КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" березня 2017 р. Справа№ 910/30855/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Суліма В.В.

Гончарова С.А.

за участю секретаря судового засідання Квятківська Н.А.

за участю представників сторін:

від позивача: не зявився;

від відповідача: Цурка Н.О. - представник, дов. № 04 від 11.01.2017;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства акціонерний банк „Укргазбанк"

на рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2016

у справі № 910/30855/15 (суддя Мудрий С.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Реал-Контакт"

до Публічного акціонерного товариства акціонерний банк „Укргазбанк"

про стягнення 940 822,01 грн.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю „Реал-Контакт" з позовом до Публічного акціонерного товариства акціонерний банк „Укргазбанк" про стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості за договором суборенди від 19.04.2014 № ДС 679 у сумі 940 822,01 грн., з яких: 18 811,21 грн. - штраф за прострочення зобов'язання по відшкодуванню вартості сервісного обслуговування за серпень 2015р.; 185,54 грн. - 3% річних, нарахованих (за період з 06.09.2015 по 29.09.2015) за прострочення сплати вартості сервісного обслуговування за серпень 2015р.; 71 400,69 грн. - неустойка за прострочення зобов'язання з поповнення суми гарантійного платежу; 2 142,02 грн. - 3% річних, нарахованих за прострочення зобов'язання з поповнення суми гарантійного платежу; 258 053,50 грн. - орендна плата за вересень 2015р.; 27 374,88 грн. - пеня за прострочення зобов'язання по сплаті орендної плати за вересень 2015р.; 1 866,47 грн. - 3% річних, нарахованих за прострочення сплати орендної плати за вересень 2015р.; 80 134,74 грн. - плата по відшкодуванню вартості сервісного обслуговування за вересень 2015р.; 16 026,95 грн. - штраф за прострочення зобов'язання по відшкодуванню вартості сервісного обслуговування за вересень 2015р.; 414,94 грн. - 3% річних, нарахованих за прострочення зобов'язання по відшкодуванню вартості сервісного обслуговування за вересень 2015р.; 262 220,53 грн. - орендна плата за жовтень 2015р.; 18 333,88 грн. - пеня за прострочення зобов'язання по сплаті орендної плати за жовтень 2015р.; 1 250,04 грн. - 3% річних, нарахованих за прострочення сплати орендної плати за жовтень 2015р.; 80 299,75 грн. - плата по відшкодуванню вартості сервісного обслуговування за жовтень 2015р.; 16 059,95 грн. - штраф за прострочення зобов'язання по відшкодуванню вартості сервісного обслуговування за жовтень 2015р.; 211,20 грн. - 3% річних, нарахованих за прострочення зобов'язання по відшкодуванню вартості сервісного обслуговування за жовтень 2015р.; 81 938,75 грн. - плата по відшкодуванню вартості сервісного обслуговування за листопад 2015р.; 4 096,97 грн. - штраф за прострочення зобов'язання по відшкодуванню вартості сервісного обслуговування за листопад 2015р.

Справа розглядалася судами неодноразово.

Рішенням від 22.11.2016 Господарський суд міста Києва позов задовольнив частково. Стягнув з Публічного акціонерного товариства акціонерний банк „Укргазбанк" на користь товариства з обмеженою відповідальністю „Реал-Контракт" 18 811,21 грн. штрафу за прострочення по відшкодуванню вартості сервісного обслуговування за серпень 2015р., 177,80 грн. 3% річних за прострочення сплати вартості сервісного обслуговування за серпень 2015р., 33 329,30 грн. неустойки за прострочення зобов'язання з поповнення суми гарантійного платежу, 2 121,81 грн. 3% річних, нарахованих за прострочення з поповнення суми гарантійного платежу, 258 053,50 грн. орендної плати за вересень 2015р., 27 374,88 грн. пені за прострочення зобов'язання по сплаті орендної плати за вересень 2015р., 1 866,47 грн. 3% річних, нарахованих за прострочення сплати орендної плати за вересень 2015р., 80 134,74 грн. плати по відшкодуванню вартості сервісного обслуговування за вересень 2015р., 16 026,95 грн. штрафу за прострочення зобов'язання по відшкодуванню вартості обслуговування за вересень 2015р., 414,94 грн. 3% річних, нарахованих за прострочення зобов'язання по відшкодуванню вартості сервісного обслуговування за вересень 2015р., 262 220,53 грн. орендної плати за жовтень 2015р., 18 333,88 грн. пені за прострочення зобов'язання по сплаті орендної плати за жовтень 2015р., 1 250,04 грн. 3% річних за прострочення зобов'язання по сплаті орендної плати за жовтень 2015р., 80 299,75 грн. плати по відшкодуванню вартості сервісного обслуговування за жовтень 2015р., 16 059,95 грн. штрафу за прострочення по сплаті сервісного обслуговування за жовтень 2015р., 211,20 грн. 3% річних за прострочення по сплаті сервісного обслуговування за жовтень 2015р., 81 938,75 грн. плати за сервісне обслуговування за листопад 2015р., 4 096,93 грн. штрафу за прострочення зобов'язання по відшкодуванню вартості сервісного обслуговування за листопад 2015р. та судовий збір в сумі 13 540,78 грн. В іншій частині позову відмовив.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням місцевого господарського суду, ПАТ „Укргазбанк" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2016 у справі № 910/30855/15 та прийняти нове рішення, яким в повному обсязі відмовити в задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.12.2017 колегією суддів у складі: Гаврилюк О.М. (головуючий), Сулім В.В., Коротун О.М., апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства акціонерний банк „Укргазбанк" на рішення господарського суду міста Києва від 22.11.2016 було прийнято до провадження та призначено справу до розгляду в судовому засіданні за участю представників сторін.

