ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.03.2017 року Справа № 904/7686/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Антонік(доповідач)

суддів: Джихур О.В., Вечірко І.О.

секретар судового засідання: Манчік О.О.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність №0101 від 01.01.2017 р.;

від відповідача: ОСОБА_2, представник, довіреність №24 від 10.01.2017 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Наска+" на рішення господарського суду Дніпропетрвоської області від 17.10.2016 року у справі № 904/7686/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Наска+", м.Нікополь Дніпропетровської обалсті

до Відділу з питань культури, сім"ї та молоді Нікопольської міської ради, м.Нікополь, Дніпропетровська область

про стягнення 72 841,00 грн.

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 08.02.2017р. справу № 904/7686/16 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Антонік С.Г., суддів Джихур О.В., Вечірко І.О.

Ухвалою суду від 08.02.2017р. даною колегією суддів справу № 904/7686/16 прийнято до свого провадження.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 17.10.2015р. (суддя Колісник І.І.) у позові відмовлено.

Рішення суду мотивоване відсутністю правових підстав для розірвання договору із зазначених позивачем підстав та відсутністю з боку відповідача складу правопорушення для стягнення з нього збитків.

Не погодившись з рішенням суду, позивач звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду від 17.10.2015р. скасувати в повному обсязі та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що відповідач не виконав належним чином вимог договору та діючого законодавства України щодо прийняття виконаних робіт, від підписання акта у встановленому законом порядку не відмовлявся, представником технічного нагляду ніяких недоліків в роботах не було виявлено, отже виконані роботи підрядником у грудні 2015 року за актом № 2812 на суму 216 882, 00 грн. вважаються прийнятими. Підрядник сумлінно виконував свої договірні обовязки, надав гарантії замовнику щодо продовження виконання робіт, які передбачені договором № 2312 від 23.12.2015 року та декларацію про початок виконання будівельних робіт від 22.12.2015 року. А замовник неналежним чином виконував свої зобовязання, чим завдав підряднику збитки ( дохід, який підрядник міг би одержати, виконавши свої договірні обовязки в повному обсязі).

Представник позивача в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу та зазначила, що позивачем в грудні 2015р. були виконані роботи на суму 216 882 грн. Акт на дану суму був підписаний директором позивача, директором КП Архітектурно-планувальне бюро Нікопольської міськради, інженером з технічного нагляду за будівництвом. Замовник наполіг на фіксації в акті меншого обєму фактично виконаних робіт. У звязку з чим і було складено акт та рахунок на суму 185 378 грн. Просить апеляційну скаргу задовольнити.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу та його представник в судовому засіданні зазначили, що апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтованою. Позивачем виконані роботи були у грудні місяці 2015р. на суму 185 378 грн., що підтверджується підписаним сторонами Актом № 2812 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015р. Наданий позивачем ОСОБА_3 № 2812 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015р. на суму 216 882 грн. не був підписаний, оскільки в грудні були виконані роботи на суму 185 378 грн. Після підписання цього акту роботи позивачем не виконувалися і договір припинив дію. Просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити і рішення суду залишити без змін.

Відповідно до ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм чинного законодавства при винесенні рішення суду, заслухавши пояснення представників сторін встановила наступне.

Між відділом з питань культури, сім`ї та молоді Нікопольської міської ради, правонаступником якого є Управління з гуманітарних питань Нікопольської місьради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Наска+ (підрядник) укладено договір № 2312 від 23.12.2015 року про виконання робіт з капітального ремонту згідно з кошторисом.

Пунктом 1.1 договору сторони передбачили, що підрядник бере на себе зобовязання виконати роботи передбаченні проектом щз капітального ремонту покрівлі та внутрішнього оздоблення приміщень клубу «Ровесник» розташованого на вул.. Герцена, 31 у м. Нікополь згідно з кошторисом, а замовник прийняти і оплатити виконані роботи.

Найменування, обсяг та строки робіт, які будуть виконані підрядником згідно з цим договором, встановлюються дефектними актами та проектно-кошторисною документацією, що є невідємною частиною цього договору (пункту 1.2 договору).

Згідно з п.1.3 договору обсяги виконаних робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування бюджетом міста видатків з яких оплачуються роботи, що є предметом цього договору. Сторонами погоджено договірну ціну робіт, що будуть виконані за договором: 258 219,00 грн. без ПДВ (п.3.1. договору).

Відповідно до п. 4.1, розрахунки за цим договором проводяться шляхом перерахування коштів замовником на розрахунковий рахунок підрядника після предявлення останнім рахунка на оплату виконаних робіт та акта приймання-здачі виконаних підрядних робіт. Згідно п.п. 5.1-5.2 договору, строк виконання робіт визначається датою їх початку та повинні бути закінчені не пізніше 31.12.2015.

Виконані роботи оформляються актом виконаних робіт протягом пяти робочих днів з моменту повідомлення підрядником про готовність предмету договору до прийому.

Відповідно до підпункту 6.1.1 пункту 6.1 договору замовник зобовязаний підписати акт виконаних робіт протягом пяти робочих днів з моменту повідомлення підрядником про готовність предмету договору до приймання. Замовник зобовязаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за надані підрядником послуги на підставі наданого останнім рахунка та акта наданих послуг (підпункт 6.1.2 п. 6.1 договору).

Підпунктом 6.2.1 пункту 6.2 договору сторони погодили, що замовник має право відмовитись від підписання актів виконаних робіт у разі, якщо представником з технічного нагляду будуть виявленні недоліки як при виконанні робіт за цим договором, так і у закінчених роботах.

Замовник має право зменшити обсяг виконання підрядником робіт та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування бюджетом видатків з яких оплачуються роботи, що є предметом цього договору. У такому разі сторони вносять відповідні зміни до цього договору (підпункт 6.2.3 п. 6.2 договору).

Приписами підпункту 6.2.7 пункту 6.2 договору встановлено, що замовник має право залучати до технічного нагляду за виконанням робіт згідно з предметом цього договору та на власний розсуд представника з технічного нагляду, повноваження якого визначаються окремим договором та умовами цього договору. При цьому представник з технічного нагляду має право разом із замовником підписувати всю виконавчу документацію за цим договором, а також перевіряти всю необхідну для виконання робіт документацію, яка згідно з чинним законодавством, технічних норм та правил, а також проектно-кошторисної документації повинна бути наявна у підрядника.

Цей договір набуває чинності з моменту підписання та діє до 31.12.2015р., але не припиняє дії до повного виконання сторонами своїх зобовязань (п. 10.1 договору).

Як вбачається з матеріалів справи, за результатом виконаних підрядних робіт відповідач склав та надав позивачу для оформлення акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 2812 за грудень 2015 року на суму 216 882,00 грн.

Відповідачем в особі начальника відділу з питань культури, сімї та молоді Нікопольської міської ради ОСОБА_4 акт не підписано з посиланням на виявлені під час приймання робіт недоліків. Наслідком узгодження фактично виконаних робіт стало підписання сторонами акту форми КБ-2в № 2812 від 30.12.2015р. за грудень 2015 року на суму 185 378,00 грн. (а.с.93).

Відповідач вказану суму не сплатив в звязку з чим позивач звернувся з позовом до суду.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 17.03.2016 (суддя Мельниченко І.Ф.) по справі № 904/307/16, з відповідача на користь позивача стягнуто 185 378,00 грн. основного боргу за укладеним між ними договором підряду № 2312 від 23.12.2015 та 01.04.2016р. видано відповідний наказ

Відповідачем на банківський рахунок позивача переховано 185 378, 00 грн., що підтверджується меморіальним ордером № 53 від 05.04.2016 (а.с. 73 том 1).

Посилаючись на відмову відповідача від прийняття виконаних підрядних робіт за актом форми КБ-2в № 2812 за грудень 2015 року на суму 216 882,00 грн., позивач звернувся до суду та просить стягнути:

31 504,00 грн., що є різницею між вказаною сумою і фактично сплаченою відповідачем за актом форми КБ-2в № 2812 за грудень 2015 року - 185 378,00 грн.;

- 41 337,00 грн. упущеної вигоди різниця між сумою договору та сумою виконаних робіт (258 219 216 882);

- розірвати договір у звязку з істотним порушенням умов договору відповідачем.

Відповідно до ч.ч.1, 7 ст.193 ГК України (ст.ст.525, 526 ЦК України), суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобовязання, крім випадків, передбачених законом.

Згідно ч.1 ст.837, ч.1. ст..854 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до частин першої, другої статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частиною четвертою статті 882 цього Кодексу передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

ОСОБА_3, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Колегія зазначає, що Акт на суму 185 378 грн. підписаний повноважними особами замовника і підрядника 30.12.2015р.

ОСОБА_3 на суму 216 882 грн. замовником не підписаний. В акті відсутній запис про те, що замовник відмовився від підписання Акту.

Як встановлено матеріалами справи, спочатку був складений Акт на 216 882 грн., а потім Акт на 185 378 грн. При цьому, після складання акту на 216 882 грн. роботи позивачем не виконувалися.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 17.03.2016р. по справі № 904/307/16 було встановлено, що в грудні 2015р. позивачем виконані роботи на 185 378,00 грн.

Відповідно до ч.2 ст.35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

При порівнянні двох актів встановлено, що до акту на суму 185 378 не увійшли, зазначені в Акті на 216 882 грн. матеріали (поз.31) та в меншому обсязі роботи зазначені в поз.32 36.

В матеріалах справи відсутні належні та достатні доказ виконання робіт у грудні 2015 року на суму 216 882 грн. і позивачем не надані.

Колегією суддів було запропоновано провести по справі судову будівельну експертизу з метою виявлення дійсного обєму робіт виконаного позивачем. Однак позивач відмовився від її проведення та оплати.

З цих підстав апеляційний господарський суд погоджується з рішенням суду в частині відмови в позові про стягнення 31 504 грн.

Статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 ст. 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:

1) протиправної поведінки;

2) збитків;

3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками;

4) вини та встановлення заходів вжитих стороною для одержання такої вигоди. При цьому протиправна поведінка у договірних відносинах проявляється у невідповідності поведінки умовам договору та конкретним правовим нормам.

Під збитками в даному випадку позивач зазначає упущену вигоду у сумі 41 337грн., яка складає різницю між сумою договору, зазначеною в п.3.1. та сумою виконаних робіт.

Матеріалами справи не доведено порушення відповідачем умов договору або вимог закону, який регулює відносини підряду, які б були причиною невиконання позивачем робіт на суму договору. Відповідно до п.5.1 Договору, сторони встановили строк виконання робіт - не пізніше 31.12.2015р. і позивачем не надано доказів того, що він міг би виконати до зазначеної дати роботи, але не виконав з вини відповідача.

Таким чином відсутні протиправна поведінка відповідача, збитки у вигляді упущеної вигоди, а отже відсутнє і цивільне правопорушення.

З цих підстав колегія суддів погоджується з рішенням суду в частині відмови в позові в задоволенні збитків.

Згідно ч.ч.1, 2 ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено законом або договором.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Як вже зазначалося вище, відсутнє взагалі порушення договору відповідачем, яке б спричинило шкоду (упущену вигоду) позивачу та відсутня сама шкода.

Крім того, колегія суддів вважає, що укладений між сторонами договір припинив свою дію 30.12.2015р. з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст..631 ЦК України, строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору

Згідно ст..ст.. 251, 252 ЦК України, строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду

Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.

Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

В п.10.1 договору сторони встановили термін закінчення його дії до 31.12.2015р., тобто 30.12.2015р.

Зазначення в цьому ж пункті про те, що договір не припиняє дії до повного виконання сторонами своїх зобовязань те є терміном в розумінні ст..252 ЦК України, оскільки не є подією, яка може неминуче настати.,

З урахуванням наведеного апеляційна скарга не підлягає задоволенню. Рішення суду слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 101 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Наска+" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетрвоської області від 17.10.2016 року у справі № 904/7686/16 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 06.03.2017р.

Головуючий суддя ___________________ С.Г.Антонік

Судді ___________________ О.В.Джихур

___________________ ОСОБА_5