ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" березня 2017 р. Справа № 907/599/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Малех І.Б.

суддів Давид Л.Л.

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Кришталь М.Б.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма Калина ІФ, б/н від 12.12.2016 року

на рішення господарського суду Закарпатської області від 25.11.2016 року, суддя Кривка В.П.

у справі № 907/599/16

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма Калина ІФ, м. Івано Франківськ

до відповідача: Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Ужгород

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю представників:

від позивача (скаржника) ОСОБА_2 представник (довіреність б/н від 14.09.2016р.)

від відповідача ОСОБА_3 представник (довіреність №01-12/1087 від 03.10.2016р.), ОСОБА_4 представник (довіреність №03.2-18/1091 від 05.10.2016р.)

ВСТАНОВИВ:

рішенням господарського суду Закарпатської області від 25.11.2016 року в справі №907/599/16 в позові товариства з обмеженою відповідальністю Фірма Калина ІФ до Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення відмовлено повністю.

В апеляційній скарзі позивач просить рішення господарського суду Закарпатської області від 25.11.2016 року в справі №907/599/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити. При цьому позивач вказує, що суд першої інстанції не навів жодних доказів обмеження позивачем конкуренції, внаслідок дій субєкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції на визначеному ринку. Як зазначає, апелянт, сама лише схожість в оформленні учасниками їхніх конкурсних пропозицій, не свідчить про наявність попередньої змови. також апелянт зазначає, що судом було неправомірно відмовлено в задоволенні клопотання про призначення експертизи.

У відзиві на дану апеляційну скаргу, відповідач заперечив проти її задоволення, просив, суд, рішення господарського суду Закарпатської області від 25.11.2016 року в справі №907/599/16 залишити без змін, з підстав того, що судом першої інстанції всебічно та в повному обсязі зясовано всі обставини справи, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Зокрема наголосили, що доводи заявника про те, що оскаржуване рішення адміністративної колегії ґрунтується виключно на протоколі обшуку та висновку експерта в межах кримінального провадження №0000016 - не відповідає дійсності та є явно надуманими. Як видно з матеріалів справи та оскаржуваного рішення, територіальне відділення належним чином, у відповідності до вимог статей 35, 41 Закону України Про захист економічної конкуренції провело збір також ряду інших доказів та досліджено матеріали справи №04-24/2016 при прийнятті оскаржуваного рішення в їх сукупності. Так, під час розгляду справи №04-24/2016 територіальним відділенням було надіслано вимоги та проаналізовано надані за ними матеріали з Соломонівської сільської ради, ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД, ТОВ Енерго-Технопарк, Державної податкової інспекції у м. Івано-Франківськ, Головного управління ДФС у Івано-Франківській області, Управління Пенсійного фонду України в м. Івано-Франківськ, також проаналізовано подання Управління Служби безпеки України в Закарпатській області від 06.06.2016 №58/6/1987 з додатками, в т.ч. цифровий компакт-диск з електронними файлами виявленими під час компютерної експертизи, протокол обшуку від 13.05.2016, а також висновок експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2016 №5/12, протокол огляду електронних відомостей, що містяться на оптичних дисках від 03.06.2016, лист Управління Служби безпеки України в Закарпатській області від 15.07.2016 №58/6/2386, тощо.

Представник позивача (скаржника) в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив задоволити в повному обсязі: скасувати рішення господарського суду Закарпатської області від 25.11.2016 року по справі № 907/599/16 та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Представники відповідача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечили, просили оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу (вих.№03.2-18/42 від 16.01.2017 року).

Розглянувши наявні в справі докази, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

30.06.2016р. розпорядженням №26-рп/к адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на підставі подання Управління Служби безпеки України в Закарпатській області від 06.06.2016р. №58/6/1987 було розпочато розгляд справи № 04-24/2016 відносно товариства з обмеженою відповідальністю Фірма Калина ІФ ЛТД і товариства з обмеженою відповідальністю Енерго-Технопарк за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Рішенням адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.08.2016 року № 25-р/к у справі № 04-24/2016 було вирішено (резолютивна частина):

1.1. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю Фірма Калина ІФ ЛТД (ідентифікаційний код 13664090) та товариство з обмеженою відповідальністю Енерго-Технопарк (ідентифікаційний код 38162877) під час участі в процедурі закупівлі Соломонівською сільською радою Будівництва водопостачання та водовідведення с.Соломоново Ужгородського району. Коригування робочого проекту (І черга Мережі водопостачання. ІІ пусковий комплекс) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ІБ ВДЗ №314(13.08.2015) від 13.08.2015, оголошення №179420), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

1.2. За порушення, зазначене в пункті 1.1 резолютивної частини цього рішення, на підставі статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції накласти штраф у розмірі:

- на товариство з обмеженою відповідальністю Фірму Калина ІФ ЛТД 62 000,00 (шістдесят дві тисячі) гривень;

- на товариство з обмеженою відповідальністю Енерго-Технопарк 15 000,00 (п'ятнадцять тисяч) гривень.

