донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

28.02.2017р. справа №908/1688/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді секретар за участю представників від позивача:ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5, представник за дов. б/н від 08.06.2016р.
від відповідача : від третьої особи розглянувши у відкритому судовому засідання апеляційну скаргу ОСОБА_6, представник за дов. № 3186 від 08.12.2016р. не з"явився Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "ЕНЕРГОАТОМ" м.Київ в особі відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція",м. Енергодар, Запорізька область
на рішення господарського суду Запорізької області
від22.08.2016р. (повний текст підписано 26.08.2016р.)
у справі № 908/1688/16 (суддя Науменко А.О.)
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія АЛЕС БУД", м.Дніпропетровськ
до відповідача за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "ЕНЕРГОАТОМ" м.Київ в особі відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція",м. Енергодар, Запорізька область Українське-іспанське товариство з обмеженою відповідальністю "ХАРВЕСТ ІНДУСТРІАЛЕС, С.Л." м.Запоріжжя
провизнання недійсними та скасування рішень та зобов"язання вчинити певні дії ВСТАНОВИВ:
21.06.2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія АЛЕС БУД звернулось до господарського суду Запорізької області з позовом до Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом в особі Відокремленого підрозділу Запорізька атомна електрична станція про:

- визнання недійсним та скасування рішення Відокремленого підрозділу Запорізька атомна електрична станція Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом про відхилення пропозиції конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія АЛЕС БУД, оформленого листом № 13032 від 27.05.2016 р.;

- визнання недійсним та скасування рішення Відокремленого підрозділу Запорізька атомна електрична станція Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом про відхилення пропозиції конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія АЛЕС БУД, оформленого листом № 13149 від 30.05.2016 р.;

- визнання недійсним та скасування протоколу Відокремленого підрозділу Запорізька атомна електрична станція Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом затвердження результатів торгів від 24.05.2016р.; визнання недійсним та скасування протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) Відокремленого підрозділу Запорізька атомна електрична станція Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом від 24.05.2016р.;

- визнання недійсним та скасування рішення Відокремленого підрозділу Запорізька атомна електрична станція Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом про акцепт пропозиції конкурсних торгів Українсько-іспанського товариства з обмеженою відповідальністю Харвест Індустріалес, С.Л. від 24.05.2016 р.;

- зобовязання Відокремленого підрозділу Запорізька атомна електрична станція Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом провести оцінку пропозицій конкурсних торгів з урахуванням пропозицій конкурсних торгів, наданої Товариством з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія АЛЕС БУД.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 22.06.2016р. позовна заява прийнята до розгляду, порушено провадження у справі № 908/1688/16 присвоєно номер провадження 34/65/16. На підставі ст. 27 ГПК України залучено до участі в розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Українське-іспанське товариство з обмеженою відповідальністю Харвест Індустріалес, С.Л..

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 07.07.2016 р. уточнену позовну заяву судом не прийнято до розгляду, оскільки позивачем фактично подано інший (додатковий) позов.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 22.08.2016р. у справі №908/1688/16 позов задоволено частково (т.5, а.с.171-178).

Визнані недійсними результати проведення відкритих торгів на закупівлю робіт: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус Г у м. Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно-монтажні роботи (код ДК 021:20-4 Фасадні роботи), що оформлені:

- протоколом Відокремленого підрозділу Запорізька атомна електрична станція Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом затвердження результатів торгів від 24.05.2016 р.;

- протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) Відокремленого підрозділу Запорізька атомна електрична станція Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом від 24.05.2016 р.;

- рішенням Відокремленого підрозділу Запорізька атомна електрична станція Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом про акцепт пропозиції конкурсних торгів Українсько-іспанського товариства з обмеженою відповідальністю Харвест Індустріалес, С.Л. від 24.05.2016 р.;

В іншій частині позову відмовлено.

Стягнуто з Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом в особі Відокремленого підрозділу Запорізька атомна електрична станція на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія АЛЕС БУД 4 134, 00 грн. судового збору.

Судове рішення в частині задоволення позовних вимог мотивовано тим, що в порушення вимог законодавства ДП НАЕК Енергоатом в особі ВП ЗАЕС провело процедуру закупівлі робіт не дотримуючись вимог законодавства України у сфері закупівель, а тому результати торгів не можуть бути правомірними; так, відповідачем було порушено порядок проведення державних закупівель, що регулюється Законом України "Про здійснення державних закупівель", не дотримано принципів здійснення закупівель, передбачених ст. 3 вищевказаного Закону, а саме: добросовісної конкуренції серед учасників; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників; об'єктивної та неупередженої оцінки пропозицій конкурсних торгів.

