КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" березня 2017 р. Справа№ 910/25129/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Власова Ю.Л.

Гончарова С.А.

За участі представників сторін:

Від позивача: Глоба М.М.

Від відповідача: не з'явився;

Від третьої особи: Диннік О.В., Закалюк О.З.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "ЕСКО" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2016 у справі №910/25129/15 (суддя Паламар П.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Маядо"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "ЕСКО"

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "МІГА-СЕРВІС"

про стягнення боргу, неустойки, сум за прострочення виконання боржником грошового зобов'язання, звернення стягнення на предмет іпотеки, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.09.2016 у справі №910/25129/15 позов (з урахуванням здійснених уточнень) задоволено в частині:

- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Еско"на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Маядо" 6311403,14 грн. боргу, 3898310,99 грн. збитків внаслідок інфляції за час прострочення, 2769744,12 грн. 20% річних з простроченої суми, 2727281,27 грн. пені, 206700 грн. витрат по оплаті судового збору.

- звернуто стягнення на предмет іпотеки в рахунок часткового погашення заборгованості за договором поставки № 1701/13К від 13 січня 2013 р., а саме, на нежилі приміщення будівлі виробничої бази по виготовленню вікон, які розташовані за адресою: Київська обл., Макарівський р-н, с. Чорногородка, вул. Леніна, б. 1, яка має у своєму складі:

1.2.1. головний корпус 2002 року побудови, Б, загальною площею 1186,4 м2;

1.2.2. очисна споруда 2002 року побудови, В, загальною площею 146,4 м2;

1.2.3. прохідна 2009 року побудови, Д, загальною площею 18,2 м2;

1.2.4. склад 2009 року побудови, Ж, загальною площею 734,6 м2;

1.2.5. склад 2009 року побудови, З, загальною площею 733,6 м2;

1.2.6. прохідна 2009 року побудови, И, загальною площею 7,8 м2;

1.2.7. будинок охорони 2009 року побудови, Р, загальною площею 3,7 м2;

1.2.8. допоміжний корпус (незавершене будівництво), Л,;

1.2.9. гараж (незавершене будівництво), К;

1.2.10. склад готової продукції (незавершене будівництво), О;

1.2.11. виробничий корпус (незавершене будівництво), Н;

1.2.12. склад (незавершене будівництво), М;

1.2.13. тротуар;

1.2.14. водонапірна башта;

1.2.15. каналізаційні колодязі;

1.2.16. мулозбірник;

1.2.17. огорожа;

1.2.18. бетонна площадка під кран;

1.2.19. інженерний колодязь;

1.2.20. підпірна стіна;

1.2.21. адміністративний корпус (незавершене будівництво);

загальна площа майна 2830,7 м2;

- земельну ділянку, кадастровий номер :04:001:0013, площею 6 (шість) га, яка розташована за адресою: Київська область, Макарівський район, село Чорногородка, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Еско".

- визначено спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом застосування процедури продажу предмета іпотеки, встановленої ст. 38 Закону України "Про іпотеку", надано Товариству з обмеженою відповідальністю "Маядо"-іпотекодержалелю право на продаж предмета іпотеки будь-якій особі, а також право проведення усіх дій, пов'язаних із збереженням та реалізацією предмета іпотеки;

- визнано за Товариством з обмеженою відповідальністю "Маядо" право підпису договору купівлі-продажу предмету іпотеки в якості продавця та право одержання правовстановлюючих документів, а саме: свідоцтва про право власності на нерухоме майно серії САА № 185920, виданого Чорногородською сільською радою Макарівського району Київської області 7 листопада 2009 р. на підставі рішення № 56 від 28 жовтня 2009 р.; державного акту на право власності на земельну ділянку серія ЯГ № 155355, виданого управлінням Держкомзему у Макарівському районі Київської області 23 лютого 2006 р. на підставі свідоцтва від 26 січня 2006 р. № 107.

- надано Товариству з обмеженою відповідальністю "Маядо" до моменту продажу предмета іпотеки право на господарське управління предметом іпотеки на строк 6 місяців з часу набрання рішенням суду законної сили з правом укладання у якості орендодавця договорів оренди з фізичними та юридичними особами, та направленням отриманих від управління коштів на задоволення своїх вимог за договором поставки.

- з метою збереження предмета іпотеки до його реалізації надано Товариству з обмеженою відповідальністю "Маядо" право обладнання предмета іпотеки новими охоронними пристроями, а також укладання договорів на охорону зі спеціалізованими підприємствами;

- за рахунок коштів, одержаних від продажу, задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Маядо" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Еско" у розмірі 15 705 739,52 грн. У позові в іншій частині відмовлено.

Рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог мотивовано тим, що вимоги позивача в цій частині є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню згідно з приписами ст.ст. 33, 34, 38, 39 Закону України "Про іпотеку", ст. ст. 622, 624, 625 ЦК України.

Не погоджуючись з прийнятим по справі рішенням в частині задоволених вимог, Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "ЕСКО" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило суд апеляційної інстанції скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2016 у справі №910/25129/15 та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при винесенні рішення порушено норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції було прийнято при неповному дослідженні доказів та з'ясуванні обставин, що мають значення для справи що привело до неправильного вирішення спору.

Так, в апеляційній скарзі апелянт наголошував на тому, що судом першої інстанції під час винесення оскаржуваного судового рішення не враховано положення матеріального права, а саме: ч. 6 ст. 231, ч. 2 ст. 343 Господарського кодексу України, ст.ст. 1, 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» та правовий висновок Верховного Суду України у постанові від 24.10.2011 у справі № 3-114гс11, оскільки розмір стягнутої пені значно перевищує встановлені чинним законодавством обмеження. Крім того, судом у оскаржуваному рішенні не було наведено розрахунок відповідних показників пені, заборгованості, інфляційних втрат та 20% річних. Також, судом першої інстанції не застосовано позовну давність щодо вимоги про стягнення пені та штрафу. Крім того, судом першої інстанції одночасно застосовано два види цивільно-правової відповідальності: штраф та пеню.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/25129/15 розподілено судді - доповідачу Станіку С.Р. у складі колегії суддів: головуючий суддя: Станік С.Р., судді: Скрипка І.М., Корсакова Г.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.11.2016 поновлено апелянту строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2016 у справі №910/25129/15, апеляційну скаргу прийнято до розгляду, порушено апеляційне провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 06.12.2016.

21.11.2016 від позивача через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду надійшло клопотання про вжиття заходів до забезпечення позову в порядку ст.ст. 66, 67 Господарського процесуального кодексу України, в якому останній просив накласти арешт на нерухоме майно: нежилі приміщення будівлі виробничої бази по виготовленню вікон, які розташовані за адресою: Київська обл., Макарівський р-н, с. Чорногородка, вул. Леніна, б. 1 (згідно переліку), а також на ділянку, кадастровий номер :04:001:0013, площею 6 (шість) га, яка розташована за адресою: Київська область, Макарівський район, село Чорногородка.

06.12.2016 від позивача через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач вказував на те, що оскаржуване рішення прийнято у відповідності до норм матеріального та процесуального права, при вирішенні спору судом першої інстанції враховано приписи ч. 6 ст. 231, ч. 2 ст. 343 Господарського кодексу України, ст.ст. 1, 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань». Просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2016 у справі №910/25129/15 - без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.12.2016 розгляд справи №910/25129/15 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "ЕСКО" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2016 відкладено на 13.12.2016.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.12.2016 розгляд справи відкладено до 20.12.2016.

Розпорядженням начальника відділу забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від 20.12.2016, у зв'язку з перебуванням судді Скрипки І.М., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, відповідно до підпунктів до п.2.3.25, 2.3.49 п.2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний авторозподіл справи №910/25129/15.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 20.12.2016 для розгляду справи №910/25129/15 за апеляційною скаргою Київської міської ради сформовано колегію суддів у складі: Станік С.Р. (головуючий суддя), судді: Власов Ю.Л. та Корсакова Г.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.12.2016 справу № 910/25129/15 прийнято до провадження колегії суддів у складі: Станік С.Р. (головуючий суддя), судді: Власов Ю.Л. та Корсакова Г.В., розгляд апеляційної скарги вирішено здійснити в раніше призначеному судовому засіданні 20.12.2016.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.12.2016 розгляд справи відкладено на 31.01.2017.

