КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" березня 2017 р. Справа№ 910/17394/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Мальченко А.О.

за участі секретаря судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Безарова К.О. довіреність № б/н від 16.01.17

від позивача: Савчук Д.В. довіреність № б/н від 16.01.17

від відповідача: Даниленко В.О. довіреність № 2893 від 19.12.16

від відповідача: Журавський Є.Б. довіреність № 401 від 28.03.17

розглянувши матеріали апеляційної скарги Компанії Свіспорт Інтернешнл Лтд. (Swissport International Ltd.)

на рішення Господарського суду міста Києва від 20 жовтня 2016 року

у справі №910/17394/14 (суддя Пінчук В.І.)

за позовом Адвокатського об'єднання "Лавринович і Партнери"

до Компанії Свіспорт Інтернешнл Лтд. (Swissport International Ltd.)

про стягнення 319 831,51 дол. США, що еквівалентно 4 181 256,78 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Адвокатське об'єднання "Лавринович і Партнери" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, про стягнення 319 831,51 дол. США, що еквівалентно 4 181 256,78 грн. (т.І, а.с. 9-16).

В подальшому позивачем подано заяву про заяву про збільшення позовних вимог, у якій він просив стягнути з відповідача 396 997 дол. США (т.І, а.с. 220-222).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03 березня 2015 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17 червня 2015 року у справі № 910/17394/14 позов задоволено, стягнуто з відповідача на користь позивача 300 000 доларів США основного боргу, 43 216,44 доларів США пені, 6 410, 96 доларів США 3% річних, 47 370 доларів США інфляційних втрат, що разом становить 396 997 доларів США заборгованості за Договором № 08/11-01 від 08.11.2012, що еквівалентно 10 341 742,57 грн. (т.І, а.с.250-254, т.ІІ, а.с. 227-237).

20 жовтня 2015 року постановою Вищого господарського суду України постанову Київського апеляційного господарського суду від 17 червня 2015 року та рішення Господарського суду міста Києва від 03 березня 2015 року у справі № 910/17394/14 - скасовано, справу № 910/17394/14 направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва (т. ІІІ, а.с. 277-283).

16 травня 2016 року позивачем подано заяву про збільшення позовних вимог (т.IV, а.с. 41-44).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20 жовтня 2016 року у справі № 910/17394/14 позов задоволено, стягнуто з Компанії Свіспорт Інтернешнл Лтд. (Swissport International Ltd.) на користь Адвокатського об'єднання "Лавринович і Партнери" 300 000 доларів США основного боргу, 43 216,44 доларів США пені, 17 630,14 доларів США 3% річних, 166 400 доларів США інфляційних втрат, що разом становить 527 246,58 доларів США заборгованості за договором № 08/11-01 від 08.11.2012 р., що еквівалентно 6 892 858, 52 грн. (т. V, а.с. 176-183).

31 жовтня 2016 року Компанія Свіспорт Інтернешнл Лтд. (Swissport International Ltd.) звернулась з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 20 жовтня 2016 року у справі №910/17394/14 в якій просить вказане рішення скасувати і прийняти нове, про відмову у задоволенні позову.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19 грудня 2016 року апеляційну скаргу Компанії Свіспорт Інтернешнл Лтд. (Swissport International Ltd.) на рішення Господарського суду міста Києва від 20 жовтня 2016 року у справі №910/17394/14 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Калатай Н.Ф.

22 грудня 2016 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Компанії Свіспорт Інтернешнл Лтд. (Swissport International Ltd.) на рішення Господарського суду міста Києва від 20 жовтня 2016 року у справі №910/17394/14 прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Калатай Н.Ф. та призначено до розгляду на 17 січня 2017 року.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 17 січня 2017 року, у зв'язку з перебування судді Агрикової О.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, для розгляду справи № 910/17394/14, сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Чорногуз М.Г., суддів Калатай Н.Ф., Мальченко А.О.

17 січня 2017 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Компанії Свіспорт Інтернешнл Лтд. (Swissport International Ltd.) на рішення Господарського суду міста Києва від 20 жовтня 2016 року у справі №910/17394/14 прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Калатай Н.Ф., Мальченко А.О.

17 січня 2017 року від представника відповідача надійшло клопотання про призначення додаткової комісійної судової лінгвістичної експертизи, на вирішення якої, за доводами відповідача, необхідно поставити наступні питання: "1. який переклад на українську мову англійської версії пункту 2.1.2 Угоди про внесення змін до Додаткового договору № 3 від 04.07.2013р. до Договору про надання юридичних послуг № 08/11-01 від 08.11.2012 р. відображає об'єктивний зміст оригіналу? Яке значення в контексті всього тексту Договору про надання юридичних послуг №08/11-01 від 08.11.2012 р., а також змін і доповнень до нього, мають словосполучення "the full, final, and binding cancelation by the Higher Economic court of Ukraine" та "the court of first instance or the court of appeal the full, final, and bindingly dismisses al claims bу PJSC "Air Company "Ukrainian International Airlines" у пункті 2.1.2 Угоди про внесення змін до Додаткового договору № 3 від 04.07.2013 р. до Договору про надання юридичних послуг № 08/11-01 від 08.11.2012 р.?" (т. VI, а.с. 5-14).