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК України ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.01.2017 розгляд апеляційної скарги у справі № 910/30855/15 відкладено на 16.02.2017; у судовому засіданні 16.02.2017 було оголошено перерву в розгляді апеляційної скарги у справі № 910/30855/15 до 22.02.2017; ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.02.2017 розгляд апеляційної скарги у справі № 910/30855/15 відкладено на 09.03.2017.

В зв'язку з перебуванням судді-учасника колегії Коротун О.М. у відпустці, відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 09.03.2017 було визначено склад колегії суддів: Гаврилюк О.М. (головуючий), Сулім В.В., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.03.2017 матеріали справи №910/30855/15 з розгляду апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства акціонерний банк „Укргазбанк" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2016 у справі № 910/30855/15 прийнято до свого провадження.

Представник позивача в судове засідання 09.03.2017 не з'явився, про час та місце судового розгляду повідомлений належним чином.

Враховуючи те, що явка представників учасників апеляційного провадження судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статтею 22 ГПК України) є правом, а не обов'язком сторони, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість здійснення перевірки рішення Господарського суду міста Києва в апеляційному порядку за відсутності представника позивача, який був належним чином повідомлений про час та місце судового засідання за наявними матеріалами справи.

У судовому засіданні 09.03.2017 представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2016 скасувати.

21.02.2017 відповідачем через відділ канцелярії суду подано клопотання про призначення судової експертизи, на вирішення якої поставити наведені у клопотанні питання.

Розглядом поданого клопотання встановлено, що підстави для його задоволення відсутні, у зв'язку із тим, що позивачем надано документальне підтвердження факту надання сервісних послуг за заявлений період, яке не спростоване відповідачем.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу; апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі; в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши докази, що є у справі, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника відповідача, судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

19.04.2014 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Форум-Менеджмент Груп" (орендар) та відповідачем укладено договір суборенди № ДС 679, відповідно до п. 1.1 якого, Товариство з обмеженою відповідальністю "Форум-Менеджмент Груп" зобов'язався передати в суборенду, а відповідач, за договором суборендар, зобов'язався прийняти нежитлові приміщення, які знаходяться за адресою: Україна, місто Київ, пров. Куренівський, 12, літ. А.; ТОВ "Форум-Менеджмент Груп" передає суборендарю наступні нежитлові приміщення: приміщення № 1 - площею, розрахованою за методикою БОМА (міжнародна система виміру площ для бізнес споруд та бізнес центрів - Standart Method for Mearsuring Floor Area in office buildings, ANSI/BOMA Z65/1-1996), що дорівнює 229,20 кв.м плюс фактор приміщень спільного користування в розмірі 10% площі, що дорівнює 22,92 кв.м, всього 252,12 кв.м, яке розташовується в корпусі "А" (будівля літ. "А") на сьомому поверсі, офіс А-703; приміщення № 2 - площею, розрахованою за методикою БОМА (міжнародна система виміру площ для бізнес споруд та бізнес центрів - Standart Method for Mearsuring Floor Area in office buildings, ANSI/BOMA Z65/1-1996), що дорівнює 778 кв.м плюс фактор приміщень спільного користування в розмірі 10% площі, що дорівнює 77,80 кв.м, всього 855,80кв.м, яке розташовується в корпусі "А", вхід А1 (будівля літ. "А") на цокольному поверсі, офіс А-001; право орендаря на передачу приміщень в суборенду передбачено умовами укладеного з орендодавцем (власником будівлі) договору оренди від 01.03.2010.

