РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.03.2017№910/22643/16

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні

справу № 910/22643/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Українська нафтохімічна компанія -УНХК», м. Київ,

до Антимонопольного комітету України, м. Київ,

про визнання недійсним рішення від 11.10.2016 №458-р,

за участю представників:

позивача - Даціва С.Я. (довіреність від 01.12.2016 №б/н);

відповідача - Максименко А.П. (довіреність від 04.04.2016 №300-122/02-31);

Терещенко Е.В. (довіреність від 06.01.2017 №300-122/03-5).

Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська нафтохімічна компанія -УНХК» (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 11.10.2016 №458-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №20-26.13/91-15 (далі - рішення №458-р).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 12.12.2016 порушено провадження у справі.

АМК 06.01.2017 подав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив таке:

- рішенням №458-р визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю дочірньою компанію «Укртрансгаз» національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» (далі - Компанія) сполук органічних з кисневою функціональною групою н.в.і.у. (діетиленгліколь) [оголошення про проведення процедури закупівлі №209119, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 09.12.2013 №97 (840)]; за порушення, зазначене в пункті 1 даного рішення, на позивача накладено штраф у сумі 1 096 395 грн.;

- крім того, рішенням №458-р встановлено порушення з боку двох юридичних осіб - Компанії та товариства з обмеженою відповідальністю «Світ Авто» (далі - ТОВ «Світ Авто»);

- позовною вимогою Товариства у даній судовій справі є визнання недійсним рішення №458-р, разом з тим, позивач не наводить жодних доказів та обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення №458-р щодо порушень ТОВ «Світ Авто», отже, позивач подав позовну заяву з порушенням вимог статей 1 та 54 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), а позовні вимоги є безпідставними та необґрунтованими;

- в антимонопольній справі встановлено такі обставини, а саме: взаємозв'язки між Товариством та ТОВ «Світ Авто», надання поворотної фінансової допомоги, наявність сталих господарських відносин; аналіз документів, які стосуються проведення відкритих торгів на закупівлю Компанією сполук органічних з кисневою функціональною групою н.в.і.у. (діетиленгліколь) [оголошення про проведення процедури закупівлі №209119, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 09.12.2013 №97 (840)], що свідчить про узгодженість поведінки Товариства та ТОВ «Світ Авто» під час підготовки та участі у даних торгах; цінова пропозиція позивача (10 638 000 грн.) є дуже близькою до очікуваної вартості закупівлі, а цінова пропозиція ТОВ «Світ Авто» (10 656 000 грн.) ідентична очікуваній вартості; таким чином, цінові пропозиції Товаритва та ТОВ «Світ Авто» є майже ідентичними (відрізняються на 0,17%); кожен із цих фактів окремо є непрямим доказом, однак в сукупності вони дають підстави вважати, що між учасниками торгів (Товариство та ТОВ «Світ Авто») під час підготовки пропозицій конкурсних торгів відбувався обмін інформацією; отже, підстав для визнання недійсним рішення №458-р немає.

Товариство 06.02.2017 подало суду письмові пояснення, в яких вказало, що: висновок АМК щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару); у рішенні №458-р не наведено спростувань щодо відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій; у рішенні №458-р не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій Товариства та ТОВ «Світ Авто», узгодженості конкурентних дій або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи, що будь-хто міг взяти участь в конкурсі.

Позивач 06.02.2017 подав суду клопотання про залучення до участі у справі ТОВ «Світ Авто» як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, мотивоване тим, що ТОВ «Світ Авто», як і Товариство, є відповідачем в антимонопольній справі №20-26.13/91-15, рішення з якої мотивовано тим, що ТОВ «Світ Авто» і Товариство внаслідок узгоджених дій вчинили антиконкуренті узгоджені дії, спрямовані на спотворення результатів торгів.

Представник позивача у судовому засіданні 06.03.2017 підтримав казане клопотання та просив його задовольнити.

Представники відповідача заперечили проти задоволення вказаного клопотання.

Відповідно до частин першої і другої статті 27 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін; у заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити або допустити до участі у справі.

