ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" лютого 2017 р.Справа № 922/4735/16

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Новікової Н.А.

при секретарі судового засідання Цірук О.М.

розглянувши матеріали справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Техноком», 61105, м. Харків, проспект Героїв Сталінграда, 45, ;

до публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз», 61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, ;

про скасування нарахування оперативно-господарських санкцій та зобовязання вчинити дії,

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1 (довіреність №10/4.1 від 04.10.2016);

відповідача ОСОБА_2 (довіреність №007Др-49-1216 від 29.12.2016).

За відсутності клопотання сторін технічна фіксація судового процесу не здійснювалась.

Суть спору:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Техноком» звернулося до господарського суду Харківської області з позовною заявою до публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» про скасування здійсненого ПАТ «Харківміськгаз» нарахування ТОВ «Техноком» оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання за період з 22.08.2016 о 12:45 год. по 30.08.2016 о 15:00 год. відповідно до складеного ПАТ «Харківміськгаз» технічного розрахунку від 01 вересня 2016 року; зобовязати ПАТ «Харківміськгаз» здійснити перерахунок ТОВ «Техноком» обсягу спожитого природного газу за період з 22.08.2016 о 12:45 год. по 30.08.2016 о 15:00 год. за середньогодинними даними попередніх трьох аналогічних періодів в загальному обсязі 88282,7148 кубічних метрів.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що 01.09.2015 між позивачем та відповідачем було укладено договір №2015/Т-ПР-1-195 про розподіл природного газу, а у січні 2016 року ТОВ «Техноком» подало до ПАТ «Харківміськгаз» заяву-приєднання №09420UE7LOAP016до умов договору розподілу природного газу (для споживання, що є побутовим). Листом від 16.08.2016 за №897 позивачем було повідомлено відповідача про позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, розташованого за адресою: м. Харків, проспект Московський, 199-А. Проте 17.08.2016 представниками ПАТ «Харківміськгаз» було складено акт про порушення №183/16, у якому зазначений позаштатний режим роботи лічильника було вказано як порушення Кодексу газорозподільних мереж. В подальшому 01.09.2016 ПАТ «Харківміськгаз» було складено технічні розрахунки. Так, з даними технічного розрахунку за період з 22.08.2016-30.08.2016, згідно із яким визначено обсяг спожитого природного газу за номінальною потужністю в обсязі 222027,75 куб.м, позивач категорично не погоджується, вважає їх завищеними та необґрунтованими. Здійснюючи правове обґрунтування посилається на ст.ст. 15, 16, ч.1 ст.20 Цивільного кодексу України, положення розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 29.12.2016 порушено провадження у справі та призначено її до розгляду у судовому засіданні 07.02.2017 о 11:30 год.

Суд перейшов до розгляду справи по суті 07.02.2017.

Представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі, просив задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві. Зазначив, що 01.09.2015 між ТОВ «Техноком» та ПАТ «Харківміськгаз» було укладено договір № 2015/Т-ПР-1-195 про розподіл природного газу, а у січні 2016 позивач подав до ПАТ «Харківміськгаз» заяву-приєднання № 09420ГІЕ7ЕОАР016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим). Листом від 16.08.2016 за № 897 позивачем було повідомлено відповідача про позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, розташованого за адресою: м. Харків, просп. Московський, 199-А.Зазначене повідомлення було направлено в порядку п. 6 параграфу 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 р. № 2494. Проте 17.08.2016 представниками ПАТ «Харківміськгаз» було складено Акт про порушення № 183/16, у якому зазначений позашатний режим роботи лічильника вказано як порушення Кодексу газорозподільних мереж. 01.09.2016 ПАТ «Харківміськгаз» було складено технічні розрахунки, зокрема, за період 22.08.2016 - 30.08.2016, згідно з яким визначено обсяг спожитого позивачем природного газу за номінальною потужністю в обсязі 222 027,75 куб.м. Представник позивача наголосив, що вказані дані технічного розрахунку визначені з порушенням положень Кодексу газорозподільних систем. Так як технічний розрахунок здійснений на підставі розділ XI Кодексу газорозподільних систем, а саме - у звязку із непридатністю засобу вимірювальної техніки за результатами позачергової повірки лічильника газу ЛГ-К-200-01000 зав. № 6623. Проте положення вказаного Кодексу не підлягають застосуванню у цьому випадку, так як позивач своєчасно письмово повідомив відповідача про позаштатний режим роботи лічильника газу.

