ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" березня 2017 р. Справа № 926/2343/16

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого судді: Данко Л.С.,

суддів: Галушко Н.А.,

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання: Кіт М.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», № 14/4-2064 від 03.01.2017 р. (вх. № 01-05/196/17 від 16.01.2017 р.),

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 23 грудня 2016 року

у справі № 926/2343/16 (головуючий суддя Дутка В.В., судді: Ковальчук Т.І., Скрипничук І.В.),

порушеній за позовом

позивача: Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», м. Київ,

до відповідача: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз», м. Чернівці,

про: стягнення заборгованості в сумі 169341198,45 грн., в т.ч. 139568597,41 грн. - основного боргу, 22191959,18 грн. - пені, 1709985,78 грн. - 3% річних, 5870656,08 грн.- інфляційних втрат та стягнення судових витрат.

За участю представників сторін:

від апелянта/позивача: ОСОБА_2 - п/к за довіреністю № 14-10 від 14.01.2015 р. (довіреність видано строком на три роки).

від відповідача: ОСОБА_3 п/к за довіреністю № 007Др-61-1216 від 29.12.2016 р.

Права та обовязки сторін визначені ст. ст. 20, 22, 28 ГПК України представникам розяснені та зрозумілі. Заяв та клопотань про відвід суддів не надходило.

Представниками сторін подано письмове клопотання про відмову від здійснення технічної фіксації судового процесу.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.01.2017 року, справу № 926/2343/16 Господарського суду Чернівецької області розподілено головуючому судді Данко Л.С. та суддям: Галушко Н.А. та Орищин Г.В.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 19.01.2017 року апелянту поновлено строк на подання апеляційної скарги та ухвалою суду від 19.01.2017 року прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», № 14/4-2064 від 03.01.2017 р. (вх. № 01-05/196/17 від 16.01.2017 р.) до провадження та розгляд скарги призначено на 15.02.2017 року, про що сторони були належним чином повідомлені рекомендованою поштою (докази оригінали повідомлень про вручення знаходяться в матеріалах справи)(том ІІ, а. с. 171-172).

15.02.2017 р. в судовому засіданні за участю представників сторін, судом оголошувалась перерва до 01.03.2017 р. про що уповноважені представники були особисто повідомлені під розписку (том ІІ, а. с. 207)

В судове засідання (01.03.2017 р.) представник апелянта/позивача прибув, у попередньому судовому засіданні представником апелянта через канцелярію Львівського апеляційного господарського суду було подано клопотання б/н від 15.02.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-04/1207/17 від 15.02.2017 р.) про долучення до матеріалів справи документів, а саме: безкоштовний витяг з сайту Міністерства юстиції України про юридичну особу ПАТ «НАК «Нафтогаз України»; копію постанови Кабінету міністрів України № 1002 від 05.12.2015 р. «Про деякі питання вдосконалення корпоративного управління Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України». Також представником апелянта викладене в апеляційній скарзі підтримано в повному обсязі, надано пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, заперечив проти викладеного у відзиві відповідача на апеляційну скаргу, просить рішення Господарського суду Чернівецької області від 23.12.2016 року у справі № 926/2343/16 скасувати та прийняти нове рішення, за яким стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз» на користь Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» основний борг у розмірі 139568597,41 грн., пеню в розмірі 22191959,18 грн., 3% річних у розмірі 1709985,78 грн. та інфляційні втрати в розмірі 5870656,08 грн.

