ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" березня 2017 р.Справа № 916/2765/16

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Величко Т.А.

суддів: Будішевської Л.О.

ОСОБА_1

(Склад колегії сформовано на підставі протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду)

при секретарі Колбасовій О.Ф.

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_2

від відповідача ОСОБА_3

від третьої особи не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Одеської області від 21.12.2016р.

по справі № 916/2765/16

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Індустріальна будівельна група"

до відповідача: Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Приватного підприємства "Реал-Строй"

про визнання недійсним та скасування рішення,

В судовому засіданні 16.03.2017 року згідно ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю „Індустріальна будівельна група (далі позивач, ТОВ „Індустріальна будівельна група) звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі відповідач, орган Антимонапольного комітету України) про визнання недійсним та скасування рішення № 57-р/к від 09.08.2016 року, прийнятого адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення АК України при проведенні ДП „Морський торгівельнтй порт „Южний конкурсних торгів за процедурами закупівель, зокрема: - код 28.13.3 частини помп і компресорів (ЗЗЧ до суден портфлоту) 191 найменування у 2014 році; - код 33.12.2 Ремонтування та технічне обслуговування машин і устаткування спеціальної призначеності (технічне обслуговування та ремонт вузлів, механізмів і систем ковшових навантажувачів Caterpillar 950 G); - код 22.19.4 стрічки конвеєрні чи урухомлювальні/приводні паси з вулканізованої гуми у 2015 році. Позивач в позові зазначає, що оскаржуване рішення прийнято за результатами розгляду матеріалів справи № 15-02/2016, наданих ТОВ „Індустріальна будівельна група та ПП „Реал-Строй і аналізу пропозицій конкурсних торгів. Рішенням органу Антимонапольного комітету України від 09.08.2016 року визнано, що ТОВ „Індустріальна будівельна група та ПП „Реал-Строй вчинили порушення, передбачені п. 1 ст.50, що кваліфікуються п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ „Про захист економічної конкуренції, які полягають в антиконкурентних узгоджених діях, повязаних із спотворенням результатів процедур закупівлі предметів, зазначених у справі № 15-02/2016, внаслідок чого на позивача були покладені штрафні санкції. Позивач також вказує, що незаконність рішення № 57-р/к від 09.08.2016 року полягає в тому, що адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення АК України не встановлені обставини обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) субєкта господарювання протягом певного часу, співвідношення дій субєкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, дослідження динаміки цін, підстав і мотивів їх підвищення або зниження, витрат, які впливають на вартість товарів, а також не враховано обставину наявності подання іншими субєктами господарювання пропозицій конкурсних торгів, що унеможливлює антиконкурентну узгоджену поведінку між ТОВ „Індустріальна будівельна група та ПП „Реал-Строй, яка спрямована на спотворення результатів торгів. Крім цього, оскаржуване рішення №57-р/к від 09.08.2016 року не містить в собі будь-яких вказівок про дослідження адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення АК України обставини, повязаної з формуванням розвитку цінової складової пропозиції, зроблених кожним із учасників на предмет їх економічного походження.

За викладених обставин, позивач просить суд визнати недійсним (скасувати) рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №57-р/к від 09.08.2016 року в частині: - визнання, що ТОВ Індустріальна будівельна група вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 28.13.3 частини помп і компресорів (ЗЗЧ до суден портфлоту) 191 найменування у 2014 році.; - накладення за вчинене порушення, зазначене в п. 1 рішення №57-р/к від 09.08.2016 року, на ТОВ „Індустріальна будівельна група штрафу у розмірі 68000,00 грн.; - визнання, що ТОВ „Індустріальна будівельна група вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 33.12.2 Ремонтування та технічне обслуговування машин і устаткування спеціальної призначеності (технічне обслуговування та ремонт вузлів, механізмів і систем ковшових навантажувачів Caterpillar 950 G) у 2014 році.; - накладення за вчинене порушення, зазначене в п. 3 резолютивної частини рішення №57-р/к від 09.08.2016 року, на ТОВ Індустріальна будівельна група штрафу у розмірі 68000,00 грн.; - визнання, що ТОВ Індустріальна будівельна група вчинено порушення, передбачене п. 1 ст. 50, яке кваліфікується п. 4 ч.2 ст. 6 ЗУ Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 22.19.4 стрічки конвеєрні чи урухомлювальні/приводні паси з вулканізованої гуми у 2015 році.; - накладення за вчинене порушення, зазначене в п. 5 резолютивної частини рішення №57-р/к від 09.08.2016 року, на ТОВ Індустріальна будівельна група штрафу у розмірі 68000,00 грн.