Відповідач явку свого повноважного представника у судове засідання 07.02.2017 не забезпечив.

Ухвалою суду від 07.02.2017 розгляд справи було відкладено на 16.02.2017 о 10:30 год.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву (вх. №5370 від 16.02.2017), в якому проти позовних вимог заперечував, просив відмовити у задоволенні позову. Зазначив, що 16.08.2016 споживач письмово проінформував ПАТ «Харківміськгаз» про роботу його лічильника (ВОГ/вузол обліку газу) в позаштатному режимі. При обстеженні 17.08.2016 працівниками ПАТ «Харківміськгаз» було встановлено,що вузол обліку газу позивача дійсно працює в позаштатному режимі, і тому було складено припис (протокол) на його позачергову повірку. На підставі отриманого припису (протоколу) ТОВ «Техноком» надіслав ПАТ «Харківміськгаз» лист №904 від 19.08.2016 про проведення робіт з демонтажу лічильника 22.08.2016. Також ТОВ «Техноком» просило опломбувати невикористане газоспоживаюче обладнання. 22.08.2016 були проведені відповідні роботи з демонтажу та відправлення ВОГ на позачергову повірку згідно з протоколом № 101/17 від 22.08.2016. При цьому за вказаним протоколом замість лічильника ЛГК 200 G1000№6623, встановлена промвставка. В протоколі зазначено, що розрахунок за час безоблікового споживання буде відбуватися по потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання. Вказаний протокол був підписаний представником ТОВ «Техноком» без заперечень. За результатом позачергової повірки, прилад обліку газу ЛГ-К-200 зав. № 6623 визнаний непридатним відповідно до довідки ДП «Харківстандартметрологія» № ЦСБ 223П від 23.08.2016. Відповідач вказав, що під час розгляду акту про порушення 183/16 від 17.08.2016 комісією ПАТ «Харківміськгаз» було враховано, що споживач з дотриманням п.6 розділу 6 глави 10 Кодексу ГРС своєчасно (до виявлення порушення) проінформував ПАТ «Харківміськгаз» щодо позаштатної роботи вузла обліку газу, в звязку з чим обсяг природного газу з 01.08.2016 по 22.08.2016 за час експлуатації лічильника газу ЛГ-К-200 G1000№ 6623 було розраховано по трьом аналогічним періодам за рішенням комісії Оператора ГРМ. Обсяг природного газу за час відсутності комерційного вузла обліку газу (фактична відсутність лічильника) було розраховано за період з 22.08.2016 по 30.08.2016 по номінальній потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання згідно із вимогами Кодексу ГРС, оскільки споживач не здійснив заходів з припинення газопостачання або встановлення обмінного фонду. Відповідач вказав, що технічний розрахунок потужності за період з 22.08.2016 по 30.08.2016 проведений з дотриманням вимог Кодексу ГРМ.

З метою ознайомлення із матеріалами справи судом було оголошено перерву у судовому засіданні 16.02.2017 до 27.02.2017 до 10:30 год.

Представник позивача у судовому засіданні 27.02.2017 позовні вимоги підтримав, просив задовольнити з підстав, зазначених у позовній заяві.

Представник відповідача проти позову заперечував у повному обсязі.

Враховуючи те, що норми ст. 65 Господарського процесуального кодексу України щодо обов'язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, а п. 4 ч. З ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, а тому доходить висновку про можливість розглядати справу за наявними в ній матеріалами і документами.

Розглянувши матеріали справи, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно та повно дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

Відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Зокрема, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є договори та інші правочини.

У ч. 1 ст. 174 ГК України закріплено, що господарський договір є підставою виникнення господарських зобов'язань.

Згідно із положеннями ст.ст. 627, 628, 629 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Судом встановлено, що 23.07.2015 між товариством з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» та товариством з обмеженою відповідальністю «Техноком» укладено договір постачання природного газу №230715. Крім того, 01.09.2015 між позивачем та публічним акціонерним товариством «Харківміськгаз» було укладено договір про розподіл природного газу № 2015/Т-ПР-1-195.