Представник відповідача в судове засідання прибув, на виконання вимог ухвали представником через канцелярію Львівського апеляційного господарського суду подано відзив на апеляційну скаргу № 05/63 від 13.02.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-04/1605/17 від 01.03.2017 р.), в якому просить у задоволенні апеляційної скарги ПАТ «НАК «Нафтогаз України» на рішення Господарського суду Чернівецької області від 23.12.2016 р. по справі № 926/2343/16 відмовити в повному обсязі, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, також до відзиву представником долучено завірені копії документів, а саме: довіреність на представника ОСОБА_4; звіт та розрахункові дані про ліцензовану діяльність субєктів господарської з розподілу природного газу за 2014-2015 роки (додаток 1); аналіз використання грошових коштів ПАТ «Чернівцігаз» за 12 місяців 2016 року (додаток 2); аналіз використання грошових коштів ПАТ «Чернівцігаз» за 2015 рік (додаток 2); консолідований звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) за 2015 рік (форма № 2); лист № 04/3416 від 04.11.2013 р. ПАТ «Чернівцігаз»; зведений розрахунок виробничо-технологічних витрат природного газу по ПАТ «Чернівцігаз», які плануються на 2014 рік; реєстр відправленої кореспонденції ПАТ «Чернівцігаз»; список згрупованих поштових відправлень; наказ Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 122 від 02.03.2015 р.; лист № 04.1/3411 від 20.10.2014 р. ПАТ «Чернівцігаз»; зведений розрахунок виробничо-технологічних витрат природного газу по ПАТ «Чернівцігаз», які плануються на 2015 рік; реєстр відправленої кореспонденції ПАТ «Чернівцігаз»; список № 3012 згрупованих поштових відправлень; наказ Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 664 від 24.09.2014 р.; додаток до наказу Міненерговугілля України від 24.09.2014 р. № 664.

Представник відповідача проти апеляційної скарги заперечив, викладене у відзиві на апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, надав пояснення по суті спору, просить рішення Господарського суду Чернівецької області від 23.12.2016 року у справі № 926/2343/16 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

З огляду на наведене колегія суддів зазначає наступне.

Враховуючи те, що судом апеляційної інстанції не було позбавлено конституційного права на захист охоронюваних законом інтересів, а також, що сторони своєчасно та належним чином були повідомлені про день, час та місце розгляду справи та прибули в судове засідання 01.03.2017 р., судова колегія дійшла до висновку розглянути справу по суті, оскільки в матеріалах справи зібрано достатньо доказів для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення місцевого суду слід залишити без змін, виходячи з наступного.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 23.12.2016 р. у справі № 926/2343/16 (головуючий суддя Дутка В.В., судді: Ковальчук Т.І., Скрипничук І.В.) відмовлено у задоволенні позову (абз. 1 резолютивної частини рішення) (том ІІ, а. с. 159, 160-163).

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду апелянт/позивач (Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України») звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том ІІ, а. с. 173-179), просить рішення Господарського суду Волинської області від 23.12.2016 року у справі № 926/2343/16 скасувати та прийняти нове рішення, за яким стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз» на користь Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» основний борг у розмірі 139568597,41 грн., пеню в розмірі 22191959,18 грн., 3% річних у розмірі 1709985,78 грн. та інфляційні втрати в розмірі 5870656,08 грн.

Слід зазначити, що по тексту апеляційної скарги та резолютивній частині апелянтом/позивачем зазначено оскаржуване рішення Господарського суду Волинської області, однак, колегія суддів вважає, наведене механічною помилкою, оскільки до апеляційної скарги долучено клопотання № 14/4-2064/1 від 03.01.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-05/239/17 від 16.01.2017 р.) про поновлення строку на апеляційне оскарження, в якому скаржник просить поновити строк на оскарження рішення Господарського суду Чернівецької області, відтак слід вважити правильним по тексту апеляційної скарги рішення Господарського суду Чернівецької області.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що місцевим господарським судом при прийнятті рішення, порушено та неправильно застосовано норми матеріального права, так як суд першої інстанції неповністю зясував обставини, що мають значення для справи, що призвело до незаконного рішення.

Апелянт в апеляційній скарзі, в основному, покликається на те, що судом першої інстанції безпідставно взято до уваги Сертифікат Торгово-промислової палати України № 6076 від 29.03.2016 р., про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 29.03.2016 р. на підтвердження настання форс-мажорних обставин, що полягають у дії/бездіяльності вказаних третіх осіб, які призвели до унеможливлення виконання відповідачем зобов'язання, передбаченого договором №13-248-ВТВ від 04.01.2013 р. по оплаті придбаного протягом 2014-2015 років природного газу в частині обсягів виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, які не були враховані при встановлені тарифів на розподіл природного газу, а саме в розмірі 23,452 млн. куб. м, які настали з 01 травня 2014 року та тривають досі.

