РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.03.2017Справа №910/702/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2016 № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 в частині

Суддя Гумега О.В.

Представники:

від позивача: Сюсєль І.М., за довіреністю № б/н від 10.01.2017;

Погружальська К.В., за довіреністю № б/н від 10.01.2017;

Слісарчук І.О. за довіреністю № б/н від 31.12.2016

від відповідача: Жуненко Д.В., за довіреністю № 300-122/02-17 від 26.01.2017;

Максименко А.П., за довіреністю № 300-122/02-31 від 04.04.2016

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" (далі - позивач, Товариство) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Комітет) про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2016 № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 (далі - Рішення) в частині, а саме:

1. Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини Рішення в частині визнання дій Товариства, які полягали у:

встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, та

встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих схем лояльності, умов проведення акцій та надання знижок,

порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

2. Визнати недійсним пункт 2.2 резолютивної частини Рішення в частині накладення на Товариство штрафу у розмірі 54 036 332,00 гривні за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

3. Визнати недійсним пункт 3 резолютивної частини Рішення в частині зобов'язання Товариства припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, визначене пунктом 1 резолютивної частини Рішення.

4. Визнати недійсним пункт 4 резолютивної частини Рішення в частині зобов'язання Товариства припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, визначене пунктом 1 резолютивної частини Рішення протягом двох місяців з дати отримання рішення, та повідомлення Антимонопольного комітету України протягом п'яти днів з дня виконання рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Рішення було прийняте Комітетом за наслідками неповного з'ясування та не доведення обставин, які мають значення для справи, з порушенням процедури розгляду справи, на основі недопустимих доказів, що призвело до прийняття неправильних висновків та незаконності прийнятого Рішення, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання Рішення недійсним.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.01.2017 порушено провадження у справі № 910/702/17 та призначено розгляд справи на 06.02.2017 о 14:30 год.

02.02.2017 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, зокрема, конверту з відміткою про дату надходження до поштового відділення листа, в якому позивачем отримано оскаржуване Рішення.

02.02.2017 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло підтвердження про відсутність аналогічного спору.

02.02.2017 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Клопотання судом задоволено.

02.02.2017 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про витребування доказів.

02.02.2017 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, в якому позивач наголосив на порушенні Комітетом процесуального законодавства при розгляді справи № 128-26.13/112-16, а саме - порушенні процедури перекваліфікації дій позивача (зі "зловживання монопольним (домінуючим) становищем" на "вчинення анти конкурентних узгоджених дій"), на підтвердження неправомірності дій Комітету в цій частині надав для долучення до справи Інформаційний лист Антимонопольного комітету України від 25.01.2010 № 55/01.

06.02.2017 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про витребування доказів.

06.02.2017 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач вважає, що позов не підлягає задоволенню, оскільки Рішення було прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з повним та всебічним дослідженням всіх обставин справи та у повній відповідності положенням законодавства про захист економічної конкуренції.

В судове засідання, призначене на 06.02.2017, представники позивача та відповідача з'явилися.

В судовому засіданні, призначеному на 06.02.2017, судом розглянуті та задоволені клопотання позивача, подані 02.02.2017, 06.02.2017 через відділ діловодства суду, про долучення доказів до матеріалів справи.

Представники позивача в судовому засіданні 06.02.2017 надали усні пояснення по суті заявлених позовних вимог, позов підтримали у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні 06.02.2017 проти позову заперечував з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, поданому 06.02.2017 через відділ діловодства суду.

В судовому засіданні 06.02.2017 клопотання позивача, подані 02.02.2017 та 06.02.2017 через відділ діловодства суду, про витребування доказів залучені судом до матеріалів справи та будуть розглянуті в наступному судовому засіданні.

Враховуючи положення ч. 3 ст. 77 ГПК України, суд дійшов висновку про неможливість вирішення справи по суті в судовому засіданні, призначеному на 06.02.2017, та оголосив перерву в судовому засіданні до 27.02.2017 о 15:30 год.

23.02.2017 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшли додаткові пояснення до позовної заяви. Зокрема, щодо поданого відповідачем відзиву на позовну заяву, то позивач зазначає, що Комітет не наводить жодного підтвердження обґрунтованості свого Рішення, наявності відповідних матеріалів на підтвердження висновків, викладених в Рішенні, а відзив на позовну заяву лише повторює твердження, викладені в Рішенні, без будь-яких посилань на матеріали справи Комітету та відповідні докази, якими мав би керуватись Комітет, що, на думку позивача, пояснюється відсутністю в матеріалах справи Комітету будь-яких доказів, що б підтверджували вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Також, у наведених поясненнях позивач вказує на те, що:

- в пунктах 6.3.2, 6.3.3 рішення Комітет не наводить достатнього обґрунтування на підтвердження відсутності конкуренції на ринку та відсутності у споживачів можливості вибору тої чи іншої мережі АЗС, у Рішенні Комітет зводить конкуренцію на ринку лише до цінової конкуренції, натомість позивач наголошує, що ринок роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів характеризується високим рівнем конкуренції між його учасниками, постійною змагальністю між ними за отримання конкурентних переваг, що спростовує висновки Комітету, при цьому мала місце і цінова конкуренція. На підтвердження таких доводів позивач посилається на висновки Державного підприємства «Укрпромзовнішекспертиза», викладені в дослідженні «Дослідження ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій в період з січня 2013 по січень 2016 року», складений експертами ДП «Укрпромзовнішекспертиза» ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9;

- Комітетом не проведено аналізу наявності кореляції між факторами, які впливали на формування ціни та динамікою її зміни, не здійснено розрахунків коефіцієнту такої кореляції, натомість лише викладено необґрунтований висновок про відсутність такої копеляції, що в подальшому покладено в основу винесеного Комітетом Рішення;

- рішення Комітету не містить розрахунків розміру штрафу, накладеного на позивача, з Рішення не зрозуміло, які дані брались Комітетом при обчисленні штрафу, з Рішення не вбачається, чи були враховані Комітетом «пом'якшуючі» обставини для нарахування штрафу та в якій мірі (якщо були враховані), позивач вважає, що саме дохід від реалізації бензину А-95 та дизельного палива за цінами інформаційних табло АЗС, без врахування ПДВ та акцизного податку, мав бути використаний Комітетом при обчисленні суми штрафу, тоді як аналіз позивачем рішення Комітету дає підстави вважати, що Комітет для обрахування штрафу, накладеного на позивача, безпідставно використав розмір доходу від реалізації позивачем всіх нафтопродуктів, а не лише бензину А-95 та дизельного палива, щодо яких винесено Рішення, Комітетом не враховано надані позивачем дані показника розміру доходу від реалізації за вирахуванням знижок, ПДВ, акцизного податку, показників оптової реалізації тощо;

- Комітетом використано обмежену кількість джерел інформації, оскільки з рішення не вбачається, що які-небудь спеціальні джерела інформації, експертні висновки, дослідження були проаналізовані Комітетом для прийняття Рішення.

Отже, з урахуванням наведених додаткових аргументів, викладених у додаткових поясненнях, позивач вважає, що Рішення було винесене без врахування відповідачем ряду фактичних обставин, які на думку позивача, мали безумовне значення для справи, зокрема, ступеню впливу об'єктивних факторів на формування ціни на нафтопродукти, а тому підлягає визнанню недійсним.

В судове засідання, призначене на 27.02.2017, представники позивача та відповідача з'явилися.

Представники позивача в судовому засіданні 27.02.2017 не підтримали клопотання про витребування доказів, подані 02.02.2017 та 06.02.2017 через відділ діловодства суду.

