ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2017 року Справа № 908/1864/16
Вищий господарський суд України у складі колегії:

Головуючого:Студенця В.І.,
суддів:Бондар С.В., Селіваненка В.П.,
за участю представників сторін позивача - Тягушев Д.О.; відповідача - Прохоров Є.І.; третьої особи 1 - Гріцишина М.С.; третьої особи 2 - не з'явився;
розглянувши касаційні скарги Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінд Пауер"
на постановуДонецького апеляційного господарського суду
від13.12.2016
у справі№ 908/1864/16
за позовомВідкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго"
доЗапорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Вінд Пауер" Публічне акціонерне товариство "Київсільелектро"
провизнання недійсним рішення

В С Т А Н О В И В:

Відкрите акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" (далі - ВАТ "Запоріжжяобленрего") звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2016 № 10-рш по справі № 128-26.13/65-15 в частинах:

- визнання, що бездіяльність ВАТ "Запоріжжяобленерго", яка полягала у не виконанні приєднання ІІ пускового комплексу Ботієвської вітряної електростанції (яке передбачає будівництво, введення в експлуатацію ВАТ "Запоріжжяобленерго" лінії електропередач 150 кВ від ПС "Мелітопольська - 330" до ПЛ 150 кВ ЦРП - 150 кВ "Ботієвської ВЕС" у Приазовському та Мелітопольському районі Запорізької області та підключення до цієї лінії електропередач) в терміни, передбачені договором про приєднання Ботієвської вітроелектростанції до електричних мереж від 05.09.2011 № 229/01-11, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною першою статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з приєднання електроустановок замовників до власних місцевих (локальних) електричних мереж ВАТ "Запоріжжяобленерго", розташованих в межах Запорізької області, яке призвело до ущемлення інтересів споживача - ТОВ "Вінд Пауер", що було б можливим за умов існування значної конкуренції на ринку;

- за вчинення порушення, зазначеного у п. 2 рішення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладення штрафу на ВАТ "Запоріжжяобленерго" в розмірі 68000 грн.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 15.07.2016 порушено провадження у справі № 908/1864/16 за позовом ВАТ "Запоріжжяобленрего" до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання рішення від 30.06.2016 № 10-рш недійсним.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 15.07.2016 залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "Вінд Пауер" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 03.08.2016 залучено до участі у справі Публічне акціонерне товариство "Київсільелектро" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Рішенням Господарського суду Запорізької області (суддя Смірнов О.Г.) від 11.08.2016 позовні вимоги ВАТ "Запоріжжяобленерго" до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету задоволено.

Суд визнав недійсним п. 2 рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 30.06.2016 № 10-рш у справі № 128-26.13/65-15, щодо визнання бездіяльності ВАТ "Запоріжжяобленерго", яка полягала у не виконанні приєднання ІІ пускового комплексу Ботієвської вітряної електростанції (яке передбачає будівництво, введення в експлуатацію ВАТ "Запоріжжяобленерго" лінії електропередач 150 кВ від ПС "Мелітопольська - 330" до ПЛ 150 кВ ЦРП - 150 кВ "Ботієвської ВЕС" у Приазовському та Мелітопольському районі Запорізької області та підключення до цієї лінії електропередач) в терміни, передбачені договором про приєднання Ботієвської вітроелектростанції до електричних мереж від 05.09.2011 року № 229/01-11, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною першою статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з приєднання електроустановок замовників до власних місцевих (локальних) електричних мереж ВАТ "Запоріжжяобленерго", розташованих в межах Запорізької області, яке призвело до ущемлення інтересів споживача - ТОВ "Вінд Пауер", що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку. Суд також визнав недійсним п. 3 рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 30.06.2016 року № 10-рш у справі № 128-26.13/65-15, щодо накладення на ВАТ "Запоріжжяобленерго" за вчинення порушення, зазначеного у п. 2 рішення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" штрафу в розмірі 68 000 грн.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Н.М. Дучал, О.Л. Агапов, Л.В. Ушенко) від 13.12.2016 рішення Господарського суду Запорізької області від 11.08.2016 скасовано, прийнято нове рішення про відмову в позові.

