ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

10 березня 2017 р. Справа № 902/47/17

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (21000, АДРЕСА_1)

до Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі Структурної одиниці "Вінницькі міські електричні мережі" (21008, м. Вінниця, вул. Пирогова, 174)

про визнання недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго", яке оформлене протоколом № 20 від 05.12.2016 року засідання комісії по розгляду акту про порушення № 50034 від 22.03.2016 року

Господарський суд Вінницької області у складі:

Головуючий суддя Колбасов Ф.Ф.,

при секретарі судового засідання Вознюк К.В.,

за участю представників сторін:

позивача: фізична особа - підприємець ОСОБА_1, паспорт серії НОМЕР_1, виданий Староміським РВ УМВС України у Вінницькій області 22.09.2010 р.; адвокат Ткачук Б.О., на підставі договору-доручення про надання правової допомоги від 22.02.2017 р.

відповідача: провідний юрисконусульт Іваніцький Ю.В., довіреність № 1-14-6021 від 03.01.2017 р.; інженер з технічного аудиту оперативно-аналітичного відділу ОСОБА_13., довіреність № 1-14-6134 від 03.03.2017 р.; провідний інженер з технічного аудиту оперативно-аналітичного відділу ОСОБА_12., довіреність № 1-14-6135 від 03.03.2017 р.

ВСТАНОВИВ :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до Господарського суду Вінницької області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі Структурної одиниці "Вінницькі міські електричні мережі" про визнання недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго", яке оформлене протоколом №20 засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ СО "Вінницькі ЕМ" від 05.12.2016 р. про розгляд акту про порушення № 50034 від 22.03.2016 р.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 09.11.2007 р. між позивачем та відповідачем було укладено договір № 1834 про постачання електричної енергії за адресою по АДРЕСА_2. 22.03.2013 р. представниками відповідача було проведено технічну перевірку засобів обліку електричної енергії, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та складено акт про порушення № 50034. В акті зазначено про виявлення порушення цілісності пломбування (волосіння), на якому встановленні пломби ВОЕ № 110773035 та 11073076.

Відповідно до рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго", яке оформлене протоколом № 20 від 05.12.2016 р., засідання комісії по розгляду акта про порушення № 50034 від 22.03.2016 р., встановлено, що позивач як споживач, порушив Правила користування електричною енергією в частині порушення пломбування матеріалу волосіння, на якому встановлені пломби № ВОЕ №110730776 та №11073035, невідповідність способу пломбування, що задокументовано фотофіксацією в акті технічної перевірки № 37001 від 19.12.2014 р. та акті контрольного огляду засобів обліку від 22.03.2016 р. Період донарахування встановлено з 22.09.2015 р. по 23.03.2016. За розрахунком комісії, підлягає до сплати за недораховану електроенергію 38597,00 грн.

Висновки відповідача, викладені в рішенні комісії Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго", яке оформлене протоколом № 20 від 05.12.2016 р. засідання комісії по розгляду акта про порушення № 50034 від 22.03.2016 р., позивач вважає безпідставними та необгрунтованими. Зазначає, що згідно висновків експертного дослідження від 31.08.2016 р. № 1221-Т, проведеного за ініціативи відповідача, будь-яких ознак втручання в встановлені пломби ВОЕ №110730776 та №11073035 не виявлено, дані пломби забезпечують пломбування згідно їх технічного опису. Стосовно пломбувального елементу (волосіння), згідно висновків експертного дослідження від 31.08.2016 р. № 1221-Т, даний спосіб пломбування, пломбувальний елемент (волосіння), який встановлений на досліджуваних пломбах, не відповідає пломбувальному матеріалу рекомендованим заводом - виробником пломб "Фаворит", однак про те, що споживачем було порушено пломбувальний матеріал у висновку експерта не вказано. Пломбувальний елемент (волосіння) було використано відповідачем для здійснення опломбування лічильника.

Позивач в позові зазначає, що відповідач, не маючи достатніх доказів в підтвердження факту втручання позивача в роботу приладу обліку, не мав підстав для застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, а відтак, за переконанням позивача, у відповідача відсутні підстави для нарахування спірних оперативно-господарських санкцій, які застосовані за оспорюваним рішенням комісії відповідача.