Господарський суд міста Києва дійшов висновку про необхідність відмови в задоволенні клопотання позивача про залучення до участі у справі ТОВ «Світ Авто» як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, з огляду на таке:

- так, позивач оскаржує рішення №458-р і щодо себе, і щодо ТОВ «Світ Авто», проте Товариство не є представником ТОВ «Світ Авто» і не може оскаржувати рішення №458-р в частині, яка стосується ТОВ «Світ Авто»;

- судом у даній справі досліджується питання правомірності прийняття рішення АМК щодо Товариства, і не встановлюється порушення прийнятим АМК рішенням прав і інтересів ТОВ «Світ Авто»;

- при задоволенні позовних вимог рішення з даної справи жодним чином не вплине на права і обов'язки ТОВ «Світ Авто»;

- крім того, назване товариство не позбавлене права оскаржити рішення №458-р в частині, яка стосуються безпосередньо ТОВ «Світ Авто».

Товариство 06.02.2017 подало суду клопотання про витребування у АМК інформації щодо того, за якими цінами реалізовувався одорант на українському ринку в період з 01.01.2013 по 31.12.2014 на відкритих торгах у порядку, передбаченому законодавством України про здійснення державних закупівель.

Представник позивача у судовому засіданні 06.03.2017 підтримав подане клопотання та просив його задовольнити.

Представники відповідача заперечили проти задоволення вказаного клопотання позивача.

Частинами першою і другою статті 38 ГПК України встановлено, що сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів.

У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, що перешкоджають його наданню; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація; 4) обставини, які може підтвердити цей доказ.

Згідно з підпунктом 15.5 пункту 15 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 №49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Таким чином, суд в силу наведених приписів позбавлений права оцінити докази, які просить витребувати позивач, оскільки встановлення товарних меж є виключною компетенцією АМК. Крім того, в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття рішення по суті даного спору.

Отже, господарський суд міста Києва вважає за необхідне відмовити у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів у АМК.

Представник позивача у судовому засіданні 06.03.2017 надав пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представники відповідача надали пояснення у справі, проти задоволення позовних вимог заперечили.

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають значення для розгляду справи по суті, проаналізувавши встановлені фактичні обставини справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №458-р:

- визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів на закупівлю Компанією одоранту [оголошення про проведення процедури закупівлі №209119, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 09.12.2013 №97 (840)] (пункт 1);

- за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини рішення №458-р, накладено на Товариство штраф у сумі 1 096 395 грн. (пункт 2);

- визнано, що ТОВ «Світ Авто» вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів на закупівлю Компанією одоранту [оголошення про проведення процедури закупівлі №209119, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 09.12.2013 №97 (840)] (пункт 3);

- за порушення, зазначене у пункті 2 резолютивної частини рішення №458-р, накладено штраф на ТОВ «Світ Авто» у сумі 1 195 грн. (пункт 4).

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Судом встановлено, що Товариство звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення №648-р в межах зазначеного строку (09.12.2016).

Частиною першою статті 59 Закону визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що: АМК не було встановлено антиконкурентний характер поведінки Товариства і ТОВ «Світ Авто», не досліджено обставин формування цінових пропозицій та не встановлено наявності узгоджених антиконкурентних дій, які вплинули на формування цінових пропозицій позивача і ТОВ «Світ Авто»; у результаті торгів не було завдано збитків державі в особі Компанії, оскільки позивач запропонував найнижчу на ринку ціну.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною першою статті 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У статті 32 ГПК України зазначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Рішенням №458-р встановлено таке.

В інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 09.12.2013 №97 (840) було опубліковане оголошення про проведення процедури закупівлі (оголошення №209119) (далі - торги). Предметом закупівлі було визначено: вуглеводні та їхні похідні (одорант) код ДК 016-2010:20.14.1. Очікувана вартість закупівлі згідно з інформацією, наданою замовником, становила 10 656 000 грн.

Тендерні пропозиції для участі у зазначеній процедурі закупівлі надали ТОВ «Світ Авто» (ціна пропозиції - 10 656 000 грн.), Товариство (ціна пропозиції - 10 638 000 грн.).

На основі критеріїв та методики оцінки викладених в документації конкурсних торгів, визнано найбільш економічно вигідною пропозицію конкурсних торгів, подану Товариством. За результатами торгів Компанія акцептувала тендерну пропозицію Товариства та уклала з ним договір від 14.02.2014 № про закупівлю «вуглеводні та їхні похідні (одорант)».

Проаналізувавши інформацію, надану управлінням Пенсійного фонду України в Оболонському районі м. Києва та управлінням Пенсійного фонду України в Подільському районі м. Києва про осіб, які перебували у трудових відносинах з Товариством і ТОВ «Світ Авто», АМК встановлено таке.

