ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" березня 2017 р.Справа № 915/1206/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Лашина В.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю представників учасників процесу:

від позивача - Роман В.С. за довіреністю;

від відповідача - ОСОБА_2 особисто; ОСОБА_3 за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу компанії "АНІМАККОРД ЛТД" та фізичної особи - підприємця ОСОБА_2

на рішення господарського суду Миколаївської області від 26.01.2017 р.

у справі №915/1206/16

за позовом компанії "АНІМАККОРД ЛТД"

до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2

про стягнення 43500,00 грн.

ВСТАНОВИВ

У листопаді 2016 р. компанія "АНІМАККОРД ЛТД" звернулась до господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі - ФОП ОСОБА_2), в якій просило суд стягнути з відповідача суму компенсації у розмірі 43 500 грн., а також витрати по сплаті судового збору.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем виключних авторських прав компанії "АНІМАККОРД ЛТД" шляхом розповсюдження контрафактних товарів, на яких незаконно (без дозволу позивача) розміщено малюнок із зображенням персонажу "ІНФОРМАЦІЯ_1", як самостійної складової частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_2", права на який належать компанії "АНІМАККОРД ЛТД".

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 26.01.2017 р. (суддя Мавродієва М.В.) позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь компанії "АНІМАККОРД ЛТД" 12180,00 грн. компенсації за порушення авторських прав та 385,84 грн. судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.

Судове рішення мотивовано тим, що позивачем доведено належними та допустимими доказами наявність у нього виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір мультиплікаційний серіал "ІНФОРМАЦІЯ_2" та на його складові частини, в тому числі і на персонаж "ІНФОРМАЦІЯ_1", а отже і наявність права захищати свої права, зокрема, шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

Також, судом встановлено, що відповідачем було вчинено порушення виключних авторських прав компанії "АНІМАККОРД ЛТД" шляхом розповсюдження контрафактних товарів, на яких незаконно (без дозволу позивача) розміщено малюнок із зображенням персонажу "ІНФОРМАЦІЯ_1", як самостійної складової частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_2", права на який належать компанії "АНІМАККОРД ЛТД", що підтверджується фіскальними чеками від 30.01.2016, які містять інформацію про особу, якою продається товар; дату здійснення операції з купівлі-продажу товару; перелік проданого товару (в назві якого міститься посилання на об'єкт авторського права - "ІНФОРМАЦІЯ_2") та його вартість, а також відтиск печатки фізичної особи-підприємця. За вказаних обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення відповідачем виключних авторських прав позивача.

Вирішуючи питання щодо стягнення компенсації та її розміру, місцевий господарський суд зазначив, що встановлені фактичні обставини справи свідчать про вчинення відповідачем єдиного триваючого порушення його авторських прав з боку відповідача, а тому, суд першої інстанції визначив, що компенсацію належить визначити у розмірі 10 мінімальних заробітних плат, виходячи із розміру однієї мінімальної плати на місяць, встановленої законодавством України станом на час вчиненого порушення, а не на час звернення позивача з позовом до суду. Враховуючи те, що порушення сталось у січні 2015 року та у той час розмір мінімальної заробітної плати становив 1218,00 грн. на місяць, місцевий господарський суд визначив, що компенсація за порушення відповідачем авторських прав компанії "АНІМАККОРД ЛТД" становить 12180,00 грн., що підлягає стягненню з відповідача.

Не погодившись із даним рішення до Одеського апеляційного господарського суду звернулись компанія "АНІМАККОРД ЛТД" та ФОП ОСОБА_2 з апеляційними скаргами.

Компанія "АНІМАККОРД ЛТД" в своїй апеляційній скарзі просить скасувати рішення господарського суду Миколаївської області від 26.01.2017 року по справі № 915/1206/16 частково, прийняти нове рішення, яким стягнути з ФОП ОСОБА_2 на користь компанії "АНІМАККОРД ЛТД" суму компенсації в розмірі 43 500,00 грн. та стягнути з відповідача судові витрати.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм чинного законодавства України, а саме неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при цьому суд в неповному обсязі з'ясував обставини по справі, не повно дослідив докази та прийшов до неправильного висновку, котрий не відповідає обставинам справи, що в свою чергу потягло до неправильного вирішення господарського спору.

Так, посилаючись на пункт 51.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" від 17.10.2012 р. №12 скаржник відзначає, що у визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення. Аналогічна позиція, за твердженням апелянта, викладена у пункті 42 постанови пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав".