Позов обґрунтований положеннями ст. 59 ЗУ „Про захист економічної конкуренції, п. 1 розділу 5 ЗУ „Про здійснення державних закупівель вмотивований, п.п. 8.3 п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду від 26.12.2011 року № 15 „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.10.2016 року порушено провадження у справі № 916/2765/16 із прийняттям позову до розгляду та залучено до участі у справі, в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ПП „Реал-Строй.

У відзиві на позовну заяву, яка 04.11.2016 року надійшла до місцевого господарського суду від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, зазначено про наявність в документах із пропозиціями конкурсних торгів, поданих ТОВ „Індустріальна будівельна група та ПП „Реал-Строй, характерної схожості у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісту тощо, що унеможливлює випадковість та свідчить про узгодженість дій між позивачем та третьою особою, які спрямовані на спотворення результатів процедури закупівлі, у звязку з чим просить суд відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

07.11.2016 року до місцевого господарського суду надійшла заява про збільшення позовних вимог, що зареєстрована 2-5857/16, в якій, позивач просить суд визнати недійсним (скасувати) рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №57-р/к від 09.08.2016 року у повному обсязі, а саме: - визнання, що ТОВ „Індустріальна будівельна група вчинено порушення, передбачене п. 1 ст. 50, яке кваліфікується п. 4 ч.2 ст. 6 ЗУ Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 28.13.3 частини помп і компресорів (ЗЗЧ до суден портфлоту) 191 найменування у 2014 році.; - накладення за вчинене порушення, зазначене в п. 1 рішення №57-р/к від 09.08.2016 року, на ТОВ „Індустріальна будівельна група штрафу у розмірі 68000,00 грн.; - визнання, що ТОВ „Індустріальна будівельна група вчинено порушення, передбачене п. 1 ст. 50, яке кваліфікується п. 4 ч.2 ст. 6 ЗУ Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 33.12.2 Ремонтування та технічне обслуговування машин і устаткування спеціальної призначеності (технічне обслуговування та ремонт вузлів, механізмів і систем ковшових навантажувачів Caterpillar 950 G) у 2014 році.; - накладення за вчинене порушення, зазначене в п. 3 резолютивної частини рішення №57-р/к від 09.08.2016 року, на ТОВ „Індустріальна будівельна група штрафу у розмірі 68000,00 грн.; - визнання, що ТОВ „Індустріальна будівельна група вчинено порушення, передбачене п. 1 ст. 50, яке кваліфікується п. 4 ч.2 ст. 6 ЗУ Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 22.19.4 стрічки конвеєрні чи урухомлювальні/приводні паси з вулканізованої гуми у 2015 році.; - накладення за вчинене порушення, зазначене в п. 5 резолютивної частини рішення №57-р/к від 09.08.2016 року, на ТОВ „Індустріальна будівельна група штрафу у розмірі 68000,00 грн.;- визнання, що ПП „Реал-Строй вчинено порушення, передбачене п. 1 ст. 50, яке кваліфікується п. 4 ч.2 ст. 6 ЗУ Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 28.13.3 частини помп і компресорів (ЗЗЧ до суден портфлоту) 191 найменування у 2014 році.; - накладення за вчинене порушення, зазначене в п. 1 рішення №57-р/к від 09.08.2016 року, на ПП „Реал-Строй штрафу у розмірі 68000,00 грн.; - визнання, що ПП „Реал-Строй вчинено порушення, передбачене п. 1 ст. 50, яке кваліфікується п. 4 ч.2 ст. 6 ЗУ Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 33.12.2 Ремонтування та технічне обслуговування машин і устаткування спеціальної призначеності (технічне обслуговування та ремонт вузлів, механізмів і систем ковшових навантажувачів Caterpillar 950 G) у 2014 році.; - накладення за вчинене порушення, зазначене в п. 3 резолютивної частини рішення №57-р/к від 09.08.2016 року, на ПП „Реал-Строй штрафу у розмірі 68000,00 грн.; - визнання, що ПП „Реал-Строй вчинено порушення, передбачене п. 1 ст. 50, яке кваліфікується п. 4 ч.2 ст. 6 ЗУ Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 22.19.4 стрічки конвеєрні чи урухомлювальні/приводні паси з вулканізованої гуми у 2015 році.; - накладення за вчинене порушення, зазначене в п. 5 резолютивної частини рішення №57-р/к від 09.08.2016 року, на ПП „Реал-Строй штрафу у розмірі 68000,00 грн. Зазначена заява вмотивована тим, що за умов часткового оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України від 09.08.2016 року, її дійсна частина, в подальшому, буде створювати правові негативні наслідки.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 12.12.2016 року, в порядку ст.69 ГПК України, продовжено строк розгляду справи № 916/2765/16.