01.05.2014 між сторонами за договором № ДС679 та позивачем укладено договір про внесення змін до договору (про заміну сторони у зобов'язанні) відповідно до якого всі права та зобов'язання ТОВ "Форум-Менеджемент Груп" за договором № ДС679 перейшли до позивача.

Відповідно до п.п. 1.2.1, 1.2.2 договору № ДС679 строк суборенди з 01.05.2014 (дата початку строку суборенди) до 28.06.2016 (дата закінчення строку суборенди); з дня підписання сторонами акту приймання передачі приміщень суборендар має право користуватись приміщеннями у відповідності до мети суборенди.

01.05.2014 між сторонами підписано акти прийому-передачі приміщення, відповідно до умов яких позивач передав, а відповідач прийняв у користування нежитлове приміщення №1 (офіс А-703) та приміщення №2 (офіс А001), що розташовані за адресою: м. Київ, пров. Куренівський, 12.

У вищезазначених актах зазначено, що приміщення знаходяться в належному технічному та санітарному стані, придатному для використання за призначенням, та визначено опис об'єктів суборенди.

Згідно із п.п. 1.4.1-1.4.3 договору № ДС679 відповідач сплачує орендарю орендну плату за користування приміщеннями, яка становить 111 195,58 грн., ПДВ - 22 239,12 грн., всього - 133 434,70 грн. за один повний календарний місяць суборенди, що є еквівалентом 12 180,70 доларів США по офіційному курсу Національного банку України 10,9546 грн. за один долар США (станом на 31.03.2014); орендна плата здійснюється суборендарем наступним чином: протягом трьох банківських днів з моменту підписання сторонами акту прийому-передачі приміщень (без урахування дня, в який відбулась передача), суборендар сплачує орендну плату за період з дня підписання акту прийому-передачі приміщень по останній день поточного місяця (з урахуванням дня передачі); розмір орендної плати за вказаний період визначається у відповідності до вищевказаної суми на підставі розрахунку наступним чином: орендна плата за один повний календарний місяць суборенди поділена на кількість днів у місяці, в якому відбулась передача приміщень, помножена на кількість днів, що залишились до кінця місяця, включаючи день передачі; наступні платежі сплачуються авансом щомісячно у термін з 1 (першого) по 10 (десяте) число поточного (розрахункового) місяця; орендар щомісячно (до першого числа місяця, наступного за тим, в якому надавались послуги) надає суборендарю два примірники акту прийому-передачі орендних послуг за поточний місяць з розрахунком їх місячної вартості, а також виставляє рахунок на їх оплату згідно умов договору; суборендар не пізніше 5 (п'ятого) числа місяця, наступного за поточним (розрахунковим) повертає один підписаний примірник акту орендарю; якщо протягом зазначеного строку суборендар не поверне підписаний акт, або не направить мотивованої претензії щодо якості послуг, послуги вважаються наданими належним чином.

Відповідно до п.п.1.5.1, 1.5.4, 1.5.6 договору № ДС679, в термін до 10.06.2014 відповідач зобов'язується перерахувати орендарю гарантійний платіж в розмірі двохмісячної орендної плати за користування приміщеннями, зазначеної у п.1.4.1 цього договору; орендар має право за власним рішенням в односторонньому порядку покрити прострочену заборгованість суборендаря по платежам чи штрафним санкціям, встановленим цим договором, а також витрати, спричинені невиконанням суборендарем вимог договору за рахунок гарантійного платежу, направивши суборендарю письмове повідомлення про проведення відрахування коштів з суми гарантійного платежу, яке одночасно є вимогою на поповнення гарантійного платежу; суборендар зобов'язаний по закінченні першого, а потім другого року суборенди протягом 10 календарних днів з моменту направлення повідомлення-розрахунку від орендаря поповнити суму гарантійного платежу до розміру, який дорівнює двом місячним орендним платам, виходячи з суми місячної орендної плати, діючої на початок другого, а потім третього року суборенди; зазначене повідомлення-розрахунок буде вважатись наданим суборендарю належним чином, якщо направлено цінним листом з описом вкладення та повідомленням про вручення за допомогою УДППЗ "Укрпошта" або особисто вручено кур'єром під розпис уповноваженої особи.

