ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.03.2017 року Справа № 904/7887/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Широбокової Л.П. - доповідач,

суддів: Джихур О.В., Орєшкіної Е.В.

при секретарі судового засідання Абадей М.О.

за участю представників сторін

від позивача: Астраханцева Л.Т., представник, довіреність від 20.12.2016р.;

від відповідача: ОСОБА_2, представник, довіреність №1987 від 23.09.2016р.;

від третьої особи: Астраханцева Л.Т., представник, довіреність №124-Д від 01.09.2016р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут", м. Дніпро на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.11.2016р. у справі №904/7887/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз

збут", м. Дніпро

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3,

м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні Позивача -

Публічне акціонерне товариство "Криворіжгаз",

м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

про стягнення 18 986,64 грн

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 28.11.2016р. (суддя Соловйова А.Є.) у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі. Рішення мотивоване відсутністю фактичних та правових підстав для визначення кількості спожитого газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача.

Не погодившись із зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" звернулося з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального та процесуального права, просило рішення скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на наступне:

- твердження суду, що встановлені під час обстеження лічильників газу та зафіксовані в актах порушення обставини не відповідають тим, що були виявлені в ході проведення експертизи, не відповідають фактичним обставинам справи;

- висновком експертизи встановлено, що порушення виникли внаслідок несанкціонованого доступу до відлікового механізму, що призвело до викривлення показів, відбитки повірника навісних свинцових пломб на корпусі лічильника не відповідають відбитку повірника, який проводив повірку даного лічильника;

- Кодексом газорозподільчих систем передбачена компенсація вартості не облікованого газу діючому постачальнику газу.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 26.12.2016р. апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.11.2016р. у справі №904/7887/16 прийнята до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Кузнецової І.Л., Орєшкіної Е.В.

До участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні Позивача залучено Публічне акціонерне товариство "Криворіжгаз". Розгляд справи у судовому засіданні призначений на 15.02.2017р.

15.02.2017р. у зв'язку з перебуванням судді Кузнецової І.Л. у відпустці згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів справа передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Подобєд І.М. та прийнята зазначеною колегією суддів до свого провадження ухвалою від 15.02.2017р.

13.03.2017р. у зв'язку із відрядженням судді Подобєд І.М. згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів справа передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Джихур О.В. та прийнята зазначеною колегією суддів до свого провадження ухвалою від 13.03.2017р.

Представник Позивача апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити.

Відповідач письмовий відзив на апеляційну скаргу не надав, його повноважний представник проти апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з тих же самих доводів, що висловлював в суді першої інстанції.

Третя особа надала суду пояснення, що спірні акти були складені в один день 18.05.2016р., та в акті №175 наявна описка щодо дати його складання - 18.04.2016р. Вказує, що втручання в заводські пломби лічильника могло мати місце до встановлення охоронних пломб ПАТ «Криворіжгаз».

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Апеляційним судом при перегляді справи встановлено наступне: 01.01.2016р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпропет-ровськгаз збут" - постачальник (надалі Позивач) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 - споживач (надалі Відповідач) укладено договір №1141589R2SKP016 на постачання природного газу (далі - Договір), відповідно до п.п. 1.1 якого постачальник зобов'язується передати у власність Споживачу у 2016 році природний газ (далі - газ), а Споживач зобов'язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором. Строк дії договору - з 01.01.2016р. по 31.12.2016р., а в частині розрахунків - до їх повного здійснення.

Відповідно до п. 2.3 Договору обсяг переданого (спожитого) газу за розрахунковий період (пункт 4.1 Договору), що підлягає оплаті Споживачем, визначається на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційних вузлів обліку (лічильників газу), визначених в заяві-приєднанні до договору розподілу природного газу, укладеного між Оператором ГРМ (надалі третя особа) та Споживачем, а також з урахуванням процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем (надалі Кодекс ГРМ).

Розрахунковий період за Договором становить один календарний місяць - з 07.00 години першого дня місяця до 07.00 години першого дня наступного місяця включно (п. 4.1 Договору).

