донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

13.02.2017 року справа №908/6036/14-908/564/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді За участю представників сторін: від апелянта (позивача): від відповідача-1: від відповідача-2: від третьої особи:ОСОБА_1 ОСОБА_2Л, ОСОБА_3 не зявились; не зявились; не зявились; не зявились;
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-Польське підприємство "АЙ.ТІ.ДЖІ-ІНВЕСТ", м. Світловодськ Кіровоградської області
на ухвалу господарського суду Запорізької області
від28 жовтня 2016 року
у справі№908/6036/14-908/564/16 (суддя Кричмаржевський В.А.)
за позовом:Товариства з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-Польське підприємство "АЙ.ТІ.ДЖІ-ІНВЕСТ", м. Світловодськ Кіровоградської області
до відповідачів: за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-1:1. ОСОБА_4 акціонерного товариства "Завод напівпровідників", м. Запоріжжя 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Актив Солар" (ACTIV Solar Gmbh), м. Відень, Австрія Фонду державного майна України, м. Київ
про визнання недійсним договору позики №18 від 10.02.2009 року та додаткових до нього угод №1 від 15.04.2011 року, №2 від 04.11.2011 року, №3 від 30.07.2014 року.

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-Польське підприємство "АЙ.ТІ.ДЖІ-ІНВЕСТ" (далі за текстом - ТОВ Спільне Українсько-Польське підприємство "АЙ.ТІ.ДЖІ-ІНВЕСТ") звернулось до господарського суду Запорізької області з позовом до відповідачів ОСОБА_4 акціонерного товариства "Завод напівпровідників" (далі за текстом - ПрАТ "Завод напівпровідників") та Товариства з обмеженою відповідальністю "Актив Солар" (далі за текстом - ТОВ "Актив Солар") про визнання недійсним договору позики №18 від 10.02.2009 року, який укладений між ТОВ "Актив Солар" та ВАТ "Завод напівпровідників" (правонаступником якого є ПрАТ "Завод напівпровідників") та додаткових угод до нього №1 від 15.04.2011 року, №2 від 04.11.2011 року, №3 від 30.07.2014 року.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 28.10.2016 року, в межах справи про банкрутство ПрАТ "Завод напівпровідників" - №908/6036/14, відмовлено у задоволенні позову ТОВ Спільне Українсько-Польське підприємство "АЙ.ТІ.ДЖІ-ІНВЕСТ" про визнання недійсним договору позики №18 від 10.02.2009 року та додаткових до нього угод №1 від 15.04.2011 року, №2 від 04.11.2011 року, №3 від 30.07.2014 року.

Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, позивач - ТОВ Спільне Українсько-Польське підприємство "АЙ.ТІ.ДЖІ-ІНВЕСТ" звернулося до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Запорізької області від 28.10.2016 року у справі №908/6036/14-908/564/16 та як наслідок прийняти нове рішення, яким визнати недійсним Договір позики №18 від 10.02.2009 року та додаткові угоди до нього №1 від 15.04.2011 року, №2 від 04.11.2011 року, №3 від 30.07.2014 року.

Апелянт вважає, що оскаржувана ухвала господарського суду Запорізької області від 28.10.2016 року у даній справі прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тим обставинам, що Договір позики №18 від 10.02.2009 року укладений всупереч вимогам закону, та відповідно до ч. 1 ст. 203, ст. 215, ст. 241 Цивільного кодексу України, підлягає визнанню недійсним з наступних підстав:

1) не відповідає вимогам абз. 2, 3, ч. 2 ст. 70 Закону України "Про акціонерні товариства", положенням статуту ПрАТ "Завод напівпроводників", оскільки відсутня згода загальних зборів акціонерів на вчинення правочину, який перевищує 50% вартості активів підприємства, та такий правочин в наступному також не був схвалений рішенням загальних зборів акціонерів;

2) не відповідає вимогам ч. 2 ст. 71, ч. 1, 2 ст. 72 Закону України "Про акціонерні товариства", оскільки погодження укладання договору позики здійснено членом Наглядової ради ПрАТ "Завод напівпроводників" - ТОВ "Актив Солар", який є власником 74,99% акцій та був заінтересований у вчиненні такого правочину, тобто, таке погодження здійснено з перевищенням повноважень представником ТОВ "Актив Солар";

3) кошти отримані за оспорюваним договором позики є фактично інвестиціями, а ні позикою, оскільки укладався з метою виконання зобов?язань за договором купівлі-продажу пакету акцій від 15.06.2007 року №КПП-513. В разі визнання судом договору позики №18 від 10.02.2009 року недійсним будуть порушені інтереси держави, оскільки покупцем акцій ВАТ "Завод напівпровідників" не буде виконано інвестиційні зобовязання, що є підставою для розірвання договору купівлі-продажу пакету акцій та повернення пакету акцій у власність держави;