31.01.2017 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові документи по справі.

31.01.2017 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від ТОВ "МІГА-СЕРВІС" надійшла заява про залучення вказаного товариства до участі у розгляді справи у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача на підставі ч. 1 ст. 27 Господарського процесуального кодексу України. Заява мотивована тим, що ТОВ "МІГА-СЕРВІС" станом на 31.01.2017 є власником нерухомого майна: будівель виробничої бази за адресою: Київська обл., Макарівський район; с. Чорногородка, вул. Леніна, 1, та земельної ділянки площею 6га з кадастровим номером :04: 001:0013 за адресою: Київська обл., Макарівський р., с/рада Чорногородська, право власності на які набуто вказаним товариством на підставі договору купівлі - продажу від 28.11.2016, укладеного з "Виробничо-комерційна фірма "ЕСКО" і про що внесено записи до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, які подані заявником разом з заявою. При цьому, оскаржуваним апелянтом рішенням задоволено позовні вимоги позивача про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на зазначене майно в рахунок погашення існуючого боргу відповідача перед позивачем за договором. Таким чином, заявник вважає, що рішенні зі спору у справі № 91025129/15 може вплинути на його права та обов'язки щодо сторін спору.

Представник позивача надав пояснення щодо залучення ТОВ "МІГА-СЕРВІС" до участі у розгляді справи у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Згідно з ч. 1 ст. 27 Господарського процесуального кодексу України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора. Якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обов'язки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору. У справах щодо майна господарських організацій, у статутному капіталі яких є корпоративні права держави, господарський суд залучає орган державної влади, що здійснює управління корпоративними правами, до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до п. 8 Постанова Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" норми ГПК щодо вчинення господарським судом першої інстанції певних процесуальних дій не застосовуються судом апеляційної інстанції у випадках, коли відповідною нормою ГПК прямо передбачено, що процесуальна дія вчиняється лише до прийняття рішення судом першої інстанції, крім передбаченого статтею 24 ГПК права залучати до участі у справі іншого відповідача, здійснити за згодою позивача заміну первісного відповідача належним відповідачем та зазначеного у статті 27 ГПК права залучити до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши присутніх представників сторін, встановила, що оскаржуваним апелянтом рішенням задоволено позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача заборгованості за договором № 1701/13К від 14.01.2013 шляхом звернення стягнення на належне відповідачу нерухоме майно (будівлі виробничої бази за адресою: Київська обл., Макарівський район; с. Чорногородка, вул. Леніна, 1, та земельну ділянку площею 6га з кадастровим номером :04: 001:0013 за адресою: Київська обл., Макарівський р., с/рада Чорногородська), яке на підставі іпотечного договору від 15.07.2013 передано відповідачем, як іпотекодавцем, позивачу, як іпотекодержателю,в іпотеку в якості забезпечення виконання зобов'язань за договором № 1701/13К від 14.01.2013.

При цьому, згідно поданих Інформаційних довідок з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон, відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна № 79205131, 79206071, станом на 31.01.2017 ТОВ "МІГА-СЕРВІС" зареєстровано власником нерухомого майна: будівель виробничої бази за адресою: Київська обл., Макарівський район; с. Чорногородка, вул. Леніна, 1, та земельної ділянки площею 6га з кадастровим номером :04: 001:0013 за адресою: Київська обл., Макарівський р., с/рада Чорногородська, право власності на які набуто вказаним товариством на підставі договору купівлі - продажу від 28.11.2016, укладеного з ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "ЕСКО", і про що внесено записи до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, які подані заявником разом з заявою.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення по справі може вплинути на права та обов'язки ТОВ "МІГА-СЕРВІС" щодо однієї з сторін спору в контексті спірних правовідносин сторін, у зв'язку з чим на підставі ч. 1 ст. 27 Господарського процесуального кодексу України вказане товариство необхідно залучити до участі у розгляді справи у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

В судовому засіданні 31.01.2017 представником позивача та представником третьої особи подано спільне клопотання про продовження строку вирішення спору у справі на 15 днів, проти якого представники третьої особи - не заперечували.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.01.2017 залучено ТОВ "МІГА-СЕРВІС" до участі у розгляді справи у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, продовжено строк вирішення спору на 15 днів, розгляд справи відкладено до 23.02.2017.

20.02.2017 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу, в яких позивач просив суд апеляційної інстанції змінити резолютивну частину оскаржуваного рішення шляхом зазначення у ній реєстраційних номерів об'єктів нерухомого майна згідно з даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

23.02.2017 розгляд справи за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "ЕСКО" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2016 - не відбувся.

Розпорядженням начальника відділу забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від 27.02.2017, у зв'язку з перебуванням судді Корсакової Г.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, відповідно до підпунктів п.2.3.25, 2.3.49 п.2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний авторозподіл справи №910/25129/15.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів 27.02.2017 для розгляду справи №910/25129/15 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "ЕСКО" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2016 сформовано колегію суддів у складі: Станік С.Р. (головуючий суддя), судді: Власов Ю.Л., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.02.2017 прийнято справу №910/25129/15 до провадження колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді: Власов Ю.Л. та Гончаров С.А., для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "ЕСКО" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2016, розгляд справи призначено на 02.03.2017.

02.03.2017 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від ТОВ «МІГА-СЕРВІС» надійшли пояснення щодо спірних правовідносин та клопотання (заява) про зупинення провадження у справі на підставі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України до вирішення іншої пов'язаної справи № 910/988/17, яка розглядається Господарським судом міста Києва.

В судовому засіданні 02.03.2017 представники ТОВ «МІГА-СЕРВІС» підтримали заявлене клопотання про зупинення провадження у справі на підставі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, просили суд зупинити провадження у справі № 910/25129/16 до вирішення іншої справи № 910/988/17, яка розглядається Господарським судом міста Києва.

В обґрунтування заявленого клопотання ТОВ «МІГА-СЕРВІС» посилалось на те, що в провадженні Господарського суду міста Києва перебуває справа № 910/988/17 за позовом ТОВ «Маядо» до ТОВ «Виробничо - комерційна фірма «ЕСКО», ТОВ «МІГА-СЕРВІС», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гречана Р.Т., про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину - договору купівлі - продажу від 28.11.2016, укладеного між відповідачем та третьою особою шляхом скасування рішення Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гречаної Р.Т. про державну реєстрацію прав, що прийняті на підставі нікчемного договору купівлі - продажу від 28.11.2016 щодо нерухомого майна за реєстраційними № 27 та № 7; скасування записів про право власності за ТОВ «МІГА-СЕРВІС» № 17674693 та № 17674631. На підтвердження наявності згаданого спору до клопотання ТОВ «МІГА-СЕРВІС» долучено копію ухвали Господарського суду міста Києва від 21.02.2017 № 910/988/17 та позовної заяви. При цьому, ТОВ «МІГА-СЕРВІС» наголошує на тому, що факти,які будуть встановлені під час розгляду спору у справі № 910/988/17 матимуть значення для вирішення спору у справі № 910/25129/15, оскільки дійсність (чинність) договору купівлі - продажу спірного майна, власником якого є третя особа, виключатиме можливість виконання рішення у справі № 910/25129/15, у які й здійснюється розгляд позовних вимог стосовно майна, яке вже не належить відповідачу.

Представник позивача в судовому засіданні 02.03.2017 проти заявленого клопотання заперечував, посилаючись на його безпідставність та необгрунтованість. Крім того, представник позивача вказав, що він не підтримує заявлене в судовому засіданні 23.02.2017 власне усне клопотання про зупинення провадження у справі № 910/25129/15, .

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши присутніх представників сторін щодо заявленого клопотання про зупинення апеляційного провадження у справі № 910/25129/15, дійшла висновку про його необґрунтованість та безпідставність з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.

Згідно з п. 3.16. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції, відповідно до частини першої статті 79 ГПК господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом. При цьому пов'язаною з даною справою є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення (частини друга - четверта статті 35 ГПК). Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв'язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов'язаних між собою справ різними судами або з інших причин. Іншим судом, про який йдеться у частині першій статті 79 ГПК, є будь-який орган, що входить до складу судової системи України згідно з статтею 3 та частиною другою статті 17 Закону України "Про судоустрій і статус суддів"; іншим судом може вважатися й інший склад суду (одноособовий чи колегіальний) в тому ж самому судовому органі, в якому працює суддя (судді), що вирішує (вирішують) питання про зупинення провадження у справі.

