ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2017 року Справа № 910/3341/16
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Т. Дроботової - головуючого
І. Алєєвої, Л. Рогач

за участю представників: позивача за первісним позовом Боженко Д.Є. - дов. від 26.12.16, відповідача за первісним позовом Пономаренко В.І.- дов. від 04.04.16, Зозуля В.В.-директор.
розглянувши матеріали касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс"
на постановувід 13.10.2016 Київського апеляційного господарського суду
у справі№910/3341/16 господарського суду міста Києва
за первісним позовом Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс"
про розірвання договору та стягнення 561498,72 грн.
за зустрічним позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс"
до Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд"
про стягнення 792404,76 грн.

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2016 року Київське комунальне об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" про розірвання договору підряду №67/8 від 06.08.2015 р., укладеного між сторонами у справі, стягнення з відповідача 435986,40 грн. завищеної вартості робіт за актом виконаних робіт за жовтень 2015 року та суму неповернутого авансу у розмірі 125512,32 грн. у відповідності до пункту 4.1 договору на підставі статей 526, 610, 611, 712, 852 Цивільного кодексу України.

Позивач, в обґрунтування позову посилався на те, що ним на виконання спірного договору підряду було перераховано відповідачу 158077,12 грн. авансу, втім відповідачем виконано робіт лише на суму 1023578,40 грн., оскільки останнім було завищена вартість підрядних робіт за жовтень 2015 року на суму 435986,40 грн., що підтверджено актом ревізії від 02.02.2016 р. Окрім того, відповідачем не використано суму авансу у розмірі 125512,32 грн.

Відтак, позивач вважав обґрунтованим розірвання договору підряду від 06.08.2015 р. у зв'язку з порушенням відповідачем його умов, наявністю претензій у замовника відносно виконання робіт, неусунення недоліків відповідачем, а також стягнення з відповідача спірних сум завищеної вартості робіт і авансу на підставі пунктів 5.2.6, 5.2.7 договору та приписів статті 852 Цивільного кодексу України.

У відзиві на позовну заяву відповідач просив відмовити у позові, посилаючись на те, що підрядні роботи були виконі підрядником та прийняті замовником, і це підтверджується актом виконаних робіт за жовтень 2015 року, підписаним обома сторонами без зауважень. Також відповідач зазначав, що позивачем не доведено істотного порушення відповідачем умов спірного договору та ним були виконані підрядні роботи на більшу суму, ніж перерахований позивачем авансовий платіж.

В подальшому, 18.05.2016 р. ТОВ "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" подало до господарського суду міста Києва зустрічну позовну заяву до Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд", в якій просило стягнути з відповідача 680792,88 грн. боргу, 96840,46 грн. пені, 6602,76 грн. - 3% річних, 6168,66 грн. інфляційних втрат, посилаючись на приписи статей 509, 526, 525, 530, 610, 612, 625, 853, 882 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України.

Зустрічний позов обґрунтований наявністю у відповідача за зустрічним позовом спірної заборгованості за договором підряду за виконані підрядні роботи за грудень 2015 року.

У додаткових поясненнях позивач за первісним позовом вказував на те, що ним надсилалися відповідачу за первісним позовом листи з приводу зауважень до роботи та претензія, проте будь-які дії щодо усунення таких недоліків останнім вчинені не були. При цьому, усі претензії, що скеровувалися відповідачу за первісним позовом стосуються прихованих робіт, які неможливо було виявити при загальному обстеженні.

Рішенням господарського суду міста Києва від 10.08.2016 р. (суддя Прокопенко Л.В.) позов задоволено частково. Розірвано договір підряду №67/8 від 06.08.2015 р., укладений між Київським комунальним об'єднанням зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень "Київзеленбуд" та ТОВ "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" по об'єкту: "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)".

Стягнуто з ТОВ "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" на користь Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" завищену вартість робіт в розмірі 422793,60 грн. та неповернутий аванс у відповідності до пункту 4.1 договору в розмірі 125512,32 грн.

В іншій частині відмовлено.