Не погоджуючись з постановою Донецького апеляційного господарського суду від 13.12.2016, ВАТ "Запоріжжяобленерго" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення місцевого господарського суду.

Касаційна скарга мотивована тим, що постанова суду апеляційної інстанції прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, а саме ст.ст. 13, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. 104 ГПК України.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 17.02.2017 касаційну скаргу ВАТ "Запоріжжяобленерго" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 15.03.2017.

Не погоджуючись з постановою Донецького апеляційного господарського суду від 13.12.2016, ТОВ "Вінд Пауер" також подало касаційну скаргу, в якій просить змінити резолютивну частину оскаржуваної постанови суду у частині стягнення з ВАТ "Запоріжжяобленерго" судового збору на користь ТОВ "Вінд Пауер" та вказати місцезнаходження ВАТ "Запоріжжяобленерго" та ідентифікаційний код (індивідуальний ідентифікаційний номер), а також банківські реквізити ВАТ "Запоріжжяобленерго".

Касаційна скарга мотивована тим, що судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, а саме ст.ст. 42, 107, 1119 ГПК України.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 17.02.2017 касаційну скаргу ТОВ "Вінд Пауер" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 15.03.2017.

На адресу суду 07.03.2017 надійшов відзив Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на касаційну скаргу ВАТ "Запоріжжяобленерго", в якому відділення просило відмовити в її задоволенні, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

ТОВ "Вінд Пауер" 14.03.2017 також було подано заперечення на касаційну скаргу ВАТ "Запоріжжяобленерго", в якому товариство просило відмовити в її задоволенні, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

У засіданні суду, призначеному на 15.03.2017, ВАТ "Запоріжжяобленерго" подало виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, з якої вбачається, що змінено найменування ВАТ "Запоріжжяобленерго" на Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго".

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи 1, обговоривши доводи касаційних скарг, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено господарськими судами рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2016 № 10-рш у справі № 128-26.13/65-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції":

1) визнано, що Відкрите акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" протягом 2011 - 2014 років та у І півріччі 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з приєднання електроустановок замовників до власних місцевих (локальних) електричних мереж Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", розташованих в межах Запорізької області, із часткою 100 відсотків;

2) визнано, що бездіяльність Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", яка полягала у не виконанні приєднання ІІ пускового комплексу Ботієвської вітряної електростанції (яке передбачає будівництво, введення в експлуатацію ВАТ "Запоріжжяобленерго" лінії електропередач 150 кВ від ПС "Мелітопольська - 330" до ПЛ 150 кВ ЦРП - 150 кВ "Ботієвської ВЕС" у Приазовському та Мелітопольському районі Запорізької області та підключення до цієї лінії електропередач) в терміни, передбачені договором про приєднання Ботієвської вітроелектростанції до електричних мереж від 05.09.2011 року № 229/01-11, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною першою статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з приєднання електроустановок замовників до власних місцевих (локальних) електричних мереж ВАТ "Запоріжжяобленерго", розташованих в межах Запорізької області, яке призвело до ущемлення інтересів споживача - ТОВ "Вінд Пауер", що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку;

3) за вчинення порушення, зазначеного у п. 2 рішення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на ВАТ "Запоріжжяобленерго" в розмірі 68 000, 00 грн.

Пунктом 11 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень віднесено до повноважень названого Комітету. За приписами частини четвертої цієї ж статті здійснення відповідних повноважень іншими органами державної влади не допускається.

У цьому проявляється особливий статус АМКУ як державного органу, діяльність якого покликана забезпечити державний захист конкуренції у підприємницькій діяльності.