Київський апеляційний господарський суд заслухавши думки присутніх представників сторін щодо заявленого третьою особою клопотання про зупинення провадження у справі, дійшов висновку, що воно задоволенню не підлягає з огляду на те, що вирішення справи Господарського суду міста Києва № 910/988/17, провадження по якій порушено за позовом ТОВ «Маядо» до ТОВ «Виробничо - комерційна фірма «ЕСКО», ТОВ «МІГА-СЕРВІС», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гречана Р.Т., про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину - договору купівлі - продажу від 28.11.2016, укладеного між відповідачем та третьою особою шляхом скасування рішення Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гречаної Р.Т. про державну реєстрацію прав, що прийняті на підставі нікчемного договору купівлі - продажу від 28.11.2016 щодо нерухомого майна за реєстраційними № 27 та № 7; скасування записів про право власності за ТОВ «МІГА-СЕРВІС» № 17674693 та № 17674631, - не перешкоджає здійсненню розгляду даної справи, оскільки вказані справи не є пов'язаними. При цьому, суд зазначає, що у даному провадженні предметом дослідження є правовідносини між позивачем та відповідачем за договором поставки № 1701/13К від 14.01.2013 та договором іпотеки від 15.07.2013, встановлення обсягів зобов'язань сторін за ними а не підстави набуття третьою особою права власності на спірне майно вже після прийняття оскаржуваного судового рішення.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відхилення заявленого клопотання про зупинення провадження у справі.

В судовому засіданні 02.03.2017 представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2016 у справі №910/25129/15 - без змін, оскільки його винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Представники третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ТОВ «МІГА-СЕРВІС» - в судовому засіданні 02.03.2017 надали пояснення по суті спору, в яких наголошували на тому, що задовольняючи вимогу позивача про звернення стягнення на майно на підставі договору іпотеки від 15.07.2013, суд першої інстанції всупереч вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України не перевірив відповідність цього договору вимогам ст. 203 ЦК України, ст. 18 Закону України «Про іпотеку» щодо визначення змісту та розміру основного зобов'язання, яке забезпечується іпотекою майна, не виклав в мотивувальній частині рішення, а тому передчасним був висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для звернення стягнення на іпотечне майно. Крім того, резолютивна частина рішення, на думку третьої особи, не відповідає ст. 39 Закону України «Про іпотеку», а також в ній зазначено як про стягнення заборгованості, так і про звернення стягнення на іпотечне майно, що призведе до подвійного стягнення заборгованості. Наведені доводи також викладені в поясненнях третьої особи.

Відповідач в судове засідання 02.03.2017 представників не направив, причин неявки суд не повідомив, про розгляд справи повідомлений належним чином за адресою свого місцезнаходження (ухвала про призначення судового розгляду отримана представником за довіреністю 01.03.2017 (згідно з даними витягу з сайту «Укрпошта»); ухвала про прийняття апеляційної скарги до провадження отримана відповідачем 10.11.2016 (поштове повідомлення 594), ухвала про відкладення розгляду справи від 06.12.2016 отримана 12.12.2016 (згідно з даними витягу з сайту «Укрпошта»), ухвала про відкладення розгляду справи від 13.12.2016 - отримана 19.12.2016 (поштове повідомлення 960), ухвала про відкладення від 20.12.2016 отримана 26.12.2016 (поштове повідомлення 257)).

Дослідивши наявні матеріали, враховуючи те, що усі сторони були повідомлені про дату, час та місце проведення судового засідання, зокрема і апелянт, неявка представників апелянта не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги, а тому з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду, визначених ст. 102 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у відсутності представників апелянта за наявними у справі матеріалами.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно з статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними матеріалами справи, 14.01.2013 між позивачем - ТОВ «Маядо», як постачальником, та відповідачем - ТОВ «Виробничо-комерційна фірма «Еско», як покупцем, укладено Договір поставки № 1701/13/К (далі - Договір поставки № 1701/13/К від 14.01.2013), за умовами якого постачальник зобов'язався поставити та передати у власність покупця товар, а покупець зобов'язався прийняти товар та оплатити його на умовах, визначеним цим договором (п. 1.1), асортимент, кількість та ціна товару визначається в заявках, накладних, які є невід'ємною частиною цього договору (п. 1.2), конкретні ціни на продукцію при проведенні постави партії продукції постачальником покупцю вказуються у заявка, рахунках-фактурах, накладних на момент здійснення поставки (п. 2.4), датою поставки товару та моментом переходу до покупця права власності і всіх ризиків на товар за цим договором вважається дата передачі товару покупцеві (п. 3.8), товар вважається зданим постачальником та прийнятим покупцем з моменту підписанні уповноваженими представниками сторін накладних (п. 3.10), покупець зобов'язаний повністю розрахуватись за кожну партію товару не пізніше 3 календарних днів, починаючи з дати поставки, вказаної в накладній, незалежно від реалізації товару третім особам (п. 6.2), у випадку порушення строків оплати за поставлений товар, визначених п. 6.2 цього договору, постачальник має право стягнути з покупця пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла у період за який сплачується пеня, від вартості неоплаченої частини товару за кожен день затримки платежу, 20% річних з простроченої суми, а також суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за час прострочки (п. 8.2), договір набирає чинності з моменту підписання та діє до 31.12.2013.

11.07.2013 між позивачем - ТОВ «Маядо», як постачальником, та відповідачем - ТОВ «Виробничо-комерційна фірма «Еско», як покупцем, укладено Додаткову угоду № 1 до Договору поставки № 1701/13/К від 11.07.2013, яким:

- доповнено пункт 2.3 Договору наступним реченням: «Покупець має право замовити, прийняти та оплатити товар з відстрочкою платежу на термін дії договору на максимальну загальну суму 4 000 000,00 грн.»;

- пункт 6.2 викладено в наступній редакції: «у випадку, якщо покупець перевищить замовлення товару на максимальну загальну суму , визначену у п. 1 Додаткової угоди № 1, покупець зобов'язаний повністю розрахуватись за кожну партію товару не пізніше 3 календарних днів, починаючи з дати поставки, вказаної в накладній»;

- розділ 10 Договору викладено в редакції: «10.1. Договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2014. 10.2. Договір вважається пролонгованим на наступний рік, якщо не пізніше ніж за один місяць до закінчення терміну дії договору жодна із сторін не заявила у письмовій формі про намір припинити договірні відносини».

Згідно з видатковими накладними №№ 261 від 26 лютого 2014 на суму 150 000,00 грн., № 285 від 5 березня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., № 340 від 7 березня 2014 р. на суму 120 000,00 грн., № 355 від 11 березня 2014 р. на суму 120 000,00 грн., № 361 від 13 березня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., №369 від 20 березня 2014 р. на суму 160 000,00 грн., № 412 від 3 квітня 2014 р. на суму 300 00,00 грн., № 420 від 9 квітня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., № 473 від 18 квітня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., №598 від 26 квітня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., № 632 від 12 травня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., №657 від 16 травня 2014 р. на суму 120 000,00 грн., № 683 від 20 травня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., № 684 від 20 травня 2014 р. на суму 120 000,00 грн., №720 від 22 травня 2014 р. на суму 160 000,00 грн., № 853 від 4 червня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., № 861 від 06 червня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., № 873 від 10 червня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., №879 від 12 червня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., №884 від 16 червня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., № 895 від 19 червня 2014 р. на суму 127 716,40 грн., № 1793 від 27 серпня 2014 р. на суму 579 999,98 грн., № 1812 від 28 серпня 2014 р. на суму 580 000,02 грн., №1820 від 29 серпня 2014 р. на суму 449 550,00 грн., № 1850 від 3 вересня 2014 р. на 516 000,00 грн., № 1867 від 4 вересня 2014 р. на суму 516 000,00 грн., № 1878 від 5 вересня 2014 р. на суму 124 716,60 грн., № 1944 від 9 вересня 2014 р. на суму 59 396,66 грн. (на отримання товару за якою виписано довіреність № 191 від 09.09.2014) та банківськими виписками з рахунку позивача за період з серпня 2014 по липень 2015 років, позивачем, як постачальником, було передано, а відповідачем як покупцем, прийнято товар на суму 7 803 379,64 грн., а також здійснено його часткову оплату в розмірі 1 494 976,50 грн.

