ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" лютого 2017 р.Справа № 922/1948/16

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Байбака О.І.

при секретарі судового засідання Рученко К.Д.

розглянувши справу

за позовом Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Південний", м. Одеса
до 1) Приватного підприємства фірми "Альтаир", м. Харків , 2) Іноземного підприємства "Омбілік Інвестментс", м. Харків Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1) ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд", м. Харків 2) ОСОБА_2, м. Харків
про та за зустрічним позовом до прозвернення стягнення на предмет іпотеки Приватного підприємства фірми "Альтаир", м. Харків Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Південний", м. Одеса визнання договору припиненим
за участю представників сторін:

позивача за первісним позовом ОСОБА_3 (довіреність № 122839 від 28.12.2016 р.);

1-го відповідача за первісним позовом ОСОБА_4 (довіреність б/н від 25.12.2015 р.);

2-го відповідача первісним позовом - ОСОБА_4 (довіреність б/н від 12.03.2016 р.);

третьої особи -1 - не з'явився;

третьої особи - 2 - не з'явився.

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний", м. Одеса, звернувся до господарського суду з позовом до 1-го відповідача - Приватної фірми "Альтаир", м. Харків, та 2-го відповідача - Іноземного підприємства "Омбілік Інвестментс", м. Харків, в якому просить суд звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв. м житловою площею 87,8 кв. м., що розташована за адресою: місто Харків, вул. Чернишевська, буд. 65, шляхом визнання права власності за позивачем в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р., у розмірі 1450047,96 грн., за ціною, визначеною субєктом оціночної діяльності в розмірі 811827 грн., та стягнути з 1-го та 2-го відповідачів витрати по сплаті судового збору.

Позов мотивований з посиланням на порушення ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Омбілік-трейд", м. Харків, як позичальником, умов кредитного договору № В-12/2 від 28.12.2009 р., виконання якого було забезпечено іпотекою за укладеним між позивачем та 1-м відповідачем договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 17.06.2016 р. зазначений позов прийнято до провадження, та призначено до розгляду в судовому засіданні на 05.07.2016 р.; залучено до участі в справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Омбілік-трейд", м. Харків (далі - третя особа - 1) та ОСОБА_2, м. Харків (далі третя особа -2).

1-й відповідач звернувся до господарського суду з зустрічною позовною заявою до позивача (вх. № 21746 від 04.07.2016 р.), в якій просить суд визнати припиненим Договір іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р., укладений між 1-м відповідачем та позивачем, затверджений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та всі договори про внесення змін до договору іпотеки, а саме: договір № 1 від 01.02.2010 р. про внесення змін до договору іпотеки, договір № 2 від 27.12.2010 р. про внесення змін до договору іпотеки, договір № 3 від 28.03.2011 р. про внесення змін до договору іпотеки, договір № 4 від 28.12.2011 р. про внесення змін до договору іпотеки, договір № 5 від 28.02.2012 р. про внесення змін до договору іпотеки, договір № 6 від 31.08.2010 р. про внесення змін до договору іпотеки - з 31 грудня 2015 року, та вилучити всі записи про іпотеку та заборону відчуження з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, Державного реєстру іпотек за зазначеним договором іпотеки, відносно нерухомого майна нежитлові приміщення 3-го поверху № 7 -:- 11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв. м., яка знаходиться за адресою: Харківська область, місто Харків, вулиця Чернишевська, буд. 65.

Зустрічний позов обґрунтовано з посиланням на те, що позивач пропустив встановлений законом строк позовної давності щодо вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р., в зв'язку з чим, не має права ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки за зазначеним договором.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 05.07.2016 р. прийнято до провадження зустрічну позовну заяву 1-го відповідача (вх. № 21746 від 04.07.2016 р.).

В процесі розгляду даної справи 1-й відповідач також звертався до господарського суду з зустрічною позовною заявою (вх.. № 21741 від 04.07.2016 р.) в якій просив суд визнати припиненим Договір іпотеки № 01 02/10-46 від 01.02.2010 року, укладений між ПП фірма «Альтаир», в особі заступника директора ОСОБА_6 та ПАТ АБ «Південний» в особі керуючого філією АБ «Південний» ОСОБА_7, затверджений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5В та всі договори про внесення змін до нього, а саме: договір №1 від 27.12.2010р. про внесення змін до договору іпотеки; договір №2 від 28.03.2011р. про внесення змін до договору іпотеки; договір №3 від 28.12.2011р. про внесення змін до договору іпотеки; договір № 4 від 28.02.2012 р. про внесення змін до договору іпотеки; договір №5 від 31.08.2011 р. про внесення змін до договору іпотеки - з 31 грудня 2015 року, та вилучити всі записи про іпотеку та заборону відчуження з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна, Державного реєстру іпотек за зазначеним договором іпотеки, відносно нерухомо майна - нежитлові приміщення 3-го поверху №7-:- 11 житлового будинку літ.А-3, загальною площею 72,4кв.м., яка знаходиться за адресою: Харківська область, місто Харків, вулиця Чернишевська, буд.65.

Ухвалою господарського суду від 05.07.2016 р. зустрічну позовну заяву 1-го відповідача (вх. № 21741 від 04.07.2016 р.) повернуто без розгляду, оскільки 1-й відповідач подав до суду заяву про повернення зазначеної заяви.

Розгляд справи судом неодноразово відкладався.

В процесі розгляду справи, 1-й відповідач подав до суду заяву про застосування строків позовної давності (вх. № 21743 від 04.07.2016 р.), в якій просить суд відмовити в задоволенні позовної заяви з цих підстав.

В обґрунтування вказаної заяви 1-й відповідач вказує, що позивач при зверненні до суду з первісним позовом по даній справі пропустив встановлений законом строк позовної давності з вимогами про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р.

2-й відповідач надав суду відзив на позовну заяву (вх. № 21742 від 04.07.2016 р.), в якому зазначає, що позивачем пропущено строк позовної давності щодо вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 01 02/10-46 від 01.02.2010 року.

Суд розглянувши даний відзив, встановив, що доводи, викладені в ньому стосуються договору іпотеки № 01_02/10-46 від 01.02.2010 року, тоді як в межах даної справи позивач ініціює звернення стягнення за іншим договором іпотеки, а саме, № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р.

2-й відповідач надав суду відзив на позовну заяву (вх. № 21740 від 04.07.2016 р.), в якому зазначає, що позивачем пропущено строк позовної давності щодо вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р., в звязку з чим, просить суд відмовити позивачу в задоволенні первісного позову.

Позивач надав суду відзив на зустрічну позовну заяву (вх.. № 23462 від 18.07.2016 р.) в якій просить суд первісний позов задовольнити, а в задоволенні зустрічного позову повністю відмовити. В обґрунтування своїх вимог позивач, зокрема, зазначає, що позивач не пропустив встановлений законом строк позовної давності щодо звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р., оскільки договором № 4 про внесення змін до договору іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р., посвідченим приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5, та зареєстрованим за № 4792 від 28.12.2011 р. були внесені зміни до зазначеного вище договору іпотеки, та п. 6.7. зазначеного договору передбачено, що строк позовної давності щодо звернення стягнення на предмет іпотеки за зазначеним договором становить 10 років. З урахуванням зазначеного позивач зазначає, що встановлений сторонами в договорі строк позовної давності він не пропускав.

2-й відповідач надав суду відзив на позовну заяву (вх.. № 23482 від 18.07.2016 р.) в якому просить суд в задоволенні первісного позову відмовити, посилаючись на невідповідність заявлених позивачем позовних вимог правовій позиції Верховного суду України, викладеній в постанові від 30.03.20106 р. по справі № 6-1851цс15. 2-й відповідач вказує, що згідно з зазначеною правовою позицією кредитор не має права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності на зазначений предмет.

