КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" березня 2017 р. Справа№ 910/18856/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Калатай Н.Ф.

при секретарі судового засідання: Степанці О.В.

за участю представників сторін:

від позивача - Кілар А.В., довіреність №2 від 12.03.2017 року,

від відповідача - Грібінюков І.П., довіреність б/н від 22.03.2017 року,

слухач - ОСОБА_4, паспорт серія НОМЕР_1

розглядає апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "М енд С груп"

на рішення господарського суду міста Києва від 22.12.2016 року

у справі №910/18856/16 (суддя Пінчук В.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "М енд С груп"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Альба"

про стягнення 63305,33 грн.

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Альба"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "М енд С груп"

про стягнення 51694,12 грн., -

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2016 року Товариства з обмеженою відповідальністю "М енд С груп" подало до господарського суду міста Києва позов до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Альба" про стягнення 32507,95 грн. безпідставно набутих коштів, 30051,00 грн. матеріальних збитків та 746,38 грн. відсотки за користування чужими коштами.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 10.11.2016 року прийнято зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Альба" до Товариства з обмеженою відповідальністю "М енд С груп" про стягнення 51694,12 грн.

19.12.2016 року ТОВ "М енд С груп" подало заяву №15-12 від 15.12.2016 року про збільшення позовних вимог.

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.12.2016 року у справі №910/18856/16 первісний позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Альба" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "М енд С груп" 67479,91 грн. попередньої оплати та 1012,20 грн. судового збору. В іншій частині позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "М енд С груп" подало до Київського апеляційного господарського суду скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 22.12.2016 року у справі №910/18856/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача за первісним позовом повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на те, що судом першої інстанції неповно з'ясовані усі обставини справи, що мають значення для справи. Зокрема апелянт вказує, що висновок суду першої інстанції про неналежність доказів підтвердження сплати грошових коштів апелянтом третім особам, зокрема платіжних доручень №803 від 31.08.2016 року на суму 25 551, 00 грн. та №726 від 02.08.2016 року на суму 4 500, 00 грн. є не обґрунтованим та таким, що суперечить приписам п.1 та 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.03.2012 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017 у справі № 910/18856/16 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "М енд С груп" прийнято до провадження у складі суддів: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Калатай Н.Ф. та призначено розгляд на 22.03.2017 року.

22.03.2017 року через загальний відділ канцелярії Київського апеляційного господарського суду від відповідача за первісним позовом надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, скасувати рішення суду першої інстанції повністю та прийняти нове рішення яким позовні вимоги за зустрічним позовом задовольнити.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.03.2017 року розгляд справи відкладено на 29.03.2017 року.

24.03.2017 року через загальний відділ канцелярії Київського апеляційного господарського суду від позивача за первісним позовом надано на виконання вимог суду та з метою підтвердження матеріальних збитків пов`язаних з оплатою вартості сплаченої апелянтом на користь ТОВ «Будівельна компанія «Оверлох Україна» в рахунок проведення будівельних робіт пов`язаних з усуненням недоліків та суми сплаченої на користь ТОВ «Судова незалежна експертиза України» в рахунок проведення будівельно-технічного експертного дослідження надає оригінали платіжних доручень №803 від 31.08.2016 року, №726 від 02.08.2016 року, оригінали банківських виписок від 31.08.2016 року та від 01.08.2016 року.

В судовому засіданні 29.03.2017 року позивач просив задовольнити апеляційну скаргу, відповідач надав усні пояснення по суті спору, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Також, відповідач заперечував щодо долучення до матеріалів справи оригіналів платіжних доручень №803 від 31.08.2016 року, №726 від 02.08.2016 року та оригіналів банківських виписок від 31.08.2016 року та від 01.08.2016 року.

Колегія суддів дійшла висновку щодо долучення до матеріалів справи поданих апелянтом документів з наступних підстав.

