ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

23.02.2017 Справа № 40/5005/7101/2011

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сизько І.А. (доповідач),

суддів: Подобєда І.М., Іванова О.Г.,

при секретарі судового засідання: Мацекос І.М.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: ОСОБА_1, довіреність №09-32/363 від 25.07.2016 р.;

від відповідача-2 за первісним позовом: ОСОБА_2, довіреність №б/н від 09.12.2016 р.;

представники відповідача-1 та третьої особи за первісним позовом в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Авіто" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015р. у справі №40/5005/7101/2011

за позовом публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", м. Київ

до відповідача-1: товариства з обмеженою відповідальністю "Авіто ОСОБА_3", м. Дніпро

відповідача-2: товариства з обмеженою відповідальністю "Авіто", м. Запоріжжя

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: товариство з обмеженою відповідальністю "Авіто Дніпро", м.Дніпро

про звернення стягнення на предмет іпотеки

та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Авіто", м. Запоріжжя

до відповідача: публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", м. Київ

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю "Авіто Дніпро", м. Дніпро

про визнання недійсним договору іпотеки

ВСТАНОВИВ:

У червні 2011 року публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (далі ПАТ "АК "Промінвестбанк") звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Авіто ОСОБА_3" (далі ТОВ "Авіто ОСОБА_3") і товариства з обмеженою відповідальністю "Авіто" (далі ТОВ "Авіто"), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просило звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя від 30 серпня 2010 року № 216/08/1-10 (далі договір іпотеки № 1) - нерухоме майно - будівлі та споруди, розташовані за адресою: м. Запоріжжя, вул. Карпенка-Карого, 60, які належать на праві власності майновому поручителю ТОВ "Авіто", а саме: адміністративний корпус інв. N 1-0008, літ. Е-3, загальною площею 1198,9 кв. м; насосну станцію інв. N 1-0011, літ. У, загальною площею 18,4 кв. м; контрольно-пропускний пункт інв. N 1-0002, літ. Д, загальною площею 88,1 кв. м; головний виробничий корпус інв. N 1-0001, літ. Ж, загальною площею 2725,9 кв. м; ангар для мийки автомобілів інв. N 1-0006, літ. З, загальною площею 352,8 кв. м; багатопотоковий КПП інв. N 1-0014, літ. Т (будівля складу), загальною площею 1809,5 кв. м; надвірний туалет інв. N 1-0028, літ. Г, загальною площею 12,3 кв. м; дільницю розбирання списаних машин інв. N 1-0034, літ. X, загальною площею 427,4 кв. м (далі - предмет іпотеки);

звернення стягнення провести шляхом продажу на прилюдних торгах у рахунок погашення заборгованості товариства з обмеженою відповідальністю "Авіто Дніпро" (далі ТОВ "Авіто Дніпро") за кредитним договором про відкриття відновлювальної кредитної лінії від 28 липня 2010 року N 164/02-10 (далі - кредитний договір) на загальну суму 37 936 067,39 грн. (у тому числі 36 000 000,00 грн. заборгованості за кредитним договором; 1 869 197,21 грн. процентів за користування кредитом з урахуванням 13 055,66 грн. інфляції та 3 867,57 грн. річних; 34 734,85 грн. комісії за управління та обслуговування кредитної лінії з урахуванням 325,92 грн. інфляції та 97,20 грн. річних; 19 982,45 грн. пені за прострочення сплати процентів за користування кредитом; 502,20 грн. пені за несвоєчасне погашення комісії за управління та обслуговування кредитної лінії);

встановити початкову ціну для реалізації зазначених будівель та споруд у розмірі 6 528 273,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням ТОВ "Авіто Дніпро" зобов'язань щодо повного і своєчасного повернення кредиту за кредитним договором, виконання зобов'язань за яким забезпечено договором іпотеки № 1.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 02.06.2011р. до участі у справі як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів залучено ТОВ "Авіто Дніпро".

06.03.2014р. ТОВ "Авіто" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з зустрічним позовом до ПАТ "АК "Промінвестбанк", за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ "Авіто Дніпро", про визнання недійсним з моменту укладення договору іпотеки № 1.

Свої вимоги ТОВ "Авіто" мотивувало тим, що рішення загальних зборів учасників товариства, оформлене протоколом від 20.07.2010р. № 38, про передачу в іпотеку нерухомого майна має попередній характер, не містить усіх необхідних істотних умов для іпотечного договору, підписання іпотечного договору директором ТОВ "Авіто" вчинено з перевищенням повноважень і суперечить умовам, визначеним у наведеному протоколі, оскільки кредитний договір ще не було укладено.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 20.05.2014р. у справі № 40/5005/7101/2011 первісний позов задоволено частково:

