ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" березня 2017 р.Справа № 923/882/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Лашина В.В.

секретар судового засідання: Герасименко Ю.С.

За участю представників сторін:

від КП "Міський водоканал" - ОСОБА_1, ОСОБА_2 за довіреністю.

Представник ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" у судове засідання не зявився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Комунальне підприємство "Міський водоканал"

на рішення господарського суду Херсонської області від 04.01.2017 р.

у справі №923/882/16

за позовом Комунальне підприємство "Міський водоканал"

до Дочірнє підприємство "Торговий дім "Центральний" Відкритого акціонерного товариства "Славутич"

про стягнення 7178 грн. 10 коп.

та за зустрічним позовом Дочірнього підприємства "Торговий дім "Центральний" Відкритого акціонерного товариства "Славутич"

до Комунального підприємства "Міський водоканал"

про внесення змін до договору

ВСТАНОВИВ

У серпні 2016 Комунальне підприємство "Міський водоканал" (далі КП "Міський водоканал") звернулось до господарського суду Херсонської області із позовом до Дочірнього підприємства "Торговий дім "Центральний" Відкритого акціонерного товариства "Славутич" (далі ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич") в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просило стягнути з відповідача заборгованість за надані послуги у розмірі 28 175,54 грн.

25 листопада 2016 р. ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" звернулось до господарського суду Херсонської області із зустрічною позовною заявою до КП "Міський водоканал" в якій просило внести зміни до договору про надання послуг з централізованого постачання холодної води на водовідведення №2072, укладеного 01.12.2012 р. між КП "Міський водоканал" та ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич".

Рішенням господарського суду Херсонської області від 04.01.2017 р. (суддя Ярошенко В.П.) в задоволені первісного позову відмовлено, позовні вимоги за зустрічним позовом задоволено частково, внесено зміни до договору про надання послуг з централізованого постачання холодної води та водовідведення №2072, укладеного 01.12.2012 року між КП "Міський водоканал" та ДП Торговий дім "Центральний", стягнуто з КП "Міський водоканал" на користь ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 984 грн. 30 коп. В решті вимог за зустрічним позовом відмовлено.

В мотивах оскаржуваного рішення, суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні первісного позову посилаючись на положення "Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України", затверджених Наказом Мінжитлокомунгоспу 27.06.2008 року №190 та приписи Закону України "Про житлово-комунальні послуги" зазначив, що в матеріалах справи відсутні та до суду не надані докази того, що спірний колодязь, позначений на схемі як ВК-5 в якому згідно акту від 05.04.2016 виявлено без облікове водокористування, перебуває на балансі ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич". Напроти, як зазначено судом першої інстанції, матеріали справи містять довідку за підписом директора ДП "Торговий дім "Центральний" ОСОБА_3 та головного бухгалтера ОСОБА_4 про те, що водопровідний колодязь позначений на схемі як ВК-5 на баланс ТД "Центральний" не передавався. На підставі наведеного, місцевим господарським судом визнано вимоги за первісним позовом такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо зустрічного позову, суд першої інстанції пославшись на Розділ IV Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008р. №190 зазначив, що пункти 4.10. - 4.13. (які знаходяться у цьому розділі) визначають алгоритм визначення об'єму поверхневих стічних вод, для застосування цих даних при приєднанні споживачів до систем централізованого водопостачання та водовідведення, зокрема, для визначення потужностей споруд та пропускної спроможності мереж каналізації, що необхідно при проектуванні та будівництві відповідних об'єктів. На абонентів, вже приєднаних до систем централізованого водопостачання та водовідведення положення розділу IV вказаних Правил користування (в тому числі пунктів 4.10.- 4.13.) до позивача за зустрічним позовом не можуть застосовуватися, а тому, на думку суду порядок розрахунку об'ємів поверхневих стічних вод, враховуючип.п.4.10 4.13. Правил користування, не може застосовуватися у відносинах, які виникають між сторонами за договором, оскільки вказані пункти розділу IV "Приєднання об'єктів до систем централізованого питного водопостачання та водовідведення" Правил користування застосовуються лише при приєднанні споживачів до системи централізованого водопостачання та водовідведення.

Судом першої інстанції зазначено, що виходячи із висновків постанови Верховного Суду України від 29 квітня 2014 р. у справі № 3-13гс14, пункт 5.29 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства житлово-комунального господарства України від 27 червня 2008 р. № 190, містить вичерпний перелік способів визначення кількості стічних вод, який не підлягає розширеному тлумаченню. Як зазначено судом, згідно змісту ч. 3 ст. 6, ч. 1 ст. 630 ЦК України, ст.ст. 19-21 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", постанови Кабінету Міністрів від 21.07.2005 року № 630 затверджено Типовий договір про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення вбачається, що умови типового договору, що набули юридично обов'язкового значення в силу актів цивільного законодавства, є обов'язковими для сторін договору, які не мають права відступити від їх положень і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Таким чином, на думку суду першої інстанції, визначення в договорі обєму стічних вод у будь-який спосіб, суперечить вимогам законодавства про питну воду і питне водопостачання.

Господарським судом Херсонської області зазначено, що оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, суд дійшов висновку про наявність підстав про внесення змін до договору, що заявлені позивачем за зустрічним позовом вимоги підлягають частковому задоволенню. При цьому, місцевий господарський суд зазначив, що згідно з частиною третьою статті 653 ЦК України, якщо договір змінюється або розривається в судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили. З приводу вимог позивача за зустрічним позовом про виключення п.п.3.11. 3.12. зі спірного договору суд першої інстанції зазначив, що зміни до договору можливо внести в судовому порядку лише з підстав, передбачених статтями 651, 652 Цивільного кодексу України, однак, позивачем за зустрічним позовом не доведено наявності таких підстав.

Не погодившись із даним рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернулось КП "Міський водоканал" з апеляційною скаргою в якій просить рішення господарського суду Херсонської області від 04 січня 2017 року по справі №923/1785/15 скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов КП "Міський водоканал" та стягнути з ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" на користь КП "Міський водоканал" заборгованість за надані послуги у розмірі 28 175,54 грн., а у позові ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" до КП "Міський водоканал" за зустрічною позовною заявою відмовити та всі судові витрати по справі покласти на ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич".