Як вбачається із матеріалів справи у січні 2016 позивач подав оператору ГРМ ПАТ «Харківміськгаз» заяву-приєднання №09420UE7LOAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

Відповідно до додатку №4 до Типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання №09420UE7LOAP016 від 01.01.2016 «Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача» зазначено перелік точок комерційного обліку (комерційних вузлів обліку) обєкта споживача ТОВ «Техноком» за адресою: м. Харків, проспект Московський, 199, а саме: лічильник/звужуючий пристрій ЛГК №6650 G1600-200; коректор/обчислювач ВЕГА-1-01 №4794 (0.09-0.4 МПа). У цьому додатку №4 вказано, що розрахунок втрат та витрат природного газу здійснюється сторонами відповідно до Кодексу ГТС згідно Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених Наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264.

Згідно із положеннями п.1.1, 1.2, 1.3 Типовного договору розподілу природного газу (далі Договір) затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2498, цей договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до обєктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494 (далі - Кодекс газорозподільних систем).

Цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору.

У п.2.1 Договору зазначено, що за цим Договором Оператор ГРМ зобов'язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Порядок обліку природного газу, що передається Споживачу передбачений у розділі V Договору. При цьому облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності обєкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Визначення обєму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Як вбачається із матеріалів справи та не заперечується відповідачем, 16.08.2016 листом №897 позивач на виконання вимог п. 6 параграфу 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, направив ПАТ «Харківміськгаз» повідомлення виявлення 16.08.2016 о 15:03 год. позаштатного режиму роботи складових частин комерційного ВОГ, розташованого на території виробничих потужностей підприємства за адресою: м. Харків, проспект Московський, 199А, а саме, що крайній лівий барабан цифрового табла лічильника газу ЛГ-К-Ех 200-1000-1, 6-01 №6623 рухається без звязку з рухами(показниками) усіх інших барабанів лічильника, при цьому відповідний показник коректора газу відображає вірні значення - залишається незмінним.

17.08.2016 представником ПАТ «Харківміськгаз» було проведено контрольний огляд комерційного вузла обліку газу, за результатами якого складено акт №43346/16. Того ж дня представником ПАТ «Харківміськгаз» за участю представника ТОВ «Техноком» було складено акт про порушення №183/16, а саме було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем виявлено позаштатний режим роботи вузла обліку газу. В акті зазначено, що споживачу необхідно до 25.08.2016 підготувати та надати доступ для демонтажу лічильника ЛГ-к-200-1000-1,6 №6623 для проведення позачергової повірки згідно із розділом ІІ глави Х постанови НКРЕКГ №2494 від 30.09.2015.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечує відповідач, позивач листом №903 від 18.08.2016 звертався до ПАТ «Харківміськгаз» з проханням якомога скоріше опломбувати газоспоживаюче обладнання за адресою: м. Харків, проспект Московський, 199а, з метою визначення коректного обєму спожитого природного газу з урахуванням приладів, які не використовуються ТОВ «Техноком» за період виявлення комерційного ВОГ.

Також ТОВ «Техноком» зверталося до відповідача листом від 19.08.2016 №904 для направлення представника ПАТ «Харківміськгаз» для зняття комерційного ВОГ, лічильника турбінного ЛГК-200-G1000, зав 6623 на підприємстві ТОВ «Техноком» на підставі акту перевірки технічного стану вузла обліку №43346/16 від 17.08.2016 та акту про порушення №183/16 від 17.08.2016.

Із наданого суду протоколу №101/17 направлення вузла обліку газу на позачергову повірку від 22.08.2016 вбачається, що демонтування лічильника здійснено в 12:25 год. 22.08.2016. Лічильник переданий споживачу для здійснення його доставки до Сервісного центру повірки лічильників ПАТ «Харківміськгаз» для проведення позачергової повірки.

За результатами повірки 23.08.2016 державним підприємством «Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» було видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №ЦСБ 223П, а саме непридатність лічильника газу G1000 ЛГ-К-200 зав №6623, виробник ВАТ «Промприлад».