Крім того, апелянт покликається на те, що судом при прийнятті рішення не було надано належної оцінки сертифікату № 6076, який на думку апелянта не може слугувати належним доказом у справі відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України.

Також апелянт зазначає, що протягом січня 2013 року по грудень 2015 року позивачем передано відповідачу природний газ на суму 382912037,05 грн., за який останнім здійснено частково оплату у сумі 242912037,05 грн., хоча строк до оплати відповідно до п.6.1 договору (в редакції додаткової угоди № 11 від 22.12.2014р.) за поставлений природній газ настав 20.01.2016р.

Апелянт також покликається на те, що враховуючи приписи ст.617 ЦК України, ст.218 ГК України для звільнення від відповідальності сторона повинна довести неможливість альтернативного виконання зобов'язання. Кореспондуючим обов'язком покупця згідно з договором № 13-248-ВТВ є своєчасна оплата природного газу. Отже, укладаючи договір та додаткові угоди до нього відповідач погоджувався щодо ціни газу та обов'язку сплатити вказану ціну газу. При цьому позивач не може вплинути на формування тарифу на розподіл природного газу для Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз».

Таким чином, на думку скаржника, правові підстав и для відмови в позові відсутні, тому просить рішення Господарського суду Чернівецької області від 23.12.2016 року у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити повністю.

Як вбачається з матеріалів даної справи, Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» звернулося з позовом (том І, а. с. 3-5) до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз» про стягнення заборгованості в сумі 169341198,45 грн. з яких: 139568597,41 грн. основний борг, 22191959,18 грн. пеня, 1709985,78 грн. 3% річних, 5870656,08 грн. інфляційні втрати та стягнення судових витрат, який ухвалою суду першої інстанції від 12.08.2016 р. було прийнято до провадження та розгляд справи призначено на 31.08.2016р.

Ухвалою суду першої інстанції від 31.08.2016 р. розгляд справи відкладено на 27.09.2016 р., та в судовому засіданні оголошувалась перерва 11.10.2016 р.

11.10.2016 р. ухвалою суду першої інстанції за клопотанням відповідача судом продовжено строк розгляду спору та розгляд справи відкладено на 25.10.2016 р. (а. с. 5том ІІ, а. с. 109). Ухвалою суду від 25.10.2016 р. призначено колегіальний розгляд справи у складі трьох суддів. Ухвалою суду від 25.10.2016 р. вказаною колегією суддів справу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 24.11.2016 р., в судовому засіданні судом оголошувалась перерва до 14.12.2016 р. та ухвалою суду від 14.12.2016 р. судове засідання відкладено на 23.12.2016 р., що і не заперечується сторонами у справі.

Місцевим господарським судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, 04.01.2013 р. між Публічним акціонерним товариством «Національною акціонерною компанією «Нафтогаз України» (Продавець за договором, позивач у справі) з однієї сторони, та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз» (Покупець за договором, відповідач у справі), з іншої сторони, було укладено Договір на купівлю-продаж природного газу № 13-248-ВТВ (надалі Договір) (том І, а. с. 19-23).