Також, апелянт вважає безпідставним відмову у задоволенні даного позову суду першої інстанції з посиланням на відсутність права у конкурсного кредитора на оскарження зазначеного правочину, оскільки цей правочин не підпадає під визначені підстави та порушення ст. 20 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". В обґрунтування наявності такого права апелянт послався на правові позиції Верховного суду України в справі №16/047 від 13.04.2016 року.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями 24.11.2016 року для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: ОСОБА_1 головуючий (суддя-доповідач), ОСОБА_5, ОСОБА_6

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 29.11.2016 року апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгяду на 14.12.2016 року о 15 год. 00 хв.

Розпорядженням в.о. керівника апарату суду №1706 від 12.12.2016 року, у звязку з неможливістю судді члена-колегії ОСОБА_6 продовжувати розгляд справи на підставі рішення Вищої ради юстиції від 08.12.2016 року про його звільнення у звязку з поданням заяви про відставку призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.12.2016 року визначено наступний склад колегії суддів: Мартюхіна Н.О. - головуючий (суддя-доповідач), ОСОБА_5, ОСОБА_3

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 14.12.2016 року відкладено розгляд апеляційної скарги на 11.01.2017 року о 15 год. 20 хв.

Розпорядженням керівника апарату суду №71 від 10.01.2017 року, у звязку з неможливістю судді члена-колегії ОСОБА_3 продовжувати розгляд справи у звязку із перебуванням у відрядженні призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.01.2017 року визначено наступний склад колегії суддів: Мартюхіна Н.О. - головуючий (суддя-доповідач), ОСОБА_5, ОСОБА_2

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 11.01.2017 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 25.01.2017 року о 14 год. 10 хв.

Розпорядженням керівника апарату суду №118 від 24.01.2017 року, у звязку з неможливістю судді члена-колегії ОСОБА_5 продовжувати розгляд справи у звязку із перебуванням у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.01.2017 року визначено наступний склад колегії суддів: Мартюхіна Н.О. - головуючий (суддя-доповідач), ОСОБА_3, ОСОБА_2

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 25.01.2017 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 08.02.2017 року о 12 год. 40 хв.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 08.02.2017 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 13.02.2017 року о 12 год. 00 хв.

13.02.2017 року у судове засідання апеляційної інстанції представники сторін не зявились, про дату, час та місце судового слухання відповідно до вимог ст. 98 ГПК України були повідомленні належним чином. Будь-яких відзивів чи пояснень до суду не надавали. Явка сторін не визнавалась обовязковою.

Особливості меж перегляду справи в апеляційній інстанції, передбачені нормами ст. 101 ГПК України, які полягають у тому, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Нормами частини 2 цієї статті передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

Із матеріалів справи встановлено, що 10.02.2009 року між ТОВ "Актив Солар" (далі за текстом - Позикодавець) та ПрАТ "Завод напівпровідників" (далі за текстом - Позичальник) укладено Договір позики №18 відповідно до якого Позикодавець надає Позичальнику позику у вигляді відновлюваної лінії, що поновлюється після кожного відповідного погашення в межах ліміту заборгованості, з лімітом у розмірі 42000000,00 дол. США, зі сплатою 4% річних за користування позикою, терміном до 31.03.2016 року, а останній зобовязується використати її за призначенням повернути позику та сплатити відсотки за неї на умовах та в строк, визначених даним Договором (п. 1.1. Договору позики №18).

Відповідно до п. 2.1. Договору позика надається Позичальнику під фінансування інвестиційних проектів Позичальника в межах інвестиційних зобовязань Позикодавця, а також фінансування інших інвестиційних проектів, поповнення обігових коштів для здійснення Позичальником господарської діяльності та на інші потреби.

Додаткові угоди №1 від 15.04.2011 року, №2 від 04.11.2011 року, №3 від 30.07.2014 року до Договору позики №18 від 10.02.2009 року укладені з метою зміни строку повернення позики, графіку платежів, реквізитів сторін, тощо.

Розглянувши позов господарський суд першої інстанції дійшов висновку про безпідставність та необґрунтованість доводів позивача у звязку з чим відмовив у його задоволенні, з чим погоджується апеляційний суд, виходячи з наступного.

Загальні підстави визнання недійсними правочинів і настання відповідних наслідків встановлені ст.ст. 203, 215, 216 Цивільного кодексу України (далі за текстом - ЦК України).