При цьому, позивачем було сформовано наступні рахунки - фактури на оплату поставленого товару:

- рахунок - фактура № 284 від 14.02.2014 загалом на суму 4 977 716,40 грн. (за видатковими накладними №№ 261 від 26 лютого 2014 на суму 150 000,00 грн., № 285 від 5 березня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., № 340 від 7 березня 2014 р. на суму 120 000,00 грн., № 355 від 11 березня 2014 р. на суму 120 000,00 грн., № 361 від 13 березня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., №369 від 20 березня 2014 р. на суму 160 000,00 грн., № 412 від 3 квітня 2014 р. на суму 300 00,00 грн., № 420 від 9 квітня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., № 473 від 18 квітня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., №598 від 26 квітня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., № 632 від 12 травня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., №657 від 16 травня 2014 р. на суму 120 000,00 грн., № 683 від 20 травня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., № 684 від 20 травня 2014 р. на суму 120 000,00 грн., №720 від 22 травня 2014 р. на суму 160 000,00 грн., № 853 від 4 червня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., № 861 від 06 червня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., № 873 від 10 червня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., №879 від 12 червня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., №884 від 16 червня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., № 895 від 19 червня 2014 р. на суму 127 716,40 грн.,);

- рахунок - фактура № 2031 від 26.08.2014 на суму 1 609 550,00 грн. (за видатковими накладними № 1793 від 27 серпня 2014 р. на суму 579 999,98 грн., № 1812 від 28 серпня 2014 р. на суму 580 000,02 грн., №1820 від 29 серпня 2014 р. на суму 449 550,00 грн.);

- рахунок - фактура № 2085 від 03.09.2014 на суму 1 156 716,60 грн. (за видатковими накладними № 1850 від 3 вересня 2014 р. на 516 000,00 грн., № 1867 від 4 вересня 2014 р. на суму 516 000,00 грн., № 1878 від 5 вересня 2014 р. на суму 124 716,60 грн.);

- рахунок - фактура № 2152 від 05.09.2014 (за видатковою накладною № 1944 від 9 вересня 2014 р. на суму 59 396,66 грн.).

Крім того, поставка позивачем відповідачу товару за Договором поставки № 1701/13/К від 14.01.2013 підтверджується товарно - транспортними накладними №Р261 від 26.02.2014, № Р285 від 05.03.2014, № Р340 від 07.03.2014, № Р355 від 11.03.2014, № Р361 від 13.03.2014, № Р369 від 20.03.2014, № Р412 від 03.04.2014, № Р420 від 09.04.2014, № Р473 від 18.04.2014, № Р598 від 26.04.2014, № Р632 від 12.05.2014, № Р657 від 16.05.2014, № Р683 від 20.05.2014, № Р684 від 20.05.2014, № Р720 від 22.05.2014, № Р853 від 04.06.2014, №Р861 від 06.06.2014, № Р873 від 10.06.2014, №Р879 від 12.06.2014, № Р884 від 19.06.2014, № Р895 від 19.06.2014, № Р1793 від 27.08.2014, №Р1812 від 28.08.2014, №Р1820 від 29.08.2014, №Р1850 від 03.09.2014, №Р1867 від 04.09.2014, № Р1878 від 05.09.2014.

Також, операції з поставки позивачем відповідачу товару по Договору поставки № 1701/13/К від 14.01.2013 оприбутковані позивачем згідно поданих податкових накладних з квитанціями про їх прийняття податковим органом.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у відповідача перед позивачем існує непогашена заборгованість за Договором поставки № 1701/13/К від 14.01.2013 в сумі 6 311 403,14 грн. (7 803 379,64 грн. (загальна сума поставленого товару) - 1 494 976,50 грн. (часткова оплата)), і виконання грошового зобов'язання з оплати якої в сумі 6 311 403,14 грн. - є простроченим.

Статтею 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума, або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання (ч.1 ст. 230 ГК України).

Відповідно до ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняться через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Враховуючи вищевикладене, судом встановлено, що у відповідача перед позивачем наявна непогашена заборгованість загалом в сумі 6 311 403,14 грн. за поставлений, але не оплачений товар згідно наведених вище видаткових накладних, строк оплати за якими за товар настав згідно пункту 6.2 Договору № 1701/13/К від 11.07.2013 (в редакції Додаткової угоди № 1 від 11.07.2013), і зі сплати якої відповідачем допущено прострочення, що згідно вимог ст. 549, 611, 610, 612, 625 Цивільного кодексу України, п. 8.2 Договору № 1701/13/К від 11.07.2013 - є підставами для застосування до відповідача штрафної санкції у вигляді пені, а також та застосування відповідальності за несвоєчасне виконання зобов'язання у вигляді стягнення 20% річних (розмір яких узгоджено сторонами двосторонньо у договорі) та інфляційних втрат від простроченої суми.

Так, перевіривши наданий позивачем розрахунок відсотків річних, інфляційних втрат та пені щодо сум, строків та ставок нарахувань, суд апеляційної інстанції погоджується з наведеним позивачем розрахунком (з урахуванням уточнень позовних вимог) 20% річних та інфляційних втрат, а також пені, які здійснено позивачем окремо за кожною накладною з урахуванням строку оплати згідно пункту 6.2 Договору № 1701/13/К від 11.07.2013 (в редакції Додаткової угоди № 1 від 11.07.2013) та з урахуванням ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України щодо 6 -місячного строку нарахування пені та в розмірі подвійної облікової ставки, як передбачено умовами договору поставки, у зв'язку з чим погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідно до вимог ст.ст. 622, 624, 625 ЦК України з відповідача підлягає стягненню 6 311 403,14 грн. боргу (7803379,64 -1494976,50), 3898310,99 грн. збитків внаслідок інфляції за час прострочення, 2769744,12 грн. 20% річних з простроченої суми та 2727281,27 грн. пені передбачених п. 8.2 договору. Вказані показники наведені судом першої інстанції як в мотивувальній, так і резолютивній частині рішення.

При цьому, доводи апелянта про те, що судом першої інстанції під час винесення оскаржуваного судового рішення не враховано положення матеріального права, а саме: ч. 6 ст. 231, ч. 2 ст. 343 Господарського кодексу України, ст.ст. 1, 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» та правовий висновок Верховного Суду України у постанові від 24.10.2011 у справі № 3-114гс11 - судом апеляційної інстанції відхиляються з огляду на наступне.

У постанові Верховного Суду України від 24.10.2011 у справі № 3-114гс11 викладено правову позицію, яка полягає у тому, що відповідно до статті 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов"язань" визначений угодою сторін розмір пені за несвоєчасне виконання грошового зобов"язання не може перевищувати розміру подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Згідно з ч. 2 статті 343 ГК України платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Стаття 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань» передбачає, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Стаття 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань» визначає, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Таким чином, договірні правовідносини між платниками і одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобовязань врегульовано Законом України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань».

Отже, яким би способом не визначався в договорі розмір пені, він не може перевищувати той розмір, який установлено законом як граничний, тобто за прострочення платежу за договором може бути стягнуто лише пеню, сума якої не перевищує ту, що обчислено на підставі подвійної облікової ставки Національного банку України.

В свою чергу, як встановлено судом апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду справи, пунктом 8.2 договору поставки № 1701/13/К від 11.07.2013 сторони погодили, що у випадку порушення строків оплати за поставлений товар, визначених п. 6.2 цього договору, постачальник має право стягнути з покупця пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла у період за який сплачується пеня, від вартості неоплаченої частини товару за кожен день затримки платежу.

Таким чином, сторонами у договорі узгоджено розмір пені, який відповідає ч. 2 ст. 343 Господарського кодексу України, ст.ст. 1, 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань», а висновок суду першої інстанції про задоволення позовної вимоги про стягнення пені відповідає і не суперечить правовій позиції Верховного Суду України у постанові від 24.10.2011 у справі № 3-114гс11, а період нарахування позивачем пені здійснено з урахуванням ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу України.

