КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" березня 2017 р. Справа№ 910/19450/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Тарасенко К.В.

Тищенко О.В.

секретар судового засідання Каніковський А.О.

за участю представників:

від позивача: Швачко В.М. (представник за довіреністю), Невструєв Л.Б. (представник за довіреністю)

від відповідача: Савчук Л.А. (представник за довіреністю)

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Астра-94"

на рішення господарського суду міста Києва

від 21.12.2016

у справі №910/19450/16 (суддя Чинчин О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Астра-94"

до Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

про визнання недійсним рішення комісії

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Астра-94" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" про визнання недійсним рішення комісії.

Позовні вимоги мотивовано тим, що 11.06.2010 між Акціонерною енергопостачальною організацією "Київенерго", правонаступником якої є Публічне акціонерне товариство "Київенерго", як постачальником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Астра-94", як споживачем, було укладено договір про постачання електричної енергії №18373, відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача за об'єктами споживача згідно з умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід'ємною частиною, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід'ємною частиною, на межі балансової належності електроустановок, точка продажу електричної енергії: м. Київ, пров. Квітневий, 2-А. 04.05.2016 представниками Публічного акціонерного товариства "Київенерго" було проведено технічну перевірку засобів обліку електричної енергії, що знаходяться за адресою: м. Київ, Квітневий провулок, 2-А та складено акт порушень ПКЕЕ №37055 від 04.05.2016 р., в якому зазначено, що позивачем раніше надані вимоги не виконані в повному обсязі, а саме: лічильник не перенесено на межу балансової належності. Відповідно до протоколу №2145 від 11.10.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення №37055 від 04.05.2016 встановлено, що споживач на об'єкті: м. Київ, Квітневий провулок, 2-А, порушив ПКЕЕ, а саме: пошкоджені пломби електропередавальної організації - пломба №С23240955 має сліди механічного впливу, пошкодження корпусу, яка встановлена на клемній кришці лічильника; пломби М9035716, М9363926 мають сліди повторного встановлення (з'явився напис вскрито, open). За результатами засідання комісії було прийнято рішення про нарахування за Актом обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення, у розмірі 76940 грн. 52 коп. Як зазначає позивач, висновки протоколу №2145 від 11.10.2016 є безпідставними та необґрунтованими, оскільки акт фіксує одне правопорушення, а за протоколом його притягнуто за інше правопорушення, отже протокол не базується на обставинах, встановлених в Акті №37055 від 04.05.2016, в зв'язку з чим просить суд визнати недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Київенерго", яке оформлене протоколом №1377 від 26.12.2013 засідання комісії по розгляду Акта про порушення №21920 від 04.12.2013.

В подальшому позивач звернувся до суду з заявою про зміну предмету позову, в якій просив суд визнати недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Київенерго", яке оформлене протоколом №2145 від 11.10.2016 засідання комісії по розгляду Акта про порушення №37055 від 04.05.2016.

Судом прийнято заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Астра-94" про зміну предмету позову до розгляду.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.12.2016 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Астра-94" до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" про визнання недійсним рішення комісії відмовлено повністю.

Відмовляючи в позові, суд виходив з того, що факт вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Астра-94" порушення ПКЕЕ встановлено актом про порушення, складеним відповідно до вимог п. 6.41 ПКЕЕ та п. 2.1 Методики, а зафіксоване порушення підпадає під дію п.п. 1, 3 п. 2.1 Методики; в той же час, рішення Публічного акціонерного товариства "Київенерго" про проведення нарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії прийнято на підставі вказаних актів, правомірність якого не спростовано позивачем належними доказами, а тому нарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії було здійснено у відповідності до вимог Методики, чинної на момент вчинення позивачем порушення ПКЕЕ.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Астра-94" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 21.12.2016 у справі №910/19450/16 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. При цьому скаржник посилається на те, що висновки протоколу №2145 від 11.10.2016 є безпідставними та необґрунтованими, оскільки акт про порушення №37055 від 04.05.2016 фіксує одне правопорушення, а за протоколом його притягнуто за інше правопорушення, отже протокол не базується на обставинах, встановлених в акті, в зв'язку з чим позивач просить суд визнати недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Київенерго", яке оформлене протоколом №2145 від 11.10.2016 засідання комісії по розгляду Акта про порушення №37055 від 04.05.2016.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Чорна Л.В., Яковлєв М.Л.) від 16.01.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Астра-94" прийнято до провадження, призначено розгляд справи на 14.02.2017.

