ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" березня 2017 р.Справа № 922/5616/15

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Добрелі Н.С.

при секретарі судового засідання Сланова М.Ю.

розглянувши справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна", м. Київ
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Харків
про та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги визнання недійсним рішення Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек`юріті" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Харків про скасування рішення в частині
за участю представників сторін:

позивача за первісним позовом - ОСОБА_2, за довіреністю № 04-01/17 від 04.01.2017 року, ОСОБА_3, за довіреністю № 05-01/17 від 05.01.2017 року;

позивача за позовом третьої особи - не з`явився;

відповідача - ОСОБА_4, за довіреністю № 34 від 24.11.2016 року;

ВСТАНОВИВ:

Позивачем позов було подано про визнання недійсними пунктів 1-3 рішення адміністративної колегії Відповідача від 25.03.15 № 74-р/к зі справи №2/01-03-15 (далі Рішення № 74-р/к). Третьою особою позов було подано про скасування пункту 3 Рішення № 74-р/к.

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Рішенням господарського суду Харківської області від 03.12.2015, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 23.02.2016:

- позовні вимоги Позивача задоволено частково;

- визнано недійсними пункти 1, 2 оспорюваного рішення;

- у частині позовних вимог про визнання недійсним пункту 3 оспорюваного рішення відмовлено;

- з Відповідача стягнуто на користь Позивача 812 грн. судового збору;

- позовні вимоги Третьої особи задоволено повністю;

- скасовано пункт 3 Рішення № 74-р/к.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.04.2016: касаційну скаргу Відповідача задоволено частково; згадані рішення і постанову попередніх судових інстанцій скасовано, а справу передано на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Рішенням господарського суду Харківської області від 09.06.2016 (суддя Светлічний Ю.В.) у задоволенні позовних вимог Позивача та Третьої особи відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 05.09.2016 (колегія суддів у складі: ОСОБА_5 головуючий, ОСОБА_6 і ОСОБА_7В.): апеляційну скаргу Позивача задоволено; рішення місцевого господарського суду скасовано; прийнято нове рішення, яким: у позові Позивача відмовлено частково; визнано недійсними пункти 1 та 2 Рішення №74-р/к; позовні вимоги Третьої особи задоволено повністю; скасовано пункт 3 Рішення № 74-р/к.

Постановою Вищого господарського суду України від 06.12.2016 року рішення господарського суду Харківської області від 09.06.2016 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 05.09.2016 зі справи № 922/5616/15 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

22.12.2016 року згідно витягу автоматизованої системи документообігу суду справу було призначено для розгляду судді Добрелі Н.С.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 23.12.2016 року справу № 922/5616/15 призначено до розгляду у судовому засіданні на 30.01.2017 року.

Через канцелярію господарського суду Харківської області 26.01.2017 року представник відповідача надав заяву про пропуск строку оскарження рішення (вх. № 2667).

Через канцелярію господарського суду Харківської області 26.01.2017 року представник відповідача надав письмові пояснення по справі (вх. № 2666).

Ухвалою господарського суду Харківської області від 30.01.2017 року розгляд справи було відкладено на 14.02.2017 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 14.02.2017 року розгляд справи було відкладено на 21.02.2017 року.

Через канцелярію господарського суду Харківської області 21.02.2017 року представник позивача надав клопотання про відкладення розгляду справи та продовження строків розгляду справи (вх. № 5986).

Через канцелярію господарського суду Харківської області 21.02.2017 року представник позивача надав письмові пояснення разом із документами для долучення до матеріалів справи (вх. № 5973).

Ухвалою господарського суду Харківської області від 21.02.2017 року розгляд справи було відкладено на 07.03.2017 року.

В порядку ст. 74-1 ГПК України участь представників позивача ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в судовому засіданні проводиться в режимі відеоконференції; серійний номер носія відеозапису DVDX-00395.

Представники позивача (ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС") в судовому засіданні 07.03.2017 року підтримали позовні вимоги, просили суд позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні 07.03.2017 року проти позовних вимог ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС" заперечував, проти позовних вимог ТОВ "Супутник-Сек`юріті" заперечував.

Представник третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору ТОВ "Супутник-Сек`юріті" в судове засідання 07.03.2017 року не з`явився, пояснень по справі не надав.

Враховуючи те, що норми ст. 65 Господарського процесуального кодексу України, щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, що необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, а п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих ним повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, та вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній та додатково поданими на вимогу суду матеріалами та документами.

Зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно та повно дослідивши матеріали справи та надані учасниками судового процесу докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

25.03.15 Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 74-р/к у справі № 2/01-03-15 (далі по тексту - рішення), яким визнано, що ТОВ "ОСОБА_1 Пі Ес Україна" (позивач) та ТОВ "Супутник Сек'юріті" (третя особа), погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства "Тролейбусне депо № 3"), свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_1 Пі Ес Україна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

За вищевказане порушення Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на ТОВ "ОСОБА_1 Пі Ес Україна" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. (п. 2 Рішення); на ТОВ "Супутник Сек'юріті" - штраф 10500,00 грн. (п. 3 Рішення).

Відповідач в свою чергу вказує на те, що позивачем та третьою особою порушено строк на оскарження спірного рішення, передбачений ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Вищий господарський суд України у своїй постанові від 03.12.2016 року зазначив про необхідність при новому розгляді справи дослідити обставини щодо отримання позивачем та третьою особою копій рішення № 74-р/к та додержання позивачем та третьою особою строку оскарження цього рішення, який передбачено ст. 60 Закону.

Відповідно до ст. 111-12 ГПК вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Враховуючи вказівки Вищого господарського суду України, викладені у вищезазначеній постанові, судом встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, оспорюване рішення прийнято 25.03.2015 та 26.03.2015 року надіслано на юридичні адреси ТОВ "ОСОБА_1 Джі ПІ ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті", зазначені в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, листи повернулися від ТОВ "ОСОБА_1 Джі ПІ ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" з відміткою пошти про невручення та повернення за зворотною адресою за закінченням встановленого терміну зберігання.

Відповідач вважає, що 26.03.2016 року були належним чином надіслано ТОВ "ОСОБА_1 Джі ПІ ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" копії витягу з оспорюваного рішення для їх виконання, як це передбачено частиною першою статті 56 Закону.

Позовну заяву ТОВ "ОСОБА_1 Джі ПІ ЕС Україна" подано 07.10.2015, а ТОВ "Супутник - Сек'юріті"- 24.11.2015.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач посилається на те, що з листа Антимонопольного комітету України від 10.09.2015 року № 20-29/01-9359 вбачається, що копію витягу з оспорюваного рішення позивач отримав 22.09.2015 року, у зв`язку з чим останнім не було пропущено строк передбачений ст. 60 Закону на оскарження оспорюваного рішення.

Відповідач в свою чергу зазначає про пропущення позивачем та третьою особою строків на оскарження відповідного рішення з огляду на те, що територіальне відділення зобов`язано опублікувати прийняте рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у повному обсязі через 10 днів після його прийняття на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету лише після внесення змін до ст. 48 ЗУ Про захист економічної конкуренції, які відбулися 12.11.2015 року, тоді як рішення № 74-р/к прийнято 25.03.2015 року.

Також відповідач вказує на те, що відповідно до ст. 56 Закону України Про захист економічної конкуренції публікація інформації про спірне рішення в офіційному друкованому виданні має здійснюватись зокрема внаслідок: відсутності фізичної особи за останнім відомим місцем проживання або відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб`єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою.

Проте, як зазначає відповідач, позивачем не було надано підтвердження щодо наявності зазначених підстав, у зв`язку з чим відповідач вважає, що позивач та третя особа були обізнані про прийняття спірного рішення до подачі позовних заяв до суду.

Суд не погоджується з такими твердженнями відповідача, з огляду на наступне.

Згідно з частиною першою статті 56 Закону рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

У разі, якщо вручити рішення, розпорядження, немає можливості, зокрема внаслідок: відсутності фізичної особи за останнім відомим місцем проживання (місцем реєстрації); відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб'єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою, то рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної ОСОБА_6 України "Голос України", газета Кабінету Міністрів України "Урядовий кур'єр", "Офіційний вісник України", друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).

Крім того територіальним відділенням АМК неналежним чином виконано свій обов'язок щодо надання для виконання ТОВ "ОСОБА_1 Джі ПІ ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" оспорюваного рішення шляхом надсилання витягів з цих рішень 04.04.2015 за юридичними адресами названих товариств, які повернулися за закінченням терміну зберігання, оскільки названим відділенням не здійснено оприлюднення інформації про прийняття оспорюваного рішення в офіційному друкованому органі, що є необхідним у разі, якщо вручити рішення немає можливості, і тільки через десять днів після такого оприлюднення рішення вважається таким, що вручене та можна відраховувати двомісячний строк для його оскарження.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 28.02.2017 року по справі № 922/5617/15.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Виходячи з аналізу діючої норми, суд зазначає, що законодавець визначив строк на оскарження рішення два місяці саме з моменту його одержання.