В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Задовольняючи частково вимоги первісного позову, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що підрядником (відповідачем за первісним позовом) було завищено вартість та обсяги виконаних робіт за спірним договором на загальну суму 422793,60 грн. та не було виконано роботи на суму перерахованого авансу у розмірі 125512,33 грн. Відтак місцевий господарський суд визнав обґрунтованим розірвання спірного договору підряду та стягнення з відповідача завищеної вартості робіт в розмірі 422793,60 грн. та неповернутий аванс в розмірі 125512,32 грн. При цьому, судом було враховано, що сума завищеної вартості робіт згідно з актом ревізії становить 422793,60 грн., тобто менше, ніж заявлено позивачем, у зв'язку з чим суд відмовив у стягненні з відповідача 13192,80 грн.

Відмовляючи у задоволенні вимог зустрічного позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем за зустрічним позовом не доведено наявність у відповідача за зустрічним позовом заборгованості за виконані роботи за договором підряду №67/8 у грудні 2015 р.

За апеляційною скаргою ТОВ "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" Київський апеляційний господарський суд (судді: Андрієнко В.В., Буравльов С.І., Шапран В.В.), переглянувши рішення господарського суду міста Києва від 10.08.2016 р. в апеляційному порядку, постановою від 13.10.2016 р. вказане рішення залишив без змін з тих же підстав.

ТОВ "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" подало до Вищого господарського суду України касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 10.08.2016 р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.10.2016 р., а справу направити на новий розгляд до місцевого господарського суду, обґрунтовуючи доводи касаційної скарги порушенням господарськими судами норм матеріального та процесуального права, зокрема, статті 530 Цивільного кодексу України, Методичних рекомендацій з проведення державною контрольно-ревізійною службою ревізій використання коштів на будівництво ревізій використання коштів на будівництво від 27.02.2009 р. №39, затверджених Головним контрольно-ревізійним управлінням України, статей 42, 22, 34, 43 Господарського процесуального кодексу України.

На думку скаржника, судами неповно встановлені обставини справи.

Скаржник наголошує на тому, що спірні підрядні роботи були виконі підрядником у відповідності до умов договору та вимог будівельних норм та прийняті замовником за актами виконаних робіт за жовтень 2015 року та грудень 2015 року, а тому роботи вважаються прийнятими замовником та, відповідно підлягають оплаті.

Також скаржник зазначає, що після прийняття робіт замовник не скористався своїм правом на складання дефектного акта з переліком необхідних доробок і термінів їх виконання, а також те, що позивач не звертався до будь-яких інших сторонніх організацій з проханням виправити недоліки виконаних робіт з подальшого вимогою про відшкодування.

Крім того, скаржник вказував, що він не був присутній під час проведення перевірок виконаних будівельних робіт та не отримував запрошення на проведення ревізії.

Від Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" відзиву на касаційну скаргу судом не отримано.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, 06.08.2015 р. між Київським комунальним об'єднанням зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень "Київзеленбуд" - замовником та ТОВ "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" - підрядником був укладений договір підряду №67/8 по об'єкту: "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)".

Відповідно до Програми економічного і соціального розвитку м. Києва на 2015 рік затвердженої Рішенням Київської міської ради від 28.01.2015 р. №59/92 (зі змінами і доповненнями) на підставі протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 21.07.2015 р. №8/3, замовник доручає, а підрядник зобов'язується на свій ризик, власними і залученими силами та засобами здійснити роботи по завершенню реконструкції із складу об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)", а замовник зобов'язується прийняти і оплатити такі роботи (пункт 1.1 договору).

Пунктом 2.1 договору визначено, що загальна вартість робіт згідно з договірною ціною (додаток №1), яка є невід'ємною частиною договору складає 4 402 992 грн., крім того ПДВ 20% - 880598,40 грн. Разом - 5 283 590,40 грн. Згідно з пунктом 2.5 договору джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.

Термін виконання робіт встановлений до 15.12.2015 р. (пункт 3.1 договору).

За умовами пунктів 5.3.1, 5.3.3 договору підрядник зобов'язується забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором і календарним графіком робіт; виконати роботи у відповідності до умов цього договору, згідно із затвердженою проектно-кошторисною документацією, державними будівельними нормами і правилами, відповідно до затвердженої документації та здати в установленому порядку замовнику завершені роботи згідно з календарним графіком.

Відповідно до пунктів 3.5, 3.6 договору приймання робіт здійснюється на підставі актів виконаних робіт за формою №КБ-2в та довідки за формою №КБ-3. Датою завершення робіт вважається дата прийняття замовником виконаних робіт на об'єкті в цілому з підписанням акта приймальної комісії та акта приймання-передачі об'єкта представниками замовника, підрядника та експлуатаційної організації з пред'явленням підрядником виконавчої документації, актів прихованих робіт, сертифікатів тощо. Прийняття замовником виконаних робіт здійснюється на будівельному майданчику біля озера Тельбін у Дніпровському районі.

