ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

16.03.2017 Справа № 904/1031/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан Плюс", м. Дніпро

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

про визнання протиправним та скасування рішення № 38/01-14/05-16 від 29.11.2016 р.

Суддя Мельниченко І.Ф.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1, наказ № 21/2-к від 16.09.10 р., керівник;

від відповідача: ОСОБА_2, дов. № 6 від 10.01.17 р., головний експерт юридичного сектору.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Титан Плюс" звернулося до господарського суду Дніпропетровської області із позовом про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 38/01-14/05-16 від 29.11.2016 року у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу № 76/05-03-2/15.

Відповідач заперечує проти задоволення вимог позивача, посилаючись на те, що необхідною умовою для кваліфікації антиконкурентних узгоджених дій субєктів господарювання, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі за державні кошти згідно пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є їх вчинення в умовах створеного замовником конкурентного середовища.

В порушення вказаної вище норми Закону, учасниками тендеру ТОВ «Титан Плюс» та ТОВ «Буд-Бізнес» в процесі участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обовязковою умовою конкуренції, а отже, вчиняли антиконкурентні узгоджені дії, у звязку з чим конкуренція між ними була відсутня, а право на укладання договорів за результатами проведення торгів отримано переможцем ТОВ «Титан Плюс» не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, зважаючи на те, що саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

16.03.2017 р. в судовому засіданні оголошені вступна та резолютивна частини рішення (ст. 85 Господарського процесуального кодексу України.).

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

29.11.2016 р. адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 36/06-03-1/16 прийнято рішення № 76/05-03-2/15, яким визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Титан Плюс" та Товариства з обмеженою відповідальністю «Буд-Бізнес», які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах на закупівлю за державні кошти: «Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточний ремонти) (Капітальний ремонт будівлі Марганецької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 11 з поглибленим вивченням математики у 8-11 класах Марганецької міської ради Дніпропетровської області за адресою: 53407, Дніпропетровська область, м. Марганець, вул. 50 років Жовтня, 14) (звіт про результати проведення процедур відкритих торгів і двоступеневих торгів за попередньої кваліфікації від 03.08.2015 року № 9; протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від б/д № 16), які проводилися управлінням освіти виконавчого комітету Марганецької міської ради, що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій субєктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

Вищевказаним рішенням на ТОВ «Титан Плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес" за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено штраф у розмірі 68 000 грн.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, позивач посилається на те, що відповідачем при прийняття спірного рішення, в порушення статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не доведено обставин, які мають значення для справи, а саме, останнім не доведено, як саме вказані в рішенні дії учасників (технічні та пунктуаційні помилки; спосіб написання форм пропозицій тощо) призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення тендеру. До того ж, вказує позивач, відповідачем не наведено жодних доказів того, що в діях учасників торгів вбачається мета спотворити результати торгів, яка є необхідною умовою визнання узгодженими антиконкурентними діями відповідно до статті 6 Закону № 2210-ІІІ.

Вимоги, заявлені позивачем, підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Розгляд справи № 76/05-03-2/15 було розпочато за розпорядженням Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 79/01-15/05-15р від 23.10.2015 року на підставі звернення виконавчого комітету Марганецької міської ради (лист від 30.07.2015 року № 4/09-1659) на предмет щодо дослідження дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції суб'єктами господарювання під час участі у торгах на закупівлю за державні кошти.

Відповідно до Звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 03.08.2015 року № 9 до торгів були допущені ТОВ "Титан Плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес". Пропозиція ТОВ "Перспектива будторг" була відхилена.

Ціна тендерних пропозицій, які оцінювались, становила (без урахування ПДВ):

- ТОВ "Титан Плюс" - 4 577 151, 86 грн.;

- ТОВ "Буд-Бізнес" - 5 490 045, 48 грн.

Переможцем торгів визначено ТОВ "Титан Плюс".

За результатами аналізу матеріалів проведення торгів територіальним відділенням встановлено наступні обставини та докази, які, на думку останнього, вказують на вчинення антиконкурентних узгоджених дій їх учасниками.

ТОВ "Титан Плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес" надали свої пропозиції конкурсних торгів із реєстрами документів, які мають однакові особливості оформлення та викладення тексту.