Рішенням господарського суду Одеської області від 21.12.2016 року по справі №916/2765/16 (суддя Щавинська Ю.М.) позов задоволено частково. Визнано недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №57-р/к від 09.08.2016 року, в частині:- визнання, що ТОВ „Індустріальна будівельна група та ПП „Реал-Строй вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ „Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 28.13.3 частини помп і компресорів (ЗЗЧ до суден портофлоту) - 191 найменування у 2014 році;- накладення за вчинене порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №57-р/к від 09.08.2016 року на ТОВ „Індустріальна будівельна група штрафу у розмірі 68000,00 грн.;- визнання, що ТОВ „Індустріальна будівельна група та ПП „Реал-Строй вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ „Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 33.12.2 „Ремонтування та технічне обслуговування машин і устаткування спеціальної призначеності (Технічне обслуговування та ремонт вузлів, механізмів і систем ковшових навантажувачів Caterpillar 950G) у 2014 році;- накладення за вчинене порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини рішення №57-р/к від 09.08.2016 року на ТОВ „Індустріальна будівельна група штрафу у розмірі 68 000 грн.;- визнання, що ТОВ „Індустріальна будівельна група та ПП „Реал-Строй вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ „Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 22.19.4 стрічки конвеєрні чи урухомлювальні/приводні паси з вулканізованої гуми у 2015 році; - накладення за вчинене порушення, зазначене в пункті 5 резолютивної частини рішення №57-р/к від 09.08.2016 року на ТОВ „Індустріальна будівельна група штрафу у розмірі 68000,00 грн. В решті позову відмовлено. Стягнуто з Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Індустріальна будівельна група судові витрати у розмірі 1378,00 грн.

Рішення обґрунтовано положеннями ст. ст. 5, 6, 48, 59, 60 ЗУ „Про захист економічної конкуренції, ст. ст. 20, 25, 28 ЗУ „Про здійснення державних закупівель та вмотивовано недоведеністю відповідачем обставини наявності узгодженості конкурентної поведінки між ТОВ „Індустріальна будівельна група та ПП „Реал-Строй, під час участі вказаних юридичних осіб у процедурі закупівлі, та на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів, враховуючи однакове оформлення та представлення інформації, одночасне звернення та отримання довідок у банківській установі і державних органів, тощо. Суд вказав про доведеність позивачем певними засобами доказування залучення в різний час ТОВ „Індустріальна будівельна група та ПП „Реал-Строй одного фахівця для підготовки тендерної документації і здійснення ними відповідних оплат вартості, наданих фахівцем юридичних послуг, що адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не досліджувалось під час прийняття ними оскаржуваного рішення. А також, враховуючи наявність ще кількох учасників закупівель, що унеможливлює будь-яку антиконкурентну узгоджену поведінку між позивачем та третьою особою спрямовану на спотворення результатів торгів і зважаючи на недоведеність відповідачем наявності у діях позивача та третьої особи узгодженості саме антиконкурентної поведінки, суд дійшов до висновку, що відповідачем неповно зясовані обставини, які мають значення для справи № 15-02/2016, що призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні № 57-р/к від 09.08.2016 року, що зумовлює визнання недійсним оскаржуваного рішення від 09.08.2016 року у відповідності до приписів ст.59 ЗУ „Про захист економічної конкуренції. Разом з цим, суд вказав про скасування оскаржуваного рішення від 09.08.2016 року тільки в частині, яка стосується прав позивача з тих підстав, що ПП „Реал-Строй з відповідними позовними вимогами до суду не звертався, що є підставою для часткового задоволення позову.