звернуто стягнення на користь ПАТ "АК "Промінвестбанк" на нерухоме майно, що належить на праві власності майновому поручителю ТОВ "Авіто" та складається із наступного: адміністративний корпус інв.№ 1-0008, літ. Е-3, загальною площею 1198,9 кв.м; насосна станція інв. № 1-0011, літ. У, загальною площею 18,4 кв.м; контрольно-пропускний пункт інв.№ 1-0002, літ.Д загальною площею 88,1 кв. м; головний виробничий корпус інв.№1-0001, літ.Ж загальною площею 2725,9 кв.м; ангар для мийки автомобілів інв.№ -0006, літ.З, загальною площею 352,8 кв. м; багатопотоковий КПП інв. № 1-0014, літ.Т (будівля складу), загальною площею 1809,5 кв. м; надвірний туалет інв. № 1-0028, літ. Г, загальною площею 12,3 кв. м; дільниця розбирання списаних машин інв. № 1-0034, літ. X, загальною площею 427,4 кв. м.; в рахунок погашення 36 000 000,00 грн. заборгованості за кредитним договором про відкриття відновлювальної кредитної лінії №164/02-10 від 28 липня 2010р., 1 869 197,21 грн. процентів за користування кредитом, з врахуванням 13 055,66 грн. інфляції та 3 867,57 грн. річних, 34 734,85 грн. комісії за управління та обслуговування кредитної лінії, з врахуванням 325,92 грн. інфляції та 97,20 грн. річних, 19 982,45 грн. пені за прострочення сплати процентів за користування кредитом, 502,20 грн. пені за несвоєчасне погашення комісії за управління та обслуговування кредитної лінії;

вирішено встановити початкову ціну предмета іпотеки для її подальшої реалізації за початковою ціною продажу предмета іпотеки, визначеної на підставі оцінки майна, здійсненої суб'єктом оціночної діяльності для реалізації з прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження;

в решті позовних вимог відмовлено;

в задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено (а.с.218-224, т.7).

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.09.2014р. рішення суду від 20.05.2014р. змінено та доповнено абзацом третім такого змісту: "Встановити спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження"". В іншій частині рішення залишено без змін (а.с.40-45, т.9).

Постановою Вищого господарського суду України від 19.11.2014р. постанову від 30.09.2014р. та рішення від 20.05.2014р. скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області (а.с.171-174, т.9).

В результаті нового розгляду справи № 40/5005/7101/2011 господарський суд Дніпропетровської області 23.03.2015р. прийняв рішення (суддя Ярошенко В.І.), яким в повному обсязі відмовлено в задоволенні первісного позову; відмовлено повністю у задоволенні зустрічного позову; стягнуто з ПАТ "АК "Промінвестбанк" на користь ТОВ "Авіто" витрати по сплаті судового збору за подання касаційної скарги в розмірі 2 312, 30 грн. (а.с.161-168, т.11).

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015р. (головуючий суддя Широбокова Л.П., судді Герасименко І.М., Пархоменко Н.В.) скасовано рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.03.2015р. в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог та розподілу судових витрат. В цій частині прийнято нове рішення, яким:

припинено провадження відносно відповідача-1 ТОВ "Авіто ОСОБА_3" (за первісним позовом про звернення стягнення на нерухоме майно за договором іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя від 30.09.2010р. № 311/08/1-10 (договір іпотеки № 2), оскільки вказаний договір рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2012р. у справі №2/5005/9328/2012, яке набрало законної сили 27.05.2013р., був визнаний недійсним з моменту його укладення, та з урахуванням того, що уточнені позовні вимоги за первісним позовом стосувались звернення стягнення на майно відповідача-2 за іпотечним договором №216/08/1-10 від 30.08.2010р.);

первісний позов задоволено повністю;

в рахунок погашення заборгованості ТОВ "Авіто Дніпро" перед ПАТ "АК "Промінвестбанк" за кредитним договором № 164/02-10 від 28.07.2010р. на загальну суму 37 936 067, 39 грн. (де 36 000 000,00 грн. заборгованість за кредитним договором, 1 869 197,21 грн. проценти за користування кредитом з урахуванням 13 055,66 грн. інфляції та 3 867, 57 грн. річних, 34 734,85 грн. комісія за управління та обслуговування кредитної лінії з урахуванням 325,92 грн. інфляції та 97,20 грн. річних, 19 982,45 грн. пеня за прострочення сплати процентів за користування кредитом, 502,20 грн. пеня за несвоєчасне погашення комісії за управління та обслуговування кредитної лінії) звернуто стягнення на нерухоме майно, яке розташоване за адресою м. Запоріжжя, вул. Карпенка-Карого, 60 та належить на праві власності ТОВ "Авіто", а саме:

- адміністративний корпус інв. № 1-0008, літ. Е-3, загальною площею 1198,9 кв.м.,

- насосна станція інв. № 1-0011, літ. У, загальною площею 18,4 кв.м.,

- контрольно-пропускний пункт інв. № 1-0002, літ. Д загальною площею 88,1 кв.м.,

- головний виробничий корпус інв.№1-0001, літ. Ж загальною площею 2725,9 кв.м,

- ангар для мийки автомобілів інв. № -0006, літ. З, загальною площею 352,8 кв.м.,