Проте, як відзначає апелянт, суд першої інстанції при винесенні свого рішення не врахував вищевказані положення і стягнув компенсацію, що є нижчою ніж 10 мінімальних заробітних плат, які установлені на час прийняття судом відповідного рішення, адже згідно з Законом України "Про державний бюджет на 2017 рік" розмір мінімальної заробітної плати з 01.01.2017 року по 31.12.2017 року становить 3 200,00 грн., а не 1218,00 грн.

ФОП ОСОБА_2 в своїй апеляційній скарзі просить рішення господарського суду Миколаївської області від 26.01.2017 року скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, судові витрати покласти на позивача.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що обставини, які суд визнав встановленими, не були доведені належними та допустимими доказами, а при ухваленні рішення судом було порушено та неправильно застосовано норми процесуального і матеріального права, що підтверджується наступним.

Посилаючись на п. 51 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.12 року № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" апелянт зазначає, що позивачем не надано належних та допустимих доказів порушення відповідачем авторських прав компанії "АНІМАККОРД ЛТД" та здійснення продажу контрафактного товару.

Скаржник відзначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у процесуально встановленому порядку. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Так, посилаючись на приписи ст. 32 Конституції України, ст. 307 Цивільного кодексу України апелянт зазначає, що записи на компакт диску прихованої відеозйомки не можуть бути використані судом в якості доказу, оскільки процес відеозйомки суттєво порушує певні особисті немайнові права фізичної особи щодо якої здійснювалась відеозйомка, а доказів на надання згоди фізичною особою, що зображена на відеозаписі, на проведення відео зйомки, позивачем, всупереч ст.307 Цивільного кодексу України не надано. Відтак, апелянт вважає, оскільки відеозаписи отримані позивачем всупереч встановленому чинним законодавством України порядку, вони не можуть бути використані судом в якості доказу. Крім того, скаржник відзначає, що відеозапис може бути використаний як доказ лише тоді, коли є достовірна інформація про те, яким технічним засобом він зроблений, та за умови надання суду оригіналу відеозапису, проте, надання позивачем копії відеозапису унеможливлює встановлення достовірності відеозапису, його безперервності та відсутності стороннього втручання (відсутність ознак стирок, дописок, монтажу, містифікації, редагування), а відтак унеможливлює його використання в якості доказу.

Разом з цим, апелянт відзначає, що погодившись з недопустимістю наданого позивачем відеозапису, суд встановив факт порушення відповідачкою положень Закону України "Про авторське право і суміжні права" шляхом продажу контрафактних товарів на підставі товарних чеків від 30.01.2015 р. та пред'явлених в судовому засіданні представником позивача товарів, нібито придбаних у відповідача. Проте, апелянт з такими висновками суду не погоджується, оскільки вважає, що пред'явлені позивачем контрафактні товари не можуть бути визнані належними і допустимими доказами, оскільки не підтверджують того, що саме ці товари були придбані в магазині відповідача.

Так, за твердженням скаржника, судом встановлено що магазин, в якому відповідачка здійснювала господарську діяльність, є невідособленою частиною відкритого приміщення, в якому окрім відповідачки одночасно здійснювали господарську діяльність інші суб'єкти господарювання, у зв'язку з чим у разі необхідності відлучитись, відповідачка була змушена залишати товар під догляд сусідніх підприємців. Судом також було встановлено, що товарні чеки виписані не відповідачкою чи її найманим працівником, а сторонньою особою. Як стверджує апелянт, надані позивачем в якості доказів товарні чеки від 30.01.2015 р. не містять інформації, за якою з достовірністю можна було б ідентифікувати товар, нібито проданий в магазині відповідачки, з тим який був пред'явлений суду представником позивача.

Апелянт вважає, якби купівля-продаж контрафактного товару була детально задокументована позивачем зі здійсненням безперервного відкритого відеозапису, отриманням товарного (касового) чеку товару з його точним найменуванням, артикулом, виробником, зі складанням відповідного акту із зазначенням точних характеристик та ідентифікаційних ознак контрафактного товару, сумніви у доведеності факту реалізації можна було б виключити. Натомість, на думку скаржника, за тих обставин, які зазначені в позові та обґрунтовуються наданими позивачем доказами, здійснення продажу відповідачем контрафактного товару є лише припущенням, тоді як рішення суду ґрунтуватись на припущеннях не може.