В частині відмови у задоволені позову щодо визнання недійсними та скасування рішення відповідача про відхилення його пропозиції конкурсних торгів, оформлені листами № 13032 від 27.05.2016 р. та № 13149 від 30.05.2016 р., суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вказані листи не є по своїй суті рішенням, оскільки не містять характерних елементів останнього, зокрема кінцевого розгляду, а носять суто інформаційний/роз'яснювальний характер (повідомлення учаснику інформації), а відтак не порушують права та охоронювані законом інтереси позивача.

Інша вимога позивача про зобовязання ВП ЗАЕС ДП НАЕК Енергоатом провести оцінку пропозицій конкурсних торгів з урахуванням пропозицій конкурсних торгів, наданої ТОВ Будівельна компанія АЛЕС БУД, також судом відхилена, оскільки виявлені при розгляді даної справи порушення у сфері закупівель при проведенні відкритих торгів на закупівлю робіт: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус Г у м.Енергодар, Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно-монтажні роботи (код ДК 021:20-4 Фасадні роботи) зумовлюють визнання судом їх результатів недійсними, що виключає можливість проведення повторної оцінки пропозицій конкурсних торгів.

Крім того, зобовязання відповідача розглянути повторно пропозиції учасників на даний час, за висновком суду, не є можливим, оскільки з 01.08.16 (для всіх замовників) набрав чинності Закон України Про публічні закупівлі, яким встановлена нова процедура державних закупівель.

Відповідач не погодився із прийнятим рішенням та звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушенням норм матеріального та процесуального права, просив рішення господарського суду Запорізької області від 22.08.2016р. по справі № 908/1688/16 в частині задоволених позовних вимог скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволені позову відмовити повністю (т.5, а.с.200-204).

Так, скаржник вважає, що висновки суду не відповідають обставинам справи, а тому судом неправильно застосовані норми п.1 ч.1 ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" № 1197 від 10.04.2014р.

Скаржник вказує на те, що Розділом 5 ДКТ (документації конкурсних торгів) №83-2/16-013 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус Г у м. Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно-монтажні роботи передбачено, що для участі в процедурі закупівлі учасники повинні надати документи щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, в тому числі надати всі необхідні матеріали, на підставі яких здійснений кошторис (розрахунок) (п.5.1.6 ДКТ). На думку апелянта, виконання статичного розрахунку є обов"язковою складовою при розробці кошторису і, відповідно розрахунку цінової пропозиції учасника. Статичний розрахунок є одним із "матеріалів", на підставі якого та з урахуванням якого має здійснюватися кошторис (розрахунок вартості робіт).

Апелянт вважає, що висновок місцевого господарського суду про внесення змін до ДКТ шляхом надання роз"яснення не відповідає фактичним обставинам справи, що призвело до не застосування до спірних правовідносин п.1 ч.1 ст. 29 Закону, яка підлягала застосуванню.

На думку апелянта, Закон не встановлює обов"язку замовника звертатись до всіх учасників певної закупівлі за роз"ясненням кожної пропозиції конкурсних торгів, тому відповідач скористався наданим йому правом та запитав у позивача листом № 08-30/11890 від 17.05.2016р. розрахунок цінової пропозиції для її оцінки на предмет відповідності обсягів робіт, всіх складових договірної ціни та вартісних показників на роботи та ТМЦ. Проте, вказана обставина залишилася поза увагою суду, що призвело до неправильного застосування ч.1 ст. 28 Закону.

Згідно протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями, визначено наступний склад суду: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Марченко О.А., Попков Д.О.

У зв"язку з перебуванням у відпустці судді Марченко О.А., згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів, визначений наступний склад суду: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Колядко Т.М., Попков Д.О.

Ухвалою суду від 25.10.2016р. було порушено апеляційне провадження у даній справі та призначено справу до розгляду на 29.11.2016р.

Ухвалою суду від 26.10.2016р. у даній справі апеляційне провадження у справі № 908/1688/16 за апеляційною скаргою ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "ЕНЕРГОАТОМ" м.Київ в особі відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" м.Енергодар, Запорізька область на рішення господарського суду Запорізької області від 22.08.2016ор. по вказаній справі було зупинено до повернення матеріалів справи з суду касаційної інстанції. (т.4, а.с.220-221).