Судом встановлено, що відповідачем 01.09.2016 у звязку із довідкою про непридатність засобу вимірювальної техніки №ЦСБ-223П від 23.08.2016 за результатами позачергової повірки лічильнику газу ЛГ-К-200-G1000 зав. №6623 було зроблено технічний розрахунок не облікованих обємів природного газу з 01.08.2016 07:00 по 22.08.2016 12:25, який узгоджений із позивачем, та за яким обсяг природного газу за період відсутності ЗВТ складає 231521,1354 куб.м. При цьому технічний розрахунок зроблений із використанням середньодобового значення за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу та середньогодинного значення за попередні три аналогічних періоди споживання.

Із матеріалів справи вбачається, що ПАТ «Харківміськгаз» зроблено технічний розрахунок за період з 22.08.2016 12:45 по 30.08.2015 15:00, за яким розраховано кількість спожитого газу 222027,75 куб.м та який не узгоджений позивачем. Розрахунок зроблений з використанням номінальної потужності згідно із технічною характеристикою та кількості годин роботи неопломбованого обладнання згідно із актом.

На вказаний технічний розрахунок позивач надав ПАТ «Харківміськгаз» зауваження, що підтверджується листом ТОВ «Техноком» №948 від 07.09.2016. У зауваженнях до технічного розрахунку зазначено, що п.6 глави 9 розділу Х та п.п.1 п.4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем не підлягають застосуванню на підставі п.8 глави 4 розділу ХІ вказаного Кодексу, що не було враховано відповідачем при здійснення розрахунку з період з 22.08.2016 12:45 по 30.08.2016 15:00.

Позивач вважає, що технічний розрахунок від 01.09.2016 не облікованих обємів природного газу з 22.08.2016 12:45 по 30.08.2016 15:00 здійснений ПАТ «Харківміськгаз» безпідставно, з порушенням положень Кодексу газорозподільних систем, у звязку із чим звернувся до суду за захистом свого порушеного права.

Надаючи правову кваліфікацію правовідносинам сторін, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 193 ГК України субєкт господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України).

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

У статті 237 ГК України зазначено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Згідно із п.3 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2494 (далі Кодекс газорозподільних систем) дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), обєкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

У п.4 гл.1 розділу І вказаного Кодексу міститься визначення комерційного вузла обліку/комерційного ВОГ, а саме, це вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні обєму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку. Крім того, лічильник газу засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запамятовування та відображення обєму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

Відповідно до п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем (в редакції від 06.05.2016, що діяла у спірний період), за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження / акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об'єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження / акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці їх монтажу та за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ), за ініціативи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) на місце комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням з Оператором ГРМ може встановлюватися аналогічний ВОГ (ЗВТ), який повинен мати діюче свідоцтво про повірку та бути опломбованим належним чином. За відсутності дублюючого або підмінного ВОГ (ЗВТ) на період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням зі споживачем здійснюється припинення газопостачання через комерційний ВОГ або (в іншому випадку) за цей період здійснюється обрахунок об'єму та обсягу розподіленого природного газу відповідно до вимог цієї глави.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) не буде підтверджено факт його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу. При цьому витрати, пов'язані з проведенням позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані їх ініціатором.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

Згідно з пп. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (в ред. від 06.05.2016) у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Складений відповідачем технічний розрахунок за період з 22.08.2016 12:45 - 30.08.2016 15:00 містить вказівку на підставу його складання розділ ХІ Постанови НКРЕКП від 30.09.2015 «Про затвердження Кодексу газорозподільних систем», а саме у звязку із непридатністю засобу вимірювальної техніки за результатами позачергової повірки лічильника газу ЛГ-К-200-G1000 зав. № 6623 (пп. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем).

Відповідно до абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (у редакції від 06.05.2016) у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності явних ознак пошкодження пломби чи навмисного втручання в ЗВТ/лічильник газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

У п.4 гл.1 розділу І Кодексу газорозподільних систем міститься визначення своєчасного повідомлення побутовим споживачем, а саме, це надання споживачем у письмовій формі Оператору ГРМ інформації щодо видів споживання газу не пізніше ніж у місячний строк з дати настання відповідних змін (за відсутності лічильника газу), або інформації про недоліки в роботі лічильника газу (вихід з ладу, несправність, пошкодження лічильника, повірочного тавра, цілості пломб тощо), або інформації про пошкодження пломб на газових приладах та пристроях до виявлення таких недоліків представником Оператора ГРМ.