Платіжні доручення №803 від 31.08.2016 року та №726 від 02.08.2016 року були предметом дослідження в судів першої інстанції. Як вбачається із матеріалів справи, копії платіжних доручень №803 від 31.08.2016 року та №726 від 02.08.2016 року додавались до позовної заяви. Крім того, колегія суддів зазначає, що у разі наявності сумнівів, суд першої інстанції на підставі ст.ст. 39, 65 Господарського процесуального кодексу України мав право витребувати оригінали вказаних документів. Таким чином, вказані платіжні доручення не є додатковими доказами поданими під час апеляційного провадження.

Якщо документи, які мають значення для правильного вирішення спору, і підписи на них виготовлені стороною за допомогою будь-яких технічних засобів, то такі документи повинні прийматись господарським судом як письмові докази, досліджуватись та оцінюватись за загальними правилами ГПК. Якщо подані копії документів, у тому числі виготовлені з використанням технічних засобів, викликають сумніви, господарський суд може витребувати оригінали цих документів, у тому числі для огляду в судовому засіданні з наступним поверненням цих оригіналів особі, яка їх подала. Для перевірки достовірності поданих суду документів може бути призначено судову експертизу. (п.2.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції»)

Статтею 101 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає частковому скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 08.07.2016 р. між товариством з обмеженою відповідальністю "М енд С груп" (позивачем за первісним позовом, замовником) та товариством з обмеженою відповідальністю " Будівельна компанія "Альба" (відповідачем за первісним позовом, підрядником) був укладений договір підряду №АЖМ-00001 (надалі -договір). (том 1, а.с.11-14).

Відповідно до пункту 1.1 договору, замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання будівельних та монтажних робіт, пов'язаних з будівництвом та монтажем паркану, воріт та хвіртки. Характер будівництва: нове будівництво.

Відповідно до п. 1.3 договору, склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені проектною документацією, яка є невід'ємною частиною договору. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації.

Пунктом 2.1. договору передбачено, що забезпечення робіт ( будівництва об'єкту ) проектною документацією покладається на замовника із врахуванням положень загальних умов, інших нормативних документів.

Також, у п. 5.1. договору, сторони встановили, що ціна роботи за цим договором включає відшкодування витрат підрядника пов'язаних із виконанням цього договору та плату за виконану ним роботу.

Відповідно до п. 5.2 вказаного договору, ціна робіт за цим договором становить 196 026, 81 грн. з ПДВ, визначена в кошторисах, які є додатками до цього договору. Зазначений кошторис є динамічним, тобто може бути зміненим у передбачених законом випадках чи за згодою сторін.

Пунктом 6.1.1 договору передбачено, що протягом 10 робочих днів з дати підписання цього договору замовник сплачує підряднику аванс у розмірі 100 (сто) відсотків за матеріали, 100 (сто) відсотків за доставку матеріалів та витрати на транспорт, а також 20 (двадцять) відсотків за будівельні роботи на загальну суму 157 586, 74 грн. з ПДВ.

Відповідно до п. 7.2 вказаного договору, підрядник розпочинає виконання роботи протягом 5 (п'яти) робочих днів з моменту надання замовником матеріалів, отримання від замовника авансу, передбаченого п. 6.1.1 договору та надання замовником доступу до об'єкту (місця виконання робіт).

Згідно з п. 8.4 договору, замовник має право відмовитись від прийняття результатів виконаних робіт, якщо ці роботи не відповідають умовам договору і вимагати від підрядника відшкодування збитків, якщо вони виникли внаслідок невиконання або неналежного виконання підрядником взятих на себе обов'язків за цим договором.

Відповідно до п. 9.1. договору приймання-передача виконаних робіт здійснюється сторонами шляхом підписання акт приймання-передачі виконаних робіт протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту повідомлення замовника про готовність предмета підряду до приймання.

Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2016 року. (п. 11.2. договору).