Реєстр документів учасників виконаний в однаковому стилі, підпункти майже в однаковій послідовності та однаковою назвою документів, яка у документах замовника має іншу назву, а саме:

- у замовника: Довідка про основні типи обладнання, машини і механізми (із зазначенням марок, типів, моделей, кількості одиниць, року випуску), що передбачається використовувати для виконання робіт;

- у ТОВ «Титан Плюс» та ТОВ «Буд-Бізнес»: Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- у замовника: Довідка видана відділом інформаційних технологій УМВС України про те, що фізичну особу, яка є учасником та службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі (підписання документів пропозиції конкурсних торгів, підписання договору про закупівлю), не було засуджено за злочин, судимість з якого не знято або не погашену у встановленому порядку;

- у ТОВ «Титан Плюс» та ТОВ «Буд-Бізнес»: Довідка МВС України про те, що службову особу, яку уповноважено учасником представляти інтереси під час проведення процедури закупівлі не було засуджено за злочин, судимість з якого не знято або не погашено у встановленому порядку;

- у замовника: Довідка з інформацією про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- у ТОВ «Титан Плюс» та ТОВ «Буд-Бізнес»: Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації;

- у замовника: Довідка про виконання аналогічних договорів;

- у ТОВ «Титан Плюс» та ТОВ «Буд-Бізнес»: Довідка про досвід виконання аналогічних договорів.

У пропозиції конкурсних торгів на участь у відкритих торгах обидва учасника зробили однакові пунктуаційні помилки, а саме, по тексту відсутні відступи між словами:

- у назві відкритих торгів у місцезнаходженні школи: Дніпропетровськаобл., м.Марганець;

- у пункті а) відомостей про учасника: м.Дніпропетровськ, вул.Мандриківська і м.Дніпропетровськ, вул.Караваєва;

- обидві пропозиції датовані 06 липня 2015 року.

У довідці про основні типи обладнання, машини і механізми ТОВ «Титан Плюс» та ТОВ «Буд-Бізнес» внесли до таблиці в одному порядку 12 одиниць однакового обладнання із 16 одиниць зазначеного.

У пропозиції конкурсних торгів на участь у торгах обидва учасники зробили однакове написання загальної суми, яка відрізняється від форми, поданої замовником, а саме, взята в дужки сума, пробіл та кома "() , у тому", а також слова "відповідно до договірної ціни, що додається" не перенесені з нового рядка, як це зазначено у замовника.

В документі «Основні умови договору про закупівлю», обидва учасника зробили однакове вирівнювання назви розділу: «IV. Порядок здійснення оплати» не по середині документа, як у замовника, а з вирівнюванням по правому краю.

Документами замовника, від учасника-резидента, не вимагається довідка про те, що учасник не зареєстрований в офшорній зоні. Проте, обидва учасники надали такі довідки, які мають однакові пунктуаційні помилки у вигляді відсутності відступів при написанні назв вулиць та міст. Також в цих довідках (обох учасників) слово «Розпорядженням» Кабінету Міністрів України написано з великої літери.

На адреси ТОВ «Титан Плюс» та ТОВ «Буд-Бізнес» направлено вимоги, відповідно, від 20.08.2015 року № 2251/29/05-15 та від 20.08.2015 року № 2252/29/05-15 стосовно надання інформації про підготовку та участь у торгах.

За інформацією ТОВ «Титан Плюс», наданою листом від 08.09.2015 року № 225 (вх.№2958/29/05-15 від 15.09.2015 року):

- про проведення торгів ТОВ «Титан Плюс» дізнавалося з сайту https://tender.me.gov.ua;

- документація конкурсних торгів була завантажена та роздрукована з веб-сайту державних закупівель секретарем Ратушною О.П., тел. 056-377-66-88;

- тендерна документація готувалась заступником директора - ОСОБА_3, бухгалтером - ОСОБА_4, секретарем - Ратушною О.П.;

- треті особи до підготовки та/або збору інформації ТОВ «Титан Плюс» не залучалися;

- ТОВ «Титан Плюс» не співпрацювало з іншими учасниками торгів;

-ТОВ «Титан Плюс» угоди про спільну діяльність за період з 2014 рік -поточний період 2015 року не укладалися;

-ТОВ «Титан Плюс» не пов'язані відносинами контролю з іншими суб'єктами господарювання та у своєму складі не мають одних і тих самих фізичних осіб, які посідають посаду керівника, заступника керівника, головного бухгалтера у інших суб'єктах господарювання.

За інформацією ТОВ «Буд-Бізнес», наданою листом від 05.10.2016 року № 10 (вх.№2552/29/05-16 від 07.10.2016 року) встановлено, що з 17.05.2016 року на посаду директора ТОВ «Буд-Бізнес» було призначено ОСОБА_5, якій не відома інформація, запитувана у вимозі територіального відділення стосовно проведення торгів.

