ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" березня 2017 р.Справа № 916/331/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді В.Б. Туренко

суддів Л.О. Будішевської, С.В. Таран

при секретарі судового засідання: А.В. Земляк

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_1

від відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця»

на рішення господарського суду Одеської області від 21.12.2016 року

у справі № 916/331/16

за позовом Приватного акціонерного товариства «Новокаховський комбінат хлібопродуктів»

до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця»

про стягнення 50956,16 грн.

ВСТАНОВИВ:

В лютому 2016 року Публічне акціонерне товариство «Новокаховський комбінат хлібопродуктів» звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» про стягнення збитків в сумі 50956,16 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобовязань за договором про надання послуг на охорону вагонів з вантажем на шляху прямування в залізничному сполученні №ДО/НО-12-631/д-ню від 01.10.2012 року.

У відзиві на позов, відповідач зазначив про його необґрунтованість.

Рішенням господарського суду Одеської області від 29.04.2016 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 21.07.2016 року, позов задоволено.

Постановою Вищого господарського суду України від 12.10.2016 року вищезазначені судові рішення скасовані, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі.

Ухвалою місцевого господарського суду від 31.10.2016 року справу прийнято до провадження із призначенням до розгляду.

29.11.2016 року позивачем подано заяву про зміну предмета позову, згідно якої останній просив стягнути з ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» структурний підрозділ апарату управління служби воєнізованої охорони 50956,16 грн. вартості втраченого зерна.

Рішенням господарського суду Одеської області від 21.12.2016 року (суддя Оборотова О.Ю.), оформленим відповідно до вимог ст. 84 ГПК України 26.12.2016 року, позов задоволено.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач 30.12.2016 року звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив його скасувати, у задоволенні позову відмовити повністю, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.01.2017 року апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено її до розгляду.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 15.02.2017 року замінено Публічне акціонерного товариства «Новокаховський комбінат хлібопродуктів» на його правонаступника - Приватне акціонерне товариство «Новокаховський комбінат хлібопродуктів».

В судовому засіданні апеляційної інстанції 15.02.2017 року оголошено перерву до 16.03.2017 року.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, судова колегія зазначає наступне.

01.10.2013 року між ТОВ "ОСОБА_3 Топфер Інтернешенал (Україна)" (Замовник) та ПАТ "Новокаховський комбінат хлібопродуктів" (Виконавець) укладено договір-доручення № 14 на транспортно-експедиторське обслуговування, згідно умов якого Виконавець приймає на себе зобовязання по здійсненню транспортно-експедиторського обслуговування перевезення вантажів, належних Замовнику, залізницею із внутрішніх елеваторів та морських торгових портів України, а також інших пунктів навантаження, до кінцевого пункту призначення по реквізитам та в строки, зазначені в рознарядці Замовника (а.с. 98-100 т.1).

У відповідності до п. 5.8 договору ПАТ Новокаховський комбінат хлібопродуктів несе зобовязання по відшкодуванню вартості вантажу, якого не вистачає, перед Замовником у випадку виявлення недостачі, що перевищує норми природної втрати в розмірі 0,5% від відправленого з одного елеватору загального обсягу вантажу, однієї культури, за один календарний місяць.

На підставі додаткової угоди № 2 від 15.07.2014 року сторону Виконавця за договором №14 від 01.10.2013 року замінено з ТОВ "ОСОБА_3 Топфер Інтернешенал (Україна)" на "ТОВ "АДМ Трейдінг Україна" (а.с. 101 зворотній бік, т.1).

25.08.2015 року між ТОВ "АДМ Трейдінг Україна" та ПАТ "Новокаховський комбінат хлібопродуктів" укладено аналогічний за змістом договір №6 (а.с. 102-105 т.1).

01.10.2012 року між ПАТ "Новокаховський комбінат хлібопродуктів" (Замовник) та ДП "Одеська залізниця", правонаступником якого є ПАТ "Українська залізниця" (Виконавець) укладено договір на охорону вагонів на шляху прямування в залізничному сполученні № ОД/НО-12-631/д-ню, предметом якого є те, що Замовник доручає, а Виконавець зобовязується надати послуги з охорони у залізничному сполученні вагонів з вантажем зерна (сої, гороху, ріпаку, кукурудзи, ячменю) в парках станцій і на шляху прямування від станції відправлення Одеської залізниці до станцій призначення у межах України (вказаних Замовником у заявці) - а.с. 15-20 т.1

До договору охорони сторонами було укладено додаткову угоду № 1 та додаткову угоду № 3 від 01.12.2015 року (а.с. 21-22 т.1).

