РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.03.2017Справа №910/8423/16

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Підприємство «Маст-Буд»

до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Промбудсервіс»

про стягнення 2 471 689,76 грн.

Суддя Демидов В.О.

Представники сторін:

від позивача: Заворотнюк М.С. (дов. від 27.05.2016);

від відповідача: Мишко О.В. (дов. №7626 від 16.12.2016);

від третьої особи: не з'явився;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" (позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (відповідач) про стягнення 2471689,76 грн., в тому числі 2339432,93 грн. основного боргу, 32687,97 грн. 3 % річних, 99568,86 грн. інфляційних втрат.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов'язань за Договором генерального підряду № 389/13 від 05.10.2012 на будівництво Об'єкту "Реконструкція причалів порту № 1-3. Друга черга будівництва - причал № 2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт" в частині здійснення оплати виконаних робіт.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.05.2016 порушено провадження у справі № 910/8423/16.

01.06.2016 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позовну заяву. У поданому відзиві відповідач зазначив, що позивач не виконав свої зобов'язання у повному обсязі, не здійснив здачу об'єкту будівництва в експлуатацію в порядку, передбаченому Договором генерального підряду № 389/13 від 05.10.2012 та не повернув відповідачу не використану суму авансу з дня закінчення строку дії договору.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.06.2016 до участі у справі № 910/8423/16 як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Промбудсервіс.

29.06.2016 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від третьої особи надійшли письмові пояснення по справі. У поданих поясненнях третя особа зазначила, що позовні вимоги позивача на підставі Актів приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 (за формою КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року (за формою КБ-3) є протиправними та такими, що не підлягають задоволенню.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.07.2016 у справі №910/8423/16 у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.10.2016 рішення господарського суду міста Києва від 21.07.2016 у справі №910/8423/16 залишено без змін.

Судові рішення мотивовані відсутністю підстав для застосування ст. 35 Господарського процесуального кодексу України щодо преюдиційності обставин встановлених в рішенні господарського суду Запорізької області від 11.12.2014 у справі №908/3977/14, оскільки предметом розгляду вказаних справ є стягнення заборгованості з різних суб'єктів підприємницької діяльності, а також тим, що з актів приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року №1, №2, №3, №4, №5 (за формою КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року (за формою КБ-3), суди не можуть дійти достовірного висновку про виконання Позивачем робіт в лютому 2014 року на суму 2174139,34 грн., в березні 2014 року на суму 165298,38 грн. за договором генерального підряду №389/13 від 05.10.2012 року.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.12.2016 рішення господарського суду м. Києва від 21.07.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.10.2016 у справі за №910/8423/16 скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

У своїй постанові суд касаційної інстанції звернув увагу на те, що в рішенні господарського суду Запорізької області від 11.12.2014 у справі №908/3977/14 (т.1 а.с.109) встановлено, що заборгованість, яка стягується виникла за договором підряду №27 від 27.11.2012 на будівництво об'єкту "Реконструкція причалів порту №1-3. Друга черга будівництва - причал № 2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт", а Замовник будівництва - ДП "Феодосійський морський торговельний порт". Як зазначив суд касаційної інстанції, при розгляді саме даної справи суди повинні встановити чи є виконані субпідрядником роботи за договором підряду №27 від 27.11.2012, виконання яких встановлено у справі №908/3977/14, одним й тими ж роботами, які були покладені на генпідрядника договором генерального підряду №389/13 від 05.10.2012, оскільки у разі виконання саме таких робіт, відповідно до п.9.5 договору генерального підряду №389/13, яким передбачено заборону Замовнику та Субпідряднику пред'являти один до одного претензії, право пред'являти претензії до Замовника має лише Генпідрядник.

Відповідно до положень ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Згідно автоматизованої системи документообігу господарського суду міста Києва справу №910/8423/16 передано на розгляд судді Демидову В.О.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 06.01.2017 суддею Демидовим В.О. прийнято справу №910/8423/16 до свого провадження та призначено до розгляду на 31.01.2017.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 31.01.2017 розгляд справи відкладено на 21.02.2017.

Представники позивача в судове засідання 21.02.2017 з'явились, надали письмові пояснення у справі, відповідно до змісту яких просять задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача в судове засідання 21.02.2017 з'явився, надав усні пояснення у справі.

