ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.03.2017 року Справа № 904/9759/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Коваль Л.А. (доповідач)

суддів: Паруснікова Ю.Б., Чередка А.Є.

при секретарі судового засідання: Дон О.Я.

за участю представників сторін:

від позивача: представник Данканич Є.І., довіреність №б/н від 21.10.2016 року

від відповідача представник Круть Є. Ю., довіреність № 609/1001 від 09.11.2016 року

за участю прокурора: прокурор відділу прокуратури Дніпропетровської області Волкогон Т.В., службове посвідчення № 017508 від 05.06.2013 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2016 року у справі № 904/9759/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест", м. Дніпро

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпро

за участю заступника прокурора Дніпропетровської області, м. Дніпро

про визнання недійсними рішень загальних зборів акціонерів

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" про:

- визнання відсутності прав Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" на укладення правочинів, вказаних в рішеннях, прийнятих з другого питання порядку денного на загальних зборах акціонерів, що відбулися 12.07.2016 року, та вказаних в пунктах 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 та 2.6 протоколу № 2/2016 позачергових загальних зборів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" від 12.07.2016 року;

- визнання недійсними рішень, прийнятих з другого питання порядку денного на загальних зборах акціонерів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", що відбулися 12.07.2016 року, вказаних в пунктах 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 та 2.6 протоколу № 2/2016 позачергових загальних зборів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" від 12.07.2016 року.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2016 року у справі № 904/9759/16 (суддя Ліпинський О.В.) в задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з тих обставин, що особою, заінтересованою у вчиненні товариством правочину, згода на укладення якого була надана оскаржуваними загальними зборами акціонерів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" від 12.07.2016 року, є компанія DTEK FINANCE PLC, яка одночасно відповідає критерію, визначеному п. 2 ч. 2 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", та критерію, визначеному п. 1 ч. 3 ст. 71 названого Закону, відповідно. Водночас, компанія DTEK Holdings Limited безпосередньо не є акціонером, заінтересованим у вчиненні такого правочину, оскільки будучи наділеною ознаками ч. 2 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", не відповідає обов'язковим ознакам заінтересованої особи, які зазначені в частині 3 названої статті, зокрема, не є стороною такого правочину або особою, що отримує винагороду за вчинення такого правочину, особою, що набуває майно внаслідок правочину, або особою яка бере участь у правочині як представник або посередник. З огляду на викладені вище обставини, суд дійшов висновку, що під час голосування з другого питання порядку денного оскаржуваних зборів, обмеження, встановлені ч. 8 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", не розповсюджувалися на компанію DTEK Holdings Limited, адже названа норма Закону не містить обмежень в голосуванні акціонера, афілійовані особи якого є заінтересованими у вчиненні акціонерним товариством правочину.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест" подало апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення місцевим господарським судом при прийнятті рішення у справі норм матеріального права, позивач просить скасувати це рішення та прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначає, що зі структури норм підпункту 2 частини другої ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" (норми права уточнені позивачем в поясненнях до апеляційної скарги, які надійшли до апеляційного господарського суду 23.03.2017 року) законодавство відносить до категорії осіб, які можуть бути заінтересовані у вчиненні акціонерним товариством правочину, одночасно акціонера та його афілійованих осіб. За доводами позивача, в даній нормі посилання на акціонера та його афілійовану особу робиться як на одну особу. Тому, на думку позивача, й ознаки участі у заінтересованому правочині, встановлені ч. 3 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", відносяться до акціонера та його афілійованих осіб як до єдиного цілого - однієї особи, яка визначена у частині другій цієї статті. Позивач вважає, що саме такий підхід є доцільним та ефективним з точки зору нівелювання ризиків конфлікту інтересів, що виникають при укладенні правочину між товариством та афілійованими особами акціонерів товариства. За ознаками, встановленими частинами другою та третьою ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", компанія-акціонер DTEK Holdings Limited є акціонером, заінтересованим у вчиненні акціонерним товариством правочину, тому що одноосібно володіє 51,5585 % від статутного капіталу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", а її афілійовані особи є сторонами правочинів, перелічених в проекті рішення. За доводами позивача, суд першої інстанції помилково розділяє поняття особа, яка визначена у частині другій ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", окремо на акціонера та його афілійованих осіб. Позивач вважає, що компанія DTEK Holdings Limited, як заінтересована особа у вчиненні Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" правочину із заінтересованістю, не мала права голосу при голосуванні з другого питання порядку денного зборів - надання згоди на вчинення товариством значних правочинів та правочинів, щодо вчинення яких є заінтересованість, на загальних зборах акціонерів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", що відбулися 12.07.2016 року. Отже, на думку позивача, голосування на загальних зборах акціонерів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", що відбулися 12.07.2016 року, з другого питання порядку денного зборів проведено з грубими порушеннями. З огляду на наведене, враховуючи відсутність права голосу компанії DTEK Holdings Limited, позивач вважає незаконними всі рішення зборів, прийняті з другого питання порядку денного - надання згоди на вчинення товариством значних правочинів та правочинів, щодо вчинення яких є заінтересованість. Позивач зазначає і про те, що на підставі вказаних рішень зборів було укладено два договори поруки, які встановили для відповідача додаткові фінансові зобов'язання перед третіми особами солідарно з іншими особами та DTEK FINANCE PLC, яка є вигодонабувачем таких договорів. При добровільному чи примусовому виконанні відповідачем зобов'язань за вказаними правочинами поруки вартість активів відповідача значно зменшиться, що, у свою чергу, призведе до знецінювання акцій, якими володіє позивач; майно відповідача може бути стягнуте як на користь кредиторів компанії DTEK FINANCE PLC, так і на користь інших підприємств групи ДТЕК ЕНЕРГО, які є солідарними боржниками за порукою, оскільки боржник, який виконав солідарний обов'язок, має право на зворотну вимогу (регрес) до кожного з решти солідарних боржників у рівній частці, якщо інше не встановлено договором або законом, за вирахуванням частки, яка припадає на нього. Обґрунтовуючи необхідність захисту своїх прав прийняттям оспорюваного рішення зборів, позивач посилається на ті обставини, що законодавство надає акціонеру, у тому числі, право на отримання дивідендів та отримання у разі ліквідації товариства частини майна або вартості частини майна товариства. Належні позивачу акції відповідача є власністю позивача, що має певну вартість, яка напряму залежить від вартості активів відповідача. За наведеного, позивач вважає, що прийняті незаконні (на думку позивача) рішення зборів можуть призвести до позбавлення відповідача активів або їх знецінення.

Відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечує та зазначає, що акціонер товариства компанія DTEK Holdings Limited є афілійованою особою юридичних осіб резидентів та нерезидентів, які перелічені в проекті рішення позачергових загальних зборів акціонерів товариства, що відбулись 12.07.2016 року, у розумінні пункту 2 частини 2 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства". Проте, як вбачається з проекту рішення по другому питанню порядку денного позачергових зборів товариства, що був винесений на голосування, компанія DTEK Holdings Limited не є стороною вказаних у рішенні правочинів. Акціонер товариства компанія DTEK Holdings Limited та її афілійовані особи є різними суб'єктами правовідносин і не відповідають за зобов'язаннями однин одного, а тому вони не повинні розглядатися як один суб'єкт господарювання і наявність права голосу з питання щодо вчинення правочину із заінтересованістю має визначатися окремо для кожного з них. За доводами відповідача, частиною другою статті 71 Закону України "Про акціонерні товариства" визначений загальний перелік осіб, які можуть бути заінтересованими у вчиненні акціонерним товариством правочину, а частина третя ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" встановлює умови, за яких виникає така заінтересованість, та які враховуються під час застосування норм частини восьмої ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства". Виходячи з норм статті 71 Закону України "Про акціонерні товариства", відповідач вважає, що особа, заінтересована у вчиненні правочину, не має права голосу з питання вчинення такого правочину, якщо вона одночасно відповідає принаймні одному із пунктів, визначених у частині другій ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", та принаймні одному із пунктів, визначених у частині третій ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства". Разом з тим, як зазначає відповідач, з проекту рішення з другого питання порядку денного позачергових зборів товариства, що був винесений на голосування, та що підтверджується також рішенням суду першої інстанції, вбачається, що компанія DTEK Holdings Limited не є стороною наведених у проекті рішення правочинів, отже мала право голосувати з цього питання порядку денного зборів, а товариство, відповідно, отримало право вчиняти правочини та укладати договори на підставі цього рішення зборів. На думку відповідача, позивач, який наголошує на порушенні його прав та охоронюваних законом інтересів, ні в позовній заяві, ні в додатках до неї не наводить жодних доказів та розрахунків, з яких було б видно, що рішення зборів якимось чином порушує його права. За твердженням відповідача, укладення договорів поруки не призводить до відчуження майна товариства або зменшення його вартості та не впливає на розмір прибутку товариства, відповідно, і на розмір дивідендів, а відтак, жодним чином не може призвести до порушень прав акціонерів на отримання дивідендів або вартості майна товариства під час імовірної його ліквідації. Відповідач наголошує, що розмір дивідендів товариства відповідно до ст. 33 Закону України "Про акціонерні товариства" визначається рішенням загальних зборів акціонерів. За таких обставин, на думку відповідача, між укладенням товариством правочинів та розміром дивідендів за результатами роботи товариства відсутній прямий зв'язок, оскільки загальні збори можуть не прийняти рішення про розподіл прибутку та виплату дивідендів; більш того, кількістю належних позивачу акцій товариства неможливо впливати на прийняття загальними зборами товариства рішення щодо визначення розміру дивідендів. Окрім цього, відповідач посилається на приписи частини першої ст. 50 Закону України "Про акціонерні товариства", якою передбачено, що у разі, якщо рішення загальних зборів або порядок прийняття такого рішення порушують вимоги цього Закону, інших актів законодавства, статуту чи положення про загальні збори акціонерного товариства, акціонер, права та охоронювані законом інтереси якого порушені таким рішенням, може оскаржити це рішення до суду протягом трьох місяців з дати його прийняття, та зазначає, що оскільки оспорюване рішення зборів не порушує законних прав позивача і позивачем не доведено зворотне, місцевий господарський суд справедливо залишив в силі це рішення зборів. Також, за доводами відповідача, позовні вимоги позивача щодо визнання відсутнім у товариства права на укладення правочинів, вказаних в рішеннях, прийнятих з другого питання порядку денного зборів, є безпідставними та не могли бути задоволені судом першої інстанції, враховуючи неможливість застосування цього способу захисту порушеного права. Право на вчинення правочинів вже було реалізоване товариством одночасно з укладенням договорів поруки від 15.07.2016 року.