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення прийнято без всебічного, повного та обєктивного дослідження належних і допустимих доказів, без належної правової оцінки усіх доказів, які є в матеріалах справи, а також з наданням переваги доказам однієї сторони над доказами іншої сторони, при прийнятті рішення було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, рішення суду було прийнято з порушенням норм матеріального права при недотриманні норм процесуального права і тому підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Щодо первісного позову, апелянт зазначає, що відповідачем за первісним позовом здійснено порушення п.п.3.2., 3.3., 3.4. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008 р. №190, а саме самовільне безоблікове водокористування внаслідок самовільного приєднання (здійснення водопровідної врізки до водопроводу, не погодженої з виробником), що було виявлено представниками КП "Міський водоканал" 05.04.2016 року внаслідок проведеного технічного обстеження водопровідних мереж ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич", що знаходиться за адресою в м.Нова Каховка по вул. П.Комуни, 13, про що складено відповідний акт від 05.04.2016 р.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції неправильно встановлено обставини та помилково зроблено висновок про те, що відповідачем не здійснено самовільного підключення без дозволу КП "Міський водоканал", через те, що він начебто офіційно підключений ще з 1985 року, що не відповідає дійсності, оскільки ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" створено, зареєстровано і розпочало свою господарську діяльність лише у 2003 році, що підтверджується Статутом цього підприємства, який міститься в матеріалах справи. До того ж, як відзначає скаржник, спір, що виник між сторонами ґрунтується на порушенні останнім умов договору №2072 від 01.12.2012р. про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення та Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України в процесі своєї господарської діяльності, а не самовільного підключення нових обєктів будівництва на момент їх проектування до мереж централізованого водопостачання та водовідведення.

Посилаючись на п. 10.4.1 Правил технічної експлуатації систем водопостачання та водовідведення населених пунктів України, затверджених наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству №30 від 05.07.1995 та п.п. 3.2., 4.3. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008 № 190 апелянт зазначає, що до втрат води належать необліковані витрати води до водо лічильників, зокрема, у разі крадіжок води. Водокористування вважається безобліковим, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними. Забороняється будь-яке самовільне приєднання обєктів водоспоживання до діючих систем централізованого водопостачання та водовідведення (включаючи приєднання до будинкових вводів, внутрішньобудинкових мереж або до мереж споживачів). Однак, як стверджує апелянт, відповідачем не доведено правомірність здійснення врізки до мережі водопроводу до встановленого водомірного вузла в порядку, передбаченого Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України.

Скаржник відзначає, що з метою повного та обєктивного вирішення спору між сторонами, позивачем за первісним позовом на підтвердження порушення, здійсненого відповідачем за первісним позовом та виявленого представниками КП "Міський водоканал" надано усі необхідні докази, як це передбачено умовами договору та діючим законодавством України, а саме акти КП "Міський водоканал" від 05.04.2016р., від 15.09.2016р., від 16.09.2016р., від 26.09.2016р. про виявлені порушення, оформлені належним чином фототаблиці до вищевказаних актів про порушення з відеозйомкою під час обстеження 15.09.2016 р., технічну характеристику ВК-5 з детальним оглядом, Правила благоустрою території міста ОСОБА_5, затверджені рішенням сесії Новокаховської міської ради №471 від 09.12.2011р. Усі ці докази, за твердженням апелянта, були прийняті судом та долучені до матеріалів справи, але належної оцінки цим доказам ані у судових засіданнях по справі, ані у самому рішенні господарський суд першої інстанції не надав, не відобразив та взагалі їх відхилив, що є грубим порушенням прав позивача по справі та ст. 43 ГПК України, якою передбачено, що усі докази підлягають оцінці судом та жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Як зазначає апелянт, судом першої інстанції, серед іншого, підставою у відмові у позові КП "Міський водоканал" зазначено, про відсутність доказів перебування спірного колодязя ВК-5, в якому виконана врізка водопровідної труби, що не обліковується засобом обліку, на балансі ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" та не прийнято до уваги акт розподілу меж обслуговування водопровідних та каналізаційних мереж між абонентом та КП "Міський водоканал" від 01.12.2012р. (додаток до договору №2072) через те, що в ньому є посилання на Правила користування, що втратили чинність та на підставі цих тверджень судом зроблено висновок про те, що до спірного колодязя ВК-5, в якому виконана врізка до водопровідної труби, ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" ніякого відношення взагалі не має.

Проте, апелянт стверджує, що такі висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки водопровідний колодязь ВК-5 є єдиним водопровідним колодязем, що входить до повноважень обслуговування та утримується відповідачем за первісним позовом, оскільки саме в ньому проведено приєднання до водопровідних мереж ТЦ "Універмаг" (ФОП "Мелконян"). Як зазначає апелянт, до викупу земельної ділянки під будівлею ТД "Центральний" (раніше - магазин "Товарів для дітей "Дитячий світ") ТЦ "Універмаг" та ТД "Центральний" були єдиним споживачем послуг з водопостачання та водовідведення. Відокремившись від ТЦ "Універмаг", ТД "Центральний" таким чином, на думку апелянта, став окремим споживачем послуг, з яким КП "Міський водоканал" уклало окремий договір. Наведене, як стверджує апелянт, підтверджується належним доказом, що долучений до матеріалів справи, а саме довідкою від 24.09.1985р. Новокаховського ПУ ВКУ, яка вказує на те, що "сети канализации по пристройте к универмагу отдела "Товары для детей" выполенены согласно проекта, соответствуют техническим условиям, принимаются в эксплуатацию управлением торговли". Проте, апелянт зазначає, що цьому доказу суд взагалі не надав жодної оцінки.

Також, апелянт зазначає, що місце підключення у колодязі ВК-5 водопровідних мереж відповідача за первісним позовом до водопровідних мереж ТЦ "Універмаг" підтверджується "Техническими условиями на водоснабжение и водоотведение проектируемой пристройки универмага" №593 от 31.03.1982г., выданые 7 апреля 1982 года за исх. №1-11-200, а також викопіюванню з генплану по ДП ТД "Центральний" ВАТ "Славутич" від 01.12.2012р., підписаного відповідачем та таким, що не суперечить схемі та є ідентичною до схеми, визначеної у акті розподілу меж обслуговування від 01.12.2012 р. (додаток до договору) між сторонами.

Одзначені документи, на думку апелянта, вказують на підключення і саме порушення у конкретному місці, саме у ВК-5 і тільки в ньому водопровідних мереж відповідача за первісним позовом до водопровідних мереж ТЦ "Універмаг", який безпосередньо підключений у колодязі ВК-3 до магістрального водопроводу КП "Міський водоканал".

Як відзначає апелянт, відповідач не звертався до позивача з проханням здійснити опломбування виявленого в ході перевірки самовільного приєднання (водопровідної врізки), а тому, на думку апелянта, вказані обставини свідчать про безоблікове користування.

