ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2017 року Справа № 915/1365/16

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області, у складі судді Семенчук Н.О.,

за участю представника позивача - ОСОБА_1 дов. № б/н від 03.01.2017

за участю представників відповідача ОСОБА_2 дов. № 12 від 03.03.2016

ОСОБА_3 дов. № 20 від 05.05.2016,

представник 3-ї особи в судове засідання не зявився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу,

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Укрфармгруп, 03061, м. Київ, вул. Героїв Севастополя, б. 48

До відповідача: Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 54001, м. Миколаїв, вул. Адміральська 27/1

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Обласне комунальне підприємство Буковина Фарм, 58009, м. Чернівці, пров. Текстильників, 1

про: визнання частково недійсним рішення

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю Укрфармгруп звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою в якій просить суд визнати недійсним рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18 листопада 2016 року № 48-ріш, зокрема в частині:

- визнання порушення законодавства про захист економічної конкуренції,

передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), в діях ТОВ Укрфармгруп;

- пункту 2 рішення, відповідно до якого на ТОВ Укрфармгруп накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що оскаржуване рішення є незаконним з огляду на неповне зясування обставин, які мають значення для справи, невідповідність висновків викладених у рішенні обставинам справи та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Позивач вважає, що твердження відповідача про узгодженість дій між ним та Обласним комунальним підприємством Буковина Фарм» під час підготовки до участі в торгах, які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у закупівлі базуються лише на припущеннях, які не відповідають дійсності і фактичним обставинам справи та не підтверджують узгодженість антиконкурентних дій, що призвели до спотворення результатів торгів. Вказує, що відповідач, приймаючи Рішення:

- неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи (зокрема, щодо причин "співпраці з одним виробником лікарських засобів, що були предметом закупівлі" та щодо власника транспортного засобу впродовж 2015 року, а саме: Volkswagen CADDY (фургон рефрижератор В, державний реєстраційний номер НОМЕР_1), що призвело до неправильного висновку про порушення та застосування норм матеріального права, зокрема, абзацу 4 статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- посилається на недоведені обставини, які не мають жодного відношення до справи, а саме об'єкту дослідження та кваліфікації порушення законодавства про захист економічної конкуренції відносно Позивача, та не можуть вважатись доказами у розумінні статті 41 Закону України " Про захист економічної конкуренції" (зокрема, договір оренди (найму) транспортного засобу від 01.09.2015 №01/09/15-2 та додаткова угода № 2 до договору від 28.04.2014 оренди транспортного засобу з екіпажем (фрахтування на час), а також аналіз штатних розписів). У Рішенні залишилось недоведеним, яке саме відношення до, під час чи після Закупівлі вказані обставини та особи мали до підготовки документів, наданих учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів, оскільки відсутні докази настання (або навіть можливого) порушення від існування вказаних Відділенням відносин;

- не довів обставини, які мають значення для справи, а саме, можливість узгодження своєї поведінки (ким безпосередньо, за яких обставин, які саме докази підтверджують зазначене) між ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП "Буковина-Фарм" при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у Закупівлі, через договори: 1) про спільну діяльність від 31.10.2014 №171-СД/14 та 2) про надання послуг від 02.12.2014 № 195-г/14, при тому, що Позивач не є стороною у вказаних договорах та враховуючи, що договори підписані в період, коли Товариство не було ще заснованим;

- використав неналежний доказ (пояснення гр. ОСОБА_4В.);

- не здійснив належного аналізу та оцінки поясненням, наданим товариством до Відділення на вимогу від 29.04.2016 № 2-292/80-631 листом від 18.05.2016 №18-05/1, зокрема, пояснення та докази в частині підготовки документів для участі у процедурі Закупівлі. Рішення ґрунтується виключно та припущеннях та домислах щодо можливості настання порушення та в основу якого покладено аналіз окремих випадків господарських договорів та відносин, до яких ані безпосередньо, ані опосередковано Товариство не має відношення. Рішення не містить жодного доказу, підтверджуючого те, у чому саме полягало порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та вини в цьому ТОВ "Укрфармгруп", а, відтак, того, що мав місце факт спотворення результатів торгів внаслідок узгодження учасниками своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 04.01.2016 Миколаївською обласною лікарнею - закладом комунальної власності області.