14.03.2017 року до апеляційного господарського суду надійшла заява заступника прокурора Дніпропетровської області (далі - прокурор) про вступ у дану справу в інтересах держави, яка в особі Фонду державного майна України, будучи власником 1 497 906 акцій Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", є його акціонером та має всі права, передбачені частиною першою ст. 25 Закону України "Про акціонерні товариства", зокрема, на участь в управлінні акціонерним товариством та отримання дивідендів. Як зазначено в заяві про вступ у справу, прокурор вступає у дану справу в інтересах Фонду державного майна України з метою недопущення порушення економічних інтересів держави, оскільки оскаржуваним рішенням загальних зборів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" надано дозвіл на укладення договору поруки щодо зобов'язань DTEK FINANCE PLC на суму 910 000 000 доларів США, яка значно перевищує активи підприємства з часткою державної власності.

Відповідно до наданих прокурором письмових пояснень та пояснень прокурора відділу Прокуратури Дніпропетровської області у судових засіданнях апеляційного господарського суду прокурор підтримує позов та апеляційну скаргу позивача, вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, оскільки при прийнятті оспорюваного рішення загальних зборів акціонерів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" порушено ряд норм чинного законодавства, зокрема, ст.ст. 35, 71 Закону України "Про акціонерні товариства" та ст. 61 Закону України "Про господарські товариства". За доводами прокурора, договори поруки укладені на виконання спірного рішення загальних зборів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" з метою забезпечення виконання зобов'язань DTEK FINANCE PLC, яка є афілійованою особою компанії DTEK Holdings Limited, що свідчить про наявність зацікавленості вказаної компанії в укладенні договорів поруки, на укладення яких було надано дозвіл спірним рішенням загальних зборів. З оскаржуваного рішення загальних зборів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" вбачається, що за надання згоди на укладення договорів поруки з усіх акціонерів, зареєстрованих як учасників зборів, голосувала тільки компанія DTEK Holdings Limited, яка відповідно до частини восьмої ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" не мала права голосу з вказаного питання. Враховуючи, що всі інші учасники загальних зборів проголосували проти вказаного рішення, порушення норм частини восьмої ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", на думку прокурора, є суттєвим порушенням норм матеріального права, які свідчать про незаконність оспорюваного рішення зборів. Окрім цього, прокурор вважає, що спірні загальні збори Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" від 12.07.2016 року скликані та проведені з порушенням вимог закону та установчих документів товариства. Так, рішення про проведення позачергових загальних зборів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" було прийнято наглядовою радою вказаного товариства під час засідання, яке відбулось 17.06.2016 року, тоді як повідомлення про проведення вказаних загальних зборів було направлено на адресу акціонерів тільки 24.06.2016 року. Враховуючи, що загальні збори Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" відбулись 12.07.2016 року, тобто менше ніж за 60 днів після прийняття рішення про їх проведення та 30 днів з моменту повідомлення, прокурор вбачає підстави вважати, що при скликанні вказаних зборів було порушено вимоги ст. 35 Закону України "Про акціонерні товариства", ст. 61 Закону України "Про господарські товариства" та п. 15.5.2. статуту Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго". Відповідно, за доводами прокурора, рішення загальних зборів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" від 12.07.2016 року про надання згоди на укладення договорів поруки за зобов'язаннями компанії DTEK FINANCE PLC є такими, що прийняті з порушенням норм чинного законодавства, а тому наявні підстави для визнання вказаних рішень недійсними. Також, прокурор вважає, що сам по собі факт укладення договорів поруки від 15.07.2016 року не свідчить про правомірність проведення загальних зборів товариства 12.07.2016 року та не спростовує порушень норм чинного законодавства, допущених при їх проведенні.

23.03.2017 року до апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові пояснення, в яких останній також посилається на порушення відповідачем порядку скликання позачергових загальних зборів акціонерів відповідача, оскільки повідомлення про проведення 12.07.2016 року відповідних зборів відповідача здійснено у період з 22.06.2016 року по 24.06.2016 року, що є прямим порушенням ст. 35 Закону України "Про акціонерні товариства" та ст. 61 Закону України "Про господарські товариства". Позивач зазначає і про те, що його взагалі не було повідомлено про час і дату проведення зборів, чим порушено його право на участь в даних позачергових зборах.

24.03.2017 року до апеляційного господарського суду також надійшли додаткові пояснення позивача, відповідно до яких позивач зазначає, що компанія DTEK Holdings Limited перебуває під контролем DTEK Energy B.V.; компанія DTEK FINANCE PLC теж перебуває під контролем DTEK Energy B.V. Оскільки обидві компанії перебувають під контролем DTEK Energy B.V., DTEK Holdings Limited є афлійованою особою стосовно DTEK FINANCE PLC. За доводами позивача, Компанії-нерезиденти, як і усі українські юридичні особи, вказані у спірному рішенні загальних зборів акціонерів від 12.07.2016 року, входять до складу групи ДТЕК (DTEK), яка, в свою чергу, входить до групи СКМ; кінцевим акціонером (бенефіціаром) групи СКМ є ОСОБА_4, який здійснює контроль над ними. Отже, юридичні особи, зазначені у спірному протоколі зборів акціонерів відповідача від 12.07.2016 року, є афілійованими до акціонерів DTEK Holdings Limited та DTEK Energy B.V., оскільки перебувають під контролем DTEK Energy B.V. завдяки прямому або опосередкованому (через DTEK Holdings Limited) володінню корпоративними правами (акціями). Позивач зазначає, що всі наведені дані знаходяться у відкритих джерелах на сторінках Інтернету станом на 23 та 24 березня 2017 року.

16.02.2017 року до апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи на виконання вимог ухвали суду від 02.02.2017 року ряду документів. Зокрема, відповідачем до матеріалів справи надані пояснення, підписані генеральним директором відповідача, відповідно до яких на підставі інформації, отриманої від акціонера відповідача - компанії DTEK Holdings Limited, відповідач повідомляє, що компанія DTEK Holdings Limited не перебуває під прямим або опосередкованим контролем компанії DTEK FINANCE PLC; компанія DTEK FINANCE PLC не перебуває під прямим або опосередкованим контролем компанії DTEK Holdings Limited; компанія DTEK Holdings Limited перебуває під контролем компанії DTEK Energy B.V.; компанія DTEK FINANCE PLC перебуває під контролем компанії DTEK Energy B.V. При цьому, за доводами відповідача, компанія DTEK Holdings Limited не є особою, заінтересованою в наданні товариством поруки на користь компанії DTEK FINANCE PLC, оскільки не є стороною цього правочину та не здійснює прямого або опосередкованого контролю над компанією DTEK FINANCE PLC.