Так, відповідно до ч. 1 та ч. 3 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1 - 3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу, відповідно до яких, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Вирішуючи спори про визнання угод недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання угод недійсними і настання відповідних наслідків, а саме: відповідність змісту угод вимогам закону; додержання встановленої форми угоди; правоздатність сторін за угодою; у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Таким чином, для визнання недійсним у судовому порядку правочину (господарського зобов'язання) необхідно встановити, що правочин не відповідає вимогам закону, або ж його сторонами (стороною) при укладенні було порушено господарську компетенцію.

З матеріалів справи вбачається, що оспорюваний договір позики №18 від 10.02.2009 року укладено між ВАТ "Завод напівпровідників", правонаступником якого є відповідач-1, як резидентом-позичальником, та ТОВ "Актив Солар" (ACTIV Solar GmbH), м. Відень, Австрія, як нерезидентом-позикодавцем, у звязку із чим до спірних правовідносин застосовуються приписи Положення про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентам позик в іноземній валюті нерезидентам, затвердженого постановою Правління Національного банку України №270 від 17.06.2004 року.

Відповідно до п. 1.7. - 1.9., 1.18. Положення (в редакції чинній на момент укладення Договору позики №18), договори, які передбачають виконання резидентами-позичальниками боргових зобовязань в іноземній валюті перед нерезидентами за залученими від ними кредитами, підлягають обовязковій реєстрації Національним банком України та його територіальним управлінням за місцезнаходженням обслуговуючого банку з видачею резиденту-позичальнику реєстраційного свідоцтва, з чим повязується набрання чинності таким договором. При цьому, резидент-позичальник зобовязаний зареєструвати договір до фактичного одержання кредиту.

Положеннями ст. 1046 ЦК України передбачено, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Згідно з ч. 1 ст. 1051 ЦК України, позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.

Відповідно до статей 177, 190, 192 ЦК України, гроші (грошові кошти) є майном як особливий обєкт цивільних прав.

Отже, договір позики є реальним та вважається укладеним з моменту одержання позичальником у власність від позикодавця суми грошових коштів, узгодженої сторонами договору.

При цьому, у разі виникнення правовідносин позики між резидентом-позичальником, який не є банком, та нерезидентом-позикодавцем, договір позики підлягає обовязковій реєстрації у територіальному управлінні Національного банку України за місцезнаходженням обслуговуючого банку резидента-позичальника до фактичного одержання ним кредиту.

Пунктом 4.1. Договору позики №18 сторони обумовили, що Позикодавець надає позичальнику суму позики у розмірі 42000000,00 дол. США після проведення реєстрації даного Договору у відповідному територіальному відділенні Національного банку України, про що Позикодавець інформує Позичальника шляхом письмового повідомлення, надісланого за допомогою засобів факсимільного та/або електронного звязку.

Відповідно до Реєстраційного свідоцтва №10832 Головним управлінням Національного банку України по м. Києву і Київській області зареєстровано Договір позики №18 від 10.02.2009 року укладений між ВАТ "Завод напівпровідників" та ТОВ "Актив Солар" на загальну суму 42000000,00 дол. США.

Згідно банківських виписок від 12.03.2009 року 11.10.2012 року, підтверджено фактичне надання Позикодавцем грошових коштів Позичальнику за Договором позики №18 від 10.02.2009 року та додаткових угод до нього.

Приписами ч. 1, 2 ст. 640 ЦК України договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.

Таким чином вбачається, що оспорюваний договір набрав чинності та реально відбувся з моменту його відповідної реєстрації в відповідному територіальному управлінні Національного банку України.

Крім того, ухвалою господарського суду Запорізької області від 30.07.2015 року визнані кредиторські вимоги ТОВ "Актив Солар" у справі №908/6036/14 про банкрутство ПрАТ "Завод напівпровідників" згідно винесеною за результатами попереднього засідання суду. Відповідно до цієї ухвали ТОВ "Актив Солар" визнано конкурсним кредитором з грошовими вимогами до боржника у розмірі ,92 грн. з четвертою чергою задоволення. Вбачається, що в цю суму включені і вимоги за оспорюваним Договором позики №18 від 10.02.2009 року.

Вказана ухвала була переглянута в апеляційному та касаційному порядку та в цій частині її залишено без змін.