Судом досліджено матеріали справи та встановлено, що ТОВ "ОСОБА_1 Джі ПІ ЕС Україна" отримало спірне рішення лише під час розгляду справи 27.10.2015 року це підтверджується листом, який наявний в матеріалах справи ( том 3 арк.172).

ТОВ "Супутник - Сек'юріті" отримало спірне рішення також під час розгляду справи 25.11.2015 року це підтверджується листом, який наявний в матеріалах справи ( том 3 арк.173).

Отже посилання відповідача на пропущення позивачем та третьою особою строків на оскарження спірного рішення є безпідставними.

Стосовно порушень позивачем ТОВ "ОСОБА_1 Джі ПІ ЕС Україна" та третьою особою, яка заявляє самостійні вимоги ТОВ "Супутник - Сек'юріті" ЗУ Про захист економічної конкуренції, судом встановлено наступне.

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відділення, або відповідач) при розгляді справи № 2/01-03-15 встановлено: учасниками Торгів було ідентично, в порушення відповідних вимог, оформлено конверти; учасниками Торгів до пакету документів додані титульні аркуші, зовнішнє оформлення та розташування на яких пропозицій конкурсних торгів є ідентичними; зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу "Реєстр наданих документів" в обох учасників є ідентичним; ідентично оформлені довідки, які надавались учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів; обидва учасники Торгів надали ідентичні за змістом довіреності від 01.03.12, якими уповноважили відповідних осіб представляти інтереси зазначених товариств перед КП "Тролейбусне депо № 3" під час участі у Торгах; зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників Торгів є майже ідентичними; обидва учасники Торгів надали фотокопію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом в один день; учасники Торгів надали до КП "Тролейбусне депо № 3" пропозиції конкурсних торгів в останній день строку подачі документів на Торги з різницею у десять хвилин; між учасниками Торгів існують відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацією ПАТ "Альфа-Банк" стосовно грошових операцій між цими підприємствами за період з 01.01.11 по 31.12.13; незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованої двома учасниками Торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін; обидва учасника Торгів приймали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, замовниками яких були інші комунальні підприємства, та переможцем таких торгів завжди виступало ТОВ "ОСОБА_1 Пі Ес Україна".

Зазначене, на думку відповідача, свідчить про погодження ТОВ "ОСОБА_1 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник Сек'юріті" своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_1 Пі Ес Україна", що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

ТОВ "ОСОБА_1 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник Сек'юріті" звернулось до суду з позовом про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.15 № 74-Р/К по справі №2/01-03-15 у відповідних частинах.

Відповідно до приписів статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції конкуренція це змагання між суб*єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначити умови обороту товарів на ринку.

Отже, Закон допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень підприємців, а не за рахунок об*єднання зусиль з іншими підприємцями.

Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного із учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються (узгоджуються) між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому і конкуренція між ними. За таких обставин, не можна вважати, що на таких торгах існувало конкурентне середовище. За результатами такого тендеру перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов'язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють результати торгів.

Узгоджені дії, які призводять до усунення конкуренції і стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів відповідно до частини 1 пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренціїься і тягне за собою відповідальність згідно із цим Законом ( частина 4 статті 6 Закону).

Згідно із частиною першою статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

При прийнятті рішення відповідачем були зібрані належні та допустимі докази, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозиції конкурсних торгів ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" (надалі - учасники торгів).

Так, у рішенні наведена нехарактерна для такого випадку схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті документів, яка була виключена за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозиції конкурсних торгів.

Документація конкурсних торгів містила певні вимоги щодо оформлення конверту, в який запечатується пропозиція конкурсних торгів учасника. Втім, учасники торгів ідентично оформили конверти, порушив вимоги щодо їх оформлення.

До пакету документів учасників торгів додані титульні аркуші, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів. Зовнішнє оформлення, розташування тексту на титульних аркушах пропозицій конкурсних торгів в обох учасників є ідентичними. Документацією конкурсних торгів наявність титульного аркушу до пакету документів у складі пропозиції конкурсних торгів не вимагалась.

Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу "Реєстр наданих документів" в обох учасників є ідентичними. При цьому, документацією конкурсних торгів не пред'явлено конкретних вимог до написання зазначеного документу.

Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників торгів є майже ідентичними.