Представник третьої особи, що належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, в судове засідання 21.02.2017 не з'явився, проте 15.02.2017 до загального відділу суду від третьої особи надійшло письмове клопотання, відповідно до змісту якого свою правову позицію викладену в письмових поясненнях від 29.06.2016 та відзиві на апеляційну скаргу, третя особа підтримує. Крім того, згідно із змістом поданого клопотання представник третьої особи просить судове засідання, призначене на 21.02.2017 провести без його участі та прийняти рішення за наявними в матеріалах справи доказами.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.02.2017 розгляд справи відкладено на 02.03.2017.

Ухвалою господарського суду від 02.03.2017 розгляд справи продовжено на підставі ст. 69 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи відкладено на 07.03.2017.

02.03.2017 позивачем через відділ діловодства суду надано письмове клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи. За доводами позивача на вирішення вказаної експертизи слід поставити питання щодо того, чи відповідають роботи, виконані ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" на користь ДП "АМПУ" за договором генерального підряду №389/13 на будівництво об'єкту "Реконструкція причалів порту № 1-3. Друга черга будівництва - причал №2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт", роботам, виконаним ТОВ "Будівельна компанія "Промбудсервіс" на користь ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" за договором підряду № 27 від 27.11.2012 на будівництво об'єкту "Реконструкція причалів порту № 1-3. Друга черга будівництва - причал №2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт"?

В обґрунтування вказаного клопотання позивач послався на протилежність доводів позивача та відповідача у справі щодо питання відповідності робіт, виконаних ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" на користь ДП "АМПУ" за договором генерального підряду №389/13 на будівництво об'єкту "Реконструкція причалів порту № 1-3. Друга черга будівництва - причал №2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт", роботам, виконаним ТОВ "Будівельна компанія "Промбудсервіс" на користь ТОВ "Підприєсмтво "Маст-Буд" за договором підряду № 27 від 27.11.2012 на будівництво об'єкту "Реконструкція причалів порту № 1-3. Друга черга будівництва - причал №2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт".

Розглянувши клопотання позивача про призначення судової будівельно-технічної експертизи, суд зазначає таке.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 Господарського процесуального кодексу України експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Як встановлено судом, у клопотанні про призначення судової будівельно-технічної експертизи позивач у справі посилається на протилежність висновків сторін у справі, зроблених на підставі одних і тих самих документів (Актів приймання-передачі виконаних підрядних робіт), копії яких наявні у матеріалах справи.

Виходячи з фактичних обставин справи, а також того, що підставою для призначення судової експертизи може бути суперечливість доказів, а не пояснень сторін у справі, суд доходить висновку про необґрунтованість клопотання позивача про у справі судової будівельно-технічної експертизи та необхідність відмови у його задоволенні.

Представник третьої особи, що належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, в судове засідання 07.03.2017 не з'явився.

З урахуванням фактичних обставин справи суд вважає за можливе розглянути справу у даному судовому засіданні на підставі наявних у справі доказів.

Розглянувши матеріали справи, надані докази, вислухавши присутніх у судових засіданнях представників учасників судового процесу, суд встановив такі фактичні обставини.

Як встановлено судом, 05.10.2012 між Державним підприємством "Феодосійський морський торговельний порт", правонаступником якого є Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" та ТОВ "Підприємство "МАСТ-БУД" укладено договір генерального підряду №389/13 на будівництво об'єкту "Реконструкція причалів порту № 1-3. Друга черга будівництва - причал №2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт" (далі за текстом - договір).

Згідно із пунктом 2.1 договору позивач зобов'язався за завданням відповідача в межах договірної ціни виконати на свій ризик власними і залученими зі згоди відповідача силами всі передбачені даним договором будівельно-монтажні роботи, здійснити прибирання, постачання та монтаж устаткування і здати в експлуатацію об'єкт "Реконструкція причалів порту №1-3. Друга черга будівництва - причал № 2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт" в м. Феодосія за адресою вулиця Горького, 11, з основними параметрами: довжина причалу - 215 м; глибина причалу - 12,50 м; загальний об'єм утворення території - 99030 кв. м, а відповідач - прийняти виконані роботи (об'єкт будівництва) і оплатити їх вартість на умовах договору.

Згідно пункту 4.1 договору з урахуванням протоколу розбіжностей до вказаного договору договірна ціна визначається згідно з протоколом погодження договірної ціни (додаток 1), що є невід'ємною частиною договору, та складає 136508579,22 грн., у тому числі ПДВ (20 %) 22680993,67 грн., вартість устаткування складає 422617,20 грн., у тому числі ПДВ (20 %) 70436,20 грн.

