ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"15" березня 2017 р. Справа № 924/1349/16

Господарський суд Хмельницької області у складі:

суддя Димбовський В.В., розглянувши матеріали справи

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, Городоцький район, с. Лісоводи

до Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради, м. Хмельницький

про визнання незаконним та скасування протоколу №3 засідання тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради від 21.11.2016р. про відміну торгів на закупівлю робіт "Капітальний ремонт вул. Болохівської в м. Хмельницькому", (Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг" - код ДК 021:2015-45233000-9)

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_2 - за довіреністю від 09.12.2016р.

від відповідача: Панчук С.П.- за довіреністю №15-10-134 від 01.02.2017р.

У судовому засіданні, відповідно до ст. 85 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору: позивач звернувся з позовом до суду про визнання незаконним та скасування протоколу №3 засідання тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради від 21.11.2016р. про відміну торгів на закупівлю робіт "Капітальний ремонт вул. Болохівської в м. Хмельницькому", (Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг" - код ДК 021:2015-45233000-9).

У відзиві від 31.01.2017р. відповідач зазначив, що позовні вимоги ним не визнаються, оскільки тендерним комітетом було прийнято рішення про відміну торгів, посилаючись на несприятливі погодні умови. Закупівлю робіт на "Капітальний ремонт вул. Болохівської в м. Хмельницькому" (Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг - код ДК 021:2015-45233000-9) було розпочато 10.10.2016р., але у зв'язку з відсутністю достатньої кількості учасників торги не відбулися, повторне оголошення про закупівлю було опубліковане 25.10.2016р., а підписання договору відповідно до ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", можливе було не раніше 05.12.2017р. Замовником в тендерній документації передбачено виконання робіт до 28.04.2017р., а тому внесення змін до документації після розкриття пропозицій є неможливим, так як умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної документації. Також істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання, крім випадків передбачених п.4 ст.36 Закону.

Також зазначив, що відповідно до технічних правил ремонту та утримання міських вулиць та доріг КТМ 204 України 010-94 - здійснення ремонту дорожнього покриття можливе в суху погоду, коли температура повітря не нижча 10°С, а отже виконання робіт в терміни зазначені в документації були неможливими. Тому, замовником відповідно до ст.11, 31, Закону було прийнято рішення відмінити дану закупівлю у зв'язку із несприятливими погодніми умовами та неможливістю внести зміни до документації після проведення аукціону. Враховуючи викладене, просить суд в задоволенні позову відмовити.

У поясненні від 06.02.2017р. позивач зазначив, що твердження відповідача з приводу можливості підписання договору до 05.12.2017р. не відповідають дійсності та не є предметом розгляду справи, оскільки позивачем не ставиться вимога зобов'язати відповідача укласти угоду. У випадку, якщо до 28.04.2017р. погодні умови не дозволяли б виконати роботи по закупівлі "Капітальний ремонт вул. Болохівської", строк виконання робіт на законних підставах можливо було б продовжити. Вказані роботи у строк до 28.04.2017р. можливо виконати у повному обсязі. Жодних доказів щодо можливості несприятливих погодних умов у березні та квітні 2017 року відповідачем суду не надано. Предметом розгляду даної справи є оскарження рішення про відміну торгів, як таких, а не розгляд розбіжностей і відновлення порушеного права протягом їх проведення. Закон не містить обов'язку щодо досудового врегулювання спору шляхом оскарження рішення тендерного комітету про відміну торгів. У зв'язку із викладеним просить суд не приймати до уваги аргументи, викладені у відзиві відповідача, оскільки жоден із вказаних ним тверджень не відповідає реальній ситуації справ та Закону України "Про публічні закупівлі". Просить суд позовні вимоги задовольнити.