Відповідач в письмовому відзиві на позов, поданому до суду 27.02.2017 р. та в судових засіданнях, проти позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що 22.03.2016 р. за результатами проведеної перевірки приладів обліку позивача представниками відповідача було встановлено порушення позивачем пункту 6.40 ПКЕЕ, а саме: порушення цілісності пломбувального матеріалу (волосіння), на якому встановлені пломби енергопостачальної організації, невідповідність способу пломбування. Комісія СО "Вінницькі МЕМ" по розгляду актів порушення ПКЕЕ розглянула акт № 50034 від 22.03.2016 р. про порушення ПКЕЕ фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 та вирішила провести розрахунок недорахованої електроенергії згідно п. 2.5 формули 2.4 Методики обчислення розміру відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року № 562. Комісія вирішила здійснити нарахування вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ за період з 22.09.2015 р. по 23.03.2016 р. Загальна сума нарахування склала 38597,00 грн. в т.ч. ПДВ. Посилаючись на те, що позивач допустив порушення ПКЕЕ, відповідач просить відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.

06.03.2017 р. та 09.03.2017 р. до суду також надійшли додаткові письмові пояснення представника відповідача, в яких останній зокрема пояснив суду, що контрольний огляд та технічна перевірка приладів обліку електричної енергії здійснюється підрозділами з енергозбутової роботи ПАТ "Вінницяобленерго" на підставі складених та затверджених річних планів-графіків робіт та обстежень електроустановок споживачів, які складаються інженерами з технічного аудиту структурних підрозділів Товариства.

Проведення контрольного огляду приладів обліку електричної енергії Позивача - ФОП ОСОБА_1 було заплановано в березні 2016 року.

Для проведення контрольного огляду, представники відповідача перший раз прийшли на об'єкт позивача в середині березня 2016 року, однак не змогли провести контрольний огляд через відсутність представника позивача. Прибиральниця, яка відчинила двері повідомила, що вона не має ключів від приміщення, де знаходиться лічильник і не уповноважена допускати до перевірки.

З метою узгодження зі споживачем дати контрольного огляду, інженер з технічного аудиту СО "Вінницькі МЕМ" ОСОБА_7 в телефонному режимі домовився з позивачем про час і дату, коли представники ПАТ "Вінницяобленерго" зможуть прибути на об'єкт для здійснення контрольного огляду приладу обліку електричної енергії Позивача. Позивач визначив дату 21.03.2016 р. для проведення контрольного огляду.

21.03.2016 р. представники ПАТ "Вінницяобленерго" прибули на об'єкт позивача, і були допущені до приладу обліку електричної енергії. Представники ПАТ "Вінницяобленерго" перебували в приміщенні де розташований приладу обліку 7-10 хвилин. Протягом цього часу ними було здійснено фотофіксацію приладу обліку. Однак, особа, яка допустила представників ПАТ "Вінницяобленерго" до приміщення, де розташований прилад обліку, відмовилась підписувати будь-які документи.

Через відмову від підпису акту контрольного знімання показань приладу обліку, працівники ПАТ "Вінницяобленерго" повідомили працівника позивача, що прийдуть наступного дня і щоб обов'язково був присутній споживач фізична особа-підприємець ОСОБА_1

Порівнявши фотографії, які були зроблені при заміні лічильника і є невід'ємним додатком до акту технічної перевірки № 37001 від 19.12.2014р. з фотографіями, які зроблені 21.03.2016 р., працівниками відповідача була встановлена невідповідність між способом навішування пломб енергопостачальної організації. Невідповідність полягала в тому, що пломбувальний матеріал (волосінь) на момент встановлення пломб 19.12.2014 р. заведено за всі передбачені отвори в шафі обліку, а на фотознімках, які зроблені 21.03.2016 р. зафіксовано, що спосіб навішування змінений, що неможливо здійснити без зняття пломб. Дане пломбування забезпечувало закриття доступу до безоблікових кіл.

21.03.2016 р. інженер з технічного аудиту СО "Вінницькі МЕМ" ОСОБА_7 в телефонному режимі домовився з позивачем, що останній буде присутній на об'єкті 22.03.2016 р. при проведенні контрольного огляду та підпише складені документи.

