ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" лютого 2017 р. Справа № 922/2904/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Білецька А.М., суддя Гребенюк Н.В.

при секретарі Бєлкіній О.М.

за участю представників сторін:

позивача не зявився,

відповідача ОСОБА_1 - директор ТОВ Промелектронсервіс (розпорядження від 01.11.1999 року, протокол №1 загальних зборів від 11.10.1999 року)., ОСОБА_2 (дов. б/н від 01.04.16 р.);

третьої особи не зявився,

розглянувши апеляційну скаргу відповідача (вх.№3385Х/3-38) на рішення господарського суду Харківської області від 01.11.2016 року

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Интеллком, м.Маріуполь

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ПАТ Запоріжсталь, м.Запоріжжя

до: Товариства з обмеженою відповідальністю Промелектронсервіс, м.Харків

про стягнення 142047,36 грн.,

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю Интеллком звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю фірми Промелектронсервіс про стягнення заборгованості в розмірі 142047,36 грн. (за актом здачі-приймання № 7 від 26.10.2015 року).

Рішенням господарського суду Харківської області від 01.11.2016 року (суддя Лаврова Л.С.) у справі №922/2904/15 позов задоволено.

Відповідач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить вищенаведене рішення скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що роботи з облаштування колодязів зі збірного залізобетону К5, К6, К7,К3, К4 увійшли та були заактовані в актах виконаних робіт з № 1 по №5, про що зазначено в рішенні господарського суду Харківської області по справі за № 922/1004/16 від 10.06.2015 року та оплачені відповідачем у повному обсязі. Апелянт зазначає, що в порушення п.2.2 договору, позивачем направлено повідомлення про готовність робіт до передачі через 6 місяців після фактичної передачі робіт замовнику ПАТ «Запоріжсталь».

Позивач надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому вказав, зокрема, що під час розгляду господарським судом Харківської області справи №922/1004/16 дізнався про те, що 23.03.2015 року замовником були прийняті роботи, а оплату за них здійснено генпідряднику в квітні-травні 2015 року, про що свідчать банківські виписки №185180 від 13.05.2015 року та №18370 від 24.04.2015 року. Позивач зазначає, що за актом прийому-передачі робіт №5 від 11.02.2015 року заактовані зовсім інші роботи, ніж ті, що вказані в акті №7 від 26.10.2015 року, а загальна вартість робіт за актами №№1-5 є меншою від загальної ціни договору, у звязку з чим, на думку позивача, оплата за виконані роботи здійснена відповідачем не в повному обсязі. Просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу відповідача без задоволення.

В судове засідання 20.02.2017 року третя особа не зявилась, однак надіслала суду заяву №11/2010214/МП від 15.02.2017 року, в якій просила здійснювати розгляд справи без участі її представника, у звязку із неможливістю прибуття останнього в судове засідання з причин, повязаних із відсутністю коштів для фінансування відряджень за межі регіону. В заяві третя особа також вказала, що ПАТ «Запоріжсталь» повністю розрахувалось з ТОВ Промелектронсервіс за виконані роботи за договором підряду №331/20/2013/1294 від 20.05.2013 року.

В судове засідання 20.02.2017 року позивач не зявився, про причини неявки суд не повідомив.

Як розяснено в п.3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", у разі присутності сторони або іншого учасника судового процесу в судовому засіданні, протокол судового засідання, в якому відображені відомості про явку сторін (пункт 4 частини другої статті 81-1 ГПК), є належним підтвердженням повідомлення такої сторони (іншого учасника судового процесу) про час і місце наступного судового засідання.

06.02.2017 року представники відповідача - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були присутні в судовому засіданні, що відображено в протоколі судового засідання та повідомлялись про час та місце наступного судового засідання 20.02.2017 року о 12:45 год. Про належне повідомлення позивача про час та місце наступного судового засідання свідчить також підпис його представників на оголошенні від 06.02.2017 року про відкладення розгляду справи (а.с.54 т.2)..

Крім того, ухвала Харківського апеляційного господарського суду від 06.11.2016 року, якою було призначено розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні направлялась на адресу позивача, однак не повернулась підприємством звязку .