Згідно з пунктами 4.4, 4.5, 4.6 договору з урахуванням протоколу розбіжностей у разі істотного зростання (у розмірі понад 5%) або зменшення цін на матеріальні ресурси, які забезпечує позивач, або зміни курсу іноземної валюти (у розмірі 5%) у кожному періоді дії договірної ціни періодична договірна ціна за договором може бути змінена та перерахована як на кожний період її дії так і в цілому, відповідно до вимог загальних умов та чинного законодавства. Перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками і оформляється сторонами додатковими письмовими угодами. Зміни до проектно-кошторисної документації та її затвердження повинні здійснюватися згідно чинного законодавства. Ціни на матеріальні ресурси при їх зміні в процесі виконання будівельно-монтажних робіт до їх придбання потребують узгодження із відповідачем як замовником.

Відповідно до пункту 9.1 договору позивач залучає для виконання робіт субпідрядні організації. Відповідач погоджує перелік субпідрядників, які залучаються, і має право відхилити їх з причини фінансової або професійної неспроможності протягом 10 календарних днів з дати надання переліку. У разі відсутності письмового погодження або заперечення щодо переліку субпідрядників протягом визначеного терміну останній вважається погодженим. Позивач відповідає за результатами роботи субпідрядників і виступає перед відповідачем як генпідрядник, а перед субпідрядниками як замовник.

Як встановлено умовами пункту 16.1 договору з урахуванням протоколу розбіжностей, перед початком виконання робіт відповідач на підставі виставленого рахунку сплачує позивачеві аванс у розмірі 25% від договірної ціни, що становить 34127144, 81 грн., у тому числі ПДВ в сумі 5687857,47 грн., який перераховується наступними етапами: 1-й платіж авансу - 20000000,00 грн.; 2-й платіж авансу - 14127144,81 грн. - після одержання відповідачем кредиту, але не пізніше 15.12.2012. Позивач зобов'язується використати аванс на виконання робіт протягом терміну, визначеного пунктом 3.1. договору підряду. Після обумовленого терміну невикористана сума авансу повертається відповідачу протягом 5 робочих днів.

Розрахунки за виконані роботи та змонтоване устаткування здійснюються відповідачем в межах договірної ціни і проводяться щомісячними платежами на підставі актів здачі - приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в і "Довідки про вартість виконаних підрядних робіт і витрат" форми №КБ-3, затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 19.09.2011 №195, та оригіналів рахунків. Усі розрахунки здійснюються відповідачем у національній валюті України (пункт 16.2 договору).

Відповідно до пункту 16.3 договору з урахуванням протоколу розбіжностей відповідач в кожному подальшому місяці протягом 20 календарних днів з моменту підписання уповноваженими представниками сторін актів форми КБ-2в і довідок форми КБ-3, а також надання рахунку та податкової накладної оплачує роботи, виконані генпідрядником в попередньому місяці. Оплата виконаних робіт здійснюється з урахуванням сплаченого авансу. При цьому 25% вартості робіт, визначених актами здачі - приймання виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в) і довідками про вартість виконання підрядних робіт і витрат (форми № КБ-3), зараховується як погашення сплаченого відповідачем авансу, а 75% вартості виконаних робіт сплачуються за вищеназваними актами та довідками.

Згідно з пунктом 16.4 договору акт приймання виконаних робіт з повним пакетом виконавчої документації, оформленої належним чином, готує позивач і передає для підписання відповідачеві не пізніше 23 числа звітного місяця. Відповідач протягом п'яти робочих днів перевіряє обґрунтованість акту і у разі відсутності зауважень підписує його і передає відповідну кількість екземплярів підписаного акту позивачеві. Позивач оформляє загальну довідку за формою КБ-3 за своїм підписом і підписом відповідача. Оплата виконаних робіт проводиться відповідачем на підставі одержаних від позивача складених актів форми КБ-2в та довідок форми КБ-3. Після підписання документів відповідач зобов'язаний оплатити виконані роботи згідно з пунктом 16.3 договору підряду.

У разі ненаправлення відповідачем підписаного акту приймання виконаних робіт КБ-2в або мотивованих зауважень до нього в строк, обумовлений пунктом 16.3 вказаного договору, вказане визнається сторонами як згода відповідача (за умовчанням) з даним актом, прийомом робіт в повному обсязі і підставою для розрахунків (пункт 16.5 договору).

Згідно із пунктом 16.6 договору остаточні розрахунки (у розмірі, що не перевищує 10% від договірної ціни) за виконані роботи з позивачем здійснюються протягом 10 банківських днів з моменту підписання акту готовності об'єкта до експлуатації.

Відповідно до пункту 16.7 договору у разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до сплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних розцінок і інших помилок, які вплинули на вартість виконаних робіт, відповідач має право за участю позивача і за його згодою скорегувати суму, яка підлягає оплаті.