1-й відповідач надав суду відзив на позовну заяву (вх.. № 26131 від 08.09.2016 р.) в якому просить суд відмовити в задоволенні первісного позову, а зустрічний позов задовольнити, посилаючись на те, що заступник директора ПП «фірма «Альтаир» ОСОБА_6 не був уповноважений на укладання додаткової угоди до іпотечного договору в частині визначення строків позовної давності (п. 6.7. договору). Таким чином, на думку 1-го відповідача, зазначена додаткова угода № 4, якою внесено зміни до іпотечного договору в частині продовження строку позовної давності, є нікчемою, а тому не може застосовуватися судом до спірних правовідносин. З урахуванням викладеного, 1-й відповідач вважає, що позивач при зверненні до господарського суду з позовом по даній справі пропустив встановлений законом строк позовної давності, що на його думку зумовлює прийняття судом рішення про відмову в задоволенні первісних позовних вимог та задоволення зустрічного позову.

2-й відповідач надав суду заяву (вх.. № 26433 від 09.08.2016 р.) в якій просить суд застосувати до спірних правовідносин позовну давність, та в звязку з цим відмовити позивачу в задоволенні первісного позову, а зустрічний позов задовольнити.

1-й відповідача надав суду додаткові письмові пояснення (вх.. № 26401 від 09.08.2016 р.) в яких уточнює власну правову позицію у спорі по даній справі. Зокрема, 1-й відповідач наполягає на нікчемності договору № 4 про внесення змін до договору іпотеки № 28_12/09-42 та зазначає про безпідставність доводів позивача стосовно розміру існуючого у ТОВ "Омбілік-трейд", м. Харків розміру заборгованості за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р. у сумі 1450047,96 грн., оскільки такий борг було частково погашено поручителями, щот знайшло своє відображення в Постанові Харківського апеляційного господарського суду від 12.08.2015 р. по справі № 922/1294/13.

Також 1-й відповідач надав суду клопотання (вх. № 26436 від 09.08.2016 р.), в якому просив суд призначити по справі № 922/1948/16 судову оціночно-будівельну експертизу, проведення якої доручити компетентній організації, яка володіє для цього необхідними знаннями, а саме - Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім.. Заслуженого професора ОСОБА_8; на розгляд експерту поставити наступне питання: яка ринкова вартість квартири № 4, що знаходиться в м. Харків по вул. Чернишевській, 65 та належить на праві приватної власності ІП «Омбілік Інвестментс»?; призначити по справі №922/1948/16 судову-економічну експертизу, проведення якої доручити компетентній організації, яка володіє для цього необхідними знаннями, а саме - Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім.. Заслуженого професора ОСОБА_8; на розгляд експерта поставити наступне питання: який розмір заборгованості ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «Омбілік-Трейд» перед Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Південний» за Кредитним договором №В- 12/2 укладеного 28.12.2012 року.?

Ухвалою господарського суду від 09.08.2016 р. зазначене клопотання 1-го відповідача про призначення оціночно-будівельної експертизи задоволено; призначено судову оціночно-будівельну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Заслуженого професора ОСОБА_8 (адреса: 61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а); на вирішення експертів судової оціночно-будівельної експертизи поставити наступне питання: Яка ринкова вартість квартири № 4, що знаходиться в м. Харків по вул. Чернишевській, 65; в задоволенні клопотання 1-го відповідача про призначення судово-економічної експертизи відмовлено; провадження у справі 922/1948/16 зупинено.

Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. Заслуженого професора ОСОБА_8 на виконання ухвали господарського суду Харківської області від 09.08.2016 р. провів експертне дослідження та супровідним листом направив на адресу суду висновок експерта № 8786/13522 від 12.01.2017 р.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 01.02.2017 р. провадження у даній справі поновлено, та призначено її розгляд в судовому засіданні.

1-й відповідач надав суду додаткові пояснення (вх.. № 4035 від 07.02.2017 р.) в яких зазначає, що рішенням господарського суду від 11.10.2016 р. по справі № 922/2775/16 визнано недійсним п. 6.7. договору № 4 від 28.12.2011 р. про внесення змін до договору іпотеки № 28_12/09-42, яким було встановлено 10 річний строк позовної давності щодо вимог за зазначеним договором іпотеки. Зазначене, на думку 1-го відповідача, свідчить про пропуск позивачем при зверненні до суду з первісним позовом строку позовної давності щодо вимог за зазначеним іпотечним договором.

Позивач надав суду письмові пояснення (вх.. № 5581 від 17.02.2017 р.) в яких просить суд первісні позовні вимог задовольнити в повному обсязі, посилаючись на те, що позивач не пропустив встановлений законом строк позовної давності, оскільки дізнався про порушення свого права за іпотечним договором № 28_12/09-42 лише в 2016 році, коли 1-й відповідач здійснив відчуження предмету іпотеки на користь 2-го відповідача згідно з ухвалою господарського суду від 11.04.2016 р. по справі № 922/52/15 про затвердження мирової угоди. Також позивач просить суд при винесенні рішення врахувати той факт, що розмір заборгованості ТОВ «Омбілік-Трейд» за кредитним договором станом на 13.02.2017 р. становить загальну суму 1434278,69 грн. Щодо часткового погашення заборгованості поручителем ОСОБА_5 позивач зазначає, що сплачені нею кошти були спрямовані банком на погашення відсотків за кредитом, та відповідно не вплинули на розмір боргу в сумі 1450047,96 грн. визначений ухвалою господарського суду Харківської області від 20.08.2013 р. по справі № 922/1294/13.

Позивач надав суду письмові пояснення (вх.. № 5648 від 20.02.2017 р.) в яких просить в разі, якщо суд при винесенні рішення дійде висновку про пропущення строку позовної давності визнати поважними причини такого пропуску, та винести рішення про задоволення позову в повному обсязі. В обґрунтування зазначеного клопотання позивач зазначає, що позивач до звернення до суду з метою набуття права власності на предмет іпотеки обрав позасудовий спосіб звернення стягнення, а саме, шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса. Позивач вказує, що 26.07.2013 р. відкрито виконавче провадження про звернення стягнення на предмет іпотеки за відповідним виконавчим написом. Наявність зазначеного виконавчого провадження позивач вважає поважною причиною пропуску позовної давності для звернення до суду. Крім того, позивач також вказує, що весь час щодо звернення стягнення на предмет іпотеки позивач керувався п. 6.7. договору № 4 від 28.12.2011 р. про внесення змін до договору іпотеки № 28_12/09-42, згідно з яким було встановлено 10 річний строк позовної давності. На думку позивача, 1-й відповідач вчиняючи дії щодо відчуження предмету іпотеки та оскарження даного договору в судовому порядку, тим самим вчинив дії, які свідчать про визнання ним свого боргу, тобто дії які в силу приписів ст. 264 ЦК України тягнуть за собою переривання перебігу позовної давності.

1-й відповідач супровідним листом (вх. № 5647 від 20.02.2017 р.) надав суду документи, які на його думку свідчать про часткове погашення заборгованості за кредитним договором.

1-й відповідач надав суду пояснення (вх.. № 6120 від 21.02.2017 р.) в яких уточнив власну правову позицію у спорі по даній справі, та зокрема зазначає, що строк позовної давності щодо звернення стягнення на предмет іпотеки сплинув 28.12.2015 р., оскільки кінцевий строк погашення заборгованості за кредитним договором є 28.12.2012 р. Так само 1-й відповідач наполягає на відсутності причин поважності пропуску позивачем строку позовної давності, оскільки останній на протязі трьох років мав можливість реалізувати власні права щодо заерення стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку. Крім того, 1-й відповідач наполягає на безпідставності зазначення позивачем розміру заборгованості в сумі 1450047,96 грн. згідно з ухвалою від 20.08.2013 р. по справі № 922/1294/13, оскільки така заборгованість була частково погашена поручителем ОСОБА_5 після винесення зазначеної ухвали, і така сплата, на думку 1-го відповідача повинна враховуватися судом при винесенні рішення по даній справі.

1-й відповідач повторно надав суду заяву (вх.. № 6122 від 21.02.2017 р.) про застосування до спірних правовідносин позовної давності.

1-й відповідач звернувся до господарського суду з клопотанням (вх.. № 4050 від 07.02.2017 р.) в якому просить суд призначити по справі повторну судову оціночно-будівельну експертизу, проведення якої доручити компетентній організації, яка володіє для цього необхідними знаннями, а саме - Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім.. Заслуженого професора ОСОБА_8; на розгляд експерту поставити наступне питання: яка ринкова вартість квартири № 4, що знаходиться в м. Харків по вул. Чернишевській, 65 та належить на праві приватної власності ІП «Омбілік Інвестментс»?