2.1. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю Фірма Калина ІФ ЛТД (ідентифікаційний код 13664090) та товариство з обмеженою відповідальністю Енерго-Технопарк (ідентифікаційний код 38162877) під час участі в процедурі закупівлі Соломонівською сільською радою Будівництва водопостачання та водовідведення с.Соломоново Ужгородського району. Коригування робочого проекту (ІІ черга Станція водопідготовки) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ІБ ВДЗ №14(22.01.2016) від 22.01.2016, оголошення №014986), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

2.2. За порушення, зазначене в пункті 2.1 резолютивної частини цього рішення, на підставі статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції накласти штраф у розмірі:

- на товариство з обмеженою відповідальністю Фірму Калина ІФ ЛТД 62 000,00 (шістдесят дві тисячі) гривень;

- на товариство з обмеженою відповідальністю Енерго-Технопарк 15 000,00 (п'ятнадцять тисяч) гривень.

Як вбачається з матеріалів справи, Закарпатським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, в ході проведення розслідування справи № 04-24/2016 було встановлено:

Згідно з протоколом розкриття Замовником пропозицій конкурсних торгів, яке відбулось 25.09.2015, для участі у Процедурі закупівлі 1 пропозиції конкурсних торгів подали 2 субєкти господарювання: 1. ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД; 2. ТОВ Енерго-Технопарк. Ціни пропозицій склали: - ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД 2 649 751,20 грн.; - ТОВ Енерго-Технопарк 2 483 380,80 грн. Акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД. Договір укладено з ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД 19.10.2015 року на суму 2 649 751,20 грн.

Згідно з протоколом розкриття Замовником пропозицій конкурсних торгів, яке відбулось 23.02.2016, для участі у Процедурі закупівлі 2 пропозиції конкурсних торгів подали 2 субєкти господарювання: 1. ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД; 2. ТОВ Енерго-Технопарк. Ціни пропозицій склали: - ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД 7 289 997,60 грн.; - ТОВ Енерго-Технопарк 7 314 973,20 грн. Акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД. Договір укладено 22.03.2016 року на суму 7 289 997,60 грн.

Обґрунтовуючи Рішення АМК письмовими та речовими доказами, які були вилучені в приміщеннях ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД, управлінням служби безпеки України в Закарпатській області, достовірність, яких також підтверджена висновком судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2016 №5/12 Відділення стверджує, що скористалося правом, наданим приписами статті 41 Закону № 2210 і на підставі аналізу інформації, УСБ України в Закарпатській області та самостійно зібраними матеріалами також було встановлено:

Відповідно до протоколу обшуку 13.05.2016 працівниками Управління Служби безпеки України в Закарпатській області у приміщенні ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД за адресою м. Івано-Франківськ, вул. А.Мельника, 1 А виявлено: - копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу марки Камаз-55102, державний номер НОМЕР_1, виданий ТОВ Енерго-Технопарк; - листи з відмітками пропозиція конкурсних торгів, підписані директором ТОВ Енерго-Технопарк та завірені печаткою синього кольору, на 13 аркушах.

Титульна та зворотна сторони одного з аркушів, підписаних директором ТОВ Енерго-Технопарк ОСОБА_5 та завірених печаткою, виявлених у приміщення ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД.

Аналогічним чином підписано та завірено печаткою аркуші пропозицій конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк, подані для участі у Процедурі закупівлі 1.

Титульна та зворотна сторінки змісту поданих документів кваліфікаційної частини пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі 1.

Також, в ході огляду, який було проведено працівниками Управління Служби безпеки України, речей та документів, що були влучені під час обшуків в офісах ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД було виявлено системний блок з маркуванням Logic Power, який використовувала в роботі співробітник товариства ОСОБА_6, відповідальна за формування конкурсних пропозицій, вилучено системний блок з маркуванням 4ENTO, який використовувала в роботі співробітник кошторисник ОСОБА_7, а також скопійовано на два оптичні диски електронні файли, виявлені на компютерах в кабінетах комерційного директора товариства та бухгалтерії.

Згідно з висновком судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2016 №5/12 на жорстких дисках, які використовували в роботі ОСОБА_6, ОСОБА_7 було виявлено видалені файли. За допомогою спеціального обладнання експерта видалені файли було відновлено.

На жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_6, серед видалених файлів, відновлено, зокрема такі документи:

Електронні файли 46.bdcu, 46_ДЦ_ВРПОД, 46_ДЦ_ДЦ_3, 46_ДЦ_ДЦ_4, 46_ДЦ_ЛС1_2-1-1, 46_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1, 46_ДЦ_ССР_5,створені24.09.2015, які знаходились у папці 2015 (див. рис. 5-6); загальний розмір файлів 2,77 МБ (2 911 207 байт), згідно з актом огляду від 13.07.2016, проведеного в приміщенні Замовника Управлінням Служби безпеки України в Закарпатській області, ідентичні файли з такими самими назвами та властивостями були записані на CD-диск ТОВ Енерго-Технопарк, поданий у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі 1. Дата змінення електронних файлів 24.09.2015. Пропозицію конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк подано 25.09.2015. У вказаних файлах містяться кошторисні розрахунки з повною інформацією про вартість робіт загалом та у розрізі статей витрат, що пропонувалась ТОВ Енерго-Технопарк за виконання робіт, передбачених Процедурою закупівлі 1. Ціни загалом та у розрізі, наведені у вищезазначених електронних файлах та паперових розрахунках, є однаковими.

Електронний файл 46_ДЦ_ВРПОД, що знаходився у папці 2015 на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_6 (дата змінення електронного файлу 24.09.2015). Вказаний файл ідентичний документу Відомість ресурсів витрат підрядника, поданому ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі 1.

Електронний файл 46_ДЦ_ДЦ_3, що знаходився у папці 2015 на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_6 (дата змінення електронного файлу 24.09.2015). Вказаний файл ідентичний документу Договірна ціна, поданому ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі 1.

Електронний файл 46_ДЦ_ДЦ_4, що знаходився у папці 2015 на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_6 (дата змінення електронного файлу 24.09.2015) (див. рис. 13). Вказаний файл ідентичний документу Розрахунки №№1-4. Прямі витрати і загальновиробничі витрати: будівельні роботи / монтажні роботи. тис. грн., поданому ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі 1.

Електронний файл 46_ДЦ_ЛС1_2-1-1, що знаходився у папці 2015 на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_6 (дата змінення електронного файлу 24.09.2015). Вказаний файл ідентичний документу Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1, поданому ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі 1.

Електронний файл 46_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1, що знаходився у папці 2015 на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_6 (дата змінення електронного файлу 24.09.2015). Вказаний файл ідентичний документу Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису № 2-1-1 на мережі водопостачання, поданому ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі 1.

Електронний файл 46_ДЦ_ССР_5, що знаходився у папці 2015 на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_6 (дата змінення електронного файлу 24.09.2015). Вказаний файл ідентичний документу Зведений кошторисний розрахунок вартості обєкта будівництва, поданому ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі 1.

Електронний файл 2014 типу pdf, який знаходився у папці 2015, дата змінення 20.07.2015; вказаний файл містить сканований фінансовий звіт ТОВ Енерго-Технопарк за 2014 рік з підписом керівника і головного бухгалтера ОСОБА_5 та відміткою Головного управління статистики в Івано-Франківській області про отримання. Фінансовий звіт для сканування було розміщено не рівно і на документі лінії та підкреслення (для заповнення рядків, межі рядків та стовпців таблиць, підкреслення для підписів) мають вигляд не прямих ліній, а численних ламаних відрізків. У пропозиції конкурсних торгів, поданій 25.09.2015 ТОВ Енерго-Технопарк наявний фінансовий звіт за 2014 рік з тими самими особливостями ліній та ознаками того, що підписи керівника і головного бухгалтера були відскановані (підписи не мають однорідних ліній та викладено групами пікселів). Тобто, фінансовий звіт ТОВ Енерго-Технопарк за 2014 поданий для участі у Процедурі закупівлі 1, є роздруківкою зі скан-копії документу.

Електронний файл аналогічні договори, який знаходився у папці 2015, дата останнього збереження 22.09.2015; вказаний файл являє собою довідку про виконання аналогічних договорів та є ідентичним документу Довідка про виконання аналогічних договорів, поданому 25.09.2015 ТОВ Енерго-Технопарк у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі 1. У паперовому та електронному варіанті довідок однаковий текст, оформлення та допущені помилки (однаково оформлено жирним шрифтом текст Голові комітету з конкурсних торгів, назву довідки, номери рядків і стовпців, а також роки будівництва, вартість робіт, загальну вартість робіт, посаду, прізвище та ініціали керівника; крім того, однаково помилково не зазначено крапку після скорочення грн та помилково наведено підсумкову вартість виконаних робіт не у стовпці Вартість виконаних робіт, тис. грн., а у стовпці ОСОБА_6 обєкта , види виконаних робіт).

Електронний файл арифмет пом[67910], який знаходився у папці 2015, дата створення 04.09.2015; вказаний файл містить згоду на виправлення арифметичних помилок та є ідентичним документу Згода на виправлення арифметичних помилок, поданому 25.09.2015 ТОВ Енерго-Технопарк у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі 1. Текст паперового та електронного варіантів довідок є однаковим.

