КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" березня 2017 р. Справа№ 910/1668/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гончарова С.А.

суддів: Скрипки І.М.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Денисюк І.Г.

за участю представників:

від позивача: Жевнер В.О. за дов. № б/н від 01.03.2016.

від відповідача: Жигун С.С. за дов. № б/н від 10.02.2016.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБК Атлант"

на рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2016 у справі № 910/1668/16 (суддя Пукшин Л.Г.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБК Атлант"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд Колумбус"

про стягнення 58 832,28 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.11.2016 у справі № 910/1668/16 в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБК Атлант" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд Колумбус" про стягнення 58 832,28 грн., відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ТБК Атлант" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2016 у справі № 910/1668/16 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.01.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБК Атлант" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2016 у справі № 910/1668/16 разом з доданими до неї матеріалами було повернуто скаржнику на підставі п. 3 ч. 1 ст. 97 Господарського процесуального кодексу України.

26.01.2017 апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБК Атлант" надійшла до Київського апеляційного господарського суду повторно. Разом із апеляційною скаргою апелянт звернувся до апеляційного суду з клопотанням про відновлення строку на апеляційне оскарження.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушено або неправильно застосовано норми матеріального чи процесуального права.

Також, апелянт вказав на необхідність повторного призначення судової товарознавчої експертизи, яку просив доручити Державному підприємству «Український науково-дослідний і проектно-конструкторський інститут будівельних матеріалів та виробів».

Скаржник вказував, що суддею Господарського суду м. Києва було невірно поставлено питання перед експертами, що унеможливило отримання Позивачем доказів істотного порушення Відповідачем умов договору, та призвело до неповного розгляду фактичних обставин справи та необгрунтованого рішення суду, вважаємо за необхідне, призначити повторну судову експертизу, для отримання експертного висновку щодо відповідності поставленого Відповідачем покриття ддя підлоги Тгапзіаііопз 348-027 умовам чинного ДСТУ Б.В.2.7-21:2013. що допоможе розглянути справу повно та всебічно

Відповідно автоматичного розподілу справ між суддями для розгляду даної апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: Гончаров С.А. (головуючий), Скрипка І.М., Куксов В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.01.2017 відновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "ТБК Атлант" строк на апеляційне оскарження, апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено розгляд справи на 01.03.2017.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 28.02.2017 у зв'язку з перебування судді Куксова В.В. у відпустці, сформовано для розгляду зазначеної апеляційної скарги колегію суддів у складі: головуючий суддя: Гончаров С.А., судді Скрипка І.М., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.02.2017 прийняти до провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБК Атлант" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2016 у справі № 910/1668/16 у визначеному складі суддів.

В судовому засіданні 01.03.2017 представник апелянта підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив призначити судову товарознавчу експертизу, а також просив рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2016 у справі № 910/1668/16 скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

В судовому засіданні 01.03.2017 представник відповідача заперечив проти доводів викладених в апеляційній скарзі з урахуванням відзиву на апеляційну скаргу поданого під час апеляційного провадження, просив рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2016 у справі № 910/1668/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

За розглядом заявленого позивачем клопотання про призначення у справі судової товарознавчої експертизи судом відмовлено у його задоволенні через наступне.

За розглядом заявленого відповідачем клопотання про призначення у справі судової експертизи судом відмовлено у його задоволенні через наступне.

У п. 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" зазначено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

У наведеному пункті постанови, також, міститься висновок, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Заявлені позивачем вимоги обґрунтовані посиланням на обставини, які підтверджені представленими до матеріалів справи доказами що підлягають оцінці судом в порядку передбаченому нормами процесуального кодексу (ст. 43 ГПК України).

Питання, щодо з'ясування яких відповідачем заявляється про необхідність призначення у справі судової експертизи є правовими, а виходячи з предмету та підстав заявленого позову, для вирішення спору по суті відсутня потреба у спеціальних знаннях в економічній сфері.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишене без змін, виходячи із наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "ГРАНД КОЛУМБУС" (далі - відповідач) поставило 27.10.2015 Товариству з обмеженою відповідальністю "ТБК АТЛАНТ" (далі - позивач) товар на загальну суму 58 832,28 грн., а саме: покриття для підлоги Translations 348-027 у кількості 189 кв.м. та шнур для з'єднання ПВХ PVC Rod X0027 у кількості 60 погонних метрів. Вказаний товар був оплачений позивачем у повному обсязі, що підтверджується платіжним дорученням № 1688 від 28.10.2015.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України суб'єкт господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До вимог господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з врахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Як встановлено ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права і обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Частиною 1 статті 202 Цивільного кодексу України встановлено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Як вбачається зі змісту приписів статей 205 та 206 Цивільного кодексу України, правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом, однак, усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність.