Зазначене клопотання обґрунтоване з посиланням на те, що в матеріалах справи містяться чотири висновки експертів, які істотно відрізняються один від одного в частині визначення вартості зазначеної квартири. На думку 1-го відповідача, попередній експертний висновок ХНІДСЕ ім. Заслуженого професора ОСОБА_8 складений з істотним порушенням правил проведення експертиз, та є необєктивним.

Розглянувши зазначене клопотання 1-го відповідача, суд приходить до висновку про відмову в його задоволенні виходячи з наступного.

Статтею 41 ГПК України передбачено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п'ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ст. 42 ГПК України, висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам. При необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту. Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

В п. 15.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.02.2012 р. «про деякі питання практики призначення судової експертизи», зокрема, зазначено, що повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою. Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Суд зазначає, що ухвалою господарського суду від 09.08.2016 р. по даній справі клопотання 1-го відповідача про призначення оціночно-будівельної експертизи було задоволено; призначено судову оціночно-будівельну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Заслуженого професора ОСОБА_8 (адреса: 61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а); на вирішення експертів судової оціночно-будівельної експертизи поставлено наступне питання: Яка ринкова вартість квартири № 4, що знаходиться в м. Харків по вул. Чернишевській, 65.

Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. Заслуженого професора ОСОБА_8 на виконання ухвали господарського суду Харківської області від 09.08.2016 р. провів експертне дослідження направив на адресу суду висновок експерта № 8786/13522 від 12.01.2017 р.

Суд зазначає, що експерт при проведення дослідження в відповідному висновку відповів на питання, яке було поставлено на його розгляд згідно з ухвалою від 09.08.2016 р. 1-й відповідач в процесі проведення експертизи не заявляв про недовіру експерту в передбаченому законом порядку, та при поданні клопотання про проведення повторної експертизи не надав суду жодного доказу необґрунтованості висновку експерта № 8786/13522 від 12.01.2017 р., або його суперечності іншим матеріалам справи.

Проведення повторної експертизи не може ставитися в залежність від того, чи погоджуються з попереднім висновком експерта будь-яка зі сторін у справі. Згідно з вимогами ст. 22 ГПК України, сторони користуються рівними процесуальними правами.

Саме наявність декількох експертних висновків зумовила необхідність проведення судової експертизи згідно з ухвалою від 09.08.2016 р. Основною метою висновку експерта № 8786/13522 від 12.01.2017 р. є вирішення суперечностей які мають сторони стосовно ціни предмету іпотеки. Така суперечність зазначеним експертним висновком вирішена.

1-й відповідач звернувся до господарського суду з клопотанням (вх.. № 6123 від 21.02.2017 р.) в якому просить суд призначити по справі №922/1948/16 судову-економічну експертизу, проведення якої доручити компетентній організації, яка володіє для цього необхідними знаннями, а саме - Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім.. Заслуженого професора ОСОБА_8;

На розгляд експерта поставити наступні питання:

2.1.Чи підтверджується наявними у матеріалах справи первинними документами, розмір заборгованості ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Омбілік-Трейд» перед Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Південний» за Кредитним договором №В-12/2 з урахуванням процедури ліквідації боржника.

2.2. Який розмір заборгованості ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Омбілік- Трейд» перед Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Південний» за Кредитним договором №В-12/2 укладеного 28.12.2012 року на теперішній час.

Вказане клопотання мотивоване з посиланням на наявні в матеріалах справи суперечності щодо визначення розміру заборгованості ТОВ «Омбілік-Трейд» за кредитним договором № 12/2 від 28.12.2009 р., оскільки позивач вважає, що всі оплати здійснені після винесення господарським судом ухвали від 20.08.2013 р. по справі № 922/1294/13 про затвердження реєстру вимог кредиторів у справі про банкрутство ТОВ «Омбілік-Трейд», здійснені не на погашення встановленої судом кредиторської заборгованості, тоді як 1-й відповідач зазначає про необхідність врахування проведених оплат в якості сплати кредиторської заборгованості у справі про банкрутство ТОВ «Омбілік-Трейд». На думку 1-го відповідача, визначення зазначеного питання потребує спеціальних знань.

Розглянувши зазначене клопотання, суд зазначає наступне.

В пункті 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.02.2012 р. «про деякі питання практики призначення судової експертизи», зокрема, зазначено, що відповідно до статті 1 Закону судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Поставлені позивачем у власному клопотанні про призначення експертизи питання мають суто правовий характер, та можуть бути вирішені судом під час розгляду даної справи, а тому не потребують спеціальних знань.

За таких обставин, клопотання 1-го відповідача про призначення судової економічної експертизи не підлягають задоволенню.

Також 1-й відповідач звернувся до господарського суду з заявою (вх.. № 6094 від 21.02.2017 р.) в якій просить суд винести стосовно ліквідатора ТОВ «Омбілік-Трейд» ОСОБА_9 окрему ухвалу, оскільки остання систематично не виконує вимоги суду щодо надання витребуваних документів.

Суд зазначає, що згідно з вимогами ст. 90 ГПК України, винесення окремої ухвали є не обовязком суду, а його правом, яке реалізовується у разі наявності обставин зазначених в зазначеній нормі ГПК України.

На судове засідання 21.02.2017 р. прибули представники позивача та 1-го і 2-го відповідачів.

Представник позивача підтримує позицію, викладену в первісній позовній заяві, просить її задовольнити, а в задоволенні зустрічного позову відмовити.

Представник 1-го та 2-го відповідачів, проти задоволення первісного позову заперечує, просить в його задоволенні відмовити, а зустрічний позов задовольнити.

Треті особи на судове засідання своїх представників не направили, хоча судом вжито всіх передбачених законом заходів з метою повідомлення останніх про час та місце розгляду справи.

Оскільки неявка на судове засідання представників третіх осіб не перешкоджає розгляду справи по суті, суд вважає за необхідне розглядати справу за відсутності останніх, за наявними в матеріалах справи документами та матеріалами, як це передбачено ст. 75 ГПК України.

Перевіривши матеріали справи, оцінивши надані суду докази та доводи, суд встановив:

Як свідчать матеріали справи, 28.12.2009 р., між ПАТ АБ «Південний» (Банк) (позивач) та ТОВ «Омбілік-Трейд» (Позичальник) (третя особа - 1) було укладено Кредитний договір № В-12/2, відповідно до умов якого, з урахуванням всіх змін та доповнень, позивач видав третій особі кредит в розмірі 1343 328,00 гривень, строком до 28.12.2012 року, зі сплатою 20 % річних за користування кредитом (далі - Кредитний договір; т. 1 а. с. 19-43).

Банк на виконання умов договору надав позичальнику кредит в розмірі та на умовах, передбачених зазначеним кредитним договором.

Проте, позичальник своїх зобовязань щодо повернення кредиту та сплати процентів за його користування в передбачений договором строк не виконав.

В забезпечення зобовязань за Кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р., між ПП фірмою «Альтаир» (1-м відповідачем), як іпотекодавцем, та ПАК АБ «Південний», як іпотекодержателем, укладено договір іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р., посвідчений ОСОБА_5, приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу за № 4792 (далі - Договір іпотеки).

Згідно з п. 1.2. договору, за цим договором іпотекою забезпечується виконання зобов'язань Позичальника, що випливають з кредитного договору від 28.12.2009 року № В-12/2 та всіх додаткових угод до нього (далі - Кредитний договір), згідно з яким Іпотекодержатель зобовязується надати Позичальнику кредитну лінію на суму 75 000,00 (сімдесят пять тисячі) доларів США з 28 грудня 2009 р. і терміном повернення 27 грудня 2010 р., а Позичальник зобовязується в розмірі, на умовах та в строки, визначені в Кредитному договорі, повернути Іпотекодержателю кредит, сплатити відсотки за користування кредитом, плату за розрахункове обслуговування, а також сплатити штрафи та пені передбачені умовами Кредитного договору, який є невід'ємною частиною цього Договору.