Відповідно до п. 10 договору, в редакції додаткової угоди № 1 від 29.12.2012 передбачено, що він набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2013 року. Якщо сторони на протязі одного календарного місяця до закінчення дати договору не ініціювали зміни або доповнення до нього, термін дії договору вважається продовженим на наступний календарний рік на аналогічних умовах.

Згідно п. 1.2 додаткової угоди №3 від 01.12.2015 року сторонами був продовжений термін дії договору № ОД/НО-12-631 д-НЮ від 01.10.2012 року до 31.12.2016 року.

З урахуванням того, що в матеріалах справи відсутні докази відмови сторін від дії цього договору, або його розірвання, відтак суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що договір № ОД/НО-12-631/д-ню від 01.10.2012 року є чинним та діючим.

Так, за приписами п.п. 2.1.4, 2.1.6, 2.1.10. Договору, Замовник зобовязався не пізніше ніж за добу надати Виконавцю письмове замовлення на прийом вагонів із вантажем під охорону з відображенням в замовленні наступної інформації: орієнтовні дата та час прибуття наряду охорони Виконавця до пункту прийняття вагонів з вантажем (назва залізничної станції), кількість та номери (якщо вони відомі) вагонів які підлягають охороні, кінцевий пункт охорони кожного вагону з вантажем. Замовник зобовязується передати вагони з вантажем під охорону представнику підрозділу воєнізованої охорони, в початковому пункті охорони (на місці завантаження вантажу), після закриття дверей вагонів та накладення ЗПП, митних пломб. Про кількість та номери накладених ЗПП, митних пломб, закрутом робиться відмітка в акті прийому-передачі вантажу під охорону, маршрутному листі стрільців форми ХУ-2 та проводиться фотозйомка (за домовленістю сторін). Нести майнову відповідальність за невиконання умов цього договору згідно чинного законодавства України.

За змістом п.п. 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6 договору, Виконавець зобовязаний прийняти вантажі від представника Замовника, про що робить відмітку в акті прийому-передачі вантажу під охорону, забезпечити охорону вантажу від початкового до кінцевого пунктів охорони, зазначених у перевізному документі. Забезпечити передачу з-під охорони вагонів з вантажем представнику Замовника, або його контрагенту в кінцевому пункті охорони на території України у продовж 12 годин, або працівниками станції, шляхом візуального огляду стану вагонів та звіряння даних вказаних в перевізних документах на вантаж та відсутності комерційних несправностей у вагонах, про що зробити відмітку в маршрутній відомості форми ХУ-2 наряду охорони, що супроводжує вантаж.

Пунктом 3.3 договору, встановлено, що Замовник проводить 100% попередню сплату послуг Виконавця шляхом перерахування коштів на його рахунок не пізніше 2 банківських діб до надання послуги в розмірі попередньої розрахункової вартості охорони замовленого маршруту. У разі незапланованої відправки надати Замовнику платіжне доручення з банківської установи щодо проведення оплати.

В силу п. 4.1. договору Виконавець несе майнову відповідальність в розмірі вартості втраченого майна на підставі рахунка або іншого документа Замовника, який підтверджує кількість і вартість втраченого вантажу.

Договір підписаний представниками сторін та скріплений їх печатками.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.07.2015 року на адресу відповідача направлялись заявки про виділення охорони на 14 вагонів-зерновозів зі станції Каховка до станції Одеса-порт-експорт, за результатами розгляду яких відповідачем направлено ПАТ "Новокаховський комбінат хлібопродуктів" рахунок на оплату в сумі 10212,17 грн. Означена сума перерахована на користь ПАТ "Українська залізниця" 09.07.2015 року, що підтверджується банківською випискою (а.с. 24-28 т.1).