22.03.2016 р. на об'єкт позивача прибули представники відповідача у складі начальника ОАВ ОСОБА_6, провідних інженерів ОАВ ОСОБА_12, ОСОБА_13 та начальника інспекції енергозбуту СО "Вінницькі МЕМ" ОСОБА_8 Ними в присутності сина позивача ОСОБА_9 було здійснено контрольний огляд приладу обліку позивача. В ході проведення контрольного огляду приладу обліку представнику позивача ОСОБА_9 було продемонстроване виявлене порушення ПКЕЕ.

За результатами контрольного огляду приладу обліку, працівниками ПАТ "Вінницяобленерго" в присутності сина позивача ОСОБА_9 був складений акт про порушення ПКЕЕ № 50034 від 22.03.2016р. Зазначений акт про порушення ПКЕЕ був підписаний представником позивача ОСОБА_9 без зауважень.

Відносно твердження позивача, що представники ПАТ "Вінницяобленерго" 21.03.2016 р. безконтрольно, протягом 20 хвилин перебували в приміщенні, де розміщений прилад обліку, а тому мали можливість змінити порядок пломбування, то таке твердження представник відповідача вважає безпідставним, посилаючись на те, що 21.03.2016 р. контрольний огляд проводився в присутності працівника позивача, при цьому працівники відповідача перебували у приміщенні де розміщений прилад обліку позивача лише протягом 7-10 хвилин. Для того, що змінити порядок пломбування, як це зафіксовано при складанні акту про порушення ПКЕЕ № 50034, необхідний більш тривалий проміжок часу. Тому працівники ПАТ "Вінницяобленерго" не могли здійснити такі дії під час контрольного огляду 21.03.2016 р.

07.03.2017 року позивачем подано клопотання про долучення доказів до справи - оптичного диску з файлами та трьох фотокарток, в якому позивач зазначив про те, що на наданому до суду CD-R диску та фотокартках міститься два відеофайли, з яких вбачається, що 21.03.2016 року, напередодні складання акту про порушення № 50034 від 22.03.2016 року, працівники відповідача в кількості трьох осіб, прибули на адресу АДРЕСА_2, дані особи близько 15 хвилин знаходились самі біля засобу обліку електричної енергії, за результатами їхнього візиту будь-яких актів, протоколів тощо ними складено не було. На наступний день дані особи, знову прибули за вказаною адресою і склали оспорюваний акт про порушення.

Окрім того, 09.03.2017 р. відповідачем до суду надано письмові пояснення начальника ОАВ ПАТ "Вінницяобленерго" ОСОБА_6, провідного інженера ОАВ ПАТ "Вінницяобленерго" ОСОБА_12 та провідного інженера ОАВ ПАТ "Вінницяобленерго" ОСОБА_13 З наданих пояснень вбачається, що обстеження об`єктів суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 в березні 2016 р. проводилося на підставі аналізу небалансу по джерелу живлення Ф 0,4кВ ТП-114. Надані СО "Вінницькі МЕМ" дані про небаланс протягом 2016 р. перевищували нормативні втрати та становили в середньому 32%. Також аналізом споживання юридичних споживачів електроенергії були виявлені споживачі, в яких дозволена потужність не відповідала споживанню. Серед таких споживачів були і об'єкти позивача. При дозволеній потужності 20кВт та проекту на електропостачання за розрахунковою точкою обліку "Сауна" середньомісячне споживання в осінньо-зимовий період 2015-2016 років становило 500 кВт. Ними було проведено контрольний огляд засобів обліку розрахункової точки обліку ОСОБА_1 "Магазин" при якому зауважень не виявлено. На об'єкт працівники ПАТ "Вінницяобленерго"були допущені адміністрацією магазину. При спробі в той день потрапити на розрахункову точку обліку "Сауна", вони були не допущені по причиі відсутності на місці уповноваженої особи, проте по телефону досягнута домовленність про допуск на об'єкт 21.03.2016р. Зовнішнім оглядом будівлі, де розташований вказаний об'єкт, виявлено, що ввідний газовий вентиль опломбовано у відключеному стані. Додатково отримана інформація про те, що за профілем на об'єкті розташовані діючі сауна та готель. В розмові із закріпленим за споживачем інженером СО "Вінницькі міські електромережі" ОСОБА_7 отримана інформація про постійні недопуски та осіб, які згодом допускають інженера на об'єкт - це син власниці ОСОБА_9 та ОСОБА_10