У поданому до суду19.01.2017р. відзиві на позовну заяву відповідач позовні вимоги заперечує та зазначає, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими. Наведені у оскаржуваному рішенні обставини та докази з огляду на їх характер та у їх сукупності доводять, що між ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм» склалися сталі господарські відносини протягом 2014-2016 років через ТОВ «Чернівціфармація» та фізичну особу ОСОБА_5; ТОВ "Укрбіотехнологія-ТМ" та директора Товариства ОСОБА_6С; завдяки трудовим відносинам з одними й ти ми ж працівниками, які мають відношення до реалізації предмету закупівлі; використання однієї матеріально-технічної бази під час участі у інших тендерних закупівлях; співпраці з одним виробником лікарських засобів та інші. При цьому маючи такі сталі господарські відносини такі підприємства приймають участь у одних і тих же торгах. Такі сталі господарські відносини не можуть відбуватися без обміну інформацією, узгодження дій між учасниками таких відносин задля досягнення таких відносин, що дозволяє бути обізнаними із господарською діяльності один одного, в тому числі із діяльністю щодо участі у торгах. Враховуючи характер встановлених відділенням господарських відносин між вказаними підприємствами, вони не могли забезпечити самостійність та незалежність дій вказаних підприємств і під час такої господарської діяльності як участь у торгах, та дозволяли узгоджувати свої дії під час участі у торгах, зокрема, узгоджувати свої дії під час підготовки документів пропозицій конкурсних торгів, внаслідок чого було усунуто конкуренцію під час проведення торгів між учасниками цих торгів ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм». Таким чином, відділенням відповідно до вимог законодавства про захист економічної конкуренції було кваліфіковано дії ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм», що полягають в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 04.01.2016 Миколаївською обласною лікарнею закладом комунальної власності області - на закупівлю провітамінів, вітамінів та гормонів, глюкозоїдів та алкалоїдів рослинного походження та їхніх похідних, антибіотиків (глікозидів та алкалоїдів рослинного походження та їхніх солей, ефірів, естерів та їхніх похідних), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Відповідач зазначає, що відповідно до вимог законодавства про захист економічної конкуренції та з урахуванням Рекомендаційних розяснень Антимонопольного комітету України від 09.08.2016 №39-рр, на позивача було накладено штраф у розмірі, що не перевищує меж, визначених у частині другій статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та в межах повноважень територіального відділення.

З огляду на наведене, відділення вважає, що визначені статтею 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції правові підстави для визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення відсутні. Належних та допустимих доказів на спростування висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, Позивачем подано суду не було. Вказує, що приймаючи рішення, Відділення діяло в межах своїх повноважень та у спосіб, визначений законодавством про захист економічної конкуренції.

ОКП «Буковина-Фарм» в наданих до суду поясненнях зазначає, що висновки викладені в оскаржуваному рішені є неправомірними, що є підставою для визнанння рішення недійсним.

У відповідності до ст. 77 ГПК України в судовому засіданні 01.03.2017 оголошувалась перерва.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив наступне.

До Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі Відділення) надійшов лист Управління служби безпеки України в Миколаївській області від 02.03.2016 №64/20-1948 щодо дослідження питання створення конкурентного середовища та захисту економічної конкуренції субєктами господарювання під час проведення у 2016 році Миколаївською обласною лікарнею (надалі - Замовник) відкритих торгів за предметом закупівлі: провітаміни, вітаміни та гормони, глюкозоїди та алкалоїди рослинного походження та їхні похідні, антибіотики (глікозиди та алкалоїди рослинного походження та їхні солі ефіри, естери та їхні похідні), дата та номер оголошення про проведення процедури закупівлі: 04.01.2016 №000078 (надалі - Торг).

Згідно вищевказаного листа Управління служби безпеки України в Миколаївській області субєкти господарювання, які брали участь у вищевказаному ОСОБА_1, знаходяться за межами Миколаївської області.

Відповідно до Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 №32-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 за №291/5482, відділенням було одержано доручення в.о. Голови Антимонопольного комітету України від 27.04.2016 №12-01/2310 на проведення дослідження щодо наявності/відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях, зокрема товариства з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» та обласного комунального підприємства «Буковина-Фарм» під час підготовки та участі цих субєктів господарювання у процедурах закупівлі лікарських засобів за бюджетні кошти, проведених Миколаївською обласною лікарнею.