- багатопотоковий КПП інв. № 1-0014, літ. Т (будівля складу), загальною площею 1809,5 кв.м.,

- надвірний туалет інв. № 1-0028, літ. Г, загальною площею 12,3 кв.м.,

- дільниця розбирання списаних машин інв. № 1-0034, літ. X, загальною площею 427,4 кв.м.,

шляхом продажу на прилюдних торгах у порядку, визначеному Законом України "Про іпотеку" та Законом України "Про виконавче провадження";

встановлено початкову ціну для подальшої реалізації зазначених будівель та споруд у розмірі 6 528 273,00 грн.;

стягнуто з ТОВ "Авіто" на користь ПАТ "АК "Промінвестбанк" витрати по сплаті державного мита 25 500,00 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу - 236, 00 грн., витрати за проведення судової експертизи - 6 988,20 грн., судовий збір за розгляд апеляційної скарги - 36 540,00 грн. (а.с.57-63, т.12).

Задовольняючи первісні позовні вимоги ПАТ "АК "Промінвестбанк" про звернення стягнення на нерухоме майно за договором іпотеки № 1, Дніпропетровський апеляційний господарський суд виходив з того, що прийняття господарським судом постанови про визнання боржника (ТОВ "Авіто Дніпро") за основним договором (кредитним договором) банкрутом і його припинення не припиняє договір іпотеки, укладений з майновим поручителем; право банку на повернення кредиту і отримання процентів шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки залишається дійсним і підлягає судовому захисту, що відображено у правовій позиції Верховного Суду України (ухвала від 15.12.2010р. по справі № 6-18940св09, постанова від 09.09.2014р. по справі № 3-71гс14, постанова Вищого господарського суду України від 19.11.2014р. по справі № 35/350).

В частині зустрічного позову суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним договору іпотеки № 1, враховуючи, що рішення загальних зборів ТОВ "Авіто", оформлене протоколом від 20.07.2010р. № 38, містить згоду на передачу в іпотеку нерухомого майна, зазначеного у договорі іпотеки № 1, а також встановлює повноваження директора на укладення цього договору іпотеки; у рішенні загальних зборів не наведено жодних застережень щодо його попереднього характеру чи необхідності ухвалення додаткового рішення учасниками товариства, воно є достатнім для висновку про укладення іпотечного договору повноважною особою за згодою учасників товариства; договір іпотеки N 1 відповідає вимогам закону.

Постановою Вищого господарського суду України від 05.10.2015р. (головуючий суддя Кролевець О.А., судді Гольцова Л.А., Попікова О.В.) скасовано постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015р. в частині задоволення первісного позову та в частині розподілу судових витрат. У зазначеній частині залишено в силі рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.03.2015р. В решті постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015р. залишено без змін. Стягнуто з ПАТ "АК "Промінвестбанк" на користь ТОВ "Авіто" суму судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги, у розмірі 36 540, 00 грн. (а.с.164-171, т.12).

Постановою Верховного Суду України від 06.07.2016р. (головуючий суддя Берднік І.С., судді Барбара В.П., Жайворонок Т.Є., Колесник П.І., Потильчак О.І.) скасовано постанову Вищого господарського суду України від 05.10.2015р. та залишено в силі постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015р. Стягнуто з ТОВ "Авіто" на користь ПАТ "АК "Промінвестбанк" судовий збір в розмірі 34 733, 40 грн. (а.с.199-204, т.13).

15.08.2016р. на адресу Дніпропетровського апеляційного господарського суду від ТОВ "Авіто" надійшла заява про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015р. у справі №40/5005/7101/2011, в якій заявник просить скасувати постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015р., рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.03.2015р. у справі № 40/5005/7101/2011 залишити в силі.

Заява обґрунтована тим, що нововиявленою обставиною в розумінні п. 1 ч. 2 ст.112 Господарського процесуального кодексу України є припинення з 21.01.2015р. іпотеки та договору іпотеки, що було встановлено рішенням господарського суду міста Києва від 26.11.2015р. у справі № 904/1724/15 за позовом ТОВ "Авіто" до ПАТ "Промінвестбанк" в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Дніпропетровськ", за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача приватного нотаріусу Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_4, про припинення іпотеки та договору іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя № 216/08/1-10 від 30.08.2010р.; рішення господарського суду міста Києва у справі № 904/1724/15 від 26.11.2015р. набрало законної сили, на його виконання видано наказ; станом на дату винесення постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015р., якою було задоволено в повному обсязі позов ПАТ "Промінвестбанк" у справі № 40/5005/7101/2011, іпотека та договір іпотеки були припинені (з 21.01.2015р.), що не було відомо ТОВ "Авіто" на час розгляду справи № 40/5005/7101/2011, оскільки припинення іпотеки та договору іпотеки встановлено рішенням суду у справі № 904/1724/15 лише 26.11.2015р.

