КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" березня 2017 р. Справа№ 910/15731/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Яковлєва М.Л.

Отрюха Б.В.

За участю представників сторін:

- позивача ( апелянта): Сінявська Г.В., довіреність № 1434 від 27.12.2016;

- відповідача ( апелянта): Ніконенко І.Ю, довіреність № 5-4/2016 від 31.10.2016

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги державного підприємства «Національна енергетична компанія Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система» та товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг» на рішення господарського суду міста Києва від 28.11.2016 у справі № 910/15731/16 (суддя Літвінова М.Є.)

за позовом державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», м. Київ, в особі відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система», м. Одеса

до товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг», м. Київ

про стягнення 2 011 237,15 грн., та зобов'язання виконати умови договору

За результатами розгляду апеляційних скарг Київський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2016 року державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична компанія» ( надалі- позивач/ ДП «НАК «Укренерго» в/о ВП «ПЕС»/ апелянт-1) звернулось до господарського суду міста Києва із позовною заявою (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 22.09.2016, яка була прийнята судом першої інстанції до розгляду -26.10.2016) до товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг» ( надалі- відповідач/ ТОВ «Енерджі Інжиніринг»/ апелянт-2), в якій просило суд стягнути з відповідача пеню в сумі 1 289 254, 58 грн., штраф в сумі 721 982, 57 грн. та зобов'язати відповідача виконати роботи за договором № 60-4/3339-15 від 28.10.2015 із заміни масляних вимикачів У-110 приєднань «Ш.Балка», «Канал» на елегазові вимикачі з встановленням ТС-110 на ПС 330кВ «Новоодеська» (інв. № 17788) (т.2, а.с 17-20).

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем умов договору № 60-4/3339-15 від 28.10.2015.

Рішенням господарського суду міста Києва від 28.11.2016 у справі № 910/15731/16 (суддя Літвінова М.Є.) позовні вимоги задоволено частково; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг» на користь державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» пеню в сумі 902 478 (дев'ятсот дві тисячі чотириста сімдесят вісім) грн 21 коп., штраф в сумі 505 387 (п'ятсот п'ять тисяч триста вісімдесят сім) грн 80 коп., витрати по сплаті судового збору в сумі 31 546 (тридцять одну тисячу п'ятсот сорок шість) грн. 56 коп.; зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг» виконати роботи за договором № 60-4/3339-15 від 28.10.2015 із заміни масляних вимикачів У-110 приєднань «Ш.Балка», «Канал» на елегазові вимикачі з встановленням ТС-110 на ПС 330кВ «Новоодеська» (інв. № 17788); в іншій частині позову відмовлено.

Рішенням місцевого господарського суду мотивовано доведеністю позовних вимог. На підставі п. 3 ч. 1 ст. 83 ГПК України суд першої інстанції дійшов висновку про можливість зменшення штрафу і пені на 30%.

При цьому місцевий господарський суд керувався приписами ст.ст. 1, 6, 9, 11, 549, 551, 610-612, 837 Цивільного кодексу України, ст.ст. 231, 233 Господарського кодексу України та ст. 32, 33, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішення місцевого суду, державне підприємство «Національна енергетична компанія Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система» звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні позову, прийняти нове судове рішення, яким позов у цій частині задовольнити в повному обсязі та стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг» на користь державного підприємства «Національна енергетична компанія Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система» судові витрати.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції при зменшенні розміру пені та штрафу було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також порушено норми матеріального права, зокрема, ст. 230 Господарського кодексу України та ст. 549 Цивільного кодексу України, та процесуального права, зокрема п. 3 ч. 1 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України. Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом зменшено розмір заявленої до стягнення штрафної санкції (штрафу та пені) без належної перевірки співвідношення завданих збитків та заявлених до стягнення пені та штрафу , при цьому не було враховано інтересів позивача, ступеня виконання зобов'язання відповідачем та того, що заявлена до стягнення пеня та штраф не компенсує всіх збитків, яких зазнає позивач.

В свою чергу, не погоджуючись з оскаржуваним рішенням місцевого господарського суду міста Києва, товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг» також звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення щодо майнової позовної вимоги - частково, прийняти нове судове рішення, яким зменшити розмір пені до суми 102 720, 38 грн. та штрафу до 143 808, 54 грн.; скасувати оскаржуване рішення щодо немайнової позовної вимоги-повністю, прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовної вимоги відмовити; судові витрати за подання апеляційної скарги покласти на сторони у справі пропорційно розміру задоволених вимог та здійснити перерозподіл судових витрат за розгляд справи у суді першої інстанції.

