ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" березня 2017 р.Справа № 923/1209/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Лавриненко Л.В.

суддів: Лашина В.В., Філінюка І.Г.

при секретарі судового засідання Кияшко Р.О.

розглянувши апеляційну скаргу Міського комунального підприємства "Херсонський комунальний ринок" м. Херсон

на рішення Господарського суду Херсонської області від 10.01.2017 р.

у справі №923/1209/16

за позовом Міського комунального підприємства "Херсонський комунальний ринок" м. Херсон

до ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" м. Херсон

про скасування рішення

за участю представників сторін:

від ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" м. Херсон: ОСОБА_2 за довір.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 03.02.2017 р. прийнято до провадження та призначено до розгляду апеляційну скаргу Міського комунального підприємства "Херсонський комунальний ринок" м. Херсон на рішення Господарського суду Херсонської області від 10.01.2017 р. по справі № 923/1209/16.

В судове засідання, яке відбулось, 15.03.2017 р., представник позивача не зявився, проте заявив клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, у звязку з зайнятістю в іншому судовому процесі.

Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення заявленого клопотання, оскільки явка сторін в судове засідання не визнана судом обовязковою.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Апеляційна скарга розглянута в межах строку, вставленого частиною 1 ст. 102 ГПК України.

В листопаді 2016 р. Міське комунальне підприємство "Херсонський комунальний ринок" м. Херсон звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" м. Херсон про скасування оперативно-господарської санкції шляхом скасування рішення комісії, оформленого протоколом від 01.11.2016 р. № 125, з розгляду акту про порушення від 29.01.2016 р. №130549.

Позовні вимоги обґрунтовані посиланнями на положення пунктів 3.30, 6.36. та 6.41. Правил користування електричною енергією затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. № 28. Рішенням Господарського суду Херсонської області від 10.01.2017 р. у задоволенні позову Міського комунального підприємства "Херсонський комунальний ринок" м. Херсон відмовлено у повному обсязі.

Не погодившись з наведеним судовим рішенням, Міське комунальне підприємство "Херсонський комунальний ринок" м. Херсон оскаржило його до Одеського апеляційного господарського суду.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач посилається на порушення місцевим господарським судом норм матеріального права.

В поданому відзиві, Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" м. Херсон проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, заперечує та просить суд оскаржуване рішення залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.12.2003 р. між ОСОБА_1 акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" м. Херсон та Міським комунальним підприємством "Херсонський комунальний ринок" м. Херсон укладено договір про постачання електричної енергії № 3218.

25.09.2013 р. між ОСОБА_1 акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" м. Херсон та Міським комунальним підприємством "Херсонський комунальний ринок" м. Херсон укладено додаткову угоду до договору про постачання електричної енергії від 01.12.2003 р. № 3218.

Відповідно до п. 1 додаткової угоди від 25.09.2013 р., споживач та постачальник у зв'язку з виключенням об'єктів:

- Комплекс торгівельних кіосків, м. Херсон, вул. Миру (парна сторона - від будинку №132 по вул. Кримська до вул. 40 років Жовтня та непарна сторона - від будинку № 17 по вул. Миру до вул. 40 років Жовтня);

- Ринкове містечко, м. Херсон, вул. Димитрова;

- Ринкове містечко та автостоянка, м. Херсон, вул. Кримська;

- Ринкове містечко, м. Херсон, вул. Бучми, 10, дійшли згоди внести відповідні зміни в договір від 01.12.2003 р. № 3218 про постачання електричної енергії.

Приписами п. 2 цієї угоди сторони узгодили, змінити нижче вказані умови договору, виклавши їх у наступній редакції: "п. 1 Договору - Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з дозволеною потужністю 12,0 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Точки продажу електричної енергії зазначаються у Додатку №7 до даного Договору "Однолінійна схема".

Приєднана потужність у точці підключення становить 12,0 кВт.».