13.02.2017 через відділ документообігу суду та моніторингу виконання документів (канцелярія) відповідач подав відзив на апеляційну скаргу та клопотання про відкладення судового засідання. У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення господарського суду - без змін, при цьому вказував, що відповідач діяв виключно в межах норм чинного законодавства та жодним чином не порушував суб'єктивне право позивача як споживача електричної енергії; крім того відповідач звертає увагу, що акт №37055 від 04.05.2016, на який посилається позивач в своїй позовній заяві, не є актом про порушення ПКЕЕ, а складено представниками ПАТ "Київенерго" за фактом перевірки виконання раніше постановлених вимог про перенесення лічильника на межу балансової належності та не був предметом розгляду комісії по розгляду актів порушень ПКЕЕ 11.10.2016.

14.02.2017 через відділ документообігу суду та моніторингу виконання документів (канцелярія) від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Чорна Л.В., Яковлєв М.Л.) від 14.02.2017 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Астра-94" та Публічного акціонерного товариства "Київенерго" про відкладення розгляду справи задоволено. Розгляд справи відкладено на 07.03.2017.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 07.03.2017 у справі №910/19450/16 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до протоколу якого, справу №910/19450/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Яковлєв М.Л., Тищенко О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Яковлєв М.Л., Тищенко О.В.) від 07.03.2017 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Астра-94" на рішення господарського суду міста Києва від 21.12.2016 у справі №910/19450/16 до провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 22.03.2017.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 21.03.2017 у справі №910/19450/16 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/19450/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Тищенко О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Тарасенко К.В., Тищенко О.В.) від 22.03.2017 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Астра-94" на рішення господарського суду міста Києва від 21.12.2016 у справі №910/19450/16 до провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 22.03.2017.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 22.03.2017 представники сторін надали пояснення по суті спору.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

11.06.2010 між Акціонерною енергопостачальною організацією "Київенерго", правонаступником якої є Публічне акціонерне товариство "Київенерго", як постачальником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Астра-94", як споживачем, було укладено договір про постачання електричної енергії №18373 (далі за текстом - Договір), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача за об'єктами споживача згідно з умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід'ємною частиною, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід'ємною частиною, на межі балансової належності ел. установок, точка продажу електричної енергії: м. Київ, пров. Квітневий, 2-А. Приєднана та дозволена потужність у точці підключення визначена в додатку "Перелік об'єктів споживача".

Відповідно до п.2.1 Договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язались керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

Згідно з п.п.2.3.3, 2.3.5 Договору споживач зобов'язався оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків "Порядок розрахунків" та "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю за показниками якості електроенергії.

Пунктом 4.2.3 Договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) (п.4.2.4 Договору).

В пункті 9.4 Договору визначено, що цей договір набирає чинності з дня його підписання та укладається на строк до 31.12.2010. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну його дії жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про електроенергетику" (далі - Закон) споживачі енергії - це суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст. 26 Закону, споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Частиною четвертою вказаної статті передбачено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Згідно з частиною першою статті 275 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Статтею 629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 27 Закону встановлено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками; припинення або обмеження електропостачання навчального закладу незалежно від форми власності протягом навчального року.

Колегію суддів встановлено, що 04.05.2016 представниками Публічного акціонерного товариства "Київенерго" за участю споживача Швачко В.М. була проведена перевірка об'єкта за адресою: м. Київ, провулок Квітневий, 2-А, за результатами якої складено Акт про порушення №37055, яким встановлено, що споживач порушив ст.ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", п. 3.3, 3.31, 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією, а саме: пошкоджені пломби електропередавальної організації - пломба №С23240955 має сліди механічного впливу, пошкодження корпусу, яка встановлена на клемній кришці лічильника; пломби М9035716, М9363926 мають сліди повторного встановлення (з'явився напис вскрито, open). В Акті зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду вказаного акта про порушення буде проводити засідання 13.06.2016. Представник споживача від підписання вказаного акту відмовився, про що свідчить відповідний запис, однак вказаний акт підписаний трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії.