27.03.2017 року до апеляційного господарського суду від відповідача надійшли додаткові пояснення. Відповідно до цих пояснень та пояснень представника відповідача у судовому засіданні 27.03.2017 року відповідач не погоджується з доводами прокурора та позивача про те, що відповідачем був порушений порядок прийняття рішення про надання згоди на вчинення правочину, щодо вчинення якого є заінтересованість, оскільки компанія DTEK Holdings Limited, на думку прокурора, є заінтересованою у вчиненні правочину та не мала права голосу з цього питання порядку денного на позачергових загальних зборах акціонерів, рішення прийняті якими оспорюються у даній справі. В противагу наведеним доводам відповідач зазначає, що акціонер Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" - компанія DTEK Holdings Limited є афілійованою особою до компанії DTEK FINANCE PLC, вказаної в рішенні позачергових загальних зборів акціонерів товариства, що відбулись 12.07.2016 року, у розумінні пункту 2 частини другої статті 71 Закону України "Про акціонерні товариства". Проте, як вбачається з рішення спірних зборів з другого питання порядку денного, що був винесений на голосування, компанія DTEK Holdings Limited не є стороною вказаних у рішенні правочинів, що надавало їй право брати участь у голосуванні з цього питання порядку денного. Окрім цього, відповідач вважає, що компанія DTEK Holdings Limited та будь-які її афілійовані особи є різними суб'єктами правовідносин і не відповідають за зобов'язаннями один одного, а тому вони не повинні розглядатися як один суб'єкт господарювання; наявність права голосу з питання щодо вчинення правочину із заінтересованістю, на думку відповідача, має визначатись окремо для кожного з них. Також, відповідач не погоджується з твердженнями позивача та прокурора про порушення ним при скликанні та проведенні спірних позачергових загальних зборів акціонерів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" приписів ст. 61 Закону України "Про господарські товариства" та ст. 35 Закону України "Про акціонерні товариства". Відповідач вважає, що статтею 61 Закону України "Про господарські товариства" регламентовано порядок скликання загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю, яким відповідач не є; положення ст. 61 Закону України "Про господарські товариства" не можуть застосовуватись як норми, що регулюють порядок скликання зборів товариства, до акціонерних товариств, оскільки товариство з обмеженою відповідальністю та акціонерне товариство є різними організаційно-правовими формами господарських товариств. Разом з тим, відповідач зазначає, що порядок скликання позачергових загальних зборів акціонерів акціонерного товариства регламентовано ст. 47 Закону України "Про акціонерні товариства". Так, частина п'ята ст. 47 цього Закону встановлює, що якщо цього вимагають інтереси акціонерного товариства, наглядова рада при прийнятті рішення про скликання позачергових загальних зборів може встановити, що повідомлення про скликання позачергових загальних зборів здійснюватиметься не пізніше ніж за 15 днів до дати їх проведення в порядку, встановленому статтею 35 цього Закону. Аналогічні норми містяться і у п. 15.10. статуту відповідача. Тобто, за доводами відповідача, частина п'ята ст. 47 Закону України "Про акціонерні товариства" встановлює спеціальні норми та можливість скликання позачергових загальних зборів акціонерів по скороченій процедурі (за 15 днів) з дотриманням вимог ст. 35 Закону України "Про акціонерні товариства" стосовно способу повідомлення акціонерів про проведення загальних зборів акціонерного товариства, а саме: надсилання персонального письмового повідомлення акціонерам. Відповідно до протоколу наглядової ради відповідача від 17.06.2016 року по першому питанню порядку денного зазначеним органом товариства прийнято рішення скликати позачергові загальні збори відповідача відповідно до частини п'ятої ст. 47 Закону України "Про акціонерні товариства". Відтак, за наведеного, відповідач вважає, що скликання та проведення позачергових загальних зборів акціонерів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" відбулось з дотриманням вимог ст. 35, ч. 5 ст. 47, ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" та положень статуту товариства, а рішення спірних загальних зборів відповідача не можуть бути визнані недійсними з підстав порушення закону та/або установчих документів під час скликання та проведення загальних зборів акціонерів.

Відповідач надав до матеріалів справи копію відповіді англійської юридичної компанії Latham&Watkins від 22.03.2017 року, яка, на думку відповідача, підтверджує його доводи щодо неможливості внесення змін до договорів поруки від 15.07.2016 року без згоди сторін цих договорів, в тому числі і відповідача; а також, копію запиту відповідача до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 17.01.2017 року № 14/01-17 про надання роз'яснення з порядку застосування частин 2 та 3 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", що як вважає відповідач, підтверджує правову позицію Товариства.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.01.2017 року апеляційну скаргу у даній справі прийнято до провадження та призначено до розгляду у судове засідання на 02.02.2017 року.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 02.02.2017 року розгляд апеляційної скарги у даній справі відкладено у судове засідання на 16.02.2017 року.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.02.2017 року продовжено строк розгляду апеляційної скарги терміном на 15 днів.

У судовому засіданні 16.02.2017 року оголошено перерву на 16.03.2017 року.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.03.2017 року розгляд апеляційної скарги відкладено у судове засідання на 23.03.2017 року.

У судовому засіданні 23.03.2017 року оголошено перерву на 27.03.2017 року.

У судовому засіданні 27.03.2017 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача, прокурора, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до статуту Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (далі Товариство) (а.с. 33- 201, т. 1), затвердженого загальними зборами акціонерів Товариства від 26.06.2012 року, державну реєстрацію змін до установчих документів проведено 26.06.2012 року, статутний капітал Товариства становить 59 916 170, 00 грн., який поділено на 5 991 617 простих іменних акцій номінальною вартістю 10, 00 грн. кожна акція; кількість привілейованих акцій - 0 (п.п. 5.1., 5.2. статуту Товариства)

Згідно виписки про стан рахунку в цінних паперах на 05.10.2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест" є акціонером Товариства, якому належить 1 071 простих іменних акцій Товариства, форма випуску цінних паперів - бездокументарна, що відповідає частці Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест" у статутному капіталі Товариства 0, 0179% статутного капіталу (а.с. 17, т. 1).

У судовому засіданні апеляційного господарського суду 16.02.2017 року судом оглянуто перелік акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", складений станом на 06.07.2016 року на 24 год. 00 хв., відповідно до якого акціонером Товариства, серед інших, значиться Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест".

Даний перелік не долучено апеляційним господарським судом до матеріалів справи, враховуючи відповідне клопотання відповідача, мотивоване тим, що перелік містить персональні дані щодо акціонерів Товариства.

Відповідно до протоколу засідання Наглядової ради Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" від 17.06.2016 року (а.с. 194-198, т. 1) за результатами розгляду питань порядку денного засідання Наглядовою радою Товариства прийняті, зокрема, такі рішення:

за результатами розгляду першого питання порядку денного: 1.1. відповідно до ч. 5 ст. 47 Закону України "Про акціонерні товариства" скликати позачергові загальні збори ПАТ "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" з позбавленням акціонерів Товариства права вносити пропозиції до порядку денного; позачергові загальні збори ПАТ "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" провести 12.07.2016 року о 12 год. 00 хв. за адресою: м. Дніпро, шосе Запорізьке, 20-А (актова зала Дніпропетровських магістральних електричних мереж ДП НЕК "Укренерго"; реєстрацію учасників позачергових загальних зборів Товариства здійснити Реєстраційною комісією ПАТ "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" 12 липня 2016 року з 10 год. 15 хв. до 11 год. 30 хв. за місцем проведення позачергових загальних зборів Товариства; 1.2. затвердити такий порядок денний позачергових загальних зборів ПАТ "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО", скликаних на 12 липня 2016 року: 1) Обрання лічильної комісії позачергових загальних зборів Товариства. Затвердження регламенту роботи позачергових загальних зборів Товариства. 2) Надання згоди на вчинення Товариством значних правочинів та правочинів, щодо вчинення яких є заінтересованість;

за результатами розгляду другого питання порядку денного: 2.1. визначити датою складання переліку акціонерів Товариства для здійснення персонального повідомлення про проведення 12 липня 2016 року позачергових загальних зборів ПАТ "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" - 17 червня 2016 року; 2.2. доручити Генеральному директору Товариства Кухтію В.Ю.: 1) забезпечити опублікування оголошення про проведення позачергових загальних зборів Товариства в офіційному друкованому виданні відповідно до вимог Закону України "Про акціонерні товариства"; 2) самостійно або із залученням депозитарної установи, що має ліцензію на здійснення професійної діяльності на фондовому ринку - депозитарної діяльності депозитарної установи, здійснити письмове повідомлення про проведення позачергових загальних зборів Товариства - акціонерів, номінальних утримувачів, а також розмістити текст повідомлення та проекти рішень щодо кожного з питань, включених до порядку денного на веб-сайті Товариства в мережі Інтеренет; 2.3. для виконання п. 2.2. цього протоколу надати дозвіл Генеральному директору Товариства Кухтію В.Ю. на укладання (при необхідності) відповідного договору з депозитарною установою, що має ліцензію на здійснення професійної діяльності на фондовому ринку - депозитарної діяльності депозитарної установи;

за результатами розгляду третього питання порядку денного: 3.1. встановити, що перелік акціонерів Товариства, які мають право на участь у позачергових загальних зборах ПАТ "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО", призначених на 12 липня 2016 року, складається у встановленому законодавством порядку станом на 24 годину 06 липня 2016 року;

за результатами розгляду четвертого питання порядку денного: 4.1. передати повноваження Реєстраційної комісії позачергових загальних зборів ПАТ "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО", скликаних на 12 липня 2016 року, Товариству з обмеженою відповідальністю "Об'єднана реєстраційна компанія".

