ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2017р. Справа№ 914/2739/14

За позовом: Заступника прокурора області в інтересах держави в особі

позивача: Чернівецької митниці ДФС, м.Чернівці

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Будклас», м.Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державна фінансова інспекція в Чернівецькій області, м.Чернівці

про стягнення 533263,00грн. та зобовязання до вчинення дій

Головуючий суддя Щигельська О.І.

Суддя Кидисюк Р.А.

Суддя Петрашко М.М.

при секретарі Зарицькій О.Р.

Представники:

від прокуратури: ОСОБА_1

від позивача: ОСОБА_2 представники за довіреностями (в режимі відеоконференції)

від відповідача: не зявився

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_3 представник за довіреністю (в режимі відеоконференції)

Суть спору: позов заявлено Заступником прокурора Чернівецької області в інтересах держави в особі Чернівецької митниці Міндоходів, м.Чернівці до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будклас», м.Львів про стягнення 533263,00грн. різниці у вартості фактично використаних матеріалів та зазначених у проектно-кошторисній документації будівництва та актах ф.КБ-2В, а також зобовязання усунути виявлені ревізією порушення щодо виконання робіт по улаштуванню бетонного мощення вантажної ділянки МАПП «Порубне» з недотриманням вимог проекту, за які митницею оплачено 4145162,00грн. та які не відповідають технічним вимогам до міцності дорожнього покриття, зокрема, шляхом проведення додаткових робіт, які забезпечать відповідність бетонного мощення технічним вимогам на суму 22207,00грн.

Ухвалою суду від 31.07.2014р. порушено провадження у справі та призначено до розгляду в судовому засіданні на 13.08.2014 року та за клопотанням позивача залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Державну фінансову інспекцію у Чернівецькій області. В судовому засіданні 13.08.2014р. зважаючи на необґрунтованість клопотання Чернівецької митниці Міндоходів (вх.№34905/14 від 13.08.2014р.) про обєднання справи №914/2739/14 та справи №914/2738/14 (знаходиться у провадження судді Ділай У.І.) в одне провадження відмовлено у його задоволенні, зокрема, зважаючи на різний субєктний склад учасників зазначених справ, а також для надання можливості позивачу подати додаткові докази по справі оголошено перерву до 26.08.2014р. Ухвалою суду від 26.08.2014р. призначено судову експертизу, проведення якої доручено кваліфікованим спеціалістам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, та на час її проведення провадження по справі зупинено. Ухвалою суду від 22.10.2014р. провадження у справі поновлено, зважаючи на надходження повідомлення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (вх.№44640/14) і призначено до розгляду в судовому засіданні на 05.11.2014р. ТзОВ «Будклас» повідомлено суд заявою (вх.№47297/14 від 04.11.2014р.) про зміну місцезнаходження та керівника товариства. Ухвалою суду від 05.11.2014р. залучено до проведення судової експертизи фахівців Інституту будівництва та інженерії довкілля Національного університету «Львівська політехніка» та ухвалено повернути необхідні для проведення експертизи матеріали справи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, на час проведення експертизи провадження у справі зупинено. Ухвалою суду від 02.04.2015р. провадження у справі поновлено у звязку із залишенням Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз ухвали суду без виконання (вх.№504), розгляд справи в судовому засіданні призначено на 08.04.2014р. та зобовязано сторони подати пояснення з приводу залучення до проведення судової експертизи іншої відповідної лабораторії та фахівців. Ухвалою суду від 08.04.2014р. до проведення судової експертизи по справі №914/2739/14 залучено фахівців кафедри залізобетонних і камяних конструкцій та опору матеріалів Полтавського національного технічного університету ім.Ю.Кондратюка, ухвалено повернути необхідні для проведення експертизи матеріали справи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та на час проведення експертизи провадження у справі зупинити. Оскільки витрати по проведенню експертизи ТзОВ «Будклас» не оплачено, Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз повернуто матеріали справи без виконання експертизи та ухвали суду від 26.08.2014р. (вх.№1533), а тому ухвалою суду від 06.11.2015р. провадження у справі поновлено, розгляд справи в судовому засіданні призначено на 16.11.2015р. Ухвалою суду від 16.11.2015р. розгляд справи відкладено на 30.11.2015р. у звязку з неявкою сторін.