Крім того, 02.09.2015, 05.09.2015, 07.09.2015, 08.09.2015, 15.09.2015 та 19.09.2015 позивачем ще надсилались відповідачу заявки щодо виділення охорони на 38 (тридцять вісім) вагонів-зерновозів зі станції Каховка до станції Одеса-порт-експорт, за результатами розгляду яких відповідачем направлено ПАТ Новокаховський комбінат хлібопродуктів рахунки на оплату на загальну суму 145888,14 грн. Ця сума перерахована на користь ПАТ Українська залізниця трьома платежами, а саме: від 01.09.2015, 15.09.2015, 22.09.2015, про що свідчать банківські виписки.

В подальшому, ПАТ Новокаховський комбінат хлібопродуктів передані до відправлення із станції відправлення Каховка на станцію призначення Одеса-порт на адресу одержувача ПрАТ Укрелеваторпром вагони, на підставі слідуючих накладних:

-№ 42870469 від 13.07.2015: вагони-зерновози №№ 95455051, 95928362, 95651154, 95831723, 95793667, 95752705 із вантажем насінням масляних культур, загальною масою 366,300 тон;

-№ 42894022 від 14.07.2015: вагони-зерновози №№ 95631081, 95450417, 95633624, 95623716, 95451852, 95527420, 95349148, 95800769 із вантажем насінням масляних культур, загальною масою 464,100 тон;

-№ 41171174 від 08.09.2015: вагони-зерновози №№ 95755179, 95531232, 95639100, 95366779, 95390365 та 95631008, із вантажем насінням масляних культур, загальною масою 350,600 тон;

-№ 41195074 від 09.09.2015: вагони-зерновози №№ 95453882, 95349114, 95754800, 95642583, 95831541 та 95631065 із вантажем насінням масляних культур, загальною масою 352,500 тон;

-№ 41433905 від 20.09.2015: вагони-зерновози №№ 95829735, 95318358, 95529806, 95368833, 95532982, 95538427, 95650206 та 95540258 із вантажем насінням масляних культур, загальною масою 464,500 тон.

В усіх накладних зазначено, що вантаж перебуває під охороною згідно договору № ОД/НО-12-631/д-ню від 01.10.2012, власником вантажу є ТОВ АДМ Трейдінг Україна.

Зазначений вантаж прийнято воєнізованою охороною залізниці під охорону без зауважень, про що свідчать відомості реєстру послуг із охорони зернових по станції Каховка та маршрутами варти відомчої воєнізованої охорони на дільниці Каховка Одеса-Порт.

В матеріалах справи наявні 5 актів експертизи, які складені Одеською регіональною торгово-промисловою палатою (а.с. 42-47 т.1), а саме:

-№УТЭ-966/50 від 15.07.2015: наданий залізничний вагон без зовнішньо видимих пошкоджень с непорушеними ЗПУ вантажовідправника, кількість та контролюючі знаки яких відповідають даним, зазначеним у накладній. Огляд вагона (ів) здійснювався експертом. Зняття ЗПУ та відкриття залізничних вагонів здійснювалось представником замовника експертизи в присутності експерта. При відкритті завантажувальних люків встановлено, що розподіл вантажу по площі вагона є рівномірним, просипання вантажу в предявленому залізничному вагоні не встановлено. Для визначення кількості насіння олійних культур (рапс) залізничний вагон був зважений на електромеханічних вагах 4102ВВ-100 Э/С с НПВ-100т, дискретністю 50 кг. Дата держповірки 22.06.2015. Відомості зважування: вагон № 95651154, номер накладної № 42870469, маса нетто згідно документу 62 600 кг, фактично 61 800 кг, відхилення складає 800 кг., тобто 1,27%;