29.01.2016 р. працівниками ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" м. Херсон за адресою: м. Херсон, Привокзальна площа, ринкове містечко, проведено перевірку дотримання Міським комунальним підприємством "Херсонський комунальний ринок" м. Херсон Правил користування електричною енергією.

За результатами наведеної перевірки складено ОСОБА_3 про порушення Правил користування електричною енергією від 29.01.2016 р. № 130549. Зокрема, актом зафіксований факт порушення цілісності пломб електролічильника НІК 2301 АП2 № 0271478 та встановлено, що кожух електролічильника НІК 2301 АП2 № 0271478 має пошкодження корпусу.

ОСОБА_3 складено за участю представників споживача - ОСОБА_4 (директор) та ОСОБА_5, які від підпису відмовились, про що зазначено в самому ОСОБА_3.

В той же день, 29.01.2016 р., працівники ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" м. Херсон склали ОСОБА_3 про опломбування від 29.01.2016 р. № 169424, згідно якого прилад обліку НІК 2301 АП2 № 0271478 вилучено та укладено в герметичний поліетиленовий пакет, який у свою чергу опломбовано пломбою № С19683963 ПАТ ХОЕ для проведення експертизи.

01.11.2016 р. на засіданні комісії з розгляду ОСОБА_3 про порушення від 29.01.2016 р. № 130549, з урахуванням п. 2.5 ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії, визначений об'єм неврахованої електричної енергії, в кількості 29382 кВт/год. на загальну суму 54 092,87 грн., в результаті чого споживачу для оплати виставлено рахунок за січень 2016 р. № 3218.

Відповідно до п. 5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. № 28 договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав і обов'язків сторін.

За приписами п. 3.1 наведених Правил електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень.

Відповідно до п. 3.31.- 3.32. Правил користування електричною енергією розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.

У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

При пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів.

В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них.

Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

Приписами п. п. 26 п. 10.2 Правил користування електричною енергією встановлено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно з п. 3.3. наведених Правил відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта пломбування покладається на власника (користувача) електроустановками або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку, а також забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (п. 10.2.9., п. 10.2.26 ПКЕЕ).

Відповідно до п. 6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, зареєстрованою Міністерством юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656.

Згідно з п. 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Відповідно до ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи той факт, що матеріали справи не містять доказів своєчасного письмового повідомлення позивачем ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" м. Херсон про пошкодження приладів (систем) обліку (до виявлення відповідних порушень представниками відповідача), суд апеляційної інстанції погоджується з місцевим господарським щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог Міського комунального підприємства "Херсонський комунальний ринок" м. Херсон.

Відповідно до ч. 3 п.2.1 ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ у разі виявлення такого порушення ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Частиною 2 п. 1.2 цієї ОСОБА_2 передбачено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку ОСОБА_2 не застосовується..

З аналізу наведених норм законодавства, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що єдиною підставою, яка звільняє споживача електричної енергії від застосування ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії є завчасне повідомлення електропостачальної організації про виявлені споживачем пошкодження приладів (систем) обліку.

Згідно з п. 2.5 ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї ОСОБА_2, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВтгод) визначається за формулою Wдоб = P Tдоб Кв.

Відповідач на виконання положень ОСОБА_2, 01.11.2016 р. на засіданні комісії по розгляду ОСОБА_3 про порушення ПКЕЕ на підставі складеного ОСОБА_3 про порушення від 29.01.2016 р. № 130549, визначив об'єм неврахованої електричної енергії на загальну суму 54 092,87 грн., в результаті чого споживачу для оплати виставлений додатковий рахунок № 3218 за січень 2016 р.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з місцевим господарським судом, що рішення комісії ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" м. Херсон від 01.11.2016 р. обґрунтовано покладає на Міське комунальне підприємство "Херсонський комунальний ринок" м. Херсон обов'язок щодо сплати санкцій в сумі 54 092,87 грн., розмір яких розрахований відповідно до до п.2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії.