На виконання вказаного доручення Відділенням було проведено відповідне дослідження та встановлено наступне.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів для участі в торгах подали пропозиції наступні субєкти господарювання:

- товариство з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» (надалі ТОВ "Укрфармгруп", Товариство), ідентифікаційний код за (адреса: 03061, м. Київ, вул. Героїв Севастополя, 48), ціна пропозиції 515 342,08 гривень;

- обласне комунальне підприємство «Буковина-Фарм» (надалі ОКП "Буковина-Фарм", Підприємство), ідентифікаційний код за (адреса: 58009, м. Чернівці, пров. Текстильників, 1), ціна пропозиції 566 883,91 гривні.

Замовником проведена оцінка пропозицій вищевказаних конкурсних торгів -протокол від 05.02.2016 №4 (т.1 а.с.157) та прийнято рішення визнати найбільш економічно вигідною пропозицію ТОВ «Укрфармгруп»., з яким Замовником було укладено договір від 22.02.2016 №56 на закупівлю товарів за державні кошти(т.1а.с.159-162). Тобто, встановлена законодавством процедура державних закупівель в рамках даного ОСОБА_1 мала завершений цикл, оскільки відбулися передбачені законодавством етапи проведення торгів. В послідуючому, 01.03.2016 торги було відмінено з причин неможливості усунення порушення, які виникли через виявленні порушення законодавства з питань державних закупівель та розірвано договір з Товариством.

Адміністративна колегія Миколаївського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України розглянувши матеріали справи № 2-26.206/30-2016 про порушення законодавства України про захист економічної конкуренції товариством з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп», ідентифікаційний код за та обласним комунальним підприємством «Буковина-Фарм», ідентифікаційний код за , прийняла рішення № 48-ріш Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким зокрема вирішила:

1. Визнати дії товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп", ідентифікаційний код за (адреса: 03061, м. Київ, вул. Героїв Севастополя, 48) та обласного комунального підприємства "Буковина-Фарм", ідентифікаційний код за (адреса: 58009, м. Чернівці, пров. Текстильників, 1), які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 04.01.2016 Миколаївською обласною лікарнею закладом комунальної власності області на закупівлю провітамінів, вітамінів та гормонів, глюкозоїдів та алкалоїдів рослинного походження та їхніх похідних, антибіотиків (глікозидів та алкалоїдів рослинного походження та їхніх солей, ефірів, естерів та їхніх похідних), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

2. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до пункту 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на ТОВ "Укрфармгруп" в розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Позивач не погодився з оскаржуваним рішенням та звернувся до господарського суду з позовними вимогами про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2016р. за № 48-ріш.

Позовні вимоги задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Відповідно до підпункту 28 пункту 1 статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Такий конкурентний відбір забезпечується лише завдяки наявності конкуренції між учасниками торгів.

Статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.

Тобто, Закон допускає досягнення переваг за рахунок саме власних, самостійних досягнень суб'єктів господарювання.

Справжність змагання при проведенні процедури конкурсних торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема учасники під час підготовки своїх конкурсних пропозицій мають конкурувати між собою та повинні формувати їх самостійно (незалежно від інших учасників).

У випадку ж, коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з іншим щодо умов своїх пропозицій конкурсних торгів, то усувається й самостійність в їх поведінці, а як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію поведінки, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції. За результатами таких торгів перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов'язковою умовою при визначенні переможця. Тому така узгоджена поведінка учасників торгів спотворює ці ж самі торги.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем в ході розгляду справи № 2-26.206/30-2016, аналізуючи матеріали ОСОБА_1 та відповідей субєктів господарювання-учасників було виявлено договір про спільну діяльність від 31.10.2014 №171-СД/14, укладений ОКП «Буковина-Фарм» із товариством з обмеженою відповідальністю «Чернівціфармація» (надалі ТОВ "Чернівціфармація"), ідентифікаційний код за (адреса: 04655, м. Київ, вул. Межигірська, 78).

Одним із засновників ТОВ «Чернівціфармація» є ОСОБА_5 (АДРЕСА_1) (про виявлені обставини відділенням складено відповідний протокол ознайомлення від 28.04.2016 з сайтом www.irg.gov.ua).

Згідно з даними, які розміщено на офіційному сайті Міністерства юстиції України в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (minjust.gov.ua), одним із засновників ТОВ «Укрфармгруп» є ОСОБА_5 (АДРЕСА_1).