-№УТЭ-966/98 від 19.07.2015: наданий залізничний вагон без зовнішньо видимих пошкоджень с непорушеними ЗПУ вантажовідправника, кількість та контролюючі знаки яких відповідають даним, зазначеним у накладній. Огляд вагонів здійснювався експертом в присутності представника замовника експертизи та представників воєнізованої охорони ст. Колосівка ОСОБА_4 та ОСОБА_5 Маса брутто залізничних вагонів визначалась в присутності експерта та представників воєнізованої охорони. Зняття ЗПУ та відкриття залізничних вагонів здійснювалось представником замовника експертизи в присутності експерта. При зовнішньому огляді експертом встановлено: в залізничному вагоні № 95633624 між створами всіх розвантажувальних люків нанесена монтажна піна світло-жовтого кольору; в залізничному вагоні № 95450417 на створках середнього розвантажувального люка (зі сторони штурвалів) наявні фрагменти монтажної піни темно-жовтого кольору. При відкритті завантажувальних люків встановлено: в залізничному вагоні № 95633624 наявне воронкообразне поглиблення рапса в сторону лівого розвантажувального люку (зі сторони штурвалів); в залізничному вагоні № 95450417 наявне воронкообразне поглиблення рапса в сторону середнього розвантажувального люку (зі сторони штурвалів). Просипання вантажу в предявлених залізничних вагонах не встановлено. Для визначення кількості насіння олійних культур (рапс) залізничний вагон був зважений на електромеханічних вагах 4102ВВ-100 Э/С с НПВ-100т, дискретністю 50 кг. Дата держповірки 22.06.2015. Відомості зважування: а) вагон № 95633624, номер накладної № 42894022, маса нетто згідно документу 61 550 кг, фактично 60 100 кг, відхилення складає 1 450 кг, тобто 2,35%; б) вагон № 95450417, номер накладної № 42894022, маса нетто згідно документу 55 300 кг, фактично 54 300 кг, відхилення складає 1 000 кг, тобто 1,80%;

-№УТЭ-1343/180 від 14.09.2015: надані залізничні вагони без зовнішньо видимих пошкоджень с непорушеними ЗПУ вантажовідправника, кількість та контролюючі знаки яких відповідають даним, зазначеним у накладній. Маса брутто залізничних вагонів визначалась в присутності представника Херсонського загону воєнізованої охорони ОСОБА_6. Огляд вагонів здійснювався експертом в присутності представника замовника експертизи та представника Херсонського загону воєнізованої охорони ОСОБА_6 Зняття ЗПУ та відкриття залізничних вагонів здійснювалось представником замовника експертизи в присутності експерта та представника воєнізованої охорони. При зовнішньому огляді експертом встановлено, що між створами розвантажувальних люків наявні фрагменти монтажної піни світло-жовтного та темно-жовтого кольору. При відкритті завантажувальних люків експертом встановлено: в кожному із залізничних вагонів №№ 95366799, 95531232 наявні воронкообразні поглиблення насіння олійних культур (рапс) в сторону середнього розвантажувального люку, зі сторони, протилежної від штурвалів; в кожному із залізничних вагонів №№ 95639100, 95755179 наявні воронкообразні поглиблення насіння олійних культур (рапс) в сторону лівого розвантажувального люку, зі сторони, протилежної від штурвалів; в кожному із залізничних вагонів №№ 95631008, 95390365 наявні воронкообразні поглиблення насіння олійних культур (рапс) в сторону лівого розвантажувального люку, зі сторони штурвалів. Просипання вантажу в предявлених залізничних вагонах не встановлено. Для визначення кількості насіння олійних культур (рапс) залізничний вагон був зважений на електромеханічних вагах 4102ВВ-100 Э/С с НПВ-100т, дискретністю 50 кг. Дата держповірки 22.06.2015. Відомості зважування: а) вагон № 95366799, номер накладної № 41171174, маса нетто згідно документу 59 400 кг, фактично 58 400 кг, відхилення складає 1 000 кг, тобто 1,68%; б) вагон № 95639100, номер накладної № 41171174, маса нетто згідно документу 58 300 кг, фактично 56 150 кг, відхилення складає 2 150 кг, тобто 3,68%; в) вагон № 95531232, номер накладної № 41171174, маса нетто згідно документу 59 000 кг, фактично 57 850 кг, відхилення складає 1 150 кг, тобто 1,94%; г) вагон № 95755179, номер накладної № 41171174, маса нетто згідно документу 58 650 кг, фактично 58 000 кг, відхилення складає 650 кг, тобто 1,10%; д) вагон № 95631008, номер накладної № 41171174, маса нетто згідно документу 59 100 кг, фактично 58 350 кг, відхилення складає 750 кг, тобто 1,26%; е) вагон № 95390365, номер накладної № 41171174, маса нетто згідно документу 56 150 кг, фактично 55 500 кг, відхилення складає 650 кг, тобто 1,15%;