У поясненні від 21.02.2017р. відповідач зазначив, що при плануванні проведення капітального ремонту вул. Болохівської було виготовлено робочий проект на даний об'єкт, яким чітко передбачено строк виконання робіт - 5 місяців. Даним проектом також передбачено розширення дороги, тобто часткове нове будівництво, що в свою чергу вимагає дотримання чітких правил виконання робіт, в тому числі температурних норм. Відповідно до технічних правил ремонту і утримання міських вулиць та доріг КТМ 204 України 010-94, ремонт дорожнього покриття із застосуванням гарячої або холодної асфальтобетонної суміші з оброблених органічними в'яжучими щебеневих (гравійних) матеріалів виконують у суху погоду весною і влітку, коли температура повітря не нижча плюс 5°С, а осінню не нижче плюс 10°С, та при новому будівництві відповідно до п.21.6.5 Державних будівельних норм України шари дорожнього одягу потрібно влаштовувати при температурі не нижче плюс 10°С. Тому, замовником було прийнято рішення про відміну торгів у зв'язку з несприятливими погодніми умовами для виконання робіт в терміни, які чітко визначені в робочому проекті на капітальний ремонт вул. Болохівської попередньо зробивши аналіз за отриманими довідками з даними спостережень метеорологічної станції Хмельницький та Нова Ушиця, які найближче розташовані до м.Хмельницького. На основі цих даних відповідач робить висновок, що середньодобова температура повітря в період можливого підписання договору (листопад-грудень 2016р.) та виконання робіт унеможливлювала виконання робіт в потрібний термін.

У письмових поясненнях від 22.02.2017р. позивач зазначив, що рішення тендерного комітету про відміну торгів від 21.11.2016р. прийнято за наслідками усної вказівки ОСОБА_5, попри це в посадових інструкціях начальника ЖКГ та в Положенні про тендерний комітет немає жодної норми щодо права або обов'язку начальника ЖКГ брати участь у засіданні тендерного комітету Управління ЖКГ та подавати будь-які пропозиції, в тому числі щодо відміни торгів.

Звернув увагу суду на те, що відповідачу було відомо в який період року буде проведений аукціон по даній закупівлі та в який період року необхідно буде приймати рішення про укладення договору із переможцем торгів. Після відміни торгів на закупівлю "Капітальний ремонт вул. Болохівської" у зв'язку із несприятливими погодними умовами осінньо-зимового періоду, відповідачем підписано ряд аналогічних договорів зі строком виконання здебільшого до 31.12.2016р., більшість із яких виконані та здані у зимовий період часу. Позивач вважає, що це свідчить про вибірковий підхід до підрядних організацій зі сторони начальника ЖКГ ОСОБА_5 і свідчить про зловживання владою або службовим становищем службовою особою. Також зазначив, що у відповідача існувала і продовжує існувати необхідність в проведенні ремонту вул. Болохівської, відміна торгів з посиланням на погодні умови є необґрунтованою, а тому просив суд задовольнити позовні вимоги.

24.02.2017р. на адресу суду надійшли додаткові пояснення по справі, у яких відповідач зазначив, що у технічних правилах з ремонту та утримання доріг та Державних будівельних нормах України встановлено, що виконання робіт дозволяється в теплу та суху погоду при температурі повітря плюс 10° С. Як зазначав позивач, технічні правила також передбачають можливість проведення робіт з асфальтування при температурі повітря мінус 10° С при чіткому дотримані технологічного процесу, а саме: ремонт дорожнього покриття із застосуванням теплої асфальтобетонної суміші і литого асфальту виконується в суху погоду при температурі повітря не нижче мінус 10° С. Проте Замовником в технічних вимогах до тендерної документації зазначено застосування саме гарячої та холодної асфальтобетонної суміші, що дозволяється виключно при температурі плюс 10° С. Відповідач вважає, що процедуру закупівлі було відмінено на підставі проведеного аналізу за отриманими довідками з метеорологічних станцій, тому відміна процедури закупівлі у зв'язку з несприятливими погодніми умовами (в терміни зазначені в документації) є обґрунтованою. Позовні вимоги позивача є неможливими для виконання, тому, що визнання недійсності протоколу відміни процедури закупівлі тягне за собою вчинення певних дій. Скасування даного протоколу зобов'язує замовника повернути процедуру закупівлі на новий розгляд, що є неможливим як технічно так і законодавчо. Також бюджетне законодавство не дозволяє реєстрацію бюджетних юридичних та фінансових зобов'язань за кошторисною документацією попередніх періодів. Таким чином скасування протоколу та повернення процедури закупівлі на новий розгляд унеможливлює подальше підписання договору та реєстрацію кошторисних призначень в органі Державної казначейської служби, згідно бюджетного кодексу України.