Скаржник відзначає, що технічна характеристика та огляд водопровідного колодязя ВК-5, чітко визнає порушення з боку ДП "ТД "Центральний" ВАТ "Славутуч", оскільки безпосередня врізка здійснена на водопровідній трубі, що подає воду до будівлі відповідача за первісним позовом та відноситься саме до його зовнішніх мереж водопроводу, проте, як стверджує апелянт, належної оцінки суд першої інстанції ньому факту не надав. До того ж, апелянт вважає, що судом першої інстанції також не прийнято до уваги, що водопровідний колодязь ВК-5 розташований на прилеглій земельній ділянці, яка згідно Правил благоустрою території міста ОСОБА_5 утримується та входить в зону обслуговування як обєкт благоустрою за підприємством ТД "Центральний". З цього приводу, як відзначає скаржник, суду було наведено вагомі факти про те, що відповідач на протязі тривалого часу самовільно користувався водопровідною врізкою, що не обліковувалась засобом обліку, виявленому у ВК-5 у будь-якому випадку для поливу своєї прилеглої території та і для інших своїх господарських потреб, що б не здійснювати благоустрій міста за власний рахунок або з інших корисливих мотивів.

На підставі вищевикладеного апелянт вважає, що оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні первісного позову є нелогічним, винесене з порушенням норм матеріального без дотриманням норм процесуального права, та з підстав, визначених вище, підлягає скасуванню, а позовні вимоги КП "Міський водоканал" задоволенню.

Щодо зустрічного позову, апелянт посилаючись на Правила приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України № 37 від 19.02.2002 р. зазначає, що стічними водами підприємств є усі види стічних вод, що утворилися внаслідок їхньої діяльності після використання води в усіх системах водопостачання (господарсько-питного, технічного, гарячого водопостачання тощо), а також поверхневі та дощові води з території Підприємства (з урахуванням субабонентів). За додаткову кількість стічних вод, що надходить до міської каналізації у період дощів та сніготанення через люки каналізаційних колодязів та приймачі дощової каналізації на території Підприємств, останні сплачують згідно вищевказаних Правил користування. Як відзначає апелянт, судом не було прийнято до уваги, що позивач за зустрічним позовом у відповідності до п.1.6., п.1.8. договору повинен був мати засіб обліку на каналізаційному випуску (водозаборі) як погоджений метод визначення кількості стічних вод, проте такого обовязку він не виконав і не виконує ще з часів укладення попереднього договору від 01.12.2008 року. Позивачу за зустрічною позовною заявою виставляються до оплати рахунки з урахуванням п.1.8. договору, тобто без наявності засобів обліку на каналізаційних випусках з урахуванням кількості води, що надходить з інших джерел.

Апелянт відзначає, що судом першої інстанції в мотивувальній частині рішення за зустрічним позовом зазначено, що визначення в договорі обєму стічних вод у будь-який спосіб суперечить вимогам закону про питну воду та питне водопостачання, що є нелогічним. Таким чином, на думку скаржника, судом першої інстанції взагалі всупереч нормам закону відхиляється будь-який облік і у будь-який спосіб визначення взагалі кількості стічних вод між сторонами, що є нелогічним та незаконним.

Як стверджує скаржник, метод визначення кількості стічних вод за п.4.10-4.13 Правил користування, визначений між позивачем та відповідачем є найбільш прийнятним в розрахунках між підприємствами, визначається на підставі метеодосліджень та визнано законним у спорі між цими ж сторонами з цього питання, зокрема, у постанові Вищого господарського суду України від 11.05.2016р. по справі №923/1785/15.

Також, апелянт зазначає, що відповідно до п.1.3 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, Виробник (КП "Міський водоканал") обслуговує вуличні, квартальні та дворові мережі водопостачання та водовідведення, споруди і обладнання, а також технологічні прилади й пристрої на них, які перебувають у нього на балансі або на які є відповідний договір на обслуговування із споживачем. Так як це зовнішні мережі юридичної особи, то вони на баланс КП "Міський водоканал" не передавались. Водопровідний колодязь ВК5 та каналізаційні колодязі КК1,КК2 та ККЗ, за твердженням скаржника, перебувають в зоні обслуговування ТД "Центральний" і входять у склад його власних зовнішніх мереж, а на балансі КП "Міський водоканал" перебуває лише магістральний трубопровід з водопровідними колодязями ВК-2, ВК-4 та каналізаційна напорна станція (КНС-04). ТД "Центральний" ( магазин "Товари для Дітей") підключений безпосередньо до зовнішніх мереж ФОП ОСОБА_6 (магазин Універмаг) по вул. Французька (П.Комуни) від водопровідного колодязя ВКЗ (відповідно схеми), який перебуває у нього на балансі, відповідно і пожежній гідрант, який знаходиться в водопровідному колодязі ВК5 та мережі яка належить ТД "Центральний" (магазин "Товари для Дітей"), експлуатується власником мереж.

Скаржник зазначає, що у відповідності до вимог підп. 3) п.4.2. договору споживач зобовязався належно експлуатувати водопровідні та каналізаційні мережі, пристрої та прилади на них, які перебувають у нього на балансі, забезпечувати доступ до інженерних мереж, засобів обліку представників виробника для проведення технічного та профілактичного огляду, зняття контрольних показань засобів обліку води. За твердженням апелянта, зміна точок розподілу не може бути змінена, оскільки, як і в попередньому договорі від 01.12.2008 р. між підприємствами вони визначені у відповідності до вимог Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України та Правил технічної експлуатації технічної експлуатації систем водопостачання та водовідведення населених пунктів України, та чинного законодавства у сфері надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення.

За твердженням апелянта, точки розподілу можуть бути змінені виключно у разі передачі власником своїх зовнішніх мереж на баланс КП "Міський водоканал", проте, таких заяв до КП "Міський водоканал" ані від ФОП "Мелконян" ані від ДП "ТД "Центральний" не надходило.

Також, апелянт зазначає, що враховуючи положення статей 651,652 ЦК України договір може бути змінено за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною або у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, однак, судом першої інстанції не прийнято до уваги, що істотного порушення договору чи істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору на даний час не відбулось. Крім того, на думку апелянта, судом першої інстанції не враховано також, що на виконання положень ст. 654 ЦК України позивачем не дотримана форма зміни договору (окрім тільки намірів про зміну не надано своєчасно проекту самої додаткової угоди), надана тільки заява від 31.10.2016р. за №01/55.

З урахуванням наведеного, апелянт вважає, що оскаржуване рішення суду в цій частині є також незаконним.

Щодо процесуальних порушень допущених судом першої інстанції, скаржник зазначає, що господарський суд в оскаржуваному рішенні надав перевагу лише твердженням та доказам ДП "ТД "Центральний" ВАТ "Славутич", зазначає та керується у описовій та мотивувальній частині рішення лише його твердженнями, його доказами, що є, на думку скаржника, грубим порушенням розділу 5 ГПК України, ст. 43 ГПК України, та взагалі рівності учасників процесу перед законом. До того ж, як стверджує скаржник, всупереч нормам ст. 60 ГПК України господарським судом Херсонської області було прийнято сам зустрічний позов, який взагалі не є взаємоповязаним з первісним, оскільки вони містять зовсім різні предмети позовних вимог і повинні розглядатися окремо один від одного. Повний текст рішення складено поза визначеними строками, передбаченими нормами ГПК України. Внесення змін до договору за рішенням суду першої інстанції відбулось поза визначеною процедурою узгодження розбіжностей та без посилань про визнання укладеною між сторонами будь-якої додаткової угоди, що неприйнятне у господарських спорах по внесенню змін до господарських договорів, що також є, на думку апелянта, порушенням норм ГК України та норм ГПК України.