З матеріалів справи вбачається, що замовник на виконання п. 6.1.1. договору перерахував підряднику за проведення будівельних робіт в розмірі 9 610, 03 грн. ( 20% ), також перерахував аванс в рахунок оплати за будівельні матеріали та їх доставку в розмірі 147 976, 71 грн. ( 100% ), що разом становить 157 586, 74 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 668 від 08.07.2016 р. (том 1, а.с. 15).

Умовами договору встановлений обов`язок замовника надати підряднику проектну документацію, але строк виконання такого обов`язку договором не встановлено. Відповідач за первісним позовом розпочав роботи без отримання проектної документації. Матеріали справи не містять доказів звернення відповідача за первісним позовом до позивача за первісним позовом з вимогою надати проектну документацію.

Як стверджує позивач за первісним позовом, та не заперечується відповідачем за первісним позовом, останнім були частково виконані роботи та 12.07.2016 року зупиненні роботи до отримання проектної документації та узгодження твердого кошторису. Також, позивач за первісним позовом стверджує, що відповідачем за первісним позовом роботи виконані не якісно.

Згодом, позивач за первісним позовом звернувся до відповідача за первісним позовом з листом №01-03/223 від 12.07.2016 року, в якому просив повернути зайво перераховані кошти в сумі 52 198, 40 грн., сплачені за матеріали. (т.1, а.с. 16). Як стверджує позивач за первісним позовом та не заперечує відповідач за первісним позовом, вказана вимога була задоволена відповідачем за первісним позовом.

Також, в матеріалах справи наявний лист №01-03/224 від 15.07.2016 року, в якому позивач за первісним позовом просив повернути відповідача за первісним позовом зайво перераховані кошти в сумі 32 507, 95 грн., сплачені за матеріали. (т.1, а.с. 17). Проте, як стверджує позивач за первісним позовом, вказана вимога залишена відповідачем за первісним позовом без задоволення.

В листі №1507/02 від 15.07.2016 року, відповідачем за первісним позовом повідомив позивачу за первісним позовом, що ТОВ «БК «Альба» не відмовляється від виконання повного обсягу робіт відповідно умов основного договору, проте, якщо ТОВ «БК «Альба» та ТОВ «Менд С Груп» врешті вирішать розірвати основний договір, то відповідач за первісним позовом поверне грошові кошти, які були перераховані, як аванс за весь обсяг виконаних робіт. (т.1, а.с. 18). Також, до вказаного листа, відповідачем за первісним позовом додано акт виконаних робіт №1 від 13.07.2016 року, акт приймання виконаних робіт за липень 2016 рік та довідку про вартість будівельних робіт / та витрати/ за липень 2016 року.

Втім, позивач за первісним позовом, повідомленням №01-03/225 від 26.07.2016 року, повідомив відповідача за первісним позовом, що враховуючи те, що проведені будівельні роботи не відповідають умовам договору підряду та викликають обґрунтований сумнів щодо їх якості, а самі документи, надані листом №1507/02 від 15.07.2016 року мають розбіжності, відтак замовник змушений відмовитись від прийняття результатів таких робіт та підписання запропонованих документів до моменту перевірки якості таких робіт та практичної можливості в подальшому використовувати/застосовувати їх результат, визначення розміру заподіяного матеріального збитку, а також усунення розбіжностей в документах. (т.1, а.с. 26).

Повідомленням від 02.08.2016 року №02-08/01 (т.1, а.с. 118) відповідач за первісним позовом погодився на проведення експертизи, просив повідомити про час її проведення.

Листом №01-03/226 від 04.08.2016 року позивач за первісним позовом запропонував відповідачу за первісним позовом забезпечити прибуття представників останнього за адресою м. Київ, вул. Довбуша, 37 для проведення фіксації рівня, об`єму та стану проведених підрядником робіт за договором підряду №АЖМ-00001 від 08.07.2016 року. (т.1, а.с. 87).

