ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" березня 2017 р.Справа № 916/3112/16

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Величко Т.А.

суддів: Бєляновського В.В.

ОСОБА_1

(Склад колегії сформовано на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями)

при секретарі Колбасовій О.Ф.

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_2

від відповідача ОСОБА_3

від третьої особи- не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю ОКТО-РІТЕЙЛ та Товариства з обмеженою відповідальністю ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ

на рішення господарського суду Одеської області від 01.02.2017р.

по справі №916/3112/16

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю ОКТО-РІТЕЙЛ

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_4

про стягнення 234600 грн.,

В судовому засіданні 30.03.2017 року згідно ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю ОКТО-РІТЕЙЛ (далі позивач, ТОВ ОКТО-РІТЕЙЛ) звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ (далі відповідач, ТОВ ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ) про стягнення 234600,00 грн., з яких 117300,00 грн. гарантійного платежу (авансу) та 117300,00 грн. додаткової суми в розмірі авансу.

Позовні вимоги обґрунтовані положеннями ст. ст. 509, 526, 570, 626, 628, 629, 639, 651, 759, 766, 795 ЦК України, ст. ст. 173, 188, 193, 283 ГК України та вмотивовані тим, що 23.05.2016 року між ФОП ОСОБА_4 (сторона1), ТОВ ОКТО-РІТЕЙЛ (сторона 2) та ТОВ ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ (сторона 3) укладено договір про заміну сторони у зобовязанні за договором оренди нерухомого майна № 01/04-1 від 01.04.2016 року, згідно з яким ФОП ОСОБА_4 (сторона 1) передало, а ТОВ ОКТО-РІТЕЙЛ (сторона 2) прийняло на себе права та зобовязання з 01.06.2016 року за договором оренди нерухомого майна № 01/04-1, укладеного 01.04.2016 року між ТОВ ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ (орендодавець) та ФОП ОСОБА_4 (орендар), згідно з яким орендар прийняв від орендодавця у строкове платне користування нежитлове приміщення, що розташоване в будівлі за адресою; м. Одеса, пр-т Маршала Жукова, 2/1. Зважаючи на такі обставини, ТОВ ОКТО-РІТЕЙЛ в якості нового орендаря за договором № 01/04-1 від 01.04.2016 року оплатило гарантійний платіж за рахунком № 1456 від 05.04.2016 року, втім, ТОВ ОКТО-РІТЕЙЛ не мало можливості скористатись обєктом оренди для здійснення господарської діяльності з мотивів порушення ТОВ ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ п.п. 2.3 умов договору від 01.04.2016 року, оскільки останнім не підписаний акт доступу до обєкту оренди, що в свою чергу унеможливило належне виконання позивачем п.п. 2.1, 2.2 договору оренди від 01.04.2016 року. За викладених обставин, позивач шляхом надіслання на адресу відповідача листа від 24.06.2016 року та претензії № 1 від 05.07.2016 року, намагався спонукати відповідача до належного виконання своїх договірних зобовязань, однак вимоги позивача залишились без належної уваги відповідача, що зумовило надіслання 18.07.2016 року позивачем на адресу відповідача претензії № 2, в якій позивач повідомив ТОВ ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ про те, що договір оренди № 01/04-1 від 01.04.2016 року вважає припиненим на підставі приписів ст. 766 ЦК України, що зумовлює вимогу про повернення гарантійного платежу (завдатку), сплаченого позивачем за рахунком № 1456 від 05.04.2016 року. За обставин неможливості самостійного урегулювання господарських взаємовідношень, позивач звернувся до місцевого господарського суду з позовом до ТОВ ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ про стягнення 234600,00 грн., з яких 117300,00 грн. гарантійного платежу (авансу) та 117300,00 грн. додаткової суми в розмірі авансу.

Ухвалою господарського Одеської суду від 21.11.2016 року порушено провадження у справі № 916/3112/16 із прийняттям позову до розгляду.

