ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

06.03.2017 Справа № 904/1063/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд-Бізнес", м. Дніпро

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

про визнання протиправним та скасування рішення

Суддя Воронько В.Д.

Представники:

від позивача: представник ОСОБА_1, довіреність №1 від 01.01.2017;

від відповідача: головний експерт юридичного сектору ОСОБА_2, довіреність №6 від 10.01.2017.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Бізнес" (позивач) звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач, територіальне відділення) визнати протиправним та скасувати рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 листопада 2016 року №38/01-14/05-16 у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу №76/05-03-2/15.

Відповідач вважає вимоги Товариства необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, посилаючись на те, що в позовній заяві Товариством не зазначено конкретних підстав, визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за яких оскаржуване рішення могло б бути визнано недійсним. Позивачем не наведено жодних доказів нібито незаконності прийнятого рішення та аргументів на спростування встановлених у рішенні від 29.11.2016 № 38/01-14/05-16 обставин, а лише здійснено загальне посилання на норми чинного законодавства.

По справі відповідно до ст. 77 ГПК України оголошено перерву в судовому засіданні 16.02.2017 до 06.03.2017.

Розглянувши матеріали справи, суд

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (надалі - Закону) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики зокрема в частині здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції":

економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

узгодженими діями є укладання суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (стаття 5);

антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгодженими дії, які стосуються спотворення торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (частина перша та пункт 4 частини другої статті 6); антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції (пункт перший статті 50).

До територіального відділення надійшло звернення виконавчого комітету Марганецької міської ради (лист від 30.07.2015 №4/09-1659) щодо проведення дослідження на предмет дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції суб'єктами господарювання під час участі у торгах на закупівлю за державні кошти робіт з "Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточний ремонти) ("Капітальний ремонт будівлі Марганецької загальноосвітньої школи I-III ступенів №11 з поглибленим вивченням математики у 8-11 класах Марганецької міської ради Дніпропетровської області, що проводилися управлінням освіти виконавчого комітету Марганецької міської ради.

Учасниками торгів були ТОВ "Титан плюс", ТОВ "Буд-Бізнес" та ТОВ "Перспектива будторг". Пропозиція ТОВ "Перспектива будторг" була відхилена.

До торгів були допущені ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес".

Ціна тендерних пропозицій, які оцінювались становила (без урахування ПДВ):

- ТОВ "Титан плюс" - 4 577 151,86 грн;

- ТОВ "Буд-Бізнес" - 5 490 045,48 грн.

Переможцем торгів визначено ТОВ "Титан плюс".

За результатами аналізу матеріалів проведення торгів територіальним відділенням встановлено наступні обставини та докази, що вказують на вчинення антиконкурентних узгоджених дій їх учасниками:

Обидва учасника надавали свої пропозиції з конкурсних торгів в один день 07.07.2015 року та майже одночасно, а саме: ТОВ "Титан плюс" о 08 год. 30 хв., ТОВ "Буд-Бізнес" о 08 год. 40 хв.;

Реєстр документів учасників виконаний в однаковому стилі, підпункти майже в однаковій послідовності та однаковою назвою документів, яка у документах замовника має іншу назву, а саме:

- у замовника: Довідка про основні типи обладнання, машини і механізми (із зазначенням марок, типів, моделей, кількості одиниць, року випуску), що передбачається використовувати для виконання робіт;

- у ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес": Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- у замовника: Довідка видана відділом інформаційних технологій УМВС України про те, що фізичну особу, яка є учасником та службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі (підписання документів пропозиції конкурсних торгів, підписання договору про закупівлю), не було засуджено за злочин, судимість з якого не знято або не погашену у встановленому порядку;

- у ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес": Довідка МВС України про те, що службову особу, яку уповноважено учасником представляти інтереси під час проведення процедури закупівлі не було засуджено за злочин, судимість з якого не знято або не погашено у встановленому порядку;

- у замовника: Довідка з інформацією про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- у ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес": Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації;

- у замовника: Довідка про виконання аналогічних договорів;

- у ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес": Довідка про досвід виконання аналогічних договорів.

У пропозиції конкурсних торгів на участь у відкритих торгах обидва учасника зробили однакові пунктуаційні помилки, а саме по тексту відсутні відступи між словами:

- у назві відкритих торгів у місцезнаходженні школи: Дніпропетровськаобл., м.Марганець;

- у пункті а) відомостей про учасника: м.Дніпропетровськ, вул.Мандриківська і м.Дніпропетровськ, вул.Караваєва;

- обидві пропозиції датовані 06 липня 2015 року.

У довідці про основні типи обладнання, машини і механізми ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес" внесли до таблиці в одному порядку 12 одиниць однакового обладнання із 16 одиниць зазначеного.

