ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"28" лютого 2017 р. Справа № 920/706/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тарасова І. В., суддя Білоусова Я.О., суддя Шевель О.В.

пр секретарі Марченко В.О.

за участю представників:

ФОП ОСОБА_1 - ОСОБА_2 за нотаріально посвідченою довіреністю від 10.06.2016, зареєстровано в реєстрі за №1846 (фотокопія),

Підприємства облспоживспілки Конотопського ринку (першого відповідача) - Борсук С.В. за довіреністю №5 від 19.01.2017, Платов Л.М. - в. о. директора - постанова правління №03 к від 23.09.2016,

Споживчого товариства "Конотопське" - Борсук С.В. за довіреністю №18 від 22.02.2017

другого відповідача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Конотопської міської ради - не з'явились.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Конотоп Сумської області (вх.№3420 С/2-8)

на рішення господарського суду Сумської області від 16.11.2016 по справі № 920/706/16

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Конотоп Сумської області

до 1-го відповідача Підприємства облспоживспілки Конотопського ринку, м. Конотоп Сумської області

2-го відповідача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_8, м. Конотоп Сумської області

1. третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Конотопська міська рада

2. третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Споживче товариство "Конотопське", м. Конотоп

про усунення перешкод у користуванні власністю,-

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2016 року ФОП ОСОБА_1 звернулась до господарського суду Сумської області з позовом до Підприємства облспоживспілки Конотопського ринку та ФОП ОСОБА_8 в якому просила суд зобов'язати відповідачів усунути перешкоди у користуванні власністю, шляхом знесення тимчасової споруди у вигляді металевого павільйону, належного ФОП ОСОБА_8 та розташованого в АДРЕСА_2, на території підприємства облспоживспілки Конотопський ринок, на відстані близько 1 метру від стіни належного позивачу магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_1.

Рішенням господарського суду Сумської області від 16.11.2016 по справі № 920/706/16 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Джепа Ю.А., судді Костенко Л.А., Соп'яненко О.Ю.) у позові відмовлено.

Позивач з рішенням господарського суду Сумської області від 16.11.2016 по справі №920/706/16 не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти по справі нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Також, просив суд, в разі необхідності захисту прав і законних інтересів скаржника, вийти за межі позовних вимог. Судові витрати просив покласти на відповідачів.

Зокрема, обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги позивач зазначав, що за адресою: АДРЕСА_2 розташоване нежитлове приміщення 135,5 кв. м, яке належить позивачу на праві власності. Вказане приміщення розташоване на належній позивачу земельній ділянці полощею 207 кв.м, яка межує із земельною ділянкою першого відповідача, розташованою за адресою : АДРЕСА_2, на якій ФОП ОСОБА_8 за узгодженням з Підприємством облспоживспілки Конотопського ринку встановив металевий павільйон на відстані близько 1 метру від належного позивачу магазину.

Посилаючись на приписи ст. 391, 396 ЦК України скаржник зауважує на тому, що діями відповідачів порушується його право як власника магазину, користуватись приміщенням магазину за призначенням, оскільки тимчасова споруда, розташована на території ПО Конотопського ринку, встановлена на відстані близько 1 метру від належного позивачу магазину. Крім того вважає, що встановлення тимчасової споруди ФОП ОСОБА_8 відбулось з порушенням державних будівельних норм та правил пожежної безпеки, а також п. 2.1., п. 2.5. 2.30., п. 2.31. Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового-комунального господарства №244 від 21.10.2011. В той же час, на думку скаржника, вказаним доводам суд першої інстанції належної правової оцінки не надав. Крім того, заявник апеляційної скарги зазначає, що висновок суду першої інстанції про належність Підприємству облспоживспілки Конотопський ринок права користування земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_2, є безпідставним, оскільки вважає, що наданий 1-м відповідачем до суду державний акт №000034 від 14.11.1996 був виданий Спільному підприємству "Конотопський ринок", в той час як доказів належної передачі права користування земельною ділянкою за вказаною адресою Підприємству облспоживспілки Конотопський ринок, 1-м відповідачем до суду надано не було. Також, вважає, що судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання позивача про призначення у справі будівельно-технічної експертизи, проведення якої, на думку скаржника, мало б наслідком вирішення питання щодо відповідності будівельним та протипожежним нормам встановлення на території ПООС Конотопський ринок тимчасової споруди, яка належить ФОП ОСОБА_9

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 26.12.2016 апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження та призначено до розгляду на 24.01.2017 року.