Одночасно працювали в Товаристві і ТОВ «Світ Авто» такі особи: ОСОБА_4 в період 2011 року - 15.02.2013 року; ОСОБА_5 в період 2013 - 2014 років; ОСОБА_6 - 2013 - 2014 років; ОСОБА_7 - 2012 - 2014 років.

Відповідно до інформації, наданої публічним акціонерним товариством «Фідобанк» стосовно банківських операцій в 2013 році: Товариство перерахувало ОСОБА_7, яка в період проведення торгів (2014 рік) обіймала посаду директора ТОВ «Світ Авто», допомогу по вагітності та пологах за 12/2013 згідно з договором від 02.11.2009 №00362; ТОВ «Світ Авто» протягом 2011-2014 років нараховувало заробітну плату ОСОБА_8 (дівоче прізвище - ОСОБА_15, ІНФОРМАЦІЯ_1), яка є дружиною ОСОБА_9, який в період проведення торгів (2014 рік), обіймав посаду директора Товариства (відмітка від 30.07.1970 в паспорті ОСОБА_9 про реєстрацію шлюбу Калуським р/в РАГС Івано-Франківської області).

ТОВ «Світ Авто» протягом 2012-2014 років здійснювало оплату коштів відповідно до договору від 01.01.2012 №0112/10-СА за оренду приміщення ОСОБА_10, якому належать 50% статутного фонду Товариства.

Також слід зазначити, що співробітниця Товариства ОСОБА_11, відповідно до договору оренди приміщення від 01.01.2012 №0112/10-СА передала ТОВ «Світ Авто» в тимчасове платне користування (оренду) належне їй на праві власності частину нежитлового приміщення площею 20 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Київ, просп. Героїв Сталінінграду, 20-А, для здійснення господарської діяльності ТОВ «Світ Авто».

Товариство використовує для зв'язку телефонні номери та , ТОВ «Світ Авто» використовує для зв'язку телефонний номер .

За інформацією Київської міської філії публічного акціонерного товариства «Укртелеком» телефонні номери , та , встановлені за однією адресою та належать одній юридичній особі, а саме - товариству з обмеженою відповідальністю «Інтерхім» (далі - ТОВ «Інтерхім»), учасниками якого є особи, які є учасниками Товариства.

Аналіз інформації від публічного акціонерного товариства «Фідобанк» стосовно банківських операцій встановив, що між Товариством та ТОВ «Інтерхім» існують сталі господарські відносини.

Так, відповідно до руху коштів за рахунком Товариство здійснювало повернення покриття по гарантії ТОВ «Інтерхім».

Крім того, АМК встановлено, що учасники подали інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним управлінням юстиції у м. Києві (надалі - Управління), від однієї вихідної дати та за послідовними вихідними номерами:

- Товариство надало довідку, сформовану 25.12.2013 №214774 (вих. Управління від 25.12.2013 № 43452/10-38);

- ТОВ «Світ Авто» надало довідку, сформовану 25.12.2013 №214777 (вих. Управління від 25.12.2013 № 43453/10-38).

Порівнявши сформовані інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, стосовно учасників, надіслані Головним територіальним управлінням юстиції у м. Києві Міністерства юстиції України листом від 14.04.2015 №7814/0/11-15/10 встановлено таке:

- довідка стосовно Товариства сформована 25.12.2013 о 10:47:11 год.;

- довідка стосовно ТОВ «Світ Авто» сформована 25.11.2013 о 10:49:40 год.;

- від Товариства і ТОВ «Світ Авто» був один загальний запит до Головного територіального управління юстиції у м. Києві про надання довідки з Єдиного реєстру від 16.12.2013 №7.

Зазначене свідчить про те, що Товариство і ТОВ «Світ Авто», узгодивши свою поведінку, домовились про отримання одним з них довідки як для себе, так і для іншого учасника.

Учасники подали довідки, видані відділенням «ЦРП» публічного акціонерного товариства «Фідобанк» у м. Києві, про відкриття рахунків та про відсутність заборгованості за кредитами від однієї дати за послідовними номерами:

- Товариство надало довідку від 23.12.2013 №15-3-1/2503-ЦРД;

- ТОВ «Світ Авто» надало довідку від 23.12.2013 №15-3-1/2504-ЦРД.

Вказане свідчить про те, що Товариство і ТОВ «Світ Авто», узгодивши свою поведінку, одночасно звернулись до одного банку для отримання довідки.