У пропозиції конкурсних торгів на участь у торгах обидва учасники зробили однакове написання загальної суми, яка відрізняється від форми, поданої замовником, а саме взята в дужки сума, пробіл та кома ") , у тому", а також слова "відповідно до договірної ціни, що додається" не перенесені з нового рядка, як це зазначено у замовника.

В документі "Основні умови договору про закупівлю", обидва учасники зробили однакове вирівнювання назви розділу: "IV. Порядок здійснення оплати" не по середині документа, як у замовника, а з вирівнюванням по правому краю.

Документами замовника, від учасника-резидента, не вимагається довідка про те, що учасник не зареєстрований в офшорній зоні. Проте обидва учасники надали такі довідки, які мають однакові пунктуаційні помилки у вигляді відсутності відступів при написанні назв вулиць та міст. Також в цих довідках (обох учасників) слово "Розпорядженням" Кабінету Міністрів України написано з великої літери.

На адреси ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес" направлено вимоги, відповідно, від 20.08.2015 № 2251/29/05-15 та від 20.08.2015 року № 2252/29/05-15 стосовно надання інформації про підготовку та участь у торгах.

За інформацією ТОВ "Титан плюс", наданою листом від 08.09.2015 № 225 (вх.№2958/29/05-15 від 15.09.2015 ):

- про проведення Торгів ТОВ "Титан плюс" дізнавалося з сайту https: // tender.me.gov.ua.;

- документація конкурсних Торгів була завантажена та роздрукована з веб-сайту державних закупівель секретарем Ратушною О.П., тел. 056-377-66-88;

- тендерна документація готувалась заступником директора - ОСОБА_3, бухгалтером - ОСОБА_4, секретарем - Ратушною О.П.;

- треті особи до підготовки та/або збору інформації ТОВ "Титан плюс" не залучалися;

- ТОВ "Титан плюс" не співпрацювало з іншими учасниками торгів;

- ТОВ "Титан плюс" угоди про спільну діяльність за період з 2014 рік - поточний період 2015 року не укладалися;

- ТОВ "Титан плюс" не пов'язане відносинами контролю з іншими суб'єктами господарювання та у своєму складі не мають одних і тих самих фізичних осіб, які посідають посаду керівника, заступника керівника, головного бухгалтера у інших суб'єктах господарювання.

За інформацією ТОВ "Буд-Бізнес", наданою листом від 05.10.2016 № 10 (вх.№2552/29/05-16 від 07.10.2016) встановлено, що з 17.05.2016 на посаду директора ТОВ "Буд-Бізнес" було призначено ОСОБА_5, якій не відома інформація запитувана у вимозі територіального відділення стосовно проведення торгів.

З аналізу інформації ТОВ "Титан плюс", наданою на оптичному носії інформації у додатку до листа від 08.09.2015 № 225 встановлено, що розрахунок договірної ціни та локальний кошторис, складені за допомогою програмного комплексу АВК-5 версія (3.0.4), всупереч вимогам замовника російською мовою, так само як і документи єдиного конкурента по торгах - ТОВ "Буд-Бізнес". При цьому надана ТОВ "Титан плюс" на оптичному носії інформація щодо розрахунку договірної ціни та локальних кошторисів не співпадає із інформацією, наданою ним замовнику у друкованому вигляді, проте повністю співпадає із розрахунками свого єдиного конкурента по торгах - ТОВ "Буд-Бізнес", наданими замовнику у друкованому вигляді навіть за порядковим номером розрахунку здійсненого на комп'ютері за допомогою програмного комплексу АВК-5 версія (3.0.4) (r_200_ДЦ_ДЦ.rtf, r_200_ДЦ_ДЦ1.rtf, r_200_ДЦ_ДЦ3.rtf, r_200_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1.rtf, r_200_ДЦ_ОПРЛС_2-1-2.rtf, r_200_ДЦ_ЛС1_2-1-1.rtf, r_200_ДЦ_ЛС1_2-1-2.rtf, r_200_ДЦ_ИВР.rtf, r_200_ДЦ_ОС_2-1.rtf).

З метою отримання підтверджуючої інформації у рамках справи, територіальним відділенням у період з 28.09.2016 по 13.10.2016 було здійснено позапланову виїзну перевірку діяльності ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес".

За адресою ТОВ "Буд-Бізнес", яке згідно із зазначеною у пропозиції конкурсних торгів інформацією знаходиться за адресою м. Дніпро, вул. Караваєва, буд. 13, зазначене товариство не знаходилося, про що було складено акт.

У ході перевірки ТОВ "Титан плюс" було здійснено запис електронних файлів з комп'ютера (ноутбук Lenovo G550) серійний номер CBG091108B2 на оптичний носій інформації типу CD-Recordable фірми TITANUM під серійним номером C31114SL11212427LH та складено акт. Проведеною перевіркою було підтверджено наявність у комп'ютері ТОВ "Титан плюс" розрахунків кошторисів (складених від імені ТОВ "Титан плюс"), які були ідентичні за змістом кошторисам у паперовому вигляді ТОВ "Буд-Бізнес", що подавалися останнім у складі тендерної документації, а саме файли: (r_200_ДЦ_ДЦ.rtf; r_200_ДЦ_ДЦ1.rtf; r_200_ДЦ_ДЦ3.rtf; r_200_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1.rtf; r_200_ДЦ_ОПРЛС_2-1-2.rtf; r_200_ДЦ_ЛС1_2-1-1.rtf; r_200_ДЦ_ЛС1_2-1-2.rtf; r_200_ДЦ_ИВР.rtf; r_200_ДЦ_ОС_2-1.rtf).

На підставі виявлених при перевірці даних територіальним управлінням зроблено висновок, що така подібність в оформленні та наявність однакових помилок в документах обох товариств не може пояснюватись випадковим збігом обставин та не є "просто схожою поведінкою", як це товариством зазначається у позовній заяві.

Наведене свідчить про те, що між ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес" відбувся обмін інформацією, пропозиції конкурсних торгів не були виконані у різний спосіб та різними шляхами, тому підготовка документів пропозицій конкурсних торгів цими учасниками торгів здійснювалася узгоджено.

Враховуючи обставини справи, надані матеріали, суд приходить до наступного.

Відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома продавцями, покупцями. Узгодженими діями є укладання суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгодженими дії, які стосуються спотворення торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Необхідною умовою для кваліфікації антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі за державні кошти за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є їх вчинення в умовах створеного замовником конкурентного середовища.

Через вчинення ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес" антиконкурентних узгоджених дій змагання між зазначеними суб'єктами господарювання під час підготовки та участі у торгах не відбувалося, тобто суб'єкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів, внаслідок чого замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не внаслідок економічної конкуренції, а внаслідок узгодженої конкурентної поведінки. За умов змагання (конкуренції) під час участі у торгах ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес" були би вимушені пропонувати більш вигідні цінові пропозиції, внаслідок чого замовник міг би обрати найбільш вигідну цінову пропозицію, яка була підготовлена в умовах конкуренції.

Метою проведення тендерів є отримання замовником найкращої пропозиції, тобто одержання товару належної якості за оптимальною ціною. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці.

Відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" на Антимонопольний комітет України покладено функції стосовно контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері закупівель.

З урахуванням наведених законодавчих приписів, з'ясувавши у сукупності обставини та зібрані у справі докази, встановлено, що в процесі участі у Торгах ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес" діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, тим самим вчиняли антиконкурентні узгоджені дії.

Внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладання договорів за результатами проведення торгів отримано ТОВ "Титан плюс" не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Таким чином, адміністративною колегією територіального відділення, дії ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес", які полягають в узгоджені ними своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах на закупівлю за державні кошти: "Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточний ремонти) ("Капітальний ремонт будівлі Марганецької загальноосвітньої школи I-III ступенів №11 з поглибленим вивченням математики у 8-11 класах Марганецької міської ради Дніпропетровської області за адресою: 53407, Дніпропетровська обл., м. Марганець, вул. 50 років Жовтня, буд. 14"), які проводилися управлінням освіти виконавчого комітету Марганецької міської ради, що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, територіальним відділенням правильно кваліфіковано порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

Судом встановлено, що позивачі діяли не самостійно, учасники узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, тим самим вчиняли антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

Таким чином, адміністративною колегією територіального відділення за результатами аналізу тендерної документації торгів, з'ясувавши у сукупності обставини та зібрані у справі докази, вірно визначено дії ТОВ "Буд-Бізнес" та ТОВ "Титан плюс", які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах, що привели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

Враховуючи викладене, судом встановлено, що рішення від 29.11.2016 № 38/01-14/05-16 прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах повноважень територіального відділення, а висновки викладені в ньому відповідають обставинам справи та позивачем не спростовані.

Згідно вимог ст.ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись Законом України "Про антимонопольний комітет України", Законом України "Про захист економічної конкуренції" та ст.ст. 44, 49, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у задоволенні позову.

2. Судові витрати покласти на позивача.

В судовому засіданні відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Рішення суду може бути оскаржене протягом десяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через господарський суд Дніпропетровської області.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено та підписано - 13.03.2017.

Суддя ОСОБА_6