Присутній у судовому засіданні представник позивача наполягав на задоволенні позовних вимог.

Присутній у судовому засіданні представник відповідача наполягав на відмові у позові.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

Рішенням Хмельницької міської ради №29 від 21.05.2003р. затверджено положення про Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради, відповідно до якого Управління є виконавчим органом міської ради, який в своїй роботі підзвітний і підконтрольний міській раді, підпорядкований міському голові і виконавчому комітету.

Згідно з п. 2.1.1 положення, для вирішення покладених на нього завдань Управління за дорученням міської ради, виконавчого комітету організовує за рахунок бюджетних, власних коштів підприємств і на пайових засадах будівництво, реконструкцію і ремонт вулиць та доріг міста.

08.08.2016р. начальником управління житлового господарства затверджено положення про тендерний комітет управління житлового господарства Хмельницької міської ради, згідно з п. 1.2 якого тендерний комітет це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із Законом. Відповідно до п. 2.6 положення рішення комітету оформлюється протоколом.

Відповідно до тендерної документації для процедури закупівлі "Відкриті торги" Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради, затвердженої рішенням тендерного комітету від 27.10.2016р., предметом закупівлі є Капітальний ремонт вул. Болохівської в м. Хмельницькому" ("Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг" - код ДК 021:2015 - 45233000-9). Строк виконання робіт - з 28.11.2016р. до 28.04.2017р. (5 місяців), за умови сприятливих погодніх умов для дотримання технологічного процесу виконання робіт. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 14.11.2016р.

До тендерної документації додано додаток №3 - проект договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти, з п. 5.1 якого вбачається, що строк виконання робіт - не пізніше 20.04.2017р. Строк дії договору призупиняється, а строки виконання робіт можуть переглядатися при затримці фінансування видатків замовника; виникненні обставин непереборної сили; виникненні обставин, що затримують виконання робіт не з вини підрядника (при умові своєчасного письмового повідомлення замовника про виникнення таких обставин); появі необхідності проведення непередбачених додаткових обсягів робіт; внесенні змін до проектно-кошторисної документації; зміні законодавчих та нормативних актів, що приводять до додаткових витрат часу і коштів.

У витягу з робочого проекту на капітальний ремонт вул. Болохівської зазначено, що будівельна довжина ділянки складає 775 м., дорожній одяг - 3629,2 м2, термін будівництва - 5 місяців, загальна вартість капітального ремонту 2352702 грн., трудомісткість будівництва - 7198 люд. год. У п. 5 проекту зазначено, що ширина земляного полотна включає: проїздну частину шириною 6,00 м., тротуар шириною 1,5 м. та узбіччя шириною від 1,00 до 3,50 м. Згідно з п. 12 проекту тривалість капітального ремонту встановлена проектом згідно СниП 1.04.03-85 та трудомісткості виконання будівельно-монтажних робіт і становить 5 місяців.

ФОП ОСОБА_1 подано до Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради тендерну пропозицію, у якій зазначено, що ФОП ОСОБА_1 має можливість та погоджується виконати вимоги замовника за ціною 2170015,36 грн. щодо предмету закупівлі - "Капітальний ремонт вул. Болохівської в м. Хмельницькому" ("Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг" - код ДК 021:2015 - 45233000-9).