Як розяснено в пункті 3.9.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", у разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Враховуючи, що позивач та третя особа належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, колегія суддів вважає можливим розглядати справу за їх відсутності за наявними в ній матеріалами, відповідно до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

10.06.2014 року між ТОВ Интеллком (виконавець, позивач) та ТОВ Промелектронсервіс (генпідрядник, відповідач) укладено договір №8 (далі-договір) (а.с.18 т.1).

Відповідно до п.1.1. договору, виконавець за завданням генпідрядника зобов`язується виконати роботи по створенню автоматизованої системи комерційного обліку паливно - енергетичних ресурсів ВАТ "Запоріжсталь" та субабонентів, на умовах передбачених даним договором.

Роботи за даним договором виконуються у відповідності з робочим проектом ПЕС 1.043.348 РД (п.1.2 договору).

Розділом 2 договору визначено, що договірна вартість робіт за даним договором узгоджена сторонами в протоколі погодження договірної вартості (додаток №1) та складає 1668000 грн., в т.ч. НДС 20% в розмірі 278000 грн.

В п. 2.1. договору зазначено, що оплата відбувається за фактичне виконання роботи на протязі 35-ти банківських днів з моменту її виконання та прийомки за актом у виконавця, при умові надання рахунку, акту та податкової накладної, шляхом перерахування грошових коштів у національній валюті України на розрахунковий рахунок виконавця, вказаний в цьому договорі.

Відповідно до п.2.2. договору, одночасно з актом здачі - приймання робіт генпідрядником замовнику (ПАТ "Запоріжсталь"), між генпідрядником та виконавцем оформлюється акт здачі-приймання на суму фактично виконаних робіт.

Як визначено в п.2.3. договору, оплата виконаних робіт за кожним актом здійснюється генпідрядником на протязі 3-х (трьох) днів з моменту отримання оплати від замовника-ПАТ "Запоріжсталь".

У відповідності до п.3.2 договору, види та зміст робіт за даним договором визначаються на підставі Переліку виконуваних робіт (додаток №2), який є невідємною частиною даного договору.

Згідно п.3.3. договору, строк виконання робіт за цим договором визначається до повного виконання сторонами договірних зобов`язань, зазначених у п. 1.1. договору.

Пунктом 3.6 договору передбачено, що по завершенню робіт виконавець направляє генпідряднику акт здачі-приймання робіт, рахунок та податкову накладну.

Генпідрядник після підписання відповідного акту здачі-приймання робіт між генпідрядником та замовником та у випадку відсутності недоліків, зобовязаний направити виконавцю затверджений акт здачі-приймання робіт (п.3.7 договору).

Відповідно до п. 9.4. договору, даний договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2014 року.

29.12.2014 року сторони підписали Додаткову угоду №1 до договору, якою пункт 9.4 договору викладено в наступній редакції: «Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до виконання сторонами взаємних зобов'язань за цим договором, але не пізніше 31.12.15р. Закінчення строку дії цього договору не звільняє сторони від виконання прийнятих на себе зобов'язань (в тому числі гарантійних) за цим договором» (а.с.25 т.1).

Позивач зазначає, що на виконання умов договору ним виконано роботи, про що свідчать підписані сторонами акти:

-Акт здачі-приймання робіт № 1 від 17.09.2014 на суму 166 800 грн. (а.с.174 т.1);

- Акт здачі-приймання робіт № 2 від 31.10.2014 на суму 66 720 грн. (а.с.175 т.1);

-Акт здачі-приймання робіт № 3 від 26.11.2014 р. на суму 100 080 грн. (а.с.176 т.1);

- Акт здачі-приймання робіт № 4 від 23.12.2014 р. на суму 237300 грн. (а.с.177 т.1);

- Акт здачі-приймання робіт № 5 від 11.02.2015 р. на суму 208 800 грн. (а.с.178 т.1).

Як зазначає позивач, роботи, виконані за вказаними актами №№1-5 відповідач оплатив частково, що стало підставою для звернення до суду із позовом, за результатами розгляду якого, 10.06.2016 року господарським судом Харківської області прийнято рішення у справі №922/1004/16, яким стягнуто з ТОВ «Промелектротранс» на користь ТОВ «Интеллком» суму основного боргу в розмірі 38000 грн., 3% річних в сумі 444,24 грн., пеню в сумі 6694,03 грн., інфляційній втрати в сумі 968 грн. (а.с.41 т.1).