17 січня 2017 року у судовому засіданні оголошено перерву до 02 лютого 2017 року.

31 січня 2017 року від представника відповідача надійшли додаткові пояснення до клопотання про призначення додаткової судової експертизи, у якому він виніс пропозиції щодо експертів та експертної установи яким просив поставити наступні питання: "1. який переклад на українську мову англійської версії пункту 2.1.2 Угоди про внесення змін до Додаткового договору № 3 від 04.07.2013 р. до Договору про надання юридичних послуг № 08/11-01 від 08.11.2012 р. є найбільш наближеним до значення слів, наведених англійською мовою у цьому пункті? 2. Яке значення в контексті всього тексту Договору про надання юридичних послуг № 08/11-01 від 08.11.2012 р., а також змін і доповнень до нього, мають слова "fullу, finalу, and bindingly" у пункті 2.1.2 Угоди про внесення змін до Додаткового договору № 3 від 04 липня 2013 року до Договору про надання юридичних послуг № 08/11-01 від 08 листопада 2012 року? 3. Чи випливає зі значення слів "fullу, finalу, and bindingly" у контексті пункту 2.1.2 Угоди про внесення змін до Додаткового договору № 3 від 04.07.2013 р. до Договору про надання юридичних послуг № 08/11-01 від 08.11.2012 р., що відповідне рішення має бути повним, остаточним та таким, що набуло законної сили і може бути виконане у примусовому порядку? " (т. VI, а.с. 31-35).

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 01 лютого 2017 року, у зв'язку з перебування судді Калатай Н.Ф., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, для розгляду справи № 910/17394/14, сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Чорногуз М.Г., суддів Агрикова О.В., Мальченко А.О.

02 лютого 2017 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Компанії Свіспорт Інтернешнл Лтд. (Swissport International Ltd.) на рішення Господарського суду міста Києва від 20 жовтня 2016 року у справі №910/17394/14 прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Агрикова О.В., Мальченко А.О.

02 лютого 2017 року та 21 лютого 2017 року у судових засіданнях оголошено перерву до 21 лютого 2017 року та 07 березня 2017 року відповідно.

07 березня 2017 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду розгляд справи відкладено на 28 березня 2017 року.

У судовому засіданні 28 березня 2017 року представники Компанії Свіспорт Інтернешнл Лтд. (Swissport International Ltd.) підтримали клопотання про призначення додаткової комісійної судової лінгвістичної експертизи з урахуванням додаткових пояснень до нього та просили його задовольнити. Представники Адвокатського об'єднання "Лавринович і Партнери" проти задоволення вказаного клопотання заперечували та просили у його задоволенні відмовити.

Розглянувши вказане клопотання колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 42 ГПК України у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.

У абз. 1-3, 5 п. 15.1 постанови пленуму вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" зазначено, що: "Додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер. Якщо необхідно здійснити дослідження нових об'єктів або з інших обставин справи, призначається нова, а не повторна експертиза.".

Тобто, призначення додаткової експертизи можливо виключно щодо того самого об'єкта за тих самих обставин та у випадках, коли: - досліджено не всі надані експерту об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання; висновок експерта викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

Поряд з цим, клопотання відповідача про призначення додаткової експертизи (з урахуванням додаткових пояснень) обґрунтовано без посилань на неточність висновку експертів чи не дослідженням ними порушених у ухвалі суду про призначення експертизи питань, а мотивовано тим, що у матеріалах справи містяться два висновки експертизи, які на думку відповідача "неясні один відносно другого", проте, враховуючи вищезазначені роз'яснення, такі доводи не можуть бути підставою для призначення додаткової експертизи.

Більш того, порушені відповідачем у клопотанні про призначення додаткової експертизи питання не є тотожними питанням поставленим судовим експертам ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.05.2016 р., що в черговий раз підтверджує відсутність підстав для задоволення клопотання про призначення додаткової судової експертизи, оскільки воно хоча і заявлене щодо того самого об'єкта (тексту договору), проте вже в контексті інших обставин.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідачем не подано доказів на підтвердження того, що під час складання висновку № 1.2/16 мало місце порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання відповідача (з урахуванням доповнень до нього) про призначення додаткової судової експертизи.