Електронний файл банкрутство[67597], який знаходився у папці 2015, створений 04.09.2015; вказаний файл містить розяснення щодо порядку надання відомостей про те, що учасник не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом. Вказаний електронний файл є ідентичним документу Розяснення щодо порядку надання відомостей про те, що Учасник не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом…, поданому 25.09.2015 ТОВ Енерго-Технопарк у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі 1. Паперовий та електронний варіанти розяснень містять однаковий текст, оформлення та допущені помилки (однаково оформлено жирним шрифтом текст Голові комітету з конкурсних торгів, назву документу, посаду, прізвище та ініціали керівника; крім того, однаково помилково зазначено у відповідності із… замість у відповідності до…).

Електронний файл Бланк ЕТП, який знаходився у папці 2015, створений 04.09.2015 та містить бланк ТОВ Енерго-Технопарк, що відповідає бланкам, на яких була подана 25.09.2015 пропозиція конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі 1.

Електронний файл виписка з протоколу, який знаходився у папці 2015, створений 04.09.2015; вказаний файл містить виписку з протоколу № 1/2012 Загальних зборів учасників (засновників) ТОВ Енерго-Технопарк від 04.06.2012 (див. рис. 39-40) та є ідентичним документу Виписка з Протоколу № 1/2012 Загальних зборів учасників (засновників) ТОВ Енерго-Технопарк від 04.06.2012, поданому 25.09.2015 ТОВ Енерго-Технопарк у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі 1 Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст і оформлення.

Наявні також інші численні електронні файли, що відповідають паперовим документам, поданим ТОВ Енерго-Технопарк у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі 1, зокрема:

- файлиВиписка0001[71193],Виписка0002[71192](відповідають виписці ТОВ Енерго-Технопарк з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії ААВ №336560 від 07.06.2012, поданій для участі у Процедурі закупівлі 1),

- файл гарантійний лист[67590] (відповідає гарантійному листу для підтвердження відповідності пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмету закупівлі),

- файл ДиректорЗЕД (аркуш з позначенням Z і текстом Директор ОСОБА_8Є., відповідає зворотнім сторінкам документів, поданих у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі 1),

- файл довідка про фірму[67589] (відповідає документу Довідка довільної форми, що містить відомості про Учасника),

- файл ДОГОВІР_забезпечення (відповідає договору про надання забезпечення пропозиції конкурсних торгів),

- файл дозвіл (відповідає дозволу територіального управління Держгірпромнагляду в Івано-Франківській області від 16.05.2014 №130.14.26 на виконання ТОВ Енерго-Технопарк робіт підвищеної небезпеки, поданому для участі у Процедурі закупівлі 1),

- файл ЕТП-ЗХ договір (відповідає договору підряду від 12.01.2015 № 20-06/15, укладеному ТОВ Енерго-Технопарк з ТОВ Західресурс та наданому ТОВ Енерго-Технопарк для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних робіт у складі пропозиції конкурсних торгів на участь у Процедурі закупівлі 1),

- файли ЄДРПОУ0001, ЄДРПОУ0002 (відповідають 1-й та 2-й сторінкам довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України серії АА №647271, виданої ТОВ Енерго-Технопарк Головним управлінням статистики в Івано-Франківській області та поданої для участі у Процедурі закупівлі 1),

- файл захист економ конкур[67594] (відповідає довідці про те, що учасник протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції).

- файл ІУД[67904] (відповідає листу про ознайомлення учасника з істотними умовами договору та погодження з включенням їх до договору про закупівлю,

- файли конверт[67908] та конверт_1 (відповідає титульній і зворотній сторонам конверту, в якому було надано CD-диск з кошторисними розрахунками ТОВ Енерго-Технопарк),

- файл корупція[67593] (відповідає листу-розясненню стосовно порядку надання інформації з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або повязані з корупцією правопорушення),

- файл матер-тех база[67587](відповідає довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази),

- файл наказ (відповідає наказу від 05.06.2012 №1 про виконання обовязків директора ТОВ Енерго-Технопарк),

- файл ПДВ (відповідає свідоцтву про реєстрацію платника податку на додану вартість від 01.12.2012 №200083960, НБ№205423, поданому для участі у Процедурі закупівлі 1),

- файл перелік кваліфікац (відповідає змісту поданих документів кваліфікаційної частини пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк на Процедуру закупівлі 1),

- файл перелік технічна (відповідає змісту поданих документів технічної частини пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк на Процедуру закупівлі 1),

- файл ПерелікКомерц (відповідає змісту поданих документів комерційної частини пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк на Процедуру закупівлі 1),

- файл повноваження директор[67903] (відповідає листу, який підтверджує статус та повноваження особи на підписання пропозиції конкурсних торгів),

- файл працівники[67585] (відповідає довідці про робітників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід),

- файл рух_грош_коштів (відповідає довідці про те, що ТОВ Енерго-Технопарк не складає звіт про рух грошових коштів),

- файли Статут0001, Статут0002, Статут0003, Статут0004, Статут0005, Статут0006, Статут0007, Статут0008, Статут0009, Статут0010 (відповідають Статуту ТОВ Енерго-Технопарк, поданому для участі у Процедурі закупівлі 1),

- файл субпідряд[67595] (відповідає інформації про субпідрядну організацію, яку ТОВ Енерго-Технопарк планує залучити для виконання робіт по Процедурі закупівлі 1).