Ухвалою суду від 30.11.2015р. призначено колегіальний розгляд справи у складі трьох суддів. Внаслідок автоматизованого розподілу, проведеного у відповідності до ст.2-1 ГПК України, у склад колегії увійшли головуючий суддя Щигельська О.І., судді: Ділай У.І., Кітаєва С.Б.

Ухвалою суду від 01.12.2015р. справу прийнято вказаною колегією суддів до свого провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 23.12.2015р. Ухвалою суду від 18.12.2015р. задоволено клопотання Державної фінансової інспекції в Чернівецькій області про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Ухвалою суду від 23.12.2015р. розгляд справи відкладено на 25.01.2016р. для надання сторонам можливості подати додаткові пояснення.

На адресу господарського суду Львівської області надійшло клопотання Чернівецької митниці ДФС (вх.№34/16 від 04.01.2016р.) про проведення судового засідання 25.01.2016р. в режимі відеоконференції. Аналогічне за змістом клопотання також надійшло від Державної фінансової інспекції в Чернівецькій області (вх.№688/16 від 11.01.2016р.; факсограма від 04.01.2016р.). Зазначені документи долучено до матеріалів справи, питання участі зазначених учасників судового процесу в судовому засіданні в режимі відеоконференції вирішено в судовому засіданні 23.12.2015р. при відкладенні розгляду справи.

На адресу господарського суду Львівської області надійшло клопотання Чернівецької митниці ДФС (вх.№6067/15 від 22.12.2015р.) про заміну сторони процесу, оскільки відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014р. №311 (додаток №2), Чернівецьку митницю Міндоходів реорганізовано шляхом приєднання до Чернівецької митниці ДФС, що підтверджується доданими до клопотання копіями відомостей з ЄДРПОУ від 28.08.2015р. та повідомленням про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи від 30.04.2015р. за вих.№08-13/1878.

Ухвалою суду від 25.01.2016р. замінено Чернівецьку митницю Міндоходів її правонаступником Чернівецькою митницею ДФС, призначено по справі №914/2739/14 судову експертизу, проведення якої доручено кваліфікованим спеціалістам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз із залученням фахівців кафедри залізобетонних і камяних конструкцій та опору матеріалів Полтавського національного технічного університету ім.Ю.Кондратюка, та на час її проведення провадження по справі зупинено.

На адресу господарського суду Львівської області при супровідному листі надійшло клопотання (вх.№5378/16 від 11.11.2016р.) судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання додаткових документів, необхідних для проведення будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою суду від 15.11.2016р. провадження у справі поновлено та призначено до розгляду в судовому засіданні на 30.11.2016р., сторони зобовязано подати (надіслати) документи необхідні експерту для проведення експертизи. Ухвалою суду від 30.11.2016р. клопотання експерта судом задоволено, надіслано подані сторонами додаткові документи та провадження у справі зупинено.

На адресу господарського суду Львівської області Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз при супровідному листі (вх.№3402 від 27.12.2016р.) надіслано матеріали справи №914/2739/14 для проведення судової експертизи та висновок експертів №2663/16-42 від 16.12.2016р. за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи.

У звязку із перебуванням суддів Кітаєвої С.Б. та Ділай У.І. у відпустці, що унеможливило їх участь в судовому процесі, 05.01.2017р. проведено повторний автоматизований розподіл, внаслідок якого у склад колегії увійшли судді Кидисюк Р.А. та Петрашко М.М.

Ухвалою суду від 11.01.2017р. провадження у справі поновлено та призначено до розгляду в судовому засіданні на 30.01.2017р.

Ухвалою суду від 23.01.2017р., призначене на 30.01.2017р. судове засідання, за клопотанням позивача призначено в режимі відеоконференції. Ухвалою суду від 30.01.2017р. розгляд справи відкладено на 20.02.2017р. у звязку з неявкою окремих учасників судового процесу та ухвалено провести судове засідання в режимі відеоконференції.

В судове засідання 20.02.2017р. зявився прокурор, а також в режимі відеоконференції забезпечено явку представників позивача та третьої особи, їм розяснено права та обовязки, передбачені ст.ст. 20, 22, 27, 29 ГПК України.

Прокурор та представник позивача в судовому засіданні 20.02.2017р. позовні вимоги підтримали повністю з підстав, зазначених у позовній заяві, заяві прокурора (вх.№3616/14 від 26.08.2014р.) про технічну помилку, допущену в прохальній частині п.2 позовної заяви. Просили позов задоволити.

