ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" березня 2017 р.Справа № 5024/831/2011
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання за участю представників учасників провадження у справі про банкрутство:Богатиря К.В. Жекова В.І., Мишкіної М.А. Герасименко Ю.С.
розглянувши апеляційну скаргуПАТ «ІМЕКСБАНК» - Кульбаба В.В. за довіреністю №060916 від 06.09.2016р., інші представники не з'явилися Арбітражного керуючого Севрюкова І.О.
на ухвалу господарського суду Херсонської області
від 14.12.2016р.
у справі за заявою до боржника про№ 5024/831/2011 ОСОБА_7Фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 банкрутство
В С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про банкрутство фізичної особи-підприємця ОСОБА_8, м.Херсон порушено ухвалою господарського суду від 11.05.2011р. за заявою кредитора ОСОБА_7, м. Цюрупинськ Херсонської області на підставі ст.ст. 47-49 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Постановою від 09.06.2011р. боржника визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру строком на 12 місяців, призначено ліквідатором арбітражного керуючого Циркунову О.О.

Ухвалою суду від 01.11.2012р. ліквідатором банкрута призначено арбітражного керуючого Кошового С.О.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 29.04.2014р. припинено повноваження ліквідатора банкрута фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 арбітражного керуючого Кошового С.О. та призначено ліквідатором банкрута фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 арбітражного керуючого Марченка Сергія Олександровича.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 12.01.2015р. усунуто арбітражного керуючого Марченка С.О. від здійснення повноважень ліквідатора боржника, призначено ліквідатором боржника арбітражного керуючого Севрюкова І.О.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24.03.2015р. ухвалу господарського суду Херсонської області від 12.01.2015р. залишено без змін, а апеляційні скарги арбітражного керуючого Марченка С.О. та ПАТ "Імексбанк" без задоволення.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 17.11.2015р. (суддя Пінтеліна Т.Г.) заяву ПАТ "Імексбанк" про усунення арбітражного керуючого Севрюкова І.О. від здійснення повноважень ліквідатора боржника Фізичної особи - підприємця ОСОБА_8 та призначення ліквідатором боржника арбітражного керуючого із застосуванням автоматизованої системи залишено без задоволення.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 29.12.2015 (колегія суддів у складі: Лавриненко Л.В., Аленін О.Ю., Філінюк І.Г.) ухвалу господарського суду Херсонської області від 17.11.2015 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 16.08.2016р. касаційну скаргу ПАТ «Імексбанк» в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ «Імексбанк» задоволено; постанову Одеського апеляційного господарського суду від 29.12.2015 та ухвалу господарського суду від 17.11.2015 по справі № 5024/831/2011 за заявою ПАТ «Імексбанк» про усунення арбітражного керуючого Севрюкова І.О. від здійснення повноважень ліквідатора боржника Фізичної особи - підприємця ОСОБА_8 та призначення ліквідатором боржника арбітражного керуючого із застосуванням автоматизованої системи скасовано; справу № 5024/831/2011 направлено на новий розгляд до господарського суду Херсонської області в іншому складі суду.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 14.12.2016р. за результатами нового розгляду:

- заяву Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ «Імексбанк» про усунення арбітражного керуючого Севрюкова І.О. від виконання обов'язків ліквідатора у справі про банкрутство фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 задоволено частково;

- усунуто арбітражного керуючого Севрюкова І.О. від виконання обов'язків ліквідатора у справі про банкрутство фізичної особи-підприємця ОСОБА_8

- вимоги в частині призначення ліквідатора із застосуванням автоматизованої системи з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство - відхилено;

- зобов'язано комітет кредиторів погодити та подати кандидатуру нового арбітражного керуючого до господарського суду для його призначення ліквідатором у справі.

Не погоджуючись з ухвалою господарського суду від 14.12.2016р., арбітражний керуючий Севрюков І.О. звернувся з апеляційною скаргою, відповідно до якої скаржник просить скасувати ухвалу господарського суду Херсонської області від 14.12.2016р. у справі № 5024/831/2011 повністю; винести нове рішення, яким заяву (скаргу) АТ «ІМЕКСБАНК» залишити без задоволення як безпідставну і необґрунтовану.