Відповідно до п. 1.1 договору про внесення змін, у зв'язку із закінченням строку оренди за договором оренди від 01.03.2010, укладеного між первісним орендарем з власником приміщень - ТОВ "Форум Еволюшн", та вступом в дію договору оренди № ОТ 1063 від 01.05.2014, укладеного між власником приміщень та новим орендарем, сторони досягли згоди про заміну сторони у зобов'язанні - орендаря за договором № ДС679 від 19.04.2014, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Форум-Менеджмент Груп" та відповідачем. Новий орендар приймає на себе всі права та зобов'язання первісного орендаря за основним договором щодо отримання відшкодування сервісних послуг, орендної плати та/чи штрафних санкцій.

Згідно із п. 2.1 договору про внесення змін до нового орендаря з 01.05.2014 переходять всі права та обов'язки первісного орендаря за основним договором.

Додатковою угодою № 1 від 30.09.2014 сторонами договору погоджено внесення змін до договору № ДС679 від 19.04.2014 в частині визначення розміру орендних платежів та їх індексації.

16.02.2015 між сторонами укладено додаткову угоду № 2 , відповідно до умов якої сторонами змінено підпункт 1.4.1.2 договору та викладено його в новій редакції: починаючи з 01.05.2015 та до закінчення дії договору суборендар сплачує орендарю орендну плату за користування приміщеннями, що становить 111 195,58 грн., податок на додану вартість 22 239,12 грн., всього 133 434,70 грн. за один повний календарний місяць суборенди, що є еквівалентом 12 180,70 доларів США з податком на додану вартість по офіційному курсу Національного банку України 10,9546 за 1 долар США (станом на 31.03.2014); індексація орендної плати проводиться на умовах договору.

Пунктом п. 2.3 договору № ДС679 передбачено, що у випадку зростання офіційного курсу, встановленого Національним банком України, курсу гривні до долару США, який зафіксовано у п.1.4.1 договору, орендар має право здійснити індексацію-перерахунок платежів по орендній платі. Індексація-перерахунок проводиться не частіше, ніж один раз в місяць та здійснюється на дату виставлення рахунку.

Згідно із п. 16.1 договору № ДС679, цей договір набуває чинності з дня його підписання та діє протягом строку суборенди, визначеного цим договором, а в частині розрахунків - до повної оплати суборендарем заборгованості по орендній платі та іншим платежам за договором; в будь-якому випадку строк дії договору становить до моменту повного виконання сторонам своїх зобов'язань по договору; строк суборенди починається з моменту підписання сторонами акту приймання-передачі.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 1 ст. 173 ГК України визначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно із ч. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Така ж норма закріплена і в ст. 526 ЦК України.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частиною 1 ст. 627 ЦК України, передбачено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За своєю правовою природою договір № ДС679 є договором найму (оренди).

Частиною 1 ст. 283 ГК України встановлено, що за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Статтею 530 ЦК України встановлено, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно із ч. 1 ст. 628, ч. 1 ст. 636 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства; договором на користь третьої особи є договір, в якому боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі.

Відповідно до п. 1.5.6 договору № ДС679 суборендар зобов'язаний по закінченні першого, а потім другого року суборенди протягом 10 календарних днів з моменту направлення повідомлення-розрахунку від орендаря поповнити суму гарантійного платежу до розміру, який дорівнює двом місячним орендним платам, виходячи з суми місячної орендної плати, діючої на початок другого, а потім третього року суборенди; зазначене повідомлення-розрахунок буде вважатись наданим суборендарю належним чином, якщо направлено цінним листом з описом вкладення та повідомленням про вручення за допомогою УДППЗ "Укрпошта" або особисто вручено кур'єром під розпис уповноваженої особи.

Позивачем, відповідно до умов п. 1.5.6 договору № ДС679, надано відповідачу повідомлення-розрахунок № 4686 від 29.07.2015, в якому просив протягом 10 календарних днів, з моменту отримання його повідомлення, поповнити суму гарантійного платежу на суму 245 860,89 грн. Вказане повідомлення отримано відповідачем 10.08.2015, про що свідчить відмітка на ньому.

Відповідач у відповідь на повідомлення позивача, направив лист № 1016/7311/2015 від 19.08.2015, в якому банк зазначав про значене скорочення своїх річних видатків, про неможливість поповнення суми гарантійного платежу, у зв'язку з чим пропонував позивачу внести зміни до договору та виключити умови договору, які регулюють порядок поповнення суми гарантійного платежу.