Доводи апелянта про те, що судом першої інстанції всупереч вимог закону застосовано одночасно два види цивільно-правової відповідальності: штраф та пеню - судом апеляційної інстанції відхиляються як безпідставні та необґрунтовані, оскільки судом першої інстанції визначено розмір пені, як штрафної санкції, застосування якої обумовлено п. 8.2 Договору та ст. 230 Господарського кодексу України, та розмір відповідальності за несвоєчасне виконання зобов'язання - відсотки річних у відповідності до ст. 625 Цивільного кодексу України, розмір яких погоджено сторонами у договорі (п. 8.2), що узгоджується з приписами наведеної статті. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що відсотки річних за своєю правовою природою є саме відповідальністю за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання, і не є штрафною санкцією, у зв'язку з чим правові обґрунтування твердження відповідача про притягнення його до подвійної відповідальності - відсутні і спростовуються приписами чинного законодавства.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зменшення на підставі ст. 233 ГК України розміру неустойки - є необґрунтованими, оскільки відповідачем не надано ні суду першої інстанції під час розгляду справи, ні суду апеляційної інстанції під час апеляційного провадження належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України наявності передбачених законодавством підстав для зменшення неустойки (у даному випадку, пені), зокрема винятковості такого випадку в контексті спірних правовідносин сторін. Крім того, суд апеляційної інстанції враховує і те, що згідно з приписами п. 3 ч. 1 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України зменшення неустойки є виключно правом суду, яке реалізується виключно за наявності обумовлених законом підстав, наявність яких не встановлено ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції під час розгляду даного спору.

Також, судом апеляційної інстанції встановлено, що вимоги щодо стягнення штрафу позивачем взагалі не заявлялись ні у позові, ні в заяві про збільшення позовних вимог (06.09.2016), у зв'язку з чим посилання апелянта на те, що судом першої інстанції не було застосовано річний строк позовної давності до вимог про стягнення штрафу - є безпідставними.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується і з висновками суду першої інстанції про те, що доводи відповідача щодо спливу строку позовної давності в частині вимог про стягнення пені до часу звернення позивача до суду з указаним позовом - є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства з огляду на наступне.

Ч. 1 ст. 256 Цивільного кодексу України встановлено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

П. 1 ч. 2 ст. 258 Цивільного кодексу України встановлено, що позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Ч. 1 статті 264 Цивільного кодексу України визначено, що перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, з відповідним позовом до суду позивач звернувся 22.09.2015, що підтверджується відбитком канцелярії штампу Господарського суду міста Києва на позові.

Так, позивачем при зверненні до суду у вересні 2015 року з відповідним позовом було заявлено до стягнення 2 727 281,27 грн. пені, яка згідно поданих розрахунків нарахована позивачем за прострочення виконання відповідачем свого зобов'язання з оплати товару за договором поставки за видатковими накладними № 285 від 5 березня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., № 340 від 7 березня 2014 р. на суму 120 000,00 грн., № 355 від 11 березня 2014 р. на суму 120 000,00 грн., № 361 від 13 березня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., №369 від 20 березня 2014 р. на суму 160 000,00 грн., № 412 від 3 квітня 2014 р. на суму 300 00,00 грн., № 420 від 9 квітня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., № 473 від 18 квітня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., №598 від 26 квітня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., № 632 від 12 травня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., №657 від 16 травня 2014 р. на суму 120 000,00 грн., № 683 від 20 травня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., № 684 від 20 травня 2014 р. на суму 120 000,00 грн., №720 від 22 травня 2014 р. на суму 160 000,00 грн., № 853 від 4 червня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., № 861 від 06 червня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., № 873 від 10 червня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., №879 від 12 червня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., №884 від 16 червня 2014 р. на суму 300 000,00 грн., № 895 від 19 червня 2014 р. на суму 127 716,40 грн., з урахуванням того, що зобов'язання по оплаті з урахуванням п. 6.2 Договору поставки № 1701/13/К від 11.07.2013 (в редакції Додаткової угоди № 1 від 11.07.2013) виник внаслідок перевищення відповідачем 10.06.2014 максимальної суми замовлення у розмірі 4 000 000,00 грн.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує і те, що відповідачем протягом періоду часу з квітня 2014 року по 29.07.2015 здійснювались часткові оплати вартості поставленого товару по Договору поставки № 1701/13/К від 14.01.2013, які зараховувались позивачем в оплату боргу (29.07.2015 остання часткова оплата - в сумі 1 012,27 грн.), що підтверджується наданою позивачем копією банківської виписки по рахунку позивача за період з серпня 2014 по липень 2015 років та поданим позивачем розрахунком позовних вимог, в якому позивач навів перелік часткових оплат по договору поставки (зокрема, оплати яких зараховані частково і по вищенаведеним видатковим накладним), і що в силу ч. 1 статті 264 Цивільного кодексу України свідчить про переривання перебігу позовної давності, оскільки відповідач діями щодо часткового погашення заборгованості вже після настання строку оплати свідчив про визнання ним свого боргу перед позивачем.

Зокрема, матеріали справи свідчать, що відповідачем було здійснено на користь позивача наступні оплати: 08.05.2014 - загалом 61 500,00 грн., 19.05.2014 - 12 850,00 грн., 29.05.2014 - загалом 50 480,00 грн., 06.06.2014 - 46 530,00 грн., 10.06.2014 - 3 000,00 грн., 16.06.2014 - 62 200,00 грн., 19.06.2014 - 24 000,00 грн., 11.07.2014 - 28 178,00 грн., 21.07.2014 - 78 400,00 грн., 24.07.2014 - 60 000,00 грн., 29.07.2014 - 48 310,00 грн., 04.08.2014 - 63 050,00 грн., 05.08.2014 - 50 000,00 грн., 06.08.2014 - 28 120,00 грн., 07.08.2014 - 25 000,00 грн., 08.08.2014 - 37 000,00 грн., 11.08.2014 - 34 000,00 грн., 12.08.2014 - 32 000,00 грн., 13.08.2014 - 9 400,00 грн., 14.08.2014 - 600,00 грн., 15.08.2014 - 69 910,00 грн., 19.08.2014 - 15 975,00 грн., 19.08.2014 - 38 200,00 грн.. 20.08.2014 - 34 600,00 грн., 27.08.2014 - 40 518,00 грн., 01.09.2014 - 35 656,00 грн., 02.09.2014 - 11 506,00 грн., 04.09.2014 - 25 000,00 грн., 05.09.2014 - 54 150,00 грн., 11.09.2014 - 8 515,00 грн., 12.09.2014 - 13 100,00 грн., 15.09.2014 - 7 683,38 грн., 17.09.2014 - 9 690,00 грн., 18.09.2014 - 12 040,00 грн., 22.09.2014 - 8 550,00 грн., 23.09.2014 - 14 480,00 грн., 25.09.2016 - 9 242,00 грн., 26.09.2014 - 17 577,00 грн.,30.09.2014 - 103 870,00 грн., 01.10.2014 - 7 650,00 грн., 02.10.2014 - 8 685,00 грн., 06.10.2014 - 12 355,00 грн., 07.10.2014 - 5 580,00 грн., 08.10.2014 - 8 503,00 грн., 09.10.2014 - 8 850,00 грн., 10.10.2014 - 5 995,00 грн., 13.10.2014 - 4 550,00 грн., 14.10.2014 - 8 335,00 грн., 16.10.2014 - 10 720,00 грн., 20.10.2014 - 6 610,00 грн., 21.10.2014 - 6 451,00 грн., 24.10.2014 - 5 080,00 грн., 29.10.2014 - 9 068,30 грн., 31.10.2014 - 9 800,00 грн., 03.11.2014 - 7 500,00 грн., 04.11.2014 - 7 500,00 грн., 05.11.2014 - 7 500,00 грн., 07.11.2014 - 15 000,00 грн., 10.11.2014 - 7 500,00 грн., 17.11.2014 - 6 250,00 грн., 06.04.2015 - 2 420,00 грн., 13.05.2015 - 871,23 грн., 18.05.2015 - 2 849,00 грн., 20.05.2015 - 1 731,95 грн., 22.05.2015 - 1 189,25 грн., 25.05.2015 - 1 409,30 грн., 27.05.2015 - 2 350,57 грн., 29.05.2015 - 367,45 грн., 03.06.2015 - 2 854,80 грн., 05.06.2015 - 1 732,56 грн., 10.06.2015 - 2 396,61 грн., 11.06.2015 - 946,23 грн., 16.06.2015 - 3 449,95 грн., 22.06.2015 - 2 093,08 грн., 22.06.2015 - 2 496,65 грн., 30.06.2015 - 3 283,37 грн., 03.07.2015 - 1 340,00 грн., 14.07.2015 - 2 204,22 грн., 27.07.2015 - 2 367,71 грн., 29.07.2015 - 1 012,27 грн.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Еско" підлягає стягненню на користь ТОВ "Маядо" 6 311 403,14 грн. основного боргу, 3 898 310,99 грн. збитків внаслідок інфляції за час прострочення, 2 769 744,12 грн. 20% річних з простроченої суми, 2 727 281,27 грн. пені.