Відповідно до листа публічного акціонерного товариства «Фідобанк» від 21.04.2015 № 22-5-1/1623-18РВ, представники учасників, які контактували з посадовими особами банку під час розгляду банком відповідних заяв суб'єктів господарювання на отримання довідок:

- від ТОВ «Світ Авто» - ОСОБА_7 (директор) - запити щодо довідок;

- від Товариства - ОСОБА_9 (директор) і ОСОБА_12 (головний бухгалтер) - запити щодо довідок.

В той же час, за інформацією Державної податкової інспекції в Оболонському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві директор ТОВ «Світ Авто» ОСОБА_7 уповноважила на отримання довідки про відсутність заборгованості (довіреність № 17/10від 10.01.2014) ОСОБА_6.

ОСОБА_6:

- має родинні зв'язки з директором Товариства ОСОБА_9. Місце народження ОСОБА_6 та ОСОБА_9 є с. Степанівка, Калуського району, Івано-Франківської області;

- працював комерційним директором Товариства;

- був відповідальним за збір повного комплекту документів у торгах, його прошиття та доставку на підпис керівництву;

- працював директором товариства з обмеженою відповідальністю «Інтербіомед», у якого ТОВ «Світ Авто» закуповував одорант, який, в свою чергу закуповував одорант в Товариства;

- уповноважений директором Товариства ОСОБА_9 (довіреність №87/01) на: подання пропозицій конкурсних торгів на закупівлю вуглеводні та їхні похідні (одорант) у торгах; участь в процедурі розкриття пропозицій зазначених конкурсних торгів; на право підпису на документах, реєстраційних журналах, протоколах розкриття пропозицій конкурсних торгів,тощо (лист Товариства від 21.04.2015 № 1/102).

Зазначене свідчить про те, що ОСОБА_6, будучи співробітником Товариства та будучи відповідальним за збір повного комплекту документів у торгах, супроводжував процес розгляду та отримання інформації в Державній податковій інспекції в Оболонському районі Головного управління ДФС у м. Києві для Товариства і ТОВ «Світ Авто».

Згідно з листом приватного нотаріуса Шевченко Дарини Геннадіївни від 28.04.2015 №91/01-16 за даними Реєстру для реєстрації нотаріальних дій за 2011 рік, справа №02-33, том 3: під реєстровим №2162 від 21.09.2011 було засвідчено вірність копії статуту ТОВ «Світ Авто», за зазначену дію було сплачено 26.09.2011, банк платника - публічне акціонерне товариство «СЕБ Банк»; під реєстровим №2169 від 21.09.2011 було засвідчено вірність копії статуту Товариства, за зазначену дію було сплачено 26.09.2011, банк платника - публічне акціонерне товариство «СЕБ Банк».

Відповідно до даних Реєстру за здійсненням вказаних нотаріальних дій 21.09.2011 зверталась ОСОБА_7, яка є директором ТОВ «Світ Авто».

Вказане свідчить про те, що ТОВ «Світ Авто» звернулося до нотаріуса для засвідчення копії статуту як для себе, так і для Товариства.

За 2012 рік, справа №02-33, том 1: під реєстровим №14 від 12.01.2012 було засвідчено вірність копії свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи Товариства, за зазначену дію було сплачено 13.01.2012, банк платника - публічне акціонерне товариство «СЕБ Банк»; під реєстровим №14 від 12.01.2012 було засвідчено вірність копії довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо Товариства, за зазначену дію було сплачено 13.01.2012, банк платника - публічне акціонерне товариство «СЕБ Банк»; під реєстровим №28 від 12.01.2012 було засвідчено вірність копії свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи ТОВ «Світ Авто», за зазначену дію було сплачено 13.01.2012, банк платника - публічне акціонерне товариство «СЕБ Банк»; під реєстровим №31 від 12.01.2012 було засвідчено вірність копії довідки з Єдтного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо Товариства, за зазначену дію було сплачено 13.01.2012, банк платника - публічне акціонерне товариство «СЕБ Банк».

Згідно з даними Реєстру за здійсненням вказаних нотаріальних дій 12.01.2012 зверталась ОСОБА_7, яка є директором ТОВ «Світ Авто».

Зазначене свідчить про те, що ТОВ «Світ Авто» звернулося до нотаріуса для засвідчення копії свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи та довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців як для себе, так і для Товариства.

За 2012 рік, справа №02-33, том 4: під реєстровим №4052 від 06.12.2012 було засвідчено вірність копії довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо Товариства, за зазначену дію було сплачено 07.12.2012, банк платника - публічне акціонерне товариство «Фідобанк»; під реєстровим №4057 від 06.12.2012 було засвідчено вірність копії довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо ТОВ «Світ Авто», за зазначену дію було сплачено 10.12.2012, банк платника - публічне акціонерне товариство «Фідобанк».