Доказів внесення змін до договору № ДС679 ані позивачем, ані відповідачем не надано, доказів сплати гарантійного платежу у строк, визначений п. 1.5.6 договору № ДС679 в період дії договору, відповідачем до господарського суду першої інстанції не надано, також не надано таких доказів і до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Згідно із ч. 1 ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду, про те, що перебіг строку для сплати гарантійного платежу починається з 11.08.2015 та закінчується 20.08.2015, враховуючи те, що повідомлення про сплату гарантійного платежу отримано відповідачем 10.08.2015, тому, першим днем прострочення є 21.08.2015.

Враховуючи відсутність поповнення гарантійного платежу, позивач листом за вих. № 4831 від 25.08.2015, з посиланням на п.п. 5.4, 5.4.1 договору № ДС679, повідомив відповідача про застосування оперативно-господарських санкцій, встановлених п. 5.4 договору та про необхідність з'явитися уповноваженим представникам 27.08.2015 за адресою: м. Київ, провулок Куренівський, 12, для участі в опечатуванні приміщень офіси А-703, яке розташовується в корпусі «А» на сьомому поверсі та офісі А-001, яке розташоване в корпусі «А» на цокольному поверсі.

Відповідно до п.п. 5.4.1, 5.5 договору № ДС679 у випадку прострочення сплати орендної плати, плати за сервісне обслуговування, та/або порушення строків виконання зобов'язань, передбачених п. 1.5 договору розділу 1 цього договору (гарантійний платіж), орендар має право застосувати до суборендаря оперативно-господарські санкції, зокрема, обмежити доступ суборендаря до приміщення; орендар зобов'язаний письмово повідомити суборендаря за день до запланованого застосування оперативно-господарських санкцій, передбачених даним договором.

В матеріалах справи наявні акти заборони доступу та опечатування нежитлових приміщень від 27.08.2015, підписані представниками позивача, ТОВ "Форум Еволюшн", служби НТП ГРБП та служби охорони, з яких вбачається, що на підставі п.5.4.1 договору суборенди № ДС679 від 19.04.2014 здійснено закриття та опечатування нежитлових приміщень офісу А-703 та офісу А-001, що розташовані в місті Київ, провулок Куренівський, 12, літера "А".

Враховуючи несплату відповідачем орендної плати за період вересень-грудень 2015р., а також плати по відшкодуванню вартості обслуговування за період з вересень-листопад 2015р., ТОВ "Реал-Контакт" направило на адресу відповідача лист № 5394 від 31.12.2015, яким повідомило про відмову від договору суборенди, на підставі ч. 2 ст. 782 ЦК України та п.16.3 договору.

Даний лист отриманий відповідачем 31.12.2015.

Пунктом 16.3 договору передбачено, що договір може бути припинений в будь-якому разі до закінчення строку його дії шляхом односторонньої відмови орендаря від договору у випадку, якщо суборендар один чи більше разів прострочив сплату орендної плати та/чи сервісних послуг проти встановлених термінів платежу.

Відповідно до ч. 2 статті 782 ЦК України у разі відмови наймодавця від договору найму договір є розірваним з моменту одержання наймачем повідомлення наймодавця про відмову від договору.

Згідно з п.7.3 договору № ДС679 у випадку припинення дії договору, суборендар зобов'язаний протягом 3 (трьох) календарних днів повернути орендарю приміщення в первинному стані (відповідно до базового ремонту приміщення), а орендар повинен прийняти вказане приміщення по акту прийому-передачі приміщення; приміщення вважається поверненим з моменту підписання акту прийому-передачі приміщення; орендна плата та плата за сервісне обслуговування приміщення нараховуються до дати повернення приміщення (включаючи день підписання акту прийому-передачі).

До моменту належного повернення приміщення орендарю, суборендар повинен здійснити оплату усіх грошових зобов'язань, встановлених цим договором (п. 7.3.2 договору).

Доказів повернення відповідачем суборендованого майна з оренди сторонами за договором № ДС679 не надано.

Відповідно до п.16.9 договору № ДС679 припинення дії цього договору не скасовує будь-які невиконані зобов'язання жодної з сторін, які мали бути виконані під час дії договору чи у випадку його припинення, та не звільняє жодну з сторін від відповідальності за невиконання своїх договірних зобов'язань.

За користування об'єктом оренди у вересні - жовтні 2015р. та за сервісне обслуговування приміщень у серпні-листопаді 2015р. позивачем виставлялись рахунки і акти приймання-передачі послуг шляхом направлення останніх на адресу відповідача.