Пунктом 5.4.8 Договору встановлено обов'язок Споживача повідомляти Оператора ГРМ, а також Постачальника про недоліки в роботі комерційних вузлів (лічильників) обліку газу (вихід з ладу, несправність, пошкодження, у тому числі, пошкодження пломб) того дня, коли стало відомо про такі недоліки.

18.05.2016р. представниками ПАТ "Криворіжгаз" (надалі - оператор ГРМ) було проведено обстеження лічильників газу, встановлених на об'єкті ФОП ОСОБА_3, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1, а саме: лічильника Візар G6, заводський №0254273, та лічильника Візар G4, заводський №0072132. За наслідками перевірки складені акти про порушення №183 від 18.05.2016р. по лічильнику Візар G6, заводський №0254273, згідно якого встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: Розділ Х, глава 9, пункт 7.1 - пошкодження пломб (наявність пошкоджень скла лічильника та невідповідність пломби заводовиробника) та акт про порушення №175 від 18.04.2016р. по лічильнику Візар G4, заводський №0072132, згідно якого встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: Розділ Х, глава 9, пункт 7.1 - пошкодження пломб (невідповідність пломб заводовиробника) - а.с. 16, 20.

Акти підписані представником Відповідача ОСОБА_4, призначеного відповідальним за безпечну експлуатацію системи газопостачання та електропостачання по нежитловим будинкам, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 Поди Криворізького району Дніпропетровської області, без зауважень.

Спірні лічильники 20.05.2016р. були зняті та направлені на позачергову повірку/експертизу, про що були складені протоколи №6432 та №6433.

Експертизою встановлено:

- 1. Відбиток тавра повірника на мастичній пломбі відлікового механізма не відповідає відбитку тавра в паспорті на лічильник. В паспорті - літера "Я", а відбиток тавра мастичної пломби - літера "Ж". Дані порушення є ознаками несанкціонованого доступу до відлікового механізму та призводять до викривлення показів. Факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу підтверджено. Похибка перевищує допустиме значення. Лічильник непридатний до застосування та підлягає заміні (акт №2292 експертизи лічильника газу від 25.05.2016р.) - а.с. 18. На підставі акту експертизи Державним підприємством "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №Т-ДН-1057/16 від 25.05.2016р. про невідповідність лічильника Візар G6, заводський №0254273 вимогам Р 50-071-98 п. 6.9, п. 6.4.1 (а.с. 19).

- 2. Відбитки навісних свинцових пломб на корпусі лічильника не відповідають відбитку повірника, який проводив повірку даного лічильника. Дане порушення є ознаками несанкціоноване втручання в роботу лічильника та призводить до недостовірності показів, факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу підтверджено. Лічильник не придатний до застосування та підлягає заміні (акт №2293 експертизи лічильника газу від 25.05.2016р.) - а.с. 22. На підставі акту експертизи Державним підприємством "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №Т-ДН-1075/16 від 25.05.2016 про невідповідність лічильника Візар G4, заводський №0072132 вимогам Р 50-071-98, п. 6.4.1. (а.с. 23).

Відповідачу було припинено газопостачання, про що складені Акти про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу або газорозподільного пункту (за його наявності) від 14.06.2016р. (а.с.25, 26).

На підставі актів про порушення третя особа склала акти-розрахунки необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 30.06.2016р. (а.с. 28-30), згідно яких визначила необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу за період з 01.06.2016р. о 07.00 по 14.06.2016р. о 14.35 у загальному обсязі - 3 691 куб.м за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання споживача, що стало підставою для складання позивачем актів приймання-передачі природного газу від 30.06.2016р. до договору №1141589R2SKP016 на постачання природного газу від 01.01.2016р. (а.с. 33), та рахунку на оплату газу №00029450 від 30.06.2016р. на суму 18986,64 грн, які були направлені відповідачу листом за вих. №2912вих-3616 від 07.07.2016р. (а.с. 34).

Відповідач в добровільному порядку спірні кошти не оплатив, заперечує проти втручання в роботу приладів обліку газу, та позивач звернувся з цим позовом до суду про примусове стягнення з відповідача спірного боргу.