Крім того, серед видалених файлів у папці 2015 наявний також електронний документ запит на протокол[67572] (дата останнього збереження 28.09.2015) ідентичний листу ТОВ Енерго-Технопарк від 01.10.2015 №206 з відмовою від підписання угоди за результатами перемоги у Процедурі закупівлі 1.

Відповідно до висновку судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2016 №5/12 на жорсткому диску, який використовувала в роботі ОСОБА_7, виявлено 112 документів в результаті пошуку за ключовими словами Енерго-технопарк та 6 документів в результаті пошуку за ключовими словами Шокалюк; на жорсткому диску, який використовувала в роботі ОСОБА_6, виявлено 1246 документів в результаті пошуку за ключовими словами Енерго-технопарк, 186 документів в результаті пошуку за ключовими словами Шокалюк, 72 документи в результаті пошуку за скороченням ЕТП.

Як вбачається з оскаржуваного рішення та долучених до справи матеріалів, територіальне відділення звернулось до державної податкової інспекції у м.Івано-Франківську Головного управління ДФС в Івано-Франківській області з вимогою від 15.07.2016 №04-19/873 надати копії листів-запитів ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД, ТОВ Енерго-Технопарк, щодо отримання довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів та документів про отримання зазначених довідок.

Державна податкова інспекція у м.Івано-Франківську Головного управління ДФС в Івано-Франківській області листом від 28.07.2016 №9022/10/10-039/540 надала необхідні документи.

ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД, ТОВ Енерго-Технопарк за вищезазначеними довідками для участі в Процедурі закупівлі 1 звернулись до ДПІ у м.Івано-Франківську в один і той самий день 17.09.2015.

Незважаючи на те, що такі листи-запити щодо отримання довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів надаються в довільній формі, більша частина тексту листів-запитів ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД, ТОВ Енерго-Технопарк є однаковою.

Крім того, учасники однаково помилково зазначили, що довідка необхідна для участі в тендері Соломонівської сільської ради, хоча в Законі України Про здійснення державних закупівель від 10.04.2014 №1197-VII, яким регулювалось проведення Процедури закупівлі 1, назва тендер не використовується (учасники могли зазначити торги, конкурсні торги, державна закупівля тощо).

ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД, ТОВ Енерго-Технопарк надали одній і тій самій особі співробітнику ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_9 доручення на отримання довідок про відсутність довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів для участі у Процедурі закупівлі 1.

Незважаючи на те, що такі доручення на отримання довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів надаються в довільній формі, більша частина тексту доручень ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД, ТОВ Енерго-Технопарк є однаковою.

Згідно з актом огляду, проведеного в приміщенні Замовника 13.07.2016 року, в пропозиції конкурсних торгів ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД для участі в Процедурі закупівлі 1 міститься оптичний диск з кошторисними розрахунками вартості робіт, маркуванням ANV Professional CD-R 80 min|700mb та серійним номером RFD80M-80685 80.

У пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі 1 міститься оптичний диск з кошторисними розрахунками вартості робіт, таким самим маркуванням ANV Professional CD-R 80 min|700mb та тим самим серійним номером RFD80M-80685 80.

У ході аналізу матеріалів, що стосуються Процедури закупівлі 2, встановлено наступне.

На жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_6, серед видалених файлів, відновлено, зокрема такі документи:

- Електронні файли 40.bdcu, 40_ДЦ_ВРПОД, 40_ДЦ_ДЦ, 40_ДЦ_ОС_2-1, 40_ДЦ_ЛС1_2-1-1, 40_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1, 40_ДЦ_ССР_5, які знаходились у папці 2016; загальний розмір файлів 6,01 МБ (6 303 301 байт), згідно з актом огляду від 13.07.2016, проведеного в приміщенні Замовника Управлінням Служби безпеки України в Закарпатській області, ідентичні файли з такими самими назвами та властивостями були записані на CD-диск ТОВ Енерго-Технопарк, поданий у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі 2. Дата змінення електронних файлів 21.02.2016. Пропозицію конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк подано 23.02.2016. У вказаних файлах містяться кошторисні розрахунки з повною інформацією про вартість робіт загалом та у розрізі статей витрат, що пропонувалась ТОВ Енерго-Технопарк за виконання робіт, передбачених Процедурою закупівлі 2. Ціни загалом та у розрізі, наведені у вищезазначених електронних файлах та паперових розрахунках, є однаковими.