Ухвалою місцевого господарського суду від 17.01.2017 року, в порядку ст. 69 ГПК України продовжено строк розгляду справи № 916/3112/16 на 15 днів.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 20.01.2017 року залучено до участі у справі № 916/3112/16 в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ФОП ОСОБА_4.

Ухвалою господарського суду першої інстанції від 01.02.2017 року по справі № 916/3112/16 відмовлено в задоволенні заяви ТОВ ОКТО-РІТЕЙЛ, в порядку ст. ст. 66, 67 ГПК України, що надійшла до місцевого господарського суду 17.01.2017 року та зареєстрована за вх.№ 2-266/17.

Рішенням господарського суду Одеської області від 01.02.2017 року по справі № 916/3112/16 (ОСОБА_5С.) позов Товариства з обмеженою відповідальністю „ОКТО-РІТЕЙЛ задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю „ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „ОКТО-РІТЕЙЛ 117300,00 грн. авансу та 1759,00 грн. судового збору. В решті позову відмовлено.

Задовольняючи позов частково суд вказав, що встановлені фактичні обставини свідчать про одночасне неналежне виконання позивачем та відповідачем умов договору оренди № 01/04-01 від 01.04.2016 року, що призвело до фактичного припинення орендних правовідносин між сторонами і, виходячи з положень ч. 3 ст. 571 ЦК України, позивачу підлягає поверненню завдаток (авансу) тільки в сумі 117300,00 грн., що зумовлює відмову в задоволенні позову в іншій її частині.

Рішення суду обґрунтовано положеннями ст. ст. 175, 193, 283 ГК України, ст. ст. 11, 509, 525, 526, 539, 570, 571, 610, 612, 614, 615, 629, 759 ЦК України.

Не погодившись з рішенням суду від 01.02.2017 року, ТОВ „ОКТО-РІТЕЙЛ звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить, з врахуванням уточнень до апеляційної скарги, що надійшли до господарського суду апеляційної інстанції 30.03.2017 року та зареєстровані за вх.№ 713/17 Д.1, оскаржуване рішення скасувати в частині відмови в задоволені позовних вимог, зазначивши про прийняття оскаржуваного рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, за неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи, внаслідок чого просить прийняти нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ТОВ „ОКТО-РІТЕЙЛ вказало, що поза увагою суду залишилась обставина здійснення всіх залежних від позивача заходів для спонукання відповідача до належного виконання договірних зобовязань за договором оренди № 01/04-1 від 01.04.2016 року, оскільки порушення відповідачем умов спірного договору призвело до неможливості виконати позивачем належним чином умов вказаного договору. Також судом не звернуто уваги, що в порушення умов п. 4.1 договору оренди від 01.04.2016 року відповідачем не передано обєкту оренди за актом приймання передачі. Судом не надано належної правової оцінки тієї обставини, що на дату укладення між позивачем та відповідачем договору оренди від 01.04.2016 року у відповідача щодо того ж самого обєкту оренди існували інші орендні господарські правовідносини за договором оренди № 07/04-02, що був укладений 07.04.2015 року між ТОВ „ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ та ФОП ОСОБА_6, що свідчить про порушення саме відповідачем умов договору № 01/04-01 від 01.04.2016 року.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.02.2017 року по справі № 916/3112/16 апеляційну скаргу ТОВ „ОКТО-РІТЕЙЛ прийнято до провадження колегією суддів, сформованої на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.02.2017 року та призначено дату розгляду скарги.

Водночас, не погодившись з рішенням суду від 01.02.2017 року, ТОВ „ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, за неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову у повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, скаржник наполягає на тому, що:- місцевий господарський суд дійшов до помилкового висновку про порушення відповідачем умов договору оренди № 01/04-01 від 01.04.2016 року зважаючи на недоведеність позивачем такої обставини;- судом, в порушення вимог ч. 1, 2 ст. 570 ЦК України безпідставно визнано гарантійний платіж авансом; - також судом безпідставно застосовані до спірних правовідносин положення ч. 3 ст. 571 ЦК України, тоді як в даному випадку підлягає застосуванню положення ч. 1 ст. 571 ЦК України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.02.2017 року по справі № 916/3112/16 відновлено ТОВ „ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення місцевого господарського суду від 01.02.2017 року, прийнято апеляційну скаргу до провадження колегією суддів, сформованої на підставі протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 21.02.2017 року із зазначенням про призначення до сумісного розгляду апеляційної скарги ТОВ „ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ разом зі скаргою ТОВ „ОКТО-РІТЕЙЛ.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 09.03.2017 року по справі № 916/3112/16, в порядку ст. 77 ГПК України відкладено розгляд апеляційних скарги на 30.03.2017 року.