Наведене свідчить про правомірність Договору позики №18 від 10.02.2009 року, оскільки відповідно до ст. 35 ГПК України факти, встановлені рішенням господарського суду не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Так, ТОВ Спільне Українсько-Польське підприємство "АЙ.ТІ.ДЖІ-ІНВЕСТ" вважає, що існують правові підстави для визнання Договору позики № 18 недійсним з підстав порушення ст. 70 Закону України "Про акціонерні товариства" в частині відсутності рішення загальних зборів акціонерів ПрАТ "Завод напівпровідників" щодо згоди на укладання Договору позики №18, порушення ч. 2 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" в частині погодження оскаржуваного правочину членами Наглядової ради.

При розгляді вищевказаних доводів колегія апеляційної інстанції виходить з наступних підстав.

Приписами ч. 1 ст. 92 ЦК України визначено, що юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом.

Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень (ч. 3 ст. 92 ЦК України).

У відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження (ч. 4 ст. 92 ЦК України).

Отже з наведеного слідує, що правоздатність юридичної особи реалізується через її органи, які формують і виражають її волю зовні. Органи юридичної особи не тільки здійснюють управління, а й виступають у майновому обороті під її імені. Тобто дії органів визнаються діями самої юридичної особи. Тому для здійснення правочинів від імені юридичної особи вони не потребують довіреності.

Колегія суддів зазначає, що Закон України "Про акціонерні товариства" набрав чинності 29.04.2009 року, а оспорюваний Договор позики №18 було укладено 10.02.2009 року, тобто до набрання чинності Законом України "Про акціонерні товариства", а тому посилання апелянта на порушення норм Закону при укладанні договору не може вважатись доречним, оскільки акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом'якшує або скасовує цивільну відповідальність особи.

Відповідно до системного аналізу положень ст. 99, 161 ЦК України, ст. 89 ГК України, ст. 47 Закону України "Про господарські товариства", розділу IX Закону України "Про акціонерні товариства" виконавчий орган товариства вирішує всі питання, пов'язані з керівництвом (управлінням) поточною діяльністю товариства, крім питань, що належать до компетенції загальних зборів, наглядової ради або іншого органу товариства.

Відповідно до ч. 2 ст. 161 ЦК України виконавчий орган акціонерного товариства може бути колегіальним (правління, дирекція) чи одноособовим (директор, генеральний директор).

Тобто, виконавчий орган, як і будь-який інший орган товариства наділений компетенцією для здійснення керівництва товариством. Законодавець не деталізує повноважень виконавчого органу товариства, а в диспозитивному порядку дозволяє визначити компетенцію виконавчого органу або у статуті товариства, або у положенні про нього.

У випадку ж створення одноособового виконавчого органу вся компетенція виконавчого органу реалізується однією особою.

Відповідно до п. 7.1 Статуту ПрАТ "Завод напівпровідників" (далі за текстом - Статут) органами управління Товариства є: загальні збори акціонерів, наглядова рада, виконавчий орган, ревізійна комісія.

Виконавчим органом Товариства, який здійснює керівництво його поточною діяльністю, є правління. Правління є підзвітним Загальним зборам акціонерів і наглядовій раді Товариства та організовує виконання їх рішень (п. 7.31 Статуту).

Пункт 7.43 Статуту передбачає, що роботою правління керує голова правління, який є найвищою посадовою особою Товариства і несе у межах своїх повноважень безпосередню відповідальність перед акціонерами за результат виробничої та фінансової діяльності товариства. Голова правління без доручення діє від імені Товариства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами всіх форм власності як України так і за кордоном, громадянами і вирішує питання діяльності Товариства в межах та порядку визначених Статутом та внутрішніми положеннями Товариства.

Відповідно до Статуту (в редакції, що діяла на момент укладання Договору позики №18 від 10.02.2009 року) п.п. 28,30 п. 7.23 саме до компетенції Наглядової ради Товариства належать повноваження щодо прийняття рішень про укладання правочинів, щодо яких є зацікавленість посадових осіб, у випадках, передбачених п. 8.3 Статуту; погодження правочинів на суму понад 1000000,00 грн.; попереднє схвалення проектів правочинів щодо поставки, поруки, кредитів та придбання (відчуження) транспортних засобів Товариства, якщо сума перевищує 300000,00 грн.

Протоколом №37 засідання Наглядової ради ВАТ "Завод напівпровідників" від 09.02.2009 року підтверджено погодження Наглядовою радою проекту договору позики №18 з ТОВ "Актив Солар" та уповноваження голови правління ОСОБА_7 підписати договір від імені ВАТ "Завод напівпровідників".

З матеріалів справи слідує, що оспорюваний Договір позики №18 від 10.02.2009 року укладений від імені юридичних осіб ВАТ "Завод напівпровідників" - в особі Генерального директора ОСОБА_7 та з іншої сторони ТОВ "Актив Солар" - в особі керівника ОСОБА_8.