Також заявник зазначив, що основне зобовязання за кредитним договором № 164/02-10 від 28.07.2010р. припинилось відповідно до ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 30.12.2014р. у справі №38/5005/13184/2011, залишеною без змін постановами Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.02.2015р. та Вищого господарського суду України від 24.06.2015р., якою ліквідовано банкрута ТОВ "Авіто Дніпро", в зв`язку з чим 21.01.2015р. до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців було внесено запис про державну реєстрацію припинення юридичної особи - ТОВ "Авіто Дніпро" за судовим рішенням; правовим наслідком припинення ТОВ "Авіто Дніпро" є припинення зобовязання останнього за кредитним договором з 21.01.2015р.; в силу ч. 5 ст.3 Закону України "Про іпотеку" іпотека має похідний характер від основного зобовязання і є дійсною до припинення основного зобовязання або до закінчення строку дії іпотечного договору, що кореспондується з ч. 1 ст. 17 цього Закону; оскільки відсутнє основне зобовязання кредитний договір, то не може існувати і похідне від нього зобовязання - договір іпотеки; іпотека та договір іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя №216/08/1-10 від 30.08.2010р. є припиненими в силу закону.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 25.08.2016р. відновлено пропущений строк подання заяви за нововиявленими обставинами, прийнято її до розгляду та призначено в судовому засіданні на 12.09.2016р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.09.2016р. відкладено розгляд заяви за нововиявленими обставинами на 28.09.2016р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 28.09.2016р. продовжено строк розгляду заяви за нововиявленими обставинами на п'ятнадцять днів та відкладено її розгляд на 20.10.2016р.

Розпорядженням керівника апарату Дніпропетровського апеляційного господарського суду №1479/16 від 20.10.2016р. призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді-доповідача ОСОБА_5

Відповідно до протоколу автоматичного розподілу судової справи від 20.10.2016р. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді Джихур О.В., Подобєд І.М.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 24.10.2016р. справу прийнято до свого провадження вищевказаною колегією суддів, розгляд заяви призначено на 14.11.2016р.

14.11.2016р. до апеляційного господарського суду від представника ТОВ "Авіто" надійшла заява про відвід судді Джихур О.В.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 14.11.2016р. заяву ТОВ "Авіто" про відвід судді Джихур О.В. задоволено; справу передано для розгляду колегії в іншому складі.

Відповідно до протоколу автоматичного розподілу судової справи від 21.11.2016р. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді Подобєд І.М., Березкіна О.В.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 21.11.2016р. справу прийнято до провадження вищевказаною колегією суддів та призначено на 13.12.2016р.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 13.12.2016р. строк розгляду заяви за клопотанням ТОВ "Авіто" продовжений на 15 днів; розгляд заяви відкладений на 05.01.2016р.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 04.01.2017р. у зв'язку з відпусткою судді Подобєда І.М. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді Чимбар Л.О., Березкіна О.В.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.01.2017р. розгляд заяви ТОВ "Авіто" відкладений на 26.01.2017р.

24.01.2017р. в канцелярію Дніпропетровського апеляційного господарського суду надійшла заява судді-доповідача ОСОБА_6 про самовідвід у справі № 40/5005/7101/2011, яка мотивована здійсненням на нього тиску з боку керівництва Червоногвардійського РВ шляхом фабрикування кримінальної справи, повязаної з незаконним обігом наркотиків, відносно його доньки задля винесення незаконного рішення у справі № 40/5005/7101/2011.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 25.01.2017р. у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Березкіної О.В. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді Чимбар Л.О., Іванов О.Г.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 26.01.2017р. у вищевказаному складі колегії суддів заяву судді-доповідача ОСОБА_6 про самовідвід задоволено; справу передано для розгляду колегії суддів у іншому складі.

Відповідно до протоколу автоматичного розподілу судової справи від 27.01.2017р. у зв'язку із задоволенням заяви про самовідвід судді-доповідача ОСОБА_6 визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя Сизько І.А. (доповідач), судді Чимбар Л.О., Іванов О.Г.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 30.01.2017р. справу №40/5005/7101/2011 прийнято до провадження вищевказаною колегією суддів; розгляд заяви ТОВ "Авіто" призначений на 23.02.2017р.

Розпорядженням керівника апарату Дніпропетровського апеляційного господарського суду №318/17 від 22.02.2017р. призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Чимбар Л.О.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 22.02.2017р. для розгляду справи обрано колегію суддів у складі: головуючий суддя Сизько І.А. (доповідач), судді Іванов О.Г., Подобєд І.М.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 22.02.2017р. справу №40/5005/7101/2011 прийнято до провадження вищезазначеною колегією суддів.

ТОВ "Авіто" подано до Дніпропетровського апеляційного господарського суду пояснення, в яких: заявник зазначає, що суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновку Верховного Суду України від 10.02.2016р. у справі № 6-216цс14; посилається на порушення принципу пропорційності втручання в право на мирне володіння майном, оскільки у разі задоволення вимог іпотекодержателя, майновий поручитель ТОВ "Авіто" не зможе скористатись правом вимоги до боржника ТОВ "Авіто Дніпро" та отримати відповідне відшкодування за позбавлення його власності, у звязку з припиненням вказаної юридичної особи; стверджує, що зміна правової позиції Верховного Суду України до певних правовідносин, у відповідності до принципу правової певності, гарантованого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, судової практики Європейського суду з прав людини, має застосуватись на майбутнє, тобто до судових рішень, прийнятих після такої зміни, а не до всіх судових рішень, прийнятих до прийняття нової правової позиції (а.с.76-81, т.14).

ПАТ "Промінвестбанк" у відзиві на заяву про перегляд за нововиявленими обставинами постанови суду апеляційної інстанції від 01.07.2015р. не погоджується з доводами заявника, вважає заяву такою, що спрямована на ухилення від виконання законного судового рішення, просить заяву про перегляд за нововиявленими обставинами постанови від 01.07.2015р. залишити без задоволення, а постанову без змін, зазначаючи, що постанова суду апеляційної інстанції від 01.07.2015р. залишена без змін постановою Верховного Суду України від 06.07.2016р. у справі № 3-578гс16, яка є остаточною та не підлягає оскарженню; задоволення позовних вимог ТОВ "Авіто" господарський суд м. Києва мотивував зокрема й постановою Вищого господарського суду України від 05.10.2015р. у справі № 40/5005/7101/2011, яка була скасована Верховним Судом України постановою від 06.07.2016р., таким чином, факт припинення іпотеки та договору іпотеки спростовано.

Представники відповідача-1 та третьої особи за первісним позовом в судове засідання не з`явились, пояснення щодо заяви про перегляд за нововиявленими обставинами постанови суду апеляційної інстанції від 01.07.2015р. не надали, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином (а.с.78-81, т.15).

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи заяви про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015р., перевіривши повноту встановлення судом апеляційної інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, апеляційний суд приходить до висновку, що заява не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст. 112 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд може переглянути прийняте ним судове рішення, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами. Підставами для перегляду судових рішень господарського суду за нововиявленими обставинами є: 1) істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; 2) встановлені вироком суду, що набрав законної сили, завідомо неправильний висновок експерта, завідомо неправильний переклад, фальшивість документів або речових доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного або необґрунтованого рішення; 3) встановлення вироком суду, що набрав законної сили, вини судді у вчиненні злочину, внаслідок якого було ухвалено незаконне або необґрунтоване рішення; 4) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення рішення чи постановлення ухвали, що підлягають перегляду; 5) встановлена Конституційним Судом України неконституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане.

Частиною першою ст. 113 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судове рішення господарського суду може бути переглянуто за нововиявленими обставинами за заявою сторони, прокурора, третіх осіб, поданою протягом одного місяця з дня встановлення обставин, що стали підставою для перегляду судового рішення. При цьому, заява про перегляд судового рішення господарського суду з підстави, передбаченої п. 1 ч. 2 ст. 112 цього Кодексу, може бути подана не пізніше трьох років з дня набрання судовим рішенням господарського суду законної сили.

Відповідно до частини 2 ст.114 Господарського процесуального кодексу України перегляд за нововиявленими обставинами постанов і ухвал апеляційної і касаційної інстанції, якими змінено або скасовано судове рішення суду першої інстанції, здійснюється судом тієї інстанції, яким змінено або прийнято нове судове рішення.

Пунктом 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №17 "Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами" розяснено, що до нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного вирішення спору або розгляду справи про банкрутство. Необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність таких трьох умов: по-перше, їх існування на час розгляду справи, по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи, по-третє, істотність даних обставин для розгляду справи (тобто, коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте). Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто, підтверджені належними і допустимими доказами (ст. ст. 34, 36 Господарського процесуального кодексу України). Не може вважатися нововиявленою обставина, яка ґрунтується на переоцінці тих доказів, які вже оцінювалися господарським судом у процесі розгляду справи. Необхідно чітко розрізняти поняття нововиявленої обставини (як факту) і нового доказу (як підтвердження факту); так, не можуть вважатися такими обставинами подані учасником судового процесу листи, накладні, розрахунки, акти тощо, які за своєю правовою природою є саме новими доказами.

В п. 5 зазначеної постанови пленуму Вищого господарського суду України зазначено, що не можуть вважатися нововиявленими обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами чи прокурором. У разі подання таких доказів у процесі перегляду судового рішення за правилами розділу ХІІІ Господарського процесуального кодексу України господарський суд має винести ухвалу про залишення судового рішення без зміни. Також не можуть визнаватися нововиявленими обставини, на які посилався учасник судового процесу в своїх поясненнях в суді будь-якої з інстанцій, або які могли бути встановлені судом в разі виконання вимог процесуального закону, зокрема, ст. 38 Господарського процесуального кодексу України.

Законом не передбачено здійснення перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами у повному обсязі. Отже, господарський суд переглядає судове рішення за нововиявленими обставинами лише в тих межах, в яких ці обставини впливають на суть рішення (п. 8.7 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №17).

Як встановлено судом апеляційної інстанції, 28.07.2010р. між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком, правонаступником якого є ПАТ "АК "Промінвестбанк", (банк) і ТОВ "Авіто Дніпро" (позичальник) було укладено кредитний договір про відкриття відновлюваної кредитної лінії №164/02-10 строком дії до повного повернення отриманих сум кредитних коштів, відповідно до п. 2.1 якого банк зобов'язався надати позичальнику кредит шляхом відкриття відновлювальної кредитної лінії у сумі, яка не може перевищувати 40 500 000,00 грн., на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язався повернути кредит і сплатити плату за кредит, встановлену договором.

На виконання умов договору банк надав позичальнику кредит у сумі 36 000 000 грн., що підтверджується банківською випискою, яка міститься в матеріалах справи (т.1, а.с.50-57) та висновком судово-економічної експертизи № 143/144-12 від 24.09.2012р. (т. 4, а. с. 41-69).

У пункті 2.2 кредитного договору сторони визначили, що датою остаточного повернення кредитної лінії є:

- ліміту в сумі 14 500 000,00 грн. - 13 червня 2012 року;

- ліміту в сумі 26 000 000,00 грн. - 13 червня 2013 року.

Погашення кредиту здійснюється згідно з графіком.

У пунктах 3.2, 3.3, 5.3, 3.12.1 кредитного договору сторони узгодили розмір процентів за користування кредитом - 22 % річних (з 1 січня 2011 року збільшено до 23 %), комісії за управління та обслуговування кредитної лінії - 0,5 % річних від лімітів кредитної лінії, визначених в п. 2.2 кредитного договору, та пені за несвоєчасну сплату сум кредиту та/або процентів за користування кредитом та/або комісійної винагороди за управління та обслуговування кредитної лінії - подвійна облікова ставка НБУ, що діє у період прострочення та нараховується щоденно.

30.08.2010р. з метою забезпечення належного виконання зобов'язань кредитного договору № 164/02-10 між ПАТ "АК "Промінвестбанк" і ТОВ "Авіто" укладено договір іпотеки № 216/08/1-10 із застереженням про задоволення вимог позивача (договір іпотеки № 1).

Згідно п. 1.2. договору іпотеки, предметом іпотеки є нерухоме майно - будівлі та споруди, що розташовані за адресою: м. Запоріжжя, вул. Карпенка-Карого 60, а саме:

- адміністративний корпус інв. № 1-0008, літ. Е-3, загальною площею 1198,9 кв.м.,

- насосна станція інв. № 1-0011, літ. У, загальною площею 18,4 кв.м.,

- контрольно-пропускний пункт інв. № 1-0002, літ. Д загальною площею 88,1 кв.м.,

- головний виробничий корпус інв.№1-0001, літ. Ж загальною площею 2725,9 кв.м,

- ангар для мийки автомобілів інв. № -0006, літ. З, загальною площею 352,8 кв.м.,

- багатопотоковий КПП інв. № 1-0014, літ. Т (будівля складу), загальною площею 1809,5 кв.м.,

- надвірний туалет інв. № 1-0028, літ. Г, загальною площею 12,3 кв.м.,

- дільниця розбирання списаних машин інв. № 1-0034, літ. X, загальною площею 427,4 кв.м.;

Заставна вартість предмета іпотеки становить 10 916 688,42 грн.

У пунктах зазначеного договору іпотеки сторони узгодили, що цей договір забезпечує вимоги іпотекодержателя, які випливають із кредитного договору з урахуванням змін і доповнень до нього.

Згідно п. 3.1.5 договору іпотеки № 1, за умови настання будь-якого або всіх наступних випадків, зокрема погіршення фінансового стану ТОВ "Авіто Дніпро" і неможливості виконати на вимогу банку основні зобов'язання за кредитним договором у зв'язку з таким погіршенням, банк має право звернути стягнення на предмет іпотеки та реалізувати його або вимагати від ТОВ "Авіто Дніпро" дострокового виконання зобов'язань, що випливають із кредитного договору.

За змістом п. 3.1.6 договору іпотеки № 1, банк набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки та реалізації його незалежно від настання строку погашення кредитів, зокрема у разі ліквідації позичальника, у разі несплати позичальником сум кредитів, процентів за користування кредитами, комісій та інших грошових зобов'язань на вимогу банку про дострокову оплату зазначених грошових зобов'язань у випадках, передбачених кредитним договором.

Відповідно п. 5.1 договору іпотеки № 1, іпотекодержатель набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізацію, якщо у момент настання строку виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором вони не будуть виконані ним повністю, зокрема, у разі повного або часткового неповернення у встановлені кредитним договором строки суми кредиту та/або у випадку несплати або часткової несплати у передбачені кредитним договором сум процентів за користування кредитом; та/або плати за надання послуг з управління кредитною лінією, та/або у разі несплати або часткової несплати у строк сум неустойки (пені, штрафу), передбачених кредитним договором.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за вибором іпотекодержателя на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або шляхом позасудового врегулювання згідно з застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, наведених у п. 5.2.1 договору (п. 5.2 договору іпотеки № 1).