Ідентично оформлені довідки, які надавались ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" у складі пропозицій конкурсних торгів, втім документацією конкурсних торгів передбачена довільна форма складання таких документів, а саме: довідки про наявність обладнання та матеріально - технічної бази (ідентичний зміст); довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (ідентичні за структурою, складаються з текстової частини та табличної форми); довідки, що учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення (ідентичний зміст);

- довідки про те, що особа, яку уповноважено на підписання договору не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисних мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (схожий зміст);

- довідки, що службова (посадова) особа учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (схожий зміст);

- довідки про підприємство (ідентична структура).

Наявність у ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" спільних особливостей в оформленні та змісту зазначених документів свідчить про те, що між учасниками відбувся обмін інформацією в електронному вигляді.

Обидва учасники торгів надали довіреності від 01.03.2012, якими ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" уповноважує ОСОБА_8, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - ОСОБА_9 представляти інтереси зазначених товариств перед КП "Тролейбусне депо № З" під час участі у торгах. Зазначені довіреності ідентичні за змістом.

Наведене свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті".

Пропозиції конкурсних торгів учасників повинні були відрізнятись одна від іншої у разі, якщо б учасники Торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Позивач у позовній заяві не заперечує обміну інформації щодо оформлення документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів між учасниками торгів.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх пропозиції конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Позивач посилається на можливість використання зразків заповнення документів, які знаходяться у широкому доступі, проте не наводить адреси веб-сайтів, з яких отримані зразки. При цьому, документи ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" мають однакові помилки та схожий специфічний зміст і оформлення, у зв'язку з індивідуальними винятковими особливостями предмета закупівлі, який рідко зустрічається у діяльності суб'єктів господарювання, що, в результаті, відрізняє документи ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" від будь - яких інших зразків документів. Наведене виключає вірогідність співпадіння вибору учасниками торгів конкретних зразків документів з Інтернету.

У рішенні встановлено наявність обставини про надання обома учасниками торгів фотокопій витягу і Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_10Л, в один день 07.03.2012 із відповідними реєстраційними номерами.

Наявність копій вищевказаних документів, посвідчених одним приватним нотаріусом, при великій кількості приватних та державних нотаріусів зареєстрованих у місті Києві, із зазначенням відповідних номерів запису у реєстрі, є доказом взаємодії ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" під час проведення торгів.

Учасники торгів надали до КП "Тролейбусне депо № З" пропозиції конкурсних торгів в останній день строку подачі документів на Торги 12.03.2012 послідовно, а саме ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" - о 8:50, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - о 9:00, тобто з різницею у десять хвилин, що свідчить про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті".

Наявність між учасниками торгів відносин щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацію ПАТ АЛЬФА-БАНК стосовно операцій - перерахування грошових коштів із (на) рахунку (рахунок) ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" № 4501 на (із) рахунок (рахунку) ТОВ "Супутник-Сек'юріті" № 0903 за період з 01.01.2011 по 31.12.2013, направлену листом від 18.02.2015 № 16054-28.1-182884. Виписка з ПАТ АЛЬФА-БАНК за наведений період знаходиться у матеріалах справи.

Так, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" перерахувало 19.12.2012 ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" грошові кошти: на суму 70000 грн. (без ПДВ), призначення платежу: повернення поворотної фінансової допомоги згідно з договором від 25.05.2011р. № 6/ХД/11; на суму 565000 грн. (без ПДВ), призначення платежу: повернення поворотної фінансової допомоги згідно з договором від 19.12.2012р. № 25/ХД/12.

Існування у певний період між учасниками торгів відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги, у сукупності з вищенаведеними доказами, підтверджує спільну підготовку учасниками Торгів пропозицій конкурсних торгів.

Така поведінка ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" свідчить про: попередню домовленість між учасниками торгів; поінформованість учасників торгів щодо даних один одного.

У документі "пропозиція" ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" запропонувало ціну послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземної о пасажирського транспорту комунального підприємства "Тролейбусне депо №З") у розмірі 207 900 гривень, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - 209 880 гривень.

Порівняльний аналіз цін, запропонованих учасниками на торги, показав, що різниця у вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства "Тролейбусне депо № З") складає 1980 грн., або майже 1 % від запропонованої вартості послуг ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна". Незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованою двома Учасниками Торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін.

ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" не надали до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України будь - яких розрахунків вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства "Тролейбусне депо №З"), які ними пропонувались безпосередньо на торги, що свідчить про незацікавленість учасників торгів в їх результатах та впевненість в своїй перемозі.

ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" разом з ТОВ "Супутник-Сек'юріті" приймали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі (крім торгів), замовниками яких були КП "Тролейбусне депо №2" (м. Харків), КП "Салтівське трамвайне депо" (м. Харків), КП "Жовтневе трамвайне депо" (м. Харків). Переможцем зазначених торгів було ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна", що свідчить про попередню домовленість між учасниками торгів.