Відповідне рішення Наглядової ради Товариства щодо погодження укладання договору позики №18 від 10.02.2009 року було прийняте, з огляду на що керівником Товариства ОСОБА_7 не було перевищено повноважень, оскільки компетентним органом йому були надані відповідні повноваження щодо укладання Договору позики №18.

Так, у відповідності до п. 5 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про акціонерні товариства", який набрав чинності 30.04.2009 року, статути та внутрішні положення акціонерних товариств, створених до набрання чинності цим Законом, підлягають приведенню у відповідність із нормами цього Закону не пізніше ніж протягом двох років з дня набрання чинності цим Законом.

Приведенням діяльності акціонерних товариств, створених до набрання чинності цим Законом, у відповідність із цим Законом є здійснення таких дій:

1) внесення змін до статуту товариства, які в тому числі передбачають зміну найменування акціонерного товариства з відкритого або закритого акціонерного товариства на публічне акціонерне товариство чи з відкритого або закритого акціонерного товариства на приватне акціонерне товариство за умови, що кількість акціонерів на дату внесення таких змін не перевищує 100 осіб, а також виконання всіх інших вимог цього Закону у статуті товариства;

2) приведення внутрішніх положень товариства у відповідність із вимогами цього Закону. Датою приведення діяльності акціонерних товариств, створених до набрання чинності цим Законом, у відповідність із вимогами цього Закону є дата державної реєстрації змін до статуту, які в тому числі передбачають зміну найменування акціонерного товариства з відкритого акціонерного товариства на публічне або приватне акціонерне товариство або закритого акціонерного товариства на публічне або приватне акціонерне товариство. Часткове виконання вимог абзацу першого цього пункту не є виконанням вимог цього Закону. Приведення діяльності у відповідність із нормами цього Закону, статутів та внутрішніх положень акціонерних товариств, створених до набрання чинності цим Законом, у тому числі зміна найменування акціонерних товариств з відкритого або закритого на публічне або приватне, не є перетворенням та не потребує застосування процедури припинення.

Відповідно до п.п. 2, 4, 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про акціонерні товариства" через два роки з дня набрання чинності цим Законом втрачають чинність ст.ст. 1 - 49 Закону України "Про господарські товариства" у частині, що стосується акціонерних товариств. До приведення у відповідність із цим Законом закони України, інші нормативно-правові акти діють у частині, що не суперечить цьому Закону. Статути та інші внутрішні положення акціонерних товариств, створених до набрання чинності цим Законом, підлягають приведенню у відповідність з нормами цього Закону не пізніше ніж протягом двох років з дня набрання чинності цим Законом.

Дія статей 1 - 49 Закону України "Про господарські товариства" протягом двох років відповідно до Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про акціонерні товариства" надає цим нормам статусу складової положень Закону України "Про акціонерні товариства".

Таким чином, до акціонерних товариств, створених до набрання чинності Законом України "Про акціонерні товариства", застосовуються положення статей 1 - 49 Закону України "Про господарські товариства" до втрати ними чинності або до моменту приведення статутів акціонерних товариств у відповідність до Закону України "Про акціонерні товариства".

Разом з тим, відповідно до розяснень Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14.07.2009 року №8 "Щодо порядку застосування окремих положень розділу ХVІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про акціонерні товариства" у звязку з набранням ним чинності" акціонерні товариства до приведення у відповідність з нормами Закону України "Про акціонерні товариства" статуту та інших внутрішніх положень акціонерного товариства мають керуватись у своїй діяльності з 30.04.2009 року по 30.04.2011 року Законом України "Про господарські товариства" та відповідними підзаконними нормативно-правовими актами. Цими ж актами законодавства регулюються взаємовідносини товариства з акціонерами, інвесторами, органами державної влади та іншими особами. Акціонерні товариства, які, починаючи з 30.04.2009 року, привели свою діяльність у відповідність до Закону України "Про акціонерні товариства", мають керуватись у своїй діяльності Закону України "Про акціонерні товариства" та відповідними підзаконними нормативно-правовими актами. Цими ж актами законодавства регулюються взаємовідносини товариства з акціонерами, інвесторами, органами державної влади та іншими особами.

Відповідно до інформації яка міститься на сайті Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, вбачається, що відповідне рішення про приведення діяльності ВАТ "Завод напівпровідників" у відповідність із Законом України "Про акціонерні товариства" було прийняте загальними зборами акціонерів цього товариства лише 24.03.2011 року.

Станом на момент укладення оспорюваного договору позики ПрАТ "Завод напівпровідників" мало керуватись у своїй діяльності ст. 1 - 49 Закону України "Про господарські товариства" та установчими документами (статутом).

При цьому виключна компетенція загальних зборів акціонерів була визначена у ст. 41 цього Закону. І серед питань, віднесених до виключної компетенції загальних зборів акціонерів, законом не зазначено погодження значних правочинів, та в цьому Законі взагалі відсутні критерії віднесення правочинів товариства до значних.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про господарські товариства" від 19.09.1991 року, який регулював відносини акціонерних товариств до набрання чинності Закону України "Про акціонерні товариства", до компетенції загальних зборів акціонерів не входили такі питання, як надання згоди акціонерному товариству на укладення значних правочинів.

Статут ПрАТ "Завод напівпровідників який діяв на момент укладення спірного договору позики станом на 10.02.2009 року не містив положень відповідно до яких до компетенції загальних зборів акціонерів не входило обовязкове погодження значних правочинів, що перевищують 25 відсотків активів товариства, а на момент укладення оспорюваного Договору позики № 18 встановлений законом дворічний строк ще не минув, а тому ПрАТ Завод напівпровідників на законних підставах відповідно до свого Статуту мав право укладати договір на умовах, зазначених у його Статуті.

Таким чином, на момент прийняття рішення про укладення Договору позики №18 від 10.02.2009 року та на час його безпосереднього укладання встановлений ч. 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про акціонерні товариства" дворічний термін для приведення у відповідність з нормами цього Закону статутів та інших внутрішніх положень акціонерних товариств не сплинув, а Статут ВАТ Завод напівпровідників не містив обмежень щодо необхідності надання згоди загальними зборами на укладення значних угод.

Разом з цим, Статутом ВАТ "Завод напівпровідників" в редакції, що діяла на момент укладення спірного договору позики, було віднесено, згідно п.п. 28, 30 п. 7.23, до компетенції Наглядової ради вирішення питань попереднього погодження правочинів на суму 1000000 грн., та проектів правочинів щодо застави, поруки, кредитів та придбання (відчуження) тарнпортних засобів та нерухомого майна.

Протоколом №37 засідання Наглядової ради ВАТ "Завод напівпровідників" від 09.02.2009 року, який міститься в матеріалах справи, підтверджується, в тому числі погодження проекту договору позики №18 з ТОВ "Актив Солар" та уповноваження голови Правління ОСОБА_7 підписати договір від імені ВАТ "Завод напівпровідників". При цьому до складу Наглядової ради, яка погодила проект спірного договору позики не входили представники від ТОВ "Актив Солар".

Таким чином, укладення договору позики №18 від 10.02.2009 року погоджено належним чином у відповідності до вимог чинного на той час законодавства, Статуту та в межах наданих повноважень.

Відповідно до ст. 241 ЦК України наступне схвалення юридичною особою правочину, вчиненого від її імені представником з перевищенням повноважень, унеможливлює визнання такого правочину недійсним. Настання передбачених цією статтею наслідків ставиться в залежність від того, чи було в подальшому схвалено правочин особою, від імені якої його вчинено.

Як розяснено в постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2011 року №11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" доказами такого схвалення можуть бути відповідне письмове звернення уповноваженого органу (посадової особи) такої юридичної особи до другої сторони правочину чи до її представника (лист, телефонограма, телеграма, телетайпограма тощо) або вчинення зазначеним органом (посадовою особою) дій, які свідчать про схвалення правочину (прийняття його виконання, здійснення платежу другій стороні, підписання товаророзпорядчих документів і т.ін.).

В даному випадку доказом наступного схвалення оспорюваного правочину є дії ПрАТ "Завод напівпровідників", спрямовані на отримання від ТОВ "Актив Солар" грошових коштів за Договором позики №18 від 10.02.2009 року, також докази часткового повернення сум позики та процентів по неї, які містістяться в матеріалах справи.

Факт отримання ПрАТ "Завод напівпровідників" грошових коштів від ТОВ "Актив Солар" доведений також і в межах справи №908/6036/14 про банкрутство ПрАТ "Завод напівпровідників", цей факт не потребує повторного доведення в суді.

Враховуючи, що на час прийняття рішення про укладення Договору позики №18 та на час його укладення встановлений ч. 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про акціонерні товариства" дворічний термін для приведення у відповідність з нормами цього Закону статутів та внутрішніх положень акціонерних товариств не сплинув доводи апелянта про неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права не приймаються до уваги та спростовуються вище встановленими обставинами справи.

Що стосується посилання апелянта та керуючого санаціює ПрАТ "Завод напівпровідників" на незаконність додаткових угод до договору позики №18 від 10.02.2009 року, а саме №1 від 15.04.2011 року, №2 від 04.11.2011 року, №3 від 30.07.2014 року, № 4 від 02.02.2015 року, які були вчинені вже під час дії вимог ст.ст. 70 - 72 Закону України "Про акціонерні товариства" без згоди та схалення загальних зборів акціонерів, то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити: дослідивши умови та зміст вказаних додаткових угод, вбачається, що зазначені угоди пов?язані лише із зміною найменування ПрАТ "Завод напівпровідників", адреси та банківських реквізитів сторін. При цьому, укладання додаткових угод такого змісту взагалі не впливає на зміни у вартсоті активів та не потребувала та не потребує особливого порядку погодження органами товариства ні Статутом, ні Законами України "Про акціонерні товарства", "Про господарські товариства".

Що стосується посилання апелянта як на підстави визнання недійсним спірного договору позики на ті обставини, що кошти отримані за оспорюваним договором позики є фактично інвестиціями, а ні позикою, оскільки укладався з метою виконання зобов?язань за договором купівлі-продажу пакету акцій від 15.06.2007 року №КПП-513, проте, інвестиції повинні надаватися на безповоротній основі. В разі визнання судом договору позики №18 від 10.02.2009 року недійсним будуть порушені інтереси держави, оскільки покупцем акцій ВАТ "Завод напівпровідників" не буде виконано інвестиційні зобовязання, що є підставою для розірвання договору купівлі-продажу пакету акцій та повернення пакету акцій у власність держави. Таку ж саму позицію підтримує й арбітражний керуючий ОСОБА_9

З матеріалів справи вбачається, що відповідачі - ПрАТ "Завод напівпровідників", ТОВ "Актив Солар", а також, залучена на боці відповідачів третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Фонд державного майна України не заперечують факт інвестування коштів згідно договору купівлі-продажу пакету акцій від 15.6.2007 року №КПП-513, проте зазначають, що законом не передбачені заборони чи обмеження інвестування, в тому числі й на поворотній основі шляхом укладання договору позики.

З матеріалів справи встановлено, що 15.06.2007 року між Фондом державного майна України (далі - Продавцем) та ТОВ "Сілікон" (далі - Покупцем) було укладено договір №КПП-513 купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Завод напівпровідників" за конкурсом (далі - Договір купівлі-продажу № 513-КПП), згідно з яким ТОВ "Сілікон" набуло право власності на 190696971 штук простих іменних акцій емітента - ВАТ "Завод напівпровідників", що склало 74,99% статутного капіталу емітента, та, в свою чергу, зобов'язалося виконати боргові зобов'язання за Договором № КПП-513 щодо фіксованих умов конкурсу, визначених планом приватизації ВАТ "Завод напівпровідників" та Концепцією розвитку ВАТ "Завод напівпровідників".

Зокрема, у відповідності до п.п.11.2.3 п.11.2 обов'язком покупця є внесення інвестицій, передбаченою Концепцією розвитку ВАТ "Завод напівпровідників" для забезпечення приросту виробничих потужностей за рахунок заходів щодо технічного переозброєння, реконструкції виробництва, розширення діючих та побудови нових об'єктів.

В подальшому, згідно з договором про переведення боргових зобов'язань від 08.10.2007 року між ТОВ "Сілікон" (первісний боржник) та ТОВ "Сі-Інвест" (новий боржник) правонаступником ТОВ "Сілікон" по боргових зобов'язаннях за Договором №КПП-513 стало ТОВ "Сі-Інвест".

09.10.2008 року між ТОВ "Сі-Інвест" та ТОВ "Актив Солар" було укладено договір купівлі-продажу цінних паперів №Б-92/2008, відповідно до якого ТОВ "Актив Солар" придбало у власність 190696971 штук простих іменних акцій емітента - ВАТ "Завод напівпровідників", що склало 74,99% статутного капіталу емітента, та стало правонаступником ТОВ "Сі-Інвест" за Договором купівлі-продажу №КПП-513, в тому числі по боргових зобов'язаннях, визначених цим Договором.

Виходячи з умов п.2.1 спірного Договору позики №18 встановлено, що позика надається позичальнику під фінансування інвестиційних проектів позичальника в межах інвестиційних зобов'язань позикодавця, а також фінансування інших інвестиційних проектів позичальника, поповнення обігових коштів для здійснення обігових коштів для здійснення позичальником господарської діяльності та на інші потреби.

Тобто, умови договору позики не обмежують мету надання коштів лише фінансуванням інвестиційних проектів, а передбачають й інші цілі.

Така ж сама (як в п.2.1) мета використання коштів зазначена в реєстраційних свідоцтвах договору №10832 виданому Головним управлінням НБУ по м. Києву і Київської області.

Згідно з п.2.2 Договору позики позичальник зобов'язаний надати на вимогу позикодавця копії документів, що засвідчують цільовий характер використання позики.

Саме прямої вказівки на укладення договору позики з метою виконання боргових зобов'язань ТОВ "Актив Солар" за Договором купівлі-продажу №КПП-513 договори не містять.

Разом з цим, ні законодавство діюче на час укладення спірного Договору позики №18 ні нині діюче не встановлювало та наразі не встановлює будь-яких обмежень, обов'язкових форм щодо внесення інвестицій.

Закон України "Про інвестиційну діяльність", Закон України "Про режим іноземного інвестування", рівно як і інші правові акти, що регулюють інвестиційну діяльність, не встановлюють вичерпних переліків видів інвестицій та форм їх здіснення.

Інвестування може здійснюватися не лише на безповоротній основі. Внесення інвестицій на умовах поворотної фінансової допомоги (позики) закон не забороняє та допускає.

Доказів того, що внесення та виконання інвестицій по догвору купвлі-продажу від 15.06.2007 року №КПП-513 було здійснено саме на підставі договору позики №18 від 10.02.2009 року матеріали спрви не містять, та позивачем не доведено.

Будь-які умови продажу пакету акцій, концепції розвитку підприємства, бізнес-план та інші первинні документи не обумовлюють та не посилаються на їх вчинення саме за рахунок та на виконання Договору позики №18 від 10.02.2009 року.

Крім того, є недоречним та не підтвердженим посилання апелянта на порушення прав Фонду державного майна України та умов проведення приватизації ПрАТ "Завод напівпровідників" в даній справі, оскільки ТОВ "Актив Солар", надав щорічні акти перевірок виконання умов договору купівлі-продажу №КПП-513від 15.06.2007 року пакета акцій ВАТ "Завод напівпровідників", які складені за результатами відповідних перевірок, в тому числі, перевірок виконання умов Договору в частині внесення інвестицій у грошовій формі, передбачених Концепцією розвитку ВАТ "Завод напівпровідників" згідно з п.п.11.2.3 Договору та підписані без застережень з боку Фонду держвного майна України, ПрАТ "Завод напівпровідників", ТОВ «Актив Солар».

Зокрема, згідно з актом поточної перевірки ві 26.03.2013 року встановлено, що умови Договору купівлі-продажу №КПП-513 в частині унесення інвестицій виконано, інші умови договору виконуються.

Інші доводи скаржника обґрунтованого висновку суду першої інстанцій не спростовують та по суті зводяться до заперечень щодо здійсненої судом першої інстанції обґрунтованої оцінки доказів у справі, що були встановлені судом.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду при розгляді вищевказаних позовних вимог враховує необхідність застосування висновків Верховного суду України у постанові №16/047 від 13.04.2016 року у справі №908/4804/14 про застосування п. 7 ч. 1 ст. 12 ГПК України та ч. 9 ст. 16 ГПК України, ч. 4 ст. 10 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Проте, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки зроблені в даній справі Верховним судом України не суперечать позиції суду першої інстанції, викладеній в оскаржуваній ухвалі від 28.10.2016 року щодо недоведеності права позивача як конкурсного кредитора на оскарження зазначеного правочину в силу відсутності порушення вимог ст. 20 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

З огляду на зазначене вище, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду вважає, що оскаржувана ухвала у відповідності до вимог ст. 43 ГПК України прийняття із всебічним, повним і об'єктивним розглядом всіх обставин справи в їх сукупності, а ухвала винесена з дотриманням норм матеріального права процесуального права є законною та обґрунтованою, отже апеляційна ТОВ Спільне Українсько-Польське підприємство "АЙ.ТІ.ДЖІ-ІНВЕСТ" не підлягає задоволенню.

Зважаючи на те, що апеляційна скарга ТОВ Спільне Українсько-Польське підприємство "АЙ.ТІ.ДЖІ-ІНВЕСТ" залишається без задоволення, судові витрати, відповідно до ст. 49 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, 105, 106 ГПК України, Донецький апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-Польське підприємство "АЙ.ТІ.ДЖІ-ІНВЕСТ", м. Світловодськ Кіровоградської області, на ухвалу господарського суду Запорізької області від 28.10.2016 року у справі №908/6036/14-908/564/16 - залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Запорізької області від 28.10.2016 року у справі №908/6036/14-908/564/16 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий Н.О. Мартюхіна

Судді О.Л. Агапов

ОСОБА_3