Разом з тим, представники позивача в судовому засіданні 27.02.2017 подали клопотання про витребування доказів, відповідно до якого просили суд витребувати у Комітету проекти рішення Комітету від 28.10.2016 № 480-р у справі № 128-26.13/112-16, що містяться в томі 144 матеріалів справи № 128-26.13/112-16 під номером 6 "Проект Рішення АМКУ" та під номером 51 "Проект Рішення АМКУ", в частині, що стосується Товариства. Вказане клопотання судом розглянуте та відхилене як безпідставне.

Зокрема, відхиляючи клопотання позивача про витребування у відповідача "Проектів Рішення АМКУ", суд виходив з того, що відповідно до ст. 38 ГПК України, сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У клопотанні повинно бути зазначено, зокрема, обставини, які може підтвердити цей доказ. Оскільки позивач не зазначив обставини, які можуть підтвердити витребувані ним докази, а вказаним документам надано статус "Конфіденційна інформація", взявши також до уваги, що предметом спору у даній справі є вимоги позивача про визнання недійсним Рішення АМКУ (в частині, що стосується позивача), та саме викладені в Рішенні (а не в Проектах Рішення) обставини підлягають перевірці господарським судом, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів, поданого в судовому засіданні 27.02.2017.

Представники позивача в судовому засіданні 27.02.2017 позовні вимоги підтримали з урахуванням додаткових пояснень, поданих 23.02.2017 через відділ діловодства суду.

Представники відповідача в судовому засіданні 27.02.2017 надали усні заперечення щодо заявлених позовних вимог та просили суд відмовити позивачу в задоволенні позову.

Враховуючи положення ч. 3 ст. 77 ГПК України, суд дійшов висновку про неможливість вирішення справи по суті в судовому засіданні, призначеному на 27.02.2017, та оголосив перерву в судовому засіданні до 06.03.2017 о 15:20 год.

В судове засідання, призначене на 06.03.2017, з'явились представники позивача та відповідача.

06.03.2017 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшли додаткові пояснення, відповідно до яких позивач додатково до аргументів, викладених у позовній заяві та додаткових поясненнях, поданих 23.02.2017 через відділ діловодства суду, вказав на відсутність розпорядження про перекваліфікацію справи про зловживання монопольним (домінуючим) становищем або про зміну такої кваліфікації; зазначив про відсутність інформації в рішенні Комітету щодо порядку розрахунку штрафу, накладеного на позивача, про винесення Рішення Комітету за наслідками аналізу меншої частини ринку та не дослідження діяльності інших учасників досліджуваного Комітетом ринку; про те, що Комітетом не проаналізовано зниження цін ПП «АМІК Україна» на 1 гривню і більше, починаючи з 05.10.2015 та не враховано відповідного впливу на конкуренцію. Наведене, на думку позивача, підтверджує, що Рішення Комітету є необґрунтованим, а проведене Комітетом дослідження - неповним.

Представник відповідача в судовому засіданні 06.03.2016 подав додаткові пояснення, зокрема:

- щодо тверджень позивача про порушення Комітетом порядку об'єднання справ та перекваліфікації дій, то відповідач вказав, що об'єднуючи справи Комітет діяв у спосіб та в межах чинного законодавства, при цьому ніяким чином не порушив права та обов'язки позивача;

- щодо надання розрахунку (документу з розрахунками) розміру штрафу, який накладено на позивача, то відповідач зазначив, що Рішення Комітету щодо накладання штрафу приймаються виключно органом Комітету відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а Рекомендаційні роз'яснення, про порушення яких відповідачем стверджує позивач, не є нормативним актом і не підлягають обов'язковому застосуванню Комітетом;

- відносно інформації щодо придбання та динаміки цін, за якими позивач придбавав бензин марки А-95 та дизельне паливо з 26.12.2013 року по січень 2016 року, то відповідач зазначив, що така інформація міститься у рішенні (пункти 203-204, 234-240, 275-279, додатки № 18, 19, 20, 20б, 20в, 21, 21б, 21в до Рішення);

- щодо наданого позивачем суду висновку ДП «Укрпромзовнішекспертиза», який, на думку відповідача, не може братися судом до уваги, оскільки вказане підприємство не надає послуг щодо експертних висновків, крім експертних оцінок зовнішньоекономічних контрактів, та не зрозуміло, які документи аналізувались вказаним підприємством.

Вищенаведені додаткові пояснення відповідача судом залучені до матеріалів справи та передані до відділу діловодства суду для реєстрації.

Представниками позивача в судовому засіданні 06.03.2017 подано клопотання про повернення надмірно сплаченої суми судового збору в розмірі 238400,00 грн. Судом розглянуте та задоволене зазначене клопотання, у зв'язку з чим винесено ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.03.2017 про повернення Товариству з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" з Державного бюджету України 238400,00 грн. судового збору, перерахованого платіжним дорученням № 180 від 11.01.2017, оригінал якого залишено в матеріалах справи № 910/702/17.

Представники позивача в судовому засіданні 06.03.2017 надали усні пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримали повністю з урахування додаткових пояснень, поданих 23.02.2017 через відділ діловодства суду, та додаткових пояснень, поданих 06.03.2017 через відділ діловодства суду.

Представники відповідача в судовому засіданні 06.03.2017 надали усні заперечення щодо заявлених позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, поданому 06.02.2017 через відділ діловодства суду, та у додаткових поясненнях, поданих в даному судовому засіданні, просили суд відмовити позивачу в задоволенні позову повністю.

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 06.03.2017 було проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 4 ст. 85 ГПК України.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, оглянувши в судових засіданнях оригінали документів, копії яких знаходяться в матеріалах справи, суд

ВСТАНОВИВ:

29.10.2016 Антимонопольним комітетом України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким, зокрема:

Визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Золотий екватор», Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ Рітейл» (далі - Товариство, позивач), Приватного підприємства «Окко-нафтопродукт», Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Холдинг», Підприємства з іноземними інвестиціями «АМІК Україна» (до 08.05.2015 - Підприємства з іноземними інвестиціями «ЛУКОЙЛ-Україна»), Товариства з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» і Товариства з обмеженою відповідальністю «Параллель-М ЛТД» (далі вказані суб'єкти господарювання разом - відповідачі по справі Комітету), які полягали у:

встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та

встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок,

порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції (п. 1 резолютивної частини Рішення).

Відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, накладено штраф на:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ Рітейл» (, м. Луцьк) у розмірі 54 036 332 (п'ятдесят чотири мільйони тридцять шість тисяч триста тридцять дві) гривні (п.п. 2.1 п. 2 резолютивної частини Рішення).

Зобов'язано ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «Окко нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг», ПІІ «АМІК Україна» (до 08.05.2015 - ПІІ«ЛУКОЙЛ-Україна»), ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» і ТОВ «Параллель-М ЛТД» припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, зокрема, шляхом:

впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло.

впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, що реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок (п. 3 резолютивної частини Рішення).

Пункт 3 резолютивної частини Рішення підлягає виконанню у двомісячний строк з дня його одержання. Про виконання пункту 3 резолютивної частини Рішення повідомити Антимонопольний комітет України протягом п'яти днів з дня його виконання (п. 4 резолютивної частини Рішення).

Отже, причиною виникнення спору у справі № 910/702/17 стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення частково недійсним (пункти 1, 2.2, 3, 4 в частині, яка стосується Товариства).

Позивач в обґрунтування позовних вимог про визнання недійсними пунктів 1, 2.2, 3, 4 Рішення АМК в частині, що стосується Товариства, вказав, що Рішення було прийняте Комітетом за наслідками неповного з'ясування та не доведення обставин, які мають значення для справи, з порушенням процедури розгляду справи, на основі недопустимих доказів, що призвело до прийняття неправильних висновків та незаконності прийнятого Рішення, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання Рішення недійсним.