За твердженням апелянта, обставини, за яких позивач стверджує про здійснення закупівлі контрафактного товару, не виключає провокації зі сторони позивача.

Як відзначає скаржник, суд першої інстанції відхилив заперечення відповідача, що пред'явлений суду товар, імовірно, є не тим товаром, який було придбано в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_5", оскільки відповідачем суду не доведено, що в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_5" перебував у продажу аналогічний ліцензійний товар або товар, який має аналогічну назву. Однак, як стверджує апелянт, відповідач є суб'єктом господарської діяльності на спрощеній системі оподаткування (2 група) і відповідно до законодавства не має обов'язку здійснювати ведення бухгалтерського обліку господарських операцій. Крім того, апелянт відзначає, що з огляду на обсяги діяльності товар придбався відповідачем в одиничних екземплярах, і з претензію про продаж контрафактного товару позивач звернувся через 2 роки після ймовірної події.

Крім того, апелянт зазначає, що позовні вимоги у цій справі випливають із деліктних правовідносин, а тому за загальним правилом доведення факту вчинення правопорушення покладається на позивача, тоді як відповідач зобов'язаний доводити лише відсутність своєї вини у вчиненні правопорушення, а не доводити суду відсутність факту правопорушення.

З урахуванням вищевикладеного, скаржник вважає, що оцінюючи подані позивачем докази в їх сукупності на предмет їх належності, допустимості та способу отримання, недоведеності позивачем порушення відповідачем авторських прав, виходячи з засад справедливості, добросовісності, розумності як складових елементів загального конституційного принципу верховенства права, у задоволенні позову слід відмовити у повному обсязі.

Ухвалами Одеського апеляційного господарського суду від 17.02.2017 р. та 23.02.2017 р. апеляційні скарги компанії "АНІМАККОРД ЛТД" та фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на рішення господарського суду Миколаївської області від 26.01.2017 р. по справі №915/1206/16 прийнято до провадження та призначено до сумісного розгляду колегією суддів у складі головуючого суддів Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Жекова В.І.

Розпорядженням керівника апарату Одеського апеляційного господарського суду №167 від 10.03.2017 р. призначено повторний автоматичний розподіл справи у зв'язку із перебуванням судді Жекова В.І. у відрядженні.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.03.2017 р. для розгляду апеляційних скарг компанії "АНІМАККОРД ЛТД" та фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на рішення господарського суду Миколаївської області від 26.01.2017 р. по справі №915/1206/16 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Лашина В.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15.3.2017 р. апеляційні скарги компанії "АНІМАККОРД ЛТД" та фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на рішення господарського суду Миколаївської області від 26.01.2017 р. по справі №915/1206/16 прийнято до провадження з призначеним розглядом колегією суддів у складі головуючого суддів Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Лашина В.В.

У судовому засіданні від 15.03.2017 р. представником ФОП ОСОБА_2 було надано відзив на апеляційну скаргу компанії "АНІМАККОРД ЛТД" в якому відповідач відзначає, що не погоджується з апеляційною скаргою позивача, вважає її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Представник компанії "АНІМАККОРД ЛТД" у судовому засіданні підтримав вимоги на апеляційною скаргою, наполягав на їх задоволенні та заперечував проти задоволення апеляційної скарги ФОП ОСОБА_2

ФОП ОСОБА_2 особисто та її представник підтримали вимоги за своєю апеляційною скаргою, наполягали на її задоволенні та заперечували проти задоволення апеляційної скарги компанії "АНІМАККОРД ЛТД".

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обговоривши доводи апеляційних скарг, заслухавши у судовому засіданні представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги компанії "АНІМАККОРД ЛТД" та ФОП ОСОБА_2 підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.

Відповідно до приписів ст. 101 ГПК України апеляційна інстанція не зв'язана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а, згідно до приписів ст. ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Відповідно до ст.1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Згідно ст.2 ГПК України, господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема, підприємств та організацій, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Завданням суду при здійсненні правосуддя є захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред'явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Так, предметом позову у даній справі є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Як встановлено судом, позовні вимоги компанії "АНІМАККОРД ЛТД" направлені на стягнення з відповідача суми компенсації у розмірі 43 500 грн., у зв'язку із порушенням останнім виключних авторських прав позивача на частину аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_2" - персонаж "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

При цьому, предметом доведення по справі про стягнення компенсації за порушення авторського права є, по-перше, належність позивачу авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, по-друге, додержання відповідачем вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами (п.29 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності").