За результатами дослідження, здійсненого відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої Розпорядженням Антимонопольного комітету України 05.03.2002 № 49-р та за реєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605, з метою з'ясування монопольного становища ВАТ "Запоріжжяобленерго" на ринку приєднання електроустановок замовників до власних місцевих (локальних) електричних мереж товариства, розташованих в межах Запорізької області, відповідно до ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у рішенні відділення АМК встановлено, що:

- товаром, щодо якого визначається монопольне становище, є послуга з приєднання електроустановок до власних місцевих (локальних) електричних мереж ВАТ "Запоріжжяобленерго", розташованих в межах Запорізької області;

- споживачами послуг з приєднання електроустановок до власних місцевих(локальних) електричних мереж ВАТ "Запоріжжяобленерго", розташованих в межах Запорізької області, є фізичні та юридичні особи, які мають намір щодо приєднання (збільшення приєднаної потужності) електроустановок до місцевих(локальних) електричних мереж ВАТ "Запоріжжяобленерго", розташованих в межах Запорізької області, і уклали в установленому порядку договір про приєднання відповідних об'єктів до місцевих(локальних) електричних мереж ВАТ "Запоріжжяобленерго";

- товарними межами ринку є послуги з приєднання електроустановок замовників до власних місцевих (локальних) електричних мереж ВАТ "Запоріжжяобленерго", розташованих в межах Запорізької області. Послуги, взаємозамінні з послугою з приєднання електроустановок замовника до власних місцевих(локальних) електричних мереж ВАТ "Запоріжжяобленерго", розташованих в межах Запорізької області, відсутні;

- територіальними (географічними межами досліджуваного ринку є територія Запорізької області, на якій розташовані власні місцеві (локальні) електричні мережі ВАТ "Запоріжжяобленерго";

- часовими межами досліджуваного ринку є 2011-2014 роки та перше півріччя 2015року, тобто проміжок часу, протягом якого залишались незмінними структура ринку та співвідношення попиту та пропозицій на ньому.

ВАТ "Запоріжжяобленерго" є єдиним суб'єктом господарювання, яке у період 2011-2014роки та у першому півріччі 2015року здійснювало діяльність на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами на території Запорізької області, де розташовані мережі ВАТ "Запоріжжяобленерго", а також єдиним суб'єктом господарювання, яке надавало послуги з приєднання електроустановок замовників до власних місцевих(локальних) електричних мереж ВАТ "Запоріжжяобленерго", розташованих в межах Запорізької області, не зазнавало конкуренції внаслідок відсутності жодного конкурента на цьому ринку.

Отже, відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ВАТ "Запоріжжяобленерго" протягом 2011-2014 років та у першому півріччі 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з приєднання електроустановок замовників до власних місцевих(локальних) електричних мереж ВАТ "Запоріжжяобленерго", розташованих в межах Запорізької області, із часткою 100 відсотків.

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога ВАТ "Запоріжжяоленрего" до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання рішення від 30.06.2016 № 10-рш в частинах п.п. 2 та 3, недійсним.

Як встановлено господарськими судами між ВАТ "Запоріжжяобленерго" (власник), Державним підприємством "Укренерго" (далі - "НЕК "Укренерго") та ТОВ "Вінд Пауер" (замовник) 05.09.2011 був укладений договір № 229/01-11 про приєднання Ботієвської вітроелектростанції до електричних мереж, за умовами якого (п. 1.1., 1.4.) власник здійснює приєднання вітроелектростанції замовника до своїх мереж у порядку, передбаченому п. 1.7. Правил та у відповідності з іншими нормативними актами, що будуть чинними на період дії цього договору (надалі - Приєднання), НЕК "Укренерго" здійснює приєднання та підключення мереж власника до своїх мереж у порядку, передбаченому чинним законодавством та цим договором.

Умовами п. п. 3.1.5 - 3.1.7. договору № 229/01-11 передбачені обов'язки власника, а саме: виконати передбачений ПКД обсяг робіт з нового будівництва та або реконструкції електричних установок, які будуть створені в процесі будівництва або, що вже належать власнику на правах власності, в строк, узгоджений сторонами у графіку приєднання (додаток № 3 до цього договору), ввести збудовані та/або реконструйовані об'єкти електромережі в експлуатацію відповідно до законодавства, що буде діяти на час такого введення, підключити вітроелектростанцію замовника до збудованої електромережі у строк, вказаний у графіку приєднання (додаток 3 до цього договору).