Відповідно до пункту 23.2 договору внесення змін і доповнень до даного договору, а також його розірвання допускається за згодою сторін і оформлюється додатковими угодами, підписаними сторонами і скріпленими їх підписами та печатками.

Додатковою угодою №1 від 11.10.2012 до договору внесено зміни та викладено пункт 4.1 договору у такій редакції: "Договірна ціна Договору згідно з Протоколом погодження договірної ціни складає 134246909,58 грн., у тому числі ПДВ (20%), в яку входять: вартість будівельно-монтажних робіт, що складає 133824292,38 грн., у тому числі ПДВ (20%); вартість устаткування, що складає 422617,20 грн., у тому числі ПДВ (20%)". Також розділ 26 договору викладено у новій редакції: "26. Перелік додатків до договору. 26.1 Додаток №1-А Протокол погодження договірної ціни. 26.2 Додаток №2-А Календарний графік виконання робіт. 26.3 Додаток №3-А План фінансування будівництва."

Відповідно до пунктів 1, 14 протоколу погодження договірної ціни на виконання робіт по об'єкту "Реконструкція причалів порту №1-3 Друга черга будівництва - причал № 2" ДП "Феодосійський морський торгівельний порт" (додаток №1-А до Договору генерального підряду) дана договірна ціна є періодичною і взаємоузгодженою. Договірна ціна згідно з протоколом погодження договірної ціни, що є невід'ємною частиною договору генерального підряду, складає 134246909,58 грн.

30.12.2013 до договору укладено додаткову угоду №4, якою внесено зміни, в зокрема, до пункту 25.1 відносно продовження строку дії договору до 18.03.2014. В той же час пунктом 1 додаткової угоди №4 від 30.12.2013 перший абзац пункту 3.1 договору генерального підряду викладено у новій редакції, зокрема, зазначено, що роботи по будівництву Об'єкту будівництва здійснюється генпідрядником у терміни, які вказані в календарному графіку виконання робіт (Додаток №2-В), що є невід'ємною частиною даного Договору підряду, та складають 406 календарних днів.

27.11.2012 між позивачем (ТОВ "МАСТ-БУД") та ТОВ "Будівельна компанія "Промбудсервіс" укладений договір підряду №27 на будівництво об'єкту "Реконструкція причалів порту №1-3. Друга черга будівництва - причал № 2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт" (далі за тестом - договір підряду).

Згідно із пунктом 2.1 договору підряду субпідрядник зобов'язується за завданням позивача в межах договірної ціни виконати на свій ризик власними і залученими зі згоди генпідрядника силами всі передбачені даним договором будівельно-монтажні роботи, здійснити придбання, постачання та монтаж устаткування і здати в експлуатацію об'єкт "Реконструкція причалів порту № 1-3. Друга черга будівництва - причал № 2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт" в м. Феодосія за адресою вулиця Горького, 11, з основними параметрами: довжина причалу - 215 м; глибина причалу - 12,50 м; загальний об'єм утворення території - 99 030 кв. м., а позивач - прийняти виконані роботи (об'єкт будівництва) і оплатити їх вартість на умовах даного договору.

Відповідно до пункту 4.1 договору підряду договірна ціна договору визначається згідно з протоколом погодження договірної ціни (додаток №1), що є невід'ємною частиною даного договору, і складає 134246909,58 грн., у тому числі ПДВ (20 %) в сумі 22374484,93 грн., в яку входить: вартість будівельно-монтажних робіт згідно з розрахунком договірної ціни (додаток № 2, 2-А), що є невід'ємною частиною даного договору, складає 133824292,38 грн., у т. ч. ПДВ (20 %) 22304048,73 грн., в тому числі вартість матеріалів, згідно відомості ресурсів поставки генпідрядника додаток №2, що є невід'ємною частиною даного договору складає 21288073,87 грн., в тому числі ПДВ 3548012,31 грн.; вартість устаткування згідно зі специфікацією устаткування (Додаток № 3), що є невід'ємною частиною даного Договору, складає 422617,20 грн., у тому числі ПДВ (20 %) 70436,20 грн.

Згідно із пунктом 5.2 договору позивач зобов'язаний: прийняти в установленому порядку і оплатити виконані роботи; негайно повідомити субпідрядника про виявлені недоліки в роботі; сплатити неустойку і відшкодувати збитки субпідрядникові у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань, якщо він не доведе, що порушення Договору сталося не з його вини; підготувати та оформити документацію, в частині своєї відповідальності, необхідну для здачі Об'єкта до експлуатації; виконувати належним чином інші зобов'язання, передбачені даним Договором, Цивільним і Господарським Кодексами України і іншими чинними актами законодавства України.