Відповідачем явки повноважного представника в судове засідання 20.02.2017р. повторно не забезпечено, хоча про час та місце проведення судового засідання його повідомлено належним чином. Так, копії кожної із ухвал суду, в тому числі й про призначення справи до розгляду, зупинення та поновлення провадження по справі, та про відкладення розгляду справи, надіслано на адресу ТзОВ «Будклас», зазначену у поданій ним заяві про зміну місцезнаходження товариства (вх.№47297/14 від 04.11.2014р.), а саме: 08300, Київська обл., м.Бориспіль, вул.Головатого, буд.83, що відповідає адресі місцезнаходження юридичної особи згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Таку кореспонденцію на момент проведення судового засідання або повернуто суду установою звязку із відмітками: «За закінченням терміну зберігання», або не повернуто.

Пленумом Вищого господарського суду України у п.3.9.1 Постанови №18 від 26.12.2011р. розяснено, що за змістом статті 64 ГПК України, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

До матеріалів справи долучено відзив ТзОВ «Будклас» (вх.№34904/14 від 13.08.2014р.), в якому проти задоволення позовних вимог заперечено, зважаючи на допущені порушення при визначенні різниці у вартості фактично використаних матеріалів та зазначених у проектно-кошторисній документації та актах ф.КБ-2В.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача в судовому засіданні 20.02.2017р. позовні вимоги підтримав повністю з мотивів, наведених у поданих поясненнях (вх.№34543/14 від 11.08.2014р.). Просив позов задоволити.

Суд, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, в яких достатньо доказів для прийняття рішення по суті спору, у відповідності до ч.3 ст.4-3 ГПК України, судом створювались сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, у звязку із чим передбачені у ст.77 ГПК України підстави для відкладення розгляду справи не вбачаються.

Розглянувши матеріали справи та оцінивши подані докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, судом встановлено таке.

Постановою Кабінету Міністрів України від 14.04.2010р. №357 затверджено Державну цільову програму підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 з футболу.

На її виконання та на підставі протоколів комітету з конкурсних торгів №37 від 01.08.2011р. та №39 від 02.08.2011р., якими затверджено процедуру закупівлі у одного учасника на вказані види робіт, укладено договори на виконання робіт з будівництва вантажної ділянки пункту пропуску «Порубне» з ТзОВ «Будклас» та на ведення технічного нагляду за цим будівництвом з ТзОВ «Будстар».

Так, між Чернівецькою обласною митницею (після зміни найменування Чернівецька митниця Міндоходів, опісля Чернівецька митниця ДФС; замовник за договором, позивач по справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будклас» (генеральний підрядник за договором, відповідач по справі) укладено договір про закупівлю робіт з будівництва вантажної ділянки пункту пропуску «Порубне» І черги будівництва (II пусковий комплекс) №148 від 09.08.2011р., за яким генеральний підрядник зобов'язався відповідно до проектно-кошторисної документації та умов цього договору виконати у 2011 році роботи з будівництва вантажної ділянки пункту пропуску «Порубне» І черги будівництва (II пусковий комплекс) (далі роботи), а замовник прийняти і оплатити такі роботи (п.1.1).

Як визначено у п.1.2 договору, найменування, склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання визначені у проектно-кошторисній документації.

Зокрема, передбачено проведення робіт по улаштуванню бетонного мощення вантажної ділянки МАПП «Порубне».

Відповідно до постанов Шевченківського районного суду м.Чернівці від 30.05.2012р. №4-597/12 та від 20.06.2012р. №4-654/12, Державною фінансовою інспекцією в Чернівецькій області (третя особа по справі) проведено позапланову ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Чернівецької обласної митниці з питань використання коштів за КПКВ 6651250 «Виконання Державної цільової програми з питань підготовки та проведення в України фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу» за період з 01.01.2010р. по 01.02.2012р.