за результатами розгляду п'ятого питання порядку денного: 5.1. призначити Головою позачергових загальних зборів ПАТ "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО", скликаних на 12 липня 2016 року - Зоненко Лілію Миколаївну; 5.2. призначити Секретарем позачергових загальних зборів ПАТ "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО", скликаних на 12 липня 2016 року - Крутя Євгена Юрійовича.

Також, в матеріалах справи наявний укладений між відповідачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Об'єднана реєстраційна компанія" договір щодо інформаційного та організаційного забезпечення проведення загальних зборів акціонерного товариства № 38/РК/05774-01 від 28.04.2015 року (а.с. 199-200, т. 1).

12.07.2016 року відбулись позачергові загальні збори Публічного акціонерного товариства " ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО ", про що складено протокол № 2/2016 відповідних зборів від 12 липня 2016 року (а.с. 18-27, т. 1).

Відповідно до протоколу позачергових загальних зборів акціонерів Товариства загальна кількість голосів, якими володіють акціонери - власники голосуючих акцій Товариства - 5 960 365 голосів; кількість акціонерів (їх представників), які вчасно зареєструвалися для участі у зборах та загальна кількість належних їм акцій - 11 акціонерів (їх представників) із загальною кількістю 5 701 546 штук акцій Товариства; кількість акціонерів - власників голосуючих акцій Товариства (їх представників) і загальна кількість голосів, якими володіють зазначені акціонери (їх представники), які зареєструвалися для участі в загальних зборах Товариства вчасно до закінчення реєстрації акціонерів - 11 акціонерів (їх представників) із загальною кількістю 5 701 293 голосів, що складає 95,65342 % від загальної кількості акцій Товариства, що мають право голосу; загальна кількість осіб, включених до переліку акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах Товариства - 688 осіб; перелік акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах Товариства складений станом на 24:00 год. 06.07.2016 року.

Відповідно до переліку акціонерів, які зареєструвалися для участі у загальних зборах Товариства 12.07.2016 року на підставі переліку акціонерів, складеного станом на 06.07.2016 року (а.с. 190, т. 1), на зазначених зборах були присутні: представник DTEK Holdings Limited (3 089 186 голосів), представники Larva Investments Limited (476 136 голосів), представник Larva Investments Limited (476 136 голосів), ОСОБА_7 (0 голосів), представник акціонера - Держава Україна в особі керуючого рахунком Фонду державного майна України (1 497 906 голосів), представник акціонера - ОСОБА_8 (2 180 голосів), ОСОБА_9 (0 голосів), представник акціонера - ТОВ "КУА" Сварог Ессет Менеджмент "ПЗНВІФ" Сьомий" (9 029 голосів), представник акціонера - ТОВ "КУА" Сварог Ессет Менеджмент "ПЗНВІФ" Четвертий" (149 999 голосів), ОСОБА_10 (300 голосів), представник акціонера - ОСОБА_11 (420 голосів).

Вказані обставини також підтверджуються протоколом реєстраційної комісії № 2 про підсумки реєстрації учасників позачергових загальних зборів Товариства від 12.07.2016 року (а.с. 203, т. 1).

Відповідно до протоколу зборів для визначення правомочності загальних зборів Товариства була заслухана інформація представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Об'єднана реєстраційна компанія" Кравець О.М., яка доповіла про результати реєстрації акціонерів та їх представників, а також зазначила про наявність кворуму на загальних зборах Товариства, та відзначила відсутність серед зареєстрованих акціонерів таких, які відповідно до ч. 3 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" не можуть брати участь у голосуванні з другого питання порядку денного загальних зборів Товариства.

Загальні збори Товариства визнані правомочними.

Порядок денний загальних зборів Товариства включає наступні питання:

1. Обрання лічильної комісії позачергових загальних зборів Товариства. Затвердження регламенту роботи позачергових загальних зборів Товариства.

2. Надання згоди на вчинення Товариством значних правочинів та правочинів, щодо вчинення яких є заінтересованість.

При розгляді другого питання порядку денного зборів голова зборів Зоненко Л.М. доповіла, що у 2013 і 2015 роках компанія DTEK FINANCE PLC (надалі - Емітент Облігацій) випустила єврооблігації на Ірландській фондові біржі на загальну суму 750 000 000 доларів США зі ставкою прибутковості 7, 875%, які підлягають погашенню 04 квітня 2018 року (далі - Облігації 2013) і єврооблігації на загальну суму 160 000 000 доларів США зі ставкою прибутковості 10, 375%, які підлягають погашенню 28 квітня 2018 року (далі разом з Облігаціями 2013 - Існуючі Облігації). Залучені від випуску Існуючих Облігацій кошти були використані для фінансування діяльності компаній Групи ДТЕК ЕНЕРГО: виконання інвестиційних програм, поповнення оборотного капіталу, виплату зарплати, розрахунки з ДП "ЕНЕРГОРИНОК", та інше. Згідно з умовами Договорів про обслуговування випуску Існуючих Облігацій (Indenture) (далі - Договори) компанії Групи ДТЕК ЕНЕРГО повинні надати додаткові поручительства в рамках виконання - Емітентом Облігацій своїх зобов'язань, за умови відповідності їх фінансових показників, встановленим в Договорах фінансовим ковенантам. Таким чином, фактично всі компанії Групи ДТЕК ЕНЕРГО, які використовують залучені позикові кошти за рахунок випуску Існуючих Облігацій, є солідарними поручителями за фінансовими зобов'язаннями в рамках договорів. З 2013 року 14 українських компаній Групи ДТЕК ЕНЕРГО, включаючи компанії з державною часткою, вже надали поручительства з метою забезпечення виконання Емітентом Облігацій своїх зобов'язань за договорами. Зоненко Л.М. зазначила, що для Товариства варіант внутрішньогрупового фінансування є найбільш вигідним, оскільки дозволяє отримувати позикові кошти в зручні для бізнесу терміни і закривати дефіцит ліквідності, що періодично виникає. Важкий стан економіки країни і розпочатий Групою ДТЕК ЕНЕРГО процес реструктуризації заборгованості перед власниками Існуючих Облігацій негативно вплинули на кредитний рейтинг компаній і Товариства зокрема. Відповідно позикове фінансування з боку українських банків є зараз дуже дорогим і практично недоступним. Зоненко Л.М. наголосила на тому, що надання додаткового поручительства з боку Товариства дозволить групі успішно завершити реструктуризацію заборгованості перед власниками Існуючих Облігацій, поліпшити кредитний рейтинг і залучати в майбутньому ресурси для забезпечення діяльності Товариства, в тому числі виконання його інвестиційної програми.

З другого питання порядку денного зборами прийняті рішення, зміст яких викладено у пунктах 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 та 2.6 протоколу позачергових загальних зборів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" № 2/2016 від 12.07.2016 року, з позовом про визнання недійсними яких позивач і звернувся до господарського суду.

Виходячи зі змісту протоколу спірних зборів, з другого питання порядку денного зборами Товариства прийняті наступні рішення:

"2.1 Надати згоду на вчинення Товариством будь-якого або всіх або будь-яку частину кожного iз зазначених в цьому пункті значних правочинiв:

