ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2017 року Справа № 904/7401/16 Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: Головуючий суддя Березкіна О.В. - доповідач

Судді: Іванов О.Г., Дармін М.О.

Секретар судового засідання Логвіненко І.Г.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 , довіреність №14-127 від 13.05.2014 р.;

від відповідача: ОСОБА_2 , довіреність б/н від 20.12.2016 р.;

від третьої особи-1: ОСОБА_3 , довіреність №6-02 від 04.01.2017 р.;

від третьої особи-3: ОСОБА_4 , довіреність №225юр від 30.12.2016 р.;

представники третіх осіб 2, 4 в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 20.01.2017 року у справі № 904/7401/16

за позовом публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ

до товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут", м. Дніпро

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз". м. Київ

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: публічне акціонерне товариство "Криворіжгаз", м. Кривий Ріг

третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: публічне акціонерне товариство "Дніпрогаз", м. Дніпро

третя особа-4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: публічне акціонерне товариство "Дніпропетровськгаз", м. Дніпро

про стягнення 9 981 205 грн. 81 коп.

В судовому засіданні було проголошено вступну та резолютивну частину постанови (ст.ст.85, 99, 105 ГПК України).

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 20 січня 2017 року у справі № 904/7401/16 ( головуючий колегії суддя Панна С.П. судді Золотарьова Я.С., Васильєв О.Ю.) призначено по справі судову експертизу та зупинено провадження у справі № 904/7401/16 до її повернення з висновком експерта з експертної установи - Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, що знаходиться за адресою: м.Дніпропетровськ, вул. Набережна Леніна, 17, офіс 361.

Не погодившись з зазначеною ухвалою, позивач - публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 20 січня 2017 року по справі № 904/7401/16 повністю.

В обґрунтування своєї скарги публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" посилається на те, що суд першої інстанції невірно застосував норми процесуального права.

Скаржник посилається на те, що матеріали справи містять усі необхідні матеріали для встановлення поставлених питань самостійно, зокрема: копію договору № 15-709-н від 30 червня 2015 року, в якому встановлено права та обов'язки сторін у тому числі порядок розрахунків за отриманий природний газ та дата остаточного розрахунку, відповідальність за порушення строків розрахунків тощо; копії банківських виписок, що підтверджують оплату; копії спільних протокольних рішень; копії актів приймання-передачі природного газу; сальдо, операції по договору, складено позивачем, що відображають дати платежів, призначення кожного з платежів.

Як вважає скаржник, фактично, призначаючи експертизу, суд відніс на розгляд експертів питання в галузі права та оцінки доказів, що є неприпустимим, а тому призначення експертизи є недоцільним, і зупинення провадження по справі - безпідставним.

Скаржник звертає увагу на те, що призначення та проведення судової експертизи з питань, що мають досліджуватись та перевірятись виключно судом, має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Всі ці обставини на думку скаржника, є підставою для скасування ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 20 січня 2017 року по справі № 904/7401/16 повністю.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10 лютого 2017 року апеляційна скарга була прийнята до розгляду, розгляд справи було призначено у судовому засіданні на 28 лютого 2017 року колегією суддів у складі : головуюча суддя Березкіна О.В.( доповідач), судді: Дармін М.О., Іванов О.Г.

Представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та просив скасувати ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 20 січня 2017 року по справі № 904/7401/16 повністю.

Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу залишити без змін.

Представники третьої особи 3 заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили ухвалу залишити без змін.

Представник третьої особи 1 підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати ухвалу суду.

Представники третьої особи 2, 4 в судове засідання не з'явились про час та місце розгляду справи були належним чином повідомлені.

Відповідно до п. 3.9.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18, у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Отже, з аналізу вищенаведених норм випливає, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Суд вважає за необхідне розглянути справу за наявними матеріалами відповідно до ст. 75 ГПК України, за відсутності представників третьої особи 2,4, оскільки про час та місце розгляду справи вони повідомлені належним чином, а на думку колегії суддів, неявка їх у судове засідання не перешкоджає розгляду справи, оскільки у справі достатньо матеріалів для розгляду апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, які були присутні в судовому засіданні 28 лютого 2017 року, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваної ухвали нормам діючого законодавства, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

За приписами частини першої статті 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом, а також у разі звернення господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою, зокрема, у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Таким чином, Господарський процесуальний кодекс України передбачає два види зупинення провадження у справі: обов'язковий, зазначений в законі, за наявності якого господарський суд зобов'язаний зупинити провадження у справі і факультативний, необов'язковий для господарського суду, але який застосовується на його розсуд, зокрема, у випадках призначення господарським судом судової експертизи (пункт 1 частини другої статті 79 Господарського процесуального кодексу України). виходячи зі змісту частини другої статті 79 Господарського процесуального кодексу України, необхідною передумовою для застосування такого необов'язкового виду зупинення провадження у справі також має бути існування обставин, що перешкоджають розгляду справи по суті заявлених позовних вимог.