Крім того, 15.07.2013 між ТОВ «Маядо», як іпотекодержателем, та ТОВ «Виробничо-комерційна фірма «Еско», як іпотекодавцем, укладено договір іпотеки (далі - договір іпотеки), який посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за № № 1090, 1091 від 15.07.2013, а також накладено заборони відчуження спірного майна до моменту виконання/припинення/розірвання договору іпотеки, що підтверджується витягами з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки.

Відповідно до пункту 1.1 договору іпотеки сторони узгодили, що згідно договору поставки № 1701/13К від 14.01.2013 та додаткової угоди № 1 від 11.07.3013 до договору поставки № 1701/13К від 14.01.2013, укладених між постачальником (іпотекодержателем) - ТОВ «Маядо» (п.н. 35843786), та покупцем (іпотекодавцем) - ТОВ «Виробничо-комерційна фірма «Еско» (п.н. 16291077), покупець строком дії договору поставки до 31.12.2014 з правом пролонгації , має право замовити , прийняти та оплатити товар з відстрочкою платежу на максимальну суму 4 000 000,00 грн.

Пунктами 1.2 та 1.3 договору іпотеки визначено, що в забезпечення виконання покупцем (іпотекодавцем за цим договором) умов договору поставки, іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю нерухоме майно, на яке відповідно до законодавства може бути звернуто стягнення:

- будівлі виробничої бази по виготовленню вікон, які розташовані за адресою: Київська обл., Макарівський р-н, с. Чорногородка, вул. Леніна, б. 1, належать іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно серії САА № 185920, виданого Чорногородською селищною радою Макарівського району Київської області 07.11.2009 на підставі рішення № 56, яка має у своєму складі:

1.2.1. головний корпус 2002 року побудови, Б, загальною площею 1186,4 м2;

1.2.2. очисна споруда 2002 року побудови, В, загальною площею 146,4 м2;

1.2.3. прохідна 2009 року побудови, Д, загальною площею 18,2 м2;

1.2.4. склад 2009 року побудови, Ж, загальною площею 734,6 м2;

1.2.5. склад 2009 року побудови, З, загальною площею 733,6 м2;

1.2.6. прохідна 2009 року побудови, И, загальною площею 7,8 м2;

1.2.7. будинок охорони 2009 року побудови, Р, загальною площею 3,7 м2;

1.2.8. допоміжний корпус (незавершене будівництво), Л,;

1.2.9. гараж (незавершене будівництво), К;

1.2.10. склад готової продукції (незавершене будівництво), О;

1.2.11. виробничий корпус (незавершене будівництво), Н;

1.2.12. склад (незавершене будівництво), М;

1.2.13. тротуар;

1.2.14. водонапірна башта;

1.2.15. каналізаційні колодязі;

1.2.16. мулозбірник;

1.2.17. огорожа;

1.2.18. бетонна площадка під кран;

1.2.19. інженерний колодязь;

1.2.20. підпірна стіна;

1.2.21. адміністративний корпус (незавершене будівництво);

загальна площа майна 2830,7 м2;

- земельну ділянку, кадастровий номер :04:001:0013, площею 6 (шість) га, яка розташована за адресою: Київська область, Макарівський район, село Чорногородська сільська рада, що належить іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯГ № 155355, виданого Управлінням Держкомзему у Макарівському районі Київської області 23.02.2006 та зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 001 та зареєстровано у поземельній книзі 23.02.2006.

Крім того, у згідно з пунктами 1.2 та 1.4 договору іпотеки:

- згідно з висновком про вартість об'єкта - бази по виготовленню вікон, які розташовані за адресою: Київська обл., Макарівський р-н, с. Чорногородка, вул. Леніна, б. 1, складеним 14.06.2013 ТОВ «Агенство експертної оцінки», вартість будівель виробничої бази по виготовленню вікон складає 1 173 619,78 грн.;

- згідно з висновком про експертну грошову оцінку земельної ділянки - кадастровий номер :04:001:0013, площею 6 (шість) га, яка розташована за адресою: Київська область, Макарівський район, село Чорногородка, складеним 14.06.2013 ТОВ «Агенство експертної оцінки», вартість земельної ділянки складає 2 296 200,00 грн.;

- за згодою сторін майно оцінено в 4 099 819,78 грн., у т.ч.: будівлю, виробничо-комерційну базу по виготовленню вікон - 1 173 619,78 грн.; земельну ділянку - 2 926 200,00 грн.

Пунктом 1.5 договору іпотеки визначено, що іпотека за цим договором забезпечує повне виконання грошових зобов'язань іпотекодавця за договором поставки зі всіма змінами та доповненнями.

Згідно з пунктами 2.2 договору іпотеки визначено, що іпотекодержатель одержує право стягнення боргу за договором поставки за рахунок предмету іпотеки (майна) у випадку якщо не будуть у строк умови договору поставки; у випадку часткового виконання покупцем зобов'язань за договором поставки іпотека зберігається у початковому обсязі.

Відповідно до пункту 3.1.4 договору іпотеки, у випадку невиконання іпотекодавцем зобов'язань за цим договором або покупцем за договором поставки, іпотекодержатель має право звернути стягнення на майно, реалізувати його відповідно до діючого законодавства та цього договору, за рахунок вирученої від реалізації майна суми переважно перед іншими кредиторами задовольнити у повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, пов'язаних з реалізацією майна.

Пунктом 5.1 договору іпотеки визначено, що у разі порушення умов договору поставки або умов цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та покупцю письмову вимогу про усунення порушення. У документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у менш ніж 30-денний строк та попередження про звернення стягнення на майно.

Пунктом 5.2 договору іпотеки визначено, що звернення стягнення здійснюється лише за рішенням суду.

Пунктом 5.3 договору іпотеки сторони узгодили, що:

- п.п. 5.3.1.: у випадку невиконання іпотекодавцем письмової вимоги іпотекодержателя про усунення порушення зобов'язання за цим договором або договором поставки у встановлений іпотекодержателем строк, такі вимоги іпотеко держателя задовольняються за рахунок майна;

- п.п. 5.3.2.: реалізація майна, на яке звертається за рішенням суду може проводитись, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах.

04.06.2015 позивачем було направлено відповідачу за адресою його місцезнаходження вимогу № 04-06ПР (направлення якої підтверджується фіскальним чеком поштової установи від 04.06.2015, описом вкладеного у цінний лист та повідомленням про вручення) про усунення порушення за договором поставки № 1701/13/К від 11.07.2013 шляхом погашення заборгованості та нарахованих штрафних санкцій загалом в розмірі 11 263 914,73 грн.

Проте, як зазначав позивач у позові, відповідач не погасив заборгованість за поставлений товар за договором поставки № 1701/13/К від 11.07.2013, і станом на момент звернення позивач з позовом, у відповідача перед позивачем існує непогашена заборгованість за Договором поставки № 1701/13/К від 14.01.2013 в сумі 6 311 403,14 грн. (7 803 379,64 грн. (загальна сума поставленого товару) - 1 494 976,50 грн. (часткова оплата)), і виконання грошового зобов'язання з оплати якої в сумі 6 311 403,14 грн. - є простроченим, у зв'язку з чим у позивача виникло право задовольнити свої вимоги до відповідача за рахунок іпотечного майна згідно умов договору іпотеки та Закону України «Про іпотеку», приписів ст. 582 Цивільного кодексу України, що і стало підставою звернення його до суду з відповідним позовом у вересні 2015 року.