До тендерної пропозиції додано довідку про наявність необхідного обладнання, машин та механізмів для виконання робіт: 10 одиниць власної техніки, 3 одиниці орендованої техніки; довідку про наявність кваліфікованих працівників для виконання робіт (інженерно-технічні працівники): асфальтобетоноварильник, водії, трактористи, водії автогрейдера, підсобні робітники.

Відповідно до наданого ФОП ОСОБА_1 зведеного кошторисного розрахунку вартості об'єкта будівництва станом на 04.11.2016р. загальна вартість капітального ремонту покриття вул. Болохівської в м. Хмельницькому мала скласти 2170015,36 грн.

Згідно додатку до ліцензії АЕ №261202, виданої Держархбудінспекцією України (наказ №13-/1 від 26.04.2013р.) для ФОП ОСОБА_1 встановлено перелік робіт (провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури (будівництво об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) і сонорного обладнання належить до IV і V категорії складності): 6.00.00 будівництво транспортних споруд - клас СС2 - середні наслідки; 6.02.00 доріг автомобільних.

Відповідно до свідоцтва платника єдиного податку серії А №009061 внесено зміни в види господарської діяльності ОСОБА_1 з 01.07.2013р., до видів господарської діяльності ОСОБА_1 входять, в тому числі: 42.11 Будівництво доріг і автострад; 43.39 інші роботи із завершення будівництва.

21.11.2016р. за результатами засідання тендерного комітету про визнання торгів такими, що не відбулися на закупівлю робіт "Капітальний ремонт вул. Болохівської в м. Хмельницькому", ("Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг" - код ДК 021:2015 - 45233000-9)" складено протокол №3, яким вирішено відмінити торги на закупівлю робіт "Капітальний ремонт вул. Болохівської в м. Хмельницькому", ("Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг" - код 021:2015-45233000-9)". У протоколі відмічено, що начальник управління - ОСОБА_5 повідомив, що у замовника виникла відсутність подальшої потреби в закупівлі даної роботи через несприятливі погодні умови осінньо-зимового періоду поточного року, у зв'язку із цим секретарем тендерного комітету було запропоновано відмінити торги.

У п. 2 посадової інструкції начальника Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради ОСОБА_5, затвердженої заступником міського голови 16.04.2014р., визначено його завдання, обов'язки та повноваження, зокрема, до повноважень начальника входить забезпечення в межах своєї компетенції контролю за станом справ у сфері житлово-комунального господарства, вживання необхідних заходів щодо їх поліпшення. Пунктом 3 посадової інструкції передбачено права начальника, в тому числі право брати участь у засіданнях дорадчих та колегіальних органів, нарадах, що проводяться в міській раді та виконавчому комітеті, у разі розгляду на них питань що стосуються сфери житлово-комунального господарства, а також інших питань, що стосуються виконання завдань, покладених на управління.

Розпорядженням Хмельницького міського голови №668-к від 30.12.2016р. з 03.01.2017р. ОСОБА_5 звільнено з посади начальника Управління житлово-комунального господарства.

Відповідно до титульного списку на будівництво, реконструкцію, ремонт та утримання автомобільних доріг у 2017р., затвердженого в.о. начальника Управління житлово-комунального господарства, до таких об'єктів входить капітальний ремонт вул. Болохівської в м. Хмельницькому плановою вартістю 2323632грн., з яких: 150000грн. на квітень 2017р., 300000грн. на травень 2017р., 350000грн. на червень 2017р., 950000грн. на липень 2017р., 573632грн. на серпень 2017р. (п. 25 списку).