Таким чином, один із учасників ОСОБА_1 - ОКП «Буковина-Фарм» вчиняв спільну діяльність, співпрацював з ТОВ «Чернівціфармація», що підтверджується відповідним договором. В той же час, засновником ТОВ «Чернівціфармація» є одна й та ж особа, що й ТОВ «Укрфармгруп», яке разом із ОКП «Буковина-Фарм» приймало участь в одному торзі. Відповідно через ОСОБА_5 ОКП «Буковина-Фарм» могло мати безпосередньо взаємодію з ТОВ «Укрфармгруп»,

До того ж, відповідно до інформації, поданої листом від 25.05.2016 №132 на вимогу Відділення від 29.04.2016 №2-292/80-633, між ОКП "Буковина-Фарм" та ТОВ «Чернівціфармація» укладено договір про надання послуг від 02.12.2014 №195-г/14. Відповідно вказаного договору ТОВ «Чернівціфармація» взяло на себе зобовязання надавати ОКП "Буковина-Фарм" юридичні консультаційні послуги у сфері здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, в обсязі та на умовах, визначених даним договором, а саме:

- підготовка та збір документів для участі Підприємства в процедурах відкритих торгів, що проводяться у сфері державних закупівель;

- підготовка тендерних пропозицій, окрім визначення цінової пропозиції, яка визначається Підприємством;

- підготовка та подача запитів для отримання різноманітних довідок, свідоцтв сертифікатів тощо від органів державної влади, та інших установ які вимагаються документацією конкурсних торгів;

- за дорученням Підприємства приймати участь під час розкриття тендерних пропозицій та інше.

Так, ТОВ «Чернівціфармація» в складі якого є особа, що є засновником ТОВ «Укрфармгруп», згідно договору про надання послуг мало обєктивну можливість фактично готувати пакет документів для участі у процедурах державних закупівель ОКП "Буковина-Фарм". Враховуючи, що у складі ТОВ «Чернівціфармація» є особа, що є засновником і ТОВ «Укрфармгруп», то завдяки таким відносинам, через таку особу та ТОВ «Чернівціфармація», ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП "Буковина-Фарм" мали безпосередню взаємодію один з одним, та, відповідно мали можливість узгоджувати свою поведінку щодо участі у конкурсних торгах, мали обізнаність щодо умов участі один одного в ОСОБА_1.

Відділенням була встановлена наявність сталих господарських відносин між учасниками ОСОБА_1, та обізнаність у господарській діяльності один одного через третього суб'єкта господарювання, який не приймав участі у вищевказаних Торгах, а саме ТОВ «Чернівціфармація».

Пояснення позивача щодо підготовки документів для участі в процедурі закупівлі, надані до відділення в листі від 18.05.2016 № 18-05/1 встановлених відділенням обставин документально не спростували.

Відтак висновок відділення про те, що обмін інформацією між учасниками на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах міг здійснюватись через вказаних осіб є обґрунтованим.

Доводи позивача, що договір від 02.12.2014 №195-г/14 був укладений між ОКП "Буковина-Фарм" та ТОВ «Чернівціфармація» ще заздалегідь до створення ТОВ «Укрфармгруп» та що вказаний договір містить лише технічні дії щодо підготовки та збору документів для участі ОКП "Буковина-Фарм" у закупівлях судом відхиляються, оскільки зазначений договір був діючий на момент створення ТОВ «Укрфармгруп» та за вказаним договором передбачено надання юридичних консультаційних послуг саме у сфері здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, що передбачає підготовку та збір документів для участі у торгах, та не може відбуватися без спілкування та обміну інформацією, що дає можливість бути обізнаними та узгоджувати свої дії під час підготовки пропозиції конкурсних торгів, що є складовою та невідємною частиною процесу участі у торгах.

Сталі господарські відносини протягом 2014-2016 років та узгодженість дій у учасників ОСОБА_1 відділення також підтверджує іншими наявними матеріалами:

Управлінням служби безпеки України в Миколаївській області листом від 02.06.2016 №64/20-6204 надано копію договору від 01.09.2015 №01/09/15-2 оренди (найму) транспортного засобу, в якому орендодавцем було ТОВ "Укрбіотехнологія-ТМ" в особі директора ОСОБА_6, а орендарем ТОВ "Укрфармгруп" в особі директора ОСОБА_6(т.1 а.с.183,184).

В той же час, додаткова угода №2 до договору №280414.01 оренди транспортного засобу з екіпажем (фрахтування на час) від 28.04.2014 укладена між ТОВ "Укрбіотехнологія-ТМ" (орендодавець) в особі директора ОСОБА_6 та ОКП "Буковина-Фарм" в особі в.о директора ОСОБА_7 (орендар).