Відповідно до вимог ст. 582 Цивільного кодексу України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Частиною першою статті 7 Закону України "Про іпотеку" (тут і надалі - Закон в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Згідно вимог ст. 33 Закону України "Про іпотеку" (тут і надалі - Закон в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. У разі порушення провадження у справі про відновлення платоспроможності іпотекодавця або визнання його банкрутом або при ліквідації юридичної особи - іпотекодавця іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного зобов'язання, якщо іпотекодержатель і правонаступник іпотекодавця не досягнуть згоди про інше. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Звернення стягнення на майно, що є предметом іпотеки і належить державному чи комунальному підприємству або підприємству, більш як 50 відсотків акцій (часток, паїв) якого перебуває у державній власності, здійснюється на підставі рішення суду. Якщо предметом іпотеки є два або більше об'єкти нерухомого майна, стягнення звертається в обсязі, необхідному для повного задоволення вимог іпотекодержателя. Якщо предметом іпотеки є об'єкти, які належать різним особам, та задоволення отримується за рахунок частини переданого в іпотеку майна, ті іпотекодавці, на майно яких було звернено стягнення, мають право на пропорційне відшкодування від іпотекодавців, на майно яких не зверталось стягнення, і набувають прав іпотекодержателя на частину майна, на яку не було звернено стягнення, для забезпечення такого відшкодування.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Згідно з статтею 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, з чим погоджується суд апеляційної інстанції, і що підтверджується наявними матеріалами справи (зокрема право встановлювальними документами та відомостями з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно), предмети іпотеки за іпотечним договором, якими забезпечено виконання відповідачем основного зобов'язання перед позивачем за договором поставки та сплату відповідних нарахувань згідно статті 7 Закону України "Про іпотеку", станом на момент звернення позивача відповідним позовом до суду і на момент винесення оскаржуваного рішення, належали відповідачу на праві власності, а саме:

- будівлі виробничої бази по виготовленню вікон, які розташовані за адресою: Київська обл., Макарівський р-н, с. Чорногородка, вул. Леніна, б. 1, належать іпотекодавцю (відповідачу) на праві приватної власності на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно серії САА № 185920, виданого Чорногородською селищною радою Макарівського району Київської області 07.11.2009 на підставі рішення № 56;

- земельну ділянку, кадастровий номер :04:001:0013, площею 6 (шість) га, яка розташована за адресою: Київська область, Макарівський район, село Чорногородська сільська рада, що належить іпотекодавцю (відповідачу) на праві приватної власності на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯГ № 155355, виданого Управлінням Держкомзему у Макарівському районі Київської області 23.02.2006 та зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 001 та зареєстровано у поземельній книзі 23.02.2006.

Статтею 38 Закону України «Про іпотеку»встановлено, якщо рішення суду або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (відповідне застереження в іпотечному договорі) передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов'язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків.

Таким чином, суд апеляційної інстанції встановив, що відповідач не погасив заборгованість за поставлений товар за договором поставки № 1701/13/К від 11.07.2013, і станом на момент звернення позивач з позовом, у відповідача перед позивачем існує непогашена заборгованість за Договором поставки № 1701/13/К від 14.01.2013 в сумі 6 311 403,14 грн. (7 803 379,64 грн. (загальна сума поставленого товару) - 1 494 976,50 грн. (часткова оплата)), і виконання грошового зобов'язання з оплати якої в сумі 6 311 403,14 грн. - є простроченим. Крім того, за порушення зобов'язань за договором поставки № 1701/13/К від 14.01.2013 щодо своєчасної оплати отриманого товару, у відповідача існує зобов'язання з сплати 3 898 310,99 грн. збитків внаслідок інфляції за час прострочення, 2 769 744,12 грн. 20% річних з простроченої суми, 2 727 281,27 грн. пені. Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у позивача виникло право задовольнити свої вимоги до відповідача за рахунок іпотечного майна згідно умов договору іпотеки (п. п. 1.2, п. 1.3, 1.4, 1.5, 2.2, 3.1.4) та ст.ст. 7, 12, 33 Закону України «Про іпотеку», приписів ст. 582 Цивільного кодексу України, шляхом звернення стягнення на таке майно в судовому порядку (п. 5.2 договору іпотеки) шляхом визначення способу реалізації предмета іпотеки шляхом застосування процедури продажу предмета іпотеки, встановленої ст. 38 Закону України «Про іпотеку» з наданням іпотекодержателю (позивачу) право на продаж предмета іпотеки будь-якій особі, з правом проведення усіх дій, пов'язаних із збереженням та реалізацією предмета іпотеки.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує і те, що на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції, ТОВ "МІГА-СЕРВІС"(яке залучено судом апеляційної інстанції до участі у розгляді справи у якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору) подано документи про те, що вказане товариство є власником нерухомого майна: будівель виробничої бази за адресою: Київська обл., Макарівський район; с. Чорногородка, вул. Леніна, 1, та земельної ділянки площею 6га з кадастровим номером :04: 001:0013 за адресою: Київська обл., Макарівський р., с/рада Чорногородська, право власності на які набуто вказаним товариством на підставі договору купівлі - продажу від 28.11.2016, укладеного з "Виробничо-комерційна фірма "ЕСКО" і про що внесено записи до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, які подані заявником разом з заявою про залучення його до участі у розгляді справи на стадії апеляційного провадження.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вказані обставини не є підставою для зміни та/або скасування рішення суду першої інстанції, оскільки по-перше, оскаржуване рішення суду винесено 27.09.2016 (тобто, на момент його винесення відповідач був зареєстрований власником спірного майна).

По-друге, згідно статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний суд перевіряє законність та обґрунтованість саме рішення місцевого господарського суду і не приймає і не розглядає вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції, а частиною першою статті 104 Господарського процесуального кодексу України не передбачено можливості скасування або зміни рішення у зв'язку із зміною стану розрахунків між сторонами (наприклад, зменшення або збільшення заборгованості), якщо така зміна сталася після прийняття рішення місцевого господарського суду (п. 12 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» від 17 травня 2011 року N 7).

Крім того, частинами першою та другою статті 23 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов'язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.

Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначає, що зміна власника предмета іпотеки вже після винесення оскаржуваного рішення судом першої інстанції впливає лише на обставини виконання вказаного рішення згідно з Законом України «Про виконавче провадження», проте не є підставою для зміни такого рішення (як на цьому наголошує позивач у додаткових поясненнях, зареєстрованих канцелярією 20.02.2017) та/або його скасування, оскільки оцінка спірних правовідносин здійснена судом першої інстанції на момент прийняття такого рішення, і виникнення нових обставин після його винесення не впливають саме на оцінку законності такого рішення в контексті спірних правовідносин сторін, існуючих на момент його прийняття.

Також, посилання третьої особи на те, що задовольняючи вимогу позивача про звернення стягнення на майно на підставі договору іпотеки від 15.07.2015, суд першої інстанції всупереч вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України не перевірив відповідність цього договору вимогам ст. 203 ЦК України, ст. 18 Закону України «Про іпотеку» щодо визначення змісту та розміру основного зобов'язання, яке забезпечується іпотекою майна, не виклав в мотивувальній частині рішення, а тому передчасним був висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для звернення стягнення на іпотечне майно - судом апеляційної інстанції відхиляється як безпідставний та необґрунтований з огляд на наступне.

Статтею 204 Цивільного кодексу України встановлено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Пунктом 1 частини 1 статті 83 Господарського процесуального кодексу України визначено, що господарський суд, приймаючи рішення, має право визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству.

Таким чином, визнання недійсним договору під час розгляду справи - є виключно правом суду, яке може бути реалізоване ним при наявності обумовлених законом підстав. При цьому, вимоги про визнання недійсним договору іпотеки - сторонами спору під час розгляду судом першої інстанції справи - не заявлялись, і у суду першої інстанції були відсутні підстави для виходу за межі позовних вимог без відповідного клопотання заінтересованої сторони. При цьому, право сторони реалізувати свій намір щодо оскарження вчиненого правочину - не обмежується лише розглядом даної справи і може бути реалізований у встановленому процесуальним законом порядку.