Позивачем виставлено відповідачу рахунки-фактури № РК003953 від 31.08.2015 на суму 258 053,50 грн. та № РК000004185 від 30.09.2015 на суму 262 220,53 грн. на оплату послуг з сервісного обслуговування приміщень за серпень-листопад 2015р., рахунки-фактури № РК003932 від 31.08.2015 на суму 94 056,07 грн., № РК000004125 від 30.09.2015 на суму 80 134,74 грн., № РК4467 від 31.10.2015 на суму 80 299,75 грн. та № РК4755 від 30.11.2015 на суму 81 938,75 грн. та складено відповідні акти надання послуг.

Відповідачем не спростовано факт отримання рахунків-фактур та актів на сплату суборендних платежів та відшкодування вартості сервісного обслуговування.

Доказів оплати вищезазначених орендних платежів та сервісних послуг за період з вересня по листопад 2015р., включно, відповідачем не надано.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем 29.09.2015 здійснено оплату за сервісне обслуговування за серпень 2015р., що підтверджується довідкою відповідача № 58-4-21/69 від 28.01.2016.

Відповідно до п. 3.1 договору № ДС679, суборендар сплачує орендарю вартість спожитих послуг щомісячно з 1 (першого) по 5 (п'яте) число наступного за поточним (розрахунковим) місяцем.

Згідно із п. 3.2 договору № ДС679, орендар щомісячно (до першого числа місяця, наступного за тим, в якому надавались послуги) надає суборендарю два примірники акту прийому-передачі сервісних послуг за поточний місяць з розрахунком їх місячної вартості, а також виставляє рахунок на їх оплату. Суборендар не пізніше п'ятого числа місяця, наступного за поточним (розрахунковим) повертає один підписаний примірник акту орендарю. Якщо протягом зазначеного строку суборендар не поверне підписаний акт, або не направить мотивованої претензії щодо якості послуг, послуги вважаються наданими належним чином. Наявність мотивованої претензії не звільняє суборендаря від оплати сервісних послуг, в строк встановлений договором. У випадку задоволення претензії суборендаря щодо якості послуг, орендар здійснює зарахування здійсненої суборендарем передплати в рахунок майбутніх платежів за сервісні послуги.

Пунктом 3.4 договору № ДС679 передбачено, що орендар зобов'язується здійснювати сервісне обслуговування згідно умов договору. Сторони домовились, що за попереднім розрахунком вартість зазначених в п.3.4 цього договору експлуатаційних послуг (крім пунктів: 3.4.1, 3.4.7, 3.4.8, 3.4.10, 3.4.13, 3.4.14 договору) становить 50 гривень, ПДВ 10 гривень, всього 60 гривень за 1 кв.м. приміщень за місяць. Зазначена сума коригується, в порядку вказаному в п. 3.3 цього договору.

Пунктами 3.4.1-3.4.22 договору № ДС679 передбачено склад сервісних послуг, вартість яких відшкодовується орендарем в межах договору № ДС679.

Тобто, сервісні послуги, нараховані відповідачу не згідно лічильників, а по метражу, тобто він зобов'язаний їх оплачувати, незалежно від перебування у приміщенні, оскільки позивач несе витрати на утримання та забезпечення приміщень всього бізнес центру.

Згідно із ст. 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Рішенням від 28.10.2015 Господарського суду міста Києва, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2015 та постановою Вищого господарського суду України від 25.01.2016 в задоволенні позову публічного акціонерного товариства акціонерний банк "Укргазбанк" про внесення змін до договору № ДС679 від 19.04.2014 та визначення строку суборенди за правочином до 31.08.2015 відмовлено.

У наведених судових актах судами було встановлено, що починаючи з 06.08.2015 суборендар не здійснює користування приміщеннями, отриманими на підставі спірного правочину.

Відповідно до ч. 6 статті 762 ЦК України, наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідачем свої грошові зобов'язання за договором № ДС679 від 19.04.2014 в повному обсязі виконано не було.

Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду першої інстанції, що твердження суборендаря про невикористання об'єкту суборенди починаючи з серпня 2015р. не спростовують його обов'язку з внесення суборендних платежів та оплати послуг з сервісного обслуговування приміщень.

Матеріалами справи підтверджується факт наявності заборгованості за договором № ДС679 щодо 258 053,50 грн. орендної плати за вересень 2015р., 80 134,74 грн. плати за сервісне обслуговування за вересень 2015р., 262 220,53 грн. орендної плати за жовтень 2015р., 80 299,75 грн. плати за сервісне обслуговування за жовтень 2015р. та 81 938,75 грн. плати за сервісне обслуговування за листопад 2015р., отже, позовні вимоги в цій частині є такими, що підтверджені матеріалами справи та відповідають чинному законодавству.