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_6 є директором як ТОВ «Укрбіотехнологія-ТМ» так й ТОВ Укрфармгруп», і при цьому, ТОВ «Укрбіотехнологія-ТМ» має договірні відносин як з ТОВ Укрфармгруп», так і з ОКП "Буковина-Фарм", то завдяки таким обставинам, через фізичну особу ОСОБА_6, ТОВ Укрфармгруп», та ОКП "Буковина-Фарм" мали можливість здійснювати взаємодію між собою, тому вказані договори оренди транспортного засобу є підтвердженням спільної діяльності ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм» та існуванням сталих господарських відносини між підприємствами. А з урахуванням того, що обидва субєкти господарювання є учасниками одного ОСОБА_1, укладання таких договорів дає підстави для висновку про обізнаність один одного щодо матеріально-технічної бази, використання одних транспортних засобів.

Відповідно до поданих учасниками штатних розкладів (листи від 17.05.2016 №125 ОКП "Буковина-Фарм", від 18.05.2016 №18-05/1 ТОВ «Укрфармгруп») на вимоги Відділення встановлено, що:

- ОСОБА_4 наказом від 01.12.2015 №243 прийнятий на посаду менеджера з постачання медичних засобів на 0,25 ст. в ОКП "Буковина-Фарм". Наказом від 16.03.2016 №50 ОСОБА_4 звільнений з вищевказаної займаної посади в ОКП "Буковина-Фарм" та наказам від 17.03.2016 №21-к прийнятий з 18.03.2016 на посаду експедитора до ТОВ «Укрфармгруп», де й працював станом на 18.05.2016;

- ОСОБА_8 наказом від 08.12.2015 №252 прийнятий на посаду менеджера з постачання медичних засобів на 0,25 ст. в ОКП "Буковина-Фарм", де й працює по теперішній час, а наказом від 31.03.2016 №22-к прийнятий на посаду експедитора до ТОВ «Укрфармгруп», де й працював станом на 18.05.2016;

- ОСОБА_9 наказом від 31.08.2015 №171 прийнятий на посаду менеджера з постачання медичних засобів на 0,25 ст. в ОКП "Буковина-Фарм". Наказом від 25.02.2016 №34 він звільнений з вищевказаної займаної посади в ОКП "Буковина-Фарм" та наказам від 29.02.2016 №18-к прийнятий з 01.03.2016 на посаду експедитора до ТОВ «Укрфармгруп», де й працював станом на 18.05.2016;

- ОСОБА_10 наказом від 17.09.2015 №183 прийнятий на посаду менеджера з постачання медичних засобів на 0,25 ст. в ОКП "Буковина-Фарм". Наказом від 26.02.2016 №36 звільнений з вищевказаної займаної посади в ОКП "Буковина-Фарм", а наказом від 23.10.2015 №34-к прийнятий з 23.10.2015 на посаду експедитора до ТОВ «Укрфармгруп», де і працював станом на 18.05.2016.

У складі ОКП "Буковина-Фарм" працює ОСОБА_7, який відповідно до наказу від 15.04.2014 №59 був призначений та займає посаду в.о. директора ОКП "Буковина-Фарм", де працював станом на 18.05.2016.

Водночас, у складі ТОВ «Укрфармгруп» працює ОСОБА_11, яка була прийнята на посаду юриста наказом від 13.08.2015 №24-к та обіймала цю посаду станом на 18.05.2016.

Відповідно до листа, наданого на вимогу Відділення Заводським районним у місті Дніпродзержинську відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, по архіву є актовий запис про державну реєстрацію народження від 27.07.1993 гр. ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_1, батьком якої є гр. ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2.

Відділення дійшло висновку, що, не зважаючи на те, що ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм» знаходяться в різних регіонах України (м. Київ та м. Чернівці відповідно), на посадах, до функціональних обовязків яких входило реалізація предмету закупівлі, офіційно працюють одні й ті самі особи. При цьому, звільняючись з посади в одному підприємстві, окремі особи протягом однієї доби встигали працевлаштовуватись до іншого підприємства, який знаходиться в іншій області, що не може відбуватися без попередньої домовленості між підприємствами. Окрім того, посаду, віднесену до апарату управління - в.о. директора ОКП «Буковина-Фарм» та посаду, до функціональних обовязків якої входить робота з юридичними документами юрист ТОВ «Укрфармгруп», на момент проведення ОСОБА_1 обіймали особи, що мають родинні відносини, чим обєктивно створили умови для спільної роботи, а також виключили принцип індивідуальності під час участі у вищевказаному ОСОБА_1.

