ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

06.03.2017 Справа № 904/160/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СОТІН ГРУП", м. Жовті Води, Дніпропетровська область

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

про визнання недійсним рішення

Суддя Золотарьова Я.С.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1 - представник (дов. № 1-2017 від 16.01.2016)

від відповідача: ОСОБА_2 - представник (дов. № 6 від 10.01.2017)

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "СОТІН ГРУП" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.10.2016 №36/01-14/05-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що в оскаржуваному рішенні відповідач фактично посилається на єдиний доказ вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій - схожість (ідентичність) пропозицій конкурсних торгів, що не свідчить про узгодженість та координацію учасниками торгів своїх дій, а також не може вплинути на визначення переможців та не свідчить про спотворення результатів торгів.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 10.01.2017 порушено провадження у справі, а розгляд справи призначено на 23.01.2017.

23.01.2017 представник позивача подав до суду клопотання, в якому просив суд зупинити виконання п. 1 та п. 3 рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.10.2016 №36/01-14/05-16 на час розгляду справи про визнання рішення недійсним по суті (а.с. 52).

Обґрунтовуючи своє клопотання позивач посилається на ч.3, 4 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якими передбачено, що прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. У ч. 4 цієї статті вказано, що порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України.Порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" ( 236/96-ВР ); за результатами перевірки відповідно до частини п'ятої статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

Вказане клопотання суд залишив без задоволення в зв'язку з необґрунтованістю. Так, за ч. 5 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України. Отже, для вирішення питання щодо зупинення виконання оскаржуваного рішення необхідним є встановлення наявності достатніх підстав для його зупинення. Судом встановлено, що в обґрунтування свого клопотання позивач посилається на те, що зупинення дії п. 1 та п. 3 рішення від 27.10.2016 дозволить позивачу брати участь у торгах та підтвердити, що суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних дій, що стосується спотворення результатів торгів (тендерів).

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог та заперечень. Проте, позивачем не надано до матеріалів справи доказів, які б свідчили, що оскаржуване рішення на час розгляду справи, заважає або перешкоджає позивачу брати участь у проведенні торгів (тендерів), в зв'язку з чим суд не вбачає необхідності у зупиненні виконання цього рішення.

Також, позивачем було подано до суду клопотання про витребування доказів, в якому позивач просив витребувати у Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України матеріали справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №33/05-03-2/16 (а.с.54). Вказане клопотання було задоволено судом.

Відповідач подав відзив на позов, в якому просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що у діях ТОВ "Сотін Груп" та ТОВ "ВКФ""ЕЛЕКТРОНТЕХСЕРВІС ЛТД" вбачається порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст.50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", та п. 4 ст. 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів. Відповідач вказує, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.10.2016 №36/01-14/05-16 прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах повноважень територіального відділення, а висновки викладені в ньому відповідають обставинам справи (а.с. 43-47).

В межах строків встановлених ст. 69 ГПК України, в судовому засіданні було оголошено перерву з 23.01.2017 до 06.02.2017.

26.01.2017 відповідач подав витребувані судом копії документів зі справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №33/05-03-2/16 (а.с.58-82).

06.02.2017 позивач подав до суду письмові пояснення до позовної заяви, в яких вказував, що відповідачем було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, не було доведено обставини, які мають значення, а сформовані відповідачем висновки не відповідають викладеним у рішенні обставинам справи.

В межах строків встановлених ст. 69 ГПК України, в судових засіданнях було оголошено перерву з 06.02.2017 до 27.02.2017 та з 27.02.2017 до 06.03.2017.

06.03.2017 представник позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги у повному обсязі, просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти позову у повному обсязі, просив суд в задоволенні позовних вимог відмовити, з підстав викладених у відзиві на позовну заяву.

Згідно зі статтею 85 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 06.03.2017 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

З матеріалів справи вбачається, що 27.10.2016 адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України було прийнято рішення №26/01-14/05-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". Цим рішенням було визнано дії ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» та ТОВ «Сотін Груп», які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки до участі у закупівлях за державні кошти товарів « 22.11.1 «Шини та камери гумові нові» (для автомобілів ШМД) -12 найменувань», які проводилися Комунальним закладом охорони здоров'я «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» у травні 2015 року, такими що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів (а.с.11-26).