Зокрема, позивач стверджує, що:

- Комітетом не повністю з'ясовані обставини, які були покладені в основу Рішення, зокрема, було неправильно визначено товарні межі ринку, не досліджено структуру ціни на нафтопродукти, ступінь впливу на її формування об'єктивних факторів;

- Рішення містить висновки, що не відповідають обставинам справи, оскільки аналіз ринку проведено з урахуванням даних, які не можуть братися до уваги (зокрема, кількості АЗС, які знаходяться на непідконтрольних територіях);

- Комітетом не доведено наявності узгодженості між суб'єктами господарювання на ринку, координації дій між ними щодо порядку формування роздрібних цін на нафтопродукти;

- Комітетом не проведено належного аналізу та не доведено відсутності об'єктивних причин для схожої поведінки суб'єктів господарювання на ринку щодо встановлення цін на нафтопродукти, не спростовано, що така поведінка на ринку була «паралельною» (а не узгодженою), а саме вчасним реагуванням суб'єктів господарювання на зміну об'єктивних обставин та на поведінку одне одного;

- Комітетом не проведено аналізу ступеня впливу (шляхом здійснення кореляційного аналізу) об'єктивних причин на формування ціни суб'єктами господарювання;

- висновки Комітету щодо відсутності цінової конкуренції на ринку грунтуються на оцінці співвідношення цін, за якими здійснювалась реалізація не більше 10% нафтопродуктів, в той час як основний дохід суб'єкти господарювання на ринку отримували від реалізації нафтопродуктів за цінами, з урахуванням знижок, що суттєво відрізнялися від тих, які встановлювалися на інформаційних табло;

- Комітет безпідставно звузив поняття конкуренції на ринку лише до цінової конкуренції та зробив безпідставний висновок про відсутність конкуренції на відповідному ринку, в той час як ринок характеризувався високим рівнем конкуренції та постійною змагальністю між учасниками за отримання конкурентних переваг;

- Рішення не містить будь-якого обґрунтування на підтвердження висновків Комітету про «непрозорість» та складність умов програм лояльності та акцій позивача;

- Комітетом не проаналізовано зниження цін ПП «АМІК Україна» на 1 гривню і більше, починаючи з 05.10.2015 та не враховано відповідного впливу на конкуренцію;

- Комітет об'єднав справи з різною кваліфікацією та різним предметом дослідження та змінюючи кваліфікацію об'єднаної справи, не закрив провадження у справі в частині зловживання монопольним (домінуючим) становищем;

- рішення Комітету не містить розрахунків розміру штрафу, накладеного на позивача, з Рішення не зрозуміло, які дані брались Комітетом при обчисленні штрафу, з Рішення не вбачається, чи були враховані Комітетом «пом'якшуючі» обставини для нарахування штрафу та в якій мірі (якщо були враховані), позивач вважає, що саме дохід від реалізації бензину А-95 та дизельного палива за цінами інформаційних табло АЗС, без врахування ПДВ та акцизного податку, мав бути використаний Комітетом при обчисленні суми штрафу, тощо;

- Комітетом було взято до уваги неналежні докази та інформацію, що були отримані в межах справи, провадження у якій підлягало закриттю, водночас, Комітетом не були проаналізовані для прийняття Рішення які-небудь спеціальні джерела інформації, експертні висновки, дослідження.

Відповідач заперечив проти позовних вимог про визнання недійсними пунктів 1, 2.2, 3, 4 Рішення АМК в частині, що стосується Товариства, з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, поданому 06.02.2017 через відділ діловодства суду, а саме вказав, що:

- твердження позивача щодо неправильного визначення Комітетом товарних та географічних меж ринку не відповідають дійсності, оскільки:

Комітет оцінюючи схожість дій відповідачів при встановленні роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива не об'єднував ці товари в ринок одного товару.

Майже 50 відсотків усієї кількості АЗС зосереджені у 8 регіонах, а саме: Дніпропетровській, Донецькій, Запорізькій, Київській, Львівській, Одеській, Харківській областях та м. Києві. Усі інші АЗС розташовані в інших регіонах. Позивач здійснює діяльність з роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами по всій території України, зокрема в тих областях, які зазначені вище. Комітетом були охоплені усі регіональні ринки в межах великих населених пунктів та автомагістралей областей, які характеризуються стабільним попитом споживання;

- твердження позивача про те, що Рішення не містить жодних доказів на підтвердження узгодженості поведінки між позивачем та іншими суб'єктами господарювання на ринку, як прямих, так і не прямих, що вимагається для кваліфікації дій як узгоджених в силу норм законодавства, є необґрунтованими, оскільки:

Комітетом встановлено, що кожен із суб'єктів господарювання роздрібного ринку нафтопродуктів (у т.ч. і інші відповідачі по справі Комітету та, зокрема, позивач) має різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 та дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, при цьому позивачем жодних пояснень щодо наявності настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами (у т.ч. і позивачем) бензину марки А-95 та дизельного палива на інформаційних табло АЗС надано не було.

Схожі дії позивача та інших відповідачів по справі Комітету щодо встановлення і підтримання роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне на інформаційних табло на стаціонарних АЗС на однаковому рівні можуть бути поясненні лише вчиненням відповідачами (у т.ч. і позивачем) узгоджених дій.

Встановлення і підтримання позивачем та іншими відповідачами по справі Комітету на інформаційних табло роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне на однаковому рівні свідчить про їх уникнення від цінової конкуренції між собою. Відтак, роздрібні ціни на вказані світлі нафтопродукти встановлюються не внаслідок змагання між учасниками ринків завдяки власним досягненням.

Вчинення таких дій позивачем та іншими відповідачами по справі Комітету призводить до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та, як наслідок, призводить до ущемлення їхніх інтересів, обмеження конкуренції на ринку в цілому.

Відповідачами по справі Комітету (у т.ч. і позивачем) сукупно реалізується близько 50 відсотків світлих нафтопродуктів від загальної кількості їх реалізації в роздрібній мережі через АЗС, а отже, останні мають можливість суттєво впливати на умови функціонування ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами та фактично виступають лідерами цих ринків;

- твердження позивача про те, що Комітет у своєму Рішенні не дослідив безпосередню структуру ціни на нафтопродукти, порядок її формування, ступінь впливу на її формування об'єктивних факторів не відповідають дійсності, оскільки:

В ході розслідування у справі було зібрано та проаналізовано:

роздрібні ціни, встановлені позивачем на інформаційних табло стаціонарних АЗС на світлі нафтопродукти (щоденно та по кожній АЗС);

обсяги, вартість та середньозважені ціни придбання світлих нафтопродуктів позивачем;

обсяги, вартість та середньозважені ціни роздрібної реалізації позивачем світлих нафтопродуктів через мережу стаціонарних АЗС;

динаміку європейських біржових котирувань на світлі нафтопродукти;

середньозважені ціни імпорту; основні елементи затрат, що формують собівартість пального, коливання курсу долара США та євро;

Комітетом були враховані об'єктивні фактори, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, перелік яких наведено в п. 171 Рішення.

Комітетом встановлено, що позивач придбавав бензин марки А-95 та дизельне паливо протягом досліджуваного періоду за цінами, що вищі за середні показники котирувань Platts і середні ціни імпортного пального, яке надходило в цей період в країну, що позивачем не було вжито заходів щодо зменшення цін придбання, що призвело до збільшення роздрібних цін. Підтвердження зазначеного викладено в матеріалах справи та на графіках, які є додатками до Рішення.

