РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.03.2017Справа №910/1137/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд-Ефект-1»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Войнарська

Ірина Анатоліївна

про визнання виконавчого напису нотаріусу № 825 від 11.11.2016 таким, що не

підлягає виконанню

Суддя Сівакова В.В.

Представники сторін:

від позивача Дроботько О.В. - по дов. № 3 від 26.01.2017

від відповідача Могилян Л.В. - по дов. № б/н від 21.10.2016

від третьої особи не з'явився

СУТЬ СПОРУ:

На розгляд Господарського суду міста Києва передані вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд-Ефект-1» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» про визнання виконавчого напису, вчиненого 11.11.2016 Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войнарською Іриною Анатоліївною, що зареєстрований в реєстрі № 825 про звернення стягнення на нежилі приміщення, загальною площею 407,4 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Київ, пров. Попова, 2В, яке належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Трейд-Ефект-1» таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинений з порушенням вимог ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012. Позивач не згоден із вчиненим нотаріусом виконавчим написом, оскільки він вчинений поза межами передбаченого законом строку та сума виконавчого напису не є безспірною.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.01.2017 порушено провадження у справі № 910/1137/17, залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войнарську Ірину Анатоліївну, розгляд справи призначено на 14.02.2017.

06.02.2017 на адресу суду надішли пояснення третьої особи в яких третя особа зазначила, що виконавчий напис нотаріуса за реєстровим № 825 від 1.11.2016 вчинено у відповідності до чинного на момент вчинення напису законодавства.

Відповідач у поданому в судовому засіданні 14.02.2017 відзиві на позовну заяву проти задоволення позовних вимог заперечує посилаючись на те, що Закону України «Про нотаріат» не містить заборони на вчинення виконавчих написів в разі, якщо не сплив строк виконання основного зобов'язання та строку іпотечного договору. Вважає, що поданий нотаріусу розрахунок заборгованості за кредитним договором підтверджує безспірність заборгованості боржника, а тому приватним нотаріусом при вчинені виконавчого напису дотримано всі вимоги Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Позивачем в судовому засіданні 14.02.2017 подано клопотання про витребування в порядку ст. 38 Господарського процесуального кодексу України у третьої особи належним чином завірену копію нотаріальної справи щодо вчинення 11.11.2016 виконавчого напису № 825; про витребування у Оболонського районного суду м. Києва матеріалів цивільної справи № 2-4156/2011.

Судом розглянуто 14.02.2017 клопотання позивача про витребування доказів та відмовлено в його задоволенні з огляду на наступне

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войнарською Іриною Анатоліївною надано копії документів на підставі яких нею 11.11.2016 вчинено виконавчий напис за реєстровим № 825.

Матеріали цивільної справи Оболонського районного суду м. Києва № 2-4156/2011 не підтвердять обставини, що необхідні для вирішення даного спору.

Позивач в судовому засіданні 14.02.2017 позовні вимоги підтримав повністю.

Відповідач в судовому засіданні 14.02.2017 проти задоволення позовних вимог заперечував повністю.

В судовому засіданні 14.02.2017 відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України було оголошено перерву до 23.02.2017.

В судовому засіданні 23.02.2017 відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України було оголошено перерву до 09.03.2017.

Третя особа в судове засідання 23.02.2017 не з'явилась.

В судовому засіданні 09.03.2017, відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників позивача і відповідача, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

23.10.2007 між ОСОБА_6 та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» було укладено кредитний договір № CM-SME 001/293/2007 (далі - кредитний договір), за умовами якого банк надав позичальнику кредит в розмірі 300 000,00 доларів США зі сплатою фіксованого відсотка у розмірі 4,4% річних та строком повернення 23.10.2014.

Згідно додаткового договору № 1 від 23.09.2009 до кредитного договору встановлено дату повернення кредиту - 23.10.2015.

В забезпечення виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором 23.10.2007 між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» (іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейд-Ефект-1» (іпотекодавець) було укладено договір іпотеки № РМ-SME 001/293/2007 (далі - договір іпотеки), предметом іпотеки якого є нежилі приміщення, загальною площею 407,4 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Київ, пров. Попова, 2В та належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Трейд-Ефект-1».

05.11.2010 між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» укладено договір про відступлення права вимоги, відповідно до якого відповідачу передано право вимоги за кредитним договором, який забезпечено договором іпотеки.

11.11.2016 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войнарською Іриною Анатоліївною було вчинено виконавчий напис, що зареєстрований в реєстрі за № 825, яким запропоновано звернути стягнення на нежилі приміщення, загальною площею 407,4 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Київ, пров. Попова, 2В, яке належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Трейд-Ефект-1» за рахунок коштів, виручених від реалізації предмета іпотеки задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» у розмірі 4 870 145,20 грн., що складає еквівалент 190 388,41 доларів США.

Спір у справі виник у зв'язку із невідповідністю, на думку позивача, вчиненого третьою особою виконавчого напису чинному законодавству України, а тому є підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Положеннями ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов'язання боржника.