З аналізу інформації ТОВ «Титан Плюс», наданою на оптичному носії інформації у додатку до листа від 08.09.2015 року № 225 встановлено, що розрахунок договірної ціни та локальний кошторис, складені за допомогою програмного комплексу АВК-5 версія (3.0.4), всупереч вимогам замовника російською мовою, так само як і документи єдиного конкурента по торгах - ТОВ «Буд-Бізнес». При цьому, надана ТОВ «Титан Плюс» на оптичному носії інформація щодо розрахунку договірної ціни та локальних кошторисів не співпадає із інформацією наданою ним замовнику у друкованому вигляді, проте повністю співпадає із розрахунками свого єдиного конкурента по торгах - ТОВ «Буд-Бізнес», наданими замовнику у друкованому вигляді навіть за порядковим номером розрахунку здійсненого на комп'ютері за допомогою програмного комплексу АВК-5 версія (3.0.4) (r_200_ДЦ_ДЦ.rtf; r_200_ДЦ_ДЦ1.rtf; r_200_ДЦ_ДЦ3.rtf; r_200_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1.rtf; r_200_ДЦ_ОПРЛС_2-1-2.rtf; r_200_ДЦ_ЛС1_2-1-1.rtf; r_200_ДЦ_ЛС1_2-1-2.rtf; r_200_ДЦ_ИВР.rtf; r_200_ДЦ_ОС_2-1.rtf).

З метою отримання підтверджуючої інформації у рамках справи, територіальним відділенням у період з 28.09.2016 по 13.10.2016 року було здійснено позапланову виїзну перевірку діяльності ТОВ «Титан Плюс» та ТОВ «Буд-Бізнес», якою встановлено відсутність останнього за адресою реєстрації.

У ході перевірки ТОВ «Титан Плюс» було здійснено запис електронних файлів з комп'ютера (ноутбук Lenovo G550) серійний номер CBG091108B2 на оптичний носій інформації типу CD-Recordable фірми TITANUM під серійним номером С31114SL11212427LH та складено акт. Проведеною перевіркою було підтверджено наявність у комп'ютері ТОВ «Титан Плюс» розрахунків кошторисів (складених від імені ТОВ «Титан Плюс»), які були ідентичні за змістом кошторисам у паперовому вигляді ТОВ «Буд-Бізнес», що подавалися останнім у складі тендерної документації, а саме файли: (r_200_ДЦ_ДЦ.rtf; r_200_ДЦ_ДЦ1.rtf; r_200_ДЦ_ДЦ3.rtf; r_200_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1.rtf; r_200_ДЦ_ОПРЛС_2-1-2.rtf; r_200_ДЦ_ЛС1_2-1-1.rtf; r_200_ДЦ_ЛС1_2-1-2.rtf; r_200_ДЦ_ИВР.rtf; r_200_ДЦ_ОС_2-1.rtf).

Зазначені вище обставини, на думку відповідача, призводять до висновків, що між ТОВ "Титан Плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес" відбувся обмін інформацією, пропозиції конкурсних торгів не були виконані у різний спосіб та різними шляхами, тобто, підготовка документів пропозицій конкурсних торгів учасниками торгів здійснювалася узгоджено, внаслідок чого відповідачем визнано дії позивача та "Буд-Бізнес", які полягають в узгодженні ними своїх дій такими, що призвели до усунення конкуренції між ними, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів. За вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача та ТОВ "Буд-Бізнес" накладено штраф.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначає Закон України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Положення частини 1 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону не обмежують форм антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може виражатися у будь-якій формі.

Відповідно до пунктів 8.2, 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Отже, узгодженими діями (бездіяльністю) суб'єктів господарювання на товарному ринку будуть вважатися дії, які заздалегідь відомі та погоджені вказаними суб'єктами, і наслідком яких є недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

З вищевикладеного вбачається, що копіювання суб'єктом ринку торгівельної практики або поведінки інших суб'єктів (які краще обізнані зі специфікою ринку, мають більший досвід), або використання ним загальновідомих маркетингових практик без взаємного узгодження таких дій з іншими суб'єктами ринку не може вважатися антиконкурентною поведінкою. Факт узгодженості дій суб'єктів ринку не презюмується, він має бути належним чином доведеним сукупністю доказів, які підлягають оцінці судами в порядку статті 43 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Обов'язок доказування, а отже і подання доказів відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України покладено саме на сторони та інших учасників судового процесу а тому суд лише створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

За приписами статті 43 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання, які виражаються в технічних та пунктуаційних помилках, способі написання форм пропозицій тощо, не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Слід зазначити, що схожість окремих елементів в оформленні документів учасників процедури спірної закупівлі є умовною і не може свідчити про підготовку документів однією і тією ж особою або про обмін інформацією між особами, що готували відповідні конкурсні пропозиції.

З огляду на вищенаведене суд встановив, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, необґрунтованого їх підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Відповідно до частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на вище викладене, суд приходить до висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими, доведеними належними та допустимими доказами, а отже підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 6, 50, 59 Закону України Про захист економічної конкуренції ст. ст. 49, 82-85 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Визнати протиправним та скасувати рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 38/01-14/05-16 від 29.11.2016 року у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу № 76/05-03-2/15.

Стягнути з Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (49004, м. Дніпро, пр. О. Поля, 2, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан Плюс" (49094, АДРЕСА_1, ) 1 600 (одна тисяча шістсот гривень) судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання і може бути оскарженим протягом цього строку до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 21.03.2017

Суддя ОСОБА_6