Позивач та інші відповідачі по справі Комітету мали різних постачальників нафтопродуктів, при цьому окремі з відповідачів (у т.ч. і позивач) придбавали (отримували на реалізацію) нафтопродукти у суб'єктів господарювання, пов'язаних з ними відносинами контролю. Ступінь зв'язку між рядами даних цін отримання позивачем та цін придбання іншими відповідачами по справі Комітету бензину марки А-95 та дизельного палива є значно нижчим, ніж ступінь зв'язку між рядами даних роздрібних цін на бензини марки А-95 та дизельного палива, що встановлювалися позивачем та іншими відповідачами на інформаційних табло. При таких умовах відсутня різниця в ціновій поведінці відповідачів (у т.ч. і позивача). Жодних пояснень стосовно зазначеного ані позивачем, ані іншими відповідачами по справі Комітету не надано;

- твердження позивача в позовній заяві щодо відмінності між ціною на інформаційних табло АЗС та фактичною ціною реалізації нафтопродуктів, щодо конкуренції на ринку, щодо прозорості процедури надання знижок споживачам є безпідставними та необґрунтованими, оскільки:

Позивачем та іншими відповідачами по справі Комітету проводилися акції. Разом з тим, надання ними знижок до роздрібних цін, зазначених на інформаційних табло, обумовлювалося необхідністю придбання споживачами пального певного обсягу або на певну суму.

Необхідною умовою участі в програмах лояльності та акціях є наявність у споживачів спеціальних карток.

У разі, якщо споживач акцептував публічну оферту на інформаційному табло АЗС та став клієнтом компанії, в подальшому йому надається знижка на світлі нафтопродукти, що і становить остаточну роздрібну ціну пального для споживача.

Роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива зі знижками, за програмами лояльності та акціями у них є різними.

Рішення щодо здійснення заправки автотранспортного засобу на АЗС того чи іншого учасника ринку приймається споживачем, як правило, під час руху автотранспортного засобу до заїзду на АЗС виходячи з розміру роздрібних цін на пальне, зазначених на інформаційних табло, та наявної у споживача інформації щодо можливості придбання пального зі знижкою;

Разом з тим, остаточна роздрібна ціна бензину марки А-95 та дизельного палива (з урахуванням знижок) не є загальнодоступною, відкритою та прогнозованою для споживачів унаслідок застосування позивачем та іншими відповідачами по справі Комітету складних та непрозорих програм лояльності. Зазначене вимагає проведення споживачем математичних розрахунків можливої остаточної роздрібної ціни бензину марки А-95 та дизельного палива, яку він може отримати в кожного з них (у т.ч. і позивача), з метою оцінки власної економічної вигоди.

З урахуванням зазначеного, ринки роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами характеризуються наявністю значної інформаційної асиметрії, що негативно впливає на здатність споживача оцінити конкурентні переваги учасників ринку за ціновим критерієм та прийняти обґрунтоване рішення про вибір того чи іншого продавця та марки нафтопродуктів, яка реалізується на АЗС.

Таким чином Комітет вважає, що позивач та інші відповідачі по справі Комітету, встановлюючи та підтримуючи на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою.

Вчинення позивачем з іншими відповідачами у справі схожих дій, зокрема щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива без об'єктивних причин для вчинення таких дій, призвело до спотворення цінової конкуренції між ними, спонукання інших учасників ринків до встановлення своїх роздрібних цін на необгрунтованому рівні та, як наслідок, призвело до обмеження конкуренції на ринку в цілому. Такі дії призводить до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та, як наслідок призводить до ущемлення їхніх інтересів.

- твердження позивача щодо порушення Комітетом порядку об'єднання справ та перекваліфікації дії спростовується наступним.

За ознаками вчинення позивачем ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, було розпочато розгляд справи № 128-26.13/56-15.

Разом з тим, на розгляді в Комітеті була справа № 128-26.13/10-16 за ознаками вчинення порушення іншими Відповідачами законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами.

Під час розгляду справ № 128-26.13/56-15 та № 128-26.13/10-16 Комітетом було вставлено, що Товариство та інші відповідачі по справ Комітету здійснювали роздрібну діяльність на всій території України та дотримувались єдиної цінової політики, встановлювали однакові (аналогічні) роздрібні ціни на світлі нафтопродукти на всіх регіональних ринках у межах України, де вони здійснювали діяльність.

Тобто, цінова політика позивача та інших відповідачів була однаковою як на тих АЗС, що входили до ринків, які Комітетом визначені монополізованими, так і на інших АЗС на території України.

У зв'язку з цим, розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 08.07.2016 № 06/176-р справи об'єднано в одну справу № 128-26.13/112-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафто продуктами.

Комітет вказав, що наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища у позивача не є обов'язковою умовою для доведення вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами на відміну від порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем.

Рішенням від 28.10.2016 № 480-р дії позивача не визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем;

- щодо розрахунку розміру штрафу, який накладено на позивача, то відповідач зазначив, що Рішення Комітету щодо накладання штрафу приймаються виключно органом Комітету відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», Рекомендаційні роз'яснення щодо застосування положень частин другої, п'ятої та шостої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», частин першої та другої статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 09 серпня 2016 року № 39-рр, про порушення яких відповідачем стверджує позивач, не є нормативним актом і не підлягають обов'язковому застосуванню Комітетом, водночас, Комітет (як колегіальний орган) за власною ініціативою враховує їх зміст для забезпечення однаковості, недискримінаційності та пропорційності накладення штрафів за аналогічні порушення. Комітет звернув увагу на зазначені у Рішенні обставини, які були враховані ним під час визначення розміру штрафу, накладеного на позивача, а також, що розмір накладеного на позивача штрафу є значно меншим (0,2%) за максимально можливий допустимий за Законом розмір (до 10%);

Таким чином, відповідач вважає викладені у позовній заяві твердження позивача безпідставними та необґрунтованими, а прийняте ним Рішення є таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з повним та всебічним дослідженням всіх обставин справи та у повній відповідності положенням законодавства про захист економічної конкуренції, у зв'язку з чим відповідач просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Приписами статей 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги про визнання недійсними пунктів 1, 2.2, 3, 4 Рішення, які стосуються Товариства, підлягають задоволенню повністю з огляду на таке.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

- проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження), тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

По матеріалам справи судом встановлено, що позивач звернувся до Господарського суду з позовом про визнання недійсним Рішення в частині, що стосується позивача, в межах вищезазначеного строку на оскарження (12.01.2017), оскільки оскаржуване Рішення отримано позивачем 21.11.2016, що підтверджується відміткою дати надходження до поштового відділення рекомендованого листа, в якому Рішення було надіслано позивачу, а також роздруківкою інформації з сервісу відстеження пересилання поштових відправлень, наявного на офіційному сайті Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта", щодо поштового відправлення зі штрих-кодовим ідентифікатором 375.

Причиною виникнення спору в даній справі є питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним пунктів 1, 2.2, 3, 4 Рішення в частині, що стосується позивача.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 Рішення визнано дії відповідачів по справі Комітету (в т.ч. позивача) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Як визначено у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно частини 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Згідно зі статтею 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Оскільки спір у даній справі пов'язаний із визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), судом враховано роз'яснення Вищого господарського суду України, надані господарським судам з метою забезпечення правильного і однакового застосування приписів конкурентного законодавства у постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (далі - Постанова № 15).

Згідно абз. 3 підпункту 8.1 пункту 8 Постанови № 15 вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що при розгляді справи про визнання недійсними пунктів 1, 2.2, 3, 4 Рішення в частині, що стосується позивача, слід встановити факт наявності або відсутності у Комітету правових підстав для здійснення кваліфікації дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до частини 2 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

- збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

- отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до пункту 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 (в редакції Розпорядження Антимонопольного комітету №84-р від 14.02.2011), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, спрямовані на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін. Зокрема, у справах можуть проводитися такі дії: дослідження регіонального або загальнодержавного ринку; одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися в протоколі; вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі. Згідно з п. 22 наведених Правил розгляду справ, повноваження службовців Комітету щодо збирання доказів під час розгляду справи стверджуються службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, а зазначені повноваження службовців відділення - службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, головою відділення.