Відповідно до пункту 4.1 договору, сторони погодили, що замовник протягом 5 днів після реєстрації даного договору в держказначействі та отримання від головного розпорядника бюджетних коштів може перераховувати підряднику за його заявкою аванс на придбання матеріалів у розмірі 30% (на придбання матеріальних ресурсів) від вартості договірної ціни. Строк виконання робіт на суму перерахованого авансу не повинен перевищувати трьох місяців з дня його отримання, а використання зазначених коштів підтверджується актами виконаних робіт за формою КБ-2в та довідкою КБ-3. Після закінчення тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Згідно з пунктом 4.2 договору фінансування робіт за виконані роботи здійснюється на підставі актів виконаних робіт за формою №КБ-2в та довідки за формою №КБ-3 з усіма підтверджуючими документами (копіями накладних, сертифікатів на матеріали і обладнання тощо), розрахунками загальновиробничих і адміністративних витрат, актами на приховані роботи тощо, наданими підрядником з урахуванням перерахованого авансу.

Відповідно до пункту 4.3 договору підрядник на підставі виконаних робіт складає відповідні документи та передає акти виконаних робіт за формою №КБ-2в та довідкою КБ-3 для підписання замовнику. Замовник протягом 5-ти робочих днів перевіряє документи і підписує їх, а у разі не підписання обґрунтовує причину відмови.

Розрахунки за виконані роботи здійснюються замовником упродовж 14 календарних днів після підписання актів виконаних робіт та надходження бюджетних коштів від головного розпорядника бюджетних коштів. У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за виконані роботи здійснюється упродовж 3-х банківських днів з дати отримання замовником коштів бюджетного призначення на фінансування робіт.

Пунктом 5.1.2 договору передбачено, що замовник зобов'язується приймати виконані роботи шляхом підписання актів виконаних робіт за формою №КБ+2в та довідки за формою №КБ-3 у 5-ти денний термін після надання їх підрядником з усіма підтверджуючими документами та оплатити виконані роботи в строки передбачені пунктом 4.3 цього договору.

Відповідно до пункту 7.1 договору замовник має право не підписувати акт виконаних робіт у разі виявлення недоліків і відступів від договору.

У пунктах 5.2.1, 5.2.2 сторони погодили, що замовник має право відмовитися від прийняття та оплати закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання робіт відповідно до мети, зазначеної у проектно-кошторисній документації та договорі і не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою; вимагати від підрядника безоплатного виправлення недоліків, які виникли внаслідок допущених порушень або виправити їх своїми силами за рахунок підрядника, в тому числі, за рахунок відповідного зниження договірної ціни.

Водночас, пунктом 5.2.6 договору передбачено право замовника ініціювати внесення змін до договору, вимагати його розірвання та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов цього договору, а в пункті 5.2.7 сторони обумовили можливість дострокового розірвання договору у разі невиконання зобов'язань підрядником, повідомивши його про це не менше, ніж за 10 днів до вступу в дію такого рішення.

Відповідальність сторін визначена у розділі 8 спірного договору.

Згідно з пунктом 8.3 договору у випадку, якщо підрядник допустив відступи від умов договору, що призвело до погіршення робіт або допустив інші недоліки замовник має право за своїм вибором вимагати від підрядника: безоплатного усунення недоліків в роботі в строки, погоджені сторонами; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування підрядником витрат на усунення недоліків і витрат інших організацій.

Відповідно до пункту 8.11 договору у разі, коли за наслідками проведення контрольних обмірів Державною фінансовою інспекцією України, КП "Київекспертиза", ДП "Укрдержбудекспертиза", іншими організаціями з відповідними функціями буде виявлено завищення вартості та обсягів виконаних робіт, підрядник повертає замовнику кошти у розмірі суми завищення протягом 30 календарних днів з дня отримання письмової вимоги замовника. У випадку несвоєчасного повернення коштів підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,5% від суми боргу за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ.

В процесі розгляду спору господарськими судами встановлено та підтверджено матеріалами справи, що на виконання умов спірного договору Київське комунальне об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" 21.08.2015 р. перерахувало ТОВ "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" аванс у розмірі 1585077,12 грн., що підтверджується платіжним дорученням №195 від 20.08.2015 р.