Згідно із ч. 2 ст. 193, ч. 1. ст. 216 ГК України порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором; учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

В ст. 549 ЦК України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання; штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Враховуючи прострочення відповідачем оплати, позивач просить стягнути з відповідача 18 811,21 грн. штрафу за прострочення по відшкодуванню вартості сервісного обслуговування за серпень 2015р., 71 400,69 грн. неустойки за прострочення зобов'язання з поповнення суми гарантійного платежу, 27 374,88 грн. пені за прострочення зобов'язання по сплаті орендної плати за вересень 2015р., 16 026,95 грн. штрафу за прострочення зобов'язання по відшкодуванню вартості обслуговування за вересень 2015р., 18 333,88 грн. пені за прострочення зобов'язання по сплаті орендної плати за жовтень 2015р., 16 059,95 грн. штрафу за прострочення по сплаті сервісного обслуговування за жовтень 2015р., 4 096,97 грн. штрафу за прострочення зобов'язання по відшкодуванню вартості сервісного обслуговування за листопад 2015р.

Відповідно до п. 12.2 договору № ДС679 у випадку неналежної або несвоєчасної сплати орендної плати, встановленої цим договором (порушення умов п.1.5 цього договору), суборендар зобов'язується сплатити орендарю неустойку в розмірі 1% від суми простроченого платежу за кожен такий день прострочення, включаючи день фактичної оплати.

Пунктом 12.8 договору № ДС679 передбачено, що у разі несвоєчасного надання/поповнення гарантійного платежу, суборендар зобов'язаний сплатити орендарю неустойку в розмірі 1% від суми заборгованості за кожен день такого прострочення.

Стаття 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» передбачає, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Частиною 6 ст. 232 ГК України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Згідно із п. 12.3 договору № ДС679 у випадку несвоєчасної сплати суборендарем плати за сервісне обслуговування приміщень, суборендар, в залежності від строку прострочення, сплачує орендарю штраф в розмірі: за прострочення від двох до п'яти календарних днів від встановленого строку - 5% від суми заборгованості по оплаті сервісних послуг; за прострочення від шести до десяти календарних днів від встановленого строку - 15% від суми заборгованості по оплаті сервісних послуг; за прострочення більше десяти календарних днів від встановленого строку - 20% від суми заборгованості по оплаті сервісних послуг.

Перевіривши розрахунок позивача, апеляційний господарський суд вважає суми у розмірі 18 811,21 грн. штрафу за прострочення по відшкодуванню вартості сервісного обслуговування за серпень 2015р., 16 026,95 грн. штрафу за прострочення зобов'язання по відшкодуванню вартості обслуговування за вересень 2015р., 16 059,95 грн. штрафу за прострочення по сплаті сервісного обслуговування за жовтень 2015р., є правильними та такими, що підлягають стягненню з відповідача.

Перевіривши розрахунок суму штрафу за прострочення зобов'язання з відшкодування вартості сервісного обслуговування за листопад 2015р., апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду першої інстанції, що зазначена вимога підлягає частковому задоволенню, а правильною та такою, що підлягає стягненню з відповідача є сума штрафу у розмірі 4 096,93 грн.

Щодо стягнення з відповідача неустойки за прострочення зобов'язання з поповнення суми гарантійного платежу, апеляційний господарський суд вважає правильним розмір неустойки у сумі 33 329,30 грн., яка і підлягає стягненню з відповідача.

Апеляційний господарський суд, здійснивши власний розрахунок суми пені, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції, що правильними та такими, що підлягають стягненню з відповідача є суми пені у розмірі за прострочення зобов'язання зі сплати орендної плати за вересень 2015р. у розмірі 27 374,88 грн. та пені за прострочення зобов'язання зі сплати орендної плати за жовтень 2015р. у розмірі 18 333,88 грн.

Згідно із ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Перевіривши розрахунок 3% річних, апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду про стягнення з відповідача 3% річних за прострочення сплати сервісного обслуговування: за серпень 2015р. у розмірі 177,80 грн., за вересень 2015р. у розмірі 414,94 грн., за жовтень 2015р. у розмірі 211,20 грн., 3% річних нарахованих за прострочення з поповнення суми гарантійного платежу у розмірі 2 121,81 грн., 3% річних за прострочення сплати орендної плати за вересень 2015р. в розмірі 1 866,47 грн., за прострочення сплати орендної плати за жовтень 2015р. в розмірі 1 250,04 грн., вважає їх правильними та такими, що підлягають стягненню з відповідача.