Так, за твердженням позивача, товар - покриття для підлоги Translations 348-027 у кількості 189 кв.м. та шнур для з'єднання ПВХ PVC Rod X0027 у кількості 60 погонних метрів, позивач повинен був використати для укладення підлогового покриття за замовленням ТОВ "БРСМ Нафта", що підтверджується рахунком-фактурою № ТБК-01431 від 27.10.2015. Однак, за твердженням позивача, в процесі підготовки до укладення лінолеуму, виявилося, що відповідач здійснив поставку позивачеві товару неналежної якості, лінолеум не вирівнювався на площині в результаті його деформації, що унеможливило його укладання належним чином. Товариством з обмеженою відповідальністю "Контракт ПОЛ" було укладено дефектний акт № 1 за погодженням з ТОВ "БРСМ Нафта" та ТОВ "ТБК АТЛАНТ", відповідно до якого встановлено, що рулони прийшли неналежної якості. При зверненні до постачальника було відмовлено зробити заміну неналежного товару в результаті відсутності на складі даної кількості товару. Крім цього, за твердженням позивача, 06.11.2015 офіційним представництвом виробника товару "Армстронг Юроп ГмбХ" за результатами виїзду на об'єкт ТОВ "БРСМ Нафта" по вул.. Жуковського у м. Києві було надано рекламацію, яка містить наступні висновки з приводу стану товару, поставленого відповідачем: деформоване покриття, що свідчить про серйозні порушення умов зберігання.

Вказані вище недоліки товару були виявлені позивачем лише під час підготовки до укладання товару на об'єкті за замовленням ТОВ "БРСМ Нафта". У зв'язку з чим, позивачем було направлено листа на адресу відповідача щодо повернення коштів за поставку неякісного товару у розмірі 58 832,28 грн. Оскільки, відповіді на вказаний лист від відповідача не надійшло, позивач звернувся до суду з вимогами про стягнення вказаних коштів. В обґрунтування правової позиції позивач посилається на ст.ст. 267, 269 Господарського кодексу України.

Також, позивачем заявлені вимоги про стягнення з відповідача шкоди у вигляді упущеної вигоди у розмірі 28 631,92 грн. та немайнову шкоду розмірі 5 000,00 грн., з посланням на ст.ст. 224, 225 Господарського кодексу України.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні в судових засіданнях з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв'язок, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим з наступних підстав.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України, в силу господарського зобов'язання, яке виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Дослідивши наявні в матеріалах справи документи, апеляційний суд вважає, що вони свідчать про вчинення позивачем та відповідачем правочину в усній формі, який за своєю правовою природою є договором поставки.

Як передбачено ч.ч. 1, 6 ст. 265 Господарського кодексу України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму, до відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму, до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

У відповідності до ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Як визначено ч. 1 ст. 675 Цивільного кодексу України, товар, який продавець передає або зобов'язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

Статтею 678 Цивільного кодексу України визначено, що покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару. Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред'явлені до продавця або виготовлювача товару.

У відповідності до змісту ст. 268 Господарського кодексу України, якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів. Номери та індекси стандартів, технічних умов або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі. Якщо вказану документацію не опубліковано у загальнодоступних виданнях, її копії повинні додаватися постачальником до примірника договору покупця на його вимогу. У разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості. Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі. У разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми. У разі якщо недоліки поставлених товарів можуть бути усунені без повернення їх постачальнику, покупець має право вимагати від постачальника усунення недоліків у місцезнаходженні товарів або усунути їх своїми засобами за рахунок постачальника.