Оцінюючи належність компанії "АНІМАККОРД ЛТД" авторського права на частину аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_2", а саме персонажу "ІНФОРМАЦІЯ_1", суд зазначає наступне.

Статтею 435 Цивільного кодексу України встановлено, що первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Згідно до статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору, а також виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом.

Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, відтворення творів; здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер.

За приписами частини першої статті 31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Як вбачається з матеріалів справи, 10 грудня 2014 р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Маша та Ведмідь" (правовласник) в особі Генерального директора Управляючої організації ТОВ "РВТ Інвест" Боград Євгенії Тимофіївни та компанією "АНІМАККОРД ЛТД" (набувач), яка заснована відповідно до законодавства Республіки Кіпр за реєстраційним номером НЕ 244451, в особі Еллади Позіду від імені ДМ Сервісез Лімітед - директор укладено договір №ММ-2 про відчуження виключеного права на аудіовізуальні твори (анімаційні серіали "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_3") відповідно до п.1.1. якого правовласник у порядку, передбаченому цим договором, передає та відчужує набувачеві виключне право у повному обсязі на аудіовізуальні твори, а набувач зобов'язується сплатити правовласнику обумовлену договором винагороду.

При цьому, п.1 розділу А договору визначено, що аудіовізуальні твори це кольорові анімаційні серіали "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_3" російською мовою, включаючи, але не обмежуючись вихідними матеріалами, елементи та об'єкти, що охороняються та є складовою частиною серій, в тому числі, графічні зображення, персонажі, музика та фонограми, незалежно від того, чи перераховані вказані елементи та об'єкти безпосередньо у додатках до цього договору.

Пунктами 1.1.1., 1.2., 1.4., 1.5. договору визначено, що згідно цього договору правовласник передає та відчужує набувачеві виключне право на серії у повному обсязі у дати підписання відповідних актів передачі справ. Основні ідентифікуючі характеристики серій аудіовізуальних творів, виключне право на котрі підлягає передачі відповідно до цього договору, вказані у відповідних додатках до договору, що є невід'ємною частиною цього договору. Виключне право на аудіовізуальні твори передається та відчужується правовласником набувачеві у повному обсязі для використання його будь-яким способом та будь-якій формі згідно умов цього договору. Виключне право на аудіовізуальні твори переходить від правовласника до набувача у день підписання актів прийомки прав.

Відповідно до п.4.1. договору одночасно з відчуженням права на аудіовізуальні твори правовласник передає набувачеві у повному обсязі виключне право на всі юридично значимі елементи та об'єкти аудіовізуальних творів, що охороняються, включаючи, але не обмежуючись: вихідні матеріали серій, керівництво по стилю, робочі матеріали, назва(и) анімаційних серіалів "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_3", графічні зображення, персонажі, музика та фонограми, незалежно від того, чи перераховані вказані елементи та об'єкти безпосередньо у додатках до цього договору.

Даний договір набуває чинності з моменту його підписання і діє протягом всього терміну дії виключного права на аудіовізуальні твори, включаючи будь-які пролонгації строку дії виключного права за застосованим правом (п.7.1).

Додатком №1 до договору №ММ-2 від 10.12.2014 р. сторони погодили, зокрема, основні ідентифікуючі характеристики аудіовізуальних творів "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_3" та права, які підлягають відчуженню згідно договору (т.1 а.с. 50-54).

Факт передачі прав підтверджується відповідним актом №1 від 01.01.2015 р до договору про відчуження виключного права на аудіовізуальні твори (серіали "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_3") №ММ-2 від 10.12.2014 р.(т.1 а.с.55-58).