Також у судовому засіданні 28 березня 2017 року представники Компанії Свіспорт Інтернешнл Лтд. (Swissport International Ltd.) надали пояснення, в яких підтримали доводи апеляційної скарги та просили апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати і прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Представники Адвокатського об'єднання "Лавринович і Партнери" у вказаному судовому засіданні надали пояснення, в яких заперечували проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Згідно з частиною першою статті 99 ГПК в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом XII ГПК.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

08 листопада 2012 року між Адвокатським об'єднанням "Лавринович і Партнери" (далі - позивач, виконавець) та Компанією Свіспорт Інтернешнл Лтд. (далі - відповідач, замовник) укладено Договір про надання юридичних послуг №08/11-01 (далі - Договір) (т.І, а.с. 17-27).

Відповідно до п.1.2.1 Договору, виконавець зобов'язався надати замовнику юридичні послуги, пов'язані з правовим аналізом рішення Господарського суду міста Києва у справі №5011-62/8101-2012 та матеріалів цієї справи, законодавства України та судової практики з метою консультування замовника з питань оскарження рішення до Київського апеляційного господарського суду (Суд).

Юридичні послуги, які зобов'язувалося надати Адвокатське об'єднання, включають підготовку та подання процесуальних документів, пов'язаних з переглядом рішення судом (п.1.2.2); представництво інтересів замовника у суді у зв'язку з переглядом рішення (п.1.2.3); представництво інтересів замовника у відносинах з фізичними особами, нотаріусами, підприємствами, установами, організаціями.

Відповідно до п. 2.6. Договору, приймання послуг за цим Договором оформлюється актом прийому-передачі, підписаному сторонами, до якого додається копія рішення суду, за винятком випадків дострокового припинення дії цього договору. Рахунки-фактури виставляються виконавцем та підлягають оплаті замовником протягом 5 робочих днів після їх одержання, якщо інше не передбачене цим договором (аналогічні положення містять у п 2.4 Додаткового договору № 3).

05 червня 2013 року між позивачем та відповідачем укладено Додатковий договір №3 (далі - Додатковий договір) до Договору, за яким виконавець зобов'язувався за плату надати замовнику послуги, пов'язані із судовим представництвом і захистом його інтересів у Вищому господарському суді України при розгляді справи №5011-62/8101-2012, які включають аналіз справи, складення всіх необхідних процесуальних документів, їх подання суду, прийняття участі у судовому засіданні при розгляді даної справи, а замовник - прийняти надані послуги та оплатити їх своєчасно і в повному обсязі, згідно з умовами цього додаткового договору (т.І, а.с. 28-31).

04 липня 2013 року сторонами підписано Угоду про внесення змін до Додаткового договору № 3 до Договору № 08/11-01 (далі - Угода), якою внесено зміни до п.2.1 Додаткового договору № 3, зокрема, встановлено новий розмір винагороди, яка повинна була виплачуватися позивачу (виконавцю) за досягнення певних умов при наданні юридичних послуг (т.І, а.с. а.с.32-35).

Пунктом 1 Угоди про внесення змін, сторони погодили внести зміни до п.2.1 Додаткового договору № 3 та доповнити його положення п.п. 2.1.1-2.1.5.

Зокрема, відповідно до п. 2.1.2. Додаткового договору № 3, в редакції Додаткового договору № 3 від 04.07.2013 р.: "Сторони дійшли згоди, що у випадку досягнення виконавцем частково позитивного результату замовник виплачує виконавцю додаткову винагороду у розмірі 300000 доларів США. Під частковим позитивним результатом сторони розуміють скасування Вищим господарським судом України рішення суду першої інстанції і направлення справи на новий розгляд, за результатами якого судом першої або апеляційної інстанції буде прийнято рішення про відмову в задоволенні вимог ПАТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" та буде визнана власність замовника на 70,6% частки в ТОВ "Свіспорт Україна" (на даний час - ТОВ "Інтеравіа" ) з 2006 року та що, в свою чергу призводить до скасування договору купівлі-продажу частки, згідно якого замовником продано на користь ПАТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" частку в ТОВ "Свіспорт Україна" (на даний час - ТОВ "Інтеравіа") та скасування державної реєстрації права власності ПАТ "Авіакомпанія" Міжнародні Авіалінії України ", на частку у ТОВ "Свіспорт Україна" (на даний час - ТОВ "Інтеравіа"), що перевищує 29,4 % ".

Відповідно до п. 5 цієї Угоди, її складено українською та англійською у двох примірниках по одному кожній із сторін. У випадку наявності розбіжностей між українською та англійською версіями, англійська версія матиме переважну силу.