Згідно п. 3 резолютивної частини рішення №26/01-14/05-16, за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відповідно до абзацу 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на позивача було накладено штраф у розмірі 17940 грн.(а.с. 11-26).

Із зазначеного рішення вбачається, що Комунальний заклад охорони здоров'я «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» (надалі - замовник) є розпорядником бюджетних коштів та замовником у травні 2015 року закупівлі за державні кошти товарів - « 22.11.1 «Шини та камери гумові нові» (для автомобілів ШМД) -12 найменувань» (надалі - торги).

Відповідно до звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 02.06.2015 року № 9 для участі у Торгах, які водилися Замовником 07.05.2015 року, подали пропозиції конкурсних торгів наступні суб'єкти господарювання: ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД», ТОВ «Сотін Груп».

До оцінки замовником допущенні пропозиції конкурсних торгів обох суб'єктів господарювання. Переможцем торгів визначено ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД», з яким замовником 26.05.2015 року укладено договір № 5-ВТ-2015 про закупівлю товарів, які були предметом закупівлі, на суму 891 541,92 грн. (з ПДВ).

Аналіз матеріалів проведення торгів показав наступні характерні спільні особливості при оформленні учасниками (ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» та ТОВ «Сотін Груп») своїх пропозицій конкурсних торгів:

ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» та ТОВ «Сотін Груп» надали свої пропозиції конкурсних торгів із реєстрами документів, які мають однакові особливості оформлення та викладення тексту.

Обидва учасники в однаковий спосіб зазначали назви більшості наданих документів, а саме: або формулюючи їх загальними фразами, зазначеними у документації конкурсних торгів замовника (не зазначаючи, наприклад, назви установ, що надавали ці документи; вказуючи у назві документа терміни, в які повинен бути отриманий такий документ), або скорочуючи назви документів на відміну від формулювань замовника.

Обидва учасники надали документи, а саме: ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» надало документ із назвою: «Довідка, щодо виконання аналогічних договорів» (лист від 05.05.2015 року № А307/14), ТОВ «Сотін Груп» - документ із назвою "Інформаційна довідка про досвід виконання аналогічних договорів" (лист від 06.05.2015р. №АК 251-05).

Окрім копій документів - «фінансовий звіт суб'єкта малого підприємництва», у складі пропозицій конкурсних торгів ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» та ТОВ "Сотін груп" надані листи (лист ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» від 05.05.2015 року № А308/14, лист ТОВ «Сотін Груп» від 06.05.2015 року № АК 252-05) з поясненнями про те, що відповідно до норм діючого законодавства для суб'єктів малого підприємництва не передбачена форма фінансової звітності «звіт про рух грошових коштів». При цьому, ці листи мають однакові особливості оформлення та викладення тексту, зокрема:

- обидва учасники зазначили (мова оригіналу): «згідно ЗАКОНУ УКРАЇНИ...», в той час як відповідно до правил правопису в українській мові у цьому випадку потрібно писати «згідно з Законом України» або «за Законом України». При цьому, обидва учасники слова «Закон України» зазначили великими літерами;

- обидва учасники в однаковий спосіб зазначили номер документу - Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», а саме: обома учасниками номер Закону зазначений тільки арабськими цифрами - «№ 996-14», в той час, як цей Закон зареєстрований за номером, який має як арабські, так і римські цифри - « 996-ХІУ».

ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» та ТОВ «Сотін Груп» у складі пропозицій конкурсних торгів надані гарантійні листи, відповідно, від 05.05.2015 року №А319/14 та від 06.05.2015 року №АК262-05.

ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» та ТОВ «Сотін Груп» у складі пропозицій конкурсних торгів надані Довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів платежів, що контролюються органами доходів і зборів, які видані Верхньодніпровською об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління ДФС у Ддіпропетровській області (надалі - Інспекція), а саме:

- довідка, надана ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД», має дату вихідної реєстрації 29.04.2015 року за № 1238/10/04-04-20;

- довідка, надана ТОВ «Сотін Груп», має дату вихідної реєстрації 28.04.2015 року за 1225/10/0416-25.