Перевіривши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційних скарг, надавши оцінку всім обставинам справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення позивача та відповідача, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Місцевим господарським судом правильно встановлено та підтверджено в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, що 01.04.2016 року між ТОВ „ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ (орендодавець) та ФОП ОСОБА_4 (Орендар) укладений договір оренди нерухомого майна № 01/04-01, відповідно до якого Орендодавець передає, а Орендар приймає у строкове платне користування нежиле приміщення, що розташоване в будівлі за адресою: м. Одеса, пр-т Маршала Жукова, 2/1 (надалі Будівля та/або Торговельно-розважальний центр та/або ТРЦ) на умовах і в порядку, передбаченому цим договором.

Пунктом 1.2 договору обумовлено, що під приміщенням розуміється частина (від площі ТРЦ) нежилого приміщення, площею 43,67 кв.м. (надалі іменується „Приміщення або „Обєкт оренди), що знаходиться на першому поверсі та зазначається в поверховому плані, який є Додатком №1 до цього договору оренди. Зменшення розміру площі, що орендується за рахунок встановлених орендарем (або встановлених третіми особами за його рішенням) стін, внутрішніх перегородок, перекриттів і т.д. не впливає на розмір орендної плати, компенсаційних, експлуатаційних та інших витрат встановлених в договорі оренди.

Пунктами 2.1, 2.2 договору передбачено, що після підписання цього договору, орендарю надається час на здійснення обмірів, підготовки дизайн-проекту та здійснення адаптації Приміщення (підготовчі роботи) необхідні для проведення господарської діяльності орендаря. Орендар готує дизайн-проект протягом 14 календарних днів з моменту підписання цього договору оренди. Дизайн-проект повинен містити розгорнутий зміст робіт із схемами та візуалізацією.

Після підготовки дизайн-проекту орендар погоджує планування і зовнішній вигляд внутрішнього і зовнішнього простору обєкту оренди шляхом направлення орендодавцю дизайн-проекту (із схемами та візуалізацією). Орендодавець затверджує такий дизайн-проект на протязі одного календарного дня. Орендодавець не має права безпідставно відмовити в затвердженні дизайн-проекту. Після затвердження дизайн-проекту орендодавець надає орендарю на підписання акт допуску до обєкту оренди для здійснення підготовчих робіт (надалі іменований Акт допуску). Після підписання акту допуску орендарю надається право на проведення підготовчих робіт у Приміщенні (п. 2.3 договору).

Пунктами 2.15, 2.16 договору встановлено, що фактична передача орендарю Приміщення оформлюється відповідним актом прийому-передачі, що складається у двох примірниках, по одному для кожної із сторін. Після підписання сторонами у належному порядку акт прийому-передачі стає невідємною частиною цього договору. Орендар вступає в право користування приміщенням з моменту підписання сторонами акту прийому-передачі приміщення. До акту прийому-передачі приміщення додається план приміщення, в якому відображується фактичне місце розташування наданого в оренду приміщення.

Обовязок по складанню акту прийому передачі приміщення в оренду та повернення з оренди покладається на сторону, яка передає Приміщення іншій стороні за цим договором оренди. При цьому, орендодавець не позбавлений права на складання акту повернення Приміщення з оренди та надання його на розгляд і підписання орендарю. (п. 2.20 договору).