Призначення і проведення судової експертизи врегульовано статтею 41 Господарського процесуального кодексу України, згідно з частиною першою якої для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу; учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути розяснені судовим експертом; остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Відповідно до статті 1 Закону України ,,Про судову експертизу судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних обєктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, наявні у справі докази є взаємно суперечливими.

У пункті 2 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" розяснено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування

Відповідно до п. 5 вказаної постанови пленуму, питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Із сукупності наведених норм вбачається, що зупинення провадження у справі у зв'язку з призначенням господарським судом судової експертизи є правом суду, а не його обов'язком. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Отже, зупиняючи провадження у справі на підставі пункту 1 частини другої статті 79 Господарського процесуального кодексу України, суд на виконання положень наведеного вище законодавства та приписів статті 86 Господарського процесуального кодексу України повинен в обов'язковому порядку обґрунтувати необхідність призначення судової експертизи та навести підстави і мотиви такого призначення, обставини справи, які підлягають з'ясуванню експертом та обґрунтування неможливості з'ясування цих обставин судом.

Як вбачається зі змісту ухвали суду першої інстанції від 20 січня 2017 року, у цій справі призначено судову експертизу, на вирішення експерта поставлено такі питання:

- Чи було забезпечено НАК "Нафтогаз України" виконання умов договору від 30.06.2015 року №15-709-Н в частині поставки в листопаді - грудні 2015 року ТОВ "Дніпропетровськгазбут" газу в обсязі, визначеному п.2.1. договору;

- Чи мав ТОВ "Дніпропетровськгаззбут" (позивач за зустрічним позовом) технічну та фактичну можливість відібрати с газотранспортної системи запланований по договору обсяг газу за листопад 2015 року 137418,089 тис.куб.м. та за грудень 2015 року 173398,381 тис.куб.м.?

- Чи відповідає наявний розрахунок відповідача (а.с.9-13), по нарахуванню пені, 3% річних, інфляційних втрат правилам арифметичних дій, фактичним обставинам справи, умовам договору первинним документам по сплаченій заборгованості відповідачем за період поставки липень-грудень 2015 року за виключенням сум, які були погашені за спільними протокольними рішеннями?

- визначити останній день сплаченої суми боргу у розмірі 139315759,20 грн. за рахунок власних коштів відповідача які надійшли від населення. У випадку наявності заборгованості станом на 20.01.2016 року по вищезазначеним коштам перевірити правильність розрахунку пені здійсненого позивачем враховуючи п.7.2. договору?

- Чи мало можливість ТОВ "Дніпропетровськгаззбут" з урахуванням фактичного споживання природного газу у листопаді, грудні 2015 року в обсязі меншому, ніж заплановано у договорі від 30.06.2015 р. №15-709-Н відібрати з газотранспортної системи обсяг газу в розмірі 27919,018 тис.куб.м. (листопад) та 22156,114 тис.куб.м. (грудень) для передачі газу в підземні сховища газу на зберігання за договором від 13.07.2015 р. №?

- Чи підтверджується матеріалами справи власноручне обмеження споживання газу відповідачем у листопада, грудні 2015 року?

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що інформація стосовно індексів інфляції, розміру облікової ставки НБУ для розрахунку пені, інфляційних втрат у спірний період є загальнодоступною, питання наявності або відсутності обмежень обсягів газу з боку позивача вже було досліджено в судовому засіданні 20 січня 2017 року, зокрема, представниками третіх осіб було надані усні пояснення з цього приводу, а саме відсутності встановлення будь-яких обмежень обсягів газу у спірний період для категорії населення, а тому покладення на розгляд експерта питань дослідження обставин справи є порушенням статей 4-3,4-5,84 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з пунктом 1 розділу III Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства Юстиції України, від 8 жовтня 1998 n 53/5, у редакції Наказу Міністерства Юстиції України від 26 грудня 2012 n 1950/5 ( далі рекомендації), одним із видів економічних експертиз є експертиза документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності. Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу її рекомендацій основними завданнями експертизи документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності є, зокрема, визначення документальної обґрунтованості оформлення операцій з одержання, реалізації товарно-матеріальних цінностей; визначення документальної обґрунтованості відображення в обліку грошових коштів.