Не погодившись з рішенням суду від 21.12.2016 року, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати, як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, за неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову у повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, скаржник наголошує на наступному: - судом не звернуто уваги на ту обставину, що погоджену поведінку позивача та третьої особи підтверджує однакове зовнішнє оформлення документів, текстовий зміст, синхронність дій у часі, тощо; - судом також не враховано ту обставину, що участь єдиного представника у учасників тендеру при підготовці тендерної документації, зумовлює можливість доступу та обміну інформацією, що впливає на їх індивідуальну поведінку та не забезпечує між собою добросовісну конкуренцію шляхом надання найбільш економічно вигідної пропозиції; - судом неправильно застосовані положення п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ „Про захист економічної конкуренції, оскільки в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами; - суд дійшов до хибного висноку про недоведеність відповідачем навності у діях позивача та третьої особи антиконкурентної узгодженої поведінки з огляду на те, що позивачем не надано належних доказів на підтвердження наявності підстав для скасування рішення № 57-р/к від 09.08.2016 року; - судом не встановлені підстави, передбачені ст. 59 ЗУ „Про захист економічної конкуренції.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.01.2017 року по справі № 916/2765/16 апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Одеської області від 26.12.2016 року повернуто скаржнику, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 97 ГПК України.

Усунувши недоліки, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України вдруге звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, яка, ухвалою господарського суду апеляційної інстанції від 02.02.2017 року по справі № 916/2765/16 прийнята до провадження складом колегії суддів сформованого, на підставі протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 01.02.2017 року із задовольнням клопотання скаржника про відновлення процесуального строку на апеляційне оскарження та призначено дату розгляду апеляційної скарги.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.02.2017 року по справі № 916/2765/16, на підставі ст. 77 ГПК України відкладено розгляд апеляційної скарги на 16.03.2017 року.

Перевіривши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, надавши оцінку всім обставинам справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Статтею 99 ГПК України встановлено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Частиною 2 ст. 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як правильно встановлено місцевим господарським судом та підтверджено в ході розгляду апеляційної інстанції, що 02.12.2015 року, з метою здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні процедури державних закупівель Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на адресу ДП „Морський торгівельнтй порт „Южний надіслало вимогу за № 02-05/3913 щодо надання тендерної документації з конкурсних торгів та, на підставі розпорядження адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.03.2016 року № 16-рп/к розпочато справу № 15-02/2016 відносно ТОВ „Індустріальна будівельна група та ПП „Реал-Строй за наступними процедурами закупівель:- оголошення №128817 про проведення відкритих торгів, опублікованого в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель №15 від 04.06.2014 року проводилась закупівля предмету: код 28.13.3 частини помп і компресорів (ЗЗЧ до суден портфлоту) 191 найменування, в подальшому, за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів була визнана найбільш економічно вигідною та акцептована конкурсна пропозиція ПП „Реал-Строй, внаслідок чого із вказаним підприємством замовником було укладено договір на поставку товарів;- оголошення №156947 про проведення відкритих торгів, опублікованого в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель №68 від 20.08.2014 року, проводилась закупівля по предмету: код 33.12.2 „Ремонтування та технічне обслуговування машин і устаткування спеціальної призначеності (технічне обслуговування та ремонт вузлів, механізмів і систем ковшових навантажувачів „Caterpillar 950 G), в подальшому, за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів була визнана найбільш економічно вигідною та акцептована конкурсна пропозиція ТОВ „Індустріальна будівельна група, внаслідок чого, 28.11.2014 року замовником з товариством було укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти №Т/ВМ-45; - оголошення №090974 про проведення відкритих торгів, опублікованого в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №216 від 20.03.2015 року, проводилась закупівля по предмету: код 22.19.4 стрічки конвеєрні чи урухомлювальні/приводні паси з вулканізованої гуми, в подальшому, за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів була визнана найбільш економічно вигідною та акцептована конкурсна пропозиція ТОВ „Індустріальна будівельна група, внаслідок чого 16.06.2015 року замовником з товариством було укладено договір на поставку товарів №Т/СН-68.