-№УТЭ-1343/181 від 14.09.2015: надані залізничні вагони без зовнішньо видимих пошкоджень с непорушеними ЗПУ вантажовідправника, кількість та контролюючі знаки яких відповідають даним, зазначеним у накладній. Маса брутто залізничних вагонів визначалась в присутності експерта та представника Херсонського загону воєнізованої охорони ОСОБА_6. Огляд вагонів здійснювався експертом в присутності представника замовника експертизи та Херсонського загону воєнізованої охорони ОСОБА_6 Зняття ЗПУ та відкриття залізничних вагонів здійснювалось представником замовника експертизи в присутності експерта та представника воєнізованої охорони. При зовнішньому огляді експертом встановлено, що в кожному із залізничних вагонів між створами середнього розвантажувального люку, з протилежної від штурвалів сторони, видні насіння олійних культур (рапс). При відкритті завантажувальних люків експертом встановлено, що в кожному залізничному вагоні наявні воронкообразні поглиблення насіння олійних культур (рапс) в сторону середнього розвантажувального люку, зі сторони, протилежної від штурвала. Просипання вантажу в предявленому залізничному вагоні не встановлено. Для визначення кількості насіння олійних культур (рапс) залізничний вагон був зважений на електромеханічних вагах 4102ВВ-100 Э/С с НПВ-100т, дискретністю 50 кг. Дата держповірки 22.06.2015р.. Відомості зважування: а) вагон № 95453882, номер накладної № 41195074, маса нетто згідно документу 59 350 кг, фактично 55 500 кг, відхилення складає 3 850 кг, тобто 6,48%.; б) вагон № 95349114, номер накладної № 41195074, маса нетто згідно документу 58 750, фактично 57 250 кг, відхилення складає 1 500 кг., тобто 2,55%.

-№УТЭ-1343/334 від 23.09.2015р.: наданий залізничний вагон без зовнішньо видимих пошкоджень с непорушеними ЗПУ вантажовідправника, кількість та контролюючі знаки яких відповідають даним, зазначеним у накладній. Огляд вагонів здійснювався експертом в присутності представника Херсонського загону воєнізованої охорони ОСОБА_7 Маса брутто залізничних вагонів визначалась в присутності експерта та представника воєнізованої охорони. Зняття ЗПУ та відкриття залізничних вагонів здійснювалось представником замовника експертизи в присутності експерта та представника воєнізованої охорони. При зовнішньому огляді експертом встановлено, що між створами середнього розвантажувального люку наявні фрагменти монтажної піни світло-жовтного кольору, зі сторони протилежної від штурвала. При відкритті завантажувальних люків експертом встановлено, що в залізничному вагоні наявні воронкообразні поглиблення насіння олійних культур (рапс) в сторону середнього розвантажувального люку, зі сторони, протилежної від штурвала. Просипання вантажу в предявленому залізничному вагоні не встановлено. Для визначення кількості насіння олійних культур (рапс) залізничний вагон був зважений на електромеханічних вагах 4102ВВ-100 Э/С с НПВ-100т, дискретністю 50 кг. Дата держповірки 22.06.2015р.. Відомості зважування: а) вагон № 95529806, номер накладної № 41433905, маса нетто згідно документу 60 550 кг, фактично 58 100 кг, відхилення складає 2 450 кг, тобто 4,04%.

Отже, експертизою виявлена недостача вантажу у загальній кількості 5,702 т., що перевищує норму природної втрати.

ТОВ "АДМ Трейдінг Україна" як власником вантажу, який передавався до відправлення за спірними залізничними накладними, у зв'язку із виявленням недостачі вантажу, що перевищує норму природної втрати, були виставлені позивачу наступні претензії:

-№ 7078/3 від 25.08.2015 року на суму 5637,52 грн., що є вартістю 0,661 тон зерна рапсу (перевищення норми природного убутку), із відповідним розрахунком, щодо перевезень, які мали місце у липні 2015;

-№ 7233/3 від 08.10.2015 року на суму 45318,64 грн., що є вартістю 5,041 тон зерна рапсу (перевищення норми природного убутку), із відповідним розрахунком, щодо перевезень, які мали місце у вересні 2015 року.

З наявних в матеріалах справи виписок вбачається, що ПАТ "Новокаховський комбінат хлібопродуктів" відповідно до умов п. 5.8 договору від 01.10.2013 року № 14, у повному обсязі відшкодовано на користь ТОВ "АДМ Трейдінг Україна" вартість недостачі вантажу в загальній сумі 50956,16 грн.