З урахуванням вищевикладеного, скаржник вважає, що рішення господарського суду Херсонської області по справі №923/882/16 прийнято без всебічного, повного та обєктивного дослідження належних і допустимих доказів, без належної правової оцінки усіх доказів, які є в матеріалах справи, а також з наданням переваги доказам однієї сторони над доказами іншої сторони, при прийнятті рішення було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, рішення суду було прийнято з порушенням норм матеріального права при недотриманні норм процесуального права і тому підлягає скасуванню.

07.02.2017 р. Одеським апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" в якому останнє просить рішення господарського суду Херсонської області від 04.01.2017 р. залишити без змін, а апеляційну скаргу КП "Міський водоканал" без задоволення.

У своєму відзиві ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" відзначає, що суд першої інстанції надав правильну оцінку наданих сторонами доказів, а саме довідці ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" про те, що колодязь ВК-5 на балансі підприємства ніколи не перебував та не перебуває, відповідно до постанови про закриття справи, особа, яка скоїла злочин не встановлена. При проведенні слідчих дій було встановлено, що працівники ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" до виконання врізки та крадіжки питної води ніякого відношення не мають, тим більше, що відповідно до висновків експертизи, яка була проведена слідством, врізка виконана газозварювальним устаткуванням та їй більш ніж 20 років.

До того ж, відповідач зазначає, що листом начальника Новокаховського МВ ГУ ДСНС України в Херсонській області від 17.01.2017 р. повідомлено, що пожежний гідрант, який знаходиться біля ТД "Центральний" у 2016 році перевірявся представниками 17 ДПРЧ ГУ ДСНС України в Херсонській області та представниками КП "Міський водоканал" двічі, під час весняної перевірки в квітні місяці та під час осінньої перевірки в вересні місяці, що на думку відповідача, свідчить про обслуговування цього колодязя КП "Міський водоканал" та додатково підтверджує відсутність даного колодязя на балансі ТД "Центральний" та підтверджує, на думку відповідача, правильність висновків суду першої інстанції.

Стосовно посилань апелянта на порушення судом приписів ст. 60 ГПК України, апелянт відзначає, що не погоджується з такими доводами скаржника, оскільки вважає, що позови є взаємоповязаними, базуються на одному договорі між юридичними особами зі спірних питань. Щодо процедури узгодження розбіжносте, відповідач відзначає, що в даному випадку має місце умисне ухилення КП "Міський водоканал" від належного виконання цієї процедури, оскільки ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" зверталось до КП "Міський водоканал" з пропозицією щодо внесення змін до договору та приведення його у відповідність до чинного законодавства шляхом укладення додаткової угоди, але всі намагання були марними та тільки в той час, як справа вже розглядалась господарським судом Херсонської області, від КП "Міський водоканал" до ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" надійшов лист з пропозицією укладення додаткової угоди зі спірних питань.

З урахуванням наведеного, відповідач вважає, що оскаржуване рішення є законним та ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи у їх сукупності.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 10.02.2017 р. апеляційну скаргу КП "Міський водоканал" прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Жекова В.І.

У судовому засіданні від 06.03.2017 р. оголошувалась перерва до 22.03.2017 р.

16.03.2017 р. Одеським апеляційним господарським судом отримано від ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" клопотання про залучення до матеріалів справи у якості доказів по справи заяву директора ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" на імя директора КП "Міський водоканал" вих. №01/01 від 10.03.2017 р.

У судовому засіданні від 22.03.2017 р. представники КП "Міський водоканал" підтримали вимоги за апеляційною скаргою та наполягали на їх задоволенні.

Представник ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" у судове засідання не зявився, хоча був належним чином повідомлений про час, дату та місце розгляду справи, що підтверджується розпискою від 22.03.2017 р.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Херсонської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга КП "Міський водоканал" підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 101 ГПК України апеляційна інстанція не звязана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а згідно до приписів ст. ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.12.2012 р. між КП "Міський водоканал" (виробник) та ДП "Торговий дім "Центральний" (споживач) було укладено договір №2072 про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення відповідно до п.1.1. якого виробник керуючись "Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України", затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008 р. № 190 (надалі Правила), "Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальну систему каналізації м. Нова Каховка", затверджених рішенням виконавчого комітету Новокаховеької міської ради від 26.09.2006 р. №242, Законами України "Про питну воду та питне водопостачання, "Про житлово- комунальні послуги" та чинним законодавством України, зобов'язується своєчасно надавати споживачеві відповідної якості послуги з централізованого постачання холодної води і водовідведення, а споживач зобов'язується своєчасно оплачувати надані послуга за встановленими тарифами у строки і на умовах, що передбачені договором та сплачувати за стічні води, що утворюється внаслідок випадання атмосферних опадів, сніготанення та здійснення поливально-мийних робіт під час прибирання територій.

Пунктами 1.3., 1.4., 1.5. договору визначено характеристики обєкта надання послуг, а саме 1) площа забудови 0,05 га, 2) площа покрівлі будівель 0,04 га, 3) площа асфальтобетонних покриттів 0,07 га. Водопостачання в розмірі 720 м3/рік, 60,0 м3/місяць, у межах встановленого ліміту. Приймання стічних вод в межах встановленого ліміту в кількості: 720,0 за 1 м3/рік, 60,0 за 1 м3/місяць. Перелік обєктів споживача: ТД "Центральний" м. Нова Каховка, вул. П. Комуни, 13.

Згідно з п.п.1.6., 1.9. розрахунки за спожиту питну воду та скид стічних вод здійснюється на основі показників засобів обліку. Характеристика засобів обліку води: лічильник КВ-2,5 №273842, показання 01595, місце встановлення підвальне приміщення.

Відповідно до п.п. 3.3., 3.4. розділу 3 "Оплата спожитих послуг" договору розрахунки за послуги здійснюються згідно з розділом 3 "Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України", затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008 р. №190. Розрахунки за спожиті послуги здійснюються на основі показників засобів обліку щомісячно.

У відповідності до п. 4.2. договору споживач зобовязаний, зокрема, належно експлуатувати водопровідні та каналізаційні мережі, пристрої та прилади на них, які перебувають у нього на балансі, відповідно до цього договору та чинного законодавства. Забезпечити доступ до відповідної інженерної мережі, арматури, квартирних засобів обліку води представників виробника за наявності в них відповідного посвідчення для проведення технічного та профілактичного огляду, зняття контрольних показань засобів обліку води відповідно до вимог нормативно-правових актів.