В матеріалах справи наявний висновок №ED-1202-1-354.16 будівельно-технічного експертного дослідження від 09.08.2016 року (т.1, а.с. 27-47) проведений на підставі заяви ТОВ «М енд С Груп» (т.1, а.с. 36), за який сплачено 4 500, 00 грн. відповідно до платіжного доручення №726 від 02.08.2016 року (т.1, а.с. 49), яким встановлено наступні недоліки: 1. Лінія живлення у фундаменті під паркан не була прокладена, а вартість ремонтно-будівельних робіт у зв`язку з цим складає 8 216, 00 грн., 2. Вертикальність встановлених металевих стовпчиків у фундаменті порушена і має відхилення від вертикалі близько 1 см. Кожний. Вартість проведення ремонтно-будівельних робіт з метою приведення металевих стовпчиків у вертикальне положення становить 12 555, 00 грн., 3. Фундамент під паркан встановлений не в один горизонтальний рівень по всій його довжині. Вартість проведення ремонтно-будівельних робіт, з метою влаштування фундаменту в один горизонтальний рівень по всій його довжині, становить 6 681, 00 грн.

При цьому, колегія суддів не бере до уваги заперечення відповідача за первісним позовом щодо дати складання схем (т.1, а.с. 37-38) оскільки відповідач за первісним позовом помилково ототожнює дати складання схем з датою зазначеною експертом «Додаток №1(схема1)(схема2) до висновку №ED-1202-1-354.16 від 08.08.2016 року.

Інших зауважень щодо висновку експертизи відповідачем за первісним позовом не надано.

В матеріалах справи наявне повідомлення - вимога позивача за первісним позовом від 01.09.2016 року про відмову від договору підряду №АЖМ-00001 від 08.07.2016 року. (т.1, а.с. 57)

Як стверджує позивач за первісним позовом, у зв`язку з встановленими недоліками зроблених відповідачем за первісним позовом, ТОВ «Будівельна компанія «Оверхол Україна» усунуло вказані недоліки. Перелік виконаних будівельних робіт, а також їх вартість було узгоджено 15.08.2016 року у додатку №6 до договору підряду №11/03 від 11.03.2016 року (т.1, а.с. 53-54).

Також, в матеріалах справи наявний акт №ОУ-0000096 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 01.09.2016 року, відповідно до якого ТОВ «БК «Оверхол України» виконало роботи по додатку №6 від 15.08.2016 року до договору №11/03 від 11.03.2016 року. (т.1, а.с. 55). Вказаний акт підписано та скріплено печатками сторін. Загальна вартість проведених робіт в рахунок усунення виявлених недоліків склала 25 551, 00 грн.

Позивачем за первісним позовом було сплачено на користь ТОВ «БК «Оверхол України» 25 551, 00 грн. оплати за виконані роботи згідно додатку №6 від 15.08.2016 року до договору №11/03 від 11.03.2016 року, підтвердженням чого є платіжне доручення №803 від 31.08.2016 року. (т.1, а.с. 56).

Враховуючи вищевикладене, позивач за первісним позовом, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог просить суд стягнути з відповідача за первісним позовом залишок коштів в розмірі 67 479,91 грн. (95 778, 31 грн. - залишок авансу на придбання та доставку будівельних матеріалів за мінусом 28 298, 40 грн. вартість матеріалів, виробів та конструкцій, згідно акту приймання виконаних будівельних робіт), відсотки за користування чужими грошовими коштами в розмірі 5 754, 68 грн., а також 30 051, 00 грн. матеріальних збитків (4 500, 00 грн. вартість проведення будівельно - технічного експертного дослідження та 25 551, 00 грн. вартість усунення недоліків будівельних робіт).

Колегія суддів, заслухавши пояснення представник сторін, дослідивши наявні у матеріалах докази дійшла висновку що позовні вимогу за первісним позовом підлягають частковому задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання згідно із ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України, ст.174 Господарського кодексу України виникають, зокрема, з договору.