Апеляційна скарга ТОВ «Енерджі Інжиніринг» обґрунтована порушенням судом першої інстанції норм процесуального, а саме, ст.43, 83 Господарського процесуально кодексу України, неповним з'ясуванням обставин справи, що мають значення для справи; не вжиттям всіх необхідних заходів для повного та всебічного розгляду справи, та порушення норм матеріально права, зокрема, ст. 3 Цивільного кодексу України та ст. 233 Господарського кодексу України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.12.2016 апеляційні скарги державного підприємства «Національна енергетична компанія Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система» та товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг» на рішення господарського суду міста Києва від 28.11.2016 у справі № 910/15731/16 прийнято до провадження та призначено її розгляд на 26.01.2017.

19.01.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу Київського апеляційного господарського суду від ТОВ «Енерджі Інжиніринг» клопотання про призначення у даній справі будівельно-технічної експертизи.

В обгрунтування заявленого клопотання, ТОВ «Енерджі Інжиніринг» вказує, що предметом позовних вимог, є зокрема, стягнення штрафних санкцій за прострочення робі, однак при прийнятті судом першої інстанції рішення пеня та штраф останнім (судом) була розрахована від зальної суми ціни договору, в той час, як мовами п. 7.2. договору № 60-4/3339-15 було чітко визначено, що пеня сплачується у розмірі 0,5% ціни прострочених зобов'язань (тобто від обсягу невиконаних робіт). Таким чином, відповідач вважає, що оцінка кількості та, відповідно, вартості невиконаних робіт потребує спеціальних знань, а відтак просить призначити у справі судової документарної будівельно- технічної експертизи та поставити на вирішення експерта наступне питання:

Якою є вартість фактично виконаної частини робіт станом на 25.07.2016 з заміни масляних вимикачів У-110 приєднань «Ш. Балка», «Канал» на елегазові вимикачі з встановленням ТС-110 на ПС 330 кВ «Новоодеська» за договором № 60-4/3339-15 вд 28.10.2015?.

19.01.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу Київського апеляційного господарського суду від ТОВ «Енерджі Інжиніринг» надійшов відзив на апеляційну скаргу «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична компанія», в якому останній просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення.

23.01.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ «Енерджі Інжиніринг», в якому останній просив суд залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення.

25.01.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу Київського апеляційного господарського суду відповідачем будо подане клопотання про залучення документів до матеріалів даної справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду 26.01.2017 розгляд апеляційних скарг державного підприємства «Національна енергетична компанія Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система» та товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг» на рішення господарського суду міста Києва від 28.11.2016 у справі № 910/15731/16 відкладено до 13.02.2017.

10.02.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли заперечення проти призначення експертизи у даній справі.

13.02.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу Київського апеляційного господарського суду позивачем (апелянтом-1) було подане заперечення проти призначення експертизи, в яких останній вважає клопотання відповідача про призначення експертизи не обгрунтованим огляду на наступне. Як вказує апелянт у зв'язку з будівельними роботами, виконання яких на об'єкті наразі триває, не можливо буде достеменно встановити , який об'єм робіт відповідачем було виконано фактично станом на 25.07.2016, через відмінність поточного стану об'єкту, а відтак і проведення експертизи, яка запропонована відповідачем вважає не доцільною.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.02.2017 задоволено клопотання апелянта-2 ( відповідача) про продовження строку розгляду справи; строк розгляду справи продовжено, та, відповідно до ст. 77 ГПК України - оголошено в судовому засіданні до 13.03.2017.

Представник відповідача (апелянта-2) у судовому засіданні, 13.03.2017 просив суд апеляційної інстанції вказане клопотання задовольнити та призначити у справі судову експертизу.

Представник позивача ( апелянта-1 в судовому засіданні заперечував клопотання позивача про призначення судової будівельно - технічної експертизи з підстав, наведених в запереченнях на клопотання про призначення судової експертизи.

Крім того, як вказував позивач та не заперечувалось відповідачем, що звертаючись з даним позовом до суду першої інстанції з вказаними позовними вимогами, роботи за договором 60-4/3339-15 про закупівлю робіт (зі змінами та доповненнями) відповідачем виконанні не були.

Київський апеляційний господарський суд відхиляє клопотання товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг» про призначення судової будівельно- технічної експертизи, враховуючи наступне.

Згідно ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу. Сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п'ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.