Відповідно до п. 4.1 плата за оренду приміщення нараховується з моменту підписання акта приймання-передачі Приміщення, який підписується сторонами, незалежно від того чи розпочав орендар комерційну діяльність у Приміщенні.

Пунктом 4.8 договору встановлено, що з метою забезпечення виконання орендарем своїх зобовязань за цим договором, зокрема, у тому числі, але не обмежуючись оплатою вартості користування обєктом оренди, вартості наданих за договором послуг, оплати нарахованих штрафів, пені, тощо, орендар зобовязується протягом 5 (пяти) банківських днів з дати підписання цього договору оренди, сплатити орендодавцю гарантійний платіж у розмірі 160292,83 (сто шістдесят тисяч двісті девяносто дві) гривні 83 копійок, що у відповідності до офіційного курсу Національного Банку України, встановленому на 01 квітня 2016 року - 2621,82 грн. за 100 дол. США складає еквівалент 6113,80 (шість тисяч сто тринадцять) доларів США 80 центів, який дорівнює розміру орендної плати за перший та два останні місяці орендного користування. У випадку не перерахування гарантійного платежу протягом встановленого строку, орендодавець має право розірвати цей договір в односторонньому порядку та стягнути неустойку у розмірі передбаченому п.5.4 цього договору.

Згідно п. 4.9 договору орендар зобовязується протягом 5 (пяти) банківських днів з дати підписання цього договору оренди, сплатити орендодавцю одноразовий маркетинговий платіж у розмірі 11449,49 (одинадцять тисяч чотириста сорок девять) гривень 49 коп., в тому числі ПДВ 20%, що у відповідності до офіційного курсу Національного Банку України, встановленому на 01 квітня 2016 року - 2621,82 грн. за 100 дол. США, складає еквівалент 436,70 (чотириста тридцять шість) дол. США 70 центів, із розрахунку 10 (десять) доларів США 00 центів за 1 кв.м. площі приміщення, в тому числі ПДВ.

Згідно з п.4.26 договору оригінали рахунків передаються представнику орендаря, який знаходиться в приміщенні під розписку та є підставою для оплати.

У відповідності до п.5.8 договору орендна плата, передбачена в якості забезпечення зобовязання цього договору оренди, в будь-яких випадках поверненню не підлягає. При розірванні цього договору за ініціативою орендаря або при розірванні цього договору з вини орендаря, в тому числі у випадку часткової або неповної сплати орендної плати, експлуатаційних, маркетингових витрат чи комунальних платежі, гарантійні платежі залишаються в якості грошової компенсації (штрафу) та в забезпечення зобовязання за цим договором оренди не зараховуються.

Згідно з п.п. 8.5, 8.6 договору одностороння відмова від даного договору оренди не допускається, крім як у випадках передбачених чинним законодавством України та цим договором оренди. Дію даного договору може бути припинено у разі: закінчення строку, на який його було укладено; ліквідації орендаря; загибелі Приміщення, в інших випадках, передбачених цим договором. Даний договір оренди може бути розірвано за згодою сторін. На вимогу однієї із сторін даний договір оренди може бути достроково розірвано за рішенням суду, у разі невиконання сторонами своїх зобовязань та у інших випадках, що передбачено законодавчими актами України та цим договором оренди

Пунктами 8.1, 8.1 договору встановлено, що договір набирає сили з моменту його підписання. Строк оренди Приміщення за цим договором оренди складає 35 місяців з дати підписання сторонами акту приймання передачі приміщення в оренду. У разі добросовісного користування Приміщення та за умови належного та своєчасного здійснення своїх обовязків згідно з цим договором оренди та по закінченню його строку дії орендар має переважне право перед третіми особами на укладення нового договору оренди.

Матеріали справи свідчать, що ТОВ „ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ на виконання умов договору оренди № 01/04-01 від 01.04.2016 року виставило ФОП ОСОБА_4 рахунок на оплату №1456 від 05.04.2016 року на загальну суму 117276,00 грн., з яких: 29936 грн. гарантійного платежу за оренду приміщення за перший місяць орендного користування та 87340,00 грн. гарантійного платежу за два останні місяці орендного користування (т.1, а/с 47).