14.12.2016р. ухвалою суду апеляційне провадження у даній справі було поновлено та призначено розгляд справи на 31.01.2017р.

30.01.2017р. через канцелярію суду від третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу, від 30.01.2017р. № 15, в якому остання просила суд задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі, скасувавши рішення місцевого суду та прийняти нове рішення про відмову у задоволені позову в повному обсязі, який колегією суддів розглянутий, прийнятий до уваги та залучений до матеріалів справи (т.5, а.с.55-56).

31.01.2017р. через канцелярію суду надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в яких позивач просив відмовити у задоволені апеляційної скарги, а рішення суду залишити без змін (т.5, а.с.57-61).

Справа слуханням відкладалася з метою дослідження та з"ясування фактичних обставин справи в межах встановленого процесуальним Законом строк.

У зв"язку з перебуванням у відпустці судді Колядко Т.М. згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів визначено склад суду: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Зубченко І.В., Попков Д.О.

07.02.2017р. через канцелярію суду від відповідача надійшло клопотання щодо залучення до матеріалів справи документів у підтвердження доводів, викладених у апеляційній скарзі. Вказані документи не є додатково поданими доказами, а є нормативною базою у сфері будівництва. Вказане клопотання колегією суддів розглянуто, прийнято до уваги та задоволено (т.5, а.с.73-205).

Апелянт у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити.

Позивач заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Третя особа у судове засідання не з"явилась, про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористалась.

Враховуючи те, що явка сторін не визнавалася судом обов"язковою, колегія суддів вважала за можливе розглянути справу за відсутності третьої особи.

Відповідно до частини другої статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв»язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст.81-1 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол.

Заслухавши представників сторін, перевіривши матеріали справи та правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "АЛЕС БУД" м.Дніпропетровськ юридична особа (ідентифікаційний код 33274408), що підтверджено Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (т.1, а.с.22-27).

Відповідач, Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "ЕНЕРГОАТОМ" м. Київ юридична особа (ідентифікаційний код 24584661), що підтверджено Свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_7 Товариство з обмеженою відповідальністю "ХАРВЕСТ ІНДУСТРІАЛЕС. С.Л." юридична особа (ідентифікаціний код 24912645), що підтверджено Свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи та Статутом (т.2, а.с.2, 6-9)).

Відокремлений підрозділ "Запорізька атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "ЕНЕРГОАТОМ" без права юридичної особи (ідентифікаційний код 19355964), що підтверджено Довідкою з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України та Положенням про відокремлений підрозділ ( т.1, а.с.141. а.с.171-185).

23.03.2016 р. Відокремленим підрозділом Запорізька атомна електрична станція Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом у Віснику державних закупівель № 56 (23.03.16) від 23.03.2016 р. розміщено оголошення № 083167 про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт: ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус Г у м.Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно - монтажні роботи (код ДК 021:2015 - 45443000-4 Фасадні роботи) (т.2, а.с.158-159).

Згідно даних, що містить оголошення № 083167:

замовник торгів ВП Запорізька АЕС ДП НАЕК Енергоатом;

очікувана вартість закупівлі 14 524 599 грн. 96 коп.;

строк виконання робіт червень 2016р. листопад 2016р.;

забезпечення пропозиції не вимагається;

строк надання пропозицій конкурсних торгів - до 21.04.2016р. 09:00;

дата та час розкриття пропозицій 21.04.2016р. о 12:50.

Документацію конкурсних торгів № 83-2/16-013 на закупівлю робіт: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус Г у м. Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно-монтажні роботи (код ДК 021:20-4 Фасадні роботи) було затверджено рішенням комітету з конкурсних торгів відповідача 16.03.2016р. (далі - ДКТ) (т.2. а.с.100-115).

Пропозиції конкурсних торгів на участь у процедурі закупівлі були подані наступними учасниками:

- ТОВ Олімпія Буд;

- ТОВ Гідробудінвест;

- ТОВ СП Сварог;

- У1ТОВ Харвест Індустріалес, С.Л. (третя особа у справі);

- ТОВ ОСОБА_8 плюс;

- ТОВ Укрспецстрой;

- ТОВ БК Алес Буд (позивач у справі).

01.04.2016р. замовником на адреси учасників конкурсних торгів надіслані розяснення до документації конкурсних торгів, якими замовник, окрім іншого, визначив, що учасник конкурсних торгів повинен виконати статичний розрахунок металевих панелей, стійок та рігелей з урахуванням вітрового тиску згідно ДБН В. 1.2-2:2006 - 460 Мпа для Запорізької області і узгодити розрахунок з генпроектувальник, та замовником. (т.2, а.с.160-161. 169-170, 171-172

21.04.2016 року відбулось розкриття пропозицій конкурсних торгів, що підтверджується протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) № 2/013 від 21.04.2016р.

19.05.2016 р. було проведено засідання технічної комісії при комітеті з конкурсних торгів ВП ЗАЕС ДП НАЕК Енергоатом щодо розгляду поданих пропозицій, про що було складено відповідний протокол (т.2, а.с.241-244).

Зі змісту зазначеного протоколу вбачається, що пропозиція конкурсних торгів ТОВ БК АЛЕС БУД не відповідає технічним вимогам і кваліфікаційним критеріям, встановленим документацією конкурсних торгів, так як учасником представлені не в повному обсязі документи про підтвердження технічних характеристик використовуваних матеріалів з устрою вентильованого уте плення фасаду будівлі. Відсутні паспорта та сертифікати на сталевий оцинкований плаский прокат з полімерним покриттям (сертифікат УКРСепро та висновок СЕС). Не надано інформації з якого матеріалу виконано полімерне покриття металу, вказано пофарбована оцинкована панель товщиною 0,5 мм. Взірець металевої облицюваль ної плитки не відповідає заявленому в кошторисі матеріалу. Замовником під час перегляду конкурсної документації був наданий запит до учасника по наданню статичного розрахунку металевих панелей, стійок та ригелів з урахуванням вітрового тиску згідно ДБН В.1.2-2:2006 Нагрузки и воздействия для Запорізької області для узгодження розрахунку з генпроектувальником та замовником.

Після аналізу генпроектувальником статичного розрахунку, наданого учасни ком ТОВ БК АЛЕС БУД були виявлені певні зауваження: до розрахунку не представлені кваліфікаційний сертифікат в частині забезпечення механічного забезпечення опору та стійкості, свідоцтво про навчання розрахункової програми, за допомогою якої був виконаний розрахунок каркасу вентильованого фасаду; матеріал зовнішнього облицювання прийнятий лист завтовшки 0,5 мм не відповідає проекту, повинне бути металевий лист завтовшки не менш 0,7 мм з полі мерним покриттям; висота будівлі прийнята при розрахунку 45 м, по проекту максимальна висо та 53,465м; не вірно прийнятий коефіцієнт вітрового навантаження для кутової частини Саег; загальний коефіцієнт вітрового навантаження прийнятий 1,65, повинне бути 2,04; розрахунок виконаний для стін зі збірних залізобетонних панелей товщи ною 200 мм на увесь об'єм утеплення будівлі, фактично зовнішні стіни корпусу Г виконані з керамзітобетонних панелей товщиною 300мм та цегляної кладки до відм. + 5,600; згідно ДСТУ Б,В.2.6-35:2008 Конструкції зовнішніх стін із фасадною теплоі золяцією та опорядженням елементами з вентильованим повітряним прошарком п.5.2.2.3 - товщина кронштейнів повинна бути 3мм, в розрахунку 1,4 мм; не виконано розрахунок каркасу до відмітки + 5,600, де облицювання виконується керамогранитною плиткою; не вірно виконаний розрахунок кронштейнів (несучих та опірних) в частині застосування дюбельного кріплення фірми Fischer SxS 10x100; розрахункові характеристики міцності матеріалів приймаються з понижувальним к=0,75, який ураховує негативний уплив пульсуючих складових вітряного навантаження, - в розрахунку к = 0,9. Після наданих зауважень учасник переробив статичний розрахунок, але в новому розрахунку повторно вказано на використання пофарбованою оцинкованою панеллю товщиною 0,5 мм для облицювання, це фактично виключає участь даного учасника.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 24.05.2016р. в переліку відхилених пропозицій значаться два учасника ТОВ Олімпія Буд та ТОВ БК Алес Буд, підставою відхилення пропозиції вказано невідповідність технічним вимогам і кваліфікаційним критеріям, встановленим документацією конкурсних торгів.

24.05.2016 року відбулось затвердження результатів торгів, що підтверджується протоколом засідання комітету з конкурсних торгів ВП ЗАЕС б/н від 21.04.2016р. З вказаного протоколу слідує, що пропозицію ТОВ БК АЛЕС БУД відхилено згідно з рекомендаціями технічної комісії, на підставі абз.2 п.1 ч.1 ст.29, п. 3 ч.1 ст.29 ЗУ Про здійснення державних закупівель. Переможцем торгів визнано УІ ТОВ Харвест Індустріалес, С.Л. (т.2, а.с.245-249).

Листом за вих.№ 13032 від 27.05.2016р. ВП ЗАЕС ДП НАЕК Енергоатом повідомлено ТОВ БК Алес Буд про відхилення його пропозиції конкурсних торгів (т.1, а.с.96-97).

Не погодившись з рішенням відповідача про відхилення його пропозиції, позивачем процедуру проведення державної закупівлі було оскаржено до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України.

Рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 1176-р/ПК-ск від 03.06.2016р., № 1254-р/ПК-ск від 10.06.2016р., № 1262-р/ПК-ск від 13.06.2016р. скарги ТОВ БК Алес Буд було залишено без розгляду (т.2, а.с.71-73).

Отже, позивач за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів звернувся до суду із зазначеним вище позовом.

Спірні правовідносини регулюються Господарським процесуальним кодексом України, Законом України "Про здійснення державних закупівель" №1197-УП від 10.04.2014р. із змінами, внесеними згідно із Законами № 319-УШ від 09.04.2015р., № 327-УШ від 09.04.2015р.

Згідно Преамбули Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Документація конкурсних торгів - документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам (п.5 ч. 1 ст. 1 Закону).

Торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі) (п.28. ч.1 ст. 1 Закону).

Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об"єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням (ч.1 ст. 3 Закону).

Однією з процедур закупівлі є відкриті торги (ч. 1 ст. 12 Закону).

Згідно ст. 20 Закону, відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Згідно з частинами 1, 2, 3 ст. 16 Закону, замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник встановлює один або кілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами). Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Пунктом 1.1 ДКТ встановлено, що документація конкурсних торгів розроблена на виконання вимог Закону України № 1197-VП "Про здійснення державних закупівель" з урахуванням особливостей, визначених Законом України №4851-V1 "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності".

Відповідно до п. 2 ст. 22 Закону, документація конкурсних торгів повинна містити кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

Документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (ч. 2 ст. 22 Закону).

Пунктами 3, 5 ч. 2 ст. 22 Закону встановлено, що документація конкурсних торгів повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, повязану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля. Місце де повинні бути виконані роботи, їх обсяги.

Розділом 5 Документації конкурсних торгів № 83-2/16-013 на закупівлю робіт: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус Г у м. Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно-монтажні роботи (код ДК 021:20-4 Фасадні роботи) замовник встановив кваліфікаційні критерії до учасників (т.2, а.с.105-108).

Пунктом 1.5. Технічних вимог документації конкурсних торгів замовник визначив обсяги (зміст) робіт, що є предметом закупівлі (т.2, а.с.118), згідно яких, до складу утеплення фасаду будівлі входять роботи:

- виконання статичного розрахунку металевих панелей, стійок та рігелей з урахуванням вітрового тиску згідно ДБН В. 1.2-2:2006 - 460 Мпа для Запорізької області. Узгодити розрахунок з генпроектувальником та замовником.

- улаштування утеплення з плит "Fasrock" товщиною 80мм щільністю 70кг/м.куб або аналог (групи горючості НГ);

- облицювання керамогранітною плиткою 600x600x10 мм (групи горючості НГ) до відм. +5,670;

- вище відм. + 5,670 облицювання панелями з металевого матеріалу (групи горючості НГ) по металевим несучим підоблицювальним конструкціям, розрахованим по характеристичним значенням вітрового тиску 460 Мпа, згідно ДБН В 1.2-2.2006 Нагрузки и воздействия. Металеві панелі мають бути виготовлені зі сталі, границя текучості не менше ніж 300Н/мм2; щільність цинкового покриття не менше ніж 200г/м2 або еквівалент. Покриття панелей поліестер з товщиною не менше ніж 25мкм, індекс якості покриття не менше ніж 1 або еквівалент.

- влаштування пароізоляції з вітрогідрозахисної мембрани (групи горючості НГ) або аналог;

- по зовнішньому обрамленню віконних блоків утеплення виконати мінераловатними плитами товщиною 20 мм (групи горючості НГ) або аналог;

- перед влаштуванням вентильованого фасаду виконати герметизацію швів віконних та дверних блоків акриловим герметиком Сегеsit Асгyl Зеаіапі С8 11 або аналог.

Слід зазначити, що ч. 2 розділу 3 ДКТ, якою визначено зміст пропозицій конкурсних торгів, вимог щодо виконання учасниками будь-яких розрахунків на етапі підготовки пропозицій конкурсних торгів не містить (т.2, а.с.104-105). Більш того, виконання вказаного розрахунку, згідно п. 1.5. Технічних вимог ДКТ, є складовою обсягу робіт, що є предметом закупівлі.

З матеріалів справи вбачається, що 29.03.16р. до замовника звернувся один із учасників торгів ТОВ Укрспецстрой, із запитом про надання розяснень по ДКТ. Листом за вих. № 83/8083 від 01.04.2016р. замовник в порядку ст. 23 Закону надав необхідні розяснення учаснику та оприлюднив вказані розяснення на веб-сайті уповноваженого органу (т.2, а.с.165-170).

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону, фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів (за 5 днів - у разі скороченої процедури) до закінчення строку подання пропозицій конкурсних торгів звернутися до замовника за розясненнями щодо документації конкурсних торгів. Замовник повинен надати розяснення на звернення протягом трьох днів з дня його отримання та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

В той же час, дослідивши зміст розяснення до ДКТ від 01.04.2016р., судом встановлено, що одним з його пунктів замовник визначив обовязок учасників конкурсних торгів виконати статичний розрахунок металевих панелей, стійок та рігелей з урахуванням вітрового тиску згідно ДБН В. 1.2-2:2006- 460 Мпа для Запорізької області і узгодити розрахунок з генпроектувальником, та замовником.

Відповідачем, з моменту оприлюднення розяснення, фактично внесено зміни до ДКТ щодо змісту пропозиції конкурсних торгів та обумовлено надання статичного розрахунку на стадії внесення пропозиції, а не на стадії виконання робіт.

Згідно з абзацом першим частини другої статті 23 Закону замовник має право з власної ініціативи чи за результатами звернень внести зміни до документації конкурсних торгів, продовживши строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів не менше ніж на сім робочих днів з дня оприлюднення таких змін на веб-порталі Уповноваженого органу, та повідомити письмово протягом одного робочого дня з дня прийняття рішення про внесення зазначених змін усіх осіб, яким було видано документацію конкурсних торгів.

Враховуючи наведені обставини та керуючись зазначеними нормами Закону, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого та документально підтвердженого висновку про те, що внесення змін до ДКТ, без продовження строку подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів не менше ніж на сім робочих днів і письмового повідомлення учасників конкурсу про внесення змін у ДКТ, є порушенням процедури закупівлі, встановленої Законом України "Про здійснення державних закупівель" і є самостійною підставою для визнання недійсним результатів проведення процедури закупівлі робіт, оскільки вказані порушення законодавства з питань державних закупівель, після розкриття пропозицій усунути неможливо.

Апелянт стверджує, що вимога щодо виконання статичного розрахунку базується на ДКТ і не змінює її умови, посилаючись при цьому на ст. 28 Закону та п. 5.1.6. ДКТ, тож на думку відповідача твердження, що ним вимагались документи не передбачені ДКТ є безпідставним.

Матеріали справи містять копію листа ВП ЗАЕС ДП НАЕК Енергоатом за вих. 08-30/11890 від 17.05.2016р., яким останній, посилаючись на умови Технічних вимог до ДКТ зобовязує позивача надати статичний розрахунок металевих панелей, стійок та рігелей з урахуванням вітрового тиску згідно ДБН В. 1.2-2:2006- 460 Мпа для Запорізької області. Узгоджений з генпроектувальником до 19.05.2016р. (тобто під час розгляду пропозиції) (т.1, а.с.102).

Технічні ж вимоги до ДКТ, як зазначалось вище, відносять виконання статичного розрахунку до складу робіт з утеплення фасаду будівлі, що є предметом закупівлі.

Статтею 28 Закону передбачено право замовника звернутися до учасників за розясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій.

Однак, вимога щодо виконання частини робіт, які є предметом закупівлі на етапі розгляду та оцінки пропозицій, не може вважатися розясненням поданої учасником пропозиції.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 28 Закону замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої пропозиції конкурсних торгів.