Пунктом 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" унормовано, що відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Обґрунтовуючи підстави для призначення судової будівельно-технічної експертизи, відповідач вважає, що при прийнятті судом першої інстанції рішення пеня та штраф останнім (судом) була розрахована від зальної суми ціни договору, в той час, як мовами п. 7.2. договору № 60-4/3339-15 було чітко визначено, що пеня сплачується у розмірі 0,5% ціни прострочених зобов'язань (тобто від обсягу невиконаних робіт).

Розглянувши вказане клопотання відповідача, дослідивши питання, яке були поставлено судовому експерту, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення, оскільки з'ясувати вказані обставини можливо під час розгляду справи по суті, за наявними матеріалами справи.

Представник апелянта- 1 (позивача) в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги з викладених в ній підстав; проти апеляційної скарги відповідача ( апелянта-2) заперечував з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Енерджі Інжиніринг» та просив його апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду міста Києва від 28.11.2016 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представник апелянта -2 ( відповідача) в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги з викладених в ній підстав; проти апеляційної скарги позивача ( апелянта-1) заперечував з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу державного підприємства «Національна енергетична компанія Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система»; просив суд апеляційної інстанції його апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду міста Києва від 28.11.2016 скасувати та прийняти нове, яким зменшити розмір пені до суми 102 720, 38 грн., та штрафу- 143 808, 54 грн., а також відмовити у задоволенні позовні вимоги в частині зобов'язання відповідача виконати умови договору.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, що 28.10.2015 між державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго», як замовником та товариством з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг», як учасником було укладено договір № 60-4/3339-15 про закупівлю робіт (надалі - договір).

За умовами п. 1.1. договору учасник зобов'язується виконати роботи, передбачені Технічним завданням (додаток 1 до договору), а замовник - прийняти і оплатити такі роботи.

У п. 1.2. договори сторони визначили найменування робіт: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Заміна масляних вимикачів У-110 приєднань «Ш.Балка», «Канал» на елегазові вимикачі з встановленням ТС-110 на ПС 330кВ «Новоодеська» (інв. № 17788).

Ціна цього договору становить 6 885 465,00 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 1 147 577,50 грн. ( п. 3.1. договору).

У пункті 5.1. договору передбачено строк виконання робіт: відповідно до Календарного графіку виконання робіт (додаток 4 до договору) та не пізніше 20 грудня 2015 року.

Приймання та здача закінчених робіт здійснюється відповідно до вимог нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених робіт в експлуатацію ( п. 5.3.3. договору ).

Пунктом 5.3.4. договору сторони погодили, що учасник в 5-денний строк з моменту завершення виконання робіт надає Замовнику виконавчу документацію та подає на підписання Акт приймання виконаних робіт та довідку.

Відповідно до п. 4.3.5 договору замовник протягом 5-ти днів з дня отримання акту приймання виконаних робіт зобов'язаний направити учаснику підписаний акт або мотивовану відмову від приймання робіт.

Додатковою угодою № 1 від 29.10.2015 сторони змінили умови договору, в тому числі визначили, що ціна цього договору становить 5 237 871, 00 грн., в т.ч. ПДВ 872 978, 50 грн.

28.12.2015 відповідач листом № 412 повідомив позивача, що під час транспортування обладнання на ПС «Новоодеська» 19.12.2015 при втручанні третіх осіб було пошкоджено тентове покриття автомобіля та паркування обладнання. Після виїзду на місце події поліції та представників відповідача було виявлено пошкодження газового клапану на одному з елегазових вимикачів. У зв'язку з цим, відповідач запропонував позивачу внести зміни до договору та продовжити термін його дії.

Також, між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду № 2 до договору відповідно до умов якої сторони вирішили змінити умови договору, зокрема викласти п. 5.1. договору в наступній редакції: «Строк виконання робіт: відповідно до календарного графіку виконання робіт (додаток 4 до Договору) та не пізніше 25.07.2016 р.»

Пункт 10.1 договору сторонами також вирішено викласти у новій редакції, саме: «Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та його скріплення печатками сторін, за умови внесення учасником забезпечення виконання договору згідно п.11.1. договору і діє до 31.07.2016, а в частині взаєморозрахунків - до повного їх завершення.

24.03.2016 сторони уклали додаткову угоду № 3 до договору, якою, зокрема, змінили п. 3.1. договору та визначили, що ціна цього договору становить 5 157 018,33 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 859 503,06 грн.