Окремо, слід відзначити, що господарськими судами з інших справ (зокрема зі справи №916/4907/15 та інші) встановлено наявність у ТОВ "Маша і Мєдвєдь" виключного права інтелектуальної власності на аудіовізуальний твір (серіал "ІНФОРМАЦІЯ_2"), що підтверджується авторським договором замовлення №ОК-2/2008 від 01.04.2008 р. з додатками, укладеного між ТОВ Студія "Анімакорд" (Замовник) та ОСОБА_6 (Автор-виконувач), згідно якого останній зобов'язався створити і передати замовнику сценарій 8 серій дитячого серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_2" (далі - Твір); додатком №1 до договору - технічне замовлення на розробку сценарію анімаційного дитячого серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_2"; додатоком №2 до договору №ОК-2/2008 - щодо вартості робіт; актом здачі-приймання до договору №ОК-2/2008 від 23.09.2008 р., згідно якого автор-виконувач передав, а замовник прийняв, у відповідності до умов названого авторського договору, сценарій восьми серій, а також виключне право на цей сценарій; службовим завданням №1/МиМ-С1 з додатками на створення аудіовізуального твору з режисером-постановником від 12.05.2008 р., згідно якого ТОВ Студія "Анімакорд" доручило режисеру-постановнику ОСОБА_7 в рамках виконання службового завдання створити авторським трудом творчого колективу службовий аудіовізуальний анімаційний твір - серію анімаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_2" під робочою назвою "ІНФОРМАЦІЯ_4"; додатоком №1 до службового завдання - сценарій серії "ІНФОРМАЦІЯ_4" анімаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_2"; додатоком №2 до службового завдання - календарно-постановочний план виробництва серії під попередньою назвою "ІНФОРМАЦІЯ_4"; актом приймання фільму, відповідно до службового завдання №1/МиМ-С1 від 12.05.2008 р., згідно якого ОСОБА_7 створив та передав ТОВ Студія "Анімакорд" анімаційний фільм; договором №010601-МиМ від 08.06.2010 р. про відчуження виключного права на аудіовізуальний твір серіал "ІНФОРМАЦІЯ_2", укладеного між ТОВ Студія "Анімакорд" (Правоволоділець) та ТОВ "Маша и „Медведь" (Правонабувач), згідно умов якого останньому в повному обсязі передане виключне право на аудіовізуальний твір (8 серій) - серіал "ІНФОРМАЦІЯ_2". При цьому, пунктом 2 додатку №1 до договору №010601-МиМ від 08.06.2010 р. передбачено, що одночасно з передачею права на аудіовізуальний твір Правоволоділець передає Правонабувачу в повному обсязі виключні права на всі юридично значущі охоронювані елементи аудіовізуального твору (включаючи, але не обмежуючись, назвою аудіовізуального твору та його окремих серій, графічним зображенням, мальованими зображеннями персонажів аудіовізуального твору, їх іменами, текстом), незалежно від того, чи поіменовані вказані елементи безпосередньо в додатках до договору №010601-МиМ.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", аудіовізуальний твір - твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

Стаття 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права", встановлює, що об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, в тому числі аудіовізуальні твори.

За змістом ст. 9 Закону України "Про авторське право і суміжні права" частина твору, яка може використовуватись самостійно, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього закону.

Враховуючи вищевикладене, проаналізувавши умови договору №ММ-2 від 10.12.2014 р. та додатки до нього, суд доходить висновку про наявність у позивача виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір мультиплікаційний серіал "ІНФОРМАЦІЯ_2" та на його складові частини, в тому числі і на персонаж "ІНФОРМАЦІЯ_1", а отже і наявність права захищати свої права, у тому числі шляхом звернення до суду з позовом.

Тобто компанія "АНІМАККОРД ЛТД" є власником виключних прав у повному обсязі також і на персонажі аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу ТОВ "Маша и Мєдвєдь", в тому числі персонаж "ІНФОРМАЦІЯ_1", який в силу статті 9 Закону України "Про авторське право і суміжні права" охороняється як твір відповідно до цього Закону.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції, позивач зазначив, що компанії "АНІМАККОРД ЛТД" стало відомо, що в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_5", який знаходиться за адресою АДРЕСА_1 в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_2, проводився продаж товару (розповсюдження, реалізація) з зображенням персонажів аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_2", з малюнками, на яких неодноразово зображено без дозволу компанії "АНІМАККОРД ЛТД" персонаж "ІНФОРМАЦІЯ_1" та персонаж "ІНФОРМАЦІЯ_6".