Також між сторонами у справі було укладено додаткові угоди до цього Договору, які є його невідємними частинами: № 1 від 04.04.2013 р. (том І. а. с. 25), № 2 від 10.07.2013 р. (том І. а. с. 26), № 3 від 08.08.2013 р. (том І. а. с. 27), № 4 від 31.12.2013 р. (том І, а. с. 28-29), № 5 від 28.04.2014 р. (том І, а. с. 30), № 6 від 07.05.2014 р. (том І, а. с. 31), № 7 від 10.06.2014 р. (том І, а. с. 32), № 8 від 05.09.2014 р. (том І, а. с. 33), № 9 від 10.11.2014 р. (том І. а. с. 34), № 10 від 08.12.2014 р. (том І, а. с. 35), № 11 від 22.12.2014 р. (том І, а. с. 36-37), № 12 від 05.02.2015 р. (том І, а. с. 38), № 13 від 10.03.2015 р. (том І, а. с. 39), № 14 від 03.04.2015 р. (том І, а. с. 40), № 15 від 12.05.2015 р. (том І, а. с. 41), № 16 від 03.06.2015 р. (том І, а. с. 42), № 17 від 10.07.2015 р. (том І. а. с. 43), № 18 від 12.10.2015 р. (том І. а. с. 44), № 19 від 28.10.2015 р. (том І. а. с. 45).

Зазначений вище Договір та додаткові угоди до нього укладені між сторонами у письмовій формі єдиного документа, підписані повноважними представниками обох сторін, їх підписи посвідчено печатками сторін, що відповідає приписам ст. 181 ГК України, ст.ст. 207, 208 ЦК України, є правомірним правочином в силу ст. 204 ЦК України, оскільки суду не доведено зворотнього.

Згідно умов Договору із врахуванням змін, внесених додатковою угодою № 11, Позивач зобов'язується передати у власність Відповідачу у 2013-2015 роках природний газ, а Відповідач зобов'язується прийняти та оплатити газ на умовах цього Договору. Газ, що передається за цим Договором, використовується Відповідачем виключно для виробничо-технічних витрат та нормативних втрат Покупця.

Згідно п. 2.1 Договору із врахуванням змін, внесених додатковою угодою № 12, Продавець передає Покупцеві у період з 01 січня 2013 р. по 31 грудня 2015 року газ в обсязі до 69961,580 тис. куб. м, у тому числі: у 2013 році 14679,674 тис. куб. м; у 2014 році до 25182,685 тис. куб. м; у 2015 році до 30099,221 тис. куб. м.

Право власності на газ переходить від продавця до покупця у пунктах приймання-передачі. Після переходу права власності на газ покупець несе всі ризики і приймає на себе всю відповідальність, повязану з правом власності на газ (п.3.1 договору).

Приймання-передача газу, переданого продавцем покупцю у відповідному місяці продажу, оформлюється актом приймання-передачі газу (п.3.3 договору).

Відповідно до п. 3.4 договору сторони погодили, що не пізніше 5-го числа місяця, наступного за місяцем продажу газу, покупець зобовязується надати продавцеві підписані та скріплені печаткою покупця два примірники акта приймання-передачі газу, в якому зазначаються фактичні обсяги використаного газу, його фактична ціна та вартість. Продавець не пізніше 8-го числа місяця, наступного за місяцем продажу газу, зобовязується повернути покупцеві один примірник оригіналу акта, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта. Підписані акти є підставою для остаточних розрахунків між сторонами.

Згідно п. 5.1. Договору, ціна (граничний рівень цін) на газ установлюються Національною комісією регулювання енергетики України (НКРЕ).

Відповідно до п. 6.1. Договору, з врахуванням змін, внесених Додатковою угодою № 4, оплата за газ здійснюється Відповідачем виключно грошовими коштами у національній валюті шляхом 100% поточної оплати протягом місяця поставки газу. У разі неповної оплати остаточний розрахунок за фактично переданий газ здійснюється Відповідачем до 20-го числа місяця, наступного за місяцем поставки газу на підставі підписаного Сторонами акту приймання-передачі газу.

Згідно п.8.1 договору, сторони звільняються від відповідальності за часткове або повне невиконання обовязків щодо договору, якщо це невиконання є наслідком непереборної сили (форс-мажорних обставин).

Під форс-мажорними обставинами розуміють обставини, які виникли внаслідок непередбачених сторонами подій надзвичайного і невідворотного характеру, включаючи вибухи на газопроводі, пожежі, землетруси, повені, оповзні, інші стихійні лиха, війну або військові дії. Строк виконання зобовязань відкладається на строк дії форс-мажорних обставин (п. 8.2 договору).