Підпунктом 16 п.4.2. договору сторонами встановлено, що споживач зобовязався при здійсненні представником виробника обстеження мереж водопостачання та водовідведення, контролю за показаннями засобів обліку забезпечити присутність уповноваженого представника. У разі невиконання цієї умови, представник виробника фіксує цей факт та документи, складені представником виробника, є дійсними і дані, зафіксовані в них, є підставою для нарахування плати за надані послуги.

Згідно з п.4.3. виробник має право, зокрема, вимагати від споживача дотримання нормативно-правових актів у сфері житлово-комунальних послуг.

Пунктом 5.1. договору сторони визначили, що споживач несе відповідальність згідно із законодавством і цим договором за недотримання вимог нормативно-правових актів у сфері житлово-комунальних послуг, не своєчасне внесення платежів за послуги шляхом сплати пені, втручання у роботу засобів обліку, порушення зобовязань, установлених законодавством і цим договором, відповідальною особою за обєкти водопостачання споживача, збереження приладів обліку, пломб на них та інших водопровідних споруд та пристроїв , споживач призначає директора ОСОБА_3.

Відповідно до п.6.1. договору точками розподілу, в яких здійснюється передача послуг від виконавця споживачеві є: згідно акту розподілу меж 1) водопостачання холодної води: колодязь ВК-3 місце приєднання водопроводу ТЦ "Універмаг" до водопровідної мережі КП "Міський водоканал".

Згідно з п.8.1. договору, останній укладається на 1 рік і набирає чинності з дня його укладення. Договір вважається щороку продовженим, якщо за місяць до закінчення строку його дії однією із сторін не буде письмово заявлено про його розірвання або необхідність перегляду.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, КП "Міський водоканал" зазначило, що 05.04.2016 р., 15.09.2016 р., 16.09.2016 р. та 26.09.2016 р. представниками КП "Міський водоканал" було проведено обстеження обєкту ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич", що знаходиться в м.Нова Каховка по вул. П.Комуни, 13 та виявлено факт безоблікового водокористування, про що складено відповідні акти. У звязку з виявленням порушення, позивачем було виставлено відповідачем рахунки №2947 від 20.04.2016 р. на суму 7178 грн. 10 коп. та № 2947 від 20.04.2016 на суму 20997 грн. 54 коп., які ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" сплачені не були, що й стало підставою для звернення із позовом до суду.

Судом першої інстанції позовні вимоги КП "Міський водоканал" визнано необґрунтованими та відмовлено у їх задоволенні.

Разом з цим, господарським судом Херсонської області задоволено частково зустрічну позовну заяву ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" та визнано за можливе внести зміни до договору про надання послуг з централізованого постачання холодної води та водовідведення №2072 від 01.12.2012 року, зокрема, п.п. 1.1., 1.8., 3.10., 4.2.9., 6.1.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду не погоджується з прийнятим місцевим господарським судом рішенням та вважає, що воно підлягає скасуванню, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно з п. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

Згідно ст. 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

В силу ч. 1 ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Як вбачається з матеріалів справи, 05.04.2016 в результаті проведеної перевірки уповноваженими представниками КП "Міський водоканал" на обєкті ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич", розташованого за адресою: м. Нова Каховка, вул. І.Комуни,13 був виявлений факт порушення останнім Правил №190 та встановлено безоблікове водокористування внаслідок самовільного приєднання, а саме: водопровідної врізки до водопроводу, не погодженої з виробником, про що був складений акт від 05.04.2016, який підписаний 3-ма уповноваженими представниками КП "Міський водоканал", представник ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" від підпису відмовився.

У звязку з встановленням факту безоблікового водокористування ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич", КП "Міський водоканал" відповідно до умов договору та п. п. 3.2..3.3.,3.4. названих Правил здійснило нарахування ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич", КП "Міський водоканал" плати за безоблікове водокористування за період з 06.04.2016 р. по 06.05.2016 р. в сумі 7178,10 грн. та виставило споживачеві рахунок для оплати №2947 від 20.04.2016 р. на суму 7178 грн. 10 коп., а також надіслало на адресу ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" лист від 16.05.2016 р. та претензію від 16.06.2016 р.

Листом №02/45 від 25.05.2016 р. директор ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" повідомив КП "Міський водоканал", що представник споживача не був запрошений або сповіщений про складення акту співробітниками КП "Міський водоканал", колодязь в якому виявлено порушення знаходиться на значній відстані від ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич", даний колодязь не перебуває на балансі ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" та згідно візуального огляду експертом врізка здійснена не менш ніж 12-15 років тому, при цьому ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" зазначено, що працівники КП "Міський водоканал" проводять регулярні перевірки стану водопровідних мереж, проте врізку яка виконана не менш ніж 12-15 років тому виявили лише у 2016 році.

15.09.2016 р. представниками КП "Міський водоканал" при обстежені водопровідного колодязя ВК-5 було встановлено, що поливна пластикова труба у колодязі відсутня, але залишилась діюча металева водопровідна труба (врізка) з вентелем діаметром 15 мм, врізана до водопроводу, через який подається водопостачання абоненту ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич", що підтверджується актом КП "Міський водоканал" від 15.09.2016 р.

16.09.2016 р. та 26.09.2016 р. представниками КП "Міський водоканал" були проведені додаткові обстеження колодязю ВК-5 та зафіксовано, що вентель на водопровідній трубі, яка не обліковується засобом обліку відсутній, водопровідна труба заглушена та заварена, що підтверджується актами КП "Міський водоканал" від 16.09.2016 р. та 26.09.2016 р.

У звязку із продовженням безоблікового користування водопроводом через водопровідну трубу (врізку) у колодязі ВК-5, яка не обраховується приладами обліку води, КП "Міський водоканал" провело донарухвання за період фактичного безоблікового водокористування за період з 06.04.2016 по 15.09.2016 р. та виставлено ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" рахунок №7203 від 27.09.2016 р. на суму 20 997 грн. 54 коп.

Колегія суддів відзначає, що спірні правовідносини регулюються ЦК, ГК, ГПК України, Законом України "Про питну воду та питне водопостачання", Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України 27.06.2008 №190 (далі - Правила №190).

Зобов'язання згідно із ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України, ст.174 Господарського кодексу України виникають, зокрема, з договору.

Відповідно до ст. 19 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" послуги з питного водопостачання надаються споживачам підприємством питного водопостачання на підставі договору з підприємствами, установами або організаціями, у повному господарському віданні або оперативному управлінні яких перебуває житловий фонд і до обов'язків яких належить надання споживачам послуг з питного водопостачання та водовідведення.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Аналогічне положення закріплено в ст. 526 Цивільного кодексу України. Зобов'язання повинно виконуватися належним чином відповідно умовам договору та вимогам цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а у разі відсутності таких умов і вимог згідно звичаїв ділового обігу або іншим вимогам, які звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо в зобов'язанні встановлений строк (дата) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (дату)

Частиною 7 ст.193 Господарського кодексу України, ст. 525 Цивільного кодексу України передбачено загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов'язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст. 629 Цивільного кодексу України щодо обов'язковості договору для виконання сторонами.