Як вказує відповідач та не заперечувалось позивачем, що 29.04.2016 ТОВ ««Енерджі Інжиніринг» листом № 159 повідомило ДП «НАК «Укрнерго» висловило своє занепокоєння щодо неможливості у встановлені терміни виконати всі роботи у зв'язку з затримкою виробництва та постачання до України другого комплекту вимикача, та запропонував позивачу встановити два комплекти однотипних елегазових вимикачів типу GL 312 виробництва «GE GRID GmbH», які вже знаходяться на будівельному майданчику підстанції 330 кВ «Новоодеська», та просив позивача погодити заміну виробників обладнання, наголосивши, що зміни до робочого проекту відповідач виконає за власні кошти.

У відповідь на вказаний лист позивач зазначив, що у зв'язку з тим, що продовження терміну дії договору було викликано неможливістю відповідачем виконати роботи внаслідок пошкодження при транспортуванні елегазового вимикача типу LTB-145D1/B, позивач не підтримує пропозицію відповідача щодо змін типу елегазових вимикачів LTB-145D1/B виробництва АВВ на тип GL 312 виробництва "GE GRID GmbH" (лист № 04/04-2-1-1/6601 від 07.06.2016 р.).

13.06.2016 позивач звернувся листом №20/12-4-2779 до відповідача з проханням повідомити щодо подальших дій щодо виконання умов договору.

Також, листом №20/12-4-3146 від 02.07.2016 позивач просив відповідача пояснити невиконання умов договору зазначивши при цьому, що навіть у разі його відмови від виконання своїх зобов'язань позивач має на меті до розриву договору витримати термін, достатній для стягнення суттєвих компенсацій та пені.

Як встановлено місцевим господарським судом та не заперечувалось сторонами, що вже після порушення провадження у справі ТОВ «Енерджі Інжиніринг» направив ДП «НАК «Укренерго» для підписання акти виконаних робіт.

Однак, позивач листом №20/12-4-4374 від 08.09.2016 відмовився від їх підписання через зауваження, які виклав в переліку.

Відповідач листом № 434 від 27.09.2016 знову проінформував позивача про обставини, через які він не має можливості завершити роботи.

У свою чергу позивач, листом № 20/12-4-4806 від 30.09.2016 запропонував відповідачу використати у монтажі для виконання Договору два комплекти вимикачів типу LTB-123D1/B (110 кВ, 3150 А, 40 кА), які належать ДП «НЕК «Укренерго», які на його розсуд є еквівалентом вимикачів, передбачених п.п. 1.1., 1.3. договору, про що можливо укласти додаткову угоду.

Як вказує відповідач, останній неодноразово направляв позивачу проект додаткової угоди № 4 про внесення змін до договору, проте з боку позивача вона (додаткова № 4) підписана не була, спірні питання залишились не врегульованими.

Оскільки відповідач порушив взяті на себе договірні зобов'язання та не виконав роботи у встановлений договором строк, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Статтею 11 Цивільного кодексу України унормовано, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків ( ст. 626 Цивільного кодексу України).

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

В силу ст. 610 Цивільного кодексу України невиконання зобов'язання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки ( ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України)

У пункті 7.2. договору сторони передбачено, що у разі порушення встановленого умовами договору строку виконання зобов'язань учасник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,5% ціни прострочених зобов'язань за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково сплачує штраф у розмірі 14% від вказаної ціни.

Відповідно до ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників (частини 1 статті 1 Цивільного кодексу України).

Водночас, в силу приписів частини 2 статті 9 Цивільного кодексу України, законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання.

Цю норму Цивільного кодексу України слід розуміти так, що спеціальними законами можуть передбачатися особливості регулювання певних майнових відносин в сфері господарювання.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського кодексу України особливості регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання визначаються цим Кодексом.

Як роз'яснено у пункті 1 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/211 від 07.04.2008 «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексу України" спеціальні норми ГК України, які встановлюють особливості регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання, підлягають переважному застосуванню перед тими нормами ЦК України, які містять відповідне загальне регулювання. Наприклад, правила частини першої статті 232 ГК України, відповідно до якої збитки відшкодовуються в частині, не покритій штрафними санкціями (залікова неустойка), підлягають переважному застосуванню перед правилами частини першої статті 624 ЦК України, відповідно до якої неустойка підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків (штрафна неустойка).

При цьому, слід враховувати, що відповідно до частини другої статті 4 ЦК України основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України. Тому в разі, якщо норми ГК України не містять особливостей регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання, а встановлюють загальні правила, які не узгоджуються із відповідними правилами ЦК України, слід застосовувати правила, встановлені ЦК України.