Електронний файл 40_ДЦ_ВРПОД, що знаходився у папці 2016 на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_6 (дата змінення електронного файлу 21.02.2016) (див. рис. 124). Вказаний файл ідентичний документу Відомість ресурсів витрат підрядника, поданому ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі 2.

Електронний файл 40_ДЦ_ДЦ, що знаходився у папці 2016 на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_6 (дата змінення електронного файлу 21.02.2016). Сторінки 4-5 вказаного файлу містять розрахунки ТОВ Енерго-Технопарк Договірна ціна, ідентичні поданим для участі у Процедурі закупівлі 2.

Електронний файл 40_ДЦ_ОС_2-1, що знаходився у папці 2016 на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_6 (дата змінення електронного файлу 21.02.2016). Вказаний файл ідентичний документу Обєктний кошторис № 2-1, поданому ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі 2.

Електронний файл 40_ДЦ_ЛС1_2-1-1, що знаходився у папці 2016 на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_6 (дата змінення електронного файлу 21.02.2016). Вказаний файл ідентичний документу Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1, поданому ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі 2.

Електронний файл 40_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1, що знаходився у папці 2016 на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_6 (дата змінення електронного файлу 21.02.2016). Вказаний файл ідентичний документу Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису № 2-1-1 на станцію водопідготовки, поданому ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі 2.

Електронний файл 40_ДЦ_ССР_5, що знаходився у папці 2016 на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_6 (дата змінення електронного файлу 21.02.2016). Вказаний файл ідентичний документу Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, поданому ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі 2.

- Електронний файл ПРОПОЗИЦІЯ КОНКУРСНИХ ТОРГІВ, який знаходився у папці 2016, створений 21.02.2016 та являє собою форму Пропозиція конкурсних торгів (див. рис. 140-141). Файл відповідає паперовому документу формі Пропозиція конкурсних торгів, поданій 23.02.2016 ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі 2 (див. рис. 142). Електронний файл та паперовий документ містять однаковий текст, однакове оформлення, однаково допущені помилки та інформацію про вартість пропозиції ТОВ Енерго-Технопарк.

Наявні також інші численні електронні файли, що відповідають паперовим документам, поданим ТОВ Енерго-Технопарк у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі 2, зокрема:

- файл наказ (відповідає наказу від 05.06.2012 №1 про виконання обовязків директора ТОВ Енерго-Технопарк),

- файл Директор[68017] (див. рис. 146-147) (аркуш з рядком для підпису і текстом Директор ________ ОСОБА_5Є., відповідає титульним сторінкам окремих документів, поданих у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі 2),

- файл ДиректорЗЕД (див. рис. 149-150) (аркуш з позначенням Z і текстом Директор ________ ОСОБА_5Є., відповідає зворотнім сторінкам документів, поданих у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі 2),

- файл Договір Соларом (відповідає договору підряду від 28.09.2015 №8-09/15, укладеному ТОВ Соларом з ТОВ Енерго-Технопарк та поданому ТОВ Енерго-Технопарк у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі 2 для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів),

- файл Договір Кулев[67857] (відповідає договору підряду від 22.05.2014 №11-06/2014, укладеному ТОВ Кулев-Інвест з ТОВ Енерго-Технопарк та поданому ТОВ Енерго-Технопарк у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі 2 для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів),

- файл Календарний_план_максимум (відповідає календарному графіку виконання ТОВ Енерго-Технопарк робіт по обєкту, що був предметом закупівлі по Процедурі закупівлі 2),

- файл аналогычны договори__balanc[67859] (відповідає довідці про виконання аналогічних договорів);

файл Договір_забезпечення (відповідає договору про надання ТОВ Енерго-Технопарк забезпечення пропозиції конкурсних торгів) файл арифмет пом) (відповідає згоді на виправлення арифметичних помилок),

- файл бланк (відповідає бланкам, на яких було подано окремі документи пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі 2),

- файл антикор прогр[67898](відповідає довідці щодо наявності антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи),

- файл Наказ_антикорупц (відповідає наказу директора ТОВ Енерго-Технопарк ОСОБА_5 від 15.06.2015 №12 про затвердження антикорупційної програми),

- файл антикорупційна програма[67892] (відповідає антикорупційній програмі ТОВ Енерго-Технопарк, затвердженій наказом директора від 15.06.2015 №12, поданій для участі у Процедурі закупівлі 2),

- файл банкрутство (відповідає довідці в довільній формі про те, що учасник не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом),

- файл бенефіціар (відповідає розясненням про наявність у Єдиному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців інформації, передбаченої частиною 2 статті 17 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи резидента України, яка є учасником),

- файл виписка з протоколу[67900] (відповідає виписці з Протоколу № 1/2012 Загальних зборів учасників (засновників) ТОВ Енерго-Технопарк від 04.06.2012),

- файл гарантійний лист (відповідає підтвердженню відповідності пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі),

- файл конверт[68004] (відповідає титульній та зворотній сторонам конверту, в якому було надано CD-диск з кошторисними розрахунками ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі 2),

- файл захист економ конкур (відповідає довідці про те, що ТОВ Енерго-Технопарк протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції),

- файл корупція_шокалюк (відповідає довідці в довільній формі про те, що службову (посадову) особу ТОВ Енерго-Технопарк ОСОБА_5 не було притягнуто до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення),

- файл матер-тех база[68012] (відповідає довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази).