13.03.2016 року ФОП ОСОБА_4 надіслала на адресу ТОВ „ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ гарантійного листа з проханням про надання їй можливості відстрочення гарантійних платежів за договором №01/04-1 від 01.04.2016 року у відповідності до наступного графіку: 18.05.2016 року 39092,00 грн.; 25.05.2016 року 39092,00 грн.; 01.06.2016 року 39092,00 грн.

Колегія суддів апеляційної інстанції звертає свою увагу, що відповідачем пітверджується у письмових поясненнях його погодження надання ФОП ОСОБА_4 відстрочення гарантійних платежів за вказаним вище графіком, що також підтверджено поясненнями в судових засіданнях господарських судів першої та апеляційної інстанцій.

З наявної в матеріалах справи копії квитанції №ПН4440 від 17.05.2016 року вбачається, що ФОП ОСОБА_4 здійснила оплату частини гарантійного платежу за рахунком на оплату №1456 від 05.04.2016 року.

23.05.2016 року між ФОП ОСОБА_4 (Сторона 1), ТОВ „ОКТО-РІТЕЙЛ (Сторона 2) та ТОВ „ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ (Сторона 3) укладений договір про заміну сторони у зобовязанні за договором оренди нерухомого майна №01/04-1 від 01.04.2016 року, згідно з яким сторона 1 передає, а сторона 2 приймає на себе всі права, зобовязання та відповідальність сторони 1 згідно договору оренди нерухомого майна №01/04-1 від 01.04.2016 року (надалі - договір), з 01.06.2016 року.

Пунктом 2 договору обумовлено, що з моменту набрання чинності цього договору, сторона 1 втрачає, а сторона 2 набуває права за договором оренди нерухомого майна №01/04-1 від 01.04.2016 року, а також сторона 1 перестає, а сторона 2 починає нести зобовязання та відповідальність за невиконання зобовязань, що виникають з моменту набуття чинності цим договором.

Пунктом 3 договору передбачено, що права, зобовязання та відповідальність сторони по договору оренди нерухомого майна №01/04-1 від 01.04.2016 року переходять до сторони 2 в тому обсязі, в якому вони належали стороні 1 з дати набуття чинності цим договором.

Сторона 3 не заперечує проти передачі стороною 1 стороні 2 прав та зобовязань по договору оренди нерухомого майна №01/04-1 від 01.04.2016 року. (п.4 договору).

Пунктами 5, 6 договору встановлено, що договір набуває чинності з моменту його підписання. Фінансові зобовязання в частині оплати орендної плати та інших обовязкових платежів наступають для Сторони 2 з 01.06.2016 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 ст. 759 ЦК України передбачено, що за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 ст. 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Пунктом 4.8 договору встановлено, що з метою забезпечення виконання орендарем своїх зобовязань за цим договором, зокрема у тому числі, але не обмежуючись, оплатою вартості користування обєктом оренди, вартості наданих за договором послуг, оплати нарахованих штрафів, пені, тощо, орендар зобовязується протягом 5 (пяти) банківських днів з дати підписання цього договору оренди, сплатити орендодавцю гарантійний платіж у розмірі 160292,83 (сто шістдесят тисяч двісті девяносто дві) гривні 83 копійок, що у відповідності до офіційного курсу Національного Банку України, встановленому на 01 квітня 2016 року - 2621,82 грн. за 100 дол. США складає еквівалент 6113,80 (шість тисяч сто тринадцять) доларів США 80 центів, який дорівнює розміру орендної плати за перший та два останні місяці орендного користування. У випадку не перерахування гарантійного платежу протягом встановленого строку, орендодавець має право розірвати цей договір в односторонньому порядку та стягнути неустойку у розмірі передбаченому п.5.4 цього договору.

Згідно п. 4.9 договору орендар зобовязується протягом 5 (пяти) банківських днів з дати підписання цього договору оренди, сплатити орендодавцю одноразовий маркетинговий платіж у розмірі 11449,49 (одинадцять тисяч чотириста сорок девять) гривень 49 коп., в тому числі ПДВ 20%, що у відповідності до офіційного курсу Національного Банку України, встановленому на 01 квітня 2016 року - 2621,82 грн. за 100 дол. США, складає еквівалент 436,70 (чотириста тридцять шість) дол. США 70 центів, із розрахунку 10 (десять) доларів США 00 центів за 1 кв.м. площі приміщення, в тому числі ПДВ.

З матеріалів справи вбачається, що 26.05.2016 року ТОВ „ОКТО-РІТЕЙЛ за квитанцією №4075248 сплачено 39100,00 грн. гарантійного платежу за рахунком № 1456 від 05.04.2016 року, а також 07.06.2016 року позивачем за платіжним дорученням № 1 було сплачено іншу частину гарантійного платежу в сумі 39100,00 грн., на підставі вказаного вище рахунку.

Виходячи з того, що за умовами договору про заміну сторони у зобовязанні від 23.05.2016 року у ТОВ „ОКТО-РІТЕЙЛ фінансові зобовязання в частині орендної оплати та інших грошових зобовязань наступають з 01.06.2016 року, колегія суддів апеляційної інстанції відмічає, що розмір гарантійного платежу позивачем сплачено частково, водночас матеріали справи не містять в собі доказів на підтвердження оплати гарантійного платежу в розмірі 160292,83 грн. попереднім орендарем за договором оренди від 01.04.2016 року ФОП ОСОБА_4, а також слід зазначити, що матеріали справи не містять в собі доказів на підтвердження врегулювання ТОВ „ОКТО-РІТЕЙЛ з відповідачем питання щодо оплати іншої частини гарантійного платежу або розстрочення такої плати, або відстрочення, тощо Разом з цим, за умовами п. 4.9 договору оренди ТОВ „ОКТО-РІТЕЙЛ було зобовязано з дати підписання договору оренди від 01.04.2016 року здійснити одноразовий маркетинговий платіж в розмірі 11449,49 грн., втім, матеріали справи також не містять в собі документальних доказів на підтвердження такої оплати ані ТОВ „ОКТО-РІТЕЙЛ, ані ФОП ОСОБА_4

Водночас, пунктами 2.15, 2.16 договору встановлено, що фактична передача орендарю Приміщення оформлюється відповідним актом прийому-передачі, що складається у двох примірниках, по одному для кожної із сторін. Після підписання сторонами у належному порядку акт прийому-передачі стає невідємною частиною цього договору. Орендар вступає в право користування приміщенням з моменту підписання сторонами акту прийому-передачі приміщення. До акту прийому-передачі приміщення додається план приміщення, в якому відображується фактичне місце розташування наданого в оренду приміщення.

Обовязок по складанню акту прийому передачі приміщення в оренду та повернення з оренди покладається на сторону, яка передає Приміщення іншій стороні за цим договором оренди. При цьому, орендодавець не позбавлений права на складання акту повернення Приміщення з оренди та надання його на розгляд і підписання орендарю. (п. 2.20 договору).

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що договір оренди за своєю правовою природою є наміром сторін передати та прийняти визначений обєкт в оренду, а факт передачі в оренду підтверджується відповідним актом приймання- передачі. Втім, матеріали справи не містять в собі будь яких документальних доказів на підтвердження фактичної передачі орендодавцем обєкту оренди ані ФОП ОСОБА_4, ані її правонаступнику відповідно до договору про заміну сторони у зобовязанні від 23.05.2016 року - ТОВ „ОКТО-РІТЕЙЛ.

Разом з цим, за умовами п.п. 2.1, 2.2, 2.3 договору оренди від 01.04.2016 року орендар, з моменту підписання зазначеного договору оренди, на протязі 14 календарних днів має підготувати дизайн-проект задля адоптації Приміщення для здійснення господарської діяльності, який орендодавець затверджує на протязі одного календарного дня, після чого останній надає орендарю на підписання акт допуску до обєкту оренди, який надає право орендарю на проведення підготовчих робіт у Приміщенні.