При цьому, в мотивувальній частині рішення судом першої інстанції у відповідності до приписів ст. 84 Господарського процесуального кодексу України зазначено розмір основного зобов'язання, зазначено яке саме зобов'язання забезпечено іпотекою, здійснено опис іпотечного майна, за рахунок якого задовольняються вимоги позивача.

Крім того, до вимог ст. 39 Закону України "Про іпотеку" у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема, початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

За договором іпотеки сторони у справі погодили вартість майна станом на час укладення договору загалом в розмірі 4 099 819,78 грн., у т.ч.: будівлю, виробничо-комерційну базу по виготовленню вікон - 1 173 619,78 грн.; земельну ділянку - 2 926 200,00 грн. (п. 1.2, п. 1.4).

Відповідно до ст.41 Господарського процесуального кодексу України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. До державних спеціалізованих установ належать, зокрема, науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України.

Статтею 42 Господарського процесуального кодексу України закріплено, що висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обгрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам.

При цьому, судом першої інстанції ухвалою від 25.11.2015 для з'ясування дійсної вартості предмета іпотеки, враховуючи, що з часу укладення вказаного договору минуло більше 2 років, судом першої інстанції було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, попереджено судових експертів про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку.

Згідно висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 23614/15-43 від 25.07.2016 комісійної судової оціночно-будівельної та оціночно-земельної експертизи дійсна (ринкова) вартість нерухомого майна, а саме виробничої бази по виготовленню вікон, яка розташована за адресою: Київська обл., Макарівський р-н, с. Чорногородка, вул. Леніна, 1, в цінах на дату проведення дослідження становить 15 302 600,00 грн., з яких: земельної ділянки кадастровий номер :04:001:0013, площею 6 (шість) га, яка розташована за адресою: Київська область, Макарівський район, село Чорногородська сільська рада - 6 828 600,00 грн.; будівель та споруд, що входять до складу об'єкту дослідження - 8 474 000,00 грн.

Згідно статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Нормами статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 23614/15-43 від 25.07.2016 комісійної судової оціночно-будівельної та оціночно-земельної експертизи містить докладний опис проведеного дослідження, обґрунтовані та чіткі висновки з поставлених запитань, у зв'язку з чим вказаний висновок обгрунтовано прийнято судом першої інстанції як належний та допустимий доказ в розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України щодо визначення дійсної (ринкової) вартості іпотечного нерухомого майна.

Таким чином, судом першої інстанції вірно зроблено висновок, з яким погоджується і суд апеляційної інстанції, про те, що початкова ціна продажу предмета іпотеки у розмірі підлягає визначенню (встановленню) в розмірі 15 302 600, 00 грн., яка є звичайною на час розгляду справи, вказаний висновок наведено судом першої інстанції у рішенні, і що відповідає припису ч. 1 ст. 39 Закону України «Про іпотеку», якою чітко визначено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються зокрема, початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації, у зв'язку з чим твердження третьої особи в цій частині спростовується матеріалами справи.

Щодо посилань третьої особи також на те, що в рішенні суду першої інстанції присуджено до стягнення як заборгованість, так і вирішено звернути стягнення на іпотечне майно, що, на думку третьої особи, призведе до подвійного стягнення заборгованості - суд апеляційної інстанції відхиляє вказаний довод як безпідставний та необґрунтований з огляду на наступне.

Статтею 1 Закону України «Про іпотеку» визначено, що іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 33 Закону України «Про іпотеку» в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

За змістом цієї статті звернення стягнення на предмет іпотеки повинне задовольнити вимоги кредитора за основним зобов'язанням, і тільки ця обставина може бути підставою для припинення зобов'язання, що вважається виконаним згідно зі статтею 599 ЦК України.

Забезпечувальне зобов'язання має додатковий (акцесорний) характер, а не альтернативний основному.

Право вибору конкретного способу звернення стягнення на предмет іпотеки покладається на іпотекодержателя. Відповідно до частини першої статті 11 ЦПК України суди повинні розглядати питання про можливість застосування звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб, заявлений у позовній вимозі. При цьому здійснення особою права на захист не може ставитися в залежність від застосування нею інших способів правового захисту.

Звернення стягнення на предмет іпотеки не призводить до заміни основного зобов'язання на забезпечувальне. Тому задоволення вимог за дійсним основним зобов'язанням одночасно зі зверненням стягнення на предмет іпотеки не зумовлює подвійного стягнення за основним зобов'язанням, оскільки домовленість сторін про його заміну забезпечувальним зобов'язанням відсутня.

Такий самий правовий висновок щодо застосування норм статті 33 Закону України «Про іпотеку» міститься й у постанові Верховного Суду України від 09.09.2014.

З огляду на вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у урахуванням встановлення звичайної ціни на предмет іпотеки в розмірі 15 302 600, 00 грн., вимоги позивача про звернення стягнення в порядку ст. 38 Закону України "Про іпотеку" шляхом продажу предмету іпотеки іпотекодержателем, - є законними, обгрунтованими, доведеними належними та допустимими доказами в розумінні вимог ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, оскільки такий порядок реалізації не порушить майнових прав іпотекодавця та є ефективним засобом захисту позивачем свого права на задоволення своїх вимог до відповідача за рахунок іпотечного майна.

Згідно вимог ч. 1 ст. 39 Закону України "Про іпотеку" у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Ст. 34 Закону України «Про іпотеку» визначено, що після прийняття рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки і з метою отримання продукції, плодів та доходів, забезпечення належного господарського використання переданого в іпотеку нерухомого майна згідно з його цільовим призначенням предмет іпотеки на підставі договору між іпотекодавцем і іпотекодержателем або рішення суду може бути переданий іпотекодержателю або іншій особі в управління на період до його реалізації у порядку, встановленому цим Законом. Управління майном здійснюється відповідно до законодавства та умов, визначених договором чи рішенням суду. Продукція, плоди і доходи, отримані в результаті управління предметом іпотеки, спрямовуються на задоволення забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя, якщо інше не встановлено договором або рішенням суду.

З урахуванням того, що визначена вартість предмета іпотеки не забезпечує задоволення всіх грошових вимог позивача до відповідача і з метою отримання продукції, плодів та доходів, забезпечення належного господарського використання переданого в іпотеку нерухомого майна згідно з його цільовим призначенням суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку про те, що у відповідності до ст. 34 Закону України "Про іпотеку" предмет іпотеки підлягає переданню іпотекодержателю в управління на період до його реалізації у порядку, встановленому цим Законом, а з метою забезпечення оперативного виконання рішення, дотримання майнових прав іпотекодавця в умовах динамічної зміни цін на товари та послуги в Україні, судом першої інстанції також обгрунтовано обмежено право позивача на управління предметом іпотеки стоком у 6 місяців з часу набрання рішенням суду законної сили, а також наданням позивачу права обладнання предмета іпотеки новими охоронними пристроями та укладення договорів на охорону зі спеціалізованими підприємствами. Належних та допустимих доказів в розумінні приписів ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України протилежного та/або спростування наведеного, відповідачем не було надано ні суду першої інстанції під час вирішення спору, ні суду апеляційної інстанції під час апеляційного провадження.

З урахуванням наведеного вище, доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції у оскаржуваному рішенні, у зв'язку з чим підстави для скасування або зміни рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2016 у справі №910/25129/15 - у суду апеляційної інстанції відсутні.

Клопотання позивача про вжиття заходів до забезпечення позову згідно з приписами ст. 66 Господарського процесуального кодексу України судом апеляційної інстанції розглянуто та відмовлено у його задоволенні з огляду на те, що позивачем, всупереч ст. 66-67 Господарського процесуального кодексу України, не доведено суду (не надано письмових та інших доказів), що невжиття заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду по даній справі.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Частина 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, господарський суд першої інстанції під час вирішення спору вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, а тому, рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги, у відповідності до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на апелянта.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "ЕСКО" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2016 у справі №910/25129/15 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2016 у справі №910/25129/15 - залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/25129/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді Ю.Л. Власов

С.А. Гончаров