Згідно з п. 10.4.1. Правил технічної експлуатації систем водопостачання та водовідведення населених пунктів України, затверджених наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству від 5 липня 1995 року №30 до втрат води належать, зокрема, необліковані витрати води до водолічильників - у разі аварій на трубопроводах, витоків з мереж і споруд на них, витоків з водорозбірних колонок, витрат води на протипожежні заходи, а також у разі крадіжок води (не погоджені з виробником приєднання, користування водою без укладання договору з виробником тощо).

Відповідно до 10.4.5. Правил технічної експлуатації систем водопостачання та водовідведення населених пунктів України у разі виявлення самовільного приєднання споживача до системи водопостачання, а також самовільних робіт на водопровідному вводі складається відповідний акт. При цьому плата за воду стягується згідно з вимогами Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України.

Правилами №190 визначено порядок користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення населених пунктів України для виробників послуг централізованого постачання та осіб, що приєднані до системи, та з якими виробником укладено договір на отримання питної води та скидання стічних вод.

Відповідно до п. 2.1. Правил договірні відносини щодо користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення здійснюються виключно на договірних засадах відповідно до законів України "Про питну воду та питне водопостачання та "Про житлово-комунальні послуги".

Відповідно до п.3.1. Правил розрахунки за спожиту питну воду та скид стічних вод здійснюються на основі показів засобів обліку.

Пунктами 3.2., 3.3., 3.4. Правил визначено, що водокористування вважається безобліковим, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними. У разі безоблікового водокористування виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу. Розрахунковий період при безобліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць.

Пунктом 4.3. вказаних Правил забороняється будь-яке самовільне приєднання об'єктів водоспоживання до діючих систем централізованого водопостачання та водовідведення (включаючи приєднання до будинкових вводів, внутрішньобудинкових мереж або до мереж споживачів).

Відповідно до п. 3.7. договору споживач зобов'язаний отримати у виробника рахунок за надані послуги з водопостачання та водовідведення з 15 числа поточного місяця та повністю оплатити його до 20 числа поточного місяця, незалежно від претензій.

У відповідності до п. 4.2.1. розділу 4.2. договору споживач зобов'язаний оплачувати послуги в установлений договором строк.

Згідно вимог ст.ст.525, 526 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, одностороння відмова від зобов'язання не допускається.

Зобов'язанням у свою чергу є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (ст.509 Цивільного кодексу України).

Стаття 174 Господарського кодексу України передбачає, що господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Отже, враховуючи безоблікове користування відповідачем питною водою, зафіксоване в актах від 05.04.2016 р., 15.09.2016 р., 16.09.2016 р., 26.09.2016 р., колегія суддів вважає, що ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич", на підставі умов договору, ч. 1 ст. 193 ГК України, Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, повинно сплатити на користь КП "Міський водоканал" заборгованість, що утворилась в результаті без облікового водокористування.

Між тим, судова колегія відзначає, що звертаючись із позовом до суду першої інстанції, КП "Міський водоканал" було здійснено розрахунок заборгованості з урахуванням діаметру врізки 20 мм.

Разом з цим, як вбачається з акту від 15.09.2016 р. та фототаблиці до актів КП "Міський водоканал" від 15.09.2016 р., від 16.09.2016 р. та обстеження від 26.09.2016 р. діаметр врізки до водопроводу складає 15 мм.

Таким чином, колегія суддів вважає, що розрахунок заборгованості має бути здійснено з урахуванням діаманту врізки у 15 мм., у урахуванням чого сума заборгованості за актом про порушення від 05.04.2016 р. складає 3863 грн. 82 коп. (пропускна спроможність трубі 15 мм; 1,26 м3 кількість витрат води в м3 за 1 годину; 30,24 24 год./м3; 907 30 діб/м3; 4,26 грн. вартість м3).

Розрахунок, що був наданий позивачем до заяви про збільшення позовних вимог, є арифметично вірним, здійсненим з урахуванням Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України та діаметру врізки до водопроводу у 15 мм., та загальна сума заборгованості за актом від 15.09.2016 р. складає 20 997 грн. 54 коп.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги КП "Міський водоканал" підлягають задоволенню частково та з ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" підлягає стягненню сума заборгованості у розмірі 24 861 грн. 36 коп.

Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання як відповідача так й суду першої інстанції на те, що спірний колодязь, позначений на схемі як ВК-5 в якому згідно акту від 05.04.2016 р. виявлено безоблікове водокористування, перебуває на балансі ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич", з наступних підстав.

Так, з матеріалів справи, зокрема, технічної характеристики та огляду водопровідного колодязя ВК-5 (фототаблиця до актів про порушення від 05.04.2016 р., від 08.09.2016 р., від 31.08.2016 р.), довідки від 24.09.1985 р. Новокаховського ПУ ВКУ, "технічних умов на водопостачання та водовідведення прибудови, що проектується" №593 від 31.03.1982 р., викопіювання з генплану по ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" від 01.12.2012 р., вбачається, що врізка до водопроводу, яка не обраховується приладами обліку води здійснена на водопровідній трубі, що подає воду безпосередньо до будівлі ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" та відноситься саме до його зовнішніх мереж водопроводу.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що наявні в матеріалах справи докази, повністю спростовують вищезазначені висновки місцевого суду, зокрема, акти КП "Міський водоканал" від 05.04.2016, від 15.09.2016, від 16.09.2016, від 26.09.2016 про виявлені порушення, оформлені належним чином, фототаблиці до вищевказаних актів про порушення з відеозйомкою під час обстеження 15.09.2016.

У відповідності до п. 10.4.1 Правил технічної експлуатації систем водопостачання та водовідведення населених пунктів України, затверджених наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству №30 від 05.07.1995 та п.п. 3.2., 4.3. Правил № 190, до втрат води належать необліковані витрати води до водо лічильників, зокрема, у разі крадіжок води. Водокористування вважається безобліковим, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними. Забороняється будь-яке самовільне приєднання обєктів водоспоживання до діючих систем централізованого водопостачання та водовідведення (включаючи приєднання до будинкових вводів, внутрішньобудинкових мереж або до мереж споживачів).

ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" не доведено здійснення врізки до мережі водопроводу до встановленого водомірного вузла в порядку, передбаченому Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затвердженими наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008 р. №190.