1) надання Товариством поруки з метою забезпечення виконання зобов'язань зi сплати будь-яких сум, що пiдлягають або можуть підлягати сплатi (а) DTEK FINANCE PLC, юридичною особою за законодавством Англiї та Уельсу, реєстрацiйний номер 08422508, що має юридичну адресу: 18 Сауз Стрiт, Лондон, W1K 1DG (надалi - "Емiтент Облiгацiй"), та/або (б) DTEK TRADING LIMITED, компанiєю, що створена за законодавством Республіки Кіпр, реєстраційний номер HE 245132, що має юридичну адресу: Темiстоклi Дервi 3, Юлiя Хаус, 1066, Нiкосiя, Кiпр (надалі - "Гарант 1"), та/або DTEK TRADING SA, компанією, що створена за законодавством Швейцарiї, реєстраційний номер CH-660.1.668.013-4, що має юридичну адресу: Плейс де Шэвлю 6, 1201, Женева (надалi - "Гарант 2"), та/або (в) DTEK INVESTMENTS LIMITED, компанiєю, що створена за законодавством Англiї та Уельсу, реєстрацiйний номер 08422516, що має юридичну адресу: 18 Сауз Стрiт, Лондон, W1K 1DG (надалi - "Гарант 3") (Гарант 1, Гарант 2 та Гарант 3 разом - "Гаранти") та/або (г) ТОВ "ДТЕК ЕНЕРГО" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 34225325), та/або ПрАТ "ДТЕК ПАВЛОГРАДВУГIЛЛЯ" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 00178353), та/або ПрАТ "ДТЕК ШАХТА КОМСОМОЛЕЦЬ ДОНБАСУ" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 05508186), та/або ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 00131305), та/або ПАТ "ДТЕК ЗАХIДЕНЕРГО" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 23269555), та/або ТОВ "ДТЕК СХIДЕНЕРГО" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 31831942), та/або ТОВ "ДТЕК РОВЕНЬКИАНТРАЦИТ" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 37713861), та/або ТОВ "ДТЕК СВЕРДЛОВАНТРАЦИТ" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 37596090), та/або ТОВ "ДТЕК ДОБРОПIЛЛЯВУГIЛЛЯ" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 37014600), та/або ТОВ "ТЕХРЕМПОСТАВКА" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 31366910), та/або ПАТ "ДТЕК ПЕМ - ЕНЕРГОВУГIЛЛЯ" (пiсля перейменування ПрАТ "ДТЕК ПЕМ - ЕНЕРГОВУГIЛЛЯ") (iдентифiкацiйний код юридичної особи 00169845), та/або ТОВ "ДТЕК ТРЕЙДIНГ" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 36511938), та/або ТОВ "ДТЕК ВИСОКОВОЛЬТНI МЕРЕЖI" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 31018149), та/або ПАТ "ДТЕК ДНIПРОЕНЕРГО" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 00130872) (надалi кожен - "Поручитель", а разом - "Поручителi") (i) за прiоритетними облiгацiями, випущеними Емiтентом Облiгацiй на мiжнародних ринках капiталу на загальну суму 750 000 000 (сiмсот п'ятдесят мiльйонiв) доларiв США зi ставкою доходностi 7,875 %, що пiдлягають погашенню 04 квiтня 2018 року (надалi - "Облiгацiї 2013"), та/або (ii) за прiоритетними облiгацiями, випущеними Емiтентом Облiгацiй на мiжнародних ринках капiталу на загальну суму 160 000 000 (сто шiстдесят мiльйонiв) доларiв США зi ставкою доходностi 10.375 %, що пiдлягають погашенню 28 квiтня 2018 року (надалi разом з Облiгацiями 2013 - "Iснуючi Облiгацiї"), та/або (iii) за, окрiм iнших, договором обслуговування випуску Iснуючих Облiгацiй (Indenture) та/або договором довiрчого управлiння (Trust Deed) мiж, окрiм iнших, Товариством, Емiтентом Облiгацiй та/або Гарантами та/або Поручителями та/або iншими особами; та/або (iv) за договорами поруки, що укладаються або можуть бути укладенi iншими Поручителями; та/або (v) за договорами гарантiї, що укладаються або можуть бути укладенi Гарантами; та/або (v) за будь-якими iншими правочинами та/або документами, якi повиннi вчинятися, укладатися, видаватися, вручатися, оформлюватися, випускатися або пiдписуватися згiдно або у зв'язку з Iснуючими Облiгацiями, включаючи, але не обмежуючись, рефiнансування та/або часткового/повного погашення та/або перевипуску та/або змiни умов випуску таких Iснуючих Облiгацiй, з урахуванням того, що розмiр зобов'язань Товариства за такою порукою може перевищувати 50 (п'ятдесят) вiдсоткiв вартостi активiв Товариства за даними рiчної фiнансової звiтностi Товариства за 2015 рiк;

2) внесення змiн до та/або надання пiдтверджень стосовно укладених Товариством договорiв поруки, зазначених в пiдпунктi 1) пункту 2.1. цього протоколу, з метою забезпечення виконання платiжних зобов'язань зi сплати будь-яких сум, що пiдлягають сплатi (а) Емiтентом Облiгацiй, та/або (б) Гарантами, та/або (в) Поручителями, (i) за Iснуючими Облiгацiями, (ii) за, окрiм iнших, договором(ами) обслуговування випуску Iснуючих Облiгацiй (Indenture(s)) та/або договором(ами) довірчого управлення (Trust Deed(s)) мiж, окрiм iнших, Товариством, Емiтентом Облiгацiй та/або Поручителями та/або Гарантами та/або iншими особами, (iii) за договорами поруки, що були укладенi та/або укладаються iншими Поручителями, (iv) за договорами гарантiї, що були укладенi та/або укладаються Гарантами, а також (v) за будь-якими iншими правочинами та/або документами, якi були вчиненi, укладенi та/або повиннi вчинятися, укладатися, видаватися, вручатися, оформлюватися, випускатися або підписуватися згідно або у зв'язку з внесенням будь-яких змін до умов (1) випуску Існуючих облігацій та/або (2) до договору(iв) обслуговування випуску Iснуючих Облiгацiй (Indenture(s)) та/або договору(iв) довірчого управлення (Trust Deed(s)) мiж, окрiм iнших, Товариством, Емiтентом Облiгацiй та/або Поручителями та/або Гарантами та/або iншими особами, (3) до договорiв поруки, що були укладенi та/або укладаються iншими Поручителями, (4) до договорiв гарантiї, що були укладенi та/або укладаються Гарантами, а також (5) до будь-яких iнших правочинiв та/або документiв, якi були вчиненi, укладенi та/або повиннi вчинятися та/або укладатися, видаватися, вручатися, оформлюватися, випускатися або пiдписуватися, причому, у кожному з випадкiв, такi змiни можуть стосуватися змiни суми розмiщення та/або процентної ставки та/або строкiв погашення та/або графiку погашення та/або будь-яких iнших умов розмiщення будь-яких з Iснуючих Облiгацiй (надалі - "Змiни"), за умови, що сума розмiщення за Iснуючими Облiгацiями після зазначених Змін не буде перевищувати 2 500 000 000 (два мільярди п'ятсот мільйонів) доларів США (або еквівалент цієї суми у будь-якій iншiй валюті та/або валютах на дату вчинення вiдповiдного правочину), процентна ставка - не вище 30% річних, строк погашення - не пізніше грудня 2030 (надалі - "Граничнi умови фінансування"), з урахуванням того, що розмiр зобов'язань Товариства за такою порукою може перевищувати 50 (п'ятдесят) вiдсоткiв вартостi активiв Товариства за даними рiчної фiнансової звiтностi Товариства за 2015 рiк.

2.2. Надати згоду на укладання та пiдписання Товариством будь-яких договорiв поруки (Deed of Surety) (надалi кожен - "Договiр Поруки") щодо надання поруки згiдно з пiдпунктом 1) пункту 2.1. цього протоколу та затвердити здiйснення Товариством будь-яких операцiй, передбачених Договором Поруки.

2.3. Надати згоду на укладання та пiдписання Товариством будь-яких договорiв про внесення змiн до договорiв поруки (Amendments to the Deeds of Surety) або договорiв про пiдтвердження поруки (Surety Confirmations) та/або вчинення iнших правочинiв та/або укладання та пiдписання договорiв, що мають аналогiчнi/схожi зобов'язання, незалежно вiд їх назви (надалi - "Договори про внесення змiн до договорiв поруки") щодо внесення Змiн згiдно з пiдпунктом 2) пункту 2.1. цього протоколу, або щодо пiдтвердження порук з огляду на такi Змiни, та затвердити здiйснення Товариством будь-яких операцiй, передбачених Договорами про внесення змiн до договорiв поруки.

2.4. Надати згоду на вчинення Товариством будь-яких iнших, нiж вказанi у пунктах 2.1 - 2.3 цього протоколу, правочинiв, якi зобов'язують Товариство вiдшкодовувати будь-якi збитки, витрати та/або iншi суми будь-якого характеру та виду та/або встановлюють iншi зобов'язання Товариства, та внесення змiн до будь-яких правочинiв (включаючи, але не обмежуючись, договорами) та/або iнших документiв, пов'язаних iз випуском та розмiщенням Iснуючих Облiгацiй, шляхом вчинення/укладання/пiдписання/надання/видачі будь-яких правочинiв та/або договорiв та/або iнших документiв (незалежно від строку їх дії та вартостi товарів, робіт та послуг, що є їх предметом, але з урахуванням того, що така вартість може становити 50 i більше вiдсоткiв вартостi активiв за даними останньої рiчної фiнансової звiтностi Товариства), свідоцтв, розпоряджень, довідок, сертифікатів, повідомлень i iнших документiв, включаючи, але не обмежуючись, усi та будь-якi змiни, доповнення, викладення у новiй редакцiї, додатки до правочинiв, договорiв, документiв та iнструментiв, що зазначенi вище (надалi - "Транзакцiйнi документи"), та/або додаткових угод/договорiв про внесення змiн до Договору Поруки та будь-яких iнших Транзакцiйних документiв (у тому числi договорiв про внесення змiн, доповнень та/або про викладення у новiй редакцiї), якi повиннi вчинятися, укладатися, надаватися, видаватися, вручатися, оформлюватися, випускатися або пiдписуватися Товариством згiдно або у зв'язку з випуском та розмiщенням Iснуючих Облiгацiй та/або змiною умов розмiщення Iснуючих Облiгацiй.

2.5. Встановити, що за рiшенням Виконавчого органу Товариства Товариство має право вчиняти правочини та/або укладати договори, якi будуть стосуватися та вiдповiдати умовам, передбаченим у пунктах 2.1. - 2.4. цього протоколу, в тому числi, але не виключно Договори про внесення змiн до договорiв поруки, за умови дотримання обмежень Граничних умов фiнансування, зазначених в пiдпунктi 2) пункту 2.1. цього протоколу.