Даною нормою замовнику прямо заборонено ініціювати будь-які переговори та витребування додаткових документів від учасників під час розгляду пропозицій конкурсних торгів, адже надання таких документів учасником після розкриття конкурсних пропозицій по суті є зміною змісту конкурсної пропозиції учасника.

Відповідно до п. 2 розділу 3 ДКТ Підготовка пропозицій конкурсних торгів визначено, що пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником процедури закупівлі повинна складатися, зокрема, з листа-підтвердження про те, що учасник зобов'язується у випадку вибору переможцем торгів надати кошторис (розрахунок) вартості роботи, з обов'язковим наданням розшифровок складників ціни: витрат на виробництво, матеріали, об ладнання, заробітну плату, відрядження, накладних витрат, витрат власних виробництв, послуг сторонніх організацій, ві драхувань, прибутку (у разі якщо перевищує 10% від собівартості) та інші із зазначенням коефіцієнтів, які застосовуються, відповідно до державних будівельних норм або інших методичних документів завіреного підписом уповноваженої особи та скріпленого печаткою учасника (т.2, а.с.105).

Пункт 5.1.6. ДКТ, на який посилається відповідач, як на підставу для витребування статичного розрахунку, також не надає йому права вимагати у учасника розрахунок, оскільки передбачає надання матеріалів, на підставі яких здійснений кошторис (розрахунок), а не сам розрахунок (т.2, а.с.106).

Пункти ДКТ не можуть суперечити один одному та носити довільний характер якщо замовник визначив виконання статичного розрахунку, як одну зі складових предмету закупівлі, то обовязок по виконанню вказаного розрахунку виникає у учасника лише у разі визнання його переможцем торгів.

Статтею 1 Закону визначено, що документація конкурсних торгів це документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам.

Тож, саме замовник визначає умови документації конкурсних торгів, кваліфікаційні критерії до учасників та зміст пропозицій, що надаються учасниками.

За висновком суду, з яким погоджується колегія суддів, документацією конкурсних торгів замовник самостійно включив виконання статичного розрахунку до складу робіт, що є предметом закупівлі, а тому встановлення обовязку учасників виконати розрахунок на етапі розгляду та оцінки пропозицій є зміною умов ДКТ.

Згідно ч. 3 ст. 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

З матеріалів справи вбачається та згідно пояснень позивача, статичний розрахунок на етапі розгляду та оцінки пропозицій замовником вимагався не у всіх учасників, а лише у ТОВ "АЛЕС БУД", що є порушенням ч. 3 ст. 5 Закону.

Судом були витребувані та досліджені докази направлення іншим учасникам торгів листів з зобов"язанням виконати статичний розрахунок та самі статичні розрахунки, здійснені іншими учасниками.

Третьою особою надано копію листа замовника за вих..№ 08-30/14/40 від 09.06.2016р., з вимогою надати статичний розрахунок металевих панелей, стійок та рігелей з урахуванням вітрового тиску згідно ДБН В. 1.2-2:2006- 460 Мпа для Запорізької області. Узгоджений з генпроектувальником до 10.06.2016р. (тобто вже після визначення третьої особи переможцем торгів) (т.3, а.с. 155).

В той же час, вибірково витребуючи у учасників конкурсу здійснення статичного розрахунку, однією з підстав відхилення пропозиції позивача, відповідач вказує саме наявність недоліків у здійсненому ТОВ БК Алес Буд розрахунку, пропозиції ж інших учасників, які, як свідчать матеріали справи, вказаний розрахунок навіть не складали, були допущені до оцінки.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що суд дійшов правильного висновку про те, що в порушення вимог законодавства ДП НАЕК Енергоатом в особі ВП ЗАЕС провело процедуру закупівлі робіт з порушенням порядку проведення державних закупівель, встановлених Законом України "Про здійснення державних закупівель", недотриманням принципів здійснення закупівель, передбачених ст. 3 вищевказаного Закону, а саме: добросовісної конкуренції серед учасників; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників; об'єктивної та неупередженої оцінки пропозицій конкурсних торгів.

Судом першої інстанції при задоволенні частини позовних вимог були допущені неточності при формулюванні висновку про визнання недійсними саме результатів проведення відкритих торгів, що оформлені відповідними протоколами та рішенням, замість вимог про визнання недійсними рішень, що оформлені: протоколом затвердження результатів торгів від 24.05.2016р.; протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 24.05.2016р. та рішення замовника про акцепт пропозиції конкурсних торгів Українсько-іспанського товариства з обмеженою відповідальністю Харвест Індустріалес, С.Л. від 24.05.2016 р.