Зважаючи на викладене, дослідивши зміст оскаржуваного Рішення та документи, на підставі яких було прийняте це Рішення, вивчивши надані сторонами у даній справі № 910/702/17 докази та заслухавши пояснення сторін, суд дійшов таких висновків.

Щодо порушення Комітетом порядку об'єднання справ та перекваліфікації дій.

Позивач зазначив, що спочатку Комітет розглядав щодо позивача справу про зловживання монопольним (домінуючим) становищем (справа № 128-26.13/56-15, копія розпорядження державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 24.04.2015 № 04/82-р - додаток № 22 до позовної заяви).

В подальшому, Комітет розпочав розгляд справи про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій (справа № 128-26.13/112-16, копія розпорядження державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 22.01.2016 № 06/11-р АМКУ - додаток № 23 до позовної заяви).

Об'єднавши зазначені справи щодо позивача та інших суб'єктів господарювання в одну справу № 128-26.13/112-16 (розпорядження державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 08.07.2016 № 06.176-р - додаток № 24 до позовної заяви), Комітет виніс оскаржуване Рішення.

Позивач вважає, що об'єднуючи справи з різною кваліфікацією та різним предметом дослідження та змінюючи кваліфікацію об'єднаної справи, Комітет був зобов'язаний закрити провадження у справі в частині зловживання монопольним (домінуючим) становищем, оскільки порушення законодавства в даному випадку доведено не було. В свою чергу, порушення Комітетом встановленої законодавством процедури об'єднання справ та перекваліфікації дій призвело до того, що Комітетом при прийнятті Рішення було взято до уваги неналежні докази та інформацію, що були отримані в межах іншої справи, провадження у якій підлягало закриттю.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що на розгляді в Антимонопольному комітеті України знаходились справи № 128-26.13/53-15, № 128-26.13/54-15, № 128-26.13/55-15, № 128-26.13/56-15. Зокрема, справа № 128-26.13/56-15 за ознаками вчинення порушення ТОВ «Золотий екватор» і ТОВ «ВОГ Рітейл» законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Під час розгляду вищевказаних справ Комітетом було встановлено, що цінова політика відповідно ПП «Окко нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг», ПІІ «ЛУКОЙЛ-Україна» (з 08.05.2015 - ПП «АМ1К Україна»), ТОВ «Золотий екватор» і ТОВ «ВОГ Рітейл» була однаковою як на тих АЗС, що входили до ринків, у межах яких органами Комітету становище вказаних суб'єктів господарювання було визнано монопольним (домінуючим), так і на інших АЗС на території України.

Якщо значна частина доказів у розпочатих органом Комітету справах встановлюється на підставі одних й тих самих документів, є доцільним об'єднати ці справи в одну, про що орган Комітету приймає розпорядження на підставі частини першої статті 38 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Дана норма кореспондуються і з пунктом 25 Правил розгляду заяв і справ про порушення зконодавства про захист економічної конкуренції.

У зв'язку з цим, розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 08.07.2016 № 06/176-р справи № 128-26.13/53-15, №128-26.13/54-15, № 128-26.13/55-15, № 128-26.13/56-15 та № 128-26.13/10-16 об'єднано в одну справу № 128-26.13/112-16 (п.п. 7 - 10 Рішення).

Судом враховано, що наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища у позивача не є обов'язковою умовою для доведення вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами на відміну від порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем.

Як вбачається з оскаржуваного Рішення (абз. 1), прийнятого за результати розгляду справи № 128-26.13/112-16, розгляд вказаної справи здійснювався Комітетом саме у зв'язку з наявністю в діях відповідачів по справі Комітету (а т.ч. і позивача) ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Таким чином врахувавши наведений предмет справи Комітету № 128-26.13/112-16, а також положення частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якими визначені повноваження Антимонопольного комітету України у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, та положення частини 2 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якими передбачено вчинення органами Антимонопольного комітету певних дій при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, суд критично оцінює доводи позивача щодо порушення Комітетом порядку об'єднання справ та перекваліфікації дій, оскільки, в будь-якому разі, порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства розглядається в контексті того, чи призвело таке порушення до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи. Відповідні роз'яснення наведені в абз. 4 п. 6 Постанови № 15. Разом з тим, в спірному випадку судом не встановлено порушення або неправильне застосування Комітетом норм процесуального права, наслідком яких може бути скасування оскаржуваного Рішення.

Щодо визначення товарних та географічних меж ринку.

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Комітет у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції уповноважений проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

В ході розгляду справи Комітетом було проведено дослідження діяльності відповідачів по справі Комітету (в т.ч. позивача) під час здійснення роздрібної торгівлі пальним для автотранспортних засобів через мережу автозаправних станцій.

Комітет у Рішенні встановив, що:

товарними межами ринків є роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС (п. 85 Рішення);

територіальними (географічними) межами товарних ринків, на яких здійснюють діяльність Відповідачі, є територіальні (географічні) межі сукупності регіональних ринків, на яких Відповідачі здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих стаціонарних АЗС (п. 90 Рішення);

часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою. Дослідження діяльності відповідачів на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС провадилось у межах періоду із січня 2013 року до січня 2016 року (включно) (п.п. 93, 95 Рішення).

Водночас, позивач стверджує, що Комітетом були не повністю з'ясовані обставини, які були покладені в основу Рішення, зокрема, було неправильно визначено товарні межі ринку, що мало наслідком неврахування цілих категорій взаємозамінних товарів, обсяги та умови реалізації яких впливали на існування конкуренції на ринку роздрібної реалізації нафтопродуктів.

Так, на думку позивача, під час визначення товарних меж ринку Комітет повинен був взяти до уваги наявність спеціальних видів бензину (А-95 есо+, А-95 MUSTANG та MUSTANG-100, що є взаємозамінними із високооктановими бензинами) та дизельного палива (ДП MUSTANG та ДП MUSTANG+, що є взаємозамінними із стандартним дизельним паливом), що реалізувалися протягом визначеного періоду позивачем та іншими суб'єктами господарювання, а також повинен був врахувати невзаємозамінність високооктанових бензинів та дизельного пального, чого зроблено не було, а як наслідок, на думку позивача, Комітет безпідставно:

1) об'єднав в один ринок невзаємозамінні товари (стандартні високооктанові бензини та стандартне дизельне пальне);

2) звузив межі товарного ринку в частині високооктанових бензинів лише до стандартних бензинів, не врахувавши наявність спеціальних видів високооктанових бензинів;

3) звузив межі товарного ринку в частині дизельного палива лише до стандартного дизельного палива, не врахувавши наявність спеціальних видів дизельного палива.

Також, на думку позивача, Рішення Комітету щодо визначення географічних меж ринку містить висновки, що не відповідають обставинам справи, оскільки аналіз ринку проведено з урахуванням даних, які не можуть братися до уваги (зокрема, кількості АЗС, які знаходяться на непідконтрольних територіях) тощо. Так, позивач звертає увагу, що починаючи з 2014 року не менше 36 АЗС із загальної кількості 453 АЗС на початок 2014 року, через які здійснювалася реалізація нафтопродуктів позивачем, протягом досліджуваного періоду не функціонували, оскільки знаходилися на територіях, непідконтрольних Україні (додаток № 6 до позовної заяви). Натомість, Комітет ґрунтує свої висновки у Рішенні на тому, що територією, в межах якої позивачем у визначений період здійснювалася реалізація товару, є територія України лише "за виключенням АР Крим".