За інформацією Інспекції зазначені вище довідки ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» та ТОВ «Сотін Груп» надавалися. Відповідно до наданих Інспекцією копій документів ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» та ТОВ «Сотін Груп» одночасно звернулися до Інспекції із заявами про отримання наведених вище довідок (заяви мають нумерацію, близьку до послідовної, та однакову дату вхідної реєстрації), а саме:

- заява ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» від 23.04.2015 року № А-301/14 (номер вхідної реєстрації Інспекції 2560/10 від 23.04.2015 року);

- заява ТОВ «Сотін Груп» від 23.04.2015 року № АВЗ.8-42 (номер вхідної реєстрації Інспекції 2562/10 від 23.04.2015 року).

ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» та ТОВ «Сотін Груп» оформили свої заяви, не використовуючи послуги електронного сервісу Міністерства доходів і зборів України.

Також, до своїх заяв обидва учасники надали довіреності на осіб, уповноважених на отримання зазначених довідок:

- довіреність від 02.02.2015 року № 21, видана ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» на ім'я ОСОБА_3.;

- довіреність від 05.01.2015 року № 10, видана ТОВ «Сотін Груп» на ім'я ОСОБА_4

При цьому, обидві довіреності мають схожий спосіб оформлення та викладення.

Відповідно до «Реєстру отриманих пропозицій конкурсних пропозицій, цінових пропозицій» замовником отримано пропозицію ТОВ «Сотін Груп» 07.05.2015 року о 08 годин 15 хвилин. Особою, яка передала пропозицію конкурсних торгів ТОВ «Сотін Груп», є ОСОБА_5

За інформацією ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» (лист від 10.05.2016 року № 65 к.№1182/29/05-16 від 11.05.2016 року) ОСОБА_5 відповідно до наказу «По особистому складу» від 01.08.2014 року № 168лс був прийнятий на посаду водія автотранспортних засобів. Отже, один з учасників торгів передавав замовнику пропозицію конкурсних торгів через особу, яка є співробітником іншого учасника торгів.

Відповідно до документації конкурсних торгів замовника учасники повинні надати в пропозиції гарантії якості продукції, а саме: копії сертифікатів відповідності на шини нові.

Обидва суб'єкти господарювання у складі пропозицій конкурсних торгів надали сертифікати відповідності на продукцію, яка стала предметом торгів. При цьому, 6 сертифікатів відповідності, наданих ТОВ «Сотін Груп», є ідентичними 7 сертифікатів відповідності, які надані ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД».

Аналіз пропозицій конкурсних торгів ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» та ТОВ «Сотін Груп» показав те, що по 12 найменуванням товарів, що були предметом торгів, ТОВ "Сотін груп" пропонувало ціни, які були вищими ніж ціни, запропоновано "ВКФ" Електронтехсервіс ЛТД».

Додатково до свого звернення від 15.01.2016 року № 04-26-3956/15 на адресу Відділення Харківською місцевою прокуратурою № 1 листом від 08.02.2016 року № 04-26-3956/15 направлено копію висновку судової товарознавчої експертизи від 04.09.2015 року № 8629 (далі - Висновок), яка була проведена Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл.проф. ОСОБА_6 по матеріалам досудового розслідування кримінального провадження №0003956, яке здійснюється Харківською місцевою прокуратурою № 1 стосовно дій Замовника під час проведення торгів.

Згідно з висновком при проведенні дослідження використовувалася, зокрема, інформаційна база у відношенні цінових комерційних пропозицій джерел електронної мережі Інтернет (інформація, розміщена на сайтах, порталах, серверах ділових пропозицій (комерційних оголошень), відомості спеціалізованих підприємств (даного напрямку), що реалізують аналогічні за характеристиками автомобільні шини, на ринку купівлі-продажу України станом на червень-вересень 2015 року. Відповідно до Висновку загальна середня ринкова вартість товару ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД», а саме: шин автомобільних, на 03.03.2015 року, 06.07.2015 року складала: 686 269,44 грн.