Відповідно до пункту 8.1 договору підряду замовлення, придбання, постачання, приймання, розвантаження, складування, охорона і подача на будівельний майданчик устаткування, матеріалів, конструкцій, виробів, забезпечується субпідрядником.

Згідно із пунктом 8.5. договору підряду облік переданих і використаних ресурсів (устаткування, матеріалів, виробів) проводиться як у кількісних, так і у вартісних показниках в актах прийому-передачі виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в).

Відповідно до пункту 16.1 договору підряду розрахунки за виконані роботи та змонтоване устаткування здійснюються позивачем в межах договірної ціни і проводитимуться щомісячними платежами на підставі актів здачі - приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в і "Довідки про вартість виконаних підрядних робіт і витрат" форми № КБ-3 та оригіналів рахунків. Усі розрахунки здійснюються Генпідрядником у національній валюті України.

Згідно із пунктом 16.3 договору підряду сторони встановили, що позивач в кожному подальшому місяці, протягом 20 календарних днів з моменту підписання уповноваженими представниками сторін актів форми № КБ-2в і довідок форми № КБ-3 та надання рахунку і податкової накладної оплачує роботи, виконані субпідрядником в попередньому місяці, за умови отримання коштів від замовника.

Відповідно до пункту 16.4 договору підряду субпідрядник компенсує позивачу витрати, пов'язані з організацією робіт субпідрядника, у розмірі 1,5 % від вартості виконаних робіт (без врахування вартості обладнання), що вказані в "Акті прийому виконаних робіт". Послуги позивача оформлюються актом "Акт про надання генпідрядних послуг" шляхом підписання його сторонами та оплачуються на підставі виставленого позивачем рахунку впродовж 5 банківських днів після підписання відповідного "Акту приймання виконаних будівельних робіт".

Згідно із пунктом 16.5 договору акт приймання виконаних робіт з повним пакетом виконавчої документації, оформленої належним чином, готує субпідрядник і передає для підписання позивачеві не пізніше 23 числа звітного місяця. Позивач протягом п'яти робочих днів перевіряє обґрунтованість акту і у разі відсутності зауважень підписує його і передає відповідну кількість екземплярів підписаного Акту субпідряднику. Субпідрядник оформлює загальну довідку за формою КБ-3 за своїм підписом і підписом позивача. Оплата виконаних робіт проводиться позивачем субпідрядникові на підставі одержаних від субпідрядника складених актів форми КБ-2в і Довідок форми КБ-3. Після підписання документів генпідрядник зобов'язаний оплатити виконані роботи.

Відповідно до пункту 16.6 договору підряду у разі ненаправлення генпідрядником підписаного Акту приймання виконаних робіт форми КБ-2в або мотивованих зауважень по ньому в строк, обумовлений в пункті 16.3. договору підряду, визнається сторонами як згода генпідрядника (за умовчанням) з даним актом, прийомом робіт в повному об'ємі і підставою для проведення розрахунків.

Згідно із пункту 25.1 договору підряду №27 від 27.11.2012 (в редакції додаткової угоди №1 від 31.12.2013) вказаний договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками і діє до 18.03.2014, а в частині зобов'язань, які виникли в період дії цього договору та відповідальності за них, - до повного виконання сторонами умов цього договору, а також до повного відшкодування нанесених збитків і оплати неустойки на вимогу кредитора.

Позивач листом №01-572 від 07.03.2014 повідомив про призупинення робіт за договором генерального підряду з 12.00 год. 07.03.2014, посилаючись на відсутність фінансування.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 11.12.2014 у справі №908/3977/14 за позовом ТОВ "Будівельна компанія "Промбудсервіс" до позивача про стягнення заборгованості за договором підряду №27 від 27.11.2012 у розмірі 5497201,96 грн., залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 24.02.2015, з ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" на користь ТОВ "Будівельна компанія "Промбудсервіс" стягнуто 4384573,93 грн. боргу за договором підряду №27 від 27.11.2012,а також 428547,72 грн. пені, 76710,63 грн. 3 % річних від простроченої суми, 606056,89 грн. втрат від інфляції грошових коштів та 73065,38 грн. витрат на судовий збір.

Після набрання законної сили вказаним судовим рішенням, а саме 09.10.2015, позивач направив на адресу відповідача лист №01-1405 з документами щодо виконаних робіт по об'єкту "Реконструкція причалів порту №1-3. Друга черга будівництва - причал №2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт" в лютому, березні 2014 року, а саме: акти приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року №1, №2, №3, №4, №5 (за формою КБ-2в) та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року (за формою КБ-3), рахунок на оплату виконаних робіт №111 від 09.10.2015 на суму 2339432,93грн.