Суд взяв до уваги,

що позивачем протягом відповідного періоду реалізовувалися бензин А-95 есо+, А-95 MUSTANG та MUSTANG-100, а також спеціальні види дизельного палива ДП MUSTANG та ДП MUSTANG+,

що такі наведені високооктанові бензини є взаємозамінними зі стандартним бензином А-95 та між собою, а види дизельного палива - є взаємозамінними зі стандартним дизельним пальним та між собою;

що наявність у продажу позивача вищевказаних спеціальних видів бензину та дизельного паливу впливало на вибір споживачами АЗС мережі позивача.

Водночас, у Рішенні Комітетом зазначено, що оскільки за даними Державної служби статистики України найбільшим попитом у споживачів для заправки автотранспортних засобів користуються бензини моторні, а саме бензин марки А-95, та дизельне паливо, то дослідження господарської діяльності відповідачів в межах розгляду справи Комітету провадилося стосовно роздрібної торгівлі через мережу стаціонарних АЗС саме зазначених видів пального (п.п. 96, 97, 98 Рішення).

При цьому, з оскаржуваного Рішення не вбачається, що Комітет оцінюючи схожість дій відповідачів по справі Комітету (в т.ч. позивача) при встановленні роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива об'єднував ці товари в ринок одного товару.

Крім того, зі змісту п.п. 93-98 п. 5.3 Рішення ("Часові межі ринку"), фактично не вбачається, що територією, в межах якої, зокрема, позивачем у визначений період часу здійснювалася реалізація товару (нафтопродуктів), є територія України лише "за виключенням АР Крим", без врахування інших непідконтрольних територій. Так, в Додатку № 2 до Рішення ("Розподіл кількості АЗС (включаючи АГНКС) по регіонам України") відображені дані по Луганській та Донецькій області, а в Додатку № 1 до Рішення ("Інформація щодо кількості АЗС, через які відповідачі здійснюють роздрібну реалізацію світлих нафтопродуктів та регіону їх розташування України"), стосовно ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ" (позивача) та ТОВ "Золотий екватор" (бренд WOG) вказано кількість АЗС понад 400 од. та регіон - "за виключенням АР Крим", при цьому не зазначено "за виключенням Донецької та Луганської областей", як наприклад, вказано щодо ПП "Окко нафтопродукт" (бренд ОККО).

Тож, оцінивши у сукупності наявні в матеріалах справи докази та надані сторонами пояснення та заперечення, у суду відсутні підстави вважати неправильним визначення Комітетом товарних меж та територіальних (географічних) меж товарних ринків, на яких здійснював діяльність, зокрема, позивач.

Щодо вчинення схожих дій суб'єктами господарювання на ринку та об'єктивних чинників, які впливали на формування ціни..

У Рішенні Комітету встановлено:

Протягом січня 2013 - січня 2016 року відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС (п. 99);

Протягом січня 2013 - січня 2016 року відповідачі неодноразово вчиняли на ринку схожі дії щодо встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива (п. 152).

Водночас, оскаржуване Рішення не містить зазначення жодних належних доказів на підтвердження узгодженості поведінки між відповідачами по справі Комітету (в т.ч. і позивачем), як прямих, так і не прямих, наявність яких необхідна для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій на ринку товару в силу норм Закону України "Про захист економічної конкуренції", з урахуванням при цьому роз'яснень, наданих господарським судам у постанові Пленуму Вищого Господарського суду України від 26.12.2011 № 15.

Згідно підпункту 8.2 пункту 8 Постанови № 15, з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Обов'язок з'ясування і доведення пов'язаних з наведеним обставин покладено на орган Антимонопольного комітету України.

У підпункті 8.3 пункту 8 Постанови № 15 вказано, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, як зазначено у Постанові № 15 (п.п. 8.3 п. 8) саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

При цьому відповідно до приписів пункту 14 Постанови № 15, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання, зокрема, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, зокрема, як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Отже, в процесі дослідження дій суб'єктів господарювання на ринку Комітет був зобов'язаний встановити, що будь-які інші чинники (об'єктивні причини) для вчинення таких дій зазначеними суб'єктами були відсутні. При цьому, для встановлення порушення антимонопольного законодавства, Комітету необхідно було довести, що поведінка суб'єктів на ринку була результатом саме домовленості, та не була односторонньою поведінкою, простим «співпадінням думок», що, як правило, має місце в силу спрямованості всіх суб'єктів господарювання на ринку на досягнення однакової цілі або результату (отримання прибутку, збільшення обсягів реалізації, розширення мережі пунктів реалізації тощо).

При цьому судом взято до уваги розкриття змісту поняття «паралельної поведінки» на ринку реалізації нафтопродуктів, яка не може автоматично вважатися анти конкурентною, що наведене у звіті Організації Економічного Співробітництва та Розвитку «Круглий стіл: конкуренція на ринку торгівлі моторним паливом» від 27.05.2013, а саме: «паралельна поведінка», хоча і може бути підтвердженням існування змови або викликати підозру вчинення незаконних дій, однак її недостатньо для доведення незаконної поведінки. За відсутності прямих доказів існування домовленості, антимонопольні органи повинні покладатися на «додаткові фактори» або безпосередні докази для того, щоб встановити наявність погодженої практики, а не простого «співпадіння думок» в силу спрямованості на досягнення однакової цілі або результату. Має бути доведено, що паралельні дії є результатом саме погодженої поведінки, аніж просто раціональною та спонтанною незалежною реакцією кожного суб'єкта господарювання в силу визнаної взаємозалежності між ними».

Фактично Рішення Комітету грунтується лише на посиланні на схожість та одночасність дій на ринку суб'єктів господарювання - відповідачів по справі Комітету (в тому числі позивача) у відповідний період та не містить належного економічного аналізу ринку та об'єктивних причин вчинення відповідних дій суб'єктами господарювання.

При цьому за відсутності у Рішенні зазначення жодних прямих доказів узгодженої поведінки суб'єктів господарювання, Комітет мав би навести непрямі докази того, що схожа поведінка виникла саме внаслідок вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій.

Так, Комітетом у Рішенні не спростовано доводи позивача у Відповіді останнього № 1199 від 15.08.2016 на Подання з попередніми висновками у справі № 128-26.13/112-16 про те, що позивач не мав контактів з іншими учасниками ринку, не обмінювався з ними конфіденційною інформацією щодо ціноутворення, стратегії поведінки на ринку, не організовував спільних зустрічей, обговорень тощо з метою розкриття зазначеної інформації та узгодження дій з іншими суб'єктами господарювання на ринку. В свою чергу, Рішення Комітету не містить жодного зазначення таких непрямих доказів того, що схожа поведінка виникла саме внаслідок вчинення відповідачами по справі Комітету (в т.ч. позивачем) узгоджених дій.

Зважаючи на зміст приписи ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 8.2 Постанови № 15, проведення аналізу, який би спростовував наявність об'єктивних причин для вчинення відповідних дій суб'єктами господарювання на ринку є визначальним для кваліфікації їх дій як таких, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції.

Так, у п. 328 Рішення Комітетом зазначено, що «аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення відповідачами схожих дій».

У п. 171 Рішення Комітет визначив такі об'єктивні чинники, що впливали на формування роздрібної ціни на нафтопродукти:

ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів;

податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ);

курс долара США і евро;

торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку.

При цьому Комітетом не проведено аналізу інших об'єктивних чинників формування ціни, на які Комітет безпосередньо посилається у Рішенні. Так, зокрема, Комітетом не проаналізовано динаміку зміни курсу долара США і євро у відповідних періодах, не досліджено та не проаналізовано зміни ставок податку, що діяли протягом зазначеного періоду та впливали на формування ціни, а також не враховано собівартість нафтопродуктів, вартість логістичних послуг.