У матеріалах справи містяться довідки №01-49/480 від 12.12.2016р. гідрометеорологічної станції Хмельницький з інформацією про кількість опадів та середньодобову температуру повітря за період з 29.09.2016р. по 10.12.2016р. та №01-49/499 від 20.12.2016р. метеорологічної станції Нова Ушиця з інформацією про середньодобову температуру повітря та кількість опадів за період з 01.11.2016р. по 14.12.2016р.

Аналізуючи наявні в матеріалах справи докази, оцінюючи їх у сукупності, судом береться до уваги таке:

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час складання протоколу №3 від 21.11.2016р.) для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом.

Наявні матеріали справи свідчать, що відповідач створив тендерний комітет та затвердив відповідне положення.

До принципів здійснення закупівель, відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", входять: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У ст.12 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, процедури відкритих торгів.

Згідно зі ст.20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи.

Відповідно до ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Згідно зі ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Відповідно до ч.5 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Згідно з ч.6 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим законом.

Як вже зазначалось, 27.10.2016р. затверджена рішенням тендерного комітету тендерна документація для процедури закупівлі "Відкриті торги" - капітальний ремонт вул. Болохівської в м. Хмельницькому із встановленими строками виконання робіт: з 28.11.2016р. до 28.04.2017р. за умови сприятливих погодніх умов для дотримання технологічного процесу виконання робіт. ФОП ОСОБА_1 подано тендерну пропозицію з ціною 2170015,36 грн.

Відповідач протоколом №3 від 21.11.2016р. за результатами засідання тендерного комітету відмінив торги на закупівлю робіт "Капітальний ремонт вул. Болохівської в м. Хмельницькому", ("Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг" - код ДК 021:2015 - 45233000-9)". У протоколі відмічено, що начальник управління - ОСОБА_5 повідомив, що у замовника виникла відсутність подальшої потреби в закупівлі даної роботи через несприятливі погодні умови осінньо-зимового періоду поточного року.

Згідно з ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Таким чином Закон України "Про публічні закупівлі" не містить такої підстави для відміни торгів, як "несприятливі погодні умови", яка прямо зазначена у протоколі №3 від 21.11.2016р.

Більше того, така підстава, як "несприятливі погодні умови", прямо суперечить ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлено вичерпний перелік підстав для відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися.

Суд, з врахуванням викладеного, приходить до висновку, що зазначена відповідачем у протоколі №3 від 21.11.2016р. обставина не може бути підставою для відміни торгів у розумінні Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Також судом враховується, що відповідачем не надано пояснень та не подано доказів, з яких би вбачалося, яким чином відповідач визначив несприятливі погодні умови, у чому вони полягали та на підставі чого робився такий висновок.

Довідки метеорологічних станцій про середньодобову температуру повітря та кількість опадів №01-49/480 та №01-49/499 не приймаються судом до уваги, оскільки вони датуються 12.12.2016р. та 20.12.2016р., тобто видані вже після винесення рішення, яке оформлене оспорюваним протоколом №3 від 21.11.2016р.

У п. 8.2 Технічних правил ремонту і утримання міських вулиць та доріг КТМ 204 України 010-94, затверджених 27.12.1994р. Держжитлокомунгосп України, встановлено, що ремонт дорожнього покриття із застосуванням гарячої або холодної асфальтобетонної суміші, з оброблених органічними в'яжучими щебеневих (гравійних) матеріалів виконують у суху погоду весною і влітку, коли температура повітря не нижче 5 град.C, а осінню не нижче 10 град.C. Ремонт дорожнього покриття із застосуванням теплої асфальтобетонної суміші і литого асфальту виконують у суху погоду, коли температура повітря не нижче - 10 град.C. У разі додержання вимог, викладених в пп. 8.95-8.98, гарячу теплу і литу асфальтобетонну суміш дозволяється використовувати і при нижчій температурі повітря.

З врахуванням п. п. 8.2, 8.95-8.98 Технічних правил, суд вважає, що позивач мав можливість виділити сприятливі періоди для виконання робіт, передбачених тендерною документацією та проектом договору (додаток №3) "Капітальний ремонт вул. Болохівської в м. Хмельницькому".