Одночасно судом встановлено, що ухвалою господарського суду Донецької області від 25.02.2016 у справі №905/1840/15 за позовом ДП "Адміністрація морських портві Уккраїни" до ТОВ "Підприєсмтво "Маст - Буд" про стягнення 31728474,39грн. невикористаного авансу затверджено мирову угоду, згідно якої ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" визнало свою заборгованість перед Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" у сумі 10746182,37 грн., що є невикористаною сумою авансу відповідно до умов договору генерального підряду №389/13 від 05.10.2012 на будівництво Об'єкту "Реконструкція причалів порту №№1-3. Друга черга будівництва - причал №2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт", та взяло на себе зобов'язання її сплатити. Вказаною ухвалою господарського суду в рамках мирової угоди також затверджено графік погашення заборгованості ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" перед ДП "Адміністрація морських портів України".

Також відповідно до наявного у матеріалах справи Сертифікату №5610 про форс-мажорні обставини, виданого Торгово-промислової палати України, вбачаються форс-мажорні обставини позивача за договором генерального підряду №389/13 від 05.10.2012 з 20.02.2014 та тривають на період видачі сертифікату, а саме 22.12.2015.

Дослідивши обставини справи, надані матеріали, оцінивши надані докази у їх сукупності, суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог та необхідність відмови у задоволенні позову у повному обсязі з таких підстав.

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

На підставі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Як встановлено судом, за своєю правовою природою правовідносини сторін є відносинами підряду.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У відповідності до частини 1 статті 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до приписів статті 838 Цивільного кодексу України, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.

Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як а вище, предметом позову є вимога позивача про стягнення заборгованості за укладеним сторонами у справі договором генерального підряду.

Умовою договору генерального підряду №389/13 від 05.10.2012 є будівництво об'єкту "Реконструкція причалів порту № 1-3. Друга черга будівництва - причал №2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт",

Відповідно до пункту 9.1 договору позивач залучає для виконання робіт субпідрядні організації. Відповідач погоджує перелік субпідрядників, які залучаються, і має право відхилити їх з причини фінансової або професійної неспроможності протягом 10 календарних днів з дати надання переліку. У разі відсутності письмового погодження або заперечення щодо переліку субпідрядників протягом визначеного терміну, останній вважається погодженим. Позивач відповідає за результатами роботи субпідрядників і виступає перед відповідачем як генпідрядник, а перед субпідрядниками як замовник.

Згідно із статтею 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

У пункті 1 договору підряду №27 від 27.11.2012, укладеного між Позивачем (ТОВ "МАСТ-БУД") та ТОВ "Будівельна компанія "Промбудсервіс" (т.1 а.с.94) зазначено як замовника ДП "Адміністрація морських портів України" і укладений вказаний договір підряду на будівництво об'єкту "Реконструкція причалів порту №1-3. Друга черга будівництва - причал № 2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт".

Виконання будівельних робіт здійснювалось третьою особою, а фактичним вигодонабувачем виступає Замовник будівництва, яким у даному випадку є відповідач у даній справі.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Положеннями статті 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Як доказ виконання робіт за договором генерального підряду № 389/13 від 05.10.2012 позивачем надано Акти приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 (за формою КБ-2в) та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року (за формою КБ-3).

На день прийняття рішення у справі відповідач передані позивачем Акти прийняття виконаних робіт (форми КБ-2в) та довідку про вартість виконаних робіт (форми КБ-3) не підписав, за виконані роботи по актам не розрахувався.

Позивач зазначає, що рішенням Господарського суду Запорізької області від 11.12.2014 року у справі № 908/3977/14 встановлено факт виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Промбудсервіс" за Договором підряду № 27 від 27.11.2012 року робіт по Об'єкту "Реконструкція причалів порту № 1-3. Друга черга будівництва - причал № 2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт" в лютому 2014 року на суму 2174139,34 грн., в березні 2014 року на суму 165298,38 грн., тому це є підставою для стягнення з відповідача заборгованості за Договором генерального підряду № 389/13 від 05.10.2012 за спірний період.