Далі позивач вказує, що по завершенню робіт, він листом №282/10 від 26.10.2015 року (а.с.29 т.1) направив відповідачу для підписання наступні акти виконаних робіт:

- Акт здачі-приймання робіт № 6 від 26.10.2015р. на суму 391762,80 грн. (а.с.170 т.1);

- Акт здачі-приймання робіт № 7 від 26.10.2015р. на суму 142047,36 грн. (а.с.171 т.1);

- Акт здачі-приймання робіт № 8 від 26.10.2015р. на суму 202920 грн. (а.с.172 т.1).

Позивач, обґрунтовуючи позов, зазначає, що відповідач, в порушення п.3.7 договору, не підписав зазначені вище акти здачі-приймання робіт, зокрема, не підписав та не повернув позивачу акт здачі-приймання робіт № 7 від 26.10.2015р. та не оплатив рахунок № 108 від 26.10.2015р. на суму 142 047,36 грн. до вказаного акту, що стало підставою для звернення до суду із даним позовом про стягнення з відповідача 142047,36 грн. заборгованості за виконану роботу.

Позивач вважає, що факт виконання ним робіт за актом №7 від 26.10.2015 року, а саме робіт з облаштування колодязів зі збірного залізобетону К3, К4, К5, К6, К7, встановлено в рішенні господарського суду Харківської області від 10.06.2016 року у справі №922/1004/16.

Також, на думку позивача, факт виконання позивачем робіт за актом №7 від 26.10.2015 року підтверджується листом відповідача №04/2-1 від 04.02.2015 року, в якому зазначено про порушення 19.01.2015 року працівником ТОВ «Интеллком» нормативних актів з охорони праці на території ПАТ «Запоріжсталь», а також листом відповідача №16/1-4 від 16.01.2015 року, в якому вказано про порушення 25.12.2014 року працівником ТОВ «Интеллком» правил охорони праці на території ПАТ «Запоріжсталь» (а.с.33,36 т.1).

Відповідач проти позову заперечував та у запереченні на позов вказав на наступні обставини.

20.05.2013 року між ПАТ "Запоріжсталь" (замовник, третя особа) та ТОВ фірма Промелектронсервіс (підрядник, відповідач) укладено договір підряду №331/20/2013/1294, відповідно до п.1.1 якого замовник доручив, а підрядник прийняв на себе виконання робіт зі створення автоматизованої системи комерційного обліку паливно-енергетичних ресурсів на ВАТ "Запоріжсталь" та субабонентів (а.с.104-113).

Пунктом 2.2 вказаного договору сторони передбачили, що розрахунки по проектним роботам в рамках даного договору здійснює замовник поетапно за фактично виконані роботи на протязі 35-ти банківських днів з моменту їх виконання та приймання по акту у підрядника (відповідача по справі), при умові надання рахунку, акту та податкової накладної. У випадку відсутності зазначених документів строк оплати рахується з моменту отримання повного пакету документів шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника.

Відповідач вказує, що 23.03.2015 року між ПАТ «Запоріжсталь» та ТОВ «Промелектросервіс» підписано акт №14 здачі-приймання робіт з облаштування колодязів зі збірного залізобетону К3, К4, К5, К6, К7 на суму 75880 грн. (а.с.158 т.1).

Вказана вартість робіт, як зазначає відповідач, розрахована ним відповідно до калькуляції вартості створення автоматизованої системи комерційного обліку паливно-енергетичних ресурсів ПАТ «Запоріжсталь» та субабонентів, що є Додатком №9 до договору №331/20/2013/1294 від 20.05.2013 року (а.с.152 т.1).

Відповідач зазначає, що роботи по облаштуванню колодязів зі збірного залізобетону К5, К6,К7,К3 та К4 увійшли та були заактовані в актах виконаних робіт з № 1 по №5, про що зазначено в рішенні господарського суду Харківської області по справі за № 922/1004/16 від 10.06.2015 року та оплачені відповідачем у повному обсязі.