17.01.2017 ФОП ОСОБА_1 через відділ документального забезпечення суду звернулась із заявою (вх. №493) про долучення до матеріалів справи оригіналу експертного висновку будівельно-технічного дослідження №933 від 12.12.2016. Наданий позивачем Висновок долучено до матеріалів справи.

18.01.2017 2-м відповідачем через канцелярію суду надано відзив на апеляційну скаргу (вх. №527), в якому ФОП ОСОБА_8 проти доводів, викладених в апеляційній скарзі заперечує, вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийняте з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та всебічним дослідженням обставин справи, просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення. Також, у наданому відзиві ФОП ОСОБА_8 просив здійснювати розгляд справи без його участі.

19.01.2017 1-м відповідачем - Підприємством облспоживспілки Конотопський ринок, через відділ документального забезпечення суду надано витяг з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, який долучено до матеріалів справи.

23.01.2017 представником 1-го відповідача через відділ документального забезпечення суду надано відзив на апеляційну скаргу (вх. №682) в якому, посилаючись на безпідставність тверджень заявника апеляційної скарги, ПОСС Конотопський ринок просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 24.01.2017 розгляд справи було відкладено на 07.02.2017 року та зобов'язано, зокрема, ПОСС Конотопський ринок надати суду апеляційної інстанції затверджений органом місцевого самоврядування план території ринку, із зазначенням розміру земельної ділянки, інформації про наявність правовстановлюючих документів на неї, кількість торговельних місць та займану ними площу, найменування, призначення і площу будівель та інших споруд, розташованих на території ринку, що передбачено п. 6 "Положення про основні вимоги до організації діяльності продовольчих, непродовольчих та змішаних ринків", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 2009 р. N 868;

- узгоджену з територіальними установами державної санітарно-епідеміологічної служби, пожежного нагляду, архітектурно-будівельної комісії проектну документацію щодо функціонального планування території ринку, розміщення приміщень, торговельних місць і об'єктів, їх кількість і розмір відповідно до затвердженого плану, як встановлено приписами п. 7 "Правил торгівлі на ринках", затверджених Наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України 26.02.02 N57/188/84/105;

- узгоджену з місцевим або територіальним органом державного пожежного нагляду схему розміщення торговельних рядів, кіосків, павільйонів, тощо (схема ринку), які розташовані на території ринку, як визначено п. 3.1. "Правил пожежної безпеки на ринках України", затверджених наказом МНС України 17.01.2005 №30;

- належним чином завірені копії договорів про закріплення торговельного місця та його обслуговування з ФОП ОСОБА_8 за період з травня 2013 року по теперішній час;

- письмову інформацію, з наданням відповідних доказів, з приводу погодження межі земельної ділянки ринку з органами місцевого самоврядування (відділом містобудування і архітектури Конотопської міської ради);

- письмову інформацію стосовно перебування ПОСС Конотопського ринку у правовідносинах із Споживчим товариством "Конотопське" (), від імені якого з ФОП ОСОБА_8 укладені договори про закріплення торговельного місця і надання послуг по його обслуговуванню №21 від 01.04.2015 та №19 від 01.04.2016 та правові підстави щодо укладення цих договорів саме Споживчим товариством "Конотопське".

Також, вказаною ухвалою було зобов'язано Конотопську міську раду надати суду належним чином завірені копії матеріалів перевірок, складених за результатом звернення ОСОБА_1 з приводу правомірності розміщення ПОСС Конотопський ринок тимчасових споруд на території ринку, зокрема, тимчасової споруди ФОП ОСОБА_9;

- письмову інформацію щодо затвердження органом місцевого самоврядування плану території ринку Підприємства облспоживспілки Конотопський ринок, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2, відповідно до п. 6 "Положення про основні вимоги до організації діяльності продовольчих, непродовольчих та змішаних ринків", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 2009 р. N 868.

06.02.2017 від відділу містобудування та архітектури Конотопської міської ради за допомогою засобів електронного зв'язку (вх. ел. пошти №208) надійшли копії матеріалів перевірок, складених за результатом звернення ОСОБА_1, які долучено до матеріалів справи.

07.02.2017 року, на виконання вимог ухвали суду апеляційної інстанції від 24.01.2017, першим відповідачем через відділ документального забезпечення суду надано письмові пояснення, які разом із наданими документами долучено до матеріалів справи.