Господарські суди попередніх інстанцій також встановили, що у жовтні 2015 року між сторонами у справі був підписаний акт №1 приймання виконаних будівельних робіт на суму 1459654,80 грн.

01.12.2015 р. було проведено засідання комісії КО "Київзеленбуд", відповідно до Протоколу засідання комісії вирішено призупинити виконання будівельних робіт по об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі м. Києва (ІІ черга)" згідно звернення гр. ОСОБА_6. та проведення службової перевірки, за результатами якої буде прийняте рішення щодо подальшого виконання робіт. В пункті 4 вказаного Протоколу зазначено про надання актів виконаних робіт по об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі м. Києва (ІІ черга)" з коригуванням вже виконаних робіт та включенням додаткових будівельних робіт, неврахованих проектною документацією. Визначено відповідальних осіб щодо надання актів, а саме: Рейзлін В.І. та Зозуля В., термін: 03.12.2015 р.

Суди також встановили, що підрядника було повідомлено листом від 01.12.2015 р. №148-02/01-3826 про надання зазначених в листі документів для проведення перевірки виконання будівельних робіт та відповідно до рішення наради КО "Київзеленбуд" від 01.12.2015 р., у термін до 03.12.2015 р., надати акти виконаних робіт по об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі м. Києва (ІІ черга)" з коригуванням вже виконаних робіт та включенням додаткових будівельних робіт, неврахованих проектною документацією.

В процесі розгляду спору господарські суди попередніх інстанцій встановили, що 08.12.2015 р. позивач за первісним позовом отримав акти виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року на суму 806215,20 грн. та листом від цієї ж дати №148-02/01-3959 надіслав на адресу відповідача зауваження, які виникли після перевірки акта виконаних будівельних робіт без номеру за грудень 2015 року по об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)" на суму 806215,20 грн.

Крім того, 2.01.2016 р. позивач за первісним позовом надіслав відповідачу за первісним позовом претензію №148-06-49.

Також в процесі розгляду спору господарськими судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено та підтверджено матеріалами справи, що Державною фінансовою інспекцією в м. Києві проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд", за результатами якої складено акт від 02.02.2016 р. №10-30/79.

У вказаному акті містяться висновки, в тому числі, щодо спірного договору від 06.08.2015 р. №67/8 по завершенню реконструкції зі складу об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)". Зокрема, в акті відбито, що вибірковою ревізією правильності застосування норм, коефіцієнтів та розцінок відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 р. №293, встановлено, що акт приймання виконаних будівельних робіт (ф.№ КБ-2в) за жовтень 2015 року не відповідає договірній ціні по нормі Е27-82-2 "Улаштування дорожнього корита із застосуванням механізмів і переміщенням ґрунту на відстань до 100 м при глибині корита до 500 мм", що призвело до завищення вартості виконаних на суму 6387,60 грн. (з ПДВ), зайво застосовано норму Е1-130-1 "Ущільнення ґрунту причіпними котками на пневмоколісному ходу масою 25 т за перший прохід по одному сліду при товщині шару 25 см" (робота вже виконана в нормі Е27-82-2), "Улаштування дорожнього корита із застосуванням механізмів і переміщенням ґрунту на відстань до 100 м при глибині корита до 500 мм", що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 4549,20 грн. (з ПДВ), чим порушено пп. 6.3.2.2, 6.4.7 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, який прийнятий та котрому надано чинності наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 р. №293.

Під час ревізії, комісією за участю: представника замовника, провідного інженера управління капітального будівництва та технічного нагляду КО "Київзеленбуд" Кравченка М.В., представника підрядника, директора ТОВ БТК "Київбудсервіс" Зозулі В.В. та в присутності головного державного фінансового інспектора Держфінінспекції в м. Києві Деревяги В.О., проведено вибіркові контрольні обміри по Реконструкції парку "Кіото" в Деснянському районі м. Києва, за результатами яких встановлено завищення обсягів виконаних робіт на суму 411856,80 грн. (з ПДВ), чим порушено пп. 6.3.2.2, 6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Від підписання акта обміру представники ТОВ "БТК "Київбудсервіс" (підрядника) відмовились.