Як встановлено ст. 269 Господарського кодексу України, строки і порядок встановлення покупцем недоліків поставлених йому товарів, які не могли бути виявлені при звичайному їх прийманні, і пред'явлення постачальникові претензій у зв'язку з недоліками поставлених товарів визначаються законодавством відповідно до цього Кодексу. Стандартами, технічними умовами або договором щодо товарів, призначених для тривалого користування чи зберігання, можуть передбачатися більш тривалі строки для встановлення покупцем у належному порядку зазначених недоліків (гарантійні строки). Сторони можуть погодити в договорі гарантійні строки більш тривалі порівняно з передбаченими стандартами або технічними умовами. Гарантійний строк експлуатації обчислюється від дня введення виробу в експлуатацію, але не пізніше одного року з дня одержання виробу покупцем (споживачем), а щодо виробів народного споживання, які реалізуються через роздрібну торгівлю, - з дня роздрібного продажу речі, якщо інше не передбачено стандартами, технічними умовами або договором. Гарантійний строк придатності та зберігання товарів обчислюється від дня виготовлення товару. Постачальник (виробник) гарантує якість товарів у цілому. Гарантійний строк на комплектуючі вироби і складові частини вважається рівним гарантійному строку на основний виріб, якщо інше не передбачено договором або стандартами (технічними умовами) на основний виріб. Постачальник (виробник) зобов'язаний за свій рахунок усунути дефекти виробу, виявлені протягом гарантійного строку, або замінити товари, якщо не доведе, що дефекти виникли внаслідок порушення покупцем (споживачем) правил експлуатації або зберігання виробу. У разі усунення дефектів у виробі, на який встановлено гарантійний строк експлуатації, цей строк продовжується на час, протягом якого він не використовувався через дефект, а при заміні виробу гарантійний строк обчислюється заново від дня заміни. У разі поставки товарів неналежної якості покупець (одержувач) має право стягнути з виготовлювача (постачальника) штраф у розмірі, передбаченому статтею 231 цього Кодексу, якщо інший розмір не передбачено законом або договором. Позови, що випливають з поставки товарів неналежної якості, можуть бути пред'явлені протягом шести місяців з дня встановлення покупцем у належному порядку недоліків поставлених йому товарів.

Відповідно до ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

З матеріалів справи вбачається, що між сторонами було укладено договір (в усній формі) за умовами якого, відповідачем було поставлено позивачу товар, а саме: покриття для підлоги Translations 348-027 у кількості 189 кв.м. та шнур для з'єднання ПВХ PVC Rod X0027 у кількості 60 погонних метрів на загальну вартість 58 832,28 грн., а позивачем було оплачено вказаний товар у повному обсязі.

Позивачем стверджується, що відповідачем було поставлено позивачу неякісний товар, що було виявлено позивачем лише під час підготовки до укладання товару на об'єкті за замовленням ТОВ "БРСМ Нафта", а саме: лінолеум не вирівнювався на площині в результаті його деформації, що підтверджується дефектним актом № 1, складеним Товариством з обмеженою відповідальністю "Контракт ПОЛ" за погодженням з ТОВ "БРСМ Нафта" та ТОВ "ТБК АТЛАНТ", а також рекламацією по об'єкту БРСМ Нафта від 06.11.2015, складеною офіційним представництвом виробника товару "Армстронг Юроп ГмбХ" за результатами виїзду на об'єкт ТОВ "БРСМ Нафта" по вул.. Жуковського у м. Києві.

Місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції досліджено наявні в матеріалах справи докази та встановлено, що ані дефектний акт, який не містить дату його складання та складений без участі представника відповідача, ані рекламація по об'єкту БРСМ "Нафта" від 06.11.2015, не свідчить про підтвердження сторонами факту поставлення товару неналежної якості, а свідчить лише наявність деформація покриття, яка сталася через порушення умов зберігання.

У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач посилається на рекламацію виробника, згідно якої несправності товару виникли в наслідок неналежної його експлуатації та зберігання.

Згідно з ст. 668 Цивільного кодексу України ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару переходить до покупця з моменту передання йому товару, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно із ст. 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Таким чином, враховуючи вищевикладене та те, що позивачем не надано доказів істотного порушення відповідачем умов укладеного між сторонами договору, а саме - своїх гарантійних зобов'язань та доказів істотного порушення відповідачем вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення), апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог.

Щодо вимог позивач про стягнення з відповідача шкоди у вигляді упущеної вигоди у розмірі 28 631,92 грн., апеляційний суд зазначає наступне.

Як встановлено ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Статтею 224 Господарського кодексу України встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Статтею 623 Цивільного кодексу України встановлено, що відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільної відповідальності.

Умовами покладення відповідальності на винну сторону є наявність збитків, протиправність дій цієї особи, причинного зв'язку між діями особи та збитками, які складають об'єктивну сторону правопорушення, та вини особи, внаслідок дій якої спричинено збитки.

Тобто збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов'язання було виконано боржником.

Обов'язковою умовою покладення відповідальності має бути безпосередній причинний зв'язок між неправомірними діями і збитками. Збитки є наслідком невиконання зобов'язань, а не причиною.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суд першої інстанції про те, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявність усіх складових збитків, з якими законодавець пов'язує покладення на відповідача обов'язку їх відшкодування.

Тому, судом першої інстанції вірно відмовлено в задоволенні вимог позивача в цій частині.

Щодо стягнення немайнової шкоди в розмірі 5 000,00 грн., апеляційний суд зазначає наступне.

Статтею 23 Цивільного кодексу України передбачено відшкодування моральної шкоди, відповідно до вказаної статті особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Як визначено приписами ч.ч. 1, 2 ст.1167 Цивільного кодексу України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала:

1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки;

2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт;

3) в інших випадках, встановлених законом.

Відповідно до п. п. 3, 5 постанови Пленуму Верховного суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.1995 №4 під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Таким чином, для застосування такого заходу відповідальності як відшкодування шкоди слід встановити як наявність у діях винної особи усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки), так і ступінь вини у розумінні ст.1190 Цивільного кодексу України.

Отже, позивач повинен довести протиправність дій відповідача і його вину, наявність та розмір збитків, наявність причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою та спричиненням шкоди.

З обґрунтування позовних вимог, немайнова шкода завдана відповідачем пов'язана із приниженням ділової репутації перед замовниками послуг.

Матеріали справи не містять належних доказів, які б свідчили про приниження ділової репутації позивача або наявності втрат немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням його ділової репутації, вчинення дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до діяльності позивача.

Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення моральної шкоди в сумі 5 000,00 грн.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо повторного призначення судової товарознавчої експертизи, яку позивач просив доручити Державному підприємству «Український науково-дослідний і проектно-конструкторський інститут будівельних матеріалів та виробів», апеляційний господарський суд зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.06.2016 за клопотанням позивача у справі № 910/1668/16 було призначено судову комплексну (товарознавчу та бухгалтерську) експертизу, проведення якої доручено Державному підприємству "Український науково-дослідний і проектно-конструкторський інститут будівельних матеріалів та виробів" та зупинено провадження у справі. Матеріали справи були направлені на адресу експертної установи, проте, як вбачається із листа ДП "Український науково-дослідний і проектно-конструкторський інститут будівельних матеріалів та виробів" від 19.10.2016 № 457/01, останнім з метою проведення експертизи було направлено проект угоди на адресу ТОВ "ТБК "АТЛАНТ" від підписання якої та проведення експертизи позивач відмовився.

Як визначено пунктами 2, 3 статті 13 Цивільного кодексу України, при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Згідно з ст. 4-3, ст. 33 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності; кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Господарського процесуального кодексу України сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи.

Основним завданням судочинства в господарських судах є захист економічних прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських відносин, сприяння зміцненню законності у цій сфері та розгляду справи у встановлені строки незалежним та незацікавленим судом. Необґрунтоване затягування процесу перешкоджає своєчасному здійсненню правосуддя, що не узгоджується із засадами господарського судочинства.

Неподання або несвоєчасне подання стороною у справі, іншим учасником судового процесу доказів з неповажних причин, спрямоване на затягування судового процесу, може розцінюватися господарським судом як зловживання процесуальними правами.

Тому, з вищевикладеного вбачається, що судом першої інстанції були вчинені всі необхідні дії для проведення експертизи, а позивачем не надано жодного доказу щодо вчинення дій для виконання вимог ухвали суду від 15.06.2016, у зв'язку з чим апеляційний суд не вбачає підстав для повторного призначення судової товарознавчої експертизи.

Стосовно доводів апелянта про те, що суддею Господарського суду м. Києва було невірно поставлено питання перед експертами, що унеможливило отримання Позивачем доказів істотного порушення Відповідачем умов договору, та призвело до неповного розгляду фактичних обставин справи та необгрунтованого рішення суду, вважаємо за необхідне, призначити повторну судову експертизу, для отримання експертного висновку щодо відповідності поставленого Відповідачем покриття ддя підлоги Тгапзіаііопз 348-027 умовам чинного ДСТУ Б.В.2.7-21:2013. що допоможе розглянути справу повно та всебічно, колегією суддів відхиляються з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Апеляційний суд зазначає, що питання, з яких повинна бути проведена експертиза, остаточно визначаються господарським судом. Особи, які беруть участь у справі, мають право запропонувати господарському суду питання, що повинні бути роз'яснені під час проведення експертизи. Суд має право відхилити питання, запропоновані особами, які беруть участь у справі. Відхилення судом питань, що запропоновані особами, які беруть участь у справі, повинно бути мотивованим.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно частини 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБК Атлант", викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, а тому господарський суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2016 у справі № 910/1668/16 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБК Атлант" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2016 у справі № 910/1668/16 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2016 у справі № 910/1668/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/1668/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Головуючий суддя С.А. Гончаров

Судді І.М. Скрипка

Ю.Б. Михальська