Відповідно до даних Реєстру за здійсненням вказаних нотаріальних дій 06.12.2012 звертався ОСОБА_14.

Вказане свідчить про те, що Товариство і ТОВ «Світ Авто», узгодивши свою поведінку, уповноважили на звернення до нотаріуса для засвідчення копії довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців одну і ту саму фізичну особу.

За інформацією, наданою листом від 14.04.2015 №7812/0/11-15, Товариство та ТОВ «Світ Авто» уповноважили представляти інтереси у відділі державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Подольського району реєстраційної служби ГУ юстиції у м. Києві (довіреності від 29.01.2013 №48/09, від 21.11.2013 №06/10) (довіреності від 03.12.2013 №11/10, від 23.12.2013 № 12/10) ОСОБА_14 (паспорт серії НОМЕР_1 виданий ТУМ Солом'янського РУ ГУМУС України в місті Києві), який є співробітником ТОВ «Світ Авто» (лист Управління Пенсійного фонду України в Оболонському районі м. Києва від 21.09.2015 № 17526/03).

Зазначене свідчить про те, що Товариство і ТОВ «Світ Авто», узгодивши свою поведінку, уповноважили на звернення до Реєстраційної служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві Міністерства юстиції України та Оболонського району реєстраційної служби ГУ юстиції у м. Києві для отримання довідки одну і ту саму фізичну особу.

За результатами аналізу інформації, отриманої від публічного акціонерного товариства «Фідобанк», стосовно операцій Товариства та ТОВ «Світ Авто» за всіма рахунками, встановлено, що між учасниками протягом періоду 2011-2014 років існували сталі ділові та господарські відносини, як до проведення процедури закупівлі, так і під час її проведення, зокрема, у вигляді взаємних розрахунків.

Взаємовідносини між позивачем та ТОВ «Світ Авто» в більшості випадків стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку товариствами один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

Так як за договором безпроцентної позики немає отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, Товариство та ТОВ «Світ Авто», позичивши один одному кошти, з огляду на інфляцію можуть отримати замість прибутку наявний збиток.

Тобто позивач та ТОВ «Світ Авто», вилучивши тимчасово з обороту підприємства кошти, усвідомлено йдуть на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримки свого конкурента.

Враховуючи те, що Товариство та ТОВ «Світ Авто» здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності позивача та ТОВ «Світ Авто».

Товариство регулярно здійснювало покриття гарантії ТОВ «Світ Авто».

Здійснення Товариством покриття банківських гарантій ТОВ «Світ Авто» призводило до тимчасового вилучення з обороту коштів підприємства та ризику втрати останніх у разі настання гарантійного випадку, та, як наслідок, перерахування банком - гарантом з рахунку, на якому обліковуються кошти для покриття гарантії, останніх бенефіціару. Зазначене не є економічно доцільним та вигідним за звичайних ринкових умов.

На територію України одорант виробництва товариства з обмеженою відповідальністю «Оренбурггазпром» (Російська Федерація) одорант постачали Товариство, ПАТ «Укрнафта», ТОВ «Торговий Дім «Будтрансгаз».

Слід зазначити, що 50 % статутного фонду ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» володіє ТОВ «Компанія Агронафтохім», інші 50% належать фізичній особі ОСОБА_10, який в свою чергу володіє 41,66% статутного фонду ТОВ «Компанія Агронафтохім».

Директором ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» працює ОСОБА_9, який в свою чергу володіє 31,68% статутного фонду ТОВ «Компанія Агронафтохім».

Враховуючи викладене, ТОВ «Компанія Агронафтохім» та ТОВ «Українська нафтохімічна компанія - УНХК» пов'язані відносинами контролю, тобто входять до однієї групи суб'єктів господарювання.

Товариство реалізувало в 2014 році одоранти ТОВ «Інтербіомед» за ціною нижчою на 4%, ніж ПАТ «Укртрансгаз».

В свою чергу ТОВ «Компанія Агронафтохім» та ТОВ «Інтербіомед» реалізували одоранти ТОВ «Світ Авто».

Таким чином, не зважаючи на сталі ділові та господарські відносини, Товариство реалізувало одорант ТОВ «Світ Авто» через ТОВ «Компанія Агронафтохім» та ТОВ «Інтербіомед».

Це означає, що на кожному етапі руху одоранту встановлюється певна ціна, що істотно впливає на ціну, яку може запропонувати ТОВ «Світ Авто» під час участі в торгах.