До орієнтовного переліку вирішуваних питань віднесені такі питання, зокрема: чи підтверджується документально заявлений у позовних вимогах позивача розмір заборгованості за поставлені товарно-матеріальні цінності за договором?

Разом з тим, як вбачається зі змісту ухвали суду першої інстанції , в ній не зазначен вид експертизи, на вирішення експерта поставлено питання чи відповідає наявний розрахунок відповідача (а.с.9-13), по нарахуванню пені, 3% річних, інфляційних втрат правилам арифметичних дій, фактичним обставинам справи, умовам договору первинним документам по сплаченій заборгованості відповідачем за період поставки липень-грудень 2015 року за виключенням сум, які були погашені за спільними протокольними рішеннями.

Таким чином, винесені судом на вирішення судового експерта питання не спрямовані безпосередньо на визначення розміру заборгованості за поставлений природний газ за договором між сторонами, а стосуються лише обґрунтованості розрахунку пені, інфляційних втрат, річних, наданого позивачем.

При цьому, суд першої інстанції не врахував, що розрахунок пені, інфляції, річних регулюється умовами договору та приписами чинного законодавства (в тому числі з врахуванням порядку та наслідків укладення спільних протокольних рішень про організацію взаєморозрахунків за природний газ та теплопостачання за рахунок коштів загального фонду державного бюджету) та жодним чином не мотивував, які саме складові (період прострочення, відсоток річних, розмір пені, що підлягає застосуванню) для визначення правомірності здійснених позивачем нарахувань потребують спеціальних знань у цій галузі.

Питання щодо того, чи було забезпечено НАК "Нафтогаз України" виконання умов договору від 30.06.2015 року №15-709-н в частині поставки в листопаді - грудні 2015 року ТОВ "Дніпропетровськгазбут" газу в обсязі, визначеному п.2.1. договору та чи мав ТОВ "Дніпропетровськгаззбут" (позивач за зустрічним позовом) технічну та фактичну можливість відібрати с газотранспортної системи запланований по договору обсяг газу за листопад 2015 року 137418,089 тис.куб.м. та за грудень 2015 року 173398,381 тис.куб.м. повинні вирішуватись судом на підставі аналізу умов договору, актів приймання передачі газу, та інших наданих сторонами доказів.

Колегія суддів вважає, що поставлені судом першої інстанції на вирішення експертизи питання, стосуються оцінки та аналізу умов договору, в якому визначено обсяги природного газу, порядок його приймання, порядок розрахунків за отриманий природний газ та дата остаточного розрахунку, відповідальність за порушення строків розрахунків тощо, а надані докази - копії банківських виписок, що підтверджують оплату; копії спільних протокольних рішень; копії актів приймання-передачі природного газу; сальдо, операції по договору, складено позивачем, що відображають дати платежів, призначення кожного з платежів надають право суду розглянути спір шляхом надання оцінки умовам договорів у сукупності з іншими наявними в матеріалах справи доказами.

Тобто, питання, поставлені на експертизу, стосуються застосування права та оцінки наданих стороною доказів, що не відноситься до компетенції судового експерта і повинно вирішуватись судом.

Колегія суддів апеляційної інстанції наголошує на тому, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку. Відтак безпідставне призначення судової експертизи та зупинення у зв'язку з цим провадження у справі перешкоджає подальшому розгляду справи.

При цьому колегія суддів бере до уваги, що зупинення провадження у справі є наслідком призначення судом експертизи, а отже ухвала в частині призначення судової експертизи та в частині зупинення провадження у справі перебувають у нерозривному зв'язку одна з одною.

Таким чином, призначення судової експертизи з одночасним зупиненням у зв'язку з цим провадження у справі є одноактною (нерозривною) процесуальною дією і не може розцінюватись як два самостійних акта окремо щодо призначення судової експертизи і щодо зупинення провадження у справі. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною, зокрема, у постанові від 20.01.2009року у справі № 24/489, щодо одноактної (нерозривної) процесуальної дії.