Отже, сума завищення вартості та обсягів виконаних робіт підрядною організацією - ТОВ "БТК "Київбудсервіс" за договором від 06.08.2015 р. №67/8 склала 422793,60 грн.

Згідно з даними бухгалтерського обліку (субрахунком 6315 "Розрахунки з постачальниками та підрядниками"), КО "Київзеленбуд" 21.08.2015 р. перерахувало ТОВ "БТК "Київбудсервіс" кошти (аванс 30% від вартості договірної ціни) на суму 1 585 077,12 грн.

Відповідно до акта приймання виконаних будівельних робіт (ф. №КБ-2в) за жовтень 2015 року, підтверджено використання авансу ТОВ "БТК "Київбудсервіс" на суму 1 459 564,80 грн.

Інші розрахунки за спірним договором між сторонами не здійснювались. Станом на 26.01.2016 р. за даними бухгалтерського обліку (субрахунком 6315), в КО "Київзеленбуд" обліковується дебіторська заборгованість на суму 125512,32 грн. Сума авансу неповернута протягом трьохмісячного терміну, як це передбачено п. 4.1. договору.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарськими судами, предметом первісного позову є вимога Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" до ТОВ "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" про розірвання договору підряду №67/8 від 06.08.2015 р., укладеного між сторонами у справі, стягнення з відповідача 435986,40 грн. завищеної вартості робіт за актом виконаних робіт за жовтень 2015 року та суму неповернутого авансу у розмірі 125512,32 грн. на підставі статей 526, 610, 611, 712, 852 Цивільного кодексу України.

Предметом зустрічного позову є вимога ТОВ "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" до Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" про стягнення з відповідача 680792,88 грн., 96840,46 грн. пені, 6602,76 грн. - 3% річних, 6168,66 грн. інфляційних втрат, на підставі статей 509, 526, 525, 530, 610, 612, 625, 853, 882 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України.

Ухвалюючи судові акти у справі, господарські суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про наявність підстав для часткового задоволення первісного позову та необґрунтованість вимог зустрічного позову.

Проте, такі висновки господарських судів колегією суддів визнаються передчасними через нез'ясування усіх обставин справи, з ненаданням оцінки зібраним у справі доказам, що є суттєвим для правильного вирішення даного спору.

Відповідно до приписів статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Спір між сторонами у даній справі стосується виконання умов договору підряду, а відтак предметом дослідження й встановлення є обставини щодо характеру та обсягу робіт, які є предметом договору, строків їх виконання; аналіз доказів, поданих на підтвердження виконання та передання цих робіт, відповідність вказаних робіт, їх об'єму та вартості умовам договору; порядок проведення розрахунків; встановлення фактів порушення господарського зобов'язання обома сторонами у даних спірних правовідносинах; визначення підстав для розірвання договору підряду в судовому порядку.

За приписами статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Згідно з приписами статті 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Статтею 852 Цивільного кодексу України унормовано, що у разі, коли підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Як вбачається з матеріалів справи, задовольняючи первісний позов в частині стягнення завищеної вартості робіт, суди виходили з положень пункту 8.11 спірного договору (і з цим погоджується колегія суддів), оскільки таке право (повернення підрядником суми завищення вартості та обсягів робіт) прямо визначено сторонами у договорі.

Між тим, вирішуючи даний спір по суті заявленої вимоги первісного позову про розірвання договору підряду, суди попередніх інстанцій не врахували наступне.

Відповідно до приписів частині 1, 3 статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Статтею 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, за змістом наведеної норми, розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом, розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути встановлені законом або безпосередньо в договорі.

Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. У випадках, коли право на односторонню відмову у сторони відсутнє, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а у разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін (частина 4 статті 188 Господарського кодексу України).

Розірванням договору є припинення договірного зобов'язання, тобто зникнення правового зв'язку між сторонами договірного зобов'язання на підставах, встановлених у законі або договорі, та припинення їхніх прав та обов'язків.

Частиною 4 статті 849 Цивільного кодексу України унормовано, що замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Таким чином, замовнику законом надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи і визначене цією нормою право не може бути обмежене.

Отже, договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який тягне припинення зобов'язань його сторін.

Однак, ухвалюючи судові акти у справі, господарські суди попередніх інстанцій не надали оцінки спірним правовідносинам в контексті наведених норм, залишивши їх поза увагою.