07.02.2017 позивачем через відділ документального забезпечення суду були надані додаткові письмові пояснення та документи (вх. №1351), які долучені до матеріалів справи.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 07.02.2017 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Споживче товариство "Конотопське", м. Конотоп. Розгляд справи відкладено на 28.02.2017.

07.02.2017 представник 1-го відповідача звернувся до суду із заявою (вх.№1360 від 07.02.2017) про долучення до матеріалів справи копії заперечення №239 від 17.09.2013 до акту перевірки додержання (виконання) вимог законодавства у сферах пожежної і техногенної безпеки, цивільного захисту, контролю за діяльністю аварійно-рятувальних служб від 11.09.2013 №24. Надані документи долучено до матеріалів справи.

13.02.2017 від Конотопської міської ради надійшли письмові пояснення (вх. №1597), які разом із доданими документами долучено до матеріалів справи.

28.02.2017 представником позивача через відділ документального забезпечення суду надано клопотання (вх. №2245) про залучення іншого відповідача, а також додаткові письмові пояснення (вх. №2246). Надані документи долучені судом до матеріалів справи.

В судовому засіданні 28.02.2017 представник позивача просив суд задовольнити клопотання про залучення до участі у справі в якості відповідача Конотопську міську раду. Обґрунтовуючи заявлене клопотання зазначав, що згідно статутних документів, Підприємство облспоживспілки «Конотопський ринок» було створено шляхом реорганізації спільного підприємства «Конотопський ринок» і є його правонаступником. В той же час, жодних доказів, які б свідчили, що спільне підприємство «Конотопський ринок» передало Підприємству облспоживспілки «Конотопський ринок» право користування земельною ділянкою першим відповідачем до суду не надано, що, на думку позивача, свідчить про відсутність у першого відповідача права користування земельною ділянкою за адресою: м. Конотоп, пл. Конотопських дівізій, 23.

Перший відповідач проти заявленого позивачем клопотання заперечував.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи та заслухавши в судовому засіданні 28.02.2017 доводи уповноважених представників сторін, дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 24 ГПК України господарський суд за наявністю достатніх підстав має право до прийняття рішення залучити за клопотанням сторони або за своєю ініціативою до участі у справі іншого відповідача.

Господарський суд, встановивши до прийняття рішення, що позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, може за згодою позивача, не припиняючи провадження у справі, допустити заміну первісного відповідача належним відповідачем.

Про залучення іншого відповідача чи заміну неналежного відповідача виноситься ухвала, і розгляд справи починається заново.

Предметом даного спору є вимога ФОП ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні належною їй власністю - нежитловим приміщенням, розташованим у АДРЕСА_1, шляхом знесення тимчасової споруди у вигляді металевого павільйону, належного ФОП ОСОБА_8 та розташованого в АДРЕСА_2, на території підприємства облспоживспілки Конотопський ринок, на відстані близько 1 метру від стіни належного позивачу магазину. Таким чином, позовні вимоги заявлені до осіб, дії яких, на думку позивача, порушують її право користування власністю, тобто є зобов'язаними сторонами у даній справі.

У відповідності до п. 1.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» , господарський суд за клопотанням сторони або за своєю ініціативою має право до прийняття рішення залучити до участі у справі іншого відповідача, якщо у спірних правовідносинах він виступає або може виступати як зобов'язана сторона.

В той же час, Конотопська міська рада у даних правовідносинах має статус третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів, як особа, що є розпорядником земель комунальної власності.

Наявні в матеріалах справи документи свідчать, що Державний акт на право постійного користування землею (серія СМ000034), був виданий спільному підприємству «Конотопський ринок» відповідно до рішення Конотопської міської ради народних депутатів від 02.07.1996 №213. На даний час вказаний Акт у встановленому законодавством порядку недійсним не визнавався, рішення щодо його видачі не оскаржувалось. Крім того, позивач із клопотанням про залучення Конотопської міської ради в якості відповідача до суду першої інстанції не звертався.

В судовому засіданні 28.02.2017 представник позивача також зауважив на тому, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання позивача про призначення у справі будівельно-технічної експертизи, проведення якої мало б наслідком вирішення питання щодо відповідності будівельним та пожежним нормам встановлення на території ПООС Конотопський ринок тимчасової споруди, яка належить ФОП ОСОБА_9 У зв'язку з чим, просив суд призначити по справі будівельно-технічну експертизу, на розгляд якої поставити питання: 1. Чи відповідає встановлена фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 тимчасова споруда у вигляді металевого павільйону, розташованого в АДРЕСА_2, перед магазином фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, розташованого за адресою АДРЕСА_1 діючим вимогам будівельних та пожежних норм? Якщо ні, то в чому полягають невідповідності?