Водночас, судом встановлено, що позивач повідомив відповідача про позаштатний режим роботи складових частин комерційного ВОГ, який виник в результаті пошкодження лічильного механізму, листом від 16.08.2016 за № 897, що визнається відповідачем.

В свою чергу акт №43346/16 контрольного огляду та акт про порушення було складено відповідачем 17.08.2016.

Таким чином, суд доходить висновку, що позивачем своєчасно було повідомлено відповідача про позаштатний режим роботи лічильника газу.

Крім того, відповідно до абз. 2 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (у редакції від 06.05.2016) при порушеннях, повязаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по обєкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі обєму газу є достатніми для визначення обєму природного газу по обєкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

Судом встановлено, що підтверджується матеріалами справи і не заперечується відповідачем, що комерційний вузол обліку газу позивача складається з двох основних частин лічильника ЛГК №6650 G1600-200 та коректора ВЕГА-1-01 №4794 (0.9-0,4 МПа), причому останній весь спірний період, тобто у серпні 2016 року був справним.

Згідно з пп. 5.6.6.,5.6.7 Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 «Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення» (надалі ДСТУ 2708:2006) якщо в результаті повірки засіб вимірювальної техніки визнають не придатним до застосування, то вчений зберігач еталону або державний повірник (повірник), анулює свідоцтво про повірку і (або) гасить попередній відбиток повірочного тавра чи робить відповідний запис в експлуатаційних документах. Анулювання результатів повірки одного засобу вимірювальної техніки, які наведено у свідоцтві про повірку, оформлене на декілька однотипних засобів вимірювальної техніки, роблять закреслюючи номер відповідного засобу вимірювальної техніки, про що треба засвідчити підписом вченого зберігача еталону або державного повірника (повірника) та печаткою (або відбитком таврагасника). На засоби вимірювальної техніки, що визнані непридатними до застосування за результатами повірки, оформлюють довідку про непридатність, яку видають заявнику на його вимогу. Форми довідок про непридатність наведено у додатку Б ДСТУ 2708:2006.

Спеціальними положеннями нормативно-технічних документів, якими регламентуються спірні правовідносини сторін, прямо передбачено оформлення придатності або непридатності приладу обліку певними документами встановленої форми, а саме: 1) у випадку придатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації або відбитком повірочного тавра на засобі вимірювальної техніки і (або) свідоцтвом про повірку чи записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів (за формою додатку А ДСТУ 2708:2006); 2) у випадку непридатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації - довідка про непридатність (за формою додатку Б ДСТУ 2708:2006). Отже, приписами нормативно-технічних документів встановлюються документальне закріплення лише фактів придатності чи непридатності приладу обліку. Інших документів, що засвідчували б проміжний стан приладу обліку між його придатністю чи непридатністю до застосування (наприклад, пропуск строку повірки, тощо) чинним на час виникнення спірних правовідносин законодавством та нормативно-технічними документами не передбачено.

Судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні документи встановленої форми, які б засвідчували непридатність до застосування обох приладів обліку (і лічильника газу, і коректора обсягів газу), які у сукупності складають вузол обліку газу, належний позивачу.

Враховуючи вищевикладене, а саме своєчасність повідомлення позивачем відповідача про позаштатний режим роботи лічильника газу, при цьому коректор був справним, та беручи до уваги те, що довідкою №ЦСБ 223П встановлено непридатність саме лічильника газу G1000 ЛГ-К-200 зав №223, суд доходить висновку, що відповідачем безпідставно зроблений технічний розрахунок за період з 22.08.2016 12:45 - 30.08.2016 15:00 з використанням пп. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, так як вказані положення Кодексу ГРС не підлягають застосуванню відповідно п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем .

Щодо обраного позивачем способу захисту суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобовязання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що суд може захистити цивільне право або інтерес шляхом застосування встановлених законом або договором способів захисту цивільних прав та інтересів. Статтею 20 Господарського кодексу України, також визначені способи захисту прав і законних інтересів кожного суб'єкту господарювання та споживачів. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений законом або договором.