У звязку із відмовою ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» у добровільному порядку відшкодувати вартість вантажу, кількість якого зменшилась при перевезенні під охороною залізниці під час його перевезення понад нормативи природної втрати, ПАТ Новокаховський комбінат хлібопродуктів звернулось до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги повністю, місцевий господарський суд виходив з доведеності факту недостачі вантажу, що підтверджується залізничними накладними № 42870469 від 13.07.2015р., № 42894022 від 14.07.2015р., № 41171174 від 08.09.2015р., № 41195074 від 09.09.2015р., № 41433905 від 20.09.2015р., актами експертизи Одеської регіональної торгово-промислової палати № УТЭ-966/50 від 15.07.2015р., № УТЭ-966/98 від 19.07.2015р., № УТЭ-1343/180 від 14.09.2015р., № УТЭ-1343/181 від 14.09.2015р., № УТЭ-1343/334 від 23.09.2015р., з яких вбачається, що за результатами видачі вантажу, що слідував під охороною відповідача згідно умов договору № ОД/НО-12-631/д-ню від 01.10.2012р., виявлено нестачу вантажу, що в свою чергу свідчить про невиконання з боку ПАТ Українська залізниця умов п. 2.2.5 договору № ОД/НО-12-631/д-ню від 01.10.2012р. щодо забезпечення охорони вантажу від початкового до кінцевого пунктів охорони, зазначених у перевізному документі.

Судова колегія не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на слідуюче.

Так, предметом розгляду даної справи є вимоги ПрАТ «Новокаховський комбінат хлібопродуктів», як Замовника за договором від 01.10.2012 року №ОД/НО-12-631/д-ню до ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця», не як до перевізника, а як до охоронця у залізничному сполученні вагонів з вантажем, відповідно до договору від 01.10.2012 року № ОД/НО-12-631/д-ню, про стягнення 50956,16 грн. вартості втраченого зерна, кількість якого зменшилась при перевезенні під охороною залізниці під час його перевезення понад нормативи природної втрати, у зв'язку з неналежним виконанням зобов'язання з охорони майна під час його перевезення.

Відповідно до ч. 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у т.ч. із договорів.

Згідно з ст. 978 Цивільного кодексу України за договором охорони охоронець, який є суб'єктом підприємницької діяльності, зобов'язується забезпечити недоторканність особи чи майна, які охороняються. Володілець такого майна або особа, яку охороняють, зобов'язані виконувати передбачені договором правила особистої та майнової безпеки і щомісячно сплачувати охоронцю встановлену плату.

За приписами ст. 955 Цивільного кодексу України положення параграфа 1 цієї глави застосовуються до окремих видів зберігання, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про окремі види зберігання або законом.

Виходячи зі змісту параграфу 3 «Спеціальні види зберігання» глави 66 «Зберігання» Цивільного кодексу України, договір охорони є окремим різновидом договору зберігання, у звязку з чим, до змісту зобовязань сторін по справі, що виникли з договору № ОД/НО-12-631/д-ню від 01.10.2012р. застосовуються загальні правила про зберігання, визначені цим Кодексом.

Частиною 1 ст. 942 Цивільного кодексу України встановлено, що зберігач зобов'язаний вживати усіх заходів, встановлених договором, законом, іншими актами цивільного законодавства, для забезпечення схоронності речі.

В силу ст. 173 Господарського кодексу України один суб'єкт господарського зобов'язання повинен вчинити певну дію на користь іншого суб'єкта, а інший суб'єкт має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку, а саме: виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо.

За умовами ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

У відповідності до ст. 193 Господарського Кодексу України, ст. 526 Цивільного Кодексу України субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язань не допускається, крім випадків, передбачених законом.

За змістом ч. 1 ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Отже, для встановлення факту неналежного виконання зобов'язання по договору необхідно встановити факт втрати (крадіжки) вантажу на шляху прямування. Втрата вантажу на шляху прямування в залізничному сполученні повинна підтверджуватись належними доказами відповідно до вимог Статуту залізниць України та Правил перевезення вантажів.

Відповідно до ст. 129 Статуту залізниць обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць.