Сторони зобовязані негайно повідомити про обставини форс-мажору та протягом чотирнадцяти днів з дати їх виникнення надати підтверджуючі документи відповідно до законодавства (п.8.3 договору).

Настання обставин форс-мажору підтверджується у встановленому законодавством порядку (п.8.4 договору).

Пунктом 8.5 договору, сторони визначили, що виникнення зазначених обставин не є підставою для відмови покупця від сплати продавцеві за газ, який був поставлений до їх виникнення.

З урахуванням додаткової угоди № 11 до договору, договір набуває чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін, поширює дію на відносини, що фактично склалися між сторонами з 01 січня 2013 року, і діє в частині реалізації газу до 31 грудня 2015 року, а в частині проведення розрахунків за газ до їх повного здійснення (розділ 11 договору).

Місцевим господарським судом встановлено, що позивачем свої зобов'язання за договором виконані в повному обсязі та поставлено в січні 2013 року по грудень 2015 року природного газу в об'ємі 39852,305 тис. куб. м. на загальну суму 382480634,46 грн., що підтверджується актами приймання-передачі природного газу, однак відповідач у порушення умов Договору та ст. 193 ГК України, ст. 526, 599 ЦК України, зобов'язання належним чином не виконав, чим прострочив оплату та не повністю розрахувався за поставлений з січня 2013 року по грудень 2015 року природний газ, у зв'язку з чим утворилась заборгованість в розмірі 139568597,41 грн., з чим погоджується колегія суддів.

Також позивачем згідно з п.7.2. Договору, крім суми заборгованості пеню в сумі 22191959,18 грн., та на підставі ч. 2 ст. 625 ЦК України, нараховано три проценти річних в сумі 1709985,78 грн. та інфляційні втрати в сумі 5870656,08 грн.

Отже, неналежне, на думку позивача, виконання відповідачем своїх обов'язків по оплаті поставленого природного газу слугувало підставою для звернення з позовом до суду про стягнення 139568597,41 грн. основного боргу; 22 191 959,18 грн. пені; 1709985,78 грн. 3% річних; 5870656,08 грн. інфляційних втрат, що загалом становить 169341198,45 грн.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Чернівецької області слід залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші право чини.

Відповідно до приписів частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Статтею 655 ЦК України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

В силу вимог частини першої статті 692 ЦК України покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Згідно з частиною першою статті 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частиною першою статті 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Як уже було вище зазначено, відповідно до пунктів 6.1., 11 Договору (із змінами внесеними Додатковою угодою №11 від 22.12.2014 р.) остаточний розрахунок за фактично використаний природний газ за цим договором здійснюється Покупцем не пізніше 20 числа місяця наступного за місяцем закінчення строку дії договору в частині поставки газу, тобто 20.01.2016 р., оскільки договір діє в частині реалізації газу до 31.12.2015 р. (том І, а. с. 36-37).

Таким чином, прострочення платежу за умовами договору настає 21.01.2016 р.

Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки (пункт 3 частини першої статті 611 ЦК України).

Згідно з п. 7.1. договору за невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором і чинним законодавством.

Пунктом 7.2. договору передбачено, що у разі невиконання покупцем умов пункту 6.1. цього Договору він зобовязується сплатити Продавцю крім суми заборгованості пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу, за кожний день прострочення платежу.

Згідно зі ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Разом з тим, положеннями ст. 617 ЦК України передбачено загальні підстави для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання, зокрема, особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Відповідно до п. 1.2. договору газ, що продається за цим договором, використовується покупцем виключно для виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат Покупця.