Отже, за інформацією Харківської місцевої прокуратури № 1, зважаючи на те, що 26.05.2015 року між замовником та ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» укладено договір № 5-ВТ-2015 про закупівлю товарів, які були предметом закупівлі, на суму 891 541,92 грн. (з ПДВ), то замовником придбано шини автомобільні та камери гумові на 205 272,48 грн. дорожче, ніж їх ринкова вартість.

На адреси ТОВ «Сотін Груп» та ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» направлено вимоги, відповідно, від 14.04.2016 року № 944/21/05-16 та від 14.04.2016 року № 943/21/05-16, стосовно надання інформації про підготовку та участь у торгах.

За наданою інформацією ТОВ «Сотін Груп» не залучало третіх осіб до підготовки та/або збору інформації, а ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» залучало третіх осіб (ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_7В.) для отримання довідок від різних державних установ.

Зазначені вище обставини, на думку відповідача, призводять до висновків, що між ТОВ «ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД» та ТОВ «Сотін Груп» відбувся обмін інформацією, пропозиції конкурсних торгів не були виконані у різний спосіб та різними шляхами, тобто підготовка документів пропозицій конкурсних торгів учасниками торгів здійснювалася узгоджено, внаслідок чого відповідачем визнано дії позивача та ТОВ "Сотін груп", які полягають в узгодженні ними своїх дій такими, що призвели до усунення конкуренції між ними, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів. За вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача та ТОВ "Сотін груп" накладено штраф.

Позивач вважає рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України №26/01-14/05-16 від 27.10.2016 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" безпідставним, в зв'язку з чим просить визнати його недійним, що і є причиною цього спору.

Приймаючи рішення господарський суд виходив з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Оскаржуване рішення прийнято - 27.10.2016, позивач отримав його 02.11.2016.

Позивач звернувся до господарського суду Дніпропетровської області - 30.12.2016, про що свідчить поштовий штемпель на конверті (а.с.39).

Тобто позивачем дотримано строк, встановлений у ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Спеціальним законом, який регулює відносини, що виникають у сфері економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності є Закон України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно зі ст. 1 цього Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Положення ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону не обмежують форм антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може виражатися у будь-якій формі.

У п. п. 8.2, 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.11 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" роз'яснено, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Отже, узгодженими діями (бездіяльністю) суб'єктів господарювання на товарному ринку будуть вважатися дії, які заздалегідь відомі та погоджені вказаними суб'єктами, і наслідком яких є недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

З вищевикладеного вбачається, що копіювання суб'єктом ринку торгівельної практики або поведінки інших суб'єктів (які краще обізнані зі специфікою ринку, мають більший досвід), або використання ним загальновідомих маркетингових практик без взаємного узгодження таких дій з іншими суб'єктами ринку не може вважатися антиконкурентною поведінкою. Факт узгодженості дій суб'єктів ринку не презюмується, він має бути належним чином доведеним сукупністю доказів, які підлягають оцінці судами в порядку ст. 43 Господарського процесуального кодексу України.

На підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс" відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації, натомість зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Але, слід зазначити, що схожість окремих елементів в оформленні документів учасників процедури спірної закупівлі є умовною і не може свідчити про підготовку документів однією і тією ж особою або про обмін інформацією між особами, що готували відповідні конкурсні пропозиції.

Оспорюване рішення не містить будь-яких фактів дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження; дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій; не надано оцінки і не встановлено, яким чином виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів.

Водночас, певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності будь-якої вказівки про дослідження територіальним відділенням АМК обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, необґрунтованого підвищення чи заниження цін, обставин і мотивів обрання переможця торгів, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів (Аналогічна правова позиція викладена у постанові ВГСУ від 08.11.2016 у справі №923/1899/14).

Обмін інформацією між конкурентами є об'єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб'єктами господарювання. (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи N С-8/08).