Щодо доводів позивача про відсутність його представника під час складення ОСОБА_3 про порушення від 29.01.2016 р. № 130549, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 про порушення Правил користування електричною енергією від 29.01.2016 р. № 130549 складений за участю представників споживача ОСОБА_4 (директор) та ОСОБА_5 (енергетик), в той же час даний ОСОБА_3 представники споживача підписати відмовились, про що зазначено в самому ОСОБА_3.

Відповідно до п. 6.41 Правил користування електричної енергії в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Враховуючи той факт, що ОСОБА_3 про порушення №130549 підписаний чотирма представниками відповідача, останній є таким, що не суперечить вимогам Правил користування електричної енергії, навіть за умови відмови підписати його споживачем.

Акт про опломбування від 29.01.2016 р. №169424 також підписаний чотирма представниками відповідача, отже є таким, що не суперечить вимогам Правил користування електричної енергії, навіть за відсутності підпису споживача.

Доводи позивача про неотримання другого примірнику ОСОБА_3 про порушення № 130549, спростовуються матеріалами справи, зокрема 16.02.2016 р. другий екземпляр ОСОБА_3 про порушення ПКЕЕ № 130549 разом із запрошенням на комісію ХМВЕ по розгляду актів про порушення було вручено головному бухгалтеру позивача - ОСОБА_6, про що свідчить особистий підпис останньої.

Також безпідставними є доводи позивача щодо необхідності проведення експертизи за його присутності, з огляду на наступне.

Так, відповідно до п. 3.30. Правил користування електричною енергією експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

З викладеного слідує, що обов'язкова присутність представника споживача необхідна у разі проведення експертизи засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Однак, лічильник електричної енергії НІК 2301 АП2 № 0271478 передано на дослідження до Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

Порядок проведення та оформлення експертних досліджень встановлено "Інструкцією про порядок проведення та оформлення експертних досліджень", затвердженої наказом ДНДЕКЦ МВС України від 31.10.2013 р. № 19/1-272н.

ОСОБА_3 лічильник досліджувався в ході трасологічної експертизи, яка проводилась спеціалізованою організацією, яка має право на виконання таких робіт.

Матеріали справи свідчать, що в жовтні 2016 р. до ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" м. Херсон надійшов висновок експертного дослідження від 06.10.2016 р. №1177-К, з якого вбачається, що лічильник електричної енергії НІК 2301 АП2 №0271478 містить механічні пошкодження корпусу, що у свою чергу підтверджує факти зафіксовані в ОСОБА_3 про порушення від 29.01.2016 р. № 130549.

Щодо посилань Міського комунального підприємства "Херсонський комунальний ринок" м. Херсон про те, що відповідачем не доведено факту відсутності пошкоджень та цілісності пакету до якого було упаковано лічильник НІК 2301 АП2 №0271478, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з висновком експертного дослідження від 06.10.2016 р. № 1177-К, на дослідження наданий електролічильник НІК 2301 АП2 №0271478, упакований у цільний поліетиленовий пакет та опломбований номерною пломбою енергопостачальника № С19683963 ПАТ ХОЕ.

Інші доводи Міського комунального підприємства "Херсонський комунальний ринок" м. Херсон, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків Господарського суду Херсонської області, викладених в оскаржуваному рішенні.

Враховуючи той факт, що доводи, наведені в апеляційній скарзі спростовані матеріалами справи і є необґрунтованими, у Одеського апеляційного господарського суду відсутні підстави для зміни або скасування оскаржуваного рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 85, 91, 93, 99, 101-105 ГПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Херсонської області від 10.01.2017 р. по справі № 923/1209/16 залишити без змін, апеляційну скаргу Міського комунального підприємства "Херсонський комунальний ринок" м. Херсон без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 20.03.2017 р.

Головуючий суддя Л.В. Лавриненко

Судді В.В. Лашин

ОСОБА_7