Наведені обставини, на думку відповідача, підтверджуються також підписаними між ПАТ «Запоріжсталь» (замовник) та ТОВ «Промелектронсервіс» (підрядник) актами:

- акт здачі-прийомки установки в експлуатацію (ділянка Агломераційного цеху) від 29.04.2015 р. (а.с.59 т.1);

- акт здачі-прийомки установки в експлуатацію (ділянка Літейного цеху) від 29.04.2015 р. (а.с.60 т.1);

- акт здачі-прийомки установки в експлуатацію (ділянка ЦХП 1) від 29.04.2015р. (а.с.61 т.1);

- акт здачі-прийомки установки в експлуатацію (ділянка Мартенівського цеху) від 29.04.2015 р. (а.с.62 т.1);

-акт здачі-прийомки установки в експлуатацію (ділянка Киснево-компресорного цеху) від 30.04.2015 р. (а.с.63 т.1);

- акт здачі-прийомки установки в експлуатацію (ділянка ТЄЦ) від 30.04.2015р. (а.с.64 т.1);

- акт здачі-прийомки установки в експлуатацію (ділянка Доменного цеху) від 30.04.2015 р. (а.с.65 т.1);

- акт здачі-прийомки установки в експлуатацію (ділянка Газового цеху) від 30.04.2015 р. (а.с.66 т.1);

- акт здачі-прийомки установки в експлуатацію (ділянка ЦВС) від 30.04.2015 р.(а.с.67 т.1).

Відповідач зазначає, що акт здачі-приймання робіт №7 від 26.10.2015 року складений позивачем через 6 місяців після передачі відповідачем робіт замовнику - ПАТ «Запоріжсталь», а вартість робіт, яка вказана позивачем в акті, документально не підтверджена.

12.11.2015 року відповідач направив відповідачу лист №12/11-1, яким відмовив позивачу в підписанні актів виконаних робіт №6, №7, №8 від 26.10.2015 року та повідомив позивача про необхідність надання звіту про фактично виконані роботи за договором №8 від 10.06.2014 року із зазначенням найменування та обєму робіт, з посиланням на конкретні акти виконаних робіт (а.с.31 т.1).

Колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння заміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 837 ЦК України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно ч. 1 ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Як зазначено в ч.1 ст.882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Таким чином, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обовязків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

Вказана правова думка міститься в постанові Верховного суду України від 02.10.2012 у справі №23/236.

Як зазначено в п 6 Оглядового листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013р. № 01-06/374/2013 "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)", відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника. Отже, якщо замовник на порушення вимог статей 853, 882 ЦК України безпідставно відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), він не звільняється від обов'язку оплатити роботи, виконані за договором підряду.

Предметом договору №8 від 10.06.2014 року є виконання робіт по створенню автоматизованої системи комерційного обліку паливно - енергетичних ресурсів ВАТ "Запоріжсталь" та субабонентів.

Перелік та види робіт визначено в Додатку №2 до договору, серед яких є зокрема, облаштування колодязів із збірного залізобетону.

Як вбачається з матеріалів справи, у період з 17.09.2014 року по 11.02.2015 року відповідач здійснював виконання робіт за договором №8 від 10.06.2014 року, про що свідчать підписані сторонами акти здачі-приймання робіт: № 1 від 17.09.2014р., № 2 від 31.10.2014 р. ; № 3 від 26.11.2014 р.; № 4 від 23.12.2014 р.; № 5 від 11.02.2015 р. (а.с.174-178 т.1).

Листом №282/10 від 26.10.2015 року позивач (виконавець) направив відповідачу (генпідряднику) для підписання наступні акти виконаних робіт за договором №8 від 10.06.2014 року, в тому числі акт №7 від 26.10.2015 року на суму 142047,36 грн., виконання робіт за яким є предметом розгляду у даній справі (а.с.29 т.1).

У відповідь, відповідач в листі №12/11-1 від 12.11.2015 року (а.с.31 т.1) повідомив позивача про наступне:

« 30.09.2015 року ТОВ «Интеллком» направив ТОВ «Промелектронсервіс» лист, в якому просив надати звіт про фактично виконані роботи за договором №8 від 10.06.2014 року із зазначенням найменування та обєму робіт з посиланням на конкретні акти виконаних робіт.

На даний час ТОВ «Интеллком» такий звіт не надало, у звязку з чим у ТОВ «Промелектронсервіс» відсутня можливість визначити обєм фактичних робіт, які були виконані ТОВ «Интеллком».

Враховуючи викладене, ТОВ «Промелектросервіс» просить повторно надати звіт про фактично виконані роботи за договором №8 від 10.06.2014 року із зазначенням найменування та обєму робіт з посиланням на конкретні акти виконаних робіт».