Виходячи з приписів частини 2 статті 50 Закону України «Про нотаріат», право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011 «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам» спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Відтак, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Предметом доказування у спорах зазначеної категорії є наявність обставин, які свідчать про порушення нотаріусом при вчиненні спірного виконавчого напису встановлених чинним законодавством правил вчинення нотаріальної дії.

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Статтею 33 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

З огляду на викладене, не приймаються судом до уваги посилання позивача на те, що умовами договору іпотеки не передбачено можливості вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Порядок вчинення нотаріусом виконавчого напису визначається Законом України «Про нотаріат» відповідно до п. 19 ст. 34 якого нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно частини 1 статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно ч. 1 пункту 3.1 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Згідно пункту 3.2 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999.

Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999, зазначено іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання.

Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Як зазначає відповідач у відзиві на позовну заяву ним було надано нотаріусу всі передбачені постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 документи.

З поданих третьою особою матеріалів документів, що були надані відповідачем нотаріусу вбачається, що в якості доказів наявності заборгованості подано розрахунок заборгованості за кредитним договором станом на 06.06.2016 та довідку № 1413 від 11.11.2016, згідно яких заборгованість за кредитним договором становить 190 388,41 доларів США. При цьому довідка фінансової установи про ненадходження платежу відсутня.

Таким чином не відповідають дійсності твердження відповідача, що ним подано весь пакет документів, що визначений в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999.

Отже приватним нотаріусом вчинено спірний виконавчий напис без наявності всіх документів, що підтверджують безспірність заборгованості.

Відповідно до п. 1.9.1 кредитного договору банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов'язань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та/або поручителем своїх боргових та інших зобов'язань за цим договором, та/або договору іпотеки/поруки. При цьому виконання боргових зобов'язань повинно бути виконане позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги.

Відповідно до п. 1.2 договору про відступлення права вимоги від 05.11.2010 за цим договором до фактора переходять всі права клієнта як сторони, що іменується іпотекодержатель у зобов'язаннях, які виникли на підставі договорів забезпечення в обсязі і на умовах, що існують на момент набрання чинності цим договором (включаючи право звернення стягнення на предмет іпотеки/застави).

Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 31.10.2011 у справі № 2-4156/2011 було задоволено позов ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до позичальника - ОСОБА_6 та стягнуто заборгованість за кредитним договором, що складається з заборгованості за кредитом у розмірі 225 050,86 доларів США, заборгованості із сплати процентів за користування кредитом у сумі 20 412,03 доларів США, заборгованості із сплати пені за прострочення сплати кредиту та процентів за його користування у сумі 557 093,45 грн.

Вказаним рішенням встановлено, що Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» було надіслано ОСОБА_6 вимогу про необхідність здійснення дострокового виконання боргових зобов'язань за кредитним договором в цілому.

Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» на адресу позивача також направлялась досудова вимога за № 22-2/349770 від 12.03.2010 про погашення заборгованості за кредитним договором в цілому, а саме про повернення повної суми неповернутого кредиту в розмірі 230 803,06 доларів США, відсотків за користування кредитом у розмірі 1 296,98 доларів США, пені в розмірі 1 144,55 грн.

Крім цього, позивачем було отримано досудову вимогу від відповідача за № 200011066 від 26.12.2012 про дострокове виконання боргового зобов'язання позичальника за кредитним договором в повному обсязі протягом 30 календарних днів з моменту отримання цієї вимоги, шляхом сплати залишку заборгованості за кредитом - 225 050,86 доларів США та суму відсотків за користування кредитом - 20 114,55 доларів США.

Таким чином, пред'явивши вимогу про повне дострокове погашення заборгованості змінено строк виконання основного зобов'язання за кредитним договором.

Отже, право вимоги у позивача на звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення боргу за кредитним договором виникло ще у 2010 році.

Згідно ч. 2 пункту 3.1 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до пункту 3.4 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Виходячи з наведеного спірний виконавчий напис вчинено поза межами річного строку, встановлено для його вчинення.

Оскільки судом встановлено порушення при вчиненні виконавчого напису вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 3.1 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 є підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Обов'язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

З огляду на вищевикладене, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд-Ефект-1» обґрунтовані та підлягають задоволенню повністю.

Витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст. ст. 49, 82-85 ГПК України,-

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати виконавчий напис Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войнарської Ірини Анатоліївни від 11.11.2016, що зареєстрований в реєстрі № 825 про звернення стягнення на нежилі приміщення загальною площею 407,4 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Київ, пров. Попова, 2В, яке належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Трейд-Ефект-1» таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (03680, м. Київ, вул. Фізкультури, 28Д, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд-Ефект-1» (04074, м. Київ, вул. Попова, 2-В, ) 1 600 (одна тисяча шістсот) грн.. 00 коп. витрат по сплаті судового збору.

Повне рішення складено 16.03.2017.

Суддя В.В. Сівакова