Розглянувши матеріали справи №15-02/2016 та проаналізувавши пропозиції конкурсних торгів, надані ТОВ „Індустріальна будівельна група та ПП „Реал-Строй адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановила, що: - документація конкурсних торгів учасників (позивача та ПП „Реал-Строй) оформлена та її текст викладено однаково; - інформаційні довідки, форми Пропозиція та інші документи мають однакове оформлення бланків; - документи, які входять до складу пропозицій конкурсних торгів, надані до комітету з конкурсних торгів в один день; - документи мають однакову дату і послідовні реєстраційні номери фотокопій документів, завірених одним приватним нотаріусом; - пропозиції конкурсних торгів учасників (позивача та ПП „Реал-Строй) виготовлені з наданням однакових пакетів документів у складі їхніх пропозицій;- наявна нехарактерна схожість у зовнішньому оформленні документів; - витяги та довідки учасників (позивача та ПП „Реал-Строй), які додані до конкурсної документації, отримані однією особою; - підприємствами надано довідки про наявність працівників, відповідної кваліфікації, які виконано в однакових табличних формах, також надано довідки про виконання аналогічних договорів, які також виконані в однакових табличних формах і мають схожість у зовнішньому оформлені; - учасниками торгів надано інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення (оригінали та копії), які мають однакову дату формування 14.07.2014 року; - обидва учасники надали довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, які видані в один день та мають послідовні номери; - обома учасниками надані листи під назвою „Гарантійний лист та „Гарантійне повідомлення, а також, надані документи мають схожість у зовнішньому оформлені, сформовані у довільній формі, виконані однаковим способом (використаний однаковий шрифт, мається однакове розміщення на аркуші).

Виходячи з викладеного, адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 09.08.2016 року прийнято рішення „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу № 57-р/к по справі № 15-02/2016, згідно з яким:

1. Визнано, що ТОВ „Індустріальна будівельна група та ПП „Реал-Строй вчинене порушення, передбачене п. 1 ст. 50, яке кваліфікується п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедур закупівель по предмету: код 28.13.3 частини помп і компресорів (ЗЗЧ до суден портофлоту) - 191 найменування у 2014 році.

2. За вчинене порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ „Індустріальна будівельна група у розмірі 68000,00 грн. та на ПП „Реал-Строй у розмірі 68000,00 грн.

3. Визнано, що ТОВ „Індустріальна будівельна група та ПП „Реал-Строй вчинене порушення, передбачене п. 1 ст. 50, яке кваліфікується п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 33.12.2 „Ремонтування та технічне обслуговування машин і устаткування спеціальної призначеності (Технічне обслуговування та ремонт вузлів, механізмів і систем ковшових навантажувачів „Caterpillar 950G) у 2014 році.

4. За вчинене порушення, зазначене у п. 3 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ „Індустріальна будівельна група у розмірі 68000,00 грн. та на ПП „Реал-Строй у розмірі 68000,00 грн.

5. Визнано, що ТОВ „Індустріальна будівельна група та ПП „Реал-Строй вчинене порушення, передбачене п. 1 ст. 50, яке кваліфікується п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 22.19.4 стрічки конвеєрні чи урухомлювальні/приводні паси з вулканізованої гуми у 2015 році.

6. За вчинене порушення, зазначене у п. 5 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ Індустріальна будівельна група у розмірі 68000,00 грн. та на ПП „Реал-Строй у розмірі 68000,00 грн.

Як вже вказувалось раніше, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, звертаючись до господарського суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою зазначило, що антиконкурентні узгоджені дії позивача та третьої особи підтверджуються однаковим зовнішнім оформленням документів, текстовим змістом, синхронністю дій у часі, наявністю послідовності реєстраційних номерів фотокопій документів, які завірені одним приватним нотаріусом, тощо, з доводами якого колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може з огляду на наступне.