Представниками компанії "АНІМАККОРД ЛТД" зафіксовано 3 окремих випадки порушення авторського права, та продажу 3 контрафактних товарів в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_5", що підтверджується відповідними чеками, а саме реалізація першого з товарів підтверджується товарним чеком від 30 січня 2015 року, в якому зазначено інформацію про суб'єкта господарювання ФОП ОСОБА_2 ІН: НОМЕР_1, дата - 30 січня 2015 р., інформація про реалізований товар "настольная игра ІНФОРМАЦІЯ_2", кількість товарів 1 шт., ціна 16 грн. за одиницю. Реалізація других двох з товарів підтверджується товарним чеком від 30 січня 2015р. в якому зазначено інформацію про суб'єкта господарювання ФОП ОСОБА_2 ІН: НОМЕР_1, дата - 30.01.2015 р., інформація про перший реалізований товар "приглашение открытка", в кількості 1 шт., ціна 1,50 грн. за одиницю; інформація про другий реалізований товар " пазл-рамка Маша и Медведь", в кількості 1 шт., ціна 13 грн. за одиницю.

У своєму позові компанії "АНІМАККОРД ЛТД" зазначає, що на реалізованому товарі незаконно, без дозволу компанії "АНІМАККОРД ЛТД" розміщено малюнок із зображенням персонажу "ІНФОРМАЦІЯ_1", як самостійної складової частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_2", права на який належать компанії "АНІМАККОРД ЛТД".

Представник компанії "АНІМАККОРД ЛТД" звернувся з листом до відповідача щодо припинення порушення авторського права та мирового врегулювання спору, що підтверджується фіскальним чеком ОД УДППЗ "УКРПОШТА" та описом вкладення до листа від 21.09.2016 року. На даний лист щодо припинення порушення авторського права та мирового врегулювання спору, відповідачем було надано відповідь від 10 жовтня 2016 року в якій останній зазначає про те, що відповідачем не порушувались права компанії "АНІМАККОРД ЛТД", товарні чеки відповідачем не виписувались та товар, що був придбаний в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_5" бачить у перше. Також, відповідач зазначив про те, що відтиск печатки на товарних чеках відповідачу не належить.

Посилаючись на вказані обставини та норми чинного законодавства, компанія "АНІМАККОРД ЛТД" звернулась до господарського суду Миколаївської області із відповідним позовом про стягнення компенсації відповідно до ст.52 Закону України "Про авторське право та суміжні права".

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції зазначив, зокрема, що відповідачем було вчинено порушення виключних авторських прав компанії "АНІМАККОРД ЛТД" шляхом розповсюдження контрафактних товарів, на яких незаконно (без дозволу позивача) розміщено малюнок із зображенням персонажу "ІНФОРМАЦІЯ_1", як самостійної складової частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_2", а тому, вирішив, що компенсацію належить визначити у розмірі 10 мінімальних заробітних плат, виходячи із розміру однієї мінімальної плати на місяць, встановленої законодавством України станом на час вчиненого порушення, а не на час звернення позивача з позовом до суду. Враховуючи те, що порушення сталось у січні 2015 року та у той час розмір мінімальної заробітної плати становив 1218,00 грн. на місяць, місцевий господарський суд визначив, що компенсація за порушення відповідачем авторських прав компанії "АНІМАККОРД ЛТД" становить 12180,00 грн., що підлягає стягненню з відповідача.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду частково не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

Особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об'єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб; використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом; умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону (ч.ч. 2-4 ст. 426 ЦК України).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.441 ЦК України використанням твору є його відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі.

Згідно із ст.1 Закону Украни "Про авторське право і суміжна права" аудіовізуальний твір - твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

Статтею 443 Цивільного кодексу України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Згідно із ст.440 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права. Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти:1) відтворення творів; 2) публічне виконання і публічне сповіщення творів; 3) публічну демонстрацію і публічний показ; 4) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення; 5) переклади творів; 6) переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів; 7) включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо; 8) розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору; 9) подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором; 10) здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер; 11) імпорт примірників творів. Цей перелік не є вичерпним.

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Частиною другою статті 32 Закону передбачено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

Частиною 1 статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

З огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке: 1) позивач, зокрема, повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем; 2) відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України) (Пункт 29 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності").

Отже, судова колегія вважає, що розглянувши спір по суті, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про правомірність звернення компанії "АНІМАККОРД ЛТД" до суду з відповідним позовом, відсутності жодних доказів, які б свідчили про наявність у відповідача правових підстав для використання частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_2" персонажу "ІНФОРМАЦІЯ_1" та про порушення відповідачем виключних авторських прав позивача.

Проте, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було невірно визначено розмір компенсації, що підлягає стягненню з відповідач, у зв'язку з наступним.

Так, порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену Цивільним кодексом України, законом чи договором (ст.431 ЦК України).