Згідно графіку реалізації заходів з приєднання Ботієвської ВЕС (додаток № 3 до договору) виконання робіт (ІІ пусковий комплекс) з будівництва дволанцюгової ПЛ 150 кВ від ПС 330/150 кВ Мелітопольська проводом у фазі АС-400 з приєднанням ЦПС ВЕС Ботієво від цієї лінії електропередач повинно було бути здійснено в період: з січня 2012 року по травень 2013 року, а введення об'єкту в експлуатацію для забезпечення видачі проектної потужності Ботієвської ВЕС повинно було бути здійснено у червні 2013 року.

Умовами п. 3.1.1. договору № 229/01-11 передбачений обов'язок власника спільно з ДП НЕК "Укренерго" розробити та надати технічні умови на інженерне забезпечення схеми видачі потужності вісімдесяти вітрових агрегатів Ботієвської вітрової електростанції ТОВ "Вінд Пауер" сумарною потужністю 200 МВт (додаток № 1 до цього договору) на підставі погодженого з НЕК "Укренерго" техніко-економічного обґрунтування схеми видачі потужності Ботієвської ВЕС у термін не пізніше 14 (чотирнадцяти) робочих днів після звернення.

З метою забезпечення виконання договору № 229/01-11 від 05.09.2011 між ВАТ "Запоріжжяобленерго" (замовник) та ПАТ "Київсільелектро" (підрядник) 30.04.2013 був укладений договір про закупівлю робіт за державні кошти № 870413, далі договір № 870413, за умовами якого (п. п. 1.1., 1.2.) підрядник зобов'язався у 2013-2014 роках виконати роботи, зазначені в п. 1.5., п 1.6. договору, а замовник - прийняти і оплатити роботи. Найменування робіт: "Будівництво ПЛ 150 кВ від ПС "Мелітопольська-330" до ПЛ 150 кВ ЦРП-150 кВ "Ботієвської ВЕС" у Приазовському та Мелітопольському районах Запорізької області".

Згідно з п. 1.5. договору № 870413 підрядник в межах ціни договору виконує на свій ризик власними і залученими силами всі будівельно-монтажні роботи, передбачені проектно-кошторисною документацією "Будівництво ПЛ 150 кВ від ПС "Мелітопольська-330" до ПЛ 150 кВ ЦРП-150 кВ "Ботієвської ВЕС" у Приазовському та Мелітопольському районах Запорізької області", в терміни, передбачені календарним графіком виконання робіт (додаток № 3), передає об'єкт замовнику, для пред'явлення приймальній комісії, усуває недоробки в межах гарантійних термінів експлуатації об'єкту через неякісне виконання робіт.

Пунктом 5.1. (п.п. 5.1.1. договору № 870413) визначені строки виконання робіт, а саме строк (термін) закінчення робіт - 3 квартал 2014 року.

Судом першої інстанції встановлено, що в матеріалах справи містяться численні листи ВАТ "Запоріжжяобленерго" на адресу ПАТ "Київсільелектро", в яких товариство нагадувало про необхідність усунення у найкоротші строки виявлених зауважень, складання актів виконаних робіт у зв'язку з настанням терміну закінчення робіт по об'єкту. Окрім того, ВАТ "Запоріжжяобленерго" листами № 006-05/2807 від 23.02.2015 року, № 006-05/3653 від 11.03.2015 року направляло на адресу ПАТ "Київсільелектро" акти огляду відповідальних конструкцій на об'єкті, акти про усунення зауважень, складені за участю його представника, в яких просило усунути виявлені дефекти, допущені при виконанні робіт.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов висновку, що ВАТ "Запоріжжяобленерго" вживало відповідних заходів з метою виконання зі свого боку умов договору про приєднання № 29/01-11 від 05.09.2011, намагаючись вплинути на підрядника. Втім, у зв'язку з простроченням виконання підрядником своїх зобов'язань та виявленими численними недоліками, що підтверджується відповідними актами від 04.03.2015 року, від 15.04.2015 року, від 26.05.2015 року, роботи в повному обсязі були виконані лише 30.06.2015, про що свідчить останній акт приймання виконаних будівельних робіт № 2 за договором № 870413, підписаний ВАТ "Запоріжжяобленерго" та ТОВ "Вінд Пауер".