За встановлених фактичних обставин справи апеляційний суд відзначає, що між сторонами склалися правовідносини з постачання природного газу, що регулюються загальними нормами щодо поставки (ст. 265 Господарського кодексу України, ст. 712 Цивільного кодексу України) та спеціальним законодавством, зокрема Кодексом газорозподільних систем, що затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015р. №2494, який розроблений відповідно до Закону України "Про ринок природного газу".

Цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу.

Дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників (розділ 1 глава 1 п.1 Кодексу).

Апелянт посилається на порушення розділу Х глави 9 пункту 7.1 Кодексу ГРМ - пошкодження пломби (наявність пошкодження скла лічильника та невідповідність пломби заводу-виробника) та грунтує свої вимоги на п.11 п.п.1.2 гл.5 р.Х1 Кодексу ГРМ, згідно якого (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості. При складанні акта-розрахунку враховується таке: 2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об'єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об'ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником.

Вказане правило застосовується у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, про що на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до цього Кодексу.

Відповідно до п.1 гл. 2, 3 р. Х до порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема, належать: 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; тощо.

До порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, зокрема належать: 1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; 2) фіксація коректором чи обчислювачем об'єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Разом з тим, відповідно до розділу Х глави 9 пункту 7.1 Кодексу ГРМ у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; тощо.

При цьому, розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом.

Якщо за результатами експертизи та/або позачергової чи експертної повірки порушень не виявлено, у всіх випадках за відсутності дублюючого/тимчасового ВОГ (ЗВТ) або заходів з припинення газопостачання на період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу.

Якщо за результатами експертизи та/або позачергової чи експертної повірки підтверджено наявність порушення, у всіх випадках за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ) об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

Як встановлено вище, підставами складання спірних актів було невідповідність пломб заводу-виробника та розбите скло на одному із лічильників. Інших порушень перевіркою не встановлено, як і не встановлено несанкціонованого втручання в роботу приладів обліку, не встановлено причинного зв'язку між невідповідністю пломб заводу-виробника та розбитим склом та можливістю зміни показів лічильників газу.

Підставою щодо висновку експертизи щодо ознак несанкціонованого доступу до відлікового механізму, що призводять до викривлення показів є те, що відбиток тавра повірника на мастичній пломбі відлікового механізму не відповідає відбитку тавра в паспорті на лічильник. В паспорті - літера "Я", а відбиток тавра мастичної пломби - літера "Ж".

Втім, дана невідповідність з огляду на лист Державного підприємства «Київський обласний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» №466 від 01.07.2016р. (а.с.73) про те, що в першому кварталі 2012р. на ДП ЖМЗ «Візар» (завод-виробник) повірку лічильників проводили два повірники, які мали індивідуальні знаки літера "Я" та літера "Ж", факту підробки яких експертизою не встановлено, не може бути достовірним підтвердженням несанкціонованого доступу до відлікового механізму та викривлення його показів. Пошкодження охоронних пломб оператора ГРМ не встановлено та можливість фальсифікації пломб заводу-виробника без пошкодження вище названих пломб експертизою не доведена.

За таких обставин розрахунок необлікованого газу за номінальною потужністю газових приладів, який був здійснений оператором ГРМ, є безпідставним.

Оскільки, експертизою встановлено непридатність приладів обліку, але вина споживача в цьому не встановлена, в період з 20.05.2016р. по 14.06.2016р. прилади обліку у відповідача були відсутні, то на думку, апеляційного суду, розрахунок кількості та вартості спожитого газу повинен бути здійснений на підставі розділу Х глави 9 пункту 7 Кодексу ГРМ - за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газ.

Тому, вимоги про стягнення 18986,64 грн вартості спожитого газу задоволенню не підлягають, та суд першої інстанції прийняв вірне по своїй суті рішення.

Доводи апелянта спростовані вище встановленими судом обставинами та судом відхиляються.

Зважаючи на викладене, порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права не вбачається, рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по справі відносяться на позивача.

Керуючись ст.ст. 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут", м. Дніпро на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.11.2016р. у справі №904/7887/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.11.2016р. у справі №904/7887/16 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з часу її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцятиденного строку.

Повний текст постанови складений 16 березня 2017р.

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя О.В. Джихур