2.6. Надати згоду на вчинення Товариством правочинiв з особами, що можуть бути заiнтересованi у вчиненнi Товариством правочинiв, визначених у пунктах 2.1-2.4 вiдповiдно до законодавства, чинного на дату укладення таких правочинiв якщо такi правочини будуть стосуватися та вiдповiдати умовам, передбаченим у пунктах 2.1. - 2.4. цього протоколу."

Голосування по другому питанню порядку денного позачергових загальних зборів Товариства проведено бюлетенем № 2.

Результати цього голосування наступні:

"За" - 3 089 186 голосів; процентне відношення до загальної кількості голосів акціонерів - 51, 82881%.

"Проти" - 2 612 107 голосів; процентне відношення до загальної кількості голосів акціонерів - 43,82461%.

"Утримався" - 0 голосів; процентне відношення до загальної кількості голосів акціонерів - 0%.

Відповідно до протоколу зборів рішення прийнято більш як 50% голосів акціонерів від їх загальної кількості.

Підрахунок голосів за підсумками голосування на позачергових загальних зборах Товариства з другого питання порядку денного зборів здійснювала лічильна комісія, якою за підсумками голосування складено протокол лічильної комісії № 1 від 12.07.2016 року, підписаний головою та членами лічильної комісії (а.с. 205-207, т. 1).

Як вбачається з Бюлетеню № 2 для голосування на позачергових загальних зборах Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОБЛЕНРГО" по другому питанню порядку денного зборів - надання згоди на вчинення Товариством значних правочинів та правочинів, щодо вчинення яких є заінтересованість, "За" прийняття відповідного, наведеного вище рішення зборів голосував акціонер Товариства - DTEK Holdings Limited (3 089 186 голосів) (а.с. 192-193, т. 1).

Оскаржуючи законність рішень, прийнятих позачерговими загальними зборами акціонерів Товариства від 12.07.2016 року з другого питання порядку денного зборів, позивач посилається на ті обставини, що всі голоси за прийняття цього рішення були надані одним акціонером - Компанією DTEK Holdings Limited, яка є власником 3 089 186 шт. акцій (володіє відповідною кількістю голосів), що складає 51,5585% від статутного капіталу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго". Позивач вважає, що компанія DTEK Holdings Limited є акціонером, заінтересованим у вчиненні Товариством відповідних правочинів, а тому, в силу приписів частини восьмої ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", не мала права голосу під час голосування із зазначеного питання.

В матеріалах справи наявні договори поруки від 15.07.2016 року стосовно пріоритетних Облігацій DTEK FINANCE PLC зі ставкою доходності 7,875%, що підлягають погашенню у 2018 році, випущених відповідно до Договору Обслуговування Випуску від 4 квітня 2013 року, та стосовно пріоритетних Облігацій DTEK FINANCE PLC зі ставкою доходності 10,375%, що підлягають погашенню у 2018 році, випущених відповідно до Договору обслуговування Випуску від 28 квітня 2015 року (а.с. 120-130, 130-141, т. 1).

Переглядаючи оскаржуване рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку, колегія суддів враховує наступне.

За положеннями частини другої ст. 70 Закону України "Про акціонерні товариства", якщо ринкова вартість майна або послуг, що є предметом значного правочину, перевищує 25 відсотків вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності акціонерного товариства, рішення про надання згоди на вчинення такого правочину приймається загальними зборами за поданням наглядової ради.

Відповідно до статті 71 Закону України "Про акціонерні товариства" рішення про надання згоди на вчинення правочину, щодо вчинення якого є заінтересованість (далі - правочин із заінтересованістю), приймається відповідним органом акціонерного товариства згідно із цією статтею, якщо ринкова вартість майна або послуг чи сума коштів, що є предметом правочину із заінтересованістю, перевищує сто мінімальних заробітних плат виходячи з розміру мінімальної заробітної плати станом на 1 січня поточного року. Статутом акціонерного товариства може бути встановлене нижче граничне значення, а також можуть встановлюватися додаткові випадки віднесення правочину до правочину із заінтересованістю. Таке рішення може містити перелік умов проекту правочину, які можуть змінюватися за рішенням виконавчого органу акціонерного товариства під час вчинення правочину із заінтересованістю. У разі відсутності такого переліку умови правочину не можуть відрізнятися від умов проекту, наданого відповідно до частини четвертої цієї статті.

Згідно з частиною другою ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" особою, заінтересованою у вчиненні акціонерним товариством правочину, може бути будь-яка з таких осіб:

1) посадова особа органу акціонерного товариства або її афілійовані особи;

2) акціонер, який одноосібно або спільно з афілійованими особами володіє принаймні 25 відсотками акцій товариства, та його афілійовані особи (крім випадків, коли акціонер прямо або опосередковано володіє 100 відсотками акцій такого акціонерного товариства);

3) юридична особа, в якій будь-яка з осіб, передбачених пунктами 1 та 2 цієї частини, є посадовою особою;

4) інші особи, визначені статутом акціонерного товариства.

Відповідно до частини третьої ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" особа, визначена у частині другій цієї статті, вважається заінтересованою у вчиненні акціонерним товариством правочину, якщо вона:

1) є стороною такого правочину або є членом виконавчого органу юридичної особи, яка є стороною правочину;

2) отримує винагороду за вчинення такого правочину від акціонерного товариства (посадових осіб акціонерного товариства) або від особи, яка є стороною правочину;

3) внаслідок такого правочину набуває майно;

4) бере участь у правочині як представник або посередник (крім представництва акціонерного товариства посадовими особами).

Рішення про надання згоди на вчинення правочину із заінтересованістю виноситься на розгляд загальних зборів акціонерів, якщо: 1) в акціонерному товаристві не створена наглядова рада; 2) всі члени наглядової ради є заінтересованими у вчиненні правочину; 3) ринкова вартість майна або послуг чи сума коштів, що є його предметом, перевищує 10 відсотків вартості активів, за даними останньої річної фінансової звітності акціонерного товариства (ч. 7 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства").

Отже, для визначення, чи є особа заінтересованою у вчиненні акціонерним товариством правочину, та, відповідно, чи є правочин таким, щодо вчинення якого у певної особи є заінтересованість, така особа має відповідати принаймні одному з критеріїв, наведених у частині другій статті 71 Закону України "Про акціонерні товариства", та, одночасно, відповідати одному з критеріїв, які перелічені в частині третій названої статті цього Закону.

Як зазначено вище, відповідно до пункту другого частини другої ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" особою, заінтересованою у вчиненні акціонерним товариством правочину, може бути акціонер, який одноосібно або спільно з афілійованими особами володіє принаймні 25 відсотками акцій товариства, та його афілійовані особи (крім випадків, коли акціонер прямо або опосередковано володіє 100 відсотками акцій такого акціонерного товариства).

За визначенням, наданим у ст. 2 Закону України "Про акціонерні товариства", афілійованими одна щодо іншої особи (далі - афілійовані особи) є, зокрема, юридичні особи, за умови, що одна з них здійснює контроль над іншою чи обидві перебувають під контролем третьої особи.

Компанія DTEK FINANCE PLC (дана компанія не є акціонером Товариства) перебуває під контролем компанії DTEK Energy B.V., у свою чергу, компанія DTEK Holdings Limited також перебуває під контролем компанії DTEK Energy B.V. Будучи підконтрольними одній юридичній особі DTEK FINANCE PLC та DTEK Holdings Limited є афілійованими особами одна щодо іншої, що відповідає визначенню афілійованих осіб, наведеному у ст. 2 Закону України "Про акціонерні товариства" (а.с. 31, 191, т. 1).

Як вбачається з матеріалів справи, стороною правочинів, згоду на укладення якого надано спірним рішенням загальних зборів акціонерів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", прийнятим за результатами розгляду другого питання порядку денного зборів, є компанія DTEK FINANCE PLC (що підтверджує відповідач у судовому засіданні), яка є афілійованою особою по відношенню до компанії DTEK Holdings Limited.

Виходячи із зазначеного, компанія DTEK Holdings Limited є особою, заінтересованою у вчиненні акціонерним товариством правочину, оскільки є афілійованою особою сторони правочину, що одночасно відповідає критерію пункту другого частини другої статті 71 Закону України "Про акціонерні товариства" та критерію пункту першого частини третьої названої статті Закону України "Про акціонерні товариства".

Вище встановлено, що за прийняття рішення з вказаного питання порядку денного зборів про надання згоди на вчинення Товариством значних правочинів та правочинів, щодо вчинення яких є заінтересованість, голосував лише акціонер - компанія DTEK Holdings Limited.

Проте, участь у голосуванні при вирішенні другого питання порядку денного зборів компанії DTEK Holdings Limited є порушенням приписів частини восьмої ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", відповідно до якої у голосуванні про надання згоди на вчинення правочину із заінтересованістю акціонери, заінтересовані у вчиненні правочину, не мають права голосу, а рішення з цього питання приймається більшістю голосів незаінтересованих акціонерів, які зареєструвалися для участі в загальних зборах та яким належать голосуючі з цього питання акції.