Судова колегія вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що акт розподілу меж обслуговування водопровідних та каналізаційних мереж між абонентом та КП "Міський водоканал" від 01.12.2012 року (додаток до договору № 2072) юридичної сили не має та повинен бути приведений у відповідність до чинного законодавства у звязку з тим, що останній складений на підставі "Правил користування системами комунального водопостачання і водовідведення в містах і селищах України", затверджених Наказом Держжитлокомунгоспу від 01.07.1994 №65 (0165-94), зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22.07.1994 року за №165/374, який на час укладення договору № 2072 від 01.12.2012 року втратив чинність, оскільки був відмінений Наказом Мінжитлокомунгоспу від 27.06.2008 року №190, та котрим були введені в дію нові "Правила користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України", відповідно до яких повинен був складений акт, та в ньому, за погодженням сторін, повинна була б визначена точка розподілу та, як наслідок, посилання на відсутність у матеріалах справи докази того, що спірний колодязь, позначений на схемі як ВК-5 перебуває на балансі ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич", з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, акт розподілу меж обслуговування водопровідних та каналізаційних мереж між абонентом та КП "Міський водоканал" від 01.12.2012 року є додатком до договору №2072, що був укладений між КП "Міський водоканал" та ДП "Торговий дім "Центральний".

З даного акту вбачається, що колодязь ВК-5, в якому представниками КП "Міський водоканал" було виявлено порушення, знаходиться саме на балансі ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич".

За приписами ст. 204 Цивільного кодексу України визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Судова колегія зауважує, що означений договір №2072 та відповідно акт розподілу меж обслуговування водопровідних та каналізаційних мереж між абонентом та КП "Міський водоканал" від 01.12.2012 року, що є додатком до нього є чинними та у встановленому чинним законодавством України недійсними не визнавались. До того ж, не містять матеріали справи й доказів звернення відповідача до КП "Міський водоканал" з пропозиціями щодо внесення змін або визнання недійним даного акту, що є додатком до договору.

Отже, посилання суду першої інстанції на те, що означений акт не має юридичної сили не відповідає дійсними обставинам справи та є порушенням приписів чинного законодавства, зокрема ст. 204 Цивільного кодексу України.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що висновок господарського суду про те, що позивачем не доведено, що відповідачем виконано самовільне підключення діаметром 15 мм без дозволу КП "Міський водоканал", є помилковим, оскільки для встановлення самовільного водокористування визначальним є факт безоблікового приєднання без дозволу позивача та отримання технічних умов на підключення саме даного трубопроводу до мережі позивача.

З огляду на зазначене, зважаючи на порушення відповідачем приписів п.п.3.2.,3.3 Правил №190 щодо несплати вартості безоблікового водовористування, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про відмову у позові з огляду на недоведеність позовних вимог.

Щодо зустрічного позову ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" про внесення змін до договору, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач за зустрічним позовом просив внести наступні зміни до договору про надання послуг з централізованого постачання холодної води та водовідведення №2072 від 01.12.2012 р.:

1. В розділі 1. Предмет договору. Пункт 1.1. змінити та викласти в наступній редакції - "Виробник керуючись Правилами користування системами централізованого водопостачання та водовідведення в населених пунктах України", затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008 №190 (надалі Правила) Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальну систему каналізації м. Нова Каховка, затвердженими рішенням виконавчого комітету Новокаховської міської ради від 26.09.2006 р. № 242, Законами України "Про питну воду та питне водопостачання", "Про житлово-комунальні послуги" та чинним законодавством України, зобов'язується своєчасно надавати споживачеві відповідної якості послуги з централізованого постачання холодної води і водовідведення, а Споживач зобов'язався своєчасно оплачувати надані послуги за встановленими тарифами у строки і на умовах, що передбачені договором".

2. Пункт 1.8 змінити та викласти у наступній редакції - "У разі відсутності у Споживача засобу обліку води на каналізаційних випусках кількість стічних вод визначається за кількістю води, що надходить з мереж централізованого водопостачання".

3. В розділі 3. Оплата спожитих послуг - виключити п.п. 3.10 - 3.12;. Пункт 3.13 вважати пунктом 3.10;

4. В розділі 4. Права та обовязки сторін Пункт 4,2,9 Споживач зобовязаний: "Надати Виробнику інформацію щодо загальної площі стоку дощових вод, загальної площі стоку снігових вод з території підприємства, установи, організації, площі твердих покриттів, на яких здійснюється миття" виключити повністю.

5. В розділі 6. Точки розподілу здійснюється передача послуг від виконавця споживачеві. Змінити пункт 6.1., виклавши в наступній редакції: Точками розподілу, в яких здійснюється передача послуг від Виконавця до Споживача, є:

1) водопостачання холодної води: місце передачі послуги від Виконавця до Споживача, облаштоване засобами обліку та регулювання, а саме - будівля підвалу ТД "Центральний" в місті приєднання засувки від мережі КП "Міський водоканал" та лічильника води.

2) водовідведення: колодязь КК 4 - місце приєднання каналізації ТЦ "Універмаг" до каналізації КП "Міський водоканал", посилаючись на приведення вказаного договору у відповідність до чинного законодавства, а саме до вимог ЗУ "Про житлово-комунальні послуги" від 24.06.2004 року № 1875-ІУ, та у відповідність до "Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України", затверджених Наказом Мінжитлокомунгоспу 27.06.2008 року № 190, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2008 року за № 936/15627.

ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" у зустрічному позові зазначило, що з технічного обстеження стану будівельних конструкцій та інженерних споруд від 20.11.2015 року вбачається, що стічні води, що можуть утворюватись внаслідок випадання атмосферних опадів та сніготанення до централізованої системи водовідведення на території ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" надходити не можуть, оскільки з технічної точки зору таке явище неможливе.

Крім того, позивач за зустрічним позовом зазначив, що приводячи вказаний договір у відповідність до чинного законодавства, а саме до вимог Закону України "Про житлово-комунальні послуги" та у відповідність до "Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України", затверджених Наказом Мінжитлокомунгоспу 27.06.2008 року № 190, відповідними посадовими особами КП "Міський водоканал" не звернуто увагу на те, що, розділ ІУ вказаних Правил стосується тільки об'єктів, які приєднуються до систем централізованого питного водопостачання та водовідведення, тому ні в якому разі не можуть стосуватись ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич", який до системи централізованого питного водопостачання та водовідведення підключений ще в вересні 1985 року, що підтверджується довідками виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства м. Нова Каховка.

ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" зазначило, що неодноразово зверталося до КП "Міський водоканал" з проханнями переглянути договір щодо надання послуг з прийому стічних вод, що утворюються внаслідок випадання атмосферних опадів, сніготанення та здійснення поливально-мийних робіт під час прибирання територій і неорганізовано потрапляє в мережі водовідведення споживача або через дощозбірники і колодязі на мережі водовідведення виробника (лист від 16.12.2015 року; лист за вих. №02/45 від 25.05.2016 року; лист за вих. №02/46 від 24.06.2016 року, до якого було додано два примірники додаткової угоди стосовно п.п. 3.10 - 3.12 договору № 2072 від 01.12.2012 року між КП "Міський водоканал" та ТД "Центральний"; лист за вих. № 02/49 від 08.08.2016 р.; лист за вих. 01/55 від 31.10.2016 р.), проте, листом № 2008/11 від 10.11.2016 р. відповідач за зустрічним позовом відмовився від перегляду умов договору, мотивуючи тим, що це суперечить нормам чинного законодавства, що й стало підставою для звернення ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" із зустрічною позовною заявою.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги місцевий суд виходив з того, що, по-перше, на абонентів, вже приєднаних до систем централізованого водопостачання та водовідведення положення розділу 4 Правил № 190 до позивача за зустрічним позовом не можуть засновуватись, а по-друге, визначення в договорі обєму стічних вод у будь-який спосіб суперечить вимогам законодавства про питну воду і питне водопостачання.

Однак, з такими висновками місцевого суду колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, з огляду на наступне.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

В силу норм статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 7 статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, зміна та припинення правовідношення.

За приписами статті 188 Господарського кодексу України сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором; сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду; у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Нормами частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом (частина 2 статті 651 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Враховуючи зміст Постанови Верховного суду України від 27.02.2012 року за №3-9гс12, закон пов'язує можливість зміни договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю одночасно чотирьох умов визначених ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу України при істотній зміні обставин.

Відповідно, при зверненні з вимогами про зміну умов договору, на підставі ст. 652 Цивільного кодексу України на позивача покладається, у відповідності до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України обов'язок довести ті обставини, на які він посилається, як на підставу своїх вимог.

Як свідчать матеріали справи, ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" є споживачем послуг з водопостачання та водовідведення, які надає КП "Міський водоканал", відповідно до договору про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення за №2072 (надалі - договір).

Укладення 01.12.2012 договору № 2072 між сторонами у справі в новій редакції було зумовлено внесення змін до Правил №190 з метою приведення договору у відповідність до норм чинного законодавства.

Приймання стічних вод підприємств у комунальну центральну систему водовідведення врегульовано Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України №37 від 19.02.2002 р. (далі Правила № 37).

Відповідно до п. 1.2. Правил №37 останні поширюються на комунальні підприємства водопровідно-каналізаційного господарства міст і селищ України та інші підприємства, що мають на балансі системи місцевого водопроводу та каналізації, та на всі підприємства, установи, організації незалежно від форм власності й відомчої належності, які скидають свої стічні водив системи каналізації населених пунктів.

Згідно п. 1.4. Правил №37 стічні води підприємства - усі види стічних вод, що утворилися внаслідок їхньої діяльності після використання води в усіх системах водопостачання (господарсько-питного, технічного, гарячого водопостачання тощо), а також поверхневі та дощові води з території Підприємства (з урахуванням субабонентів).

Порядок сплати за скид січних вод регламентується Інструкцією про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів, яка також затверджена вищезазначеним наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України № 37 від 19.02.2002 р.(далі Інструкція).

Відповідно до п. 1.3. Інструкції підприємства скидають стічні води в системи комінальної чи відомчої каналізації та сплачують їм за послуги водовідведення відповідно до договорів з водоканалами. Договори укладаються на підставі місцевих Правил приймання стічних вод підприємств у системи каналізації міста та Правил № 37.

Пунктом 2.2. Інструкції встановлено, що за додаткову кількість стічних вод, що надходить до міської каналізації у період дощів та сніготанення через люки каналізаційних колодязів та приймачі дощової каналізації на території Підприємств, останні сплачують згідно вищевказаних Правил користування.

У відповідності до п. 3.1. Правил №190 розрахунки за скид стічних вод здійснюється на основі показів засобів обліку

Відповідно до п. 5.29. Правил №190 у разі відсутності засобів обліку стічних вод їх облік здійснюється такими методами: 1) за допомогою засобів обліку на водозаборах; 2) за паспортною продуктивністю насосів на водозаборах; 3) за паспортним дебітом усіх свердловин та проектною потужністю поверхневого водозабору; 4) на підставі витрат води на технологічні потреби; 5) на підставі замірів кількості стічних вод, що надходять до мереж водовідведення. Метод визначення кількості стічних вод встановлюється виробниками.

Згідно з п. 4.10. Правил №190 середньорічний об'єм стічних вод, що утворюється внаслідок випадання атмосферних опадів, сніготанення та здійснення поливально-мийних робіт під час прибирання територій (далі - поверхневі стічні води), ОР, і неорганізовано потрапляє в мережі водовідведення споживачів або через дощозбірники і колодязі на мережах водовідведення, які розташовані на території споживачів, у мережі водовідведення виробника, як при загальносплавній, так і при роздільній системі водовідведення, визначається за формулою.

Колегія суддів відзначає, що укладаючи спірний договір №2072 від 01.12.2012 р. сторонами було погоджено його умови та підписано, зокрема, ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" без жодних зауважень.

Звертаючись з зустрічною позовною заявою в якій ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" просило внести зміни до п.п. 1.1., 1.8., 3.10 - 3.12., 4.2.9., 6.1. договору про надання послуг з централізованого постачання холодної води та водовідведення №2072 від 01.12.2012 р., останнім не було доведено одночасної наявність одночасно чотирьох умов визначених ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу України необхідних для внесення змін до спірного договору, саме у зв'язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при укладенні цього договору.

На підставі наведеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо часткового задоволення зустрічного позову ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич", у звязку з чим оскаржуване рішення в цій частині підлягає скасуванню, а зустрічний позов ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" відхиленню.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України передбачено, що апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За таких підстав, колегія суддів вважає, що господарським судом Херсонської області при прийнятті оскаржуваного рішення не було в повному обсязі враховано усі обставини справи, не досліджено подані сторонами докази та порушено норми матеріального права, що призвело до прийняття невірного рішення, у звязку з чим воно підлягає скасуванню, первісний позов задоволенню частково, а зустрічний позов відхиленню у повному обсязі.

Розподіл судових витрат здійснено на підставі положень ст.ст. 44,49 ГПК України.

Керуючись статтями 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення господарського суду Херсонської області від 04.01.2017 р. у справі №923/882/16 скасувати.

Позов комунального підприємства "Міський водоканал" задовольнити частково.

Стягнути з дочірнього підприємства "Торговий дім "Центральний" відкритого акціонерного товариства "Славутич" на користь комунального підприємства "Міський водоканал" 24 861 грн. 36 коп. заборгованості за надані послуги та 1378 грн. судового збору за подання позовної заяви.

У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Стягнути з дочірнього підприємства "Торговий дім "Центральний" відкритого акціонерного товариства "Славутич" на користь комунального підприємства "Міський водоканал" 1 336 грн. 90 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Херсонської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Лашин В.В.