21.03.2016 р. працівники ПАТ "Вінницяобленерго" були допущені до приладу обліку електроенергії працівником споживача, яка згодом відмовилася представитися та підписувати передбачений перевіркою акт про контрольний огляд засобів обліку. В її постійній присутності в цей день було проведено лише фотофіксацію засобів обліку та виявлено, що в щитові, де розташовані засоби обліку електроенергії, розташовано діючий електрокотел, який на той час опалював приміщення. Допускачу було сказано, що через те, що через її відмову в підписі контрольний огляд не закінчено, буде перевірено зібрану інформацію та за потреби повернуться для повноцінного оформлення результатів контрольного огляду.

Проведеним аналізом фотофіксації, що є невід'ємним додатком до акту технічної перевірки №37001 від 19.12.2014 р. встановлена невідповідність між способом навішування пломб енергопостачальної організації. А саме, пломбувальний матеріал (волосінь) на момент встановлення пломб 19.12.2014 р. заведено за всі передбачені отвори в шафі обліку, проте 21.03.2016 р. зафіксовано, що спосіб навішування змінено, що неможливо провести без зняття пломб. Дане пломбування забезпечувало закриття доступу до безоблікових кіл.

Було прийнято рішення зафіксувати дане порушення. 22.03.2016 р. в присутності представника споживача - сина власниці ОСОБА_9 проведено контрольний огляд засобів обліку, за результатами якого складено акт про порушення Правил користування електроенергією (ПКЕЕ) № 50034. В акті проведеного контрольного огляду та акті порушення ПКЕЕ ОСОБА_9 розписався.

За відсутності відповідного клопотання справа розглядається без фіксації судового процесу технічними засобами.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

09.11.2007 р. між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 та ВАТ АК "Вінницяобленерго" в особі СО "Вінницькі міські електричні мережі" було укладено договір № 1834 про постачання електричної енергії з додатками до нього. (а.с.23-32, т. 1).

Відповідно до п. 1 цього договору, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно з п. 2.1 договору, під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, не обумовлених цим договором, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією ( ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Відповідно до п.4.2.3 договору, споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 05.04.2006 р. № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 3.1.5 Договору та пунктом 8.1 (п.п. 5) ПКЕЕ визначено право постачальника електричної енергії за регульованим тарифом на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.03.2016 р. представниками відповідача у складі: начальника ОАВ ОСОБА_6, провідних інженерів ОАВ ОСОБА_12, ОСОБА_13 та начальника інспекції СО "Вінницькі МЕМ" ОСОБА_8 була здійснена технічна перевірка електроустановок позивача. За результатами проведеної перевірки приладів обліку позивача, представниками відповідача було встановлено порушення позивачем пункту 6.40 ПКЕЕ, а саме порушення цілісності пломбувального матеріалу (волосіння) на якому встановлені пломби енергопостачальної організації: невідповідність способу пломбування, який задокументований фотофіксацією в акті технічної перевірки № 37001 від 19.12.2014 р. способу пломбування, задокументованому фотофіксацією в акті контрольного огляду засобів огляду від 22.03.2016 р.

Представниками відповідача в присутності уповноваженої особи позивача - ОСОБА_9 складено акт про порушення № 50034 від 22.03.2016 р. (т. 1, а.с. 65), в якому зазначено про виявлене порушення споживачем електроенергії цілісності пломбування (волосіння) на якому встановлені пломби ВОЕ № 110773035 та 11073076. В пункті 9 акту також зазначено про те, що споживач запрошується 01.04.2016 р. на засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ в СО "Вінницькі МЕМ".

Як передбачено пунктом 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за №782/12656.

01.04.2016 р. засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ не відбулося через відсутність позивача. 18.04.2016 р. засідання було перенесене на 25.04.2016 р. в зв`язку з відсутністю інженерів ОАВ ПАТ "Віницяобленерго", які склали акт та бажанням позивача залучити адвоката. Це стверджується протоколом №11 від 18.04.2016 р. (а.с. 69, т. 1).