Порядок формування позивачем роздрібної ціни на бензин А-95 та дизельне паливо в 2013-2015 роках відображений в таблицях, що додані позивачем до позовної заяви та надавалися позивачем Комітету листом від 27.01.2016, направленим позивачем за власною ініціативою, у зв'язку з проведенням слухання у справі № 128-26.13/56-15, однак не були проаналізовані та враховані при винесенні Рішення.

Інформація про формування роздрібної ціни на бензин А-95 та дизельне паливо, з урахуванням впливу об'єктивних чинників, а також приклади такого формування, надавалися позивачем Комітету у відповідь на Рекомендації про запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції № 11-рк від 02 вересня 2015 року, вищенаведеним листом від 27.01.2016, однак не була врахована Комітетом при винесенні Рішення.

У п.п. 228, 302 Рішення Комітет встановив, що позивач та інші суб'єкти господарювання на ринку мали різних постачальників нафтопродуктів, з огляду на що мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, проте не врахувавши при цьому, хто є виробником цих нафтопродуктів.

Отже, Комітет у Рішенні не провів належного аналізу наведених об'єктивних факторів, які впливали на формування ціни, пославшись лише на існування деяких з них; не дослідив ступінь їх впливу на формування роздрібної ціни реалізації нафтопродуктів та можливість впливу на них самими суб'єктами господарювання.

Щодо відмінності між ціною на інформаційному табло АЗС та фактичною ціною реалізації нафтопродуктів.

З Рішення Комітету вбачається, що воно винесене за наслідками аналізу динаміки зміни цін, встановлених позивачем на інформаційних табло АЗС. На основі такого аналізу Комітет дійшов висновку про відсутність цінової конкуренції на ринку.

Між тим, як вбачається з матеріалів справи, обсяг реалізації позивачем нафтопродуктів за ціною, зазначеною на інформаційному табло АЗС, та за ціною, з урахуванням знижок та програми лояльності «Прайд», протягом визначеного періоду суттєво відрізнявся.

Таким чином, висновки АМКУ щодо відсутності цінової конкуренції на ринку ґрунтуються на оцінці співвідношення цін, за якими, зокрема, позивачем здійснювалася реалізація не більше 10% нафтопродуктів, тоді як основний дохід позивач отримував від реалізації нафтопродуктів за цінами, з урахуванням знижок, що суттєво відрізнялися від тих, які встановлювалися на інформаційних табло.

Незважаючи на зазначене, Комітет у Рішенні не здійснив аналізу співвідношення обсягу реалізації нафтопродуктів за фактичними цінами,за якими здійснювалась реалізація нафтопродуктів споживачам, та не визначив причини посилання в Рішенні саме на ціни, встановлені на інформаційних табло АЗС (а не на ціни фактичної реалізації нафтопродуктів споживачам).

Щодо конкуренції на ринку.

У Рішенні Комітет дійшов висновку про відсутність цінової конкуренції на ринку з роздрібної реалізації нафтопродуктів у відповідний період.

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що в умовах дії об'єктивних факторів, що впливали на формування відповідачами по справі Комітету роздрібної ціни, між ними існувала та існує конкуренція, при цьому не лише в частині ціни на нафтопродукти, що реалізовувалися, але і в аспектах якості нафтопродуктів, наявності та розміру знижок та акцій, обсягу та якості супутніх послуг, що надавалися на АЗС.

З урахуванням подібності продукту, що реалізовувався позивачем та відповідачами по справі Комітету, та вищенаведених об'єктивних чинників щодо встановлення цін на нафтопродукти, позивачем створювались та підтримувались конкурентні переваги, що в кінцевому рахунку впливали на вибір споживачами АЗС позивача для придбання нафтопродуктів.

Зокрема, конкурентною перевагою позивача, яка впливала на вибір споживачами АЗС мережі позивача, було наявність у продажу позивача спеціальних видів бензину (бензин А-95 есо+, А-95 MUSTANG та MUSTANG-100) та спеціальних видів дизельного палива (ДП MUSTANG та ДП MUSTANG+).

Крім того, в матеріалах справи наявні лист № 15-300 від 18.02.2016, направлений позивачем у відповідь на Вимогу Комітету про надання інформації № 128-29/06-822 від 29.01.2016 та лист позивача від 27.01.2016, направлений позивачем Комітету, у зв'язку з проведенням слухання у справі № 128-26.13/56-15, якими позивач надавав Комітету витяги зі звіту за результатами опитування, проведеного за технологією TOUCHPOLL «Поведінка роздрібних покупців палива на АЗС» за 2015 рік, яке демонструє причини обрання споживачами певної мережі АЗС в порівнянні з іншими (сторінка звіту 97). Так, зокрема, основною конкурентною перевагою позивача була висока якість звичайного пального та зручне місцезнаходження АЗС. При цьому, позивач конкурував за цими критеріями: з ТОВ «Альянс-Холдинг» (Шелл), TOB «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» - за критерієм якості пального, та з ТОВ ВТФ «Авіас», ПАТ «Укрнафта», ТОВ «Восток» (ТНК) - за критерієм розташування АЗС, тоді як за критерієм «вигідна ціна звичайного пального» АЗС мережі позивача обирали лише 8% опитаних споживачів. При цьому, опитуваннями підтверджується, що основними причинами відмови від придбання нафтопродуктів у позивача та придбання їх у конкурентів, споживачі називали, окрім «високої ціни на звичайне пальне» в порівнянні з іншими мережами АЗС, ще і «незручне місце розташування АЗС» та «незадовільну якість звичайного пального».

Враховуючи зазначене, такі фактори як якість нафтопродуктів, місце розташування АЗС, наявність супутніх послуг, акцій, знижок, якість обслуговування тощо, впливали на вибір споживачами мережі АЗС, а отже, і на обсяги реалізації нафтопродуктів суб'єктами господарювання на ринку, а тому вони були факторами конкурентоздагності, які і використовувалися суб'єктами господарювання на ринку протягом досліджуваного періоду.

Натомість у Рішенні Комітет безпідставно не взяв до уваги вищевказані фактори конкурентоздатності та фактично звів конкуренцію на ринку лише до цінової конкуренції, що, в свою чергу, на думку суду, також призвело до прийняття Комітетом необгрунтованого Рішення.

Щодо знижок та акцій як конкурентних переваг, щодо прозорості процедури надання знижок.

Матеріали справи містять інформацію про систему надання позивачем знижок клієнтам АЗС, про систему партнерських акцій позивача та систему лояльності «Прайд». Зазначені системи, як вказав позивач, спрямовані на залучення нових споживачів та утримання постійних клієнтів та є дієвими маркетинговими інструментами позивача, який разом з іншими суб'єктами господарювання «змагається» на ринку за отримання більших конкурентних переваг, в тому числі шляхом пропозиції для клієнтів вигідніших знижок, програм лояльності тощо.

Як зазначалося вище, обсяг реалізації нафтопродуктів за ціною, зазначеною на інформаційних табло АЗС, та за ціною, з урахуванням знижок та програми лояльності «Прайд» суттєво відрізнявся, більше 90% прибутку від реалізації бензину А-95 та дизельного пального позивач протягом досліджуваного періоду отримав в результаті реалізації таких нафтопродуктів споживачам саме за цінами, з урахуванням знижок, акцій та програми лояльності «Прайд», реалізація нафтопродуктів за цінами, вказаними на інформаційних табло АЗС, мало наслідком отримання менше 10% всього доходу від продажу нафтопродуктів.

Отже, обрання споживачами АЗС позивача в більшій мірі зумовлювалося не показниками цін на інформаційних табло АЗС, а іншими обставинами, в тому числі, наявністю знижок, акцій та програми лояльності «Прайд», які дозволяли споживачам купувати нафтопродукти за нижчими цінами, а тому, створювали для позивача конкурентні переваги, що не було враховано Комітетом у Рішенні.