Відповідно до ОСОБА_4 визначення питомих втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами (надалі ОСОБА_4), затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України (далі - Міненерго) від 30.05.2003р. № 264, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 9 липня 2003 р. за № 570/7891, виробничо-технологічні (нормовані) втрати газу (далі - ВТВ) - це граничний витік газу, під час якого ще можливо забезпечити надійне функціонування та умовну нормативну герметичність газопроводів, зєднувальних деталей, арматури, компенсаторів, газового обладнання, приладів тощо. До виробничо-технологічних втрат також належить обєм витоку газу під час технічного обслуговування, поточного ремонту, заміни арматури, приладів, обладнання, що використовує газ, і зєднувальних деталей який не перевищує норм, установлених чинними нормативними документами.

Тобто ВТВ газу визначаються як газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньо будинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів.

Згідно з п.5.9 ОСОБА_4, розрахунок допустимих та фактичних обсягів ВТВ газу здійснюється газорозподільними підприємствами самостійно.

Аналогічні умови викладені в п. 1.2 Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості (далі - Міненерго) № 737 від 23.11.2011 року "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах" (далі - Наказ № 737), де зазначено, що газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України. При цьому, як визначено п. 1.1 Наказу № 737 розрахунок річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік розраховується відповідно до ОСОБА_4 визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, ОСОБА_4 визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами та ОСОБА_4 визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об'єму газу до стандартних умов.

Згідно з пунктом 1.3 Наказу № 737, на підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Затверджені Міненерго розміри ВТВ враховуються при формуванні Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) газорозподільному підприємству тарифу на розподіл природного газу.

Порядок та процедура встановлення тарифів регламентується Порядком формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженим постановою НКРЕ (відтепер НКРЕКП) від 28.07.2011р. № 1384 (далі - Порядок № 1384), Методикою розрахунку тарифів на транспортування та постання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженою постановою НКРЕ від 04.09.2002 року № 983 (далі - ОСОБА_4 № 983), Процедурою встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженою постановою НКРЕ від 03.04.2013 року № 369 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 року за № 685/23217 (далі - Процедура № 369).

Відповідна вимога щодо встановлення НКРЕКП економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов'язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтування рівня прибутку міститься в пункті 2.1 Порядку № 1384, в пунктах 1.5, 1.7, 5.1 розділу 5 ОСОБА_4 № 983.

Як зазначено у п. 4.1 розділу ОСОБА_4 №983 основними аналітичними показниками при визначенні тарифів на послуги з транспортування природного газу є витрати підприємства та обсяги протранспортованого природного газу.

Витрати підприємства на транспортування природного газу визначаються відповідно до Національного Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати" та Методичним положенням по плануванню, обліку і калькулюванню собівартості продукції (робіт, послуг) за економічними елементами витрат на підприємствах з газопостачання та газифікації та їх структурних підрозділах. Пунктом 2.5. Процедури № 369 закріплено, що суб'єкт господарювання при зверненні до НКРЕ за встановленням тарифу обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду діяльності, пов'язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат та прибутку. Відповідно до п. 4.5. Методики № 983, та п.2.1.5 Процедури № 369 до таких витрат відносяться витрати на закупівлю природного газу, що використовуються для забезпечення ВТВ.

Тобто, розмір ВТВ, затверджений Міненерго, має в обов'язковому порядку бути відшкодований за рахунок складової тарифу, затвердженої НКРЕКП.

Відповідно до ст. ст. 4, 5 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015 року, ст. 4 Закону України "Про ринок природного газу", який діє з 01.10.2015 року державне регулювання ринку природного газу, зокрема в питаннях встановлення тарифів на розподіл природного газу газорозподільними мережами здійснюють Міненерго та НКРЕКП. При цьому слід зазначити, що нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу.

Місцевим господарським судом вірно встановлено, що оскільки покупець, покупець, як суб'єкт природної монополії, обмежений у своєму праві здійснення інших видів господарської діяльності (розділ II Ліцензійних умов з розподілу), зважаючи що діяльність з розподілу природного газу здійснюється відповідачем в умовах імперативного державного регулювання, в тому числі, в частині встановлення тарифів на транспортування природного газу газорозподільними мережами (ст. 4 Закону "Про ринок природного газу", ст. ст.4, 5 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", ст. ст. 4, 8-10 Закону "Про природні монополії"), тариф на розподіл природного газу є основним джерелом фінансування діяльності відповідача.