Постановою Вищого господарського суду України від 02.10.2013 р. у справі №5011-62/8101-2012 касаційну скаргу Свіспорт Інтернешнл Лтд. задоволено частково, рішення місцевого та апеляційного господарського суду скасовано, а справу направлено на новий розгляд до місцевого господарського суду (т.І, а.с. 36-45).

За результатами нового розгляду справи №5011-62/8108-2012, рішенням Господарського суду міста Києва від 29.05.2014 р. відмовлено у задоволенні первісного позову ПрАТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" про 1) визнання права власності на частку у розмірі 70,6% у статутному капіталі Спірної компанії, 2) укладення між Відповідачем та ПрАТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" договору купівлі-продажу частки Спірної компанії і 3) зобов'язання державного реєстратора внести зміни до відомостей про склад учасників Спірної компанії та відмовлено у задоволенні зустрічного позову Відповідача про визнання частково недійсними положень договору між учасниками Спірної компанії (т.І, а.с. 47-74).

Вважаючи, що умови для стягнення додаткової винагороди у розмірі 300000 доларів США згідно з п. 2.1.2 Додаткового договору № 3 у редакції угоди про внесення змін настали 30.05.2014 р., позивач електронною поштою () надіслав відповідачу () рахунок-фактуру для сплати додаткової винагороди №АО-0014 від 30 травня 2014 року, яка отримана останнім (т.І, а.с. 75-76).

Також позивачем направлявся вказаний рахунок-фактура на адресу відповідача кур'єрською службою Pony Expres, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією накладної № 15-6109-4590 (т.І, а.с. 78).

Враховуючи те, що додаткову винагороду у розмірі 300000 доларів США згідно з п. 2.1.2 Додаткового договору № 3 у редакції Угоди про внесення змін відповідачем сплачено не було, позивач звернувся з даним позовом та просив стягнути з відповідача додаткову винагороду, а також пеню за порушення строків оплати, 3% річних та втрати від інфляції.

Направляючи справу № 910/17394/14 на новий розгляд, Вищий господарський суд України зазначив, що: "на час розгляду справи судом апеляційної інстанції відповідачу безпідставно було відмовлено у долученні поданого ним нотаріально засвідченого перекладу тексту Угоди та не прийнято до уваги в якості підстави для скасування судового рішення першої інстанції, оскільки суд першої інстанції припустився неповноти дослідження обставин справи, які мають значення для правильного вирішення спору, що фактично констатовано самим апеляційним судом, який надав перевагу саме англійській версії Угоди".

Враховуючи викладене та те, що згідно з умовами Договору № 08/11-01 (п. 4.2) англійська версія договору має перевагу над українською у випадку розбіжностей, та тим, що кожна із сторін вказала на наявність помилок у наведеному у тексті додаткового договору № 3 (у редакції Угоди про внесення змін) перекладі зазначеного вище п. 2.1.2. з англійської на українську мову, під час нового розгляду справи, Господарським судом міста Києва було призначено у справі судово-лінгвістичну експертизу, на вирішення якої поставлені питання щодо правильності наведеного у тексті Додаткового договору № 3 (у редакції Угоди про внесення змін) перекладу п. 2.1.2 з англійської на українську мову. Проведення експертизи доручено ДП "Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень" (далі - ДП "ДІСЕД").

За результатами проведення експертизи ДП "ДІСЕД" підготував та направив на Господарського суду міста Києва два висновки комісійної судової-лінгвістичної експертизи: висновок № 1.2/16 від 07.07.2016 р. (т.V, а.с. 7-11) та висновок № 1.2/17 від 22.07.2016 р. (т.V, а.с. 18-22).

Відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 ГПК України. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

При цьому колегія суддів відхиляє посилання відповідача на те, що наявні у матеріалах справи висновки експертизи "неясні один відносно другого" з огляду на наступне.

У п. 18 постанови пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" зазначено, що у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати, зокрема, чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи.

Так, в.о. директора ДП "ДІСЕД" ОСОБА_6 направлено на адресу Господарського суду міста Києва лист від 19.07.2016 р. № 04-352, у якому зазначено, що особа (заступник директора ДП "ДІСЕД" ОСОБА_7.), яка направила до суду висновок № 1.2/16 від 07.07.2016 р. не мала на те відповідних повноважень та просив вважати лист про направлення висновку № 1.2/16 разом з додатком не поданим та повернути його на доопрацювання до ДП "ДІСЕД" (т.V, а.с. 15).

Поряд з цим, такі дії в.о. директора ДП "ДІСЕД" ОСОБА_6 суперечить положенням Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, у абз. 1 п. 4.13 якої чітко передбачено право заступника експертної установи (у даному випадку - заступник директора ДП "ДІСЕД" ОСОБА_7, яким було підписано супровідний лист до висновку № 1.2.2016 р. від 07.07.2016 р.) направляти висновок експерта до суду, який призначив експертизу.

Крім того, чинним законодавством взагалі не передбачено можливості відкликання, переоформлення висновку експерта чи зміни складу експертів, які проводили експертизу, після направлення його експертною установою до суду.

З огляду на те, що відкликання керівником "ДП "ДІСЕД" висновку № 1.2/16 від 07.07.2016 р. та оформлення нового висновку № 1.2/17 від 22.07.2016 р. було здійснено з порушенням чинного законодавства, останній не може бути прийнятий, як належний та допустимий доказ, тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності врахування висновку № 1.2/16 від 07.07.2016 р. (т.V, а.с. 6, 7-11) та відхилення висновку № 1.2/17 від 22.07.2016 р. (т.V, а.с. 17, 18-22).

Крім того, як вірно зазначено судом першої інстанції, в наступних словниках: 1) Англійсько-українському юридичному словнику, за редакцією Карабан В.І. - Вінниця, Нова книга, 2004; 2) Англо-українському словнику юридичних термінів, за загальною редакцією С.В. Ківалова, В.Я. Мізецької. - Одеса, "Юридична література", 2004; 3) Англо-російському юридичному словнику, за редакцією С.Н. Андріанова та інш. - Москва, РУССО, 2005; 4) Англо-російському повному юридичному словнику, за редакцією Мамулян А.С. - Москва, Ексмо, 2006; 5) Великому англо-російському юридичному словнику, за редакцією Пивовар А.Г. - Москва, Екзамен, 2004 (т.ІІ, а.с. 151-164), термін "binding" (прикметник, від якого походить прислівник "bindingly") перекладається як "зобов'язувальний", "обов'язковий", "обязывающий" (рос.), "обязательный" (рос.). Відповідно, "bindingly" має перекладатися як "обов'язково (обов'язковий)" або "зобов'язально (зобов'язальний)" (як це зроблено у висновку № 1.2/16 від 07.07.2016 р.), а не як "таке, що набуло законної сили" (як це зроблено у висновку № 1.2/17 від 22.07.2016 р.).

При цьому, згідно з декількома українсько-англійськими та російсько-англійськими словниками, а саме: 1) Українсько-англійському словнику правничої термінології (укладач - Мисик Л.В.) - Київ, Юрінком Інтер, 1999; 2) Сучасному українсько-англійському юридичному словнику, І.І. Борисенко, В.В. Саєнко, Н.М. Конончук, Т.І. Конончук. - Київ, Юрінком Інтер, 2007; 3) Російсько-англійському юридичному словнику, за редакцією У.Е. Батлер. - Москва, Зерцало, 2001 (т.ІІ, а.с. 165-172), переклад словосполучення "таке, що набуло законної сили" (рос. "вступившее в законную силу") на англійську мову визначено, як "come into effect", "come into force" або "entry into force", і не перекладається як "bindingly", що в свою чергу ставить під сумнівнів переклад вказаного слова зазначеного у висновку № 1.2/17 від 22.07.2016 р.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає про те, що судом першої інстанції вірно відхилено висновок № 1.2/17 від 22.07.2016 р. та взято до уваги під час вирішення спору, переклад, що міститься у висновку № 1.2/16 від 07.07.2016 р.

У висновку № 1.2/16 від 07.07.2016 р. зазначено, що правильним перекладом п. 2.1.2 Додаткового договору № 3 (у редакції угоди про внесення змін) українською мовою є:

"Сторони домовилися, що у випадку досягнення частково успішного результату, Клієнт сплачує Виконавцю додаткову винагороду в сумі 300 000 доларів США. Під частково успішним результатом Сторони розуміють повне, остаточне та обов'язкове для виконання скасування Вищим господарським судом України рішень суду першої інстанції та апеляційного суду і спрямування справи на новий розгляд, і коли внаслідок такого нового розгляду справи суд першої інстанції або апеляційний суд ухвалює повне, остаточне і зобов'язальне рішення про відмову в задоволенні вимог ПрАТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" так, що визнається постійне та безперервне, починаючи з 2006 року право власності Клієнта на частку у розмірі 70,6% акцій у компанії, ТОВ "Свіспорт Україна" (теперішня назва ТОВ "Інтеравіа" ), і в результаті чого скасовується договір купівлі-продажу між сторонами стосовно продажу Клієнтом пакету акцій у ТОВ "Свіспорт Україна" (теперішня назва ТОВ "Інтеравіа" ) ПрАТ " Авіакомпанія " Міжнародні Авіалінії України ", а також скасовується будь-яка державна реєстрація ПрАТ "Авіакомпанія" Міжнародні Авіалінії України "частки ПрАТ " Авіакомпанія " Міжнародні Авіалінії України " у ТОВ " Свіспорт Україна " (теперішня назва ТОВ " Інтеравіа" ), що перевищує 29,4 % ."