Позивач вказує, що такі посадові особи як ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не мають відношення до підготовки документів, які готувались Позивачем для участі у торгах.

Відділення у поясненнях вказує, що у висновках не зазначено, що перелічені особи здійснювали закупівлю товарів чи підготовку та збір документів для участі підприємства у торгах. Проте, посади вказаних осіб, а саме - менеджер з постачання медичних засобів та експедитор, за своїм характером повязані із предметом закупівлі на торгах, оскільки такі особи приймали участь та забезпечували постачання, перевезення та відпуск наркотичних засобів, тобто ліків, що були предметом закупівлі. Зазначене підтверджується, зокрема, на прикладі ОСОБА_4, який згідно наказу ОКП «Буковина-Фарм» від 01.12.2015 №243 прийнятий на посаду менеджера з постачання медичних засобів та призначений уповноваженою відповідальною особою за постачання, перевезення та відпуск наркотичних засобів, і після звільнення з підприємства був прийнятий на посаду експедитора до ТОВ «Укрфармгруп», тобто обовязки вказаної особи мали відношення до предмету закупівлі.

Так, в дійсності вказані особи не мають відношення до підготовки документів, які готувались Позивачем для участі у торгах, проте наведене свідчить, що учасники до проведення торгів та під час підготовки та збору документів для участі у торгах мали тривалі ділові стосунки.

Відділенням було встановлено повязаність між учасниками через особу уповноважену представляти інтереси на торгах ОСОБА_12, що ґрунтується на таких обставинах та доказах.

Відповідно до інформації, поданої листом від 18.05.2016 №18-05/1 ТОВ "Укрфармгруп", ОСОБА_12 була прийнята на посаду регіонального спеціаліста з продажу 01.06.2015 та звільнена з займаної посади 31.10.2015, що підтверджується штатним розкладом.

Також, ТОВ "Укрфармгруп" у листі від 26.05.2016 №26/05-1 зазначило, що пропозиція на участь у вищевказаному торзі була подана представником за довіреністю ОСОБА_12, яку було уповноважено представляти інтереси цього товариства під час процедури розкриття пропозиції конкурсних торгів. Копію довіреності ТОВ "Укрфармгруп" не зберегло.

Пропозиція ж ОКП "Буковина-Фарм", як вбачається з листа від 25.05.2016 №132, була надіслана поштою, а саме курєром з курєрської служби ТММ.

Згідно відбитку штемпеля на конверті подання пропозиції конкурсних Торгів ТОВ "Укрфармгруп" відбулось 03.02.2016, тобто в період часу, коли ОСОБА_12 вже не працювала у ТОВ "Укрфармгруп".

Однак, факт звільнення не завадив ОСОБА_12 продовжити співпрацю із ТОВ «Укрфармгруп», зокрема у вигляді подання пропозицій на конкурсні торги, й водночас виконувати ці ж послуги за довіреністю ОКП «Буковина-Фарм» для участі в інших торгах. Так, згідно оголошення від 31.03.2015 №101808 міською лікарнею швидкої медичної допомоги м. Миколаєва проводились торги на закупівлю провітамінів, вітамінів й гормонів, глюкозоїдів та алкалоїдів рослинного походження та їхніх похідних, антибіотиків (наркотичних засобів), у яких приймало участь ОКП "Буковина-Фарм".

У складі поданої ОКП "Буковина-Фарм" пропозиції конкурсних торгів міститься довіреність від 15.04.2015, в якій зазначено, що ОКП "Буковина-Фарм" в інтересах всіх учасників на підставі договору про спільну діяльність від 31.10.2014 №171-СД/14 уповноважує ОСОБА_12 на представлення законних прав та інтересів Підприємства під час проведення торгів.

Отже, різними підприємствами, для представлення їх інтересів під час участі у торгах вибрано одну і ту ж особу. Враховуючи різні регіони місцезнаходження ОКП "Буковина-Фарм" (м. Чернівці) та ТОВ "Укрфармгруп" (м. Київ), такі обставини щодо вибору для представництва інтересів однієї і тієї ж особи є наслідком обміну інформацією, спілкування між підприємствами щодо визначення вказаної особи, що підтверджує наявність узгоджених дій між учасниками ОСОБА_1.

Учасники торгу відповідних обставин документально не спростували.

Підтвердженням наявності узгоджених дій є використання учасниками однієї матеріально-технічної бази для виконання послуг відповідно за договорами поставки лікарських засобів.