Відтак, можливість відповідача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ перед позивачем прямо залежить від затвердженого гранично допустимого розміру ВТВ, а також від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.

На виконання наказу Міненерго від 23.11.2011 р. №737 Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, відповідачем подано до Міністерства енергетики та вугільної промисловості розрахунок ВТВ та нормованих втрат природного газу для виробничо-технологічних потреб на 2014 р. - в обсязі 41438116 куб. м. газу та 2015р. - в обсязі 40323192 куб. м. газу (том ІІ, а.с.146, 152).

Натомість наказом Міненерго від 24.09.2014р. №664 Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2014 рік, затверджено розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2014 рік для газопостачальних та газорозподільних підприємств, у тому числі для ПАТ по газопостачанню та газифікації "Чернівцігаз" - 21 196 тис.куб.м., а згідно наказу Міненерго від 02.03.2015р. №122 затверджено розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2015 рік, зокрема для відповідача - 19363 тис.куб.м. (том 2, а.с.150-151, 156-157).

Таким чином, протягом 2014 - 2015 років при формуванні та затверджені гранично допустимого розміру ВТВ та тарифу на розподіл природного газу Міненерго та НКРЕКП не було враховано обсяги витрат газу на покриття ВТВ.

При цьому сторони не могли передбачити вищевикладені обставини при укладенні договору, оскільки виходили з презумпції правомірності рішень та актів органів державної влади, законності їх діяльності. За умови дотримання Міненерго та НКРЕКП вимог вищезазначених законодавчих та підзаконних нормативних актів, тариф на розподіл природного газу для ПАТ по газопостачанню та газифікації "Чернівцігаз" повинен був враховувати більший обсяг природно газу для потреб ВТВ, який би повністю охоплював величину природного газу придбаного за договором №13-248-ВТВ від 04.01.2013 р., а відтак дозволив би уникнути настання обставин непереборної сили - форс-мажорні обставини.

Згідно з ст.617 ЦК України, особа, яка порушила зобовязання, звільняється від відповідальності за порушення зобовязання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Відповідно до ч.3 ст.14 Закону України Про торгово-промислові палати в Україні, торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями субєктів господарської діяльності та фізичних осіб.

Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що обєктивно унеможливлюють виконання зобовязань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обовязків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, зокрема, протиправні дії третіх осіб (ч.2 ст.14-1 Закону України Про торгово-промислові палати в Україні).

Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення субєкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для субєктів малого підприємництва видається безкоштовно (ч.1 ст.14-1 Закону України Про торгово-промислові палати в Україні).

Отже, законодавством України передбачено, що єдиним належним доказом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), як підстави звільнення від відповідальності за невиконання (неналежне виконання) зобовязань, є сертифікат Торгово-промислової палати України.

Як уже було вище зазначено у цій постанові, згідно з п. 8.1. договору сторони звільняються від відповідальності за часткове або повне невиконання обов'язків щодо договору, якщо це невиконання є наслідком непереборної сили (форс-мажорних обставин).

Відповідно до п. 8.2. договору під форс-мажорними обставинами розуміють обставини, які виникли внаслідок непередбачених сторонами подій надзвичайного і невідворотного характеру, включаючи вибухи на газопроводі, пожежі, землетруси, повені, оповзні, інші стихійні лиха, війну або військові дії. Строк виконання зобов'язань відкладається на строк дії форс-мажорних обставин.

Згідно з п. п. 8.3. - 8.5. договору сторони зобов'язані негайно повідомити про обставини форс-мажору та протягом чотирнадцяти днів з дати їх виникнення надати підтверджуючі документи відповідно до законодавства. Настання обставин форс-мажору підтверджується у встановленому законодавством порядку. Виникнення зазначених обставин не є підставою для відмови покупця від сплати продавцеві за газ, який був поставлений до їх виникнення.