У відповідності з ч. 2 ст. 570 Цивільного кодексу України, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Водночас, згідно положень чинного в Україні законодавства, авансом є грошова сума, яку перераховують згідно з договором наперед у рахунок майбутніх розрахунків за товари (роботи, послуги), які мають бути отримані (виконані, надані). Тобто, у разі невиконання зобов'язання, за яким передавався аванс, він підлягає поверненню особі, яка його сплатила.

Оцінивши зміст договору, з якого виникли цивільні права та обов'язки сторін, колегія суддів дійшла до висновку, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом і правовою природою є договором підряду, який підпадає під правове регулювання Глави 61 Цивільного кодексу України.

За приписами ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно з п.п. 1, 3, 4 ст. 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Відповідно до ч. 1 ст. 852 Цивільного кодексу України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з п. 8.4 договору, замовник має право відмовитись від прийняття результатів виконаних робіт, якщо ці роботи не відповідають умовам договору і вимагати від підрядника відшкодування збитків, якщо вони виникли внаслідок невиконання або неналежного виконання підрядником взятих на себе обов'язків за цим договором.

Позивач за первісним позовом відмовився від договору підряду повідомивши відповідача за первісним позовом повідомленням №01-03/225 від 26.07.2016 року. Підставою відмови від договору було те, що підрядником було виконано свої обов`язки неякісно та не в повному обсязі, що призвело до усунення недоліків третіми особами.

Враховуючи факт неналежного виконання відповідачем за первісним позовом своїх зобов'язань з виконання робіт за Договором, відмови позивача за первісним позовом від договору підряду, місцевий господарський суд дійшов правомірного та обґрунтованого висновку, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Альба" зобов'язане повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "М енд С груп" отриманий від нього невикористаний авансовий платіж за мінусом здійснених витрат відповідачем за первісним позовом на закупівлю товарів та доставки у розмірі 67 479, 91 грн.

Також, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції неправомірно відхилив надані позивачем за первісним позовом докази понесення матеріальних збитків, оскільки в матеріалах справи крім наданих позивачем за первісним позовом платіжного доручення № 803 від 31.08.2016 року про сплату вартості робіт ТОВ " Будівельна компанія " Оверлох Україна " на суму 25 551, 00 грн., а також платіжного доручення № 726 від 02.08.2016 року про сплату вартості експертизи на суму 4 500, 00 грн. надано договір підряду №№11/03 від 11.03.2016 року, висновок №ED-1202-1-354.16 будівельно-технічного експертного дослідження від 09.08.2016 року та акт №ОУ-0000096 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 01.09.2016 року. Відтак, місцевий господарський суд в разі сумнівів щодо дійсності вказаних вище платіжних доручень мав можливість витребувати у позивача за первісним позовом оригінали документів.

Також, колегія суддів звертає увагу, що позивач за первісним позовом під час апеляційного провадження надав суду оригінали платіжних доручень №803 від 31.08.2016 року, №726 від 02.08.2016 року, оригінали банківських виписок від 31.08.2016 року та від 01.08.2016 року.

Відтак, на переконання колегії суддів, позовні вимоги позивача за первісним позовом в частині стягнення матеріальних збитків в розмірі 30 051, 00 грн. підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції в цій частині скасуванню.

Щодо стягнення з відповідача за первісним позовом відсотків за користування чужими грошовими коштами в розмірі 5 754, 68 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 536 ЦК України за користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Відповідно до п. 6.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №14 від 17.12.2013 року «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань» підставами для застосування до правовідносин сторін статті 536 ЦК України є, по-перше, факт користування чужими коштами, по-друге - встановлення розміру відповідних процентів договором або чинним законодавством.

В той же час, зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач за первісним позовом просить стягнути з відповідача за первісним позовом відсотки за користування чужими грошовими коштами в розмірі 5 754, 68 грн. застосовуючи п. 10.3. договору підряду.