Таким чином вищенаведені норми дозволяють проводити роботи у визначений у тендерній документації період.

Як вже зазначалось, у робочому проекті встановлено трудомісткість на виконання капітального ремонту вул. Болохівської 7198 люд. год. Позивачем до тендерної пропозиції додано довідку про наявність необхідного обладнання, машин, механізмів та кваліфікованих працівників для виконання зазначених робіт. Окрім того, позивач, за необхідності, не позбавлений можливості залучити додатково спецтехніку та працівників для виконання необхідного обсягу робіт в строк, встановлений у тендерній документації. Відповідачем, як під час розгляду справи, так і при відміні торгів на закупівлю робіт "Капітальний ремонт вул. Болохівської в м. Хмельницькому", не надано доказів та не наведено доводів на підтвердження неможливості проведення позивачем таких робіт якісно та вчасно.

У п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що існує законодавчо встановлена можливість продовження строку виконання робіт.

Як вже зазначалось, строк виконання робіт визначений тендерною документацією - до 28.04.2017р. за умови сприятливих погодніх умов для дотримання технологічного процесу виконання робіт.

Крім того, у доданому до тендерної документації проекті договору (додатку №3) вже міститься припис про можливість призупинення та перегляду строку дії договору при виникненні обставин, що затримують виконання робіт не з вини підрядника.

Тобто, відповідачем вже врахована можливість настання несприятливих погодніх умов й подальшого призупинення та перегляду строку дії договору, а також продовження строку виконання робіт для дотримання технологічного процесу.

Також судом враховується, що в зазначений у проекті договору період відповідачем проведено тендер на закупівлю робіт "Капітальний ремонт вул. Кармелюка (з відновленням водовідведення) в м. Хмельницькому" (Будівельна довжина ділянки складає 798,1 м., загальна вартість капітального ремонту 11360735 грн.) і після відміни торгів на закупівлю робіт "Капітальний ремонт вул. Болохівської в м. Хмельницькому" відповідач уклав з ПАТ "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти №1555 від 13.12.2016р., у п. 5.1 якого визначено строк виконання робіт - 2016-2017 роки з можливістю призупинити та переглянути строк дії договору при виникненні обставин, що затримують виконання робіт не з вини підрядника.

З матеріалів справи вбачається, що у кінці 2016 року відповідач проводив тендер, предметом закупівлі якого також був капітальний ремонт вулиці у м. Хмельницькому (вул. Кармелюка). Судом враховується, що такий ремонт мав проводитись, у тому числі, в зимовий період і "несприятливі погодні умови" не перешкоджали відповідачу після відміни торгів на закупівлю робіт "Капітальний ремонт вул. Болохівської в м. Хмельницькому" укласти через 22 дні - 13.12.2016р. договір на виконання робіт, зазначених в проектно-кошторисній документації, що виготовлена на об'єкт - Капітальний ремонт вул. Кармелюка.

У п. 2 посадової інструкції начальника Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради ОСОБА_5, затвердженої заступником міського голови 16.04.2014р., визначено його завдання, обов'язки та повноваження, зокрема, до повноважень начальника входить забезпечення в межах своєї компетенції контролю за станом справ у сфері житлово-комунального господарства, вживання необхідних заходів щодо їх поліпшення. Пунктом 3 посадової інструкції передбачено права начальника, в тому числі право брати участь у засіданнях дорадчих та колегіальних органів, нарадах, що проводяться в міській раді та виконавчому комітеті, у разі розгляду на них питань що стосуються сфери житлово-комунального господарства, а також інших питань, що стосуються виконання завдань, покладених на управління.

Попри те, що посадовою інструкцією начальника Управління житлово-комунального господарства ОСОБА_5 передбачено його право брати участь у засіданні тендерного комітету, у положенні про Управління житлово-комунального господарства, зазначеній інструкції, або інших нормативно-правових актах не встановлено право впливати на прийняття рішень тендерного комітету, у тому числі - про відміну торгів.