Представники першого відповідача та третьої особи проти задоволення клопотання про призначення у справі будівельно-технічної експертизи заперечували.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в процесі розгляду справи пояснення та заперечення представників сторін, приймаючи до уваги, що розглянути спір по суті не має можливості, оскільки виникли питання, роз'яснення яких потребує спеціальних знань, а також наявність у матеріалах справи документів, які мають суперечливі відомості, колегія суддів дійшла висновку про доцільність задоволення клопотання позивача та призначення у справі судової експертизи.

Європейський суд з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява №61679/00) визначає, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більш того, Суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Статтею 41 ГПК України встановлено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Отже, експертиза призначається судом у випадку необхідності встановлення фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних знань, та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті.

Відповідно до статті 1 Закону країни "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Відповідно до Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 4 "Про деякі питання призначення судової експертизи", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Враховуючи те, що наявність спору між сторонами потребує вирішення питання стосовно того, чи відповідає розміщення тимчасової споруди, розташованої за адресою: АДРЕСА_2, яка належить ФОП ОСОБА_8 на відстані близько 1 метру від стіни належного позивачу магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, діючим вимогам державних будівельних та пожежних норм, а також враховуючи, що під час розгляду справи судом апеляційної інстанції було встановлено відсутність у Підприємства облспоживспілки Конотопського ринку затвердженого органом місцевого самоврядування плану території ринку станом на теперішній час та узгодженої з органом державного пожежного нагляду схеми ринку, а також ту обставину, що для вирішення даного питання необхідні спеціальні знання, колегія суддів дійшла висновку про задоволення клопотання представника позивача та призначення у справі будівельно-технічної експертизи із встановленням відповідного кола питань, які мають бути роз'яснені судовим експертом, з урахуванням пропозицій учасників провадження у справі.

В судовому засіданні 28.02.2017 представник Підприємства облспоживспілки Конотопського ринку оголосив суду питання, яке на його думку, необхідно поставити перед експертом.

Відповідно до статті 79 ГПК України, господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках призначення господарським судом судової експертизи.

Враховуючи викладене, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду вважає за необхідне зупинити провадження у справі на час проведення зазначеної експертизі до отримання висновку експерта.

Керуючись ст.ст. 31, 41, 69, 79, 86, 99 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

УХВАЛИЛА:

1. Призначити у справі №920/706/16 будівельно-технічну експертизу.

2. Проведення експертизи доручити Сумському відділенню Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл.проф. М.С. Бокаріуса (М.СУМИ, ЗАРІЧНИЙ Р-Н ВУЛ. КІРОВА БУД. 27, поверх 7)
3.На вирішення експертів поставити питання:

1) Чи відповідає встановлена Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 тимчасова споруда у вигляді металевого павільйону за адресою: АДРЕСА_2, на території Підприємства облспоживспілки Конотопського ринку, перед нежитловою будівлею Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, розташованої за адресою: АДРЕСА_1, діючим вимогам державних будівельних та пожежних норм? Якщо ні, то в чому полягають невідповідності?

2). Чи відповідає вимогам державних будівельних норм ширина дверей нежитлової будівлі, розташованої за адресою за адресою: АДРЕСА_1, яка належить Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 та має вихід на тимчасову споруду у вигляді металевого павільйону, належного Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8, що розташований за адресою: м. Конотоп, пл. Конотопських дівізій, 23 на території Підприємства облспоживспілки Конотопський ринок. Якщо ні, то в чому полягають невідповідності?

4. Попередити експертів про кримінальну відповідальність згідно зі статтею 384 Кримінального кодексу України.

5. Направити Сумському відділенню Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл.проф. М.С. Бокаріуса (М.СУМИ, ЗАРІЧНИЙ Р-Н ВУЛ. КІРОВА БУД. 27, поверх 7) дану справу №920/706/16.

6. Зобов'язати ФОП ОСОБА_1 здійснити оплату будівельно-технічної експертизи, докази оплати надати експерту та суду.

7. Висновок експертизи надати Харківському апеляційному господарському суду та сторонам.

8. Провадження у справі зупинити до одержання висновку судового експерта.

Головуючий суддя Тарасова І. В.

Суддя Білоусова Я.О.

Суддя Шевель О. В.