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що з тексту п. 2.1.2 Додаткового договору № 3 (у редакції угоди про внесення змін) для виплати відповідачем на користь позивача додаткової винагороди у сумі 300000 доларів США, мали настати умови:

1) повне, остаточне та обов'язкове для виконання скасування Вищим господарським судом України рішень суду першої інстанції та апеляційного суду і спрямування справи на новий розгляд;

2) прийняття у ході нового розгляду справи судом першої інстанції або апеляційним судом повного, остаточного і зобов'язального рішення про відмову в задоволенні вимог Акціонерного товариства "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України".

Матеріалами справи підтверджується те, що вказані умови мали місце.

Так, виконання першої умови підтверджується постановою Вищого господарського суду України від 02.10.2013 р., згідно з якою рішення судів першої та апеляційної інстанції у справі № 5011-62/8108-2012 р. скасовані, а вказану справу направлено на новий розгляд (т.І, а.с. 36-45).

Постанова Вищого господарського суду України від 02.10.2013 р. відповідає вимогам щодо повного, остаточного та обов'язкового для виконання скасування судових рішень, набрала законної сили та не скасована та не змінена.

Виконання другої умови підтверджується рішенням Господарського суду м. Києва від 29.05.2014 р. у справі № 5011-62/8108-2012, згідно з яким після повернення справи на новий розгляд, постановою Вищого господарського суду України від 02.10.2013 р. суд першої інстанції відмовив у задоволенні вимог АТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" (т.І, а.с. 47-74).

Рішення Господарського суду м. Києва 29.05.2014 р. відповідає вимогам щодо повного, остаточного та зобов'язального рішення. Про повноту і остаточність рішення свідчить те, що воно прийнято щодо суті справи № 5011-62/8108-2012 і розв'язує її в цілому.

Що стосується зобов'язального характеру рішення, то за своїм змістом прикметник "зобов'язальний" є синонімом прикметника "обов'язковий". Тому для встановлення того, чи є рішення "зобов'язальним", потрібно встановити, чи є воно обов'язковим. Рішення Господарського суду м. Києва 29.05.2014 р. є обов'язковим у силу ч. 5 ст. 124 Конституції України (у редакції чинній станом на момент прийняття вказаного рішення), згідно з якою судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України. У зв'язку з тим, що рішення Господарського суду м. Києва 29.05.2014 р. є обов'язковим, воно одночасно вважається і зобов'язальним ("зобов'язальний" є синонімом прикметника "обов'язковий").

Відповідно до ч. 5 ст. 124 Конституції України (у редакції чинній станом на момент прийняття) та ст. 4-5 ГПК України усі рішення господарських судів є обов'язковими, незалежно від того, чи набрали вони законної сили згідно зі ст. ст. 85 ГПК України. Отже, поняття "обов'язковість" рішення і "набрання рішенням законної сили" не є тотожними, а доводи апеляційної скарги щодо ненастання на момент звернення з даним позовом всіх умов передбачених вказаним пунктом договору (у зв'язку з подальшим скасуванням вказаного рішення) - є необґрунтованими та безпідставними. Крім того, вказане рішення було чинним станом на момент виставлення позивачем відповідачу відповідного рахунку та звернення з позовом у даній справі, а пунктом 2.1.2. Договору на підставі якого позивачем виставлявся відповідний рахунок було передбачено винагороду не за абсолютно, а за частково успішний результат.

Таким чином, умови п. 2.1.2 Додаткового договору № 3 (у редакції Угоди про внесення змін), відповідно до яких: Вищим господарським судом України має бути скасовано рішення нижчих судів у справі і направлено справу на новий розгляд; а після направлення справи на новий розгляд судом першої або апеляційної інстанції має бути прийняте рішення про відмову у задоволенні вимог Акціонерного товариства "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України", що матиме наслідком збереження за відповідачем права власності на 70,6% частку у статутному капіталі ТОВ "Свіспорт Україна" (на даний час - ТОВ "Інтеравіа"), були виконані позивачем.

Проте відповідач свої зобов'язання щодо оплати виконаних робіт не виконав, рахунок-фактуру не оплатив, а тому з відповідача на користь позивача підлягають до стягнення 300000 доларів США основного боргу.

Щодо підсудності вказаного спору господарським судами України про яку було зазначено у постанові Вищого господарського суду України, якою вказану справу було направлено на новий розгляд до суду першої інстанції слід зазначити наступне.