25.04.2016 р. комісією СО "Вінницькі МЕМ" по розгляду актів про порушення ПКЕЕ прийнято рішення направити вилучені пломби разом з пломбувальним матеріалом незалежній експертній організації для проведення експертизи, що стверджується протоколом № 12 від 25.04.2016 р. (а.с. 70, т. 1).

Пломбувальний матеріал разом з пломбами енергопостачальної організації вилучений представниками відповідача, про що складений акт про пломбування від 22.03.2016 р. (т. 1, а.с. 65).

06.07.2016 р. ПАТ "Вінницяобленерго" звернулось до Вінницького НДКЕЦ МВС України з листом за №20-4961 про проведення експертного трасологічного дослідження промб електропередавальної організації ПАТ ВОЕ: № 11073035, 11073076. До листа долучено поліетиленовий пакет з пломбами та пломбувальним матеріалом, який було вилучено у позивача, для проведення незалежної експертизи.

Перед експертом були поставлені наступні питання:

- чи забезпечують надані на дослідження пломби електропередавальної організації пломбувальну дію?

- чи відповідає наданий пломбувальний матеріал пломбувальному матеріалу встановленому заводом-виробником

- чи переопломбовувалися надані на дослідження пломби електропередавальної організації? (а.с. 74, т. 1).

16.09.2016 р. відповідачем отримано висновок експертного дослідження від 31.08.2016 р. №1221-Т за результатами судової трасологічної експертизи.

Як вбачається з наданого висновку, експертом в ході огляду та дослідження внутрішніх поверхонь пломб №1 та № 2 (умовне позначення пломб ПАТ ВОЕ: №11073035, 11073076) за допомогою збільшуваної лупи ЗХ, мікроскопу МСП-1 встановлено, що на отворах, які розташовані у верхній частині вставки є незначні розширення отвору, краї яких мають потертості та напливи, які ймовірно утворилися від тертя пломбувального елементу об краї отвору. Вищевказані сліди можуть бути характерними для повторного опломбування пломб.

Як зауважено експертом у висновку, полімерна волосінь володіє досить слабкими динамічними властивостями, тобто при прикладанні значного навантаження вона може розтягуватись і при цьому зменшуватись у діаметрі. При впливі на полімерну волосінь за допомогою підвищеної температури, вона переходить у в'язкий стан і при цьому легко з'єднується один кінець з іншим.

За даних умов можливо зробити припущення, що з'єднавши за рахунок підвищеної температури один кінець полімерної волосіні, що знаходиться в пломбувальному отворі пломби, із іншим кінцем аналогічної полімерної волосінні такого ж діаметру, за рахунок вільного переміщення даної волосінні по пломбувальним каналам досліджуваних пломб можливе повторне їх навішування.

Враховуючи вищевказані особливості, можливо зробити висновок про те, що повторне навішування досліджуваних пломб енергопостачальної організації могло бути здійснене за умови використання пломбувального елементу, що не рекомендований для використання заводом-виробником пломб.

В результаті дослідження експертом дано наступні висновки:

1. Дві пломби енергопостачальної організації, які надані на дослідження забезпечують пломбувальну дію згідно їх технічного опису.

2. Пломбувальний елемент (волосінь), що встановлений на досліджуваних двох пломбах не відповідає пломбувальному матеріалу рекомендованому заводом-виробником пломб "Фаворит".

3. Повторне навішування досліджуваних пломб енергопостачальної організації могло бути здійснене за умови використання пломбувального елементу, що не рекомендований для використання заводом-виробником (а.с. 76-81, т. 1).

Відповідач листом від 27.09.2016 р. за № СО-51-1298 запропонував позивачу з'явитися на засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ на 10.10.2016 р., що підтверджується описом цінного листа та рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 82-83, т. 1).

10.10.2016 р. за заявою позивача засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ було перенесене на 17.10.2016 р., що стверджується протоклом № 19 від 10.10.2016 р., а потім через неявку позивача - на 24.10.2016 р.