Згідно з п. 1.3. договору, іпотекою за цим договором також забезпечуються вимоги Іпотекодержателя щодо відшкодування:

- витрат, повязаних з предявленням вимоги по виконанню зобовязань, передбачених Кредитним договором і звернення стягнення на Предмет іпотеки;

- витрат на утримання і збереження Предмету іпотеки, якщо Предмет іпотеки буде прийнятий на утримання Іпотекодержателем;

- збитків, які можуть бути завдані Іпотекодержателю внаслідок порушення Позичальником умов Кредитного договору;

- збитків, завданих порушенням Іпотєкодавцем умов цього договору;

- витрат на страхування Предмету іпотеки, якщо ці витрати будуть зроблені Іпотекодержателем;

Відповідно до п. 1.5. договору, в забезпечення виконання Позичальником зобовязань за Кредитним договором Іпотекодавець надав в іпотеку нерухоме майно (надалі по Договору - Предмет іпотеки визначається також як ОСОБА_8), що є власністю Іпотекодавця, а саме: квартира № 4, загальною площею 115,3 кв. м., житловою площею 87,8 кв.м., яка знаходиться за адресою: Харківська область, місто Харків, вулиця Чернишевська, будинок 65, що належить Іпотекодавцю на праві власності на підставі договору купівлі-продажу р, № 12-н/2000 від 07.12.2000 р. та акту прийому-передачі № 12-н/2000 від 07.12.2000 р.

Згідно з п. 2.1.7.1. договору Іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо в момент настання термінів виконання будь-якого із зобовязань, передбачених кредитним договором, вони не будуть виконані.

Згідно з п. 3.3. Договору іпотеки Іпотекодержатель має право на всій розсуд обрати спосіб стягнення: на підставі рішення суду; на підставі виконавчого напису нотаріуса; згідно із застереженням про задоволення вимог Іпотекодержателя.

Згідно з п. 4.1. Договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки за вибором іпотекодержателя може бути здійснено в позасудовому порядку шляхом, зокрема, переходу до іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки, в порядку, встановленому в ст. 37 Закону України «Про іпотеку».

До зазначеного договору сторонами неодноразово вносилися певні зміни, зокрема договором № 1 від 27.12.2010р. про внесення змін до договору іпотеки; договором № 2 від 28.03.2011р. про внесення змін до договору іпотеки; договором № 3 від 28.12.2011р. про внесення змін до договору іпотеки; договором № 4 від 28.02.2012 р. про внесення змін до договору іпотеки; договором № 5 від 31.08.2011 р. про внесення змін до договору іпотеки, договором № 6 від 31.08.2010 р. про внесення змін до договору іпотеки.

Договором № 5 від 31.08.2011 р. про внесення змін до договору іпотеки сторонами внесено зміни до п. 1.2. договору, та викладено його в наступній редакції: «1.2. За цим договором іпотекою забезпечується виконання зобов'язань Позичальника, що випливають з кредитного договору № В-12/2 від 28.12.2009 року та всіх додаткових угод до нього (далі - Кредитний договір), згідно з яким Іпотекодержатель зобовязується надати Позичальнику кредит на суму 1 343 328,00 28 грудня .2009 р. і терміном повернення 30 серпня 2012 р., а Позичальник зобовязується в розмірі, на умовах та в строки, визначені в Кредитному договорі, повернути Іпотекодержателю кредит, сплатити відсотки за користування кредитом, плату за розрахункове обслуговування, а також сплатити штрафи та пені передбачені умовами Кредитного договору, який є невід'ємною частиною цього Договору.».

Договором № 4 від 31.08.2011 р. про внесення змін до договору іпотеки, та, зокрема, викладено друге та третє речення п. 6.7. договору в наступній редакції «Стронам має параво звернутися для вирішення суперечки в суд відповідно до встановленої підсудності й у порядку, передбаченому нормами чинного законодавства України. Строк позовної давності встановлюється тривалістю 10 років».

Рішенням господарського суду Харківської області від 11.10.2016 р. по справі № 922/2775/16 визнано недійсним пункт 6.7. Договору № 4 від 28.12.2011 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим № 6931 про внесення змін до Договору іпотеки №28_12/09-42, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим № 4792.

Зазначене рішення залишено без змін Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 30.01.2017 р. по зазначеній справі.

Крім того, як свідчать матеріали справи, рішенням господарського суду Харківської області від 11.01.2016 р. по справі № 922/5950/15, зокрема, вирішено вилучити запис про іпотеку з Державного реєстру іпотек (реєстраційний номер обтяження 9394823) та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та припинити обтяження нерухомого майна, а саме квартири № 4 що розташована за адресою місто Харків, вул. Чернишевська, буд. 65, зареєстрованого в реєстрі за №4794 (реєстраційний номер обтяження 9394817), що належить ПП фірма «Альтаир» та вилучити запис з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна, накладенні на підстав Договору іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.2009 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі № 4792 та договорів про внесення змін до нього.

В подальшому, вказане рішення було скасоване в зазначеній частині постановою Харківського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 р. по справі № 922/5950/15.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 11.04.2016 р. по справі № 922/52/15 затверджено мирову угоду між 1-м відповідачем та 2-м відповідачем 05.04.2016 року, згідно з якою, зокрема, за 2-м відповідачем визнано право власності на наступне нерухоме майно: квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв. м., житловою площею 87,8кв.м., за адресою: Харківська область, м. Харків, вул. Чернишевська, б. 65.

На підставі зазначеної ухвали, приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_10 за 2-м відповідачем визнано право власності на квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв. м., житловою площею 87,8 кв.м., за адресою: Харківська область, м. Харків, вул. Чернишевська, б. 65., тобто на квартиру, що є предметом іпотеки за укладеним між позивачем та 1-й відповідачем договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р.

В подальшому зазначеним приватним нотаріусом посвідчено договір іпотеки, укладений між 2-м відповідачем та третьою особою - 2, відповідно до умов якого 2-й відповідач передав в іпотеку третій особі - 2 квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв. м., житловою площею 87,8 кв.м., за адресою: Харківська область, м. Харків, вул. Чернишевська, б. 65 в якості забезпечення виконання 2-м відповідачем умов договору позики від 10.09.2015 р.

Станом на момент винесення даного рішення право власності на квартиру квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв. м., житловою площею 87,8 кв.м., за адресою: Харківська область, м. Харків, вул. Чернишевська, б. 65 належить 2-му відповідачу - Іноземному підприємству "Омбілік Інвестментс", м. Харків, що підтверджується витягом з державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 59337153 від 18.05.2016 р.

Разом з тим, як свідчать матеріали справи, в провадженні господарського суду Харківської області перебуває справа № 922/1294/13 за заявою ТОВ «Омбілік-Трейд» (третя особа 1, позичальник за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р.) про визнання його банкрутом.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 20.08.2013 р. по справі № 922/1294/13 визнано грошові вимоги кредитора ПАТ АК «Південний», м. Одеса , які не забезпечені заставою, у загальній сумі 70 867, 86 грн, яку включено до реєстру вимог кредиторів у четверту чергу. Зобов'язано розпорядника майна окремо внести до реєстру вимог кредиторів, вимоги кредитора ПАТ АК «Південний», м. Одеса на суму 1 450 047,96 грн, які забезпечені заставою майна боржника, а також внести окремо до реєстру відомості про майно боржника: квартиру № 6, загальною площею 49,2 кв.м., житловою площею 31,3 кв.м., що розташована за адресою м. Харків, вул. Чернишевська, буд. 65, яка є предметом застави (іпотеки) згідно з державним реєстром застав.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 27.05.2014 р. по справі № 922/1294/13 визнано ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" (код 34633307), яке зареєстровано 07.11.2006 р. за № 1 030480, місцезнаходження: 61002 АДРЕСА_1 - банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру.

Станом на момент винесення даного рішення ліквідаційна процедура ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" триває.