Статтею 124 ГПК України передбачено, що підсудність справ за участю іноземних суб'єктів господарювання визначається цим кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" українські суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом: якщо на території України відповідач у справі має рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення.

Станом на момент відкриття провадження у даній справі (21.08.2014 р.) Вищий господарський суд України, постановою від 02.10.2013 р. у справі № 5011-62/8108-2012 скасував усі судові рішення, згідно з якими відповідач втрачав право власності на частку у розмірі 70,6% статутного капіталу ТОВ "Свіспорт Україна" (на даний час - ТОВ "Інтеравіа") на користь АТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України", отже останнім рішенням у справі № 5011-62/8108-2012 на час відкриття провадження у цій справі (21.08.2014 р.) було рішення Господарського суду міста Києва від 29.05.2014 р., яким у позові АТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" про визнання за ним права власності на частку у розмірі 70,6% статутного капіталу ТОВ "Свіспорт Україна" (теперішня назва ТОВ "Інтеравіа") було відмовлено.

Відповідно ч. 1 ст. 18 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" (у редакції, чинній на момент відкриття провадження у даній справі) "якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін".

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що даною нормою передбачено спростовну презумпцію достовірності відомостей, зазначених у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. У процесі розгляду справи достовірність відомостей, які містилися у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців стосовно належності станом на момент відкриття провадження у справі частки у розмірі 70,6% статутного капіталу ТОВ "Свіспорт Україна" (теперішня назва ТОВ "Інтеравіа") Акціонерному товариства "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" було спростовано. Таке спростування мало місце у зв'язку із скасуванням на той момент усіх судових рішень, які становили підставу для переходу вказаної частки від відповідача як її перинного власника до Акціонерного товариства "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України", як особи, яка намагалася визнати право власності на частку шляхом ініціювання справи № 5011-62/8108-2012.

З огляду на викладене зазначення Акціонерного товариства "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" станом на момент відкриття провадження у справі (21.08.2014 р.) власником частки у розмірі 70,6% статутного капіталу ТОВ "Свіспорт Україна" (теперішня назва ТОВ "Інтеравіа") згідно з установчими документами останнього та даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (т.І, а.с. 82) не має значення для правильного вирішення даного спору.

Крім того, п.п. 9.1, 9.2 Договору встановлено, що Сторони докладають всіх зусиль для врегулювання всіх спорів, що виникли в ході виконання або в зв'язку з цим договором, шляхом переговорів. Якщо таке врегулювання виявиться неможливим, і сторони не зможуть дійти згоди щодо спору, останній підлягає врегулюванню із застосуванням матеріального права України.

Підставою для звернення з позовом у даній справі була несплата відповідачем додаткової винагороди на рахунок позивача, яка мала місце на території України. Оскільки відповідно до умов Договору про надання юридичних послуг, саме на території України, у Київській регіональній дирекції АТ "Райффайзен Банк Аваль", відкрито рахунок позивача, на який відповідач мав сплатити додаткову винагороду. Тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що дана справа є підсудною судам України згідно з п. 7 ч. 1 ст. 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" як така, у якій дія або подія, що стала підставою для подання позову, мала місце на території України.

Крім того, у підтвердження того, що дія/подія, яка була підставою для подання позову, мала місце саме на території України, свідчать такі обставини: 1) додаткова винагорода позивачу мала бути сплачена у зв'язку з наданням ним послуг відповідачу на території України, зокрема, в судових установах, які територіально розташовані у місті Києві; 2) місцезнаходженням позивача та місцезнаходженням приміщення, у якому велася робота представників позивача щодо надання послуг відповідачу, є також місто Київ.

Оскільки факт виконання позивачем умов п. 2.1.2 Додаткового договору № 3 відповідачем не спростовано, з урахуванням відсутності у матеріалах справи доказів оплати відповідачем позивачу основної заборгованості, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вимоги позивача про стягнення з відповідача суми 300000 доларів США основного боргу є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Пунктом 7.2 Договору про надання юридичних послуг №08/11-01 визначено, що у випадку, якщо замовник затримує здійснення оплати за послуги, надані виконавцем на період, що перевищує 30 днів з моменту надання відповідного рахунку, виконавець має право вимагати сплати пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від неоплачених сум за кожний день затримки.

Здійснивши перерахунок заявленої до стягнення за період з 02.06.2014 р. по 02.01.2015 р. суми пені (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог), колегія суддів зазначає про те, що він є вірним, а тому погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що до стягнення з відповідача підлягає 43216,44 дол. США пені.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Здійснивши перерахунок заявленої до стягнення за період з 02.06.2014 р. по 16.05.2016 р. суми 3% річних, колегія суддів зазначає про те, що він є вірним, а тому погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що до стягнення з відповідача підлягає 3% річних у сумі 17 630,14 доларів США.