- файл працівники[68010] (відповідає довідці про робітників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід),

- файл ПерелікКомерц (відповідає змісту поданих документів комерційної частини пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі 2),

- файл перелік технічна (відповідає змісту поданих документів технічної частини пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі 2),

- файл повноваження директор[68008] (відповідає листу, який підтверджує статус та повноваження ОСОБА_5 на підписання пропозиції конкурсних торгів),

- файл повноваження[67883] (відповідає листу на підтвердження статусу та права уповноваженої особи представляти інтереси Учасника на торгах та засвідчувати своїм підписом документи, що стосуються цього тендеру, контактні телефони цієї особи для надання інформації щодо процедури закупівлі),

- файл рух_грош_коштів[67897] (відповідає довідці про те, що ТОВ Енерго-Технопарк не складає звіт про рух грошових коштів),

- файл офшорн (відповідає довідці у довільній формі про те, що ТОВ Енерго-Технопарк не зареєстроване в офшорних зонах),

- файл повязані особи (відповідає довідці в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) комітету з конкурсних торгів),

- файл податки[67887] (відповідає довідці в довільній формі про те, що учасник не має заборгованості зі сплати податків, зборів (обов'язкових платежів),

- файл субпідряд[67895] (відповідає інформації про субпідрядну організацію),

- файл судимість_Шокалюк[67886] (відповідає довідці в довільній формі про те, що службова (посадова) особа учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено).

Згідно з актом огляду, проведеного в приміщенні Замовника 13.07.2016 року, в пропозиції конкурсних торгів ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД для участі в Процедурі закупівлі 2 міститься оптичний диск з кошторисними розрахунками вартості робіт, маркуванням ANV Professional CD-R 80 min|700mb та серійним номером RFD80M-80685 80.

У пропозиції конкурсних торгів ТОВ Енерго-Технопарк для участі у Процедурі закупівлі 2 міститься оптичний диск з кошторисними розрахунками вартості робіт, таким самим маркуванням ANV Professional CD-R 80 min|700mb та тим самим серійним номером RFD80M-80685 80.

Крім цього, адміністративною колегією, в своєму рішенні також зазначено, що згідно з випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 17.04.2015 директором ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД є ОСОБА_10. Відповідно до Статуту засновником ТОВ Енерго-Технопарк є ОСОБА_5.

ОСОБА_10 та ОСОБА_5 перебувають у цивільному шлюбі та мають двох спільних дітей: ОСОБА_11 (2012 р.н.) та ОСОБА_12 (2015 р.н.).

Серед документів, виявлених відповідно до висновку судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2016 №5/12 на жорсткому диску, який використовувала співробітник ТОВ Фірми Калина ІФ ЛТД ОСОБА_6, у папці О / Моі документи / 2016 / nina / Ротарі наявний електронний файл Лист прохання Сарап на імя генерального консульства Угорщини в м.Берегово наступного змісту:

Про відкриття Шенгенської візи

Для належного виконання ротарійської роботи, що передбачено для усіх 30 тисяч Ротарі клубів світу єдиним всесвітнім Статутом Ротарі Інтернешнл, Ротарі клуб Івано-Франківськ рекомендує відкрити чергову Шенгенську візу для ротарійця ОСОБА_10, його дружини ОСОБА_5, його доньки ОСОБА_13, його сина ОСОБА_12 та його сестри Світлани Ягень… Дата останнього збереження файлу 10.05.2016 11:51.

Покликаючись на усі вищезазначені обставини в сукупності, надані службою безпеки та зібрані адміністративною колегією під час розгляду справи № 04-24/2016 матеріали та документи, достовірність, яких підтверджена висновком судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2016 № 5/12, Закарпатське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України дійшло висновку, що дії товариства з обмеженою відповідальністю Фірма Калина ІФ ЛТД та товариства з обмеженою відповідальністю Енерго-Технопарк учасників процедури закупівлі Соломонівською сільською радою Будівництва водопостачання та водовідведення с.Соломоново Ужгородського району Коригування робочого проекту (І черга Мережі водопостачання. ІІ пусковий комплекс) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ІБ ВДЗ №314(13.08.2015) від 13.08.2015, оголошення №179420), є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Крім цього визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів і дії товариства з обмеженою відповідальністю Фірма Калина ІФ ЛТД та товариства з обмеженою відповідальністю Енерго-Технопарк учасників процедури закупівлі Соломонівською сільською радою Будівництва водопостачання та водовідведення с.Соломоново Ужгородського району. Коригування робочого проекту (ІІ черга Станція водопідготовки) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ІБ ВДЗ №14(22.01.2016) від 22.01.2016, оголошення №014986).

В ході судового розгляду, покладені в основу рішення відповідача, докази в встановленому порядку належними та допустимими доказами позивачем не спростовані.

Як вбачається з тексту оскаржуваного рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД та ТОВ Енерго-Технопарк, отримавши попередні висновки по справі, не скористалися своїм правом та не подали свої зауваження чи заперечення.

Аналізом положень чинного законодавства та дослідженням матеріалів справи, оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Причиною спору зі справи є питання, щодо наявності підстав для визнання недійсним вищезгаданого рішення відділення АМК та стягнення суми штрафу з ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України Про здійснення державних закупівель торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що економічна конкуренція - це змагання між субєктами господарювання, з метою здобуття, завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з приписами Закону України Про захист економічної конкуренції:

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття обєднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання (абзац перший частини першої статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статі 6).

Закон України "Про здійснення державних закупівель" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Статтею 1 вищезазначеного закону надані визначення основних термінів, які вживаються у цьому законі.

Змова, у розумінні цього закону, - це домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника (п.11 ст.1).

Аналіз зазначених норм законодавства дає підстави зробити висновок, що предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Відповідно до п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відтак вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів, як антиконкурентних узгоджених дій, у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України (п. 8.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства).

Відповідачем у справі встановлено порушення ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД законодавства про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати торгів на закупівлі Соломонівською сільською радою Будівництва водопостачання та водовідведення с.Соломоново Ужгородського району. Коригування робочого проекту (І черга Мережі водопостачання. ІІ пусковий комплекс), а також на закупівлі Соломонівською сільською радою Будівництва водопостачання та водовідведення с.Соломоново Ужгородського району. Коригування робочого проекту (ІІ черга Станція водопідготовки) за державні кошти, з підстав, зазначених вище, зокрема, внаслідок фактичного усунення конкуренції на торгах, оскільки такі учасники узгоджували свої дії, що підтверджується наявними, в тому числі письмовими доказами та не спростовано позивачем у справі.

При дослідженні та визначеності правомірності доводів позивача господарськими судами встановлено наступне:

Відповідачем у справі правильно встановлено, що факт узгодженості (погодженості) дій ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД та ТОВ Енерго-Технопарк, як учасниками торгів, формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій на товар, спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на Торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

За таких обставин, з урахуванням матеріалів справи, зокрема витягів протоколів оглядів речей та документів, вилучених в ході проведення обшуків в рамках кримінального провадження №0000016, учасники на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій були обізнані, щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб'єкту господарювання, а саме: ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД, а другий учасник ТОВ Енерго-Технопарк брав участь у якості технічної кандидатури. Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається в зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Встановлені за справою обставини давали відповідачу можливість дійти висновку про таку узгодженість дій згаданих осіб під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давали можливість дійти висновку про наявність у діях Товариства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до вищенаведеного, відповідач правомірно дійшов висновку, що в процесі підготовки та участі у торгах, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагалися між собою, чим було спотворено результати торгів.

Разом з цим, згідно з положенням п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання, як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Таким чином, для кваліфікації дій субєкта господарювання, як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів. При цьому суд додатково зазначає: що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

У статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено коло доказів, видів засобів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення, зокрема, і законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 41 Закону України Про захист економічної конкуренції доказами у справі можуть бути фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Відповідно до положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції є дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення та встановлюються, зокрема, речовими доказами і висновками експертів.

Таким чином, посилаючись та обґрунтовуючи своє рішення від 31.08.2016 року №25-р/к. письмовими та речовими доказами, достовірність яких підтверджена висновком судового експерта від 31.05.2016 №5/12, відповідач скористався своїм правом, наданим ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Позивач не довів суду, що подані відповідачем докази є спростованими у встановленому порядку.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, якими є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Щодо відмови в проведенні експертизи, на яку посилається апелянт, то він не був позбавлений можливості заявляти таке клопотання повторно, як в суді першої інстанції, так і апеляційної.

Відповідно до ст.ст.33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд, вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте, з урахуванням всіх обставин справи та з дотриманням норм чинного законодавства, а тому підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. В задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма Калина ІФ відмовити.

2. Рішення господарського суду Закарпатської області від 25.11.2016 року в справі №907/599/16 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали справи направити на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови виготовлений 20.03.2017 р.

Головуючий -суддя Малех І. Б.

Суддя Давид Л.Л.

Суддя Михалюк О.В.