Разом з тим, у звязку з невиконанням ТОВ "Омбілік-Трейд" своїх зобовязань за Кредитним договором № 12/2 від 28.12.2009 р. та вимоги про усунення порушень основного зобовязання від 04.04.2013 р. вих. № 10/321 ПАТ АБ «Південний» прийнято рішення ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р., укладеним між ним та 1-м відповідачем.

Як свідчать матеріали справи, на вказаному вище Договорі іпотеки 04.07.2013 р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Іллічовою НА вчинено виконавчий напис, номер в реєстрі 4733 (надалі також - Виконавчий напис).

Згідно Виконавчого напису безспірними до стягнення визнано 1441 599,85 гривень заборгованості за Кредитним договором.

Вказаний виконавчий напис перебуває на примусовому виконанні з липня 2013 р., що підтверджується постановою про відкриття виконавчого провадження.

Однак, в звязку з тим, що зазначене виконавче провадження не було завершено, ПАТ АБ «Південний» звернувся до господарського суду з первісним позовом в якому просить суд на підставі договору іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р., укладеного між ПАТ АБ «Південний» та ПП Фірма «Альтаир» звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв. м житловою площею 87,8 кв. м., що розташована за адресою: місто Харків, вул. Чернишевська, буд. 65, шляхом визнання права власності за позивачем в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р., у розмірі 1450047,96 грн., за ціною, визначеною субєктом оціночної діяльності в розмірі 811827 грн.

В обґрунтування своїх вимог ПАТ АБ «Південний» зазначає, що рішення господарського суду від 11.01.2016 р. по справі № 922/5950/15 було вилучено запис з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, накладенні на підстав Договору іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.2009 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі №4792 та договорів про внесення змін до нього. Проте, оскільки Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 р. рішення Господарського суду Харківської області від 11.01.2016 р. по справі № 922/5950/15 в частині вилучення вказаного запису скасовано, обтяження, дія іпотеки згідно з підлягає відновленню з моменту вчинення первинного запису в Державному реєстрі іпотек, який виключено на підставі незаконного рішення суду, оскільки відпала підстава виключення цього запису. Позивач вказує, що іпотека є дійсною з моменту внесення про неї первинного запису в Державний реєстр іпотек.

В частині визначення розміру заборгованості ПАТ АБ «Південний» посилається на ухвалу господарського суду Харківської області від 20.08.2013 р. по справі № 922/1294/13 якою окремо внесено до реєстру вимог кредиторів, вимоги кредитора ПАТ АК «Південний», м. Одеса на суму 1 450 047,96 грн., які забезпечені заставою майна боржника, а також внести окремо до реєстру відомості про майно боржника: квартиру № 6, загальною площею 49,2 кв.м., житловою площею 31,3 кв.м., що розташована за адресою м. Харків, вул. Чернишевська, буд. 65, яка є предметом застави (іпотеки) згідно з державним реєстром застав.

В свою чергу ПП фірма «Альтаир» звернулася до господарського суду з зустрічним позовом в якому просить суд визнати припиненим Договір іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р., укладений між 1-м відповідачем та позивачем, затверджений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та всі договори про внесення змін до договору іпотеки, а саме: договір № 1 від 01.02.2010 р. про внесення змін до договору іпотеки, договір № 2 від 27.12.2010 р. про внесення змін до договору іпотеки, договір № 3 від 28.03.2011 р. про внесення змін до договору іпотеки, договір № 4 від 28.12.2011 р. про внесення змін до договору іпотеки, договір № 5 від 28.02.2012 р. про внесення змін до договору іпотеки, договір № 6 від 31.08.2010 р. про внесення змін до договору іпотеки - з 31 грудня 2015 року, та вилучити всі записи про іпотеку та заборону відчуження з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, Державного реєстру іпотек за зазначеним договором іпотеки, відносно нерухомого майна нежитлові приміщення 3-го поверху № 7 -:- 11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв. м., яка знаходиться за адресою: Харківська область, місто Харків, вулиця Чернишевська, буд. 65.

Зустрічний позов обґрунтовано з посиланням на те, що позивач пропустив встановлений законом строк позовної давності щодо вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р., в зв'язку з чим, не має права ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки за зазначеним договором.

Зокрема, 1-й відповідач зазначає, що кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р. передбачено строк повернення кредиту - до 28.12.2012 року. Таким чином, на думку 1-го відповідача позовна давність щодо звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р. почала свій відлік з 29.12.2012 р. та з урахуванням вимог ст. 257 ЦК України сплинула 30.12.2015 р.

1-й відповідач також звертає увагу суду на те, що рішенням господарського суду Харківської області від 11.10.2016 р. по справі № 922/2775/16 визнано недійсним пункт 6.7. Договору № 4 від 28.12.2011 року про внесення змін до Договору іпотеки, на який посилається ПАТ АБ «Південний» в обґрунтування наявності правових підстав на звернення до суду в межах строку позовної давності.

Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що стали предметом спору, суд виходить з наступного:

Відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до вимог ст. ст. 32, 34 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно зі статтею 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно з ч. 3 ст. 346 ГК України, кредити надаються банком під відсоток. Надання безвідсоткових кредитів забороняється, крім випадків, передбачених законом.

Частиною 1 ст. 1054 ЦК України передбачено, що за кредитним договором банк зобовязується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобовязується повернути кредит та сплатити відсотки.

Частиною 2 ст. 10561 ЦК України встановлено, що розмір процентів, тип процентної ставки (фі ксована або змінювана) та порядок їх сплати за кредитним договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів.

Відповідно до ч. 1 ст. 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором.

Згідно з п. 1 ст. 1049 ЦК України, позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Згідно зі ст. 629 ЦК України, договір є обовязковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. ст. 525, 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається.

Відповідно до ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 1 Закону України «Про іпотеку» визначено, що іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобовязанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобовязання.

Згідно зі ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 35 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Положення частини 1 вказаної статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (ч. 2 ст. 35 Закону).

В пункті 4.4.4 Постанови пленуму Вищого господарського суду України № 1 від 24.11.2014 р. «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів», зокрема, зазначено, що у разі якщо право звернення стягнення на майно повязане з невиконанням зобовязання, забезпеченого іпотекою, судам слід встановлювати загальний розмір вимог кредитора та виходити з того, що обовязковою передумовою звернення стягнення на предмет іпотеки є встановлення судом факту невиконання основного зобовязання. Невиконання зазначеної передумови відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про іпотеку" є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобовязання.

Факт наявності у ТОВ «Омбілік Трейд» заборгованості перед ПАТ КБ «Південний» за Кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р. підтверджується матеріалами справи, та ні третіми особами, ні відповідачами жодним чином не спростований.

Зазначене надає позивачу право ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки, яким було забезпечено виконання третьою особою умов Кредитного договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України «Про іпотеку» Іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання.

Таким чином наявність в іпотечному договорі зазначеного застереження (п 4.1. договору іпотеки) свідчить про те, що підписанням іпотечного договору іпотекодавець засвідчив надання своєї згоди іпотекодержателю на прийняття останнім одностороннього рішення про перехід права власності на предмет іпотеки до іпотекодержателя (придбання предмета іпотеки у власність) у випадку виникнення у іпотекодержателя права звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до умов іпотечного договору та вимог чинного законодавства України.

Також необхідно зазначити, що за своїм змістом зазначене в іпотечному договору застереження про задоволення вимог іпотекодержателя цілком відповідає вимогам ст. ст. 626-628 ЦК України, тобто становить визначену на розсуд сторін правочину і погоджену ними домовленість, спрямовану на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, при цьому сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента, визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Таким чином, враховуючи, що умови укладеного між сторонами іпотечного договору містять відповідне застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття останнім права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання іпотекодавцем зобов'язання за кредитним договором, то, відповідно, звернення стягнення на предмет іпотеки може здійснюватись зазначеним способом на підставі ч. 2 ст. 16 ЦК України.

Аналогічної правової позиції відносно того, що наявність у договорі іпотеки відповідного застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття останнім права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання іпотекодавцем зобов'язання за кредитним договором, є правом застосування іпотекодержателем такого способу звернення стягнення судом, підтверджується судовою практикою Верховного суду України, викладеною в постанові від 11.12.2013 р. у справі 6-124цс13 та постанові від 14.09.2016 р. у справі № 6-1219цс16.