Як статтею 16 ЦК України, так і ст. 20 ГК України передбачено такий спосіб захисту, як відновлення становища, яке існувало до порушення.

В постанові від 12.06.2013 у справі № 6-32цс13 Верховний Суд України вказав, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст.ст. 55, 124 Конституції України та ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом. Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (ст.ст. 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушені цивільні права чи цивільні інтереси підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, зокрема ст. 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Отже, набільш адекватним способом захисту, який забезпечить реальне відновлення прав і законних інтересів позивача, а також справедливе врахування інтересів обох сторін договору буде, на думку суду, відновлення становища, що існувало до порушення, шляхом скасування безпідставно застосованих оперативно-господарських санкцій та зобовязання відповідача здійснити перерахунок обсягів спожитого природного газу за період з 22.08.2016 о 12:45 по 30.08.2016 об 15:00 за середньогодиними даними попередніх трьох аналогічних періодів, що було зроблено у технічному розрахунку за період з 01.08.2016 по 22.08.2016, де середньогодинний показник споживання газу визначений у розмірі 454,4798701 куб.м. Аналогічну позицію у спорі між сторонами з приводу скасування оперативно-господарських санкцій у вигляді нарахування обсягу спожитого природного гахзу за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання і застосування нарахувань в обсязі середнього споживання за попередні аналогічні періоди висловив і Вищий господарський суд України у постанові від 16 листопада 2016 року у справі № 922/3961/15.

Спірний період з 22.08.2016 о 12:45 по 30.08.2016 об 15:00 охоплює 194 години 15 хвилин (тобто 194,25 годин). Таким чином, справедливим і таким, що відповідає дійсним обставинам справи, буде визначити розрахунково обсяг споживання природного газу за період з 22.08.2016 о 12:45 по 30.08.2016 об 15:00 у розмірі 454,4798701 куб.м. * 194,25 = 88 282,7148 куб.м.

З огляду на викладене, суду приходить до висновку, що технічний розрахунок від 01.09.2016, зроблений ПАТ «Харківміськгаз» з 22.08.2016 12:45 по 30.08.2016 15:00 з порушенням положень Кодексу газорозподільних систем, у звязку із чим позов є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на відповідача в сумі 2756,00 грн.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 22, 33, 34, 43, 44, 49, 82, 83, 84, 85 ГПК України, господарський суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Відновити становище, яке існувало до порушення прав та законних інтересів товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕХНОКОМ» (61105, м. Харків, проспект Героїв Сталінграда, 45, ), з метою чого:

1) скасувати здійснене публічним акціонерним товариством «ХАРКІВМІСЬКГАЗ» (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, ) нарахування товариству з обмеженою відповідальністю «ТЕХНОКОМ» (61105, м. Харків, проспект Героїв Сталінграда, 45, ) оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання за період з 22.08.2016 о 12:45 по 30.08.2016 об 15:00 відповідно до складеного публічним акціонерним товариством «ХАРКІВМІСЬКГАЗ» (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, ) технічного розрахунку від 01 вересня 2016 року;

2) зобовязати публічне акціонерне товариство «ХАРКІВМІСЬКГАЗ» (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, ) здійснити перерахунок товариству з обмеженою відповідальністю «ТЕХНОКОМ» (61105, м. Харків, проспект Героїв Сталінграда, 45, ) обсягу спожитого природного газу за період з 22.08.2016 о 12:45 по 30.08.2016 об 15:00 за середньогодинними даними попередніх трьох аналогічних періодів у загальному обсязі 88 282,7148 кубічних метрів.

3. Стягнути з публічного акціонерного товариства «ХАРКІВМІСЬКГАЗ» (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕХНОКОМ» (61105, м. Харків, проспект Героїв Сталінграда, 45, ) 2 756,00 грн. судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

На рішення господарського суду, яке не набрало законної сили, сторони мають право подати апеляційну скаргу, а прокурор апеляційне подання протягом десяти днів з дня прийняття (підписання) рішення через місцевий господарський суд.

Повне рішення складено 06.03.2017 р.

Суддя ОСОБА_3