Таким чином, у Рішенні наведений вичерпний перелік доказів, який свідчить про погодження ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" під час участі у торгах своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна", тому вказане заперечення позивача не відповідає обставинам справи, є необґрунтованим та не приймається судом до уваги.

Аналогічної позиції притримується і Вищий господарський суд України, щодо наявності аналогічних доказів, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів, про що зазначав в постановах: від 15 липня 2015 року у справі № 908/51/14; від 14 липня 2015 року у справі № 910/370/14; від 06 жовтня 2015 року у справі № 924/399/15; від 10 березня 2015 року у справі № 916/2277/14; від 05 серпня 2015 року у справі № 910/3228/15-г; від 17 лютого 2015 року у справі № 922/3473/14; від 09 червня 2015 року у справі № 922/4441/14; від 23 червня 2015 року у справі № 914/4576/14; від 07 липня 2015 року у справі № 922/5609/14; від 06 липня 2015 року у справі № 910/23041/14.

Щодо посилання позивача на те, що самі по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів, не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції суд вважає за необхідне зазначити про таке.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція характеризується як "змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання".

Механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти (акцептувати) найкращу. В результаті можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють ринок.

Рішенням передбачено, що права замовника на отримання кращої пропозиції, на очікуваний найбільший ефективний для нього результат порушуються у зв'язку з погодженою поведінкою (доведеною у Рішенні сукупністю доказів) між учасниками торгів, яка усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію.

Крім того, слід зазначити, що відповідно до пункту 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій "не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, ми настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції")".

Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина третя статті б Закону України "Про захист економічної конкуренції").

ОСОБА_11 ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" разом з ТОВ "Супутник-Сек'юріті" кваліфіковані адміністративною колегією відділення саме як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Проте, більшість аргументів позивача викладені стосовно іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Ч.3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачає необхідність одночасного встановлення таких обставин: вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару; такі схожі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; і при цьому аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону потрібно встановлення зовсім інших обставин: є угоджені дії суб'єктів господарювання; вказані узгоджені дії стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Перелічені кваліфікації становлять окремі склади правопорушень, які визнаються антиконкурентними узгодженими діями, та потребують для доведення встановлення різних обставин.

При прийнятті рішення Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доводились (в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів у Справі) не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

Отже, в такому випадку, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є саме спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Вірність такої правової позиції знаходить своє підтвердження у постановах: Вищого господарського суду України від 20.08.2014р. у справі №922/597/14, Харківського апеляційного господарського суду від 16.12.2014 у справі № 922/3473/14.

Крім того, суд зауважує, що позивач звернувся до суду з позовом про визнання недійсним рішення № 74-р/к в повному обсязі, в той час, як вбачається з оскаржуваного рішення, пункт 3 не стосується прав чи обов`язків ТОВ "ОСОБА_1 Пі Ес Україна", у зв`язку з чим суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Отже у відповідності до вимог чинного законодавства, до суду звертається особа право якої порушено.

В даному ж випадку, суд дійшов висновку, що п. 3 спірного рішення стосується іншого суб`єкта господарювання, в саме третьої особи - ТОВ "Супутник-Сек'юріті" та не порушує прав та охоронюваних законом інтересів TOB "ОСОБА_1 Пі Ес Україна".

Враховуючи вищенаведене, та те, що позовні вимоги позивача та третьої особи, спростовуються обставинами та доказами, які містяться у матеріалах справи та свідчать про те, що при прийнятті спірного рішення було з'ясовано обставини, які мають значення для справи; висновки, викладені в рішенні, відповідають обставинам справи, тому у суду відсутні підстави для визнання рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.15 № 74-р/к недійсним, відповідно до цього суд вважає за необхідне у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Пі ЕС Україна" та у задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" відмовити.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується ст. 49 ГПК України. У спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, судовий збір за позовом ТОВ "ОСОБА_1 Пі Ес Україна" залишається за позивачем; судовий збір за позовом ТОВ "Супутник - Сек`юріті" залишається за третьою особою.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст. 59,60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст.ст. 1, 4, 12, 33, 34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Товариства з обмеженою "ОСОБА_1 Пі Ес Україна" про визнання недійсним рішення відмовити.

В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек`юріті" про скасування рішення в частині відмовити.

Повне рішення складено 13.03.2017 р.

Суддя ОСОБА_12

922/5616/15