За приписами частини першої ст. 50 Закону України "Про акціонерні товариства" у разі, якщо рішення загальних зборів або порядок прийняття такого рішення порушують вимоги цього Закону, інших актів законодавства, статуту чи положення про загальні збори акціонерного товариства, акціонер, права та охоронювані законом інтереси якого порушені таким рішенням, може оскаржити це рішення до суду протягом трьох місяців з дати його прийняття.

Підставами для визнання недійсними рішень загальних зборів учасників (акціонерів, членів) юридичної особи можуть бути, зокрема, порушення вимог закону та/або установчих документів під час скликання та проведення загальних зборів.

Відповідно до оспорюваних рішень, прийнятих за результатами розгляду другого питання порядку денного зборів, відповідач прийняв на себе обов'язки виступати поручителем щодо зобов'язань DTEK FINANCE PLC перед третіми особами, при цьому розмір зобов'язань, взятих відповідачем за вказаним рішенням зборів, майже в 5 разів перевищує вартість активів відповідача (а.с. 31-32, т. 1).

Як встановлено вище, прийняття рішення з надання згоди на укладення Товариством таких правочинів здійснено з порушенням норм чинного законодавства. При цьому, на виконання вказаного рішення зборів 15.07.2016 року відповідачем укладені два договори поруки. Виконання зобов'язань за укладеними правочинами поруки призведе до зменшення активів відповідача, що, у свою чергу, призведе до знецінювання акцій, якими володіє позивач.

Законодавство (ст. 25 Закону України "Про акціонерні товариства", ст. 167 ГК України) наділяє позивача, як акціонера Товариства, правом на отримання дивідендів, отримання у разі ліквідації товариства частини його майна або вартості частини майна товариства, тому прийняття рішень зборами з порушенням законодавства, які призводять до прийняття відповідачем зобов'язань, що не пов'язані з його господарською діяльністю та створюють вигоду на користь третіх осіб, порушують корпоративні права позивача.

Окрім того, за положеннями частини третьої ст. 70 Закону України "Про акціонерні товариства", якщо на дату проведення загальних зборів неможливо визначити, які значні правочини вчинятимуться акціонерним товариством у ході поточної господарської діяльності, загальні збори можуть прийняти рішення про попереднє надання згоди на вчинення значних правочинів, які можуть вчинятися товариством протягом не більш як одного року з дати прийняття такого рішення, із зазначенням характеру правочинів та їх граничної сукупної вартості. При цьому залежно від граничної сукупної вартості таких правочинів повинні застосовуватися відповідні положення частини другої цієї статті.

Разом з тим, згідно з частиною дев'ятою ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" загальні збори публічного акціонерного товариства не можуть приймати рішення про попереднє надання згоди на вчинення значних правочинів, щодо яких є заінтересованість.

Проте, зі змісту рішень спірних загальних зборів Товариства, прийнятих по другому питанню порядку денного, вбачається, що зборами Товариства прийняте рішення про попереднє надання згоди на вчинення значних правочинів, щодо яких є заінтересованість, оскільки збори не обмежились лише наданням згоди на укладення договорів поруки в забезпечення виконання зобов'язань DTEK FINANCE PLC перед третіми особами. Рішеннями, прийнятими по другому питанню порядку денного зборів, надана згода на вчинення Товариством будь-яких iнших, нiж вказанi у пунктах 2.1 - 2.3 протоколу зборів правочинiв, якi зобов'язують Товариство вiдшкодовувати будь-якi витрати, пов'язані з випуском та розмiщенням Iснуючих Облiгацiй (п. 2.4.); надана згода на вчинення Товариством правочинiв з особами, що можуть бути заiнтересованi у вчиненнi Товариством правочинiв, визначених у пунктах 2.1-2.4 вiдповiдно до законодавства, чинного на дату укладення таких правочинiв якщо такi правочини будуть стосуватися та вiдповiдати умовам, передбаченим у пунктах 2.1. - 2.4. цього протоколу (п. 2.6.).

Однак, як зазначено вище, законодавчо заборонено прийняття загальними зборами публічного акціонерного товариства рішень про попереднє надання згоди на вчинення значних правочинів, щодо яких є заінтересованість.

Відповідно до частини першої ст. 35 Закону України "Про акціонерні товариства" письмове повідомлення про проведення загальних зборів акціонерного товариства та проект порядку денного надсилається кожному акціонеру, зазначеному в переліку акціонерів, складеному в порядку, встановленому законодавством про депозитарну систему України, на дату, визначену наглядовою радою, а в разі скликання позачергових загальних зборів на вимогу акціонерів у випадках, передбачених частиною шостою статті 47 цього Закону, - акціонерами, які цього вимагають. Встановлена дата не може передувати дню прийняття рішення про проведення загальних зборів і не може бути встановленою раніше, ніж за 60 днів до дати проведення загальних зборів. Письмове повідомлення про проведення загальних зборів та проект порядку денного надсилається акціонерам персонально (з урахуванням частини другої цієї статті) особою, яка скликає загальні збори, у спосіб, передбачений статутом акціонерного товариства, у строк не пізніше ніж за 30 днів до дати їх проведення. Повідомлення розсилає особа, яка скликає загальні збори, або особа, яка веде облік прав власності на акції товариства у разі скликання загальних зборів акціонерами.

Згідно з частиною п'ятою ст. 47 Закону України "Про акціонерні товариства", якщо цього вимагають інтереси акціонерного товариства, наглядова рада при прийнятті рішення про скликання позачергових загальних зборів може встановити, що повідомлення про скликання позачергових загальних зборів здійснюватиметься не пізніше ніж за 15 днів до дати їх проведення в порядку, встановленому статтею 35 цього Закону. У такому разі наглядова рада затверджує порядок денний.

За положеннями статуту Товариства письмове повідомлення про проведення загальних зборів Товариства та їх порядок денний надсилаються кожному акціонеру, зазначеному в переліку акціонерів, які мають бути повідомлені про проведення загальних зборів Товариства. Письмові повідомлення про проведення загальних зборів Товариства та порядок денний надсилаються акціонерам персонально простими листами або простими поштовими картками (п. 15.5.1.). Письмове повідомлення про проведення загальних зборів Товариства та порядок денний надсилається акціонерам та номінальним утримувачам у строк не пізніше ніж за 30 календарних днів до дати проведення загальних зборів Товариства. Повідомлення розсилає особа, яка скликає загальні збори Товариства, або особа, яка веде облік прав власності на акції Товариства, у разі скликання загальних зборів акціонерами або у випадку надання Товариством такій особі відповідного доручення. Товариство має право укласти договір про розсилку повідомлень про проведення загальних зборів Товариства та їх порядок денний із особою, яка веде облік прав власності на акції Товариства (п. 15.5.2.).

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У спірних правовідносинах обов'язок доказування обставин повідомлення позивача про проведення загальних зборів акціонерів Товариства, призначених на 12.07.2016 року, покладається на відповідача, як особу, рішення органу управління якої оспорюється у даній справі. Саме відповідач повинен довести ці обставини шляхом надання належних та допустимих доказів.

В якості доказів на підтвердження обставин повідомлення позивача про проведення спірних позачергових загальних зборів Товариства відповідач надав акт прийому-передачі № 90 письмової кореспонденції за договором № 04-19 про надання послуг з пересилання кореспонденції від 27.02.2015 року, складений 24.06.2016 року (а.с. 212, т. 1), відповідно до якого Товариство з обмеженою відповідальністю "Об'єднана реєстраційна компанія" (особа, яка здійснювала розсилку повідомлень про проведення загальних зборів Товариства у відповідності до рішення наглядової ради від 17.06.2016 року та відповідного договору) передало підприємству поштового зв'язку для пересилання прості поштові картки у кількості 670 штук по Україні та 18 штук до іноземних держав. Переліку осіб, яким підлягала відправці вказана кореспонденція з зазначенням місця їх знаходження (адреси розсилки) матеріали справи не містять.

Окрім цього, відповідач надав до матеріалів справи складене Товариством з обмеженою відповідальністю "Об'єднана реєстраційна компанія" повідомлення про виконання розпорядження про забезпечення письмового повідомлення акціонерів емітента, вих. № 935 від 29.06.2016 року (а.с. 211, т. 1). Вказане повідомлення також містить посилання лише на загальну кількість осіб, яким було направлене таке повідомлення, без зазначення їх переліку та адрес, за якими здійснювалось направлення.

На підставі вказаних документів встановити достеменно, чи було направлено позивачу персональне повідомлення про проведення спірних загальних зборів Товариства не вбачається за можливе. Встановлення у статуті Товариства певного способу повідомлення акціонерів про проведення загальних зборів Товариства, зокрема простими листами або простими поштовими картками, не звільняє відповідача від обов'язку довести у спірних правовідносинах та щодо спірних загальних зборів Товариства здійснення такого направлення саме позивачу.

Проте, жодного беззаперечного доказу повідомлення позивача про проведення загальних зборів акціонерів Товариства, призначених на 12.07.2016 року, їх порядок денний відповідач не надав.