У складі пропозиції учасника ОСОБА_1 ТОВ «Укрфармгруп» було надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 01.02.2016 №01/02-04, в якій вказаний транспортний засіб для забезпечення якісного постачання товарів-автомобіль марки "Volkswagen CADDY" (фургон рефрижератор В, державний реєстраційний номер НОМЕР_1).

У предявленій ОКП "Буковина-Фарм" довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 02.02.2016 №467/04 вказаним підприємством в якості транспортного засобу для забезпечення постачання товарів вказано два автомобілі марки "ЗАЗ 11057" (фургон В) із державними реєстраційними номерами 02414МР та СЕ8856АС відповідно.

За наявною у Відділенні інформацією, зазначеною в листі Управління служби безпеки України в Миколаївській області від 02.06.2016 №64/20-6204 та листі Регіонального сервісного центру в Чернівецькій області Міністерства внутрішніх справ України від 15.01.2016 №27/24-57, обидва вказані в конкурсній пропозиції ОКП «Буковина-Фарм» автомобілі знаходяться в обтяженні (накладено арешт), тобто були встановлені певні обмеження.

Як вбачається з матеріалів справи, Управлінням служби безпеки України в Миколаївській області було надано до відділення пояснення менеджера-експедитора ОКП "Буковина-Фарм" ОСОБА_4, які відбирались у нього 21.12.2015 у приміщенні лікарні швидкої медичної допомоги м. Миколаєва оперуповноваженим УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_13 Так, із пояснень ОСОБА_4 слідує, що перевезення наркотичних засобів здійснювалось транспортним засобом ТОВ «Укрфармгруп», на автомобілі "Volkswagen CADDY", реєстраційний номер НОМЕР_1); на ОКП "Буковина-Фарм" відсутні власні транспортні засоби, а також було зазначено, що перевезення наркотичних засобів здійснюється з відповідальною особою ТОВ «Укрфармгруп» ОСОБА_14.

Відповідно до статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Як вбачається з матеріалів справи, пояснення менеджера-експедитора ОКП "Буковина-Фарм" ОСОБА_4 відділенням були отриманні від Управління служби безпеки України в Миколаївській листом від 02.06.2016 №64/20-6204, тобто пояснення було надано органом, який відповідно до законодавства має повноваження відбирати пояснення, а тому такі пояснення є належними доказами у справі які містять фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення, що спростовує твердження позивача щодо використання відділенням під час прийняття рішення неналежного доказу (пояснення ОСОБА_4В.)

Виходячи з вищевикладеного, відділення дійшло висновку, що ОКП "Буковина-Фарм" та ТОВ «Укрфармгруп» залучають до виконання послуг, які були аналогічні предмету торгу, в яких приймали участь підприємства, одну матеріально-технічну базу, зокрема використовують одні й ті ж самі транспортні засоби для перевезення лікарських засобів.

Враховуючи, що ОКП "Буковина-Фарм" та ТОВ «Укрфармгруп» є конкурентами на Торгах, подібна співпраця приймає характер узгодженості та свідчить про відповідні домовленості .

Зв»язок ОКП "Буковина-Фарм" і ТОВ «Укрфармгруп» підтверджується укладеним вказаними підприємствами договором поставки № 1 від 27.05.2015. Згідно предмету вказаного договору ТОВ «Укрфармгруп» (Постачальник) зобовязується протягом терміну дії договору передати у власність ОКП «Буковина-Фарм» (Покупця), а Покупець прийняти та оплати лікарські засоби в асортименті, кількості та за цінами, зазначеними в накладних, які є невідємними частинами цього договору.

Отже, наведений договір та його зміст свідчить про існування між ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм» сталих господарських відносин саме з питань реалізації лікарських засобів.

ОКП "Буковина-Фарм" і ТОВ «Укрфармгруп» відповідних обставин документально не спростували.

Наявність у ОКП "Буковина-Фарм" і ТОВ «Укрфармгруп» статусу учасників господарських зобов»язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб»єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Вказаний договір у сукупності із іншими доказами, що зазначені в оскаржуваному рішенні, підтверджує наявність сталих господарських відносин між ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм». Такі сталі господарські відносини не можуть відбуватися без обміну інформацією, узгодження дій між учасниками таких відносин задля досягнення таких відносин, що дозволяє бути обізнаними із господарською діяльності один одного. Враховуючи, що вказані підприємства приймали участь у одних і тих же торгах, такі сталі господарські відносини дозволяють бути обізнаними із такою господарською діяльність як участь у торгах, та узгоджувати свої дії під час підготовки документів пропозицій конкурсних торгів.

Виходячи з матеріалів вищевказаного ОСОБА_1, Відділення також було встановило, що учасники співпрацюють з одним виробником лікарських засобів, що були предметом закупівлі.

Так, ДКТ Замовника було надано шаблон "Пропозиція конкурсних торгів", у якій учасники ОСОБА_1 повинні були надати інформацію по кожному з лотів окремо, а також зазначити "Виробника товару" та вказати "Ціну товару".

Порівнявши пропозиції, подані для участі у ОСОБА_1, ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП "Буковина-Фарм", було виявлено, що обидва учасники подають у пропозиціях лікарські засоби наркотичного походження одних виробників, а саме: товариство з обмеженою відповідальністю "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров'я народу України" та публічне акціонерне товариство "Фармак", м. Київ, Україна.

Відділення дійшло висновку, що такі дії можуть свідчити про те, що має місце наявність співпраці між ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП "Буковина-Фарм", яка передбачала обмін інформацією між учасниками ОСОБА_1, зокрема щодо ціни на лікарські засоби, які були предметом закупівлі.

Суд вважає даний висновок відділення необґрунтованим, оскільки учасники торгів не обмежені у виборі виробника товару. Враховуючи особливість ринку лікарських препаратів (наркотичного походження), подання учасниками в пропозиціях інформації про одних і тих же виробників не може свідчити про обмін інформацією між учасниками торгу та про наявність співпраці між ними.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що узгодженими діями є, зокрема укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання; частиною другою цієї ж статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до частини четвертої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Згідно пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є і антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно пункту 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції") або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Суд приходить до висновку, що зазначені в оскаржуваному рішенні обставини та докази з огляду на їх характер та у їх сукупності доводять, що між ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм» склалися сталі ділові та господарські відносини через ТОВ «Чернівціфармація» та фізичну особу ОСОБА_5; ТОВ "Укрбіотехнологія-ТМ" та директора Товариства ОСОБА_6С; завдяки трудовим відносинам з одними й ти ми ж працівниками, які мають відношення до реалізації предмету закупівлі; використання однієї матеріально-технічної бази під час участі у інших тендерних закупівлях; наявність у ОКП "Буковина-Фарм" і ТОВ «Укрфармгруп» статусу учасників господарських зобовязань, що виникли з господарського договору саме з питань реалізації лікарських засобів. Вказані обставини давали можливість учасникам бути обізнаними з намірами один одного щодо участі у вказаних торгах та узгоджувати свої дії під час підготовки пропозицій конкурсних торгів, внаслідок чого було усунуто конкуренцію під час проведення торгів між учасниками цих торгів ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм».

Сукупність обставин і доказів наведених у оскаржуваному рішенні відділення, з огляду на їх характер, доводять намір учасників торгів ОКП «Буковина-Фарм» та ТОВ «Укрфармгруп» погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, що виходячи із наведених вище висновків Вищого господарського суду України, є достатнім для визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Посилання позивача на відсутність фактичного спотворення результатів торгів з огляду, зокрема, на те, що останні були відмінені, судом відхиляється з урахуванням наступного.

З наведених приписів статті 6 Закону, за ознаками яких згідно з оспорюваним рішенням кваліфікувалися дії учасників торгів, не випливає, що необхідною умовою такої правової кваліфікації є фактичне спотворення результатів торгів. Натомість достатньою для цього наявність самої лише можливості недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Суд бере до уваги й ту обставину, що наслідки у вигляді спотворення результатів торгів не сталися не у зв'язку з відмовою ОКП «Буковина-Фарм» та ТОВ «Укрфармгруп» від своїх дій щодо координації своєї поведінки у господарській діяльності в процесі проведення відповідних процедур закупівлі та припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником ).

Посилання позивача на інші судові рішення та постанови Вищого господарського суду України наведеного не спростовує, оскільки їх прийнято за іншої фактично-доказової бази, ніж у даній справі.

Позивачем не обґрунтовано, що розмір застосованого відділенням згідно з Рішенням № 48-р штрафу не відповідає (виходить за межі) розміру штрафу, передбаченого Законом.

За таких обставин в задоволенні позову слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 33, 43, 44, 49, 77, 82, 82-1, 84, 85 ГПК України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається через місцевий господарський суд, який розглянув справу.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу.

Повний текст рішення складено 07.03.2017

Суддя Н.О. Семенчук