Відповідно п. 5.2.2 договору іпотеки № 1, іпотекодержатель може безпосередньо звернутися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису або до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізацію. При цьому реалізація предмета іпотеки здійснюється будь-яким способом, що не суперечить законодавству.

У зв'язку з невиконанням ТОВ "Авіто Дніпро" умов кредитного договору щодо повернення кредитних коштів за кредитним договором, 02.02.2011р. ПАТ "АК "Промінвестбанк" надіслало на адресу ТОВ "Авіто" вимогу № 39(1)-08/1725 про усунення порушень за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 1 у разі неусунення порушень.

ТОВ "Авіто" вимоги банку не виконало, що стало підставою для звернення останнього до суду із відповідним позовом.

Розмір заборгованості підтверджений висновком судово-економічної експертизи від 24.09.2012р. №143/144-12 (т.4, а.с. 41-69), що була призначена ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 16.08.2011р., та становить загальну суму 37 936 067,39 грн., в тому числі заборгованість за кредитним договором - 36 000 000,00 грн.; проценти за користування кредитом - 1 869 197,21 грн. з урахуванням 13 055,66 грн. інфляції та 3 867,57 грн. річних; комісія за управління та обслуговування кредитної лінії - 34 734,85 грн. з урахуванням 325,92 грн. інфляції та 97,20 грн. річних; 19 982,45 грн. пені за прострочення сплати процентів за користування кредитом; 502,20 грн. пені за несвоєчасне погашення комісії за управління та обслуговування кредитної лінії.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 30.12.2014р. у справі про банкрутство №38/5005/13184/2011 затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс, а також ліквідовано банкрута ТОВ "Авіто Дніпро" як юридичну особу (третя особа по цій справі).

Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців підтверджується, що 21.01.2015р. внесено запис про припинення ТОВ "Авіто Дніпро" на підставі судового рішення у справі про банкрутство (т. 10, а.с.109). Таким чином, третя особа є припиненою як юридична особа з 21.01.2015р.

Суд першої інстанції у рішенні від 23.03.2015р. дійшов висновку, що разом із припиненням третьої особи, на підставі ст. 609 Цивільного кодексу України припинилось основне зобов`язання по договору, а разом з ним відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 593 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 17 Закону України "Про іпотеку" і іпотека, як вид застави, та відмовив у задоволенні первісного позову.

Проте, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що держана реєстрація припинення третьої особи відбулася 21.01.2015р., а позивач звернувся з позовом у 2011р., тобто реалізував своє право іпотекодержателя шляхом звернення до суду до внесення запису про припинення боржника, з посиланням на положення ч. 1 ст. 598, ст. 599 Цивільного кодексу України, якими встановлено, що зобов`язання припиняється на підставах, встановлених договором або законом, за відсутності інших підстав припинення зобов`язання, передбачених договором або законом, зобов`язання припиняється його виконанням, проведеним належним чином, дійшов висновку про те, що саме по собі прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і припинення третьої особи не припиняє договір іпотеки, укладений з майновим поручителем, а право банку про повернення кредиту і сплату процентів шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки залишається дійсним та підлягає судовому захисту.

ТОВ "Авіто" як на нововиявлену обставину, яка свідчить про неправильність висновку суду апеляційної інстанції та відповідно необхідність перегляду постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015р., її скасування та відмову позивачу у задоволенні первісних позовних вимог, посилається на припинення з 21.01.2015р. іпотеки та договору іпотеки № 216/08/1-10 від 30.08.2010р., на підставі якого задоволено позовні вимоги банку за первісним позовом у цій справі, що встановлено 26.11.2015р. рішенням господарського суду м. Києва у справі № 904/1724/15, яке набуло законної сили.

Колегія суддів зазначає, що наведені ТОВ "Авіто" обставини не можуть бути підставою для скасування судового рішення та не можуть вважатися нововиявленими обставинами, оскільки:

по-перше, на час розгляду справи № 40/5005/7101/2011 та на дату винесення постанови суду апеляційної інстанції від 01.07.2015р. рішення господарського суду м. Києва у справі № 904/1724/15 від 26.11.2015р. не існувало, при цьому, колегія суддів звертає увагу заявника на те, що резолютивна частина рішення господарського суду м. Києва від 26.11.2015р. у справі № 904/1724/15 не містить посилання на припинення іпотеки та договору іпотеки з певної дати 21.01.2015р., а містить загальний висновок про припинення іпотеки та договору іпотеки;