Як вбачається з протоколу від 24.10.2016р. № 19 засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ (а.с. 87, т. 1), на засіданні комісії представник споживача ОСОБА_9, почав брутально висловлюватись на адресу членів комісії, а потім з нецензурною лайкою накинувся на ОСОБА_12, який був присутній при склладанні акту про порушення ПКЕЕ і наніс йому удар кулаком в область тулуба. При спробі інших членів комісії припинити бійку, ОСОБА_9 схопив директора СО ВМЕМ ОСОБА_11 за лацкани піджака та почав загрожувати йому фізичною розправою, потім спільно з позивачем ОСОБА_1 залишив засідання комісії.

Комісія прийняла рішення перенести засідання та листом від 28.11.2016 р. за №СО-51-1588 запропонувала позивачу з'явитися на засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ на 05.12.2016 р.

05.12.2016 р. комісією Структурної одиниці "Вінницькі МЕМ" по розгляду актів порушення ПКЕЕ розглянуто акт № 50034 від 22.03.2016 р. про порушення ПКЕЕ позивачем - фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 та вирішено провести розрахунок недорахованої електроенергії згідно п. 2.5 формули 2.4 Методики обчислення розміру відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року № 562 (зі змінами і доповненнями). Вказане стверджується протоколом засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 20 від 05.12.2016 р. (а.с. 89-90, т. 1).

Комісія вирішила здійснити нарахування вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ за період з 22.09.2015 р. по 23.03.2016 р. згідно 2.5. Методики, яким визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб., кВт*тод) визначається за формулою (2.4) - Wдоб = Р*t доб*Кв, де: Р - потужність (кВт), t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), Кв (Кв.і.) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

Загальна сума нарахування склала 38597,00 грн. в т.ч. ПДВ.

Копію протоколу № 20 засідання комісії, розрахунок вартості за актом порушення ПКЕЕ № 50034, рахунок № 557300 від 05.12.2016р. та копію рахунку на відшкодування витрат на проведення експертизи № 1-2016 від 02.12.2016р. були надані позивачу відповідачем: відповідач 05.12.2016 р. вручив позивачу рахунок-фактуру на сплату 38597,00 грн. та рахунок на оплату 1013,04 грн. відшкодування оплати послуг за проведення трасологічного дослідження (а.с. 91-92, т. 1).

При вирішенні питання про те, чи відповідає закону обраний позивачем спосіб захисту його права, судом враховане наступне.

Позивач, згідно з позовом, просить визнати недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго", яке оформлене протоколом №20 засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ СО "Вінницькі ЕМ" від 05.12.2016 р. про розгляд акту про порушення № 50034 від 22.03.2016 р.

Цей спір підлягає розгляду господарським судом за умови, що оспорюваним юридичним актом порушуються права позивача. Відповідно до пункту 6.43 Правил користування електричною енергією споживач зобов'язаний оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію впродовж 30 днів від дня отримання рахунку. Право відповідача на виставлення рахунку випливає із його рішення про перерахування обсягу необлікованої електричної енергії.

Тому слід дійти висновку про те, що оспорюване рішення, оформлене протоколом, породжує обов'язки з боку позивача. А тому позивач має право звернутися з позовом про визнання недійсним рішення.

Спосіб захисту права, обраний позивачем, передбачений пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією, затверджених Національною комісією з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.96 № 28, з наступними змінами та доповненнями. Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України цивільні права захищаються способами, передбаченими цією статтею, або способом, встановленим договором або законом.

Отже, встановлення підзаконними актами способу захисту цивільних прав стаття 16 Цивільного кодексу України не допускає. Але відповідно до статті 9 Конституції України частиною національного законодавства України є міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Згідно з частиною 2 статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" міжнародні договори, згода на які надана Верховною Радою України, підлягають переважному застосуванню перед національними законами України. Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод особа має право на ефективний засіб захисту права. Оскільки в даному випадку йдеться про спір, що пов'язаний з правом на матеріальні активи, стаття 13 зазначеної Конвенції підлягає застосуванню і до випадків захисту права юридичної особи судом.

Спосіб захисту права, встановлений пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією, суд визнає ефективним засобом захисту, оскільки відповідає характеру порушення, змісту порушеного права і наслідкам зазначеного порушення.