На підставі викладеного суд дійшов до висновку, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, необґрунтованого їх підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Також суд зазначає, що надання одних і тих же сертифікатів відповідності на товар учасниками спірної процедури також не може бути достатнім доказом обміну інформацією між учасниками так як обидва учасника не є виробниками товару, що є предметом процедури закупівлі і цілком імовірно закупають його в одного і того ж постачальника.

Те саме стосується і відмінності цінових пропозицій по різним позиціям між учасниками процедури закупівлі на один і той самий відсоток, оскільки суб'єкти господарювання можуть встановлювати різний відсоток ліквідності при здійсненні господарської діяльності.

Також, суд критично ставиться до висновку товарознавчої експертизи №8629, складеного 04.09.2015 року (а.с.76-82), оскільки зі змісту останнього вбачається, що при визначенні ринкових цін на товари не було враховано умови оплати (відстрочку платежу) та умови поставки (поставка товару на склад замовника), які є актуальними для спірної процедури закупівлі, і які також суттєво впливають на формування ціни товару.

Той факт, що ОСОБА_5, працюючи водієм автотранспортних засобів ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс" передав замовнику пропозицію конкурсних торгів іншого учасника торгів сам по собі не доводить обміну інформації між учасниками конкурсних торгів.

Також, суд вважає безпідставними посилання відповідача у своєму рішенні на той факт, що один з учасників торгів (ТОВ "Сотін Груп") отримував в інспекції документ через уповноважену особу - громадянина ОСОБА_4, яка є співробітником іншого учасника (ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс"). Так, у оскаржуваному рішення зазначено, що особа ОСОБА_4 був уповноважений ТОВ "Сотін Груп" на отримання довідки, на підставі довіреності №10 від 05.01.2015. В той же час, як вказано у рішенні, ця особа - ОСОБА_4 за штатним розкладом був працівником ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс" та перебував на посаді менеджера з продажу. Проте такі висновки АМКУ спростовуються матеріалами справи, оскільки станом на час проведення конкурсних торгів ОСОБА_4 не перебував у трудових відносинах з ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс". Вказане підтверджується наявними в матеріалах справи наказом №173лс від 06.10.2014, згідно з яким ОСОБА_4 з 06.10.2014 було звільнено з займаної посади за власним бажанням. Крім того, вказане підтверджується також і податковим розрахунком сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, згідно вказаного документу ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс" не вказувало ОСОБА_4, як свого працівника у своїй податковій звітності та не здійснювало відповідних відрахувань за нього, як за свого працівника.

Отже, матеріалами справи спростовується факт перебування уповноваженої особи ТОВ "Сотін Груп" - ОСОБА_4 у трудових відносинах з ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс" на час проведення конкурсних торгів.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Обов'язок доказування, а отже і подання доказів відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України покладено саме на сторони та інших учасників судового процесу а тому суд лише створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

За приписами ст. 43 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідачем не надано до матеріалів справи беззаперечних доказів, які б вказували на обґрунтованість та правомірність прийнятого рішення.

Отже, оспорюване рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.10.2016 №36/01-14/05-16 підлягає визнанню недійсним в частині визнання дій ТОВ "СОТІН ГРУП" антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів та пункт 3 цього рішення щодо накладення на ТОВ "СОТІН ГРУП" штрафу у розмірі 17940,00 грн., в іншій частині позовних вимог слід відмовити.

Витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача в порядку ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 1, 4, 12, 33, 34, 43, 49, 82 - 85, 115 - 117 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати недійсними пункт 1 рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №33/05-03-2/16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 27.10.2016 року № 26/01-14/05-16 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "СОТІН ГРУП" (52201, м. Жовті Води, вул. Гагаріна, 40/35, код 38641133) антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, та пункт 3 цього рішення щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "СОТІН ГРУП" штрафу у розмірі 17940,00 грн.

Стягнути з Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (49004, м. Дніпро, пр. О.Поля, 2, код 20306037) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "СОТІН ГРУП" (52201, м. Жовті Води, вул. Гагаріна, 40/35, код 38641133) витрати по сплаті судового збору в розмірі 1378 грн., про що видати наказ.

В решті позову відмовити.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржено протягом десяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через господарський суд Дніпропетровської області.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 13.03.2017

Суддя ОСОБА_8