по-друге, обставини цієї справи № 40/5005/7101/2011 були перевірені судами всіх інстанцій та Верховним Судом України в постанові від 06.07.2016р. по даній справі зроблений остаточний правовий висновок, яким повністю підтримано доводи, викладені в постанові Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015р., відповідно до якого визнано, що зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином, отже, будь-які забезпечувальні зобов'язання, які випливають з основного зобов'язання, не повинні припиняти свою дію у разі, якщо основне зобов'язання залишилося невиконаним; укладаючи договір застави (іпотеки), заставодавець (іпотекодавець) бере на себе всі ризики, пов'язані з невиконанням зобов'язання боржником (у межах вартості предмета застави (іпотеки)), у тому числі й ті, що виникають внаслідок банкрутства боржника з його подальшим виключенням із відповідного єдиного державного реєстру; оскільки покладення цих ризиків на особу, яка видала забезпечення, відбулося за договором, укладеним заставодавцем (іпотекодавцем) саме із кредитором, то всі взяті ризики слід покладати на особу, яка видала забезпечення, і після припинення існування боржника; таким чином, ліквідація боржника не має припиняти обов'язку заставодавця (іпотекодавця) із несення цих ризиків; інше може бути передбачено договором між кредитором та особою, яка видала забезпечення, тобто звільнення останньої від таких ризиків має бути предметом спеціальної домовленості між нею і кредитором; у цій справі не встановлено факту, що за умовами договору іпотеки № 1 ПАТ "АК "Промінвестбанк" і ТОВ "Авіто" домовилися про звільнення іпотекодавця від ризиків, пов'язаних із невиконанням зобов'язання боржником внаслідок його банкрутства з подальшим виключенням із Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, отже, сам факт ліквідації боржника за кредитним договором із внесенням запису до відповідного реєстру про припинення юридичної особи за наявності заборгованості боржника за цим договором, яка не була погашена у процедурі ліквідації, не є підставою для припинення договору іпотеки, укладеного для забезпечення виконання кредитного договору боржником;

по-третє, в постанові Вищого господарського суду України від 05.10.2015р. та постанові Верховного Суду України вже давалась оцінка обставинам щодо спірних правовідносин учасників провадження у справі по кредитному договору (основному зобов`язанню), іпотечному договору, припиненню юридичної особи ТОВ "Авіто Дніпро", в тому числі й припиненню зобовязання за іпотечним договором від 30.08.2010р. Предметом перегляду Верховним Судом України у постанові від 06.07.2016р. по справі № 3-578гс16 була постанова Вищого господарського суду України від 05.10.2015р. в частині висновків про припинення іпотеки, що забезпечувала виконання основного зобовязання за кредитним договором, у разі ліквідації боржника за кредитним договором внаслідок визнання його банкрутом. При розгляді справи Верховним Судом України не були прийняті до уваги письмові заперечення ТОВ "Авіто" про наявність рішення господарського суду міста Києва від 26.11.2015р. по справі № 904/1724/15 як на підставу відмови у задоволені заяви позивача про перегляд постанови Вищого господарського суду України від 05.10.2015р.

З підстав недотримання норм матеріального права Верховним Судом України була скасована постанова Вищого господарського суду України від 05.10.2015р. у цій справі та залишена без змін постанова суду апеляційної інстанції від 01.07.2015р.

Колегія суддів вважає необхідним зазначити, що позивачем за первісним позовом ПАТ "АК "Промінвестбанк" подано заяву про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду м. Києва від 26.11.2015р. по справі № 904/1724/15 в звязку зі скасування Верховним Судом України постанови Вищого господарського суду України від 05.10.2015р. по справі №40/5005/7101/2011, яка була покладена в основу рішення господарського суду м. Києва по справі № 904/1724/15.

Відповідно до ст. 111-28 Господарського процесуального кодексу України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 111 16 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Невиконання судових рішень Верховного Суду України тягне за собою відповідальність, установлену законом.

Щодо доводів заявника про право суду відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, то вони не приймаються колегією суддів, оскільки Верховним Судом України розглядаються справи, в яких неоднаково застосовуються норми матеріального права у подібних правовідносинах, приймаються постанови, які є обовязковими для всіх судів України при застосуванні таких норм права; зазначені дії спрямовані на вдосконалення роботи судів та унеможливлення використання судами різних норм права у подібних правовідносинах.

Відповідачем-2 не наведено нововиявлених обставин в розумінні ст. 112 Господарського процесуального кодексу України, які б спростовували факти, покладені в основу постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015р. у справі №40/5005/7101/2011, та підтверджували б відсутність обовязку ТОВ "Авіто" перед ПАТ "АК "Промінвестбанк" за іпотечним договором № 216/08/1-10 від 30.08.2010р.

Треба також зауважити, що як вбачається зі змісту заяви ТОВ "Авіто" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015р., ТОВ "Авіто" фактично намагається переглянути постанову Верховного Суду України від 06.07.2016р. у справі №3-578гс16, яка є остаточною і оскарженню не підлягає.

За викладених обставин, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення заяви відповідача-2 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015р. у справі №40/5005/7101/2011 слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 4, 32, 33, 34, 36, 43, 49, 86, 112, 113, 114 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

Заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Авіто", м. Запоріжжя про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015р. у справі №40/5005/7101/2011 залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015р. по справі №40/5005/7101/2011 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України через апеляційний господарський суд.

Головуючий суддя І.А. Сизько

Суддя І.М. Подобєд

Суддя О.Г. Іванов