Такі вимоги замовника є обгрунтованими, оскільки в актах виконаних робіт характер робіт не вказано.

Про отримання позивачем 18.11.2015 року вказаного листа свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення та фіскальний чек від 12.11.2015 року ( додані відповідачем до заяви від 20.02.2017 року).

Таким чином, відповідачем своєчасно надіслано позивачу мотивовану відмову від підписання акту здачі-приймання робіт №7 від 26.10.2015 року.

Натомість, позивач відповідь на лист відповідача №12/11-1 від 12.11.2015 року не надав, звіт про виконані роботи відповідачу не представив.

Відповідач зазначає, що акт здачі-приймання робіт №7 від 26.10.2015 року (а.с.171 т.1), отриманий ним 03.12.2015 року, містить загальне найменування робіт: «Роботи зі створенню автоматизованої системи комерційного обліку паливно - енергетичних ресурсів ВАТ "Запоріжсталь" та субабонентів (облаштування колодязів із зібрного залізобетону)», а також вказано загальну суму робіт 142047,36 грн.

Разом із тим, до позовної заяви позивачем надано акт здачі-приймання робіт №7 від 26.10.2015 року (а.с.28 т.1), в якому зазначено детальний перелік, найменування, кількість та вартість робіт, а саме:

1.Облаштування колодязів зі збірного залізобетону Колодязі К5 в кількості 1 од. на суму 16785,60 грн.

2. Облаштування колодязів зі збірного залізобетону Колодязі К6, К7 в кількості 2 од. на суму 44553,60 грн.

3.Облаштування колодязів зі збірного залізобетону Колодязі К3, К4 в кількості 2 од. на суму 57033,60 грн.

Загальна вартість робіт за вказаним актом 142047,36 грн.

Як вбачається з умов договору №8 від 10.06.2014 року (п.2.2, 3.7), роботи, виконані позивачем, в подальшому передаються відповідачем замовнику ПАТ «Запоріжсталь» за актами здачі-приймання виконаних робіт.

23.03.2015 року між ПАТ «Запоріжсталь» та ТОВ «Промелектросервіс» підписано акт №14 здачі-приймання робіт з облаштування колодязів зі збірного залізобетону К3, К4, К5, К6, К7 на суму 75880 грн. (а.с.158 т.1).

Відповідач зазначає, що роботи по облаштуванню колодязів зі збірного залізобетону К5, К6,К7,К3 та К4 увійшли та були заактовані ним в актах виконаних робіт з № 1 від 17.09.2014р., № 2 від 31.10.2014 р.; № 3 від 26.11.2014 р.; № 4 від 23.12.2014 р.; № 5 від 11.02.2015 р., які підписані позивачем та відповідачем (а.с.174-178 т.1).

Разом із тим, що позивач наполягає, що роботи з облаштування колодязів не увійшли до актів № 1 від 17.09.2014р., № 2 від 31.10.2014 р.; № 3 від 26.11.2014 р.; № 4 від 23.12.2014 р.; № 5 від 11.02.2015 р., і повинні відображатися в окремому акті №7 від 26.10.2015 року.

В судовому засіданні 06.02.2017 року присутні представники позивача, на запитання суду, не змогли надати пояснення стосовно того, які саме роботи увійшли до актів №№1-5.

Обидві сторони не заперечують той факт, що роботи з облаштування колодязів зі збірного залізобетону К5, К6,К7,К3 та К4 виконані.

Разом із тим, відсутні докази, що виконання цих робіт має бути відображено саме в акті №7 від 26.10.2015 року, а не в актах №№1-5, як наполягає відповідач.

Позивачем в актах виконаних робіт №№1-5 найменування певних робіт не відображено.

Таким чином, позивач доводи відповідача не спростував, документально не підтвердив, що роботи з облаштування колодязів не увійшли до актів №№1-5.

До матеріалів справи відповідачем надано також акти прихованих робіт з 09.02.2015 року по 11.02.2015 року, які свідчать про виконання позивачем у вказаний період робіт з «засипання колодязів» №№3,4,5,6,7 (а.с.179-183 т.1).