Зазначене спростовує посилання відповідачів на неможливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі іпотекодержателю права власності на обтяжене іпотекою майно в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобовязань згідно з судовим рішенням.

Суд також зазначає, що станом на момент винесення даного рішення 1-й відповідач, як сторона за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р., не є власником предмету іпотеки, а тому вирішення даного питання в позасудовому порядку шляхом укладання договору про передачу позивачу у власність предмету іпотеки в рахунок погашення боргу за кредитним договором є неможливим.

Суд також враховує той факт, що зі скасуванням рішення господарського суду Харківської області від 11.01.2016 р. по справі № 922/5950/15 в частині вилучення записів про іпотеку за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р. з Державного реєстру іпотек, дія іпотеки за зазначеним договором підлягає відновленню з моменту вчинення первинного запису в Державному реєстрі іпотек, який виключено на підставі скасованого рішення суду, оскільки відпала підстава виключення цього запису. Це означає, що іпотека є дійсною з моменту внесення про неї первинного запису в Державний реєстр іпотек.

Крім того, ч. 1-2 ст. 23 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов'язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.

З урахуванням викладеного суд приходить до висновку про правомірність відповідних вимог ПАТ КБ «Південний» стосовно звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання за ПАТ КБ «Південний» права власності на зазначений предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р.

В пункті 4.4.4 Постанови пленуму Вищого господарського суду України № 1 від 24.11.2014 р. «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів», зокрема, зазначено, що у разі якщо право звернення стягнення на майно повязане з невиконанням зобовязання, забезпеченого іпотекою, судам слід встановлювати загальний розмір вимог кредитора та виходити з того, що обовязковою передумовою звернення стягнення на предмет іпотеки є встановлення судом факту невиконання основного зобовязання. 15 Невиконання зазначеної передумови відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про іпотеку" є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобовязання.

Положеннями ч. 1 ст. 39 закону «Про іпотеку» передбачено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки.

Таким чином, одним із завдань суду при розгляді справ про звернення стягнення на предмет іпотеки є визначення загального розміру заборгованості, та усіх її складових, оскільки останні підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки.

Як вже було зазначено вище, ТОВ «Омбілік-трейд» порушив свої зобовязання за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р.

ПАТ АБ «Південний» наполягає на задоволенні своїх вимог за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р. шляхом визнання права власності на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р. в сумі 1450047,96 грн.

При цьому, в частині визначення розміру заборгованості ПАТ АБ «Південний» посилається на ухвалу господарського суду Харківської області від 20.08.2013 р. по справі № 922/1294/13 якою окремо внесено до реєстру вимог кредиторів, вимоги кредитора ПАТ АК «Південний», м. Одеса на суму 1 450 047,96 грн., які забезпечені заставою майна боржника, а також внесено окремо до реєстру відомості про майно боржника: квартиру № 6, загальною площею 49,2 кв.м., житловою площею 31,3 кв.м., що розташована за адресою м. Харків, вул. Чернишевська, буд. 65, яка є предметом застави (іпотеки) згідно з державним реєстром застав.

Як свідчить зазначена ухвала, підставою для визнання вимог кредитора - ПАТ АБ «Південний» у справі № 922/1294/13 про банкрутство ТОВ «Омбілік-трейд» стала наявність заборгованості останнього за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р. в сумі 1450047,96 грн., яка була забезпеченою іпотекою згідно з договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р.

Крім того, зазначеною ухвалою визнано грошові вимоги ПАТ АК «Південний», м. Одеса, які не забезпечені заставою, у загальній сумі 70867,86 грн., які включено до реєстру вимог кредиторів у четверту чергу, та витрати кредитора щодо сплати судового збору в сумі 1147 грн. включено до реєстру вимог кредиторів у першу чергу.

Однак, як свідчать матеріали справи з моменту винесення ухвали господарського суду Харківської області від 20.08.2013 р. по справі № 922/1294/13 заборгованість за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р. була частково сплачена поручителями за цим договором.

Зокрема, 29.05.2014 р. між ПАТ АК «Південний», м. Одеса та ОСОБА_5 було укладено договір поруки № 10 за яким ОСОБА_5, як поручитель зобовязалася відповідати перед ПАТ АК «Південний», як кредитором, за порушення ТОВ «Омбілік-трейд» його зобовязань за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р.

На виконання умов договору поруки, ОСОБА_5 сплатила на користь ПАТ АК «Південний», м. Одеса заборгованість за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р. в сумі 307488,53 грн. за прибутковим касовим ордером № 03 від 29.05.2014 р. (т. 3 а. с. 137).

Крім того, згідно з прибутковим касовим ордером № 02 від 29.05.2014 р. ОСОБА_5 сплатила на користь ПАТ АК «Південний», м. Одеса заборгованість за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р. в сумі 9941,65 дол. США, що еквівалентно 113414,43 грн.

Зазначене свідчить про те, що ОСОБА_5 сплатила заборгованості в загальній сумі 420902,96 грн.

Як свідчить постанова Харківського апеляційного господарського суду від 12.08.2015 р. у справі № 922/1294/13 (т. 2 а.с. 159-164), протокол зборів комітету кредиторів ТОВ «Омбілік-трейд» № 4 від 17.04.2015 р., ухвала господарського суду Харківської області від 14.05.2015 р. по справі № 922/1294/13 з від ОСОБА_5 суми 70867,86 грн. пішло на погашення грошових вимог ПАТ АК «Південний», м. Одеса, які не забезпечені заставою, у загальній сумі 72014,86 грн., які включено до реєстру вимог кредиторів у першу та четверту чергу, а решта сплачених коштів в сумі 348888,10 грн. спрямована на погашення заборгованості внесеної до реєстру, як такі що забезпечені заставою майна боржника тобто квартирою № 6, загальною площею 49,2 кв.м., житловою площею 31,3 кв.м., що розташована за адресою м. Харків, вул. Чернишевська, буд. 65, яка є предметом іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р.

За таких обставин, заборгованість ТОВ «Омбілік-трейд» за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р. становить 1101159,86 грн. і саме з метою задоволення вимог на зазначену суму позивача має право звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р.

Згідно з п. 2 ст. 35 ГПК України, факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Посилання позивача на те, що сплачені ОСОБА_5 грошові кошти ПАТ АК «Південний», м. Одеса спрямував на погашення заборгованості за відсотками, нарахованими за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р. після винесення господарським судом ухвали від 20.08.2013 р. по справі № 922/1294/13 суд вважає такими, що спростовуються вищевикладеним.

До того ж, в разі нарахування відсотків після винесення ухвали від 20.08.2013 р. по справі № 922/1294/13, ПАТ АК «Південний», м. Одеса не позбавлений права ініціювати їх стягнення з боржника та з поручителів в передбаченому законом порядку.

Щодо позовної давності щодо вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р. суд зазначає наступне.

Статтею 256 ЦК України передбачено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно зі ст. 257 ЦК України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Пунктом 1 ст. 261 ЦК України передбачено, що позовна давність, встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін. Договір про збільшення позовної давності укладається у письмовій формі.

Згідно з п. 1 ст. 261 ЦК України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Згідно зі ст. 264 ЦК України, перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку. Позовна давність переривається у разі пред'явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач. Після переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується.

При цьому, статтею 267 ЦК України передбачено, що особа, яка виконала зобов'язання після спливу позовної давності, не має права вимагати повернення виконаного, навіть якщо вона у момент виконання не знала про сплив позовної давності. Заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

В пунктах 2.1. 2.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 р. № 10 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» , зокрема зазначено, що частиною третьою статті 267 ЦК України передбачена можливість застосування позовної давності, у тому числі й спеціальної, лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення рішення судом. За змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Позовна давність не є інститутом процесуального права та не може бути відновлена (поновлена) в разі її спливу, але за приписом частини п'ятої статті 267 ЦК України позивач вправі отримати судовий захист у разі визнання поважними причин пропуску позовної давності. Питання щодо поважності цих причин, тобто наявності обставин, які з об'єктивних, незалежних від позивача підстав унеможливлювали або істотно утруднювали своєчасне подання позову, вирішується господарським судом у кожному конкретному випадку з урахуванням наявних фактичних даних про такі обставини. Щодо фізичної особи (громадянина) останніми можуть бути документально підтверджені тяжке захворювання, тривале перебування поза місцем свого постійного проживання (наприклад, за кордоном) тощо. Стосовно підприємства (установи, організації) зазначені обставини не можуть братися судом до уваги, оскільки за відсутності (в тому числі й з поважних причин) особи, яка представляє його в судовому процесі, відповідне підприємство (установа, організація) не позбавлене права і можливості забезпечити залучення до участі у такому процесі іншої особи; відсутність зазначеної можливості підлягає доведенню на загальних підставах.

Закон не визначає, з чиєї ініціативи суд визнає причини пропущення позовної давності поважними. Як правило, це здійснюється за заявою (клопотанням) позивача з наведенням відповідних доводів і поданням належних та допустимих доказів. Відповідна ініціатива може виходити й від інших учасників судового процесу, зокрема, прокурора, який не є стороною у справі.

Висновок про застосування позовної давності відображається у мотивувальній частині рішення господарського суду.

Якщо позовні вимоги господарським судом визнано обґрунтованими, а стороною у справі заявлено про сплив позовної давності, то суд зобов'язаний застосувати до спірних правовідносин положення статті 267 ЦК України та вирішити питання про наслідки такого спливу (тобто або відмовити в позові у зв'язку зі спливом позовної давності, або, за наявності поважних причин її пропущення, - захистити порушене право, але в будь-якому разі вирішити спір з посиланням на зазначену норму ЦК України).

В пункті 4.4. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 р. № 10 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів», зокрема, зазначено, що у дослідженні обставин, пов'язаних із вчиненням зобов'язаною особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку (частина перша статті 264 ЦК України), господарському суду необхідно у кожному випадку встановлювати, коли конкретно вчинені боржником відповідні дії, маючи на увазі, що переривання перебігу позовної давності може мати місце лише в межах строку давності, а не після його спливу. До дій, що свідчать про визнання боргу або іншого обов'язку, можуть, з урахуванням конкретних обставин справи, належати зокрема зміна договору, з якої вбачається, що боржник визнає існування боргу, а так само прохання боржника про таку зміну договору.

Як вже було зазначено вище, договором № 4 від 31.08.2011 р. про внесення змін до договору іпотеки, та, зокрема, викладено друге та третє речення п. 6.7. договору в наступній редакції «Стронам має параво звернутися для вирішення суперечки в суд відповідно до встановленої підсудності й у порядку, передбаченому нормами чинного законодавства України. Строк позовної давності встановлюється тривалістю 10 років».

Рішенням господарського суду Харківської області від 11.10.2016 р. по справі № 922/2775/16 визнано недійсним пункт 6.7. Договору № 4 від 28.12.2011 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим № 6931 про внесення змін до Договору іпотеки № 28_12/09-42, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим № 4792.

Таким чином, з урахуванням факту визнання недійсним п. 6.7. договору іпотеки, до правовідносин щодо звернення стягнення на предмет іпотеки застосовується загальна позовна давність тривалістю в 3 роки.

Згідно з п. 1.1. кредитного договору № В-12/2 від 28.12.2009 р. (в редакції додаткової угоди № 8 до кредитного договору від 31.08.2012 р. р.), яким було забезпечено виконання зобовязань за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р., банк зобовязується надати позичальнику кредит у сумі 1343280 грн., а позичальник зобовязується повернути кредит згідно з графіком не пізніше 28.12.2012 р. та сплатити проценти за користування кредитом у розмір 20% процентів річних.

Таким чином, строк позовної давності щодо вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки почав свій відлік з моменту сплину строку виконання позичальником за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р. своїх зобовязань щодо повернення кредиту та сплати відсотків.

Разом з тим, як свідчать матеріали справи, в межах строку позовної давності за вимогами про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р., а саме, в процесі розгляду господарським судом Харківської області справи № 922/5950/15 третя особа ПП Фіма «Альтаир» звернулася з самостійним позовом до ПАТ АБ «Південний» в якому просила суд визнати недійсним Договір іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 року, укладений між ПП фірма Альтаир, в особі заступника директора ОСОБА_6 та ПАТ АБ Південний в особі керуючого філією АБ Південний ОСОБА_7, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі №4792 та всі договори про внесення змін до договору іпотеки, а саме: договір №1 від 01.02.2010р. про внесення змін до договору іпотеки затверджений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі №487; договір № 2 від 27.12.2010р. про внесення змін до договору іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі №6534; договір №3 від 28.03.2011р. про внесення змін до договору іпотеки посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі №1649; договір № 4 від 28.12.2011р. про внесення змін до договору іпотеки посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі №6931; договір № 5 від 28.02.2012р. про внесення змін до договору іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі №818; договір №6 від 31.08.2012р. про внесення змін до договору іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі №3640, та вилучити запис про іпотеку з Державного реєстру іпотек (реєстраційний номер обтяження 9394823) та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та припинити обтяження нерухомого майна, а саме квартири АДРЕСА_2, зареєстрованого в реєстрі за №4794 (реєстраційний номер обтяження 9394817), що належить ПП фірма Альтаир та вилучити запис з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна; визнати недійсним Договір іпотеки № 01_02/10-46 від 01.02.2010 року, укладений між ПП фірма Альтаир, в особі заступника директора ОСОБА_6 та ПАТ АБ Південний в особі керуючого філією АБ Південний ОСОБА_7, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5В, зареєстровано і реєстрі №485 та всі договори про внесення змін до нього, а саме: договір №1 від 27.12.2010р. про внесення змін до договору іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі №6533; договір №2 від 28.03.2011р. про внесення змін до договору іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі №1648; договір №3 від 28.12.2011р. про внесення змін до договору іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі №6932; договір №4 від 28.02.2012р. про внесення змін до договору іпотеки посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі №819; договір №5 від 31.08.2012р. про внесення змін до договору іпотеки посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі №3639, та вилучити запис про іпотеку з Державного реєстру іпотек (реєстраційний номер обтяження 9475717) та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та припинити обтяження нерухомого майна, а саме нежитлових приміщень 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ.А-3, загальною площею 72,4кв.м., яке знаходиться за адресою: місто Харків, вулиця Чернишевська, будинок 65, зареєстрованого в реєстрі за №486 (реєстраційний номер обтяження 9473596), що належить ПП фірма Альтаир та вилучити запис з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна.

За наслідками розгляду справи суд прийняв рішення від 11.01.2016 р. по справі № 922/5950/16 яким позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Приватного підприємства фірми "Альтаир" до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний банк "Південний" в особі філії АБ "Південний" в м. Харків; про визнання договорів іпотеки недійсними задовольнв частково; вилучено запис про іпотеку з Державного реєстру іпотек (реєстраційний номер обтяження 9394823) та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та припинити обтяження нерухомого майна, а саме квартири АДРЕСА_2, зареєстрованого в реєстрі за №4794 (реєстраційний номер обтяження 9394817), що належить ПП фірма Альтаир та вилучено запис з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна, накладенні на підстав Договору іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.2009 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі №4792 та договорів про внесення змін до нього; вилучено запис про іпотеку з Державного реєстру іпотек (реєстраційний номер обтяження 9475717) та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та припинити обтяження нерухомого майна, а саме нежитлових приміщень 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ.А-3, загальною площею 72,4кв.м., яке знаходиться за адресою: місто Харків, вулиця Чернишевська, будинок 65, зареєстрованого в реєстрі за №486 (реєстраційний номер обтяження 9473596), що належить ПП фірма Альтаир та вилучити запис з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна, накладенні на підстав Договору іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі № 485 та договорів про внесення змін до нього; в частині позовних вимог третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору ПП фірми Альтаир про визнання договорів іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.2009 року та 01_02/10-46 від 01.02.2010 року та всіх договорів про внесення змін до них недійсними у задоволенні позову відмовлено.