Таким чином, оскільки, як було встановлено місцевим господарським судом, будівництво, введення в експлуатацію об'єкту "ПЛ-150 кВ від ПС "Мелітопольська-330" до ПЛ 150 кВ ЦРП-150 кВ "Ботієвська ВЕС" в Приазовському та Мелітопольському районах Запорізької області (ІІ пусковий комплекс) фактично відбулось, то, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність з боку ВАТ "Запоріжжяобленерго" зловживання монопольним становищем.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що адміністративна колегія Запорізького обласного Антимонопольного комітету України, зосередившись на доведенні невиконання ВАТ "Запоріжжяобленерго" приєднання ІІ пускового комплексу Ботієвської вітряної електростанції в терміни, передбачені договором про приєднання Ботієвської вітроелектростанції до електричних мереж від 05.09.2011 року № 229/01-11, не довела наявність в діях ВАТ "Запоріжжяобленерго" зловживання монопольним становищем, та не врахувала всі здійснені ВАТ "Запоріжжяобленерго" дії, спрямовані на виконання зобов'язань за вказаним договором перед ТОВ "Вінд Пауер".

Суд апеляційної інстанції, повторно розглядаючи справу, встановив такі обставини.

ВАТ "Запоріжжяобленерго" листом від 02.10.2014 № 002-12/14437 "Про ввід у роботу ВЛ-150 кВ № 436, 437" повідомило ТОВ "Вінд Пауер", що підрядною організацією ПАТ "Київсільелектро" виконані будівельно-монтажні роботи відповідно до робочого проекту "Будівництво ПЛ 150кВ від ПС "Мелітопольська-330" до ПЛ 150 кВ ЦРП-150 кВ "Ботієвська ВЕС" у повному обсязі за виключенням робіт з приєднання ново побудованих ВЛ-150кВ № 436, 437 до раніше введених в експлуатацію відпайок на Ботієвську ВЕС. Персонал, будівельні машини та механізми виведені, переносні заземлення зняті.

Листом від 02.10.2014 № 001-006/14485 ВАТ "Запоріжжяобленерго" повідомило ПАТ "Київсільелектро" про необхідність призупинення виконання робіт на невизначений термін, у зв'язку з неможливістю фінансування та неузгодженістю проектно-кошторисної та робочої документації, зазначивши, що про відновлення дії договору буде повідомлено в установленому порядку (копія листа наявна у справі).

Листом від 06.10.2014 № 002-10/14610 ВАТ "Запоріжжяобленерго" повідомило ТОВ "Вінд Пауер" про анулювання листа № 002-12/14437 від 02.10.2014, зазначивши, що про можливість введення в роботу ПЛ-150 кВ буде повідомлено додатково. Причини анулювання листа не наведені.

Листом від 04.12.2014р. № 001-006/18209 ВАТ "Запоріжжяобленерго" повідомило ТОВ "Вінд Пауер", що на виконання договору № 229/01-11 від 05.09.2011 ВАТ "Запоріжжяобленерго" фактично збудовано ПЛ 150 кВ від ПС "Мелітопольська-330" до ПЛ 150 кВ ЦРП-150 кВ Ботієвської ВЕС, готовність означеного об'єкту - 99,9%, вартість будівництва лінії складає 171 010 345, 98 грн. З посиланням на ч.3 ст.18 Закону України "Про електроенергетику" в редакції, яка діяла на час виникнення правовідносин, враховуючи наявність у ВАТ "Запоріжжяобленерго" кредиторської заборгованості перед ДП "Енергоринок" в сумі 1,2 млрд. грн., позивачем повідомлено про припинення будь-якого фінансування будівництва зазначеного об'єкту та запропоновано викупити об'єкт незавершеного будівництва - за вартістю його будівництва в сумі 171 010 345, 98 грн, зазначивши, що у разі відмови від придбання об'єкту останній буде реалізований шляхом проведення відповідних торгів (аукціону).

Судом апеляційної інстанції також встановлено, що матеріали конкурентної справи свідчать, що підключення Ботієвської ВЕС до лінії електропередач 150 кВ від ПС "Мелітопольська-330" до ПЛ 150 кВ ЦРП 150 кВ "Ботієвської ВЕС" у Приазовському та Мелітопольському районі відбулось 27.06.2015 року, що свідчить про недотримання ВАТ "Запоріжжяобленерго" строків, вказаних в договорі № 229/01-11.