Як свідчать записи у залізничних накладних №42870469 від 13.07.2015 року, №42894022 від 14.07.2015 року, №41171174 від 08.09.2015 року, №41195074 від 09.09.2015 року, №41433905 від 20.09.2015 року навантаження проводилося засобами і силами відправника вантажу, ним же самостійно було визначено масу вантажу перед відправленням вагонів, без участі представника залізниці.

Таким чином, залізнична накладна сама по собі не може підтверджувати факт недостачі вантажу.

Згідно ст. 24 Статуту залізниць України вантажовідправники несуть відповідальність за всі наслідки неправильності, неточності або неповноти відомостей, зазначених ними у накладній.

Залізниця має право перевіряти правильність відомостей зазначених у накладній, однак не зобов'язана здійснювати такі перевірки.

Як свідчать матеріали справи, у даному випадку вагони прибули на станцію призначення без зовнішньо видимих пошкоджень та з непорушними запірно-пломбувальними пристроями (ЗПП) вантажовідправника.

Такі обставини свідчать про те, що залізниця прийняла вантаж масою, у стані, у якому він був переданий до перевезення, доставила і видала вантаж у схороненому стані.

За змістом п. «а» ст. 111 Статуту Залізниць України якщо вантаж прибув у пошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу, залізниця звільняється від відповідальності за втрату або нестачу вантажу.

Пунктом 30 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 року № 644 визначено, що у разі потреби встановлення розміру або причини недостачі, псування або пошкодження вантажу і суми, на яку знизилась його вартість, залізниця за власною ініціативою або на вимогу одержувача запрошує незалежних експертів, які відповідно до законодавства мають право на проведення експертизи. Експертиза проводиться в присутності начальника станції (його заступника або іншого працівника, уповноваженого начальником станції).

Одночасно з викликом експерта станція повідомляє про це одержувача. Одержувач має право взяти участь у експертизі вантажу.

За приписами п. 3.13. Роз'яснень Вищого господарського суду від 29.09.2008 року №04-5/601 «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею» згідно зі статтею 53 Статуту, пунктом 30 Правил видачі вантажів у разі потреби встановлення розміру або причини недостачі, псування або пошкодження вантажу і суми, на яку знижено його вартість, залізниця за власною ініціативою чи на вимогу одержувача запрошує експертів. Експертиза провадиться в присутності начальника станції, його заступника або іншого уповноваженого начальником станції працівника. Одночасно з викликом експерта станція повідомляє про це одержувача, який має право взяти участь в експертизі вантажу. Якщо станція призначення ухиляється від пред'явлення вантажу до експертизи, у тому числі на письмову вимогу одержувача, останній має право оскаржити таку відмову і сам пред'явити вантаж до експертизи, повідомивши про час її проведення станцію призначення. У разі відсутності доказів такого повідомлення акт експертизи, складений без участі відповідного представника залізниці, не може вважатися належним доказом у господарському спорі.

Таким чином, акти експертизи, які складені Одеською регіональною торгово-промисловою палатою № УТЗ-966/50 від 15.07.2015, № УТЗ-966/98 від 19.07.2015, № УТЗ-1343/180 від 14.09.2015, № УТЗ-1343/181 від 14.09.2015, № УТЗ-1343/334 від 23.09.2015 також не можуть бути належним та допустимими доказами по справі у розумінні ст. 34 ГПК України.

Більш того, викладені в актах експертизи Торгівельно-промислової палати факти взагалі не підтверджують факт втрати вантажу на шляху прямування.

Так, згідно акту експертизи № УТЗ-966/50 від 15.07.2015 «наданий залізничний вагон без зовнішньо видимих пошкоджень с непорушеними ЗПУ вантажовідправника, кількість та контролюючі знаки яких відповідають даним, зазначеним у накладній. При відкритті завантажувальних люків встановлено, що розподіл вантажу по площі вагона є рівномірним, просипання вантажу в предявленому залізничному вагоні не встановлено.»

Відповідно до актів експертизи № УТЗ-966/98 від 19.07.2015, № УТЗ-1343/180 від 14.09.2015, № УТЗ-1343/181 від 14.09.2015, № УТЗ-1343/334 від 23.09.20.15р. «надані залізничні вагони без зовнішньо видимих пошкоджень с непорушеними ЗПУ вантажовідправника, кількість та контролюючі знаки яких відповідають даним, зазначеним у накладній. При зовнішньому огляді експертом встановлено, що між створами розвантажувальних люків наявні фрагменти монтажної піни світло-жовтого та темно-жовтого кольору. При відкритті завантажувальних люків експертом встановлено воронкообразні поглиблення на поверхні вантажу. Просипання вантажу в предявлених залізничних вагонах не встановлено.