На підставі акту про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії 13.06.2016 було проведено засідання комісії з розгляду акта про порушення №37055 від 04.05.2016.

За наслідками розгляду акта про порушення ПКЕЕ №37055 від 04.05.2016 за участю споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Астра-94" в особі Швачко В.М., який діє на підставі довіреності, прийнято рішення, оформлене протоколом №1254 від 13.06.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення №37055 від 04.05.2016, про відкладення розгляду акту про порушення для направлення пломби №С23240955 на криміналістичну експертизу, після отримання висновку експертизи запросити споживача на засідання комісії.

Як вбачається з висновку експертного дослідження №8-3/21Д від 22.07.2016, складеного Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, при візуальному дослідженні зовнішніх та внутрішніх поверхонь пломби виявлено деформацію довжиною 1 мм та збільшену відстань між зовнішньою частиною механізму замикання (якорь) та корпусом пломби. При мікроскопічному дослідженні зовнішніх та внутрішніх поверхонь пломби виявлено сторонні частки в корпусі пломби, деформацію виступів пазів корпусу всередині пломби.

За наслідками розгляду акта про порушення ПКЕЕ №37055 від 04.05.2016 за участю споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Астра-94" в особі Швачко В.М., який діє на підставі паспорту, довіреності, прийнято рішення, оформлене протоколом №2145 від 11.10.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення №37055 від 04.05.2016, яким нараховано згідно з п. 2.5, 2.4 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, вартість обсягу необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, з урахуванням потужності 30 кВт, тривалості роботи струмоприймачів протягом доби 24 год., 7 днів на тиждень, коефіціенту використання 0,5. Нарахування здійснено за період з 05.11.2015 по 04.06.2016 (за шість місяців, що передували даті складання акту про порушення). Всього підлягає до сплати за недовраховану електроенергію 76940 грн. 42 коп.; за послуги, що надаються споживачу у зв'язку з приведенням обліку до вимог нормативних документів, позапланової технічної перевірки, експертизи тощо 506 грн. 52 коп. Представник споживача від підписання вказаного протоколу відмовився, про що свідчить відповідний запис, однак вказаний акт підписаний трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії.

Позивач звернувся до суду з даним позовом, посилаючись на те, що висновки протоколу №2145 від 11.10.2016 є безпідставними та необґрунтованими, оскільки акт №37055 від 04.05.2016 фіксує одне правопорушення (позивачем не перенесено лічильник на межу балансової належності), а за протоколом його притягнуто за інше правопорушення (споживач порушив ст.ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", п. 3.3, 3.31, 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією, а саме: пошкоджені пломби електропередавальної організації - пломба №С23240955 має сліди механічного впливу, пошкодження корпусу, яка встановлена на клемній кришці лічильника, пломби М9035716, М9363926 мають сліди повторного встановлення (з'явився напис вскрито, open)), отже протокол не базується на обставинах, встановлених в Акті №37055 від 04.05.2016. Таким чином, просить суд визнати недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Київенерго", яке оформлене протоколом №2145 від 11.10.2016 засідання комісії по розгляду Акта про порушення №37055 від 04.05.2016 з урахуванням заяви про зміну предмета позову від 20.12.2016, яка прийнята судом до розгляду.

При цьому позивач посилається в позові та апеляційній скарзі на акт №37055 від 04.05.2016 (а.с.19) як на акт про порушення ПКЕЕ, за наслідками розгляду якого прийняте рішення, оформлене протоколом №2145 від 11.10.2016, проте колегією суддів встановлено, що вказаний акт складено представниками ПАТ "Київенерго" за фактом перевірки виконання раніше поставлених вимог - перенесення лічильника на межу балансової належності, тоді як рішення засідання комісії, оформлене протоколом №2145 від 11.10.2016, прийнято по розгляду акта про порушення №37055 від 04.05.2016 (а.с. 38), яким встановлено порушення споживачем ст.ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", п. 3.3, 3.31, 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією. Тобто, два акти №37055 від 04.05.2016, які містяться в матеріалах справи, є різними за своєю правовою природою та встановлюють різні порушення споживача: невиконання вимог енергопостачальної організації раніше поставлених вимог перенесення лічильника на межу балансової належності (акт а.с.19) та порушення споживачем ст.ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", п. 3.3, 3.31, 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією (акт а.с.38).