Матеріали справи також не містять в собі доказів на підтвердження виконання ані позивачем, ані ФОП ОСОБА_4 умов п.п. 2.1, 2.2, 2.3 договору оренди від 01.04.2016 року, а також відсутні документальні докази на підтвердження узгодження відповідачем акту доступу до обєкту оренди. Разом з цим, матеріали справи містять в собі листа ТОВ „ОКТО-РІТЕЙЛ, який 24.06.2016 року надісланий на адресу відповідача з вимогою підписання орендодавцем акту доступу, оскільки відсутність доступу до обєкту оренди унеможливлює належне виконання позивачем умов п.п. 2.1, 2.2, 2.3 договору оренди від 01.04.2016 року. З наявної в матеріалах справи копії ОСОБА_7 повідомлення про вручення поштового відправлення, виплати поштового переказу вбачається, що зазначений лист від 24.06.2016 року представником відповідача отриманий 21.07.2016 року (т.1, а/с 53).

04.07.2016 року позивачем ОСОБА_7 повідомленням про вручення поштового відправлення, виплати поштового переказу надіслано на адресу відповідача претензію №1 від 01.07.2016 року з вимогою надання доступу до обєкту оренди для здійснення обмірів, підготовки дизайн-проекту, підписання акту допуску та проведення підготовчих робіт тощо, яка представником відповідача отримана 21.07.2016 року. (т.1, а/с 56-57).

В подальшому, позивачем на адресу відповідача надіслано претензію №2 від 19.07.2016 року, в якій повідомив про відмову від договору оренди нерухомого майна №01/04-1 від 01.04.2016 року з одночасним поверненням орендодавцем гарантійного платежу (завдатку) в розмірі 117300 грн. та додаткової сплати цієї ж суми, що у сукупності становить 234600 грн.

Водночас, в матеріалах справи міститься копія супровідного листа, згідно з яким, відповідач передав уповноваженій особі позивача наступні документи: - ОСОБА_1 ТОВ „ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ від 10.06.2016 року з вимогою розпочати проведення підготовчих робіт на обєкті оренди, що направлявся на адресу ТОВ ТОВ „ОКТО-РІТЕЙЛ щодо своєчасного початку підготовчих робіт; - ОСОБА_1 ТОВ „ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ від 24.06.2016 року з вимогою розпочати проведення підготовчих дій на обєкті оренди, що направлявся на адресу ТОВ (позивач) щодо своєчасного початку підготовчих робіт; - Корінець поштового відправлення № 666700, щодо повернення поштового відправлення № 343362 від 02.07.2016 року; - Копію опису внутрішнього вмісту відправлення № 343362; - ОСОБА_1 щодо розірвання договору оренди № 01/04-01 від 22.07.2016 року; - Договір від 22.07.2016 року про розірвання договору оренди нерухомого майна 01/04-1 від 01.04.2016 року, з якого вбачається, що перелік зазначених у супровідному листі документи представником ТОВ (позивач) отримано 27.07.16 року.

01.08.2016 року ТОВ „ОКТО-РІТЕЙЛ надіслало на адресу відповідача листа, в якому зазначив про можливість підписання договору про розірвання договору оренди від 01.04.2016 року за умов виконання відповідачем вимог претензії № 2 щодо повернення гарантійного платежу в розмірі 234600,00 грн.

25.08.2016 року відповідачем надіслано на адресу позивача листа про повторне надіслання та необхідність узгодження з боку позивача договору про розірвання договору оренди нерухомо майна № 01/04-01 від 01.04.2016 року, датованого 27.07.2016 року.

05.09.2016 року позивачем надіслано на адресу відповідача листа, в якому зазначає про неможливість підписання договору про розірвання договору оренди від 01.04.2016 року, оскільки вважає його вже розірваним на підставі ст. 766 ЦК України та предявляє вимогу щодо повернення розмірі гарантованого платежу (завдатку) в сумі 234600,00 грн.