Як вбачається зі змісту судових актів, розриваючи спірний договір підряду, господарські суди, зокрема, послалися на пункти 5.2.6, 5.2.7 договору, проте не врахували, що кожен з цих пунктів містить окремі, самостійні підстави для розірвання спірного договору замовником, а саме: вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником його умов (пункт 5.2.6) та дострокове розірвання договору у разі невиконання зобов'язань підрядником, повідомивши його про це не менш ніж за 10 днів до вступу в дію такого рішення (пункт 5.2.7), зміст яких, в свою чергу, кореспондується з приписами статей 849, 852 Цивільного кодексу України, відповідно.

Проте здійснюючи судовий розгляд справи, суди не встановили на підставі якого саме пункту договору останній підлягає розірванню, тобто не визначилися з конкретною підставою розірвання спірного договору.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, та було встановлено господарськими судами, замовник (позивач за первісним позовом) надсилав підряднику (відповідачу за первісним позовом) претензію від 12.01.2016 р. №148-06-19, в останньому абзаці якої, з посиланням на пункт 5.2.3 договору, було зазначено про розірвання спірного договору в односторонньому порядку у випадку визначеному у цій претензії.

Однак, оцінка змісту вказаної претензії господарськими судами, як того вимагають приписи статей 43, 101 Господарського процесуального кодексу України, здійснена не була.

Господарські суди попередніх інстанцій не дослідили чи є вказаний лист (претензія) замовника за своєю природою заявою про розірвання спірного договору в односторонньому порядку чи навпаки, з урахуванням того, що така (отримана підрядником) одностороння відмова від договору (розірвання), з огляду на приписи статті 849 Цивільного кодексу України, не потребує узгодження з підрядником та свідчить про припинення зобов'язань сторін, які виникли з договору підряду, що виключає існування предмету спору у даній справі в частині розірвання договору.

А тому, господарські суди першої та апеляційної інстанцій не досліджували момент з якого спірний договір підряду є розірваним, період його дії, коли виконувалися роботи за договором (в межах чи поза межами його дії), тоді як з'ясування всіх наведених обставин у сукупності має значення для правильного вирішення даного спору, виходячи з предмету та підстав обох заявлених позовів.

Водночас колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що під час прийняття рішення про розірвання спірного договору, господарські суди попередніх інстанцій обмежилися лише посиланням на приписи статей 846, 852 Цивільного кодексу України та пункти 5.2.1, 5.2.2. 5.2.6, 5.2.7 договору без встановлення відповідних обставин справи та належної оцінки доказів у справі, що унеможливлює висновок про законність і обґрунтованість ухвалених у справі судових актів.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, відмовляючи у задоволенні вимог зустрічного позову, суди дійшли висновку про недоведеність наявності у відповідача за зустрічним позовом заборгованості за спірним договором підряду. Між тим, під час розгляду справи господарськими судами не встановлювалися відповідні обставини стосовно фактичного виконання підрядних робіт, зазначених в акті приймання виконаних робіт за формою КБ-2в за грудень 2015 року на суму 806215,20 грн., чи навпаки їх невиконання, прийняття робіт замовником чи відмова у такому прийнятті, а відтак наявність чи відсутність підстав для їх оплати.

За приписами статті 84 Господарського процесуального кодексу України, обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. У мотивувальній частині рішення вказуються: обставини справи, встановлені господарським судом; причини виникнення спору; докази, на підставі яких прийнято рішення; доводи, за якими господарський суд відхилив клопотання і докази сторін. Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Статтею 33 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до статті 43 цього Кодексу господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог статті 42 Господарського процесуального кодексу України щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Проте, господарськими судами попередніх інстанцій не встановлено усю сукупність обставин, які мають значення для вирішення спору та не з'ясовано дійсні правовідносини сторін, у зв'язку з чим ухвалені у справі судові акти не можна визнати обґрунтованими та законними.

Оскільки в силу статті 1117 Господарського процесуального кодексу України, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, рішення та постанова у даній справі підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, і в залежності від встановлених обставин вирішити спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Керуючись статтями 43, 1117, пунктом 3 статті 1119, статтями 11110, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,-

П О С Т А Н О В И В :

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.10.2016 р. у справі № 910/3341/16 та рішення господарського суду міста Києва від 10.08.2016 р. скасувати, а справу направити на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Касаційну скаргу задовольнити.

Головуючий суддя Т. Дроботова

Судді: І. Алєєва

Л.Рогач