Так, Рішення Комітету не містить аналізу впливу зазначеного суб'єктивного чинника на розвиток конкуренції на ринку, рівно як і не містить і співвідношення пропозицій щодо знижок та програм лояльності між суб'єктами господарювання - відповідачами по справі Комітету. Неврахування Комітетом фактів вчинення суб'єктами господарювання вищевказаних дій для отримання конкурентних переваг на ринку призвело до винесення Комітетом необгрунтованого Рішення, яким безпідставно зроблено висновок про відсутність конкуренції на відповідному ринку.

Крім того, у п. 363 Рішення Комітет зазначив про застосування позивачем «складних та непрозорих схем лояльності, умов проведення акцій та надання знижок».

При цьому, як вірно зазначив позивач, Рішення Комітету не містить жодного обґрунтування такого висновку, зокрема, відсутні посилання на будь-які системи лояльності, які застосовувані позивачем та іншими суб'єктами господарювання на ринку, їх аналізу та оцінки складності та зрозумілості для споживача.

Між тим, матеріалами справи підтверджується, що позивач повідомляв Комітет про критерії та процедуру надання знижок, умови програм лояльності, що застосовувались позивачем протягом визначеного періоду, проте, як вбачається з рішення, Комітетом таке не було враховано.

Наприклад, листом № 1200 від 15.08.2016, направленим позивачем Комітету на виконання пункту 3.1 Подання про попередні висновки, позивач повідомляв Комітет про здійснення заходів, спрямованих на забезпечення чітких та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло АЗС, а саме:

- інформація про всі маркетингові заходи позивача була публічно доступною, публікувалася на веб-сайті www.wog.ua та включала в себе, в тому числі, інформацію про період проведення заходу, розмір винагороди, види пального, щодо якого застосовувався захід тощо;

- інформація щодо персональної вигоди споживача (знижок або бонусів) повідомлялася клієнтам, як правило, щомісячно, шляхом направлення смс на наданий кожним споживачем номер мобільного телефону та електронного повідомлення на відповідну електронну адресу;

- інформація щодо отриманої споживачем винагороди за наслідком проведення маркетингового заходу зазначалася у чеку, який споживач отримував після придбання пального (так, в полі «знижка» визначалася сума наданої знижки, якщо умовами заходу вона була передбачена, в полі «розраховано» надавалася інформація при розрахунку карткою «Прайд»);

- інформація щодо діючих маркетингових заходів в межах системи лояльності «Прайд» цілодобово надавалася за телефоном «гарячої лінії» .

Крім того, листом № 15-300 від 18.02.2016, направленим позивачем у відповідь на Вимогу Комітету про надання інформації № 128-29/06-822 від 29.01.2016, позивач надавав Комітету, серед іншого, копію наказу про затвердження нової редакції Офіційних правил програми «Прайд», текст таких правил; копії наказів про проведення та офіційні правила проведення акцій протягом періоду з січня 2015 року по січень 2016 року, а також інформацію щодо проведених позивачем акцій у зазначений період.

Отже, за відсутності у Рішенні будь-якого обгрунтування на підтвердження висновків про «непрозорість» та «складність» умов програм лояльності та акцій позивача, такі висновки Комітету не можуть вважатися обґрунтованим.

Щодо «Дослідження ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій в період з січня 2013 по січень 2016 року» (за підписом експертів ДП «Укрпромзовнішекспертиза» ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9), наданого позивачем суду на підтвердження обґрунтування викладених ним у позовній заяві обставин, то висновки такого дослідження оцінюються судом за правилами оцінки доказів, встановленими статтею 43 Господарського процесуального кодексу України, оскільки таке дослідження не є висновком судового експерта.

Таким чином, за наведених обставин, внаслідок системного аналізу доводів позивача, висновків, викладених відповідачем в оскаржуваному Рішенні, та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що відповідач у належний спосіб не встановив та не довів, що дії позивача, які полягали у встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, та встановленні певних умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива споживачам, свідчать про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

В свою чергу, наявні в матеріалах справи докази в сукупності свідчать про відсутність у відповідача правових підстав для здійснення кваліфікації дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Отже, перевіривши юридичну оцінку наведених у Рішенні обставин та повноту їх встановлення, суд дійшов висновку про те, що відповідачем не було всебічно, повно і об'єктивно розглянуто всі обставини справи № 128-26.13/112-16 .

Викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача, зокрема, щодо позивача, не відповідають фактичним обставинам справи № 128-26.13/112-16, нормам матеріального права, та не можуть бути визнані законними і обґрунтованими.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

З встановлених у даній справі обставин, суд дійшов висновку, що позивачем надано суду докази на підтвердження наявності підстав для визнання недійсним Рішення (в частині, що стосується позивача) у розумінні статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За наведених обставин, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог про визнання недійсними пунктів 1, 2.2, 3, 4 рішення Антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ".

Відповідно до ч. 1 ст. 49 ГПК України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судом враховано, що:

- позов про визнання недійсними пунктів 1, 2.2, 3,4 Рішення, в частині, що стосується Товариства, з яким позивач звернувся до господарського суду, носить немайновий характер та за його подання, враховуючи п.п. 2 п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" (в редакції, чинній станом на час звернення з даним позовом до суду), позивач мав сплатити 6400,00 грн. судового збору (4 вимоги немайнового характеру х 1600,00 грн. (1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 01.01.2017), тоді як фактично сплатив 244800,00 грн., що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням (т. 1 а. с. 30), а отже, в більшому розмірі, ніж встановлено законом;

- відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" (в чинній редакції) передбачено, що сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила, за ухвалою суду, зокрема, в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом;

- представниками позивача в судовому засіданні 06.03.2017 подано клопотання про повернення надмірно сплаченої суми судового збору в розмірі 238400,00 грн., яке судом задоволене, ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.03.2017 повернуто Товариству з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" з Державного бюджету України 238400,00 грн. судового збору, перерахованого платіжним дорученням № 180 від 11.01.2017, оригінал якого залишено в матеріалах справи № 910/702/17;

- з огляду на задоволення позовних вимог про визнання недійсними пунктів 1, 2.2, 3,4 Рішення, в частині, що стосується Товариства, повністю та відповідно до приписів ч. 1 ст. 49 ГПК України, на відповідача покладається судовий збір у розмірі 6400,00 грн.

Керуючись ст. ст. 22, 32, 33, 34, 43, 44, 49, 82-85, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" (43010, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Кременецька, 38; ідентифікаційний код 37821544), які полягали у:

встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, та

встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих схем лояльності, умов проведення акцій та надання знижок,

порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

3. Визнати недійсним пункт 2.2 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" (43010, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Кременецька, 38; ідентифікаційний код 37821544) штрафу у розмірі 54 036 332 (п'ятдесят чотири мільйони тридцять шість тисяч триста тридцять дві) гривні за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

4. Визнати недійсним пункт 3 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" (43010, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Кременецька, 38; ідентифікаційний код 37821544) припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, визначене пунктом 1 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

5. Визнати недійсним пункт 4 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" (43010, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Кременецька, 38; ідентифікаційний код 37821544) припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, визначене пунктом 1 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" протягом двох місяців з дати отримання рішення, та повідомлення Антимонопольного комітету України протягом п'яти днів з дня виконання Рішення Антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

6. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ідентифікаційний код 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" (43010, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Кременецька, 38; ідентифікаційний код 37821544) 6400,00 грн. (шість тисяч чотириста гривень 00 коп.) судового збору.

7. Після набрання рішенням законної сили видати накази.

Відповідно до ч. 5 ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 10.03.2017

Суддя Гумега О.В.