У зв'язку з наведеним, скасування ухвали лише в частині зупинення провадження у справі не призведе до усунення обставин, що зумовили неможливість здійснення судом процесуальних дій проведення експертною установою судової експертизи.

Враховуючи викладене, а також те, що обґрунтовані доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, зводяться до недоцільності та безпідставності призначення судової експертизи, що зумовило зупинення провадження у справі, зважаючи на те, що однією з основних засад судочинства є законність (п. 1 ч. 3 ст. 129 Конституції України), а завданням суду, який здійснює правосуддя на засадах верховенства права, - забезпечення кожному права на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").

З огляду на вищезазначене, колегія суддів, діючи з метою забезпечення дієвого судового захисту усіх учасників судового процесу, дійшла висновку про необхідність скасування ухвали як в частині зупинення провадження у справі, так і в частині призначення судової експертизи.

При цьому, слід зазначити, що статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на судовий захист.

За правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною у пункті 9 мотивувальної частини Рішення від 30.01.2003 № 3-рп/2003, правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Відповідно до пп. 3.2 п. 3 Рішення Конституційного Суду України від 25.04.2012 № 11-рп/2012 у справі № 1-12/2012 право на оскарження судових рішень у судах апеляційної та касаційної інстанцій є складовою конституційного права особи на судовий захист. Воно гарантується визначеними Конституцією України основними засадами судочинства, які є обов'язковими для всіх форм судочинства та судових інстанцій, зокрема забезпеченням апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом (пункт 8 частини третьої статті 129). Перегляд судових рішень в апеляційному та касаційному порядку гарантує відновлення порушених прав і охоронюваних законом інтересів людини і громадянина (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 11 грудня 2007 року № 11-рп/2007).

Конституційний принцип забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом, гарантує право звернення до суду зі скаргою в апеляційному чи в касаційному порядку, яке має бути забезпечене, за винятком встановленої законом заборони на таке оскарження.

Таким чином, однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом (пункт 8 частини третьої статті 129 Основного Закону України), що передбачає можливість перевірки в апеляційному та касаційному порядку судових рішень. Це конституційне положення реалізовано у розділах ХІІ, ХІІ1 ГПК України, де врегульовано питання апеляційного та касаційного оскарження судових рішень. Зокрема, у статті 106 ГПК України наведено перелік ухвал суду першої інстанції, що можуть бути оскаржені в апеляційному порядку окремо від рішення суду.

При цьому, приписи статті 106 ГПК України не містять заборони стосовно апеляційного оскарження ухвал, постанов господарського суду.

Водночас стаття 41 ГПК України, якою врегульовано питання призначення і проведення судової експертизи, не містить положень, які б встановлювали заборону на оскарження ухвал про призначення судової експертизи.

Відсутність у Господарському процесуальному кодексі України прямих вказівок на можливість оскарження ухвал, які суттєво впливають на права та обов'язки учасників судового процесу, не може бути підставою для відмови у прийнятті апеляційної чи касаційної скарги, оформленої згідно з вимогами господарського процесуального законодавства, за відсутності прямої заборони в Законі на їх оскарження. Ця відмова розглядається як порушення конституційного права на судовий захист, яке за ст. 64 Конституції України не може бути обмежене.

Враховуючи викладене та те, що основним принципом судочинства, закріпленим Конституцією України, є законність і, що відповідно до статті 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд, колегія суддів вважає, що відсутність законодавчого закріплення можливості оскарження ухвали про призначення судової експертизи не є перешкодою для її перегляду в апеляційному та касаційному порядку.

Зважаючи на те, що інших підстав для зупинення провадження у справі судом не встановлено, відтак, ухвала господарського суду Дніпропетровської області від 20 січня 2017 року не відповідає загальним вимогам, встановленим статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, не ґрунтується на нормах процесуального права, які регулюють підстави зупинення провадження у справі, впливає на право позивача та на розгляд його справи упродовж розумного строку, а тому підлягає скасуванню з направленням справи на розгляд господарського суду Дніпропетровської області.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103- 106 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ задовольнити.

Ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 20 січня 2017 року у справі № 904/7401/16 скасувати.

Справу направити на розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дати її прийняття.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 03 березня 2017 року.

Головуючий суддя О.В. Березкіна

Суддя М.О.Дармін

Суддя О.Г.Іванов