При цьому лист №01-1405 від 09.10.2015 із документами щодо виконаних робіт по об'єкту "Реконструкція причалів порту №1-3. Друга черга будівництва - причал №2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт" в лютому, березні 2014 року, а саме акти приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року №1, №2, №3, №4, №5 (за формою КБ-2в) та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року (за формою КБ-3), рахунок на оплату виконаних робіт №111 від 09.10.2015 на суму 2339432,93грн. позивач направив на адресу відповідача лише у жовтні 2015 року, тобто через півтора роки після виконання робіт, про які йшлося у вказаних актах, довідці та рахунку, що є порушенням умов пункту 16.4 договору, відповідно до якого акт приймання виконаних робіт з повним пакетом виконавчої документації, оформленої належним чином, готує позивач і передає для підписання відповідачеві не пізніше 23 числа звітного місяця.

Крім того, відповідно до змісту довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми № КБ-3 період з квітня 2013 року по січень 2014 року, довідки про вартість виконаних будівельних робіт/та витрати за жовтень 2015 року та актів №№ 1-15 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року (форма № КБ-2в), рахунку на оплату від 09.10.2015 № 111, на які в обґрунтування позовних вимог посилається позивач у даній справі, будівельно - монтажні роботи виконані у жовтні 2015 року, тобто після закінчення строку дії укладеного сторонами у справі договору генерального підряду.

Відповідно до наказу Мінрегіонбуду України від 19.09.2011 № 195, на який є посилання у положеннях пункту 16.2 договору генерального підряду, у формі первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт" та № КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" зазначається період, в якому фактично виконані відповідні роботи.

Вказаним вимогам надані позивачем акти № КБ-2в та довідки № КБ-3 не відповідають і, таким чином, не можуть вважатися належними доказами виконання будівельних робіт у лютому - березні 2014 року.

Судом у комплексі досліджуваних доказів також враховується те, що згідно Сертифікату №5610 про форс-мажорні обставини, виданого Торгово-промислової палати України вбачаються форс-мажорні обставини позивача за договором генерального підряду №389/13 від 05.10.2012 з 20.02.2014, які тривають на період видачі сертифікату, а саме 22.12.2015.

Таким чином, самим позивачем не доведено фактичну можливість виконання будівельних робіт за укладеним з відповідачем договором генерального підряду у період з лютого по березень 2015 року включно.

Щодо посилань позивача на рішення господарського суду Запорізької області від 11.12.2014 у справі № 908/3977/14 за позовом ТОВ "Будівельна компанія "Промбудсервіс" до ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" про стягнення заборгованості за договором підряду №27 від 27.11.2012 в розмірі 5497201,96 грн., залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 24.02.2015, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Вказаним судовим рішенням з ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" на користь ТОВ "Будівельна компанія "Промбудсервіс" стягнуто 4384573,93 грн. боргу за договором підряду №27 від 27.11.2012, 428547,72 грн. пені, 76710,63 грн. 3 % річних від простроченої суми, 606056,89 грн. втрат від інфляції грошових коштів та 73065,38 грн. судового збору.

Відповідно до ст. 35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, відповідно до вимог ст. 35 Господарського процесуального кодексу України преюдиційними є обставини, які встановленні у інших рішеннях судів не тільки у справах з тотожнім суб'єктним складом, а й у справах, в яких приймає участь особа, щодо якої встановлено ці обставини.

При цьому ДП "Адміністрація морських портів України" не приймало участі у даній справі, як і не укладало договір підряду №27 від 27.11.2012, щодо сторін якого судом встановлені преюдиційні обставини. Таким чином, щодо ДП "Адміністрація морських портів України" преюдиційних обставин рішенням господарського суду Запорізької області від 11.12.2014 у справі № 908/3977/14 не встановлено.

Щодо ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" вказаним судовим рішенням встановлено, що матеріалами справи № 908/3977/14 підтверджено факт виконання ТОВ "Будівельна компанія "Промбудсервіс" будівельних робіт у лютому 2014 року в межах договору підряду №27 від 27.11.2012. Вказаним рішенням зафіксовано факт підписання працівником Феодосійської філії ДП "Адміністрація морських портів України" - інспектором з технічного нагляду Чистяковим В.М., актів виконаних підрядних робіт форми № КБ-2в за лютий 2014 року на суму 2174139,34 грн. При цьому судом не досліджувалася наявність повноважень у вказаної особи щодо підписання вказаних актів. Відповідачем же зазначено про відсутність у інспектора Чистякова В.М. повноважень щодо підписання актів форми № КБ-2в та, відповідно, про відсутність факту прийняття вказаних підрядних робіт відповідачем.

Крім того, у вказаному судовому рішенні відсутнє зазначення виду підрядних робіт, що виконані в межах договору підряду №27 від 27.11.2012, а також витрат.