Крім того, в матеріалах справи містяться підписані ПАТ «Запоріжсталь» (замовник) та ТОВ «Промелектронсервіс» (підрядник) акти здачі-прийомки установок в експлуатацію від 29.04.2015 року та від 30.04.2015 року (а.с.59-67 т.1), в яких вказано, що монтажні роботи виконані ТОВ «Интеллком» в період з 01.06.2014 року по 31.03.2015 року.

Із вказаних актів вбачається, що роботи виконані ТОВ «Интеллком» ще в квітні 2015 року, а всі ділянки, зазначені в актах, прийняті в експлуатацію з оцінкою якості виконаних робіт добре.

Таким чином, відповідач передав виконані роботи замовнику ПАТ «Запоріжсталь» у квітні 2015 року, тоді як 26.10.2015 року позивач склав та направив відповідачу акт здачі-приймання робіт №7 (роботи з облаштування колодязів зі збірного залізобетону К5, К6,К7,К3 та К4).

Враховуючи наведені вище обставини, колегія суддів приймає до уваги, що позивач не довів, що роботи з облаштування колодязів не увійшли до актів №№1-5, а повинні відображатись в новому акті (№7 від 26.10.2015 року).

Рішенням господарського суду Харківської області від 10.06.2016 року у справі №922/1004/16 стягнуто з ТОВ «Промелектронсервіс» на користь ТОВ «Интеллком» заборгованість за договором №8 від 10.06.2014 року в розмірі 38000 грн., а саме за актами № 1 від 17.09.2014р., № 2 від 31.10.2014 р.; № 3 від 26.11.2014 р.; № 4 від 23.12.2014 р.; № 5 від 11.02.2015 р. (а.с.41 т.1).

Доводи позивача про те, що господарським судом Харківської області у вказаному рішенні встановлено факт виконання ТОВ «Интеллком» робіт за актом №7 від 26.10.2015 року є безпідставним, оскільки вказаний акт не був предметом дослідження суду у справі №922/1004/16.

Посилання позивача в підтвердження виконання робіт за спірним актом на листи відповідача №04/2-1 від 04.02.2015 року та №16/1-4 від 16.01.2015 року, в яких вказано про порушення 25.12.2014 року та 19.01.2015 працівниками ТОВ «Интеллком» правил охорони праці на території ПАТ «Запоріжсталь» є необґрунтованими, оскільки виконання позивачем робіт у грудні 2014 року січні 2015 року на території ПАТ «Запоріжсталь» сторонами не заперечується.

Також колегія суддів приймає до уваги, що позивачем документально не підтверджено вартість робіт за актом №7 від 26.10.2015 року та рахунком №108 від 26.10.2015 року на суму 142047,36 грн.

В той час, за актом №14 від 23.03.2015 року, складеним між ПАТ «Запоріжсталь» та ТОВ «Промелектронсервіс», вартість робіт з облаштування колодязів зі збірного залізобетону К5, К6,К7,К3 та К4 становить 75880 грн., що відповідає калькуляції вартості створення автоматизованої системи комерційного обліку паливно-енергетичних ресурсів ПАТ «Запоріжсталь» та субабонентів (Додаток №9 до договору №331/20/2013/1294 від 20.05.2013 року, а.с.152 т.1).

Отже, враховуючи наявність в матеріалах справи доказів мотивованої відмови відповідача від підписання спірного акту №7 від 26.10.2015 року (лист №12/11-1 від 12.11.2015 року), а також те, що позивач не довів, що роботи з облаштування колодязів не увійшли до актів №№1-5, а повинні бути відображені в акті №7 від 26.10.2015 року, судова колегія дійшла висновку про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для задоволення позову.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Харківської області від 01.11.2016 р. у справі № 922/2904/16 прийняте при неповному зясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, в звязку з чим, рішення підлягає скасуванню, а апеляційна скарга відповідача - задоволенню.

Відповідно до ст.49 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду у даній справі покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись статтями ст. ст. 49, 99, 101, пунктом 2 статтею 103, п.1 ч.1 ст.104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 01.11.2016 року у справі №922/2904/16 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

Стягнути з ТОВ "Интеллком" (, Донецька обл., м.Маріуполь, бул.Б.Хмельницького, б.18 кв.108) на користь ТОВ фірми "Промелектронсервіс" (, АДРЕСА_1) 2343,78 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови складено 27.02.2017 року.

Головуючий суддя Медуниця О.Є.

Суддя Білецька А.М.

Суддя Гребенюк Н.В.