Як на підставу викладених у скарзі вимог апелянт посилається на порушення норм процесуального і матеріального права, а саме:

- суд першої інстанції усунув арбітражного керуючого Севрюкова І.О. від виконання обов'язків ліквідатора у справі про банкрутство ФОП ОСОБА_8 з інших підстав, які не зазначалися у заяві АТ «ІМЕКСБАНК», а отже вийшов за межі її вимог;

- суд першої інстанції дійшов висновків щодо правомірності дій ліквідатора та відсутності факту порушеного права АТ «ІМЕКСБАНК», тому мав відмовити у задоволенні вимог заяви;

- суд витребував від ліквідатора Севрюкова І.О. письмові пояснення (відзив) на скаргу з викладенням пояснень стосовно питань, визначених Вищим господарським судом, зокрема чи вчиняв арбітражний керуючий Севрюков О.І. дії для повернення до ліквідаційної маси банкрута майна, яке знаходиться у третіх осіб, тим самим суд чітко обмежив коло питань даного судового розгляду, виходячи в послідуючому за межі цього кола, чим порушив принцип змагальності сторін;

- сам факт недотримання строків подання звітів не може свідчити про неправомірність дій ліквідатора, оскільки весь період діяльності ліквідатора ФОП ОСОБА_8 - арбітражного керуючого Севрюкова І.О. охоплено наданими ним до суду звітами;

- судом не було встановлено жодних доказів або обставин, які б давали підстави для висновку про існування у боржника будь-якого іншого майна, окрім фактично виявленого ліквідаторами у цій справі;

- в частині не здійснення ліквідатором продажу домоволодіння АДРЕСА_1 в рахунок погашення вимог іпотекодержателя, ліквідатор зазначає, що затягування цього процесу відбувається не з вини ліквідатора, що підтверджується відповідними звітами;

- за відсутності згоди ПАТ «Укрсоцбанк», ліквідатор у звітному періоді був позбавлений можливості організувати продаж домоволодіння АДРЕСА_1.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 20.02.2017р. прийнято апеляційну скаргу арбітражного керуючого Севрюкова І.О. до провадження та призначено до розгляду на 06.03.2017р.

У судове засідання 06.03.2017р. з'явився представник тільки ПАТ «ІМЕКСБАНК», інші представники сторін та учасників провадження у справі про банкрутство - не з'явилися без повідомлення про причину неявки. Про дату, час та місце проведення судового засідання з розгляду апеляційної скарги сторони та учасники провадження у справі про банкрутство були повідомлені належним чином, що підтверджується: 1) штампом канцелярії Одеського апеляційного господарського суду від 22.02.2017р. на зворотньому боці ухвали від 20.02.2017р. про прийняття апеляційної скарги до провадження; 2) рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень, де зазначено наступне: ПАТ «ІМЕКСБАНК» отримав ухвалу Одеського апеляційного господарського суду від 20.02.2017р. - 27.02.2017р., ПАТ «УКРСОЦБАНК» - 28.02.2017р., ПАТ «Райффайзен банк Аваль» повернуто без вручення з відміткою пошти «організація вибула»; 3) засвідченою копією реєстру на відправку ОАГС рекомендованої пошти за 22.02.2017р.; 4) засвідченим апеляційним господарським судом витягом з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку «Укрпошта» щодо відстеження пересилання поштових відправлень, із яких вбачається про їх вручення: ОСОБА_8 - 03.03.2017р., ОСОБА_7 - 25.02.2017р., арбітражному керуючому Севрюкову І.О. - 06.03.2017р. (представнику за довіреністю, при цьому міститься запис від 02.03.2017р. про повернення Укрпоштою кореспонденції за зворотною адресою за закінченням встановленого терміну зберігання, що свідчить про виконання у даному випадку апеляційним господарським судом вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК України).

Як вбачається із роз'яснень, викладених у пункті 3.9.1 пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011р. (з наступними змінами та доповненнями), особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК України. За змістом статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом. Доказом такого повідомлення в разі неповернення ухвали підприємством зв'язку може бути й долучений до матеріалів справи та засвідчений самим судом витяг з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку «Укрпошта» щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про отримання адресатом відповідного поштового відправлення, або засвідчена копія реєстру поштових відправлень суду.

Пункт 3.9.2 пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011р. передбачає, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Явку представників сторін по даній справі у судове засідання обов'язковою апеляційний господарський суд не визнавав.