На виконання вказівок суду касаційної інстанції та вимог ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України судом досліджено, чи є виконані субпідрядником роботи за договором підряду №27 від 27.11.2012, виконання яких встановлено у справі №908/3977/14, одним й тими ж роботами, які були покладені на генпідрядника договором генерального підряду №389/13 від 05.10.2012, оскільки у разі виконання саме таких робіт, відповідно до п.9.5 договору генерального підряду №389/13, яким передбачено заборону Замовнику та Субпідряднику пред'являти один до одного претензії, право пред'являти претензії до Замовника має лише Генпідрядник.

Позивачем разом із письмовими поясненнями по суті спору від 21.02.2017 до матеріалів справи надано порівняльну таблицю робіт, виконаних за укладеним сторонами у справі договором генерального підряду та договором підряду №27 від 27.11.2012, укладеним між позивачем та ТОВ "БК "Промбудсервіс". Як встановлено судом, дані, вказані позивачем у порівняльній таблиці, суперечать даним, зазначеним у Актах № 1-5 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року:

- у розділі "Устройство монолитного оголовка" зазначено різні найменування робіт та витрат, різні діаметри арматури, різну кількість витрат у п. 5 акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року та п. 14 Акту № 5, у п. 8 акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року та п. 17 акту № 5 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року;

- у розділі "Заполнение пазух причала" наданої позивачем порівняльної таблиці містяться суперечності (наявність в одних актах та відсутність в інших) щодо позиції "Пісок природний, рядовий", "Отсыпка берега у закрытого побережья щебня с другими видами отсыпей кранами плавучими с грейферным ковшом вместимостью до 4 куб. м с берега у открытого побережья".

Таким чином, розбіжності у зазначених актах приймання будівельних робіт є підставою для висновку про недоведеність матеріалами справи тотожності робіт, виконаних за укладеним сторонами у справі договором підряду та договором підряду №27 від 27.11.2012, укладеним між позивачем та ТОВ "БК "Промбудсервіс"

До того ж, відповідно до рахунку на оплату від 09.10.2015 № 111 позивачем зазначено вартість робіт у розмірі 1754574,70 грн., в той час як до стягнення у даній справі позивачем заявлено 2339432,93 грн. основного боргу. Різницю у розрахунках вартості робіт позивачем у справі жодним чином не обґрунтовано.

Позивачем у справі також не доведено наявності у відповідача обов'язку сплачувати виконані будівельні роботи до настання передбаченої пунктами 15.2 та 15.3 умови вводу об'єкту будівництва в експлуатацію. Так, відповідно до умов пункту 3.1 договору генерального підряду в редакції додаткової угоди № 4 до вказаного договору позивач повинен був ввести об'єкт в експлуатацію до 18.03.2014. Вказані умови позивачем виконані не були. При цьому з 07.03.2014 будівельні роботи позивачем були припинені за його ініціативою. Таким чином, твердження позивача про виконання будівельних робіт у березні та їх фактичне прийняття відповідачем спростовуються матеріалами справи та її фактичними обставинами.

Відповідно до наведених вище положень ст. 35 Господарського процесуального кодексу України судом також враховується те, що ухвалою господарського суду Донецької області від 25.02.2016 у справі №905/1840/15 за позовом ДП "Адміністрація морських портві Уккраїни" до ТОВ "Підприєсмтво "Маст - Буд" про стягнення 31728474,39грн. невикористаного авансу затверджено мирову угоду, згідно якої ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" визнало свою заборгованість перед Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" у сумі 10746182,37 грн., що є невикористаною сумою авансу відповідно до умов договору генерального підряду №389/13 від 05.10.2012 на будівництво Об'єкту "Реконструкція причалів порту №№1-3. Друга черга будівництва - причал №2" ДП "Феодосійський морський торговельний порт", та взяло на себе зобов'язання її сплатити. Вказаною ухвалою господарського суду в рамках мирової угоди також затверджено графік погашення заборгованості ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" перед ДП "Адміністрація морських портів України". Таким чином, вказаним судовим рішенням зафіксовано відсутність у ДП "Адміністрація морських портів" будь-яких заборгованості перед ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" за укладеним сторонами договором генерального підряду, натомість встановлений факт наявності невикористаного авансового платежу за вказаним договором.

Вказана ухвала суду набрала законної сили.

З урахуванням викладеного вище позовні вимоги є необґрунтованими та такими, у задоволенні яких слід відмовити у повному обсязі.

Судові витрати у справі покладаються на позивача відповідно до положень ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 33, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

2. Судові витрати покласти на позивача.

В судовому засіданні 07.032017 відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повне рішення складене та підписане 13.03.2017.

Суддя В.О. Демидов