Відповідно до п. 10.3. договору в разі прострочення оплати за цим договором, замовник сплачує підряднику пеню в розмірі 0.1% простроченої до сплати суми але не більше подвійної облікової ставки НБУ.

Колегія суддів, проаналізувавши зміст п. 10.3. договору, зазначає, що даним пунктом договору врегульовано сплату пені замовником підряднику в разі прострочення оплати за цим договором, тобто в даному випадку вказаний пункт договору неможливо застосовувати, як підставу для стягнення відсотків за користування чужими грошовими коштами в розмірі 5 754, 68 грн., а відтак позовні вимоги позивача за первісним позовом в цій частині не підлягають задоволенню.

Щодо зустрічних позовних вимог про стягнення упущеної вигоди та штрафних санкцій колегія суддів зазначає наступне.

На думку позивача за зустрічним позовом, не виконанням відповідачем за зустрічним позовом своїх зобов'язань, останній спричинив позивачу за зустрічним позовом збитки у вигляді неодержаних доходів, які позивач за зустрічним позовом міг би одержати у разі належного виконання зобов`язання або дотримання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Крім того, позивач за зустрічним позовом просить стягнути з відповідача за зустрічним позовом на підставі п. 10.4. договору, за ухилення від підписання акту приймання-передачі виконаних робіт штраф у розмірі 5% ціни робіт.

Доведення факту невиконання або неналежного виконання зобов'язання боржником, наявність збитків, а також причинного зв'язку між першим та другим лежить на позивачеві згідно з приписами ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, за якими на сторони покладений обов'язок доведення обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень. Таким чином, позивачеві належало довести обставини на які він посилається.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності у позивача за зустрічним позовом правової підстави для отримання упущеної вигоди в сумі 48 050,10 грн. оскільки відповідач за зустрічним позовом відмовив позивачу за зустрічним позовом у прийняті будівельних робіт, оскільки останні не відповідали умовам договору, тобто позивач за первісним позовом втрачає дохід у зв`язку з тим, що сам порушив свої зобов`язання за договором підряду.

Згідно зі ст.ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.03.2012 року "Про судове рішення" рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 103 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів встановила під час апеляційного провадження у справі, що висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні, зроблені з неповним з'ясування обставин, що мають значення для справи, а тому апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "М енд С груп" на рішення господарського суду міста Києва від 22.12.2016 року у справі №910/18856/16 підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - частковому скасуванню на підставі ст. ст. 103, 104 Господарського процесуального кодексу України.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача за первісним позовом.

Керуючись статтями 33, 34, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "М енд С груп" на рішення господарського суду міста Києва від 22.12.2016 року у справі №910/18856/16 задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 22.12.2016 року у справі №910/18856/16 скасувати в частині відмови у стягненні матеріальних збитків в розмірі 30 051,00 грн. та прийняти в цій частині нове рішення, яким:

«1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "М енд С груп" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія " Альба" в частині стягнення суми матеріальних збитків у розмірі 30 051, 00 грн. задовольнити.

2. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю " Будівельна компанія " Альба " ( 04010, м. Київ, вул. Кирилівська, 40, офіс 303, код 40083501 ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю " М енд С груп " (02092, м. Київ, вул. О. Довбуша, 37, код 30679065 ) 30 051 (тридцять тисяч п`ятдесят одну) грн. 00 коп. матеріальних збитків, 1 462 (одну тисячу чотириста шістдесят дві) грн. 97 коп. судового збору.

3. В іншій частині рішення залишити без змін.»

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю " Будівельна компанія " Альба " ( 04010, м. Київ, вул. Кирилівська, 40, офіс 303, код 40083501 ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю " М енд С груп " (02092, м. Київ, вул. О. Довбуша, 37, код 30679065 ) 1 609 (одну тисячу шістсот дев`ять) грн. 27 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Видачу наказів доручити господарському суду міста Києва.

5. Справу №910/18856/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

Н.Ф. Калатай