Таким чином, на думку колегії суддів, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги по суті, не дивлячись на відсутність представників сторін, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність сторін у даному випадку не повинна заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Розглянувши матеріали даної справи, Одеський апеляційний господарський суд встановив наступне:

ПАТ "Імексбанк" звернувся із заявою з грошовими вимогами до боржника, до якої додані копія Договору відновлювальної кредитної лінії № 1/17/2007 від 19.07.2007 з додатковою угодою від 30.04.2008, постанова Одеського апеляційного господарського суду від 14.09.2010 у справі № 11-72-ПД-10-6/81-10-2298 та наказу суду на її виконання, Іпотечний договір від 19.07.2007 № 1/17/207, за умовами якого з метою забезпечення виконання зобов'язань за Договором відновлювальної кредитної лінії між АТ "Імексбанк" та ОСОБА_8 укладено Іпотечний договір від 19.07.2007 № 1/17/207, передано нерухоме майно, а саме: магазин продовольчих товарів з кулінарією та баром загальною площею 696,4 кв. м, розташований за адресою: АДРЕСА_2.

В подальшому ФОП ОСОБА_8 без дозволу АТ "Імексбанк" здійснив перебудову предмета іпотеки, внаслідок чого було створене кафе швидкого харчування за тією ж адресою. Рішенням Господарського суду Херсонської області від 26.06.2008 по справі №11/216-08 за фізичною особою - підприємцем ОСОБА_8 визнано право власності на об'єкт нерухомості - кафе швидкого харчування за адресою: АДРЕСА_2, загальною площею 683,5 кв. м.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 30.01.2012 по справі №5024/831/2011 затверджено реєстр вимог кредиторів боржника, до якого включено вимоги АТ "Імексбанк" в сумі 1 909 327 грн. 40 коп., як такі, що забезпечені заставою майна боржника.

Предмет іпотеки АТ "Імексбанк" у 2012 р. був включений до складу ліквідаційної маси банкрута.

В ході ліквідаційної процедури були призначені торги з продажу майна боржника. Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 1.09.2014, яка залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 18.11.2014, визнано недійсним протокол біржових торгів від 10.10.2013, організованих ТБ "Херсонська обласна товарна біржа".

В подальшому рішенням Комсомольського районного суду м. Херсона від 20.10.2014 по цивільній справі № 667/8248/14-ц внаслідок розлучення та поділу спільної сумісної власності між подружжям, право власності на кафе швидкого харчування (розташоване за адресою: АДРЕСА_2) отримала ОСОБА_17 - колишня дружина боржника. Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 02.11.2015 рішення Комсомольського районного суду м. Херсона від 20.10.2014 по цивільній справі № 667/8248/14-ц залишено без змін.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Господарського суду Херсонської області від 12.01.2015 по справі № № 5024/831/2011, залишеною без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24.03.2015 та постановою Вищого господарського суду України від 28.07.2015, усунуто від виконання повноважень ліквідатора боржника арбітражного керуючого Марченка С. О., ліквідатором фізичної особи - підприємця призначено іншого арбітражного керуючого - Севрюкова І. О.

06.11.2015 Публічне акціонерне товариство "Імексбанк" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ "Імексбанк" м.Одеса, звернулось до Господарського суду Херсонської області з заявою про невиконання арбітражним керуючим Севрюковим І. О. обов'язків ліквідатора ФОП ОСОБА_8, в якій просив арбітражного керуючого від здійснення повноважень ліквідатора боржника усунути та призначити ліквідатором боржника іншого арбітражного керуючого із застосуванням автоматизованої системи. Вказує, що з дня свого призначення ліквідатор Севрюков І. О. не здійснює дій, спрямованих на повернення майна банкрута з власності третіх осіб.

Заява також містить вимогу про зобов'язання нового ліквідатора вжити передбачених законодавством заходів щодо повернення майна банкрута, а саме: магазину продовольчих товарів з кулінарією та баром загальною площею 696,4 кв. м., розташованого за адресою: АДРЕСА_2, від третіх осіб, та включення його до ліквідаційної маси.

Відповідно до розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" в редакції Закону від 22.12.2011 р. № 4212-VI положення цього Закону, що регулюють ліквідаційну процедуру, застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження у яких порушено до набрання чинності цим Законом, якщо на момент набрання ним чинності господарським судом не було прийнято постанову про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури.

