КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" лютого 2017 р. Справа№ 910/16147/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Дикунської С.Я.

Разіної Т.І.

при секретарі судового засідання: Сотніковій І.О.,

за участю представників сторін:

від позивача: Хлебніков С.Г. - довіреність б/н від 22.07.2016.

від відповідача: Вишневський Є.В. - довіреність №12 від 24.10.2016.

від третьої особи: Ткачук В.В. - довіреність б/н від 11.01.2017.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Три О" на рішення господарського суду міста Києва від 28.11.2016 року

у справі № 910/16147/16 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Ворнер Мьюзік

Україна", організація, яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав - Приватна організація „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами"

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Три О"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватне підприємство „Варіант"

про про стягнення 43 500,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2016 року ПО „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" звернулася до господарського суду міста Києва в інтересах ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна" з позовом про стягнення з ТОВ „Три О" 43 500,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

Позов вмотивовано тим, що відповідач протиправно використовував спірні музичні твори у торгово-розважальному центрі „Гулівер" (м. Київ, площа Спортивна, буд. 1-А), якому здійснює господарську діяльність ТОВ „Три О".

За наслідками розгляду заявлених вимог, рішенням господарського суду міста Києва від 28.11.2016 року у справі № 910/16147/16 позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з відповідача на поточний рахунок ПО „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" на користь позивача 21 750,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, відповідач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 28.11.2016 року повністю та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями апеляційну скаргу ТОВ „Три О" у справі № 910/16147/16 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Остапенка О.М., суддів: Верховця А.А., Разіної Т.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.12.2016 року вищевказаною колегією суддів апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 24.01.2017 року за участю повноважних представників сторін та третьої особи.

До початку судового засідання через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, а також клопотання про усунення арифметичної помилки у рішення суду першої інстанції, від представника третьої особи - пояснення по справі, а від представника відповідача - пояснення по справі та клопотання про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Об'єднання підприємств „Українська ліга мізичних прав".

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.01.2017 року відкладено розгляд справи на 21.02.2017 року на підставі ст. 77 ГПК України.

20.02.2017 року через відділ документального забезпечення суду від представників сторін надійшли пояснення по справі, а від ОП „Українська ліга музичних прав" - заява про вступ у справу.

У зв'язку з перебуванням судді Верховця А.А. у відпустці протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 21.02.2017 року для розгляду справи № 910/16147/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Дикунська С.Я., Разіна Т.І.

Ухвалою суду від 21.02.2017 року вищевказаною колегією суддів апеляційну скаргу прийнято до провадження.

У судовому засіданні 21.02.2017 року за наслідками розгляду заявленого відповідачем клопотання про залучення до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Об'єднання підприємств „Українська ліга мізичних прав" та заяви останнього про вступ у справу, колегія суддів дійшла висновку про відмову у їх задоволенні у зв'язку з їх безпідставністю, оскільки рішення у даній справі не вплине на права та обов'язки ОП „Українська ліга музичних прав".

Представники відповідача та третьої особи в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити, скасувати рішення господарського суду міста Києва від 28.11.2016 року повністю та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Представник позивача проти вимог скаржника, викладених в апеляційній скарзі, заперечував, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

21.02.2017 року було оголошено вступну та резолютивну частини постанови Київського апеляційного господарського суду у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду міста Києва від 28.11.2016 року - скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно із частиною 2 статті 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України „Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами ч. 1 ст. 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

У пункті 7 постанови пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року № 5 „Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" (далі - постанова № 5) зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно з підпунктом „г" частини першої статті 49 Закону організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

У пункті 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 року № 12 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із ст.ст. 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права" - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

З матеріалів справи вбачається, що ПО „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 року № 18/2011.

24.01.2014 року між Організацією і ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна" (видавник) укладено договір про управління майновими авторськими правами № АВ-24012014/01, за яким видавник надав Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори (твори та субвидані твори надалі також іменуються як „об'єкти авторського права"), які належать або протягом дії цього договору будуть йому належати, а саме: дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору.

Відповідно до пункту 2.2 Договору надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення Організацією договорів на право використання об'єктів авторського права третіми особами, збір винагороди, її розподіл та виплату.

Згідно з пунктом 3.1 Договору видавник зобов'язується декларувати свої майнові права на об'єкти авторського права згідно з правилами, встановленими Організацією відповідно до положень статуту.

На виконання умов пункту 3.1 Договору ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна" надало декларацію № 1 щодо переданих музичних творів за ліцензійними договором від 01.11.2014 року № ВЧ-01112014/02-Д, зокрема, твору „ІНФОРМАЦІЯ_1"; автори твору: Musgraves, Kacey; Osborne, Joshua Shaun; Mcanally, Shane L; виконавець ОСОБА_7; частка правовласника щодо публічного виконання - 16,67%;

- „ІНФОРМАЦІЯ_2"; автори твору: Hanna, Benjamin Eli; Williams, Hayley; Faye, Carah; Zaslavski, Anton; виконавці ОСОБА_8; частка правовласника щодо публічного виконання - 26,25%;

- „ІНФОРМАЦІЯ_3"; автори твору: Carter Dwayne; Kevin Rudolf; виконавці ОСОБА_9; частка правовласника щодо публічного виконання - 50%.

Пунктом 5.2 Договору сторони погодили, що видавник передає Організації право здійснювати збір винагороди за використання об'єктів авторського права способами, зазначеними у пункті 5.1 Договору.

Пунктом 9.1 Договору визначено, що Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України будь-які юридичні дії з метою забезпечення майнових прав видавника на об'єкти авторського права, повноваження на управління якими передані за цим договором Організації.

Згідно з підпунктом 9.2.1 пункту 9.2 Договору Організація має право пред'являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу Організації.

Договір №АВ-24012014/01 вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє безстроково (пункт 12.1 Договору №АВ-24012014/01).

Крім того, належність позивачу майнових авторських прав на спірний твір підтверджується також укладеним 01.11.2014 року між ТОВ „Ворнер/Чаппел" (видавник) і ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна" (субвидавник) ліцензійним Договом № ВЧ-01112014/02-д, за умовами якого видавник надає субвидавнику право на використання (зокрема, шляхом публічного виконання) творів, що входять до каталогу видавника (за деякими виключеннями, які не стосуються спірних творів), а також додатками № 1 та № 1/2 до нього.

Відповідно до п. 2.3. зазначеного вище Ліцензійного Договору позивачу належить виключне право (виключна ліцензія) на твори ТОВ „Ворнер/Чаппел". Територія - територія України згідно з п. 1.9. договору. Строк дії Ліцензійного Договору - з „01" листопада 2014 року з автоматичною пролонгацією на подальші періоди.

Таким чином, на підставі наявних в справі доказів судом апеляційної інстанції зроблено висновок про те, що Організацією належними та допустимими доказами доведено її право на звернення до господарського суду з позовом, направленим на захист виключних майнових авторських прав позивача на музичні твори: „ІНФОРМАЦІЯ_1" (автори твору: Musgraves, Kacey; Osborne, Joshua Shaun; Mcanally, Shane L; виконавець ОСОБА_7); „ІНФОРМАЦІЯ_2" (автори твору: Hanna, Benjamin Eli; Williams, Hayley; Faye, Carah; Zaslavski, Anton; виконавці ОСОБА_8); „ІНФОРМАЦІЯ_3" (автори твору: Carter Dwayne; Kevin Rudolf; виконавці ОСОБА_9).

Вважаючи права ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна" на вказані вище твори порушеними з огляду на їх використання відповідачем у власній господарській діяльності без належного дозволу та без сплати авторської винагороди, приватна організація звернулася з позовом про стягнення з відповідача відповідної компенсації.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 15.09.2014 року та 19.09.2014 року представником Організації Чередніченком Є.І. (представник відповідача - адміністратор ОСОБА_6 відмовилася назвати свої дані, а також відмовилась підписувати акти) проведено фіксації фактів використання музичних творів у торгово-розважальному центрі „Гулівер" (м. Київ, площа Спортивна, буд. 1-А), у якому здійснює господарську діяльність відповідач, у зв'язку з чим складено акти №22/09/14 і №36/09/14, якими зафіксовано факти публічного виконання музичних творів, зокрема, творів під назвами „ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_7, „ІНФОРМАЦІЯ_2" у виконанні ОСОБА_8, „ІНФОРМАЦІЯ_3" у виконані ОСОБА_9. Вказаними актами зафіксовано, що публічне виконання музичних творів для фонового озвучення приміщення закладу здійснюється за допомогою наявного в закладі обладнання, а саме колонок вмонтованих у стелю.

Вищезазначені акти колегія суддів вважає належним та допустимим доказом у справі в зв'язку з тим, що Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 року № 71 „Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 № 450) надано право представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Згідно зі статтею 1 Закону публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Факт публічного виконання спірних музичних творів засвідчується також відеозаписами за допомогою відеокамери Sony handycam на дисках Verdatim.

Відповідно до пп. „в" п. 1 ст.49 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) до функцій організацій колективного управління відноситься наступне: збирати, розподіляти і виплачувати зібрану винагороду за використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єктам авторського права і (або) суміжних прав, правами яких вони управляють, а також іншим суб'єктам прав відповідно до цього Закону. Отже, вказаним законом передбачено, що організація колективного управління має право збирати винагороду за використання творів не тільки для тих суб'єктів, правами яких така організація управляє, а й для інших суб'єктів прав.

Пунктом 2 ст.49 Закону передбачено, що суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав, які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами, в тому числі щодо збирання винагороди, мають право вимагати від організацій колективного управління, які таку винагороду за використання їхніх творів і об'єктів суміжних прав зібрали, виплати цієї винагороди, а також вимагати вилучення своїх творів і об'єктів суміжних прав із дозволів на використання, які надаються організаціями колективного управління шляхом укладання договорів з особами, які використовують ці об'єкти.

Постановою Пленуму ВГСУ "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" від 17.10.2012р. № 12, передбачено, що надавши організаціям колективного управління можливість дозволяти використання об'єктів авторського права, які хоча й не перебувають в їх управлінні, але не вилучені з нього в установленому порядку, законодавець врахував специфіку діяльності суб'єктів господарювання, які здійснюють постійне використання великої кількості різноманітних об'єктів авторського права, завчасне визначення переліку яких (із встановленням правовласників та одержанням необхідного дозволу від кожного з них) є надмірно складним або взагалі неможливим (телерадіоорганізації; особи, що здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм; власники закладів, де відбувається публічне виконання творів, тощо).

Згідно п. 3 ст. 426 Цивільного кодексу України, використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Пунктом 29 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначено, що враховуючи приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках, коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується відповідачем, останній є власником Торгівельно-розважального центру „Гулівер", однак самостійно не здійснює використання музичних творів. З метою забезпечення музичного супроводу роботи ТРЦ, а також з метою здійснення аудіореклами на території ТРЦ, Відповідачем було укладено відповідний договір із спеціалізованою організацією - ПП „Варіант", яке професійно надає відповідні послуги.

Колегією суддів встановлено, що 06.09.2013 року між відповідачем та ПП „Варіант" укладено з Договір №Т-130906/1 про надання рекламно-інформаційних послуг, строком дії до 31.12.2014 року (далі - Договір №1).

Відповідно до п.2.2.2 та п.2.2.3 вказаного Договору №1, ПП „Варіант" зобов'язувалося здійснювати одноразовий та періодичний підбір музичного матеріалу та організувати високоякісні аудіотрансляції музичного матеріалу у ТРЦ за допомогою власного комп'ютерного обладнання та програмного забезпечення.

Відповідно до п. 2.2. Договору №1, Виконавець виконує свої зобов'язання шляхом надання послуг по формуванню аудіотрансляцій та передачі їх до внутрішньої звукової системи об'єкту за допомогою власного програмного пакету автоматизації. При цьому, відповідно до п.1 Договору №1 Внутрішня звукова система об'єкту - комплект обладнання (гучномовці, підсилювачі звуку, дротова мережа), що належить Замовнику або використовується ним, за допомогою якого здійснюється розповсюдження звукових хвиль у внутрішньому просторі об'єкту.

Суть послуги за Договором №1 полягає у тому, що ПП „Варіант" встановлює у ТРЦ спеціальне комп'ютерне обладнання, підключає його до внутрішнього звуковідтворюючого обладнання ТРЦ, встановлює необхідне програмне забезпечення, здійснює підбір музичних творів (забезпечивши дотримання прав третіх осіб на них) та забезпечує відтворення таких творів всередині ТРЦ.

Відповідно до умов п. 7.1 Договору №1 Виконавець є Відповідальною стороною, що передбачає наступне:

Відповідальна сторона повинна забезпечити укладення договорів, угод чи будь-яких інших правочинів, на підставі яких здійснюється використання об'єктів авторського права та суміжних прав, що складають зміст Музичного аудіоматеріалу;

Відповідальна сторона від свого імені та за власний рахунок забезпечує сплату роялті, авторських винагород чи інших обов'язкових платежів за використання об'єктів авторського права та суміжних прав, що складають зміст Музичного аудіоматеріалу;

Відповідальна сторона самостійно та в повному обсязі несе відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності будь-яких осіб на об'єкти прав інтелектуальної власності, що складають зміст Музичного аудіоматеріалу в Аудіотрансляціях на Об'єкті.

Виконавець повинен самостійно або за свій рахунок сплатити та/або відшкодувати вартість використання об'єктів права інтелектуальної власності (винагороду), що складають зміст Музичного аудіоматеріалу в Аудіотрансляціях на Об'єкті, особам, які мають законні права на отримання такої плати (винагороди) та/або відшкодування, включаючи сплату всіх збитків, штрафів, компенсацій та інших виплат, які повинні бути сплачені при використанні об'єктів прав інтелектуальної власності.

Відповідач належним чином оплачував надані послуги за Договором №1, що підтверджується довідкою АТ „Ощадбанк" від 05.01.2015 року № 16-13/2-20, з переліком сплачених відповідачем платежів.

Відповідно до ст.1 Закону публічне сповіщення - це передача в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Відтворення музичних творів у ТРЦ здійснюється виключно за допомогою звуковідтворюючої апаратури, без передачі сигналу в ефір чи кабелями. Згадані у Договорі № 1 "дротові мережі" також відносяться до звуковідтворюючого обладнання, оскільки робочий комп'ютер та динаміки з'єднані між собою дротами, як і будь-яке обладнання.

Крім того, з метою забезпечення дотримання прав правовласників музичних творів, між ПП „Варіант" та ОП "Українська ліга музичних прав" укладено договір №БО/01/01/2013 від 01.01.2013 року про сплату винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм та відеограм (далі - Договір №2). У зв'язку із відсутністю повідомлення сторін про припинення вказаного Договору №2, останній на підставі п. 3.1 було автоматично пролонговано на 2014 рік.

Статус ОП „УЛМП" як організації колективного управління підтверджується Свідоцтвом про облік організацій колективного управління №5/2003 від 22.08.2013 року, засвідчена копія якого є в матеріалах справи.

Відповідно до вказаного свідоцтва, сферою діяльності ОП "УМЛП" є управління всіма категоріями майнових прав суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм, організацій мовлення.

Предметом вказаного Договору №2 (відповідно до п.1.1) є використання ПП „Варіант" способом публічного виконання у зазначених в додатках до Договору №2 закладах, в яких ПП „Варіант" здійснює надання послуг з використанням фонограм, опублікованих з комерційною метою, та сплата ОП "УЛМП", як організації колективного управління майновими правами суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм, організацій мовлення, винагороди (роялті) за таке використання.

Відповідно до Додатку № 2 (підписаний сторонами 01.10.2013 року) до Договору № 2, до закладів, у яких дозволено використання фонограм відноситься, зокрема, належний відповідачу ТРЦ „Гулівер".

Предметом Договору № 2 є надання ПП „Варіант" дозволу на використання музичних творів саме у тих закладах, в яких ПП „Варіант" здійснює надання послуг з використання фонограм, у т.ч. у ТРЦ „Гулівер".

Тобто, вказаний дозвіл передбачає не приватне використання ПП „Варіант" музичних творів для власних цілей, а використання для надання послуг третім особам.

Перелік фонограм та зафіксованих у них музичних творів, які ПП „Варіант" має право використовувати способом публічного виконання, наведено у додатках до Договору №2, які містять зокрема музичні твори, зазначені у позові, відповідно до наступного переліку:

Композиція „ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець ОСОБА_7) - п. 137 Додатку № 17 від 26.07.2014 року до Договору № 2;

Композиція „ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавці ОСОБА_9) - п. 199 Додатку № 15 від 24.06.2014 року до Договору № 2;

Композиція „ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавці ОСОБА_9) - п. 202 Додатку № 12 від 12.03.2014 року до Договору № 2.

Вказаний перелік повністю відповідає переліку музичних творів, які перераховані у додатках до Договору №1 (між Відповідачем та ПП „Варіант"), а також включає в себе всі музичні твори, які вказані у позовній заяві.

На виконання умов Договору №2 ПП „Варіант" належним образом сплачувало ОП "УЛМП" винагороду (роялті) за використання вказаних музичних творів, що підтверджується наданими ПП „Варіант" платіжними дорученнями.

Договір №2, за яким ПП „Варіант" отримало дозвіл на використання музичних творів, містить всі необхідні істотні умови: перелік музичних творів, суму винагороди за використання музичних творів, місце (адресу) такого використання.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що ОП "УЛМП", як організацією колективного управління, було надано ПП „Варіант" право на використання у ТРЦ „Гулівер" всіх музичних творів, які перераховано у позовній заяві ПО „ОКУАСП", ПП „Варіант" зі свого боку оплатило винагороду (роялті) за таке використання, а отже, їх використання у ТРЦ є правомірним та не порушує жодних прав третіх осіб.

Задовольняючи частково позовні вимоги місцевий суд виходив з того, що Договір № 2 підтверджує право третьої особи використовувати спірні музичні твори у своїй господарській діяльності, проте не містить положень стосовно того, що право на використання спірного музичного твору у своїй господарській діяльності надано відповідачу.

Разом з тим, судом першої інстанції не враховано, що публічне виконання згаданих музичних творів у приміщенні торговельно-розважального центру „Гулівер" за допомогою технічних засобів фонового озвучення ґрунтувалося на договорі про оплатне використання опублікованих з комерційною метою фонограм та відеограм відповідно до договору № 1, тобто носило законний характер.

Більш того, законність використання відповідачем музичних творів у власній господарській діяльності у приміщенні торговельно-розважального центру „Гулівер" на підставі укладеного між з ПП „Варіант" Договору № Т-130906/1 про надання рекламно-інформаційних послуг підтверджується також Постановою Вищого господарського суду України від 23.06.2015 року у справі № 910/25340/14, якою залишено в силі постанову суду апеляційної інстанції про відмову Приватній організації „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" у задоволенні позову про стягнення з ТОВ „Три О" компенсації за порушення виключних майнових авторських прав з аналогічних підстав.

За вказаних обставин, враховуючи правомірність використання відповідачем спірних творів, судова колегія дійшла висновку про відсутність підстав для задоволенні позовних вимог, з огляду на що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Три О" на рішення господарського суду міста Києва від 28.11.2016 року у справі № 910/16147/16 задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 28.11.2016 року у справі № 910/16147/16 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Приватної організації „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Ворнер Мьюзік Україна" (01024, м. Київ, вул. Лютеранська, б. 15, літ. А, нежиле приміщення 18; ) з поточного рахунку Приватної організації „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (02002, м. Київ, вул. Микільсько-Слобідська, б. 2-б, оф. 287; , р/р 2453 в АТ „Укрексімбанк" м. Київ, МФО 322313) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Три О" (01001, м. Київ, площа Спортивна, буд. 1-А, ідентифікаційний код - 23167814) 1 515,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити місцевому господарському суду видати наказ.

6. Копію постанови суду надіслати сторонам.

7. Справу № 910/16147/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді С.Я. Дикунська

Т.І. Разіна