Позивач заперечує обставини повідомлення його про проведення спірних зборів Товариства, зазначає, що не прийняття ним участі у зборах, пов'язане саме з тим, що про відповідні збори його не було повідомлено.

Неповідомлення позивача про проведення загальних зборів акціонерів Товариства порушує право останнього на участь у загальних зборах Товариства та, відповідно, на участь в управлінні Товариством. При цьому порівняно незначна кількість голосів, належних позивачу, як акціонеру Товариству, не спростовує права позивача приймати участь в управлінні Товариством, в тому числі шляхом прийняття участі у роботі вищого органу Товариства, яким є загальні збори Товариства.

Враховуючи встановлені обставини справи та наведені приписи законодавства, апеляційний господарський суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позову з частині визнання недійсними рішень, прийнятих з другого питання порядку денного на загальних зборах акціонерів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО", що відбулись 12.07.2016 року, вказаних в пунктах 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 та 2.6 протоколу № 2/2016 позачергових загальних зборів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" від 12.07.2016 року, та, відповідно, підстав для скасування рішення місцевого господарського суду у цій частині, як такого, що прийнято з порушенням норм матеріального права, з прийняттям нового рішення.

В решті позовних вимог, а саме щодо визнання відсутності прав відповідача на укладення правочинів, вказаних в рішеннях, прийнятих з другого питання порядку денного на загальних зборах акціонерів, що відбулися 12.07.2016 року, місцевий господарський суд правомірно відмовив у задоволенні позову.

Враховуючи характер спірних правовідносин, позивач звернувся до господарського суду за захистом порушеного права, обравши неналежний спосіб захисту.

Вимога про визнання відсутнім прав відповідача на укладення правочинів, вказаних в оскаржуваних рішеннях зборів, є вимогою про встановлення юридичного факту.

Проте, виходячи зі змісту ст. 12 Господарського процесуального кодексу України, встановлення юридичних фактів не відноситься до компетенції господарського суду.

Невірно обраний позивачем спосіб захисту є підставою для відмови у задоволенні відповідних позовних вимог.

Окрім того, як встановлено вище, на виконання рішення спірних зборів відповідачем вже укладено два договори поруки.

За таких обставин, обраний в даному випадку позивачем спосіб захисту прав та законних інтересів не призводить до поновлення порушеного права позивача та реального захисту його прав у випадку задоволення заявлених відповідних позовних вимог.

Позовна давність за визначенням, наведеним у статті 256 Цивільного кодексу України, - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно з частиною третьою ст. 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

За змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Наслідком спливу позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є відмова у позові. Проте, якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту (ч.ч. 4, 5 ст. 267 ЦК України).

Згідно з частиною першою ст. 50 Закону України "Про акціонерні товариства" у разі, якщо рішення загальних зборів або порядок прийняття такого рішення порушують вимоги цього Закону, інших актів законодавства, статуту чи положення про загальні збори акціонерного товариства, акціонер, права та охоронювані законом інтереси якого порушені таким рішенням, може оскаржити це рішення до суду протягом трьох місяців з дати його прийняття.

Відповідач подав до суду першої інстанції заяву про застосування наслідків спливу спеціальної позовної давності, яка встановлена ст. 50 Закону України "Про акціонерні товариства", зазначивши, що пропуск позивачем строку позовної давності щодо позовних вимог, заявлених у даній справі, є підставою для відмови у позові (а.с. 117-119, т. 1).

Позовна заява у даній справі подана з порушенням тримісячного строку позовної давності (позов подано 25.10.2016 року, тоді як тримісний строк на оскарження рішення спірних зборів Товариства сплив 12.10.2016 року).

В обґрунтування поважності причин пропуску строку подання позовної заяви позивач посилається на ті обставини, що не був повідомлений про скликання спірних зборів Товариства та не брав участі в їх проведенні, відповідно, не мав можливості дізнатися про особу, голосування якої за прийняття оспорюваних рішень зборів призвело до порушення вимог закону. Також, позивач зазначає, що вперше звернувся з відповідною позовною заявою до суду 10.10.2016 року (а.с. 147-149, т. 1), тобто в межах встановленого тримісячного строку для оскарження рішень зборів акціонерного товариства, однак позов позивача суд повернув без розгляду.

Питання щодо поважності причин пропущення позовної давності, тобто наявності обставин, які з об'єктивних, незалежних від позивача підстав унеможливлювали або істотно утруднювали своєчасне подання позову, вирішується господарським судом у кожному конкретному випадку з урахуванням наявних фактичних даних про такі обставини (п. 2.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29 травня 2013 року № 10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів").

Апеляційний господарський суд вбачає підстави вважати, що обставини, на які посилається позивач в обґрунтування поважності причин пропущення позовної давності, є поважними причинами спливу позовної давності та, відповідно, вбачає підстави дійти висновку, що порушене право позивача підлягає захисту.

Як встановлено вище, позивача не було належним чином повідомлено про проведення спірних загальних зборів Товариства, позивач не був присутній на цих зборах Товариства та не приймав участі у прийнятті зборами рішень.

Також, колегія суддів апеляційного господарського суду враховує, що тримісячний строк на оскарження рішень зборів акціонерного товариства, встановлений законодавством, є скороченим (трьохмісячним), позивач звернувся з позовом до суду з незначним пропуском цього строку - 13 днів. Окрім того, вперше звернувшись з відповідним позовом до суду, позивач такий строк не пропустив.

Колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє доводи відповідача, наведені в обґрунтування заперечень на апеляційну скаргу, як такі, що спростовується зазначеними вище встановленими обставинами справи та наведеними вище приписами законодавства.

Також, з огляду на наведене вище, колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє доводи позивача, наведені останнім в обґрунтування правомірності заявлених вимог про визнання відсутності прав Товариства на укладення правочинів, вказаних в рішеннях, прийнятих з другого питання порядку денного на загальних зборах акціонерів, що відбулись 12 липня 2016 року, та вказаних в пунктах 2.1., 2.2., 2.3., 2.4., 2.5. та 2.6. протоколу № 2/2016 позачергових загальних зборів Товариства від 12.07.2016 року.

Колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє посилання відповідача на роз'яснення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку України (а.с. 114-115, 219-220, т. 1), як такі, що підтвержують доводи відповідача щодо застосування положень ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства". Зазначені роз'яснення не містять інших висновків, ніж ті, яких дійшов апеляційний господарський суд переглядаючи судове рішення у даній справі.

Безпідставними є доводи прокурора та позивача про недотримання відповідачем приписів ст. 61 Закону України "Про господарські товариства" при скликання спірних зборів, оскільки вказаною нормою врегульовано порядок скликання зборів для товариства з обмеженою відповідальністю, яким відповідач не є. Також, суд не вбачає порушень норм ст. 35 Закону України "Про акціонерні товариства" щодо строків повідомлення про проведення загальних зборів акціонерного товариства, оскільки ч. 5 ст. 47 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено можливість повідомлення акціонера про збори не пізніше ніж за 15 днів до дати їх проведення, що в даному випадку і було дотримано.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги підлягають стягненню з відповідача на користь позивача в частині задоволених вимог, в решті відносяться на позивача.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2016 року у справі № 904/9759/16 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2016 року у справі № 904/9759/16 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання недійсними рішень, прийнятих з другого питання порядку денного на загальних зборах акціонерів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", що відбулися 12.07.2016 року, вказаних в пунктах 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 та 2.6 протоколу № 2/2016 позачергових загальних зборів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" від 12.07.2016 року.

Прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позову.

Визнати недійсними рішення, прийняті з другого питання порядку денного на загальних зборах акціонерів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", що відбулися 12.07.2016 року, вказані в пунктах 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 та 2.6 протоколу № 2/2016 позачергових загальних зборів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" від 12.07.2016 року.

В решті рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2016 року у справі № 904/9759/16, а саме: про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання відсутнім права відповідача на укладення правочинів, вказаних в рішеннях, прийнятих з другого питання порядку денного на загальних зборах акціонерів, що відбулися 12.07.2016 року, та вказаних в пунктах 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 та 2.6 протоколу № 2/2016 позачергових загальних зборів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" від 12.07.2016 року, залишити без змін.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (49107, місто Дніпро, шосе Запорізьке, будинок 22, ідентифікаційний код 23359034) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест" (49094, місто Дніпро, вулиця Набережна Перемоги, будинок 32, ідентифікаційний код 20301755) судовий збір за подання позовної заяви у сумі 1 378 (одна тисяча триста сімдесят вісім) грн. 00 коп.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (49107, місто Дніпро, шосе Запорізьке, будинок 22, ідентифікаційний код 23359034) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест" (49094, місто Дніпро, вулиця Набережна Перемоги, будинок 32, ідентифікаційний код 20301755) судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 1 515 (одна тисяча п'ятсот п'ятнадцять) грн. 80 коп.

Видачу наказів доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Повна постанова складена 03.04.2017 року.

Головуючий суддя Л.А. Коваль

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя А.Є. Чередко