В торгах позивач і ТОВ «Світ Авто» пропонували одоранти одного виробника - ТОВ «Оренбурггазпром».

Порівняльний аналіз цін на одоранти виробництва Компанії «ARKEMA FRANCE», Chevron Philips Chemicals International N.V. та ТОВ «Оренбурггазпром» встановив наступне.

Суб'єкти господарювання, які брали участь у торгах, не мали можливості конкурувати за ціною на торгах з суб'єктами господарювання, які реалізовували одорант виробництва ТОВ «Оренбурггазпром», тому що: закупівельна ціна одоранту виробництва Компанії «ARKEMA FRANCE» в 2013 році була вища за закупівельну ціну одоранту виробництва ТОВ «Оренбурггазпром» на 50,4%, в 2014 році - 113,6%; закупівельна ціна одоранту виробництва Chevron Philips Chemicals International N.V. в 2013 році була вища за закупівельну ціну одоранту виробництва ТОВ «Оренбурггазпром» на 60,26%, в 2014 році - 82%.

Цінова пропозиція Товариства (10 638 000 грн.) є дуже близькою до очікуваної вартості закупівлі (різниця - 0,17%), а цінова пропозиція ТОВ «Світ Авто» (10 656 000 грн.) ідентична очікуваній вартості.

Цінові пропозиції позивача і ТОВ «Світ Авто» є майже ідентичними (відрізняються на 0,17%).

Відповідно до наданої Товариством листом від 21.04.2015 №1/102 інформації, «Ціна товару визначається на підставі договорів закупівлі та звичайного калькулятора для врахування 5 - 10% рентабельності підприємства».

Отже, викладене свідчить про те, що Товариство і ТОВ «Світ Авто» були обізнані про участь один одного в торгах та подання пропозицій узгодили свою поведінку під час отримання необхідних документів з метою спільної погодженої підготовки пропозиції конкурсних торгів в процедурі закупівлі. Обмін інформацією та виконання домовленостей щодо збору документів під час підготовки пропозицій відбувався в тому числі через фізичних осіб: ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_14. При цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_6, враховуючи свої повноваження під час підготовки пропозицій, були також обізнані про комерційну частину пропозиції конкурсних торгів і, відповідно, ціну пропозиції.

За умови існування дійсної конкуренції між позивачем і ТОВ «Світ Авто», останні утримались би від делегування повноважень на збір документів представникам конкуруючого товариства. За наявності дійсної конкуренції між Товариством і ТОВ «Світ Авто» однією з характеристик їх поведінки могло бути делегування повноважень представляти свої інтереси під час збирання документів, необхідних для подання у складі пропозиції конкурсних торгів, своїм працівникам або особам, які жодним чином не пов'язані з суб'єктами господарювання, яких позивач і ТОВ «Світ Авто» вважають або могли вважати своїми конкурентами.

Таким чином, встановлені АМК зв'язки Товариства і ТОВ «Світ Авто» свідчать про узгодженість дій позивача і ТОВ «Світ Авто» при підготовці до участі у торгах.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Оскільки АМК доведено узгодження учасниками торгів своїх дій, то суд дійшов висновку про те, що дії позивача спотворили результати торгів Компанії на закупівлю одоранту.

Доводи ж позивача, викладені у позовній заяві, спростовуються зібраними АМК під час розгляду антимонопольної справи доказами.

Крім того, права та інтереси Товариства порушені пунктами 1 і 2 рішення №458-р, разом з тим, Товариство просить суд визнати рішення №458-р повністю недійсним, тобто і в тих пунктах, які стосуються ТОВ «Світ Авто». Проте, позивач не представляє інтереси вказаної юридичної особи та має оскаржувати рішення №458-р в частині, яка стосується його особисто.

З огляду на викладене у суду відсутні передбачені статтею 59 Закону підстави для визнання недійсним рішення №458-р.

Що ж до вимог позивача щодо стягнення з відповідача за рахунок асигнувань АМК 52 000 грн. витрат на правову допомогу, то слід зазначити таке.

Згідно з частиною шостою статті 49 ГПК України суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, враховуючи, що судом відмовлено у задоволенні позовних вимог Товариства, витрати позивача на правову допомогу покладаються на Товариство, а відтак суд відмовляє у задоволенні вказаних вимог позивача.

За приписами статті 49 ГПК України витрати зі сплати судового збору слід покласти на позивача.

Керуючись статтями 49, 82 - 85 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 17.03.2017.

Суддя О. Марченко