У зв'язку з тим, що на момент набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" від 22.12.2011 р. № 4212- VI ФОП ОСОБА_8 вже було визнано банкрутом, провадження у справі № 5024/831/2011 здійснюється з правилами Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" в редакції, яка була чинною до 19.01.2013р.

Місцевий господарський суд в ухвалі від 17.11.2015р., з висновком якого погодився апеляційний господарський суд у постанові від 29.12.2015р., заяву ПАИ "Імексбанк" залишив без задоволення з тих підстав, що спірне майно вибуло з власності фізичної особи - підприємця ОСОБА_8 на підставі рішення Комсомольського районного суду м. Херсона від 20.10.2014 р. по справі № 667/8248/14-ц внаслідок розлучення та поділу спільної сумісної власності між подружжям, у зв'язку з чим право власності на кафе швидкого харчування (розташоване за адресою: АДРЕСА_2) отримала ОСОБА_17 - колишня дружина боржника, а тому ліквідатор не мав правових підстав для включення зазначеного майна до ліквідаційної маси.

При скасуванні вищевказаних ухвали та постанови судів першої та апеляційної інстанцій у даній справі Вищий господарський суд України у постанові від 16.08.2016р. зазначив, що висновки судів попередніх інстанцій є передчасними, оскільки посилаючись на витяг з Реєстру прав власності на нерухоме майно станом на 09.01.2015, ПАТ "Імексбанк", як кредитор, вимоги якого забезпечені майном боржника, звернулося до ліквідатора ФОП ОСОБА_8 арбітражного керуючого Севрюкова І.О. із заявою від 30.04.2015 про повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб, припинення незаконного використання майна та забезпечення його збереження, до якої додані судові рішення у справі № 668/2634/14-ц, інформаційні довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно тощо.

Однак ліквідатор, будучи обізнаним про намагання третіх осіб вивести майно, що є предметом забезпечення згідно договору іпотеки (укладеного боржником з ПАТ "Імексбанк") з ліквідаційної маси боржника, не надав доказів вжиття заходів збереження цього майна боржника, що відповідно до положень ст. 25 Закону є прямим обов'язком ліквідатора.

Розглядаючи скаргу на бездіяльність ліквідатора, судами попередніх інстанцій не з'ясовано чи вчиняв арбітражний керуючий Севрюков О.І. дії для повернення до ліквідаційної маси банкрута майна, яке знаходиться у третіх осіб, з огляду на те, що ОСОБА_17 згідно договору від 09.01.2015 продала спірне майно третій особі - ОСОБА_18,

Твердження судів про відсутність підстав для включення спірного майна до ліквідаційної маси ґрунтується на неповному дослідженні матеріалів справи, оскільки дане майно було включено до ліквідаційної маси боржника ще у 2012 році, до призначення Севрюкова І.О., що підтверджується документами, переданими Севрюкову І.О. попереднім ліквідатором боржника, і яке може бути вилучено з ліквідаційної маси лише за наявності підстав, визначених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Тобто, суди обмежилися лише формальним посиланням на рішення судів у цивільній справі № 668/2634/14-ц про розподіл майна банкрута, не з'ясували в ухвалі та постанові, чи вживав ліквідатор заходів для пошуку, виявлення та повернення до ліквідаційної маси майна боржника, не встановили на підставі належних та допустимих доказів які конкретні дії вчинялись ліквідатором щодо повернення майна до ліквідаційної маси.

Між тим, вирішення питання щодо вжиття заходів з повернення до ліквідаційної маси майна боржника, яке внаслідок поділу спільної сумісної власності між подружжям, без повідомлення та отримання згоди іпотекодержателя - ПАТ "Імексбанк", отримала ОСОБА_17 - колишня дружина боржника, і яка, на чому наголошує заявник касаційної скарги, в подальшому продала це майно третім особам, безпосередньо відноситься до забезпечення належного здійснення ліквідаційної процедури, формування ліквідаційної маси та задоволення визнаних вимог кредиторів, отже відноситься до основних завдань ліквідатора та є метою процедури ліквідації. Дані обставини стали підставою для звернення посадових осіб банка із заявою до правоохоронних органів про вчинення кримінального правопорушення, під час провадження якого цивільних позов у кримінальний справі з метою повернення іпотечного майна та включення його до ліквідаційної маси ліквідатором Севрюковим І.О. також не заявлявся.