Як вже зазначалось, у замовника виникає право на відміну торгів в разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі").

Проте, як встановлено з наявних в матеріалів справи доказів, зокрема - титульного списку на реконструкцію та ремонт автомобільних доріг у 2017р., відповідач запланував капітальний ремонт вул. Болохівської в м. Хмельницькому на 2017 рік.

Таким чином, суд приходить до висновку, що плани відповідача на проведення повторної закупівлі тих самих робіт шляхом відкритих торгів свідчать про те, що потреба у отриманні таких робіт (виконанні послуг) у замовника існувала та існує на час розгляду справи та від яких він відмовився оспорюваним протоколом №3 від 21.11.2016р.

Згідно з ч. 2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Частиною 4 статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами.

Особа, яка подала тендерну пропозицію позбавлена можливості захистити свої права та інтереси у випадку необґрунтованої відміни торгів, окрім як за допомогою звернення до суду з відповідним позовом, оскільки у ч. 5 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" прямо зазначено, що орган оскарження (Антимонопольний комітет України) приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, якщо замовником прийнято рішення про відміну торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, відміну переговорної процедури, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень.

У статті 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02.06.2016р. закріплена законодавча гарантія кожній особі на захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. При цьому, у ч.3 цієї статті визначено, що доступність правосуддя для кожної особи забезпечується відповідно до Конституції України та в порядку, встановленому законами України.

Відповідно до ч.2 ст.9 цього ж Закону суд створює такі умови, за яких кожному учаснику судового процесу гарантується рівність у реалізації наданих процесуальних прав та у виконанні процесуальних обов'язків, визначених процесуальним законом.

Зазначені положення Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кореспондуються з приписами частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за якою кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Згідно зі статтею 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Конституційне право на судовий захист передбачає як невід'ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об'ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі ст.13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Позивачем доведено відсутність законних підстав для відміни закупівлі робіт, передбаченої ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме - доведено те, що потреба у закупівлі робіт шляхом відкритих торгів існує (не відпала), в той час як відповідачем заплановано роботи по капітальному ремонту вул. Болохівської в м. Хмельницькому, а відтак, з врахуванням п. 2.6 положення про тендерний комітет управління житлово-господарства Хмельницької міської ради, ч. 4 ст. 11 та ч. 5 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", а також Постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" №6 від 23.03.2012р., суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню, а протокол (рішення) засідання тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради від 21.11.2016р. про відміну торгів на закупівлю робіт "Капітальний ремонт вул. Болохівської в м. Хмельницькому", (Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг" - код ДК 021:2015-45233000-9) є незаконним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на відповідача, в зв'язку із задоволенням позову.

Керуючись ст.ст. 1, 12, 22, 33, 34, 44, 49, 82, 84, 85, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, Городоцький район, с. Лісоводи до Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради, м. Хмельницький про визнання незаконним та скасування протоколу №3 засідання тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради від 21.11.2016р. про відміну торгів на закупівлю робіт "Капітальний ремонт вул. Болохівської в м. Хмельницькому", (Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг" - код ДК 021:2015-45233000-9) задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати протокол (рішення) засідання тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради від 21.11.2016р. про відміну торгів на закупівлю робіт "Капітальний ремонт вул. Болохівської в м. Хмельницькому", (Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг" - код ДК 021:2015-45233000-9).

Стягнути з Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради (м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 1, код 03356163) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) 1378,00 грн. (одну тисячу триста сімдесят вісім гривень 00 коп.) - судового збору.

Видати наказ.

Повне рішення складено 20 березня 2017р.

Суддя В.В. Димбовський

Віддрук. 3 прим.:

1 - до справи,

2 - позивачу,

3 - відповідачу.