Місцевим судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що на виконання умов договору відповідачем надано позивачу разом з листом від 31.03.2016 р. вих. № 01/913 сертифікат Торгово-промислової палати України № 6076 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 29.03.2016 р. на підтвердження настання форс-мажорних обставин, що полягають у дії/бездіяльності вказаних третіх осіб, які призвели до унеможливлення виконання відповідачем зобов'язання, передбаченого договором №13-248-ВТВ від 04.01.2013 р. по оплаті придбаного протягом 2014-2015 років природного газу в частині обсягів виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, які не були враховані при встановлені тарифів на розподіл природного газу, а саме в розмірі 23,452 млн.куб.м, які настали з 01 травня 2014 року та тривають досі (том І, а. с. 91-92).

Сертифікат №6076 від 29.03.2016р. внесений до Єдиного Реєстру сертифікатів, виданих, що підтверджено Торгово-промисловою палатою України у відповіді від 08.12.2016р. на звернення відповідача (том ІІ, а.с.145).

Таким чином, сертифікатом ТПП №6077 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 29.03.2016 р. підтверджується факт неможливості виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором, починаючи з 01.05.2014 р. по теперішній час у зв`язку з наявністю обставин форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), виникнення яких не залежало від волі останнього.

Враховуючи умови пунктів 8.1., 8.2. договору та встановлений факт існування форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), які настали 01.05.2014 р. та тривають по теперішній час, суд вважає, що у даному випадку строк виконання зобов'язання щодо оплати поставленого газу за договором у відповідача не настав, відповідно у позивача відсутнє право вимагати стягнення з відповідача основного боргу, а також відсутнє право на нарахування пені, 3% річних та інфляційних втрат за прострочення виконання даного зобовязання.

Враховуючи викладене, суд вважає, що відповідач підтвердив неможливість належного виконання грошових зобовязань за укладеним з позивачем договору унаслідок настання форс-мажорних обставин, і про настання цих форс-мажорних обставин повідомив позивача.

Оскільки порушення відповідачем грошових зобовязань сталося під час дії форс-мажорних обставин, що тривають досі, то такі обставини, згідно п.8.2 договору, є відкладальною обставиною щодо виконання грошових зобовязань покупцем за договором, і тому суд визнає, що звернення ПАТ «НАК Нафтогаз України» до суду з позовом у даній справі є передчасним, відповідно позовні вимоги до задоволення не підлягають.

Суд відхиляє доводи позивача, що сертифікат ТПП України від 31.03.2016р. № 6085 про форс-мажорні обставини не є належним доказом у справі, оскільки Верховний Суд України у постанові від 11.11.2015 р. № 6-1884цс15 дійшов висновку про належність висновку торгово-промислової палати в якості доказу настання обставин непереборної сили, який в силу приписів статті 111-28 ГПК України має враховуватись судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

Інші твердження апелянта/позивача, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

Згідно ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, належними та допустимими доказами (ст. 34 ГПК України).

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи усе вищенаведене, дослідивши обставини, що мають значення для вирішення спору по суті в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, апеляційну скаргу апелянта/позивача залишити без задоволення, рішення Господарського суду Чернівецької області від 23.12.2016 р. у справі № 926/2343/16 - без змін.

Судовий збір за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на апелянта/позивача.

Керуючись ст. ст. 4-3, 22, 32-34, 43, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 23 грудня 2016 року у справі № 926/2343/16 - залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Витрати зі сплати судового збору за перегляд рішення місцевого суду в апеляційному порядку покласти на апелянта/позивача.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали справи повернути в Господарський суд Чернівецької області.

Головуючий суддя Л.С.Данко

Суддя Н.А.Галушко

Суддя Г.В.Орищин

01.03.2017 р. оголошено вступну і резолютивну часини постанови. Повний текст постанови складено та підписано - 06.03.2017 р.