Відповідно до ч. 3 ст. 291 ГК України договір оренди може бути розірваний за згодою сторін. На вимогу однієї із сторін договір оренди може бути достроково розірваний з підстав, передбачених Цивільним кодексом України для розірвання договору найму, в порядку, встановленому статтею 188 цього Кодексу.

Частиною 1 ст. 188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Водночас положенням ст. 766 ЦК України передбачено право орендаря на відмову від договору оренди, якщо орендодавець не передає обєкт оренди орендарю.

Зважаючи на встановлені фактичні обставини місцевим господарським судом щодо відсутності у відповідача (орендодавця) намірів передачі позивачу (орендарю) обєкта оренди з рахуванням листування між сторонами та вищенаведених положень права, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що у відповідності до ч. 3 ст. 651 ЦК України договір оренди від 01.04.2016 року між ТОВ „ОКТО-РІТЕЙЛ та ТОВ „ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ є розірваним.

Зважаючи на викладене, колегією суддів апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги ТОВ „ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ щодо безпідставного застосування господарським судом першої інстанції приписів ч. 3 ст. 651 ЦК України, відхиляються як безпідставні.

Серед доводів апеляційної скарги ТОВ „ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ зазначило, що місцевий господарський суд, в порушення положень ч. 1, 2 ст. 570 ЦК України безпідставно визнало гарантійний платіж в якості авансу.

Колегія суддів апеляційної інстанції відзначає, що відповідно до умов п. 4.8 договору оренди від 01.04.2016 року визначено, що гарантійний платіж виступає в якості забезпечення виконання орендарем своїх зобовязань за договором оренди від 01.04.2016 року, зокрема, оплатою вартості користування обєктом оренди, вартості надання послуг за договором оренди, оплати нарахованих штрафів, пені, тощо.

Водночас, положеннями ч. 1 ст. 546 ЦК України встановлено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до ч. 1 ст. 548 ЦК України виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Згідно ч. 1 ст. 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання.

З вищенаведених положень вбачається, що однією із головних ознак завдатку є його оплатність у рахунок належних з нього за договором платежів на підтвердження зобовязання і на забезпечення його виконання. Слід зазначити, що завдатком забезпечується тільки дійсні зобовязання, тобто ті зобовязання, що породжують вже існуючі правовідносини між сторонами, водночас, завдаток є не тільки способом забезпечення виконання зобовязання, а й платежем, що свідчить про часткове виконання боржником своїх зобовязань перед кредитором. Водночас, гарантійний платіж, як самостійний спосіб забезпечення виконання договорів оренди, яким є грошова сума, що передається орендарем орендодавцю для забезпечення компенсації матеріальних вимог орендодавця у разі невиконання або неналежного виконання орендарем своїх зобовязань за договором оренди та при належному виконанні договору оренди, по закінченню строку дії договору, повертається орендареві, а відтак, гарантійний платіж містить в собі ознаки завдатку, яким забезпечується дійсне договірне зобовязання.

Отже, виходячи з викладеного, колегією суддів апеляційної інстанції не приймаються до уваги доводи ТОВ „ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ щодо порушення місцевим господарським судом положень ч. 1, 2 ст. 570 ЦК України, як безпідставні.

Частиною 3 ст. 571 ЦК України встановлено, що у разі припинення зобов'язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню.

Зважаючи на встановлені фактичні обставини місцевий господарський суд дійшов до правильного висновку про задоволення вимог позову в частині стягнення з відповідача суми завдатку, сплачених за рахунком № 1456 від 05.04.2016 року в розмірі 117300,00 грн. зважаючи на обставину обопільного порушення умов договору оренди як з боку позивача так і з боку відповідача.

За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає наявності законних підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення суду від 01.02.2017 року.

Керуючись ст. ст. 99, 101- 103, 105 ГПК України,

суд постановив:

Апеляційні скарги залишити без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від 01.02.2017р. у справі № 916/3112/16 без змін.

Постанова в порядку ст. 105 Господарського Процесуального Кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Т.А. Величко

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя Л.В. Поліщук