Статтею 3 ЗУ „Про Антимонопольний комітет України встановлено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктами 1, 2, 5 ч. 1 ст. 7 ЗУ „Про Антимонопольний комітет України передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами. Приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції. При розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Статтею 1 ЗУ „Про захист економічної конкуренції встановлено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 50 ЗУ„Про захист економічної конкуренції зазначено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 6 ЗУ„Про захист економічної конкуренції встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Колегія судів апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до статей 5, 6 ЗУ „Про захист економічної конкуренції, антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватись шляхом укладення угод між субєктами господарювання, прийняття їхніми обєднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Разом з цим, відповідно до ч. 3 ст. 6 ЗУ „Про захист економічної конкуренції схожі дії (бездіяльність) вважаються, за певних умов, різновидом антиконкурентних узгоджених дій та такі антиконкурентні узгоджені схожі дії, є узгодженими діями в розуміння ст. 5 вказаного Закону і факт погодженості таких дій має бути доведеним.

Таким чином, при вирішенні питання щодо встановлення наявності у діях позивача та третьої особи антиконкурентних узгоджених дій, які спрямовані на спотворення результатів державних закупівель за наведеними вище предметами, необхідно встановити одночасну наявність узгодженості в діях зазначених вище учасників тендеру, а також обставину, що такі дії призвели чи можуть призвести до усунення або обмеження конкуренції з метою призведення до переваги одного із учасників, під час конкурентного відбору, для визначення переможця процедури закупівлі.

Пунктом 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства встановлено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Відтак, з викладеного випливає, що в даній категорії справ, доводити наявність узгодженої антиконкурентної поведінки учасників торгів повинен саме орган Антимонопольного комітету України, а не субєкт господарювання і сама лише схожість в оформленні учасником відкритих торгів їхніх конкурентних позицій, за відсутністю беззаперечних доказів узгодженості антиконкурентної поведінки учасників торгів, спрямованих на спотворення результатів торгів, ще не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних дій учасників торгів) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції.

Як вже зазначалось, на підтвердження наявності в діях позивача та третьої особи антиконкурентної узгодженої поведінки, спрямованої на спотворення результатів торгів, орган Антимонопольного комітету України послався на однакове зовнішнє оформлення конкурсної документації, одночасне предявлення інформації, звернення, отримання довідок у банківській установі, державних органів, засвідчення копій документів у одного приватного нотаріуса, тощо і на думку скаржника, такі дії свідчать про можливість, на стадії підготовки пропозиції конкурсних торгів, обмінюватись учасниками конкурсу інформацією стосовно конкурсних пропозицій та узгоджено діяти.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що матеріали справи містять в собі договір з надання юридичних послуг, зокрема, з підготовки документів для участі в конкурсах, тендерах, державних закупівлях, який укладений 10.04.2014 року між позивачем та адвокатом ОСОБА_2 (Т.1, а/с 71).

Матеріали справи також містять в собі договір з надання юридичних послуг, зокрема, з підготовки документів для участі в конкурсах, тендерах, державних закупівлях, який укладений 25.02.2014 року між третьою особою та адвокатом ОСОБА_2 (Т. 7, а/с 60).

Водночас, в матеріалах справи містяться документальні докази на підтвердження здійснення оплати вартості юридичних послуг, наданих адвокатом ОСОБА_2, як позивачем за договором від 10.04.2014 року так і третьою особою за договором від 25.02.2014 року (Т.8, а/с 19-33).

Разом з цим, в матеріалах справи наявні документальні докази на підтвердження укладення адвокатом ОСОБА_2 з іншими підприємствами договорів з надання юридичних послуг, повязаних з підготовкою документів для участі в конкурсах, тендерах, державних закупівлях разом з документальними доказами на підтвердження виконання договірних зобовязань учасниками таких договорів (Т. 7, а/с 69-91).

З вищевикладеного вбачається, що однакове оформлення та предявлення інформації, одночасне звернення та отримання довідок у банківській установі, державних органах, тощо, зумовлено зверненням позивача та третьої особи до одного фахівця, який здійснював підготовку відповідних документів для участі у тендері.