Судом першої інстанції при новому розгляді даної справи, всупереч, висновкам, наведеним у постанові Вищого господарського суду від 12.10.2016 року по даній справі, не з'ясовано обставин, пов'язаних з передачею вантажу з-під охорони представнику замовника в кінцевому пункті охорони відповідно до умов договору.

Так, за умовами п.п. 2.2.5, 2.2.6. договору на охорону вагонів від 01.10.2012 року № ОД/НО-12-631/д-ню, відповідач зобов'язався забезпечити охорону вантажу від початкового до кінцевого пунктів охорони зазначених у перевізному документі. Передати з під охорони вагонів з вантажем представнику замовника, або його контрагенту в кінцевому пункті охорони на території України у продовж 12 годин, або працівникам станції, шляхом візуального огляду стану вагонів та звіряння даних вказаних у перевізних документах на вантаж та відсутності комерційних несправностей у вагонах, про що зробити відмітку в маршрутній відомості форми ХУ-2 наряду охорони, що супроводжував вантаж.

Як свідчать матеріали справи, станція призначення прийняла вантаж без зауважень, про що було зроблено відмітки у маршрутних відомостях (а.с. 33-34, 38-41, 77, 81-82, 86 т.1).

За приписами п. 11 Правил видачі вантажу при передаванні завантажених вагонів і контейнерів сторони зобов'язані зовнішнім оглядом пересвідчитись у справності кузова вагона (контейнера), наявності та цілісності пломб, запірно-пломбувальних пристроїв (ЗПП), відповідності відтиску на них даним, зазначеним у перевізних документах. Якщо при передаванні вагонів чи контейнерів буде виявлено їх пошкодження, ознаки недостачі, псування або пошкодження вантажу на відкритому рухомому складі або в критих вагонах без пломб, несправність пломб (ЗПП), їх відсутність, якщо у перевізних документах є відмітка про їх накладання, видача вантажу провадиться за участю представника залізниці із складанням у відповідних випадках комерційного акта.

У п. 3.6. договору на охорону вагонів від 01.10.2012 року № ОД/НО-12-631/д-ню сторони визначили, що слід вважати роботу виконану виконавцем проведеною відповідно до умов договору у повному обсязі за відсутності претензій з боку вантажоотримувача або працівника станції призначення.

З урахуванням того, що ніяких претензій з боку вантажоодержувача при прийнятті вантажу не надходило, судова колегія дійшла до висновку, що робота по договору на охорону вагонів виконана відповідачем, відповідно до його умов.

Більш того, колегією суддів в судовому засіданні апеляційної інстанції, оглянуті оригінал акту виконаних робіт №3 від 20.07.2015 року та ксерокопію акта №5 від 30.09.2015 року, в яких відсутні зауваження з боку замовника щодо якості наданих послуг охорони. Зазначені акти підписані позивачем та відповідачем та скріплені їх печатками. Відсутність у відповідача оригіналу акту №5 від 30.09.2015 року та наявність у позивача першого екземпляра цього акту без підпису та печатки останнього, не впливає на висновок суду апеляційної інстанції щодо наявності підписання означено акту з боку виконавця та замовника, оскільки інше не встановлено судовою колегією.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції, вважає що підстави для задоволення позову відсутні.

Наведене не було враховано судом першої інстанції при повторному розгляді даної справи, що призвело до прийняття неправомірного рішення, яке підлягає скасуванню із відмовою у позові, а апеляційна скарга задоволенню.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судовий збір за апеляційний перегляд відшкодовується відповідачу за рахунок позивача.

Керуючись ст. ст. 99, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 21.12.2016 року у справі №916/331/16 скасувати, у позові відмовити.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Новокаховський комбінат хлібопродуктів» на користь Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» судовий збір в сумі 1515,80 грн. за апеляційний перегляд.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідний наказ.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови складено 20.03.2017 року

Головуючий суддя В.Б. Туренко

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран