РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2017 року Справа № 906/850/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Розізнана І.В. , суддя Мельник О.В.

при секретарі судового засідання Максютинська Д.В

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1, довіреність б/н, від 07.02.2017р

відповідача: ОСОБА_2, довіреність № 08/20278, від 28.12.2016р.

ОСОБА_3, довіреність № 08/20270, від 28.12.2016р.

від третьої особи 1: представник не з'явився.

від третьої особи 2:представник не з'явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача ОСОБА_4 підприємство "Коростишівська комунальна служба" на рішення господарського суду Житомирської області від 17.11.16р. у справі № 906/850/16 (суддя Маріщенко Л.О.)

за позовом КП "Коростишівська комунальна служба"

до відповідача ОСОБА_5 акціонерне товариство "ЕК "Житомиробленерго" в особі Коростишівського РЕМ

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - 1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Зоряне" (м. Київ)

2) Фізична особа підприємець ОСОБА_6 (м. Андрушівка)

про визнання незаконним рішення комісії від 25.06.2016 № 109

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 підприємство "Коростишівська комунальна служба" (надалі - позивач) звернулось в господарський суд Житомирської області з позовною заявою (т.1, а.с.3-5) до ПАТ "ЕК" "Житомиробленерго" в особі Коростишівського району електричних мереж (надалі відповідач), в якій просить визнати незаконним рішення комісії Коростишівського району електричних мереж ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" по розгляду ОСОБА_1 від 28.04.2016 № 017223 про порушення правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії від 25.06.2016 № 109 на нього як споживача електричної енергії за адресою: м. Коростишів, вул. Соборна Площа,24.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 17.11.2016 (т.1, а.с.129-133) в позові відмовлено.

В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції вказав, що за умови відсутності загальнобудинкового приладу обліку електричної енергії та у разі, якщо енергопостачальником буде доведено факт розкрадання електричної енергії в мережах балансоутримувача багатоквартирного житлового будинку, згідно з вимогами пп.6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.96р., акт про порушення ПКЕЕ має бути оформлено на балансоутримувача цього будинку, як на споживача електричної енергії, в мережах якого виявлено факт розкрадання електричної енергії. Судом першої інстанції встановлено, що власником внутрішньобудинкових електричних мереж і, як наслідок, відповідальним за їх збереження та використання є саме позивач, а його зауваження щодо складаного акта про порушення та розрахунку нарахування не спростовують факту самого порушення ПКЕЕ.

Не погоджуючись із винесеним рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся з апеляційною скаргою (т.1, а.с.,143-145) до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 17.11.2016 року у даній справі скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити.

Апеляційну скаргу позивач обґрунтовує тим, що суд першої інстанції прийняв рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права на підставі не повністю досліджених доказів.

Скаржник зокрема зазначає, що суд першої інстанції невірно визначив споживача електричної енергії , яким є орендар приміщення ФОП ОСОБА_6, який і здійснив самовільне підключення до електромереж. Тому позивач не є порушником постачання електричної енергії, яким його нас свій розсуд визначила комісія структурного відокремленого підрозділу Коростишівського РЕМ.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи № 906/850/16 у складі: головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л., суддя Василишин А.Р.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 20.12.2016 апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 11 січня 2017 року на 11 год.00 хв. (т.1, а.с.141).

10.01.2017 на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи у зв»язку із неможливістю прибути у судове засідання через хворобу (т.1, а.с. 155).

11.01.2017 на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшов відзив відповідача на апеляційну скаргу, в кому останній заперечує її вимоги, вважає рішення суду першої інстанції у даній справі законним та обґрунтованим. Вказує, що відповідно до пп.26, пп.27, пп.10.2, пп.11 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України №28 від 31.07.96р, споживач електричної енергії зобов»язаний, зокрема, забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних мереж споживача. Враховуючи те, що позивач є власником внутрішньобудинкових електричних мереж, саме він є відповідальним за самовільне підключення, яке було виявлене та зафіксоване відповідачем. Відтак, рішення комісії не підлягає скасуванню.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 11.01.2017 розгляд справи відкладено на підставі ст.77 Господарського процесуального кодексу України на 08.02.2017 року на 11 год.30 хв. (т.1, а.с. 161-162).

Розпорядженням керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 07.02.17р. у справі № 906/850/16 у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Василишина А.Р. та відповідно до п.2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п.8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, призначено автоматичну заміну складу колегії суддів. Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів автоматизованою системою документообігу суду внесено зміни до колегії суддів у складі: головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л., суддя Розізнана І.В.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 07.02.2017 розгляд апеляційної скарги призначено колегією суддів у складі: головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л., суддя Розізнана І.В.

В судовому засіданні від 08.02.2017р. представник позивача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у ній. Просить суд рішення господарського суду Житомирської області від 17.11.16 р. у справі № 906/850/16 скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов Комунального підприємства "Коростишівська комунальна служба" до Публічного акціонерного товариства "ЕК "Житомиробленерго" в особі Коростишівського РЕМ про визнання незаконним рішення комісії від 25.05.2016 № 109 у повному обсязі.

Представник відповідача проти апеляційної скарги заперечили з підстав, викладених у письмовому відзиві, та надали пояснення в обгрунтування своєї правової позиції.

Представники третіх осіб не реалізували процесуальне право на участь у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, хоча про час та місце його проведення були повідомлені належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 02.03.2017 розгляд справи відкладено на підставі ст.77 Господарського процесуального кодексу України на 02 березня 2017 року на 12 год.00 хв. (т.2, а.с. 15-16).

В судовому засіданні від 02.03.2017р. представник позивача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у ній. Просить суд рішення господарського суду Житомирської області від 17.11.16 р. у справі № 906/850/16 скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов Комунального підприємства "Коростишівська комунальна служба" до Публічного акціонерного товариства "ЕК "Житомиробленерго" в особі Коростишівського РЕМ про визнання незаконним рішення комісії від 25.05.2016 № 109 у повному обсязі.

Представники відповідача проти апеляційної скарги заперечили з підстав, викладених у письмовому відзиві, та надали пояснення в обгрунтування своєї правової позиції. Крім того, надали копію договору про постачання електричної енергії №1232 від 13.10.2016, укладеного між ФОП ОСОБА_6. та відповідачем.

Представники третьої особи 1 та третьої особи 2 не реалізували процесуальне право на участь у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, хоча про час та місце його проведення були повідомлені належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

Згідно з пунктом 3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду № 18 від 26 грудня 2011 року, у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

З врахуванням того, що у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, в правовому полі статті 101 та частини 3 статті 114 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників третьої особи 1 та третьої особи 2 за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України, апеляційний суд не зв»язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників позивача, відповідача, розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанцій та вбачається з матеріалів справи, 28.03.2016 року Коростишівським районом електричних мереж ПАТ "ЕК" "Житомиробленерго" та ОСОБА_4 підприємством "Коростишівська комунальна служба" укладено договір № 756 про постачання електричної енергії, за умовами якого позивач постачає електричну енергію відповідачу, а останній оплачує її вартість та здійснює інше платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є невід'ємними частинами. Клас напруги споживача визначається рівнем напруги на межі балансової належності електромереж постачальника та споживача. При декількох вводах клас напруги споживача встановлюється в кожній точці обліку в залежності від рівня напруги на межі балансової належності електромереж.

Розділом 2 договору, сторони визначили, що під час виконання його умов, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку, а також виконувати умови цього договору.

Відповідно до п.4.2.6 договору, споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електроенергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕЕ №562 від 04.05.2006,зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656,(із змінами №1384 від 18.12.2008), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Договір укладається на строк до 31 грудня поточного року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією із сторін про відмову від цього договору або його перегляд (п.10.1 договору).

28.04.2016 працівниками ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" було проведено перевірку енергоспоживання нежитлового приміщення споживача *КП "Коростишівська комунальне підприємство", що розташоване за адресою: м.Коростишів, вул. Соборна Площа, 24 та під час якої зафіксовано порушення споживачем п.10.2.27 Правил користування електричною енергією, а саме: самовільне безоблікове підключення до мережі, що не є власністю енергопостачальної компанії - про що складено відповідний акт № 017223(а.с.12).

За результатами вказаної перевірки, представниками відповідача у присутності представника позивача - заступника директора КП "Коростишівська комунальна служба" - ОСОБА_1, який від підпису в цьому акті відмовився 28.04.2016. складений акт про порушення (ПКЕЕ або ПКЕЕН) № 017223.

25.05.2015 відбулося засідання комісії Коростишівського РЕМ з розгляду акту № 017223 про порушення споживачем ПКЕЕ за участю представника позивача, на якому було прийнято рішення, оформлене протоколом №109, про визнання акту правомірним та проведення відповідачу нарахування у відповідності з п.2.9 Методики за період з дати останнього контрольного огляду з 05.01.16 по дату виявлення порушення 28.04.2016, по потужності визначено по силі струму, виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів, що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та проведено нарахування за не обліковану електроенергію у кількості 22211 кВт /г у розмірі 20 187,52 грн. (а.с.13).

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування Позивачу вартості недорахованої електричної енергії в розмірі 20 187,52 грн.

Аналізуючи встановлені обставини справи, Рівненський апеляційний господарський суд вважає за необхідне враховувати наступні положення чинного законодавства України.

Відносини, що виникають у зв'язку з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, державним наглядом за безпечним виконанням робіт на об'єктах електроенергетики незалежно від форм власності, безпечною експлуатацією енергетичного обладнання і державним наглядом за режимами споживання електричної і теплової енергії, а також з централізованим диспетчерським (оперативно-технологічним) управлінням врегульовані Законом України «Про електроенергетику».

Згідно ч. 1 ст. 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно ч. 1 ст. 277 ГК України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно частини 1 статті 26 Закону України «Про електроенергетику», споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Частиною 2 статті 26 Закону України «Про електроенергетику» передбачено, що споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Приписами частини 1 статті 27 Закону України «Про електроенергетику» визначено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Згідно з частиною 2 статті 27 Закону України «Про електроенергетику», правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Відповідно до пункту 1.3 Правил користування електричною енергією (затверджених Постановою НКРЕ від 31 липня 1996 року № 28), постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

В силу пункту 5.1 Правил користування електричною енергією, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

За порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку; до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (частини перша і друга статті 235 Господарського кодексу України (далі ГК України).

Відповідно до частини другої статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Згідно зі статтею 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобовязання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього предявлення претензії порушнику зобов'язання.

Відповідно до приписів Правил:

- недорахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (пункт 1.2);

- у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень; акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці (пункт 6.41);

- на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачеві. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недорахованої електричної енергії та/або збитків (пункт 6.42).

Колегія суддів, розглянувши доводи позивача щодо невірного визначення споживача, і , як наслідок, відповідальної за порушення особи, зазначає наступне.

Позивач зазначає, що відповідно до укладеного між ним на третьою особою -ТОВ "Зоряне" договору купівлі - продажу від 23.06.2009 нежитлового приміщення, площею 69,3 кв.м, яке розміщується за адресою: м. Коростишів, вул. Соборна (колишня ОСОБА_7) ОСОБА_7,24, він є споживачем електричної енергії тільки до цього приміщення та не може бути балансоутримувачем та споживачем електроенергії у приміщенні, виявлене порушення ПКЕЕ, власником якого він не є . Власник приміщення, де виявлене порушення є ТОВ "Зоряне", а його орендарем -ФОП - ОСОБА_6, який фактично є споживачем електроенергії в орендованому приміщенні. Тому тільки власники приміщень мають окремо укладати відповідні договори з Коростишівським РЕМ.

Згідно п.6.18. Правил користування електричною енергією у разі звільнення займаного приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією споживач зобов'язаний повідомити постачальника електричної енергії та (у разі наявності відповідного договору) електропередавальну організацію або основного споживача не пізніше ніж за 20 робочих днів до дня звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією та надати заяву щодо розірвання договору, і в цей самий термін здійснити сплату всіх видів платежів, передбачених відповідними договорами, до заявленого споживачем дня звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією включно.

Постачальник електричної енергії зобов'язаний припинити постачання електричної енергії за договором, а електропередавальна організація (основний споживач) - передачу електричної енергії (спільне використання технологічних електричних мереж) з заявленого споживачем дня звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією. За умови одночасного розірвання договору про постачання електричної енергії з попереднім споживачем, виплати всіх видів платежів, передбачених відповідними договорами, та звернення нового споживача щодо укладення договору про постачання електричної енергії в межах одного розрахункового періоду припинення електропостачання об'єкта не здійснюється

У разі неповідомлення або несвоєчасного повідомлення споживачем постачальника електричної енергії та (у разі наявності відповідного договору) електропередавальну організацію або основного споживача про звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією споживач зобов'язаний здійснювати оплату спожитої на таких об'єктах електричної енергії та інших платежів, виходячи з умов відповідних договорів.

З новим споживачем укладаються договори відповідно до вимог законодавства України, зокрема цих Правил та нормативно-технічних документів після розірвання договорів із споживачем, який звільняє приміщення.

Позивач не заперечив проти того, що не повідомляв відповідача про звільнення приміщення за адресою:м.Коростишів, вул Соборна ОСОБА_7,24.

Особою відповідальною за збереження, використання, обслуговування тощо внутрішньобудинкових електричних мереж є саме їх власник (балансоутримувач), тобто позивач.

Відповідно до пунктів 4-6 ч.2 ст.24 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" від 24.06.04р. №1875-IV, балансоутримувач, зокрема, зобов'язаний забезпечувати управління майном власними силами або укладати договір з юридичною особою на управління майном; забезпечити умови для своєчасного проведення капітального і поточного ремонтів відповідно до встановлених стандартів, нормативів, норм та правил; забезпечити належні експлуатацію та утримання майна, що перебуває на його балансі.

Відповідно пп.26, пп.27 пп.10.2 п.10 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.96р., споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема, забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Виходячи із зазначених вимог Правил, у разі, якщо самовільне підключення "безоблікового проводу" було здійснено поза електролічильника до внутрішньобудинкових електричних мереж в поверховому розподільчому щиті (щиті обліку електричної енергії), дії енергопостачальника щодо процедури оформлення на певного власника нежитлового приміщення в багатоквартирному житловому будинку акта про порушення, будуть суперечити вимогам нормативних документів щодо користування електричною енергією та будуть неправомірними.

Таким чином, за умови відсутності загальнобудинкового приладу обліку електричної енергії та у разі, якщо енергопостачальником буде доведено факт розкрадання електричної енергії в мережах балансоутримувача багатоквартирного житлового будинку, згідно з вимогами пп.6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.96р., акт про порушення ПКЕЕ має бути оформлено на балансоутримувача цього будинку, як на споживача електричної енергії, в мережах якого виявлено факт розкрадання електричної енергії.

Зазначена позиція викладена в інформаційному листі Держенергонагляду від 13.08.12р. №01/10-3219 щодо особливостей визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення ПКЕЕН.

Частиною 6 пункту 3 вказаного інформаційного листа передбачено, що за згодою сторін, у разі виставлення енергопостачальником рахунку щодо сплати за недораховану електричну енергію та у разі доведення балансоутримувачем зазначеного багатоквартирного будинку факту розкрадання електричної енергії саме певним власником приміщення в цьому будинку, останній має відшкодувати балансоутримувачу вартість необлікованої електричної енергії.

Згідно пп.1.1 договору про спільне використання технологічних електричних мереж між сторонами №12 від 20.12.2010, власник мереж (відповідач) зобов'язався забезпечити технічну можливість передачі (транзиту) електричної енергії власними технологічними електричними мережами в точки приєднання електроустановок користувача або інших суб'єктів господарювання, передачу електричної енергії яким забезпечує користувач, а користувач (позивач) - своєчасно сплачувати вартість послуг власника мереж з утримання технологічних електричних мереж спільного використання та інші послуги відповідно до умов цього договору.

Тобто, вказаним договором та додатками до нього ( додаток № 8.2 акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, а.с. 51) підтверджується, що власником внутрішньобудинкових електричних мереж і, як наслідок, відповідальним за їх збереження та використання є саме відповідач.

Крім того, колегією суддів встановлено, що пунктами 1,2 та 3 додатку №8.2 до договору №756 про постачання електричної енергії від 28.03.2016 - ОСОБА_1 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, зокрема, по об'єкту вул. Соборна площа, буд 24 передбачено, що межа розподілу балансової належності електромереж встановлюється: на ввідних клемах рубильника в ГРЩ-0,4 кВ багатоквартирного будинку. Постачальник несе відповідальність за технічний стан та експлуатацію елементів електричних мереж до межі розподілу. Споживач несе відповідальність за технічний стан та експлуатацію елементів електричних мереж після межі розподілу: в т.ч. внутрішні мережі, засоби обліку електроенергії та пломби на них.

Згідно загальних положень Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99р. № 1357, межа розподілу - точка електромережі, стосовно якої розподіляється електромережа між споживачем та енергопостачальником. Тобто, Коростишівський РЕМ, як електропостачальник, повинен постачати електричну енергію до межі розподілу.

При цьому колегією суддів з вищевказаного акту про порушення № 017223 та додатку №8.2 до договору №756 про постачання електричної енергії встановлено, що засіб обліку, на якому встановлено самовільне підключення, знаходиться поза межею розподілу, тому відповідальність за технічний стан та експлуатацію елементів електричних мереж несе саме споживач (балансоутримувач).

Крім того, згідно наявного у матеріалах справи завдання на виконання робіт з однофазними лічильниками №860 (заміна лічильника) та складеного відповідно до цього завдання акту про пломбування (т.2, а.с.9-12), саме позивач є замовником послуги по заміні лічильника в підвальному приміщенні за адресою м.Коростишів, вул. Соборна площа, 24 (стара назва ОСОБА_7, 24). Тобто, позивач у даному випадку є споживачем послуг по наданню електричної енергії.

Щодо посилання позивача на порушення при складанні відповідного акту працівниками відповідача, а саме складення акту в присутності не уповноваженої особи, колегія суддів вважає їх необгрунтованими з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, акт про порушення № 017223 від 28.04.2016 року складений в присутності споживача заступника директора ОСОБА_1, який відмовився від підписання даного акту (проте пояснень чи зауважень до його змісту не надав). Зокрема, було зазначено про відмову споживача від підпису і вказаний факт засвідчений підписами чотирьох працівників відповідача.

Зважаючи на наявність чотирьох підписів представників електропостачальної організації в акті про порушення, колегія суддів вважає безпідставним твердження Позивача щодо порушення відповідачем вимог п.п.3.30, 6.41 Правил користування електричною енергією.

Відповідно до пункту 2.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 16 грудня 2015 року № 3 «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання», в чинному законодавстві чітких критеріїв щодо особи, як «представника споживача», при застосуванні пункту 6.41 Правил відсутні, а тому, в разі відмови споживача підписати акт (його відсутності) у ньому робиться запис про відмову, у цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації); споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання; акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що нормативне положення пункту 6.41 Правил передбачає способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акта, він робить зауваження про це в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підпису акта (або не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду чи від участі у проведенні перевірки). Правила передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника. Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення Правил споживачем (якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як підпису акт про порушення Правил трьома особами.