Колегія суддів апеляційної інстанції також звертає свою увагу на наявність в матеріалах справи копії листа ТОВ „Індустріальна будівельна група від 30.05.2016 року за № 94 „Про зауваження попередніх висновків, зі змісту якого вбачається, що товариство повідомило орган Антимонопольного комітету України про залучення інших організацій, підприємств тощо, шляхом укладення договорів, в тому числі і з приводу надання юридичного супроводження з підготовки необхідних документів для участі в торгах, аукціонах, конкурсах, тендерах, проте, органом Антимонопольного комітету України, під час прийняття оскаржуваного рішення № 57-р/к від 09.08.2016 року, не звернуто уваги на обставини, викладені позивачем у вказаному листі.

Колегія суддів також погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що чинним законодавством не заборонено звернення учасників конкурсу до одного і того ж самого фахівця або приватного нотаріуса, що також не може свідчити про спотворювання результатів торгів.

Разом з цим, виходячи з положень ст. 7 ЗУ „Про антимонопольний комітет України, колегія суддів апеляційної інстанції звертає свою увагу на тому, що органом Антимонопольного комітету України не здійснено будь-яких дій спрямованих на зясування, підтвердження або спростування обставини залучення позивачем та третьою особою одного і того ж фахівця для здійснення підготовки тендерної документації.

За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що органом Антимонопольного комітету України не доведено тієї обставини, що схожість в оформленні документів з пропозицій конкурсних торгів позивача та третьої особи, одночасне предявлення інформації, звернення, отримання довідок у банківській установі, державних органів, тощо, спотворило результати торгів, оскільки обмін інформації стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформлених документах та інші співпадання і схожості не являються підтвердженням узгодженості дій учасників конкурсу, що призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Водночас, слід звернути увагу, що згідно протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 16.07.2014 року №128817 встановлено, що пропозиції конкурсних торгів були подані 5 субєктами господарювання: ПП Пі.Ей.Ай. Шипменеджмент Інк, ТОВ Маштехімпорт, ТОВ Індустріальна будівельна група, ПП Реал-Строй та ТОВ СКАТ, а згідно протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 05.05.2015 року №090974 встановлено, що пропозиції конкурсних торгів були подані 3 субєктами господарювання: Зовнішньоторгове підприємство МАГ, ТОВ Індустріальна будівельна група та ПП „Реал-Строй.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що в оскаржуваному рішенні № 57-р/к від 09.08.2016 року органом Антимонопольного комітету України не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій позивача та третьої особи або іншого негативного впливу під час проведення відкритих торгів з врахуванням тієї обставини, що за двома позиціями з трьох, в конкурсах приймали участь інші підприємства, окрім позивача та третьої особи. Водночас, слід зазначити про відсутність у останніх між собою будь якої повязаності з тих підстав, що позивач та третя особа ведуть свою господарську діяльність в одній галузі і являються між собою на ринку послуг конкурентами, які мають різних засновників (учасників) та зареєстровані за різними юридичними адресами.

Відтак, висновок органу Антимонопольного комітету України не ґрунтується на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що обєктивно впливали на поведінку позивача та третьої особи у спірних правовідносинах, а був наслідком дослідження обмеженого кола факторів.

Виходячи з викладеного, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про неповне зясування органом Антимонопольного комітету України обставин справи № 15-02/2016, що призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні № 57-р/к від 09.08.2016 року, що зумовлює його визнання недійсним у відповідності до приписів ст. 59 ЗУ „Про захист економічної конкуренції, але в тій частині оскаржуваного рішення від 09.08.2016 року, яка стосується прав ТОВ „Індустріальна будівна група, зважаючи на приписи ст. 15 ЦК України, ст. 1 ГПК України, оскільки третя особа до місцевого господарського суду з відповідними позовними вимогами не зверталась.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає законних підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення місцевого господарського суду від 21.12.2016 року.

Керуючись ст. ст. 99, 101- 103, 105 ГПК України,

суд постановив:

Апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від 21.12.2016 р. у справі № 916/2765/16 без змін.

Постанова в порядку ст. 105 Господарського Процесуального Кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Т.А. Величко

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран