ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" лютого 2017 р.Справа № 923/976/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання за участю представників учасників процесу: Від ФОП ОСОБА_1 Від Херсонської міської радиБогатиря К.В. Аленіна О.Ю., Жекова В.І. ОСОБА_5 ОСОБА_6, договір № 31г, дата видачі : 11.10.16 ОСОБА_7, довіреність № 9-1546-9/21, дата видачі: 27.12.16
розглянувши апеляційну скаргу Херсонської міської ради
на рішення господарського суду Херсонської області
від12.12.2016р.
у справі№ 923/976/16
за позовом Херсонської міської ради, м. Херсон
до відповідача проФізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м.Херсон усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою

ВСТАНОВИВ:

Херсонська міська рада звернулася до господарського суду із позовною заявою до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м.Херсон про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 12.12.2016р. у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Херсонська міська рада звернулась з апеляційною скаргою, відповідно до якої скаржник просить скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 12.12.2016р. по справі № 923/976/16 та прийняти нове, яким задовольнити позов Херсонської міської ради до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про звільнення земельної ділянки; зобов'язати Фізичну особу-підприємця усунути перешкоди у користуванні земельною ділянкою, розташованої по АДРЕСА_1, шляхом знесення тимчасових споруд.

Як на підставу викладених у скарзі вимог апелянт посилається на порушення норм процесуального та матеріального права, а саме:

- при винесенні оскаржуваного рішення судом не враховано вимоги ст. 317 Цивільного кодексу України, якою встановлено, що власникові належать право володіння, користування та розпорядження своїм майном;

- судом першої інстанції не було враховано того факту, що Херсонською міською радою не приймалося рішення про виділення відповідачу земельної ділянки площею 348,1кв.м., не укладалося з відповідачем жодних договорів найму чи викупу земельної ділянки;

- на час звернення до суду та розгляду справи дія договору оренди земельної ділянки закінчилася, рішення Херсонської міської ради про продовження договору оренди не приймалося, земельна ділянка відповідачем не повернута;

- у разі припинення або розірвання договору оренди землі орендар зобов'язаний повернути орендодавцеві земельну ділянку.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.01.2017р. (у складі колегії суддів: головуючого - Богатиря К.В., суддів - Аленіна О.Ю., Жекова В.І.) прийнято апеляційну скаргу Херсонської міської ради до провадження та призначено до розгляду на 06.02.2017р.

01.02.2017р. до Одеського апеляційного господарського суду від Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого відповідач просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

01.02.2017р. Херсонською міською радою до Одеського апеляційного господарського суду надано клопотання про зупинення провадження у справі № 923/976/16 до набрання законної сили судового рішення по справі № 821/1903/16.

У судовому засіданні 22.02.2017р. представником Херсонської міської ради заявлено усне клопотання про зупинення провадження у справі № 923/976/16 до набрання законної сили судовим рішенням по справі № 821/1903/16.

Розглянувши у судовому засіданні 22.02.2017р. клопотання Херсонської міської ради про зупинення провадження у справі № 923/976/16, колегія суддів апеляційного суду встановила, що:

Предметом розгляду по справі № 821/1903/16 є скасування реєстрації декларацій та свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 06.10.2015р.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.

Предметом розгляду у справі № 923/976/16, за позовом Херсонської міської ради до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, є усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою шляхом знесення тимчасових споруд, які належать відповідачу Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1, без правовстановлюючих документів на вказані споруди, та їх подальше розміщення заважає використанню земельної ділянки іншими особами на законних підставах. Таким чином, доведенню підлягають обставини, що на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 розміщено тимчасові споруди без правовстановлюючих документів.

Херсонською міською радою не зазначено, яким чином справа № 821/1903/16, яка розглядається Херсонським окружним адміністративним судом, унеможливлює перегляд рішення господарського суду Херсонської області від 12.12.2016р. по справі № 923/976/16. Скасування реєстрації права власності на нерухоме майно та розміщення тимчасових споруд без правовстановлюючих документів є різними по суті обставинами, які можуть бути розглянуті судами з наданням відповідної правової оцінки без зупинення провадження у даній справі.

Колегією суддів апеляційного господарського суду не встановлено неможливості розгляду справи № 923/976/16 в даному судовому засіданні, тому клопотання Херсонської міської ради про зупинення провадження у справі № 923/976/16 було відхилене як безпідставне.

Також, 01.02.2017р. Херсонською міською радою суду надано клопотання про відкладення розгляду справи № 923/976/16.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.02.2017р. розгляд апеляційної скарги по справі № 923/976/16 відкладено на 22.02.2017р.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у справі докази та доводи апеляційної скарги, апеляційний господарський суд встановив наступне.

15.04.2010р. між Херсонською міською радою та Приватним підприємцем ОСОБА_1 укладено договір оренди земельної ділянки (а.с. 18-20) (далі по тексту - Договір). Договір оренди земельної ділянки зареєстровано в Херсонському міському відділі Херсонської регіональної філії Державного підприємства «Центр державного земельного кадастру», про що в книзі 4АА001970 записів державної реєстрації договорів оренди вчинено запис від 27.08.2010р. № 00.

Відповідно до п. 1 Договору, Херсонська міська рада на підставі рішення міської ради від 29.01.2010р. № 1398 надає, а ПП ОСОБА_1 приймає в строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення під кафе, яка знаходиться у АДРЕСА_1, із земель, раніше наданих в оренду.

Пунктом 2 Договору передбачено, що в оренду передається земельна ділянка загальною площею 0,0209га, у тому числі: ділянка, площею 0,0103га - під капітальною одноповерховою забудовою; ділянка, площею 0,0002га - під тимчасовою забудовою; ділянка, площею 0,0104га - під проїздами, проходами та площадками.

В пункті 3 Договору вказано, що на земельній ділянці розміщені об'єкти нерухомого майна, які належать ПП ОСОБА_1 на підставі рішення постійно діючого Третейського суду при товарній біржі «Аграрна біржа» від 17.03.2008 по справі № 35/2008, а також інші об'єкти інфраструктури: через земельну ділянку проходить кабель зв'язку та дренаж.

Пунктом 7 Договору встановлено, що договір укладено на два роки, з моменту закінчення строку дії попереднього договору оренди, строком до 07.09.2011року.

В матеріалах справи міститься додаткова угода від 06.02.2012р. до договору оренди земельної ділянки, відповідно до якої на підставі рішення міської ради від 25.11.2011р. № 472 строк дії договору оренди земельної ділянки, площею 0,0209га, на АДРЕСА_1, під кафе, поновлено на 5 років. Термін дії додаткової угоди з 07.09.2011 року (момент закінчення строку дії договору оренди) до 07.09.2016року. Додаткову угоду зареєстровано в Управлінні Держкомзему у м. Херсоні 19.07.2012р. за №00762.

Херсонська міська рада, звертаючись до суду з позовом зазначила, що:

- на момент звернення Херсонської міської ради до суду із даним позовом строк дії договору оренди земельної ділянки закінчився, втім земельна ділянка не повернута;

- відповідно до договору оренди земельної ділянки відповідачу було передано в оренду земельну ділянку загальною площею 0,0209 га. За результатами обстеження земельної ділянки 19.08.2016р. встановлено факт самовільного зайняття земельної ділянки площею 139,67 кв. м., про що складено відповідний акт № 2.

У зв'язку з чим Херсонська міська рада просить зобов'язати фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 усунути перешкоди у користуванні земельною ділянкою, розтошованої в АДРЕСА_1, шляхом знесення тимчасових споруд.

Представник відповідача проти позовних вимоги заперечив та зазначив, що відповідачу на праві власності належить об'єкт нерухомості - кафе з прибудовою з легких конструкцій, розташоване на АДРЕСА_1. Проте, у своєму складі даний об'єкт тимчасових споруд не містить, що підтверджено Звітом про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій об'єкта. Також звернув увагу на те, що ще в березні 2016 року відповідач звернувся до Херсонського міського голови з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення в оренду земельної ділянки з урахуванням збільшення її площі. За результатами розгляду клопотання на засіданні постійної комісії з питань містобудування, архітектури та регулювання земельних відносин, що відбулось 01.11.2016р., комісією надано позитивний висновок про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення в оренду земельної ділянки, що підтверджено додатком до протоколу № 51.

Згідно зі ст.13 Конституції України, земля, її надра, атмосфера, повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, є об'єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу України права власника здійснюють органи державної влади.

За приписами статті 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

Статтею 123 Земельного кодексу України унормовано, що надання земельних ділянок комунальної власності у користування здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до статті 124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки, шляхом укладання договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

За приписами ст.125 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Документи, що посвідчують право на земельну ділянку, вказані в ст.126 ЗК України, зокрема, право власності на земельну ділянку посвідчується державним актом, право постійного користування земельною ділянкою державним актом на право постійного користування, а право оренди земельної ділянки - договором оренди землі, зареєстрованим відповідно до закону.

Згідно ч. 2 ст. 152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Згідно зі ст. 212 Земельного кодексу України самовільно зайнятті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснення за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.

Як зазначено в підпункті 3.1 пункту 3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 17.05.2011р. «Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин», відповідно до вимог чинного законодавства обов'язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, а відсутність таких документів може свідчити про самовільне зайняття земельної ділянки.

У вирішенні питання про застосування відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки господарським судам необхідно враховувати, що саме по собі встановлення судом наявності фактичного користування земельною ділянкою без документів, що посвідчують права на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільне її зайняття. Господарським судам у вирішенні таких спорів необхідно досліджувати, чи передбачено спеціальним законом отримання правовстановлюючих документів на земельну ділянку для розміщення певних об'єктів, причини відсутності таких документів у особи, що використовує земельну ділянку, наявність у особи права на отримання земельної ділянки у власність чи в користування, вжиття нею заходів до оформлення права на земельну ділянку тощо.

Згідно ст. 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Самовільне зайняття земельної ділянки означає фактичне використання земельних ділянок без відповідних правових підстав. При цьому таке використання за своїм характером виключає можливість нормального користування земельною ділянкою з боку інших осіб. Окрім цього, Земельний кодекс України становить правомірність використання земельної ділянки в залежність від встановлення її меж у натурі (на місцевості) та державної реєстрації правовстановлюючого документа.

За приписами ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» землі комунальної власності є матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування. Право комунальної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст, районів у містах визначається як право територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд у своїх інтересах майном, що належить їй безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування.

Пунктом 5 ст.16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Пункт 4 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначає, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Так, відповідний порядок визначається Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011р.

За умовами п. 2.1 Порядку підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив'язки тимчасової споруди.

Згідно п. 2.2 Порядку замовник, який має намір встановити тимчасову споруду, звертається до відповідного виконавчого органу ради із відповідною заявою у довільній формі про можливість встановлення тимчасової споруди.

Відповідно до п.п. 2.17, 2.18 Порядку строк дії паспорта прив'язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій з урахуванням строків реалізації їх положень.

Продовження строку дії паспорта прив'язки здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив'язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації.

Згідно п.п. 2.30, 2.31 Порядку у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив'язки, самовільного встановлення тимчасової споруди така тимчасова споруда підлягає демонтажу.

Розміщення тимчасової споруди самовільно забороняється.

Як свідчать матеріали справи, 02.12.2012р. відповідачеві було видано паспорт прив'язки стаціонарної тимчасової споруди № 69 (а.с.14) для здійснення підприємницької діяльності для встановлення сезонного критого майданчика біля власного кафе на АДРЕСА_1, зі строком дії до 02.12.2013р.

Листом від 23.04.2013р. № 01-40-115 (а.с.16) Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради повідомило відповідача про анулювання дії паспорту прив'язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності від 02.10.2012р. № 69 у зв'язку із встановленням порушення вимог паспорту прив'язки - збільшення площі під майданчиком на 80,0 кв.м. встановленою огорожею. За наведеного фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 вказаним листом було зобов'язано звільнити земельну ділянку та привести її в первісний стан.

З метою здійснення самоврядного контролю за використанням та охороною земель, відповідно до положень ст.189 Земельного кодексу України, відповідальними особами Інспекції з контролю за благоустроєм та санітарним станом м.Херсона, відділу нормативного регулювання споживчого ринку управління споживчого ринку міської ради і відділу планування та забудови міста управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради проведено обстеження земельної ділянки, яка знаходиться в АДРЕСА_1.

За результатами обстеження земельної ділянки складено Акт №2 обстеження земельної ділянки від 19.08.2016р. (а.с.10), відповідно до якого площа земельної ділянки складає 348,67 кв.м., з яких 209 кв.м. - площа земельної ділянки відповідно до договору оренди земельної ділянки від 27.08.2010р., 139,67 кв.м. - площа самовільно зайнятої земельної ділянки. Цільове призначення - під кафе, магазин та пекарню.

В акті № 2 обстеження земельної ділянки від 19.08.2016р. вказано:

Площа земельної ділянки: 348,67кв.м.:

- 209кв.м. - площа земельної ділянки відповідно до договору оренди земельної ділянки від 27.08.2010 № 00;

- 139,67кв.м. - площа самовільно зайнятої земельної ділянки

Цільове призначення: під кафе, магазин та пекарнею

Землекористувач: ОСОБА_1

Наявність правовстановлюючих документів на землю: Між міською радою та ОСОБА_1 укладено договір оренди земельної ділянки, під кафе, площею 209,0кв.м. Земельна ділянка площею 139,67кв.м. - самовільно зайнята. Паспорт прив'язки тимчасової споруди на АДРЕСА_1, відповідно до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244 - ВІДСУТНІЙ.

Наявність правовстановлюючих документів на об'єкт: відсутні.

Позивач в позовній заяві зазначає, що згідно Акту обстеження земельної ділянки №2 від 19.08.2016р. встановлено факт самовільного зайняття земельної ділянки площею 139,67 кв.м., що є прямим порушенням норм Земельного кодексу України та прав позивача.

Згідно ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статей 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін.

У відповідності до вимог ст. 54 ГПК України позовна заява повинна містити виклад обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги з зазначенням доказів. До обставин, на яких позивач обґрунтовує свої вимоги, відносяться обставини, які становлять предмет доказування у справі. Предмет доказування це сукупність обставин, які необхідно встановити для правильного вирішення справи. У предмет доказування включаються факти матеріально-правового характеру, що є підставою вимог позивача та заперечень відповідача.

За загальним правилом обов'язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. Обов'язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. Це стосується позивача, який повинен доказати факти, на підставі яких пред'явлено позов, а також відповідача, який має можливість доказувати факти, на підставі яких ґрунтуються його заперечення проти позову.

В силу вказаної норми предметом доказування є обставини, які свідчать про дійсні права та обов'язки сторін у справі та складаються з фактів - підстав позову та фактів, якими відповідач обґрунтовує заперечення проти позову. Позовні вимоги повинні бути доведені і не можуть базуватись на припущеннях.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 6 «Про судове рішення» визначено, що господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що згідно зі статтею 43 ГПК України наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Сторони спору є рівними у своїх правах та охоронюваних законом інтересах.

Дослідивши акт обстеження земельної ділянки № 2 від 19.08.2016р., який на думку позивача підтверджує факт самовільного зайняття відповідачем земельної ділянки площею 139,67 кв.м., колегія суддів встановила, що даний акт не містить відомостей, що на самовільно зайнятій земельній ділянці 139,67кв.м. розташовані самочинно збудовані або встановлені об'єкти та споруди, які належать відповідачу Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1.

До позовної заяви Херсонської міської ради надано лист Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування від 23.04.2013р. № 01-40-115 (а.с.16) та фотоматеріалами до Акту обстеження земельної ділянки № 2 від 19.08.2016р. (а.с.12-13).

Відповідно до листа Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування від 23.04.2013р. № 01-40-115, здійснено перевірку додержання Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 вимог паспорта прив'язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності від 02.10.2012 № 69 на сезонний критий майданчик біля власного кафе на АДРЕСА_1, про що складено акт обстеження. Перевіркою встановлені порушення вимог паспорту прив'язки від 02.10.2012 № 69 - збільшення площаді під майданчиком на 80,0кв.м., та умов висновку, виданого управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради від 06.09.2012 № 8-6354-20/22 - встановлення огорожі.

Колегією суддів встановлено, що в даному листі зазначено про збільшення площі під майданчиком на 80,0 кв.м. (встановлення огорожі). При цьому площа самого майданчика не зазначена, в той час як в Акті обстеження земельної ділянки № 2 від 19.08.2016р. вказано про 139,67 кв.м. самовільно зайнятої земельної ділянки. Отже колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем не доведено, що лист Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування від 23.04.2013р. № 01-40-115 та Акт обстеження земельної ділянки № 2 від 19.08.2016р. стосуються одних і тих же об'єктів.

Що стосується фотоматеріалів як додатків до Акту обстеження земельної ділянки № 2 від 19.08.2016р., ксерокопії яких додано до матеріалів справи, то останні не можуть бути прийняті судом в якості належних доказів в підтвердження доводів позивача, оскільки згідно даних фотографій неможливо ідентифікувати об'єкти, які на них зафіксовані, неможливо встановити час проведення фотозйомки, а також встановити адресу даних об'єктів, що унеможливлює встановлення достовірності того, що зафіксовані на фотографіях об'єкти стосуються предмету спору та здійсненні за адресою на АДРЕСА_1.

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про врегулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Відповідачем до матеріалів справи надано Свідоцтво про право власності на нерухоме майно індексний номер 45173971 від 06.10.2015р., технічний паспорт та схематичні плани (а.с. 44-48), а також Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 06.10.2015р. (а.с. 79).

Згідно наданих документів, а саме Свідоцтва про право власності на нерухоме майно та Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності вбачається, що за відповідачем ОСОБА_1 зареєстровано право власності на об'єкт нерухомого майна - кафе з прибудовою з легких конструкцій, загальною площею 348,1кв.м., розташований за адресою АДРЕСА_1

Відповідно до ч. 2 ст. 328 ЦК України, право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлено судом.

У відповідності до ст. 181 ЦК України, до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

Згідно положень ст. 5 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», у Державному реєстрі прав реєструються речові права та їх обтяження на земельні ділянки, а також на об'єкти нерухомого майна, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких неможливе без їх знецінення та зміни призначення, а саме: підприємства як єдині майнові комплекси, житлові будинки, будівлі, споруди, а також їх окремі частини, квартири, житлові та нежитлові приміщення.

Право власності на підприємство як єдиний майновий комплекс, житловий будинок, будівлю, споруду, а також їх окремі частини може бути зареєстровано незалежно від того, чи зареєстровано право власності чи інше речове право на земельну ділянку, на якій вони розташовані.

Не підлягають державній реєстрації речові права та їх обтяження, крім іншого, на малі архітектурні форми, тимчасові, некапітальні споруди, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких можливе без їх знецінення та зміни призначення.

Відповідно до Звіту про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій об'єкта - кафе з прибудовою з легких конструкцій, розташованого на АДРЕСА_1 (а.с.66-88), виконаного 20.09.2016р. експертом з технічного обстеження будівель і споруд на замовлення відповідача, під час обстеження основних несучих та огороджувальних конструкцій кафе з прибудовою та за результатами аналізу правових документів встановлено, що у складі об'єкта тимчасові споруди відсутні.

Позивач, з посиланням на Акт обстеження земельної ділянки №2 від 19.08.2016р., просить зобов'язати відповідача усунути перешкоди у користуванні земельною ділянкою шляхом знесення тимчасових споруд.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що на момент обстеження земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1, на ній вже було розміщено об'єкт нерухомості загальною площею 348,1кв.м., який не містить у своєму складі тимчасових споруд.

Окрім того, 30.03.2016р. (за п'ять місяців до закінчення строку дії договору оренди землі) фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Херсонського міського голови з клопотанням (а.с. 54) про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення в оренду земельної ділянки, орієнтовною площею 315 кв.м., за адресою АДРЕСА_1 під кафе з прибудовою із земель фактичного користування.

Згідно Додатку до протоколу № 51 від 01.11.2016р. засідання постійної комісії з питань містобудування, архітектури та регулювання земельних відносин (а.с. 65), за результатами розгляду заяви фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення в оренду земельної ділянки на АДРЕСА_1, площею 315 кв.м. під кафе з прибудовою (на підставі Свідоцтва на право власності від 06.10.2015р.), із земель, що перебувають у нього в оренді до 07.09.2016р. (209 кв.м.) та земель комунальної власності (106 кв.м.).

Вказане свідчить про вжиття відповідачем належних заходів до оформлення в установленому порядку права на користування земельною ділянкою під об'єктом права приватної власності.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що позовні вимоги Херсонської міської ради є безпідставними та необґрунтованими, у зв'язку з чим не підлягають задоволенню.

Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують вищенаведене, а відтак судова колегія не вбачає підстав для її задоволення.

За таких обставин підстави, передбачені ст. 104 ГПК України для зміни чи скасування рішення господарського суду, відсутні.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Херсонської міської ради залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 12.12.2016р. залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: О.Ю. Аленін

В.І. Жеков