Наведене свідчить про неповне з'ясування судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору за заявою ПАТ "Імексбанк" про усунення арбітражного керуючого Севрюкова І.О. від здійснення повноважень ліквідатора боржника Фізичної особи - підприємця ОСОБА_8, а, отже, і порушенням вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України щодо всебічного, повного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, повно та всебічно дослідити всі суттєві обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, перевірити ствердження та заперечення сторін, всім зібраним доказам надати належну оцінку в їх сукупності та вирішити спір відповідно до вимог закону.

При новому розгляді заяви забезпеченого кредитора стосовно дій ліквідатора господарський суд Миколаївської області не виконав вимог ст. 111-12 ГПК України щодо обов'язковості вказівок, що містяться у постанові касаційної інстанції для суду першої інстанції під час нового розгляду справи. В оскаржуваній ухвалі господарський суд не дослідив суттєві обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, не перевірив ствердження та заперечення сторін про вжиття ліквідатором певних заходів з повернення до ліквідаційної маси майна боржника, та зробив з цього питання правові висновки, аналогічні тим, які раніше були зроблені судами в скасованих судових рішеннях, та які суд касаційної інстанції визнав передчасними та такими, що ґрунтуються на неповному дослідженні матеріалів справи.

Колегія суддів погоджується із висновками Вищого господарського суду України про те, що у даній справі є наявними факти намагання боржника разом із заінтересованими особами вивести нерухоме майно, яке є предметом забезпечення, з ліквідаційної маси з метою непогашення вимог забезпеченого кредитора за рахунок такого майна у процедурі банкрутства. Матеріали даної справи вказують на відсутність будь-яких дій з боку ліквідатора боржника арбітражного керуючого Севрюкова І.О., направлених на повернення предмета забезпечення до ліквідаційної маси банкрута. Як встановив господарський суд в ухвалі від 06.09.2016р., майно, що на дату відкриття ліквідаційної процедури та виявлене в ході ліквідаційної процедури, зокрема магазин продовольчих товарів з кулінарією та баром загальною площею 696,4 кв.м., вибув із власності боржника, за таких обставин зазначене майно у подальшому не мало правових підстав для перебування у ліквідаційній масі, підлягало виключенню з ліквідаційної маси, дії ліквідатора вказують на відмову ліквідатора від включення чужого майна до ліквідаційної маси, що є цілком правомірним, відповідає приписам ст. 26 Закону. Такі висновки господарський суд робить на підставі рішення Комсомольського районного суду м. Херсона від 20.10.2014р. про розподіл майна подружжя як наслідок їх розлучення та визнання права власності на предмет забезпечення за колишньою дружиною ОСОБА_8 - ОСОБА_17, а також на підставі договору купівлі-продажу вказаного майна між ОСОБА_17 та ОСОБА_18, який є новим власником спірного майна. Забезпечений кредитор вказує на те, що відчуження предмету забезпечення в обох випадках відбувалося без його повідомлення та згоди на такі дії, що є безумовним порушенням вимог діючого законодавства та умов договору іпотеки.

На вказані обставини не звертає увагу ані ліквідатор, ані господарський суд. При цьому вони посилаються на ст. 23 Закону України «Про іпотеку» в частині того, що іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою, тому з цих підстав майнові інтереси забезпеченого кредитора не можна вважати порушеними у зв'язку з відчуженням предмету іпотеки іншим особам.

Але з цим не може погодитися колегія суддів і такий висновок господарського суду є неправильним, оскільки відповідно до ст. 586 ч. 2 ЦК України заставодавець має право відчужувати предмет застави, передавати його в користування іншій особі або іншим чином розпоряджатися ним лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором. Згідно ст. 9 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець має право виключно на підставі згоди іпотекодержателя:

зводити, знищувати або проводити капітальний ремонт будівлі (споруди), розташованої на земельній ділянці, що є предметом іпотеки, чи здійснювати істотні поліпшення цієї земельної ділянки;

передавати предмет іпотеки у наступну іпотеку;

відчужувати предмет іпотеки;

передавати предмет іпотеки в спільну діяльність, лізинг, оренду, користування.

Відповідно до ст. 12 того ж Закону правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним.