Посилання ВАТ "Запоріжжяобленерго" на неможливість виконання ним прийнятих на себе зобов'язань за договором № 229/01-11 до ПАТ "Київсільелектро" зобов'язань за договором № 870413, судом апеляційної інстанції визнано таким, що суперечить приписам ст.617 ЦК України, за умовами якої особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Також судом апеляційної інстанції спростовано посилання місцевого господарського суду на листи ВАТ "Запоріжжяобленерго", адресовані ПАТ "Київсільелектро" з нагадуванням про необхідність усунення у найкоротші строки виявлених зауважень, оскільки ті датовані датами, що передують 30.09.2014, в яку, як зазначено позивачем в поясненнях на Подання Відділення АМК про попередні висновки у справі № 128-26.13/65-15, відповідно до підписаних представниками ВАТ "Запоріжжяобленерго" та ПАТ "Київсільелектро" актів приймання виконаних будівельних робіт ф.КБ-2в, роботи за договором № 870413 були завершені.

З врахуванням встановлених фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вони свідчать про затягування з боку ВАТ "Запоріжжяобленерго" приєднання ІІ пускового комплексу Ботієвської вітряної електростанції до власних електричних мереж.

Окрім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що невжиття ВАТ "Запоріжжяобленерго" належних та своєчасних заходів до забезпечення приєднання Ботієвської ВЕС ТОВ "Вінд Пауер" до власних електричних мереж призвели до: неможливості ТОВ "Вінд Пауер" здійснювати господарську діяльність з виробництва електричної енергії, в частині об'єктів, які мали б бути приєднані до збудованої Лінії; обмеження потужності Ботієвської ВЕС до 160 або 180 МВт залежно від погодних умов до введення в експлуатацію Лінії, при цьому вітрові турбіни Ботієвської ВЕС дозволяють виробляти до 200 МВт; внаслідок обмеження потужності, ТОВ "Вінд Пауер" не мало можливості використовувати вказані електроустановки за встановленою для них потужністю, що призвело до обмеження виробництва електричної енергії. Неможливість Ботієвської ВЕС видати у енергосистему України потужність у 200 МВт, призвело до недоотримання енергосистемою України електричної енергії, що сприяло б економії енергетичного вугілля в Державі Україна.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Згідно з ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Виходячи із фактичних обставин справи, встановлених судом апеляційної інстанції, колегія суддів погоджується з його висновком, що Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України була правомірно кваліфікована бездіяльність ВАТ "Запоріжжяобленерго", яка полягала у не виконанні приєднання ІІ пускового комплексу Ботієвської ВЕС в терміни передбачені договором № 229/01-11 про приєднання Ботієвської вітроелектростанції до електричних мереж від 05.09.2011, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною першою статті 13, п.2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з приєднання електроустановок замовників до власних місцевих (локальних) електричних мереж ВАТ "Запоріжжяобленерго", розташованих в межах Запорізької області, яке призвело до ущемлення інтересів споживача ТОВ "Вінд Пауер", що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки споживачі послуг, мали б можливість вибору іншого надавача зазначених послуг.

Відповідно до ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи ВАТ "Запоріжжяобленерго", викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не спростовують висновків суду апеляційної інстанції та передусім зводяться до переоцінки доказів, а суд касаційної інстанції в силу положення ч. 2 ст. 1117 ГПК України не має права додатково перевіряти докази.

Доводи ТОВ "Вінд Пауер", викладені у касаційній скарзі, щодо не зазначення реквізитів ВАТ "Запоріжжяобленерго" у резолютивній частині постанови, на переконання колегії суддів не можуть бути підставою для задоволення касаційної скарги та зміни вказаної постанови, оскільки судом апеляційної інстанції доручено Господарському суду Запорізької області видати відповідні накази на її виконання, який і виступає виконавчим документом.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені судом апеляційної інстанції на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки судів відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінд Пауер" залишити без задоволення, а постанову Донецького апеляційного господарського суду від 13.12.2016 у справі № 908/1864/16 - без змін.

Головуючий - суддя Студенець В.І.

Судді: Бондар С.В.

Селіваненко В.П.