При цьому з урахуванням встановлених обставин справи, суд дійшов до висновку, що в задоволенні позову позивачу слід відмовити з огляду на таке.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" та пунктом 1.3. Правил користування електричною енергією встановлено, що споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією згідно із законодавством України.

Стаття 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачає, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення правил користування енергією.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656 (п. 6.40. Правил користування електричною енергією).

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Статтею 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості; перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Зі змісту вказаних положень чинного законодавства, умов укладеного між позивачем та відповідачем договору вбачається, що рішення комісії постачальника електричної енергії про нарахування споживачу вартості недорахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

За частиною 2 статті 237 ГК України, порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (ч. 1 ст. 237 ГК України).

Згідно п. 6.41 ПКЕЕ, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків, які розраховуються відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електроенергією. Єдиним належним доказом порушення споживачем ПКЕЕ та підставою для визначення обсягу і вартості недорахованої електричної енергії чинне законодавство визначає акт порушень.

Отже, при складанні акту виявлених порушень, суб'єкт який уповноважений здійснювати перевірку дотримання споживачами вимог законодавства в електроенергетичній галузі, повинен дотримуватися вимог правил користування електричною енергією та встановивши наявність правопорушення повинен вказати його суть із посилання на відповідні пункти Правил.

Пунктом 3.33 ПКЕЕ визначено, що електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку.

Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом, та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.»

Крім того, згідно з нормою пункту 6.37 ПКЕЕ, у разі виникнення сумніву з боку постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) у роботі розрахункових засобів обліку постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) виконує позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку».

Пунктом 6.38 ПКЕЕ визначено, що за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки.

Відповідно до абзацу першого п. 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недорахованої електричної енергії та/або збитків (ч. 4 п. 6.42. Правил користування електричною енергією).

Актом про порушення від 22.02.2016 р. ПКЕЕ № 50034 було зафіксовано факт порушення цілісності пломбування (волосіння), внаслідок чого спожита електроенергія недораховується.

Відповідно до п. 1.2 Методики, Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Відповідно до п. 2.1 Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

3) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку;

5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника;

6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;

8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергії спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж; установлено для цієї площадки вимірювання.

Відповідно до п. 3.2 ПКЕЕ відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Згідно з п. 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, і яка володіє цією територією (приміщенням) на підставі права власності або користування, згідно з відповідним договором.

Відповідно до п. 2.2 Методики, обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

За результатами розгляду акту про порушення ПКЕЕ №50034 від 22.03.2016 р. комісією з розгляду актів про порушення ПКЕЕ було прийнято рішення рішення провести нарахування згідно з пунктом 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою (п.3.1 Методики).

Факт порушення позивачем ПКЕЕ підтверджується висновком трасологічної експертизи № 1221-Т від 31.08.2016 р., де зазначено, що повторне навішування досліджуваних пломб енергопостачальної організації могло бути здійснене за умови використання пломбувального елементу, що не рекомендований для використання заводом-виробником.

Доводи позивача про те, що працівники відповідача могли самостійно вчинити втручання до пломбувальних елементів, суд визнає хибними та необгрунтованими, оскільки з наданих до справи доказів такої можливості у працівників відповідача не було.

Суд також визнає неспроможними доводи позивача про те, що висновком трасологічної експертизи № 1221-Т від 31.08.2016 р. не підтверджується факт порушення пломбувального матеріалу.

Суд вважає, що позивачем не доведено неправомірність застосування до нього оперативно-господарської санкції.

Відповідно до ст. 4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Згідно із ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

З огляду на викладене, надавши правову оцінку встановленим обставинам справи в їх сукупності, у відповідності з вимогами ст. 43 ГПК України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для визнання недійсним рішення комісії відповідача, оформленого протоколом № 20 від 05.12.2016 р., яким до позивача було застосовано оперативно-господарську санкцію.

Судові витрати у справі покладаються на позивача в порядку ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 4, 32-33, 36, 43, 44, 49, 82-85, 115-117 ГПК України, господарський суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Повне рішення оформлено і підписано у відповідності до вимог ст.ст. 84, 85 ГПК України 15 березня 2017 р.

Суддя Колбасов Ф.Ф.