За таких обставин, до спірних правовідносин підлягають застосуванню спеціальні норми Господарського кодексу України, які регулюють майнову відповідальність суб'єктів господарювання за порушення господарських зобов'язань.

Відповідно до ст. 216 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно зі статтею 230, пунктом 4 статті 231 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. У разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

З наведених норм вбачається, що сторони договору, за відсутності встановлених спеціальними законами обмежень, не позбавлені права передбачити у договорі господарську санкцію, що стягується за прострочення негрошового зобов'язання у відсотках до суми невиконаного зобов'язання за кожен день прострочення, та звернутися з вимогою про її стягнення у зв'язку з простроченням зобов'язання.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що на основі норм господарського законодавства пеня може бути застосована для забезпечення будь-якого зобов'язання, оскільки вона відноситься до штрафних санкцій.

Враховуючи приписи частини 2 статті 9 Цивільного кодексу України та частину 2 статті 4 Господарського кодексу України, що передбачають наявність спеціальних норм, регулюючих господарські відносини, сторони господарського договору мають право забезпечувати пенею виконання будь-якого зобов'язання, а не лише грошового.

Зі змісту ч. 3 статті 549 Цивільного кодексу України у контексті меж свободи договору, визначених абзацом 2 частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України вбачається, що сторони в договорі можуть змінити її положення та забезпечити за допомогою пені не лише грошове зобов'язання.

Оскільки обов'язок відповідача щодо виконання робіт не є грошовим зобов'язанням, а та обставина, що за порушення строків виконання зобов'язання Учасник сплачує пеню у розмірі 0,5% ціни прострочених зобов'язань за кожний день прострочення, не перетворює визначену договором пеню у пеню за порушення грошового зобов'язання, колегія погоджується з правомірним висновком суд першої інстанції, що до спірних правовідносин не підлягають застосуванню вимоги Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань», яким передбачено застосування відповідальності за невиконання грошового зобов'язання.

Частиною 6 ст. 232 Господарського кодексу України передбачено не позовну давність, а період часу, за який нараховується пеня і який не повинен перевищувати шести місяців від дня, коли відповідне зобов'язання мало бути виконане, проте законом або укладеним сторонами договором може бути передбачено більшу або меншу тривалість цього періоду. Його перебіг починається з дня, наступного за останнім днем, у який зобов'язання мало бути виконане, і початок такого перебігу не може бути змінений за згодою сторін.

Вищенаведений шестимісячний строк не є строком позовної давності, оскільки в нормі йдеться саме про припинення нарахування штрафних санкцій, за стягненням яких особа має право звернутися в межах річного строку позовної давності, встановленого пунктом 1 частини 2 статті 258 Цивільного кодексу України.

Таким чином колегія суддів зазначає, що законодавець передбачив право сторін визначати у договорі розмір санкцій і строки їх нарахування за прострочення виконання зобов'язання. У разі відсутності таких умов у договорі нарахування штрафних санкцій припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано відповідно до частини шостої статті 232 Господарського кодексу України.

За порушення у сфері господарювання учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених Господарським кодексом України, іншими законами та договором (частина друга статті 193, частина перша статті 216 та частина перша статті 218 ГК України).

Так, одним із видів господарських санкцій згідно з частиною другою статті 217 Господарського кодексу України є штрафні санкції, до яких віднесено штраф та пеню.

Розмір штрафних санкцій відповідно до частини четвертої статті 231 Господарського кодексу України встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання, або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Колегія суддів зазначає, що такий вид забезпечення виконання зобов'язання як пеня та її розмір встановлено частиною третьою статті 549 Цивільного кодексу України, частиною шостою статті 231 Господарського кодексу України та частиною шостою статті 232 Господарського кодексу України.

Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов'язань передбачено частиною другою статті 231 Господарського кодексу України.

В інших випадках порушення виконання господарських зобов'язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується із свободою договору, встановленою статтею 627 Цивільного кодексу України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Разом з тим, відповідно до частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд, крім випадків, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. Заборона на застосування пені та штрафу прямо не випливає з закону чи із суті відносин сторін, що дозволяє здійснити відповідне врегулювання у договорі.

В даному випадку одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання за договором, штрафу та пені не суперечить приписам статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 Цивільного кодексу України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 Господарського кодексу України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.

При цьому, вважає, що одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання за договором, штрафу та пені не суперечить приписам статті 61 Конституції України.

