D зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011-2012 роках, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються розподілу ринків за колом покупців у сфері державних закупівель;

- бажання позивача посилити присутність своїх товарів в тендерному сегменті ринку та зробити свою продукцію конкурентоспроможною у цьому сегменті ринку мають реалізовуватися у законний спосіб, зокрема із дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції;

- між Товариством та приватним акціонерним товариством «Альба-Україна» створені умови, які забезпечили можливість зазначеному дистриб'ютору перемагати в рамках тендерів комунального підприємства Київської облради «Київська обласна аптека», збільшуючи об'єми реалізації лікарських засобів групи компаній «Servier»;

- Товариство разом з дистриб'юторами, забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів групи компаній «Servier» на території України, змогли запровадити такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб'юторами, які призводять до завищення цін лікарських засобів групи компаній «Servier», які реалізовуються через процедури державних закупівель, а також до обмеження конкуренції шляхом розподілу ринків за колом покупців.

20.02.2017 позивач подав суд заперечення на відзив АМК, в яких зазначив таке:

- сукупність наведених позивачем доказів обґрунтовує помилковість висновків АМК у рішенні №448-р щодо визначення товарних меж ринків окремих лікарських засобів групи компаній «Servier» внаслідок неповноти проведеного АМК аналізу;

- оскільки такий аналіз не враховує ключові аспекти обігу лікарських засобів групи компаній «Servier», зокрема конкурентний тиск з боку лікарських засобів інших виробників, є підстави вважати подальший аналіз АМК договірних відносин Товариства з дистриб'юторами необ'єктивним та таким, що виходить із хибних припущень;

- АМК не лише не взято до уваги розбіжності, які виключають можливість єдиного ціноутворення на вказаних позивачем сегментах ринку, а й не обґрунтовано причинно-наслідковий зв'язок між положеннями угод Товариства з дистриб'юторами і їх реалізацією та цінами дистриб'юторів;

- умови дистриб'юторських договорів, що діяли протягом 2011 - 2012 років (так само як і чинні дистриб'юторські договори Товариства) не передбачали жодних цінових обмежень для дистриб'юторів;

20.02.2017 АМК подало суду додаткові пояснення, в яких фактично відтворило доводи, викладені у відзиві на позовну заяву, поданих суду 30.01.2017.

22.03.2017 АМК подав суду додаткові пояснення, в яких зазначив таке: рішення №448-р містить детальний аналіз, що стосується взаємозамінності лікарських засобів, виходячи з їх споживчих характеристик, умов споживання лікарських засобів, умов реалізації та цін на лікарські засоби, державного регулювання цін, рівня цін, тощо; аналіз клінічних протоколів медичної допомоги при різних захворюваннях свідчить про те, що лікар під час призначення певного лікарського засобу має враховувати попередній досвід застосування у пацієнта препарату даного класу, наявність інших захворювань, можливість взаємодії з препаратами, які використовують для лікування супутньої патології у пацієнта, протипоказання та побічну дію лікарських засобів, їх вартість; існували та існуватимуть пацієнти із певними захворюваннями, виходячи з потреб яких необхідним є лікування лише лікарськими засобами з певною визначеною міжнародною назвою або їх комбінацією, які можуть міститися тільки в лікарському засобі з одним торговим найменуванням, і такі лікарські засоби у 2011-2012 роках імпортувалися позивачем; обсяг реалізації таких лікарських засобів через процедури державних закупівель у 2011 році становив 15 866 упаковок на суму близько 1 000 079 грн., у 2012 році - 10 375 упаковок на суму 1 000 026 грн.

20.03.2017 позивач подав суду клопотання про призначення колегіального розгляду справи, мотивоване складністю справи. На думку заявника, суду потрібно дослідити значний обсяг матеріалів справи; рішення №448-р містить в собі взаємопов'язані правові та економічні аспекти, що вимагає від суду комплексного підходу; рішення №448-р стосується багатьох учасників, зокрема, діяльності Товариства та його дистриб'юторів; дослідження ринку лікарських засобів, який має специфічне регулювання.

У судовому засіданні 27.03.2017 представники позивача підтримали клопотання про призначення у справі колегіального розгляду та просили суду його задовольнити.

Представники відповідача заперечили проти задоволення клопотання позивача.

Відповідно до частини першої статті 46 Господарського процесуального кодексу України справи у місцевих господарських судах розглядаються суддею одноособово. Будь-яку справу, що відноситься до підсудності цього суду, залежно від категорії і складності справи, може бути розглянуто колегіально у складі трьох суддів.

Господарський суд міста Києва, заслухавши пояснення представників сторін, враховуючи необхідність повного встановлення обставин справи № 910/23605/16, з метою дотримання встановлених статтею 69 ГПК України процесуальних строків, для забезпечення всебічного й об'єктивного розгляду даної справи та прийняття законного і обґрунтованого рішення, вважає за необхідне задовольнити клопотання позивача та призначити колегіальний розгляд даної справи.

Керуючись частиною першою статті 46, статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

Розгляд справи № 910/23605/16 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсними пунктів 1-5 рішення від 29.09.2016 №448-р та повністю недійсними пунктів 6-10 цього рішення здійснювати колегіально у складі трьох суддів.

Суддя О. Марченко