У Листі Верховного Суду України від 01.07.2014 р. "Аналіз практики застосування ст. 625 ЦК України в цивільному судочинстві" зазначено, що як передбачено нормами Закону вiд 3 липня 1991 р. № 1282-XII "Про індексацію грошових доходів населення", індекс інфляції (індекс споживчих цін) це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання, а ціни в Україні встановлюються в національній валюті - гривні. Офіційний індекс інфляції, що розраховується Державним комітетом статистики України, визначає рівень знецінення національної одиниці України, тобто купівельної спроможності гривні, а не іноземної валюти.

Отже індексації внаслідок знецінення підлягає лише грошова одиниця України - гривня, а іноземна валюта, яка була предметом договору, індексації не підлягає (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 28.03.2012 р. у справі № 6-36736вов10 та постанові від 27.01.2016 р. № 6-771цс15).

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає про відсутність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача інфляційних втрат у сумі 166 400,00 доларів США, нарахованих за період з 02.06.2014 р. по 30.04.2016 р. на суму грошового зобов'язання визначеного у іноземній валюті.

Тому, апеляційна скарга Компанії Свіспорт Інтернешнл Лтд. (Swissport International Ltd.) на рішення Господарського суду міста Києва від 20 жовтня 2016 року у справі №910/17394/14 підлягає частковому задоволенню.

Рішення Господарського суду міста Києва від 20 жовтня 2016 року у справі №910/17394/14 підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог про стягнення інфляційних втрат у сумі 166 400,00 доларів США з одночасним прийняттям у вказаній частині нового рішення - про відмову у задоволенні вказаних позовних вимог.

Відповідно до п.п. 2, 6, 7 ч. 1 ст. 49 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Суми, які підлягають сплаті, зокрема, за послуги перекладача при частковому задоволенні позову покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної інстанції не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи те, що позовні вимоги підлягають задоволенню на 68,4% необхідно змінити розподіл судових витрат та встановити наступний: стягнути на користь позивача судовий збір за розгляд справи судом першої інстанції у розмірі 49986,72 грн. і витрат на оплату послуг перекладача у сумі 3575,20 грн.

Крім того, оскільки апеляційну скаргу задоволено частково (31,6%), апелянту належить відшкодувати за рахунок позивача судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 25 402,61 грн.

При цьому, в частині задоволення позовних вимог про стягнення основного боргу, пені та 3% річних рішення Господарського суду міста Києва від 20 жовтня 2016 року у справі №910/17394/14 підлягає залишенню без змін, оскільки прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати в цій частині не вбачається, а доводи апеляційної скарги в цій частині ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, п. 2 ч.3 ст. 103, ст.ст. 105 ГПК, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Компанії Свіспорт Інтернешнл Лтд. (Swissport International Ltd.) на рішення Господарського суду міста Києва від 20 жовтня 2016 року у справі №910/17394/14 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20 жовтня 2016 року у справі №910/17394/14 скасувати в частині задоволення позовних вимог Адвокатського об'єднання "Лавринович і Партнери" до Компанії Свіспорт Інтернешнл Лтд. (Swissport International Ltd.) про стягнення інфляційних втрат у сумі 166 400,00 доларів США, та прийняти у цій частині нове рішення, відповідно до якого у задоволенні цих вимог - відмовити.

3. Здійснити перерозподіл судових витрат за розгляд справи судом першої інстанції, відповідно до якого: "стягнути з Компанії Свіспорт Інтернешнл Лтд. (Swissport International Ltd.) (Flughofstrasse 55, CH-8152 Opfikon, Switzerland, СН-020.3.007.667-5) на користь Адвокатського об'єднання "Лавринович і Партнери" (01021, Україна, м. Київ, вул. Кловський узвіз, 14/24, оф.101, ) судового збору за розгляд справи судом першої інстанції у розмірі 49986 (сорок дев'ять тисяч дев'ятсот вісімдесят шість) грн. 72 коп. і витрат на оплату послуг перекладача у сумі 3575 (три тисячі п'ятсот сімдесят пять) грн. 20 коп."

4. Стягнути з Адвокатського об'єднання "Лавринович і Партнери" (01021, Україна, м. Київ, вул.Кловський узвіз, 14/24, оф.101, ) на користь Компанії Свіспорт Інтернешнл Лтд. (Swissport International Ltd.) (Flughofstrasse 55, CH-8152 Opfikon, Switzerland, СН-020.3.007.667-5) судовий збір за розгляд апеляційної скарги в сумі 25 402 (двадцять п'ять тисяч чотириста дві) грн. 61 коп.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

6. Справу №910/17394/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 109 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

А.О. Мальченко