Статтею 215 частиною 2 ЦК України встановлено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Таким чином, у ліквідатора банкрута були законні підстави для вжиття належних заходів до оскарження рішення Комсомольського районного суду м. Херсона від 20.10.2014р. та ухвали Апеляційного суду Херсонської області від 02.11.2015р. в установленому порядку, визнання недійсним правочину у вигляді договору купівлі-продажу вказаного майна між ОСОБА_17 та ОСОБА_18 та повернення предмету іпотеки від третіх осіб до ліквідаційної маси, які ним вжиті не були, чим він порушив обов'язки ліквідатора, передбачені ч. 1 ст. 25 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" в редакції, яка була чинною до 19.01.2013р., де передбачено, що ліквідатор з дня свого призначення здійснює такі повноваження: вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб. Згідно ст. 3-1 ч. 6 того ж Закону при реалізації своїх прав та обов'язків арбітражний керуючий зобов'язаний діяти сумлінно та розумно з урахуванням інтересів боржника та його кредиторів.

Бездіяльність ліквідатора з питань повернення забезпеченого майна у ліквідаційну масу не відповідає інтересам ані боржника, який не може погасити кредиторські вимоги за рахунок предмету забезпечення, ані забезпеченого кредитора, який не може отримати у процедурі банкрутства задоволення своїх вимог в установленому Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" порядку.

Згідно ст. 3-1 ч. 11 того ж Закону невиконання або неналежне виконання обов'язків, покладених на арбітражного керуючого згідно з цим законом, може бути підставою для усунення арбітражного керуючого від виконання ним своїх обов'язків, про що господарський суд виносить ухвалу.

Тому саме такі обставини є підставою для усунення арбітражного керуючого Севрюкова І.О. від виконання ним своїх обов'язків ліквідатора у даній справі про банкрутство.

Право на судовий захист тісно пов'язано з таким основоположним принципом правової держави, як верховенство права.

Тлумачення поняття «верховенство права» надається у рішенні Конституційного Суду України (далі - КСУ) № 15-рп/2004 від 02.11.2004 у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м'якого покарання) . У цьому рішенні зазначається: «Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України. Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права».

В оскаржуваній ухвалі господарський суд прийняв правильне рішення по суті щодо усунення ліквідатора, але з інших підстав у зв'язку із встановленням інших недоліків у його діяльності (несвоєчасне звітування перед кредиторами, неможливість реалізувати майнові активи банкрута протягом встановленого строку ліквідаційної процедури). Встановлені господарським судом факти недоліків у діяльності арбітражного керуючого Севрюкова І.О. під час здійснення ним повноважень ліквідатора у справі про банкрутство колегія суддів приймає до уваги як такі, що дійсно мали місце. З прийнятим господарським судом рішенням по суті погоджується колегія суддів, але вважає підстави усунення ліквідатора, викладені у цій постанові - основними, а інші підстави, зазначені в ухвалі суду першої інстанції - додатковими до основних підстав. Тобто, з рішенням про усунення ліквідатора колегія суддів погоджується, приймаючи до уваги усі обставини по даній справі у їх сукупності.

Що стосується призначення ліквідатора у даній справі із застосуванням автоматизованої системи, колегія суддів погоджується із висновком господарського суду з цього питання щодо відхилення таких вимог, оскільки такі дії не передбачені Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" в редакції, яка була чинною до 19.01.2013р.

Що стосується доводів апелянта в апеляційній скарзі, то вони на думку колегії суддів є повністю безпідставними, не відповідають обставинам справи, викладеним у даній постанові, та вимогам чинного законодавства. Тому апеляційна скарга залишається без задоволення, а ухвала господарського суду Миколаївської області від 06.09.2016р. - без змін.

Витрати за сплату судового збору при подачі апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 99, 101 - 103, 106 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Миколаївської області від 06.09.2016р. по справі № 915/684/14 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Згідно ч. 3 ст. 8 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у касаційному порядку можуть бути оскаржені постанови апеляційного господарського суду, прийняті за результатами перегляду таких судових рішень: ухвали про порушення справи про банкрутство, ухвали про визнання недійсними правочинів (договорів) боржника, ухвали за результатами розгляду грошових вимог кредиторів, ухвали про звільнення (усунення, припинення повноважень) арбітражного керуючого, ухвали про перехід до наступної судової процедури, ухвали про затвердження плану санації, ухвали про припинення провадження у справі про банкрутство, а також постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: В.І. Жеков

М.А. Мишкіна