В подальшому, ухвалою господарського суду Харківської області від 11.04.2016 р. по справі № 922/52/15 затверджено мирову угоду між відповідачами у даній справі ПП фірмою «Альтаир» та ІП «Омбілік Інвестментс» згідно з якою, зокрема, за ІП «Омбілік Інвестментс» визнано право власності на наступне нерухоме майно: квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв. м., житловою площею 87,8кв.м., за адресою: Харківська область, м. Харків, вул. Чернишевська, б. 65 в рахунок погашення заборгованості ПП фірми «Альтаир» перед ІП «Омбілік Інвестментс» в сумі 3460000,00 грн.

На підставі зазначеної ухвали, приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_10 за 2-м відповідачем визнано право власності на квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв. м., житловою площею 87,8 кв.м., за адресою: Харківська область, м. Харків, вул. Чернишевська, б. 65., тобто на квартиру, що є предметом іпотеки за укладеним між позивачем та 1-й відповідачем договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р.

Рішення господарського суду від 11.01.2016 р. по справі № 922/5950/16 в частині задоволення позову та ухвала господарського суду Харківської області від 11.04.2016 р. по справі № 922/52/15 були скасовані в апеляційному порядку., проте, станом на момент винесення даного рішення право власності на квартиру квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв. м., житловою площею 87,8 кв.м., за адресою: Харківська область, м. Харків, вул. Чернишевська, б. 65 належить 2-му відповідачу - Іноземному підприємству "Омбілік Інвестментс", м. Харків, що підтверджується витягом з державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 59337153 від 18.05.2016 р.

Таким чином, ПП фірма Альтаир оскаржуючи в межах строку позовної давності договір іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р. та вчиняючи в подальшому, всупереч умовам зазначеного договору іпотеки дії щодо відчуження предмету іпотеки на користь ІП «Омбілік Інвестментс» вчинила дії, які з урахуванням вимог ст. 264 ЦК України свідчать про визнання нею свого зобовязання за цим договором. Таким чином, з моменту вчинення ПП фірма Альтаир зазначених дій позовна давність щодо вимог за цим іпотечним договором перервалася, а її перебіг почав заново.

Оскільки ПАТ АБ «Південний» звернувся до суду з позовом по даній справі 16.06.2016 р., суд констатує, що строк позовної давності щодо вимог за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р. останній не пропустив, і його порушене право в межах даної справи підлягає захисту.

Крім того, суд також зазначає, що при зверненні до суду з позовом по даній справі ПАТ АБ «Південний» керувався тим, що п. 6.7. договору (в редакції договору № 4 від 28.12.2011 року про внесення змін до договору іпотеки) строк позовної давності щодо вимог за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р. було встановлено тривалістю 10 років.

Даний пункт договору було визнано недійсним рішенням господарського суду Харківської області від 11.10.2016 р. по справі № 922/2775/16 вже в процесі розгляду даної справи. Як свідчить дане рішення, підставою для визнання цього пункту договору недійсним стало відсутність у заступника директора ПП фірми Альтаир ОСОБА_6, що підписав договір № 4 про внесення змін до договору іпотеки, відповідних повноважень, тобто недоліки у юридичному супроводі щодо укладання додаткової угоди до договору іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р. зі сторони ПП фірми Альтаир.

За змістом ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Таким чином, даною нормою закону проголошується презумпція правомірності правочину. Усі інші треті особи, у тому числі державні органи, не можуть нехтувати правами і обов'язками, що виникли в учасників такого правочину, а відтак не повинні порушувати ці права та не перешкоджати здійсненню їх обов'язків.

З урахуванням того, що пункт 6.7. договору визнано недійсним судовим рішенням від 11.10.2016 р. відповідно тільки з вказаної дати ПАТ АБ «Південний» довідався про зазначені обставини, та відповідно вже не мав можливості звернутися до суду за захистом своїх прав в трирічний строк з моменту сплину терміну дії кредитного договору № В-12/2 від 28.12.2009 р.

За таких обставин, ПАТ АБ «Південний» з поважних причин пропустив трирічний строк з моменту сплину терміну дії кредитного договору № В-12/2 від 28.12.2009 р., відповідно з урахуванням вимог п. 5 ст. 267 ЦК України його порушене право в будь-якому випадку підлягає захисту на загальних підставах.

Зазначене зумовлює прийняття судом рішення про відмову в задоволення зустрічного позову про визнання за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р. та додатковими угодами до нього припиненими в звязку з пропуском ПАТ АБ «Південний» строку позовної давності.

Разом з тим, оскільки позивачем в межах даної справи доведено факт порушення позичальником умов кредитного договору № В-12/2 від 28.12.2009 р. та судом при цьому встановлено розмір існуючого боргу, суд приходить до висновку про задоволення первісного позову в частині визнання за позивачем права власності на предмет іпотеки в рахунок погашення цього боргу.

Згідно зі ст. 39 Закону України «Про іпотеку», у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду, зокрема зазначаються:

загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки;

опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя;

початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

При визначенні початкової ціни предмету іпотеки в порядку, визначеному ст. 39 Закону, суд виходить з наступного:

В пункті 4.3.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 1 від 24.11.2014 р. «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів», якщо господарський суд визнає обґрунтованими позовні вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки, то в силу приписів статті 38, частини першої статті 39 Закону України "Про іпотеку" у резолютивній частині рішення суду має бути встановлено та зазначено початкову ціну реалізації предмета іпотеки. З урахуванням положення частини шостої статті 38 Закону України "Про іпотеку" ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а у разі відсутності такої згоди на підставі оцінки майна субєктом оціночної діяльності на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна.

Оскільки в матеріалах справи містяться суперечливі відомості щодо ринкової вартості предмету іпотеки, ухвалою господарського суду від 09.08.2016 р. по даній справі призначено судову оціночно-будівельну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Заслуженого професора ОСОБА_8 (адреса: 61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а); на вирішення експертів судової оціночно-будівельної експертизи поставлено наступне питання: Яка ринкова вартість квартири № 4, що знаходиться в м. Харків по вул. Чернишевській, 65.

Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. Заслуженого професора ОСОБА_8 на виконання ухвали господарського суду Харківської області від 09.08.2016 р. провів експертне та направив на адресу суду висновок експерта № 8786/13522 від 12.01.2017 р. Згідно з даним висновком ринкова вартість квартири АДРЕСА_3 складає 1443585 грн. без врахування ПДВ.

Суд при прийнятті даного рішення враховує визначену зазначеним висновком судового експерта вартість предмету іпотеки, як таку що покликана визначити суму на яку позивач задовольнив свої вимоги за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р. за рахунок зазначеного предмету іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 р.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України.

З урахуванням вимог ст. 44, 49 ГПК України, з 1-го та 2-го відповідачів на користь позивача також підлягає стягненню судовий збір сплачений позивачем при зверненні до суду з позовом по даній справі, а саме по 6088,70 грн.

Керуючись ст. ст. 4-2, 4-3, 4-5, 22, 44, 49, 75, 84, 85 ГПК України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Первісний позов задовольнити частково.

Звернути стягнення на квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв. м., житловою площею 87,8 кв. м., що розташована за адресою місто Харків, вул. Чернишевська, буд. 65, шляхом визнання за Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Південний» (адреса: 65059, м. Одеса, вул. Краснова, 6/1; ) в рахунок погашення частини заборгованості за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009 р., в розмірі 1101159,86 грн., за ціною визначеною субєктом оціночної діяльності в розмірі 1443585 грн.

Стягнути з Приватного підприємства фірми «Альтаир» (адреса: 61002, АДРЕСА_4; ) на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» (адреса: 65059, м. Одеса, вул. Краснова, 6/1; ) 6088,70 грн. судового збору.

Стягнути з Іноземного підприємства «Омбілік Інвестментс» (адреса: 61002, м. Харків, вул. Чернишевська, 65, оф. 4; ) на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» (адреса: 65059, м. Одеса, вул. Краснова, 6/1; ) 6088,70 грн. судового збору.

В решті первісного позову відмовити.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

В задоволенні зустрічного позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 27.02.2017 р.

Суддя ОСОБА_11