Зокрема, такий висновок викладено у постановах Верховного Суду України від 27.04.2012 № 3-24гс12, від 09.04.2012 р. № 3-88гс11.

Апеляційний господарський суд, перевіривши розрахунок, погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги про стягнення з відповідача пені в сумі 1 289 254,58 грн. за період з 26.07.2016 по 13.09.2016 та штрафу в сумі 721 982,57 грн., є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з висновком суд першої інстанції про задоволення позовних про зобов'язання відповідача виконати роботи за договором № 60-4/3339-15 від 28.10.2015, оскільки відповідач в порушення умов договору не виконав роботи із заміни масляних вимикачів У-110 приєднань "Ш.Балка", "Канал" на елегазові вимикачі з встановленням ТС-110 на ПС 330кВ "Новоодеська" (інв. № 17788), з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду

В силу ст. ст. 525, 526, 629 ЦК України та ст. 193 ГК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами, а зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції в частині зменшення розміру пені та штрафу на 30%, з огляду на наступне.

Частина 3 статті 83 Господарського процесуального кодексу України надає господарському суду право, ухвалюючи рішення, зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

Відповідно до п. 3.17.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання (пункт 3 статті 83 Господарського процесуального кодексу України), господарський суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов'язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов'язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов'язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо. У зазначеній нормі ГПК йдеться про можливість зменшення розміру саме неустойки (штрафу, пені). Крім того, ця процесуальна норма може застосовуватись виключно у взаємозв'язку (сукупності) з нормою права матеріального, яка передбачає можливість зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), а саме частиною третьою статті 551 Цивільного кодексу України і статтею 223 Господарського кодексу України.

Статтею 233 Господарського кодексу України передбачено, що у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов'язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Разом з тим, в ході розгляду справи в місцевому господарському суді відповідач заявив клопотання, в якому на підставі ст. 83 ГПК України просив зменшити розмір пені та штрафу.

Звертаючись за даним клопотанням, відповідач просив суд прийняти до уваги те, що він вживає всіх заходів для найскорішого завершення робіт за договором, а розмір штрафних санкцій понад 2 млн. грн. є неспіврозмірним із сумою договору та наслідками порушення для позивача, який не зазнав збитків. Також відповідач вказує на те, що на теперішній час його майновий стан є скрутним, стягнення значної суми коштів заблокує поточну господарську діяльність підприємства, призведе до неможливості завершення робіт як за договором з позивачем, так і за іншими зобов'язаннями.

За наведених обставин, враховуючи фінансовий стан відповідача, вищевикладені причини неналежного виконання зобов'язання відповідачем, його поведінку, відсутність в матеріалах справи належних доказів в підтвердження завдання збитків позивачу, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду про зменшення розміру пені та штрафу на 30%.

Таким чином, підстави для зміни чи скасування оскаржуваного рішення відсутні, а отже доводи апелянта-1 про порушення ст. 549 Цивільного кодексу України в наведеній частині підлягають відхиленню.

Крім того, місцевим господарським судом не залишено поза увагою і доводи позивача, оскільки судом першої інстанції зменшено розмір пені та штрафу на 30%, а не до 0,1% пені та 7% штрафу про, що просив відповідач у відповідному клопотанні.

З огляду на викладене, колегія суддів не погоджується з доводами апелянта-2 про порушення місцевим господарським судом приписів ст. 233 Господарського кодексу України. Не знайшли свого підтвердження і доводи апелянта -2 про недотримання судами вимог ст.ст. 43, 83 Господарського процесуального кодексу України, оскільки висновок суду першої інстанції базується на доказах, наявних в матеріалах справи.

На підставі вищевикладеного апеляційний суд не приймає до уваги інші твердження апелянта-1 та апелянта-2, що зазначені в апеляційних скаргах стосовно порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до вимог ст.ст. 32, 33 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно з нормами ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи викладене, колегія суддів на підставі доказів, наявних в матеріалах справи, пояснень представників сторін, дійшла до висновку, що відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підстав для скасування чи зміни рішення місцевого господарського суду не вбачає, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

В зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційних скарг відповідно до ст. 49 ГПК України, що судові витрати покладаються на апелянтів.

Керуючись ст.ст. 4-2, 4-3, 4-7, 32-34, 43,49, 99, 101-103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги державного підприємства «Національна енергетична компанія Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система» та товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг» залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 28.11.2016 у справі № 910/15731/16 залишити без змін.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді М.Л. Яковлєв

Б.В. Отрюх