Апеляційний господарський суд не погоджується із доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене та наступне.

Матеріалами справи підтверджено правомірність нарахування сервісних послуг, а відповідач приймав їх протягом всього строку суборенди, користувався ними, не висловлював претензій, погоджувався з ними при підписанні договору, тому їх стягнення є правомірним.

Нарахування сервісним послуг відбувалось із розрахунку пропорційно до займаної суборендарем площі, суборендар погоджувався оплачувати вартість сервісних послуг за попередні місяці суборенди.

Пунктом 7.3 договору № ДС679 сторони погодили, що приміщення вважається поверненим з моменту підписання акту прийому-передачі приміщення. Орендна плата та плата за сервісне обслуговування приміщення нараховуються до дати повернення приміщення (включаючи день підписання акту прийому-передачі).

Однак, відповідачем не оплачено орендну плату за спірний період та не повернуто позивачу приміщення з суборенди, також відсутні докази направлення відповідачем для підписання акту приймання-передачі (повернення) приміщення.

Слід зазначити, що сервісні послуги, нараховані відповідачу не згідно із лічильниками, а по метражу, тобто відповідач зобов'язаний їх оплачувати незалежно від перебування у приміщення, оскільки позивач несе витрати на утримання та забезпечення всього бізнес центру.

Крім того, у письмових поясненнях від 22.02.2017 позивачем наведені переліки: робіт з технічного обслуговування котельної, робіт по обслуговуванню автоматики, робіт по обслуговуванню водо очистки та установки водо підготовки; робіт по обслуговуванню мембранних баків; робіт по обслуговуванню трубопроводів, запірної арматури, сітчастих фільтрів, редукторів тиску та іншого теплотехнічного обладнання; робіт по обслуговуванню насосів та блоків керування до них; робіт з обслуговування ліфтів; робіт по обслуговуванню автоматики; робіт по обслуговуванню щитів електророзподільного та автоматики; робіт з технічного обслуговування охоронно-пожежної сигналізації; робіт з технічного обслуговування охоронно-пожежної сигналізації систем водо забезпечення та водовідведення; робіт з технічного обслуговування систем кондиціювання та вентиляції; робіт з технічного обслуговування припливної установки (центральна вентиляція); робіт з технічного обслуговування витяжної установки; робіт з технічного обслуговування спліт-систем та мультизональних систем; робіт з планового технічного обслуговування руфтопа (центральний кондиціонер); робіт з планового технічного обслуговування теплової завіси; робіт з планового технічного обслуговування анімостатів та решіток; робіт з технічного обслуговування системи електрозабезпечення; робіт з технічного обслуговування системи опалення; робіт з технічного обслуговування трансформаторної підстанції; відшкодування витрат по опаленню приміщення; відшкодування витрат з охорони будівлі та території; відшкодування витрат зі страхування приміщення; відшкодування витрат по холодному водо забезпеченню та водовідведенню; відшкодування інших виробничих витрат на утримання бізнес-центру; відшкодування послуг з прибирання приміщень загального користування; відшкодування послуг з прибирання території та вивезення сміття; відшкодування витрат на прибирання снігу та льоду з будівлі та прилеглої території протягом зимового періоду; відшкодування витрат на миття зовнішніх вікон та фасадів будівлі; відшкодування витрат на озеленення та благоустрій прилеглої території та холів будівлі.

Відповідач споживав електроенергію у суборендованому приміщенні, оскільки в ньому працювало обладнання - кондиціонер канального типу - 1 од., освітлення 10 світильників, що підтверджується актом відкриття приміщення від 04.01.2016.

Первинні документи на підтвердження наданих сервісних послуг додані до матеріалів справи, та спростовують твердження скаржника, що розмір нарахування сервісних послуг не доведений позивачем.

Скаржником на підтвердження власних доводів не надано доказів, які свідчили б про неправомірне нарахування позивачем сервісних послуг, передбачених договором № ДС679.

Скаржником, на підтвердження доводів щодо неправильного застосування норм процесуального та матеріального права, не наведено обставин, які б свідчили про наявність таких порушень.

Апеляційний господарський суд не погоджується із доводами апеляційної скарги, як із такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства та не спростовують викладених у рішенні висновків суду.

Отже, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, скаржник не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли би бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 33, 34, 36, 43, 101 ГПК України.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги, згідно із ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства акціонерний банк „Укргазбанк" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2016 у справі № 910/30855/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2016 у справі № 910/30855/16 залишити без змін.

3. Справу № 910/30855/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді В.В. Сулім

С.А. Гончаров