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що доданий позивачем до позовної заяви примірник акту №37055 від 04.05.2016 (копія вказаного акту) (а.с.19) не відповідає акту про порушення за формою, наведеною в додатку 3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією та не був предметом розгляду на засіданні комісії по розгляду актів порушень ПКЕЕ 11.10.2016.

Таким чином колегія суддів вважає помилковими та безпідставними доводи позивача щодо зазначення в Акті про порушення №37055 від 04.05.2016 та у протоколі №2145 від 11.10.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення №37055 від 04.05.2016 різного виду правопорушень, за які було притягнуто останнього, оскільки у вказаних документах зазначено про одне й теж правопорушення.

Відповідно до ст.235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Статтею 235 Господарського кодексу України визначено перелік оперативно-господарських санкцій та визначено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Відповідно до ст.237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем обліку або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (пункт 1.2 Правил користування електричною енергією).

Виходячи зі змісту пункту 10.2 Правил споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема, не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

В пункті 6.40 Правил зазначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Як встановлено вище, 04.05.2016 представниками Публічного акціонерного товариства "Київенерго" за участю споживача Швачко В.М. була проведена перевірка об'єкта за адресою: м. Київ, провулок Квітневий, 2-А, за результатами якої складено акт про порушення №37055, яким встановлено, що споживач порушив ст.ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", п. 3.3, 3.31, 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією. Представник споживача від підписання вказаного акту відмовився, про що свідчить відповідний запис, однак вказаний акт підписаний трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії.

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Доводи позивача, викладені в позовній заяві, заяві про зміну предмету позову та на які представник позивача наголошував в суді апеляційної інстанції, про те, що лічильник (прилад обліку) було знято та направлено на експертизу за відсутності представника позивача, а тому неможливо встановити чи були неправомірні втручання в прилад обліку, а якщо і були, то ким і коли, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження звернення позивача до правоохоронних органів щодо незаконних дій відповідача під час проведення перевірки та складення акту про порушення.

На підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачеві. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недорахованої електричної енергії та/або збитків (пункт 6.42 Правил).

Пунктом 4.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, яка затверджена Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року №562 визначено, що факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення.

У п. 4.6. Методики зазначено, що в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення.

Згідно з п.2.1 Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку). пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Пунктом 2.4 Методики визначено, що у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення. У разі, коли вартість електричної енергії відповідно до виставлених за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, менша вартості електричної енергії, оплаченої за період порушення, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості оплаченої електричної енергії. В інших випадках споживачу виписується рахунок на всю розраховану суму.

У п.2.5 Методики зазначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W , кВт · год) визначається за формулою

W доб = P · t доб · K в, (2.4),

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ ( z0417-96 ) струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що факт вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Астра-94" порушення ПКЕЕ встановлено актом про порушення, складеним відповідно до вимог п. 6.41 ПКЕЕ та п. 2.1 Методики, а зафіксоване порушення підпадає під дію п.п. 1, 3 п. 2.1 Методики; факт пошкодження пломби та пошкодження цілісності корпусу приладу обліку є достатньою підставою для застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією; рішення ПАТ "Київенерго" про проведення нарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії прийнято на підставі акту, правомірність якого не спростовано позивачем належними доказами; нарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії було здійснено у відповідності до вимог Методики, чинної на момент вчинення позивачем порушення ПКЕЕ.

З огляду на вищенаведене, вимога позивача про визнання недійсним рішення комісії є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Вищевикладені обставини справи спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, та на які він посилається як на підставу скасування рішення суду, а тому відхиляються судом.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду не вбачається.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Астра-94" залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 21.12.2016 у справі №910/19450/16 - без змін.

2. Матеріали справи №910/19450/16 повернути до господарського суду міста Києва.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановлені законом порядку та строки.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді К.В. Тарасенко

О.В. Тищенко