Як визначено пунктом 2.1 Методики, цей нормативно-правовий акт застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, встановленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил.

Як зазначалося вище, у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Що ж стосується посилання позивача в апеляційній скарзі на дефекти акта про порушення, зокрема, відсутність зазначення в акті даних про вилучення зразка кабелю та його опломбування, то колегія суддів зазначає таке.

У відповідності до п. 2.9 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5-7 пункту 23.1 , зразки кабелів (проводів), через які було здійснено самовільне підключення, можуть вилучатися, про що робиться відповідний запис в акті. Отже вилучення кабелів при виявленні відповідних порушень не є обов"язком, а є правом представників постачальника електроенергії. Необхідність вчинення відповідних дій (вилучення кабелів) визначається безпосередньо особами, що виявили та зафіксували порушення, а тому відсутність вилучених кабелів не може вважатися порушенням при здійсненні перевірки та відповідно дефектом акта.

Крім того, згідно Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 16 грудня 2015 року № 3 «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання», дефекти акта не спростовують факту порушення правил користування електроенергією, що знайшли своє відображення у зазначеному акті, для донарахування споживачу суми недорахованої електричної енергії визначальним є саме факт порушення Правил, який може доводитися у тому числі, але не виключно, актом.

Відтак, колегія суддів доходить висновку, що в даному випадку, єдиним можливим до застосування доказом порушення споживачем Правил є акт порушень із зазначенням усіх необхідних даних, а не зазначення у акті пункту Правил, порушеного споживачем, не тягне за собою недійсності такого рішення Відповідача, оскільки суть самого ж порушення вказана в акті, за результатом розгляду якого прийнято відповідне рішення.

Окрім того, такий вид порушення ПКЕЕ (котрий зазначений відповідачем в акті про порушення) визначений, окрім ПКЕЕ, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, а саме в пункті 2.1 Методики «Методика застосування на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ», підпункту 7 зазначено: підключення до електричної мережі, що не є власністю електропостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

З огляду на що, колегія суддів зауважує, що в акті про порушення міститься достатньо необхідних даних для визначення обсягу завданих збитків.

Здійснивши оцінку розрахунку за електроенергію № 17576 від 25.05.2016 по акту № 017223, колегією встановлено, що даний розрахунок здійснено у відповідності з п. 2.9 Методики за період з дня останнього контрольного огляду (05.01.16) до дня фіксування порушення (28.04.16), що відповідає формулі 2.6 методики.

Аналізуючи обставини справи та норми законодавства, беручи до уваги, що позивачем не доведено порушення відповідачем норм законодавства при складанні акта № 017223 від 28.04.2016 року та будь-яких інших порушень при застосуванні оператвно господарських санкцій, вимоги щодо визнання незаконним рішення комісії Коростишівського району електричних мереж ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" по розгляду ОСОБА_1 від 28.04.2016 № 017223 про порушення правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії від 25.05.2016 № 109 на нього як споживача електричної енергії за адресою: м. Коростишів, вул. Соборна Площа,24, є безпідставними.

Згідно з ч. 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Частиною 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Нормами статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Таким чином, колегія суддів вважає посилання Позивача (скаржника), викладені в апеляційній скарзі, безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору. Відтак, скаржник, в порушення вимог ст.ст. 33,34 ГПК України, не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу для відмови в задоволенні позовних вимог.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно зясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку та дійшов вірного висновку про те, що власником внутрішньобудинкових електричних мереж, на яких виявлено самовільне підключення, є саме позивач, а тому він є відповідальним за їх збереження та використання, що в свою чергу свідчить про необгрунтованість позову та необхідність відмови в задоволенні останнього. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Коростишівська комунальна служба" на рішення господарського суду Житомирської області від 17.11.2016 у справі № 906/850/16 від 29.11.16р. залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Житомирської області від 17 листопада 2016 року у справі №906/850/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №906/850/16 повернути господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Розізнана І.В.

Суддя Мельник О.В.