Відповідно до п. "г" ч.1, п "г" ч.2 ст.52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій. Суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом "г" цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

У визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності. Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення. (п.51.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності").

У пункті 42 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" зазначено, що розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. Розмір компенсації визначається судом виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50000 мінімальних заробітних плат (пункт "г" частини другої статті 52 Закону №3792-XII), які встановлені законом на час ухвалення рішення у справі.

Приписи Цивільного кодексу України та Закону України "Про авторське право і суміжні права" не ставлять розмір компенсації у залежність від кількості використаних об'єктів або їх складових частин (не містять приписів стосовно залежності розміру компенсації), а лише встановлюють право стягнення компенсації, виходячи з самого факту вчинення порушення авторського права. Інші обставини (стосовно систематичності вчинення порушень, їх (його) обсягу, кількості неправомірно використаних об'єктів тощо), в свою чергу, повинні враховуватися судом у визначенні суми компенсації в кожному конкретному випадку, виходячи з меж, встановлених статтею 52 Закону. (Оглядовий лист Вищого господарського суду України №01-06/417/2012 від 04.04.2012 р. "Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об'єкти інтелектуальної власності (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)).

Так, судова колегія відзначає, що встановлені фактичні обставини справи свідчать про вчинення відповідачем єдиного триваючого порушення прав позивача на персонаж "ІНФОРМАЦІЯ_1" із аудіовізуального твору "ІНФОРМАЦІЯ_2", придбання представником позивача товарів із використаним зображенням персонажу "ІНФОРМАЦІЯ_1" 30.01.2015 р. у магазині, де здійснює свою підприємницьку діяльність відповідач знаходилося у межах такого єдиного триваючого порушення, кількість фіксацій єдиного триваючого порушення позивачем не впливає на кількість порушень відповідачем, яке залишається єдиним триваючим порушенням для нього, кількість фіскальних чеків - фіксацій фактів порушення товару залежить виключно від волі самого позивача і не є свідченням наявності відповідної кількості порушень з боку відповідача, у період між здійсненням фіксацій фактів порушення (неодноразовим придбанням товарів за окремими чеками), позивач не звертався до відповідача з попередженням (претензією) про припинення порушення його прав.

Колегія суддів відзначає, що за інших обставин, стягнення компенсації може призвести до штучного збільшення кількості порушень, та, відповідно, до необґрунтованого стягнення компенсації у визначеному позивачем розмірі.

Також, колегія суддів відзначає, що відповідачем було реалізовано контрафактний товар на загальну суму 30,50 грн., а також припинено порушення авторських прав у добровільному порядку, про що свідчить відсутність вимог позивача про вилучення контрафактних товарів з обороту. Матеріали справи не містять доказів оптового, багаторазового продажу відповідачем товарів із розміщенням на них зображення персонажу "ІНФОРМАЦІЯ_1", як й не містять доказів того, що відповідач замовляв виготовлення придбаних позивачем товарів з розміщенням на них зображення персонажу "ІНФОРМАЦІЯ_1" з метою подальшої реалізації.

Разом з цим, місцевий господарський суд, у визначенні розміру компенсації не врахував, що останній визначається судом виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50000 мінімальних заробітних плат (пункт "г" частини другої статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права"), які встановлені законом на час ухвалення рішення у справі (аналогічна позиція викладена у пункті 42 постанови пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" та підпункті 51.3 пункту 51 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності").

Рішення у справі №915/1206/16 прийнято місцевим господарським судом у січні 2017 року.

Статтею 8 Закону України "Про Державний бюджет України на 2017 рік" установлено у 2017 році мінімальну заробітну плату у місячному розмірі з 1 січня - 3200 гривень.

Вищенаведені приписи не було враховано судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення, а тому, колегія суддів вважає, що беручи до уваги встановлені обставини порушення відповідачем виключних майнових авторських прав компанії "АНІМАККОРД ЛТД" та з огляду на спрямованість застосовуваних судом компенсаційних заходів на захист порушеного права, з урахуванням загальних засад цивільного законодавства - справедливості, добросовісності, розумності, вчинення відповідачем єдиного триваючого порушення, оскаржуване рішення підлягає зміні в частині визначення суми компенсації та вважає, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сума компенсації за порушення виключних майнових авторських прав у розмірі 32 000 грн. (10 мінімальних заробітних плат за вчинення єдиного триваючого порушення, з урахуванням розміру мінімальної заробітної плати, який був встановлений на час ухвалення рішення у справі).