Розглядаючи означені вище позовні вимоги в контексті ст.16 ЦК України та ст.20 ГК України, враховуючи, що суд не може самостійно змінювати предмет або підстави позову, колегія суддів вважає правомірним висновок суду про наявність правових підстав для задоволення частини позовних вимог про визнання недійсними при проведенні відкритих торгів на закупівлю робіт: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус Г у м. Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно-монтажні роботи (код ДК 021:20-4 Фасадні роботи) рішень, що оформлені :

- протоколом Відокремленого підрозділу Запорізька атомна електрична станція Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом затвердження результатів торгів від 24.05.2016 р.;

-протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) Відокремленого підрозділу Запорізька атомна електрична станція Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом від 24.05.2016 р.;

- рішення Відокремленого підрозділу Запорізька атомна електрична станція Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом про акцепт пропозиції конкурсних торгів Українсько-іспанського товариства з обмеженою відповідальністю Харвест Індустріалес, С.Л. від 24.05.2016 р., а не результатів, що були оформлені зазначеними протоколами та рішенням.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що мотивувальна та резолютивна частина судового рішення щодо висновку про задоволення позовних вимог підлягають зміні.

Висновок суду в частині відмови у задоволені позову щодо визнання недійсними та скасування рішення відповідача про відхилення його пропозиції конкурсних торгів, оформлених листами № 13032 від 27.05.2016 р. та № 13149 від 30.05.2016 р., оскільки вказані листи не є по своїй суті рішенням, так як не містять характерних елементів останнього, зокрема кінцевого розгляду, а носять суто інформаційний/роз'яснювальний характер (повідомлення учаснику інформації), а відтак не порушують права та охоронювані законом інтереси позивача, колегія суддів вважає правильним.

Інша вимога позивача про зобовязання ВП ЗАЕС ДП НАЕК Енергоатом провести оцінку пропозицій конкурсних торгів з урахуванням пропозицій конкурсних торгів, наданої ТОВ Будівельна компанія АЛЕС БУД, судом обгрунтовано відхилена, оскільки виявлені при розгляді даної справи порушення у сфері закупівель при проведенні відкритих торгів на закупівлю робіт: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус Г у м.Енергодар, Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно-монтажні роботи (код ДК 021:20-4 Фасадні роботи) зумовлюють визнання судом їх результатів недійсними, що виключає можливість проведення повторної оцінки пропозицій конкурсних торгів.

Крім того, зобовязання відповідача розглянути повторно пропозиції учасників на даний час, за висновком суду, не є можливим, оскільки з 01.08.16р. (для всіх замовників) набрав чинності Закон України Про публічні закупівлі, яким встановлена нова процедура державних закупівель.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що доводи апелянта не спростовують висновок місцевого господарського суду, тому апеляційна скарга повинна бути залишена без задоволення, а оскаржуване судове рішення підлягає зміні з підстав, викладених у даній постанові.

Судовий збір підлягає розподілу відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статями 43, 49, 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "ЕНЕРГОАТОМ" м.Київ в особі відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція",м. Енергодар, Запорізька область на рішення господарського суду Запорізької області від 22.08.2016р. у справі № 908/1688/16 - залишити без задоволення.

Абзац другий резолютивної частини рішення господарського суду Запорізької області від 22.08.2016р. у справі №908/1688/16 змінити та викласти в наступній редакції:

"Визнати недійсним рішення, що оформлено протоколом Відокремленого підрозділу Запорізька атомна електрична станція Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом затвердження результатів торгів від 24.05.2016 р..

Визнати недійсним рішення, що оформлено протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) Відокремленого підрозділу Запорізька атомна електрична станція Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом від 24.05.2016 р.

Визнати недійсним рішення Відокремленого підрозділу Запорізька атомна електрична станція Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом про акцепт пропозиції конкурсних торгів Українсько-іспанського товариства з обмеженою відповідальністю Харвест Індустріалес, С.Л. від 24.05.2016 р."

В іншій частині рішення господарського суду Запорізької області від 22.08.2016р. у справі № 908/1688/16 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий О. О. Радіонова

Судді І.В.Зубченко

ОСОБА_3

Надруковано 6 екз. 1 позивачу, 2 відповідачу, 1.у справу, 1.ДАГС, 1- третій особі, 1.Гос.суду Запорізької обл.