Аналогічна позиція викладені у постанові Вищого господарського суду України від 29.03.2016 р. у справі №916/3350/15.

З урахуванням наведеного, колегія суддів частково погоджується з апеляційною скаргою компанії "АНІМАККОРД ЛТД" та вважає, що остання підлягає задоволенню частково.

Судова колегія відзначає, що доводи викладені відповідачем в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження та спростовуються наявними матеріалами справи.

Так, колегією суддів не приймаються до уваги посилання скаржника на те, що пред'явлені позивачем контрафактні товари не можуть бути визнані належними і допустимими доказами, оскільки не підтверджують того, що саме ці товари були придбані в магазині відповідача, оскільки, як вбачається з оскаржуваного рішення, судом першої інстанції у судовому засіданні від 20.12.2016 р. було оглянуто придбані у відповідача товари та встановлено, що даних товарах відображено персонаж "ІНФОРМАЦІЯ_1" із аудіовізуального твору "ІНФОРМАЦІЯ_2", фотокопії придбаних товарів містяться у матеріалах справи. До того ж, позивачем було надано товарні чеки від 30.01.2015 р., які містять інформацію про придбаний товар, що збігається з тим, що пред'явлений у фотокопіях та міститься у матеріалах справи, дані товарні чеки, також містять інформацію про особу, що реалізувала товар, печатку та підпис продавця.

До того ж, відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження реалізації останнім товарів, що мають ліценцію, є ідентичними тим що були придбані позивачем та на яких з дозволу позивача розміщено частину аудіовізуального твору -мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_2" - персонаж "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Судова колегія відхиляє посилання відповідача на те, що магазин, в якому відповідачка здійснювала господарську діяльність, є невідособленою частиною відкритого приміщення, в якому окрім відповідачки одночасно здійснювали господарську діяльність інші суб'єкти господарювання, у зв'язку з чим у разі необхідності відлучитись, відповідачка була змушена залишати товар під догляд сусідніх підприємців, з наступних підстав.

Так, відповідно до ст. 50 ЦК України право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.

Статтею 42 ГК України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Колегія суддів відзначає, що відповідачем, в порушення вимог ст. 33 ГПК України, не надано до суду доказів на підтвердження своїх доводів стосовно того, що підпис та печатка, що містяться на товарних чеках від 30.01.2015 р. не належать відповідачеві та вчинені без дозволу останнього, а посилання відповідача на залишення товару без догляду або на інших осіб, що не є найманими працівниками відповідача та відповідно реалізацію останніми товару не спростовують факту реалізації товару від імені ФОП ОСОБА_2, що підтверджується товарними чеками, що наявні у матеріалах справи та містять реквізити відповідача.

Не є обґрунтованими й посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що обставини, за яких позивач стверджує про здійснення закупівлі контрафактного товару, не виключає провокації зі сторони позивача, оскільки такі твердження апелянта не підтвердженні належними та допустимими доказами.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів зазначає, що наведені в апеляційній скарзі ФОП ОСОБА_2 порушення допущенні судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, а мотиви апеляційної скарги не спростовують висновків суду в частині наявності у позивача права на звернення до суду для захисту свої виключних майнових авторських прав, реалізацію відповідачем контрафактного товару та права позивача на стягнення компенсації та таке порушення.

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Натомість, скаржником не подано судовій колегії належних та достатніх доказів, які стали б підставою для скасування рішення місцевого господарського суду.

Статтею 103 ГПК України визначено, що апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, змінити рішення.

Отже, з урахуванням того, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не було взято до уваги пункті 42 постанови пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" та підпункт 51.3 пункту 51 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", щодо визначення розміру компенсації на час ухвалення рішення у справі, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Миколаївської області від 26.01.2017 р. підлягає зміні.

Розподіл судових витрат здійснено на підстав ст. 49 ГПК України.

Керуючись статтями 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги задовольнити частково.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 26.01.2017 р. у справі №915/1206/16 змінити, виклавши п.2 резолютивної частини у наступній редакції: "Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на користь компанії "АНІМАККОРД ЛТД" 32 000 грн. компенсації за порушення авторських прав та 1012 грн. 83 коп. судового збору за подання позовної заяви".

В решті рішення залишити без змін.

Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на користь компанії "АНІМАККОРД ЛТД" 401 грн. 68 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Миколаївської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Лашин В.В.