Згідно з актом ревізії від 10.07.2012р. №24-03/259, контролюючий орган встановив ряд фінансових порушень, зокрема, оплату завищених обсягів та вартості виконаних будівельних робіт по будівництву терміналу та за послуги технагляду в загальній сумі 763,9 тис. грн., з яких відшкодовано об'єктові контролю 123,5 тис. грн. Відтак, Державною фінансовою інспекцією в Чернівецькій області винесено вимогу №24-03-17/6230 від 09.08.2012р. про усунення виявлених ревізією недоліків та порушень, зокрема щодо виконання робіт по улаштуванню бетонного мощення вантажної ділянки МАПП «Порубне» з недотриманням вимог проекту, за які Чернівецькою обласною митницею сплачено 4145162,00грн. та які не відповідають технічним вимогам до міцності дорожнього покриття, зокрема шляхом виконання робіт, що відповідають проектним вимогам або проведення додаткових робіт, які забезпечать відповідність бетонного мощення технічним вимогам, або стягнення у претензійно-позовному порядку з генпідрядника суми шкоди, або в інший визначений законодавством спосіб. В тому числі, забезпечити відшкодування зайво оплаченої ТзОВ «Будклас» вартості робіт в сумі 5330263,00грн., допущених внаслідок різниці у вартості фактично використаних матеріалів та матеріалів зазначених у проектно-кошторсній документації та актах ф.КБ-2В.

Зазначені обставини встановлено Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 07.06.2013р. по справі №2а/2470/3205/12, якою Чернівецьку обласну митницю зобовязано виконати вказані вимоги Державної фінансової інспекції в Чернівецькій області. Вказану постанову залишено без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 07.08.2013р. та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 28.01.2014р.

Зазначене зумовило звернення Заступника прокурора Чернівецької області до суду в інтересах держави в особі Чернівецької митниці ДФС із позовом про стягнення з ТзОВ«Будклас» на користь держави в особі Чернівецької митниці ДФС різниці у вартості фактично використаних матеріалів та зазначених в проектно-кошторисній документації будівництва та актах ф.КБ-2В в сумі 533263,00грн., для подальшого їх перерахування в дохід Державного бюджету України, та зобов'язання відповідача усунути виявлені ревізією порушеня щодо виконання робіт по улаштуванню бетонного мощення вантажної ділянки МАПП «Порубне» з недотриманням вимог проекту, за які митницею оплачено 4145162,00грн. та які не відповідають технічним вимогам до міцності дорожнього покриття, зокрема шляхом проведення додаткових робіт, які забезпечать відповідність бетонного мощення технічним вимогам, на суму 22207,00грн. (з врахуванням заяви Прокурора Чернівецької області (вх.№36161/14 від 26.08.2014р.).

При вирішенні спору суд виходив з такого.

Згідно ст.509 ЦК України, зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку. Відповідно до ст.11 ЦК України, однією з підстав виникнення зобовязань, є зокрема договори та інші правочини.

На підставі ч.1 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за зобов'язанням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч.1 ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ст.882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття (ч.1). Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ч.4). Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою (ч.6).

Зазначене кореспондує нормам Постанови Кабінету Міністрів від 01.08.2005р. №668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», згідно з якими підрядник, серед іншого, зобов'язаний: виконати з використанням власних ресурсів, якщо інше не встановлено умовами договору підряду, та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації; своєчасно усувати недоліки робіт, допущені з його вини; відшкодувати відповідно до законодавства та договору підряду завдані замовнику збитки (п.31). Сторона, яка відповідно до договору підряду забезпечує роботи матеріальними ресурсами, відповідає за їх якість і відповідність вимогам, установленим нормативними документами та проектною документацією. Договором підряду може передбачатися узгодження з іншою стороною питання щодо вибору продавців (постачальників) матеріальних ресурсів (п.56). Роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектній документації та договору підряду (п.76). Замовник, серед іншого, має право: відмовитися від прийняття закінчених робіт (об'єкта будівництва) у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх (його) використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та договорі підряду, і не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою; вносити зміни у проектну та кошторисну документацію до початку робіт або під час їх виконання за умови, що вартість додаткових робіт, викликаних такими змінами, не перевищує 10 відсотків договірної ціни і не впливає на характер робіт, визначених у договорі підряду; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень, або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачено договором підряду. У такому разі збитки, завдані замовнику, відшкодовуються підрядником, у тому числі за рахунок відповідного зниження договірної ціни; відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором підряду, стає неможливим; відмовитися від договору підряду в будь-який час до закінчення виконання робіт (будівництва об'єкта), оплативши підряднику виконану частину робіт з відшкодуванням збитків, завданих такою відмовою; ініціювати внесення змін у договір підряду, вимагати розірвання договору підряду та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору підряду; вимагати відшкодування завданих йому збитків, зумовлених порушенням договору підряду, якщо договором підряду або законом не передбачено інше (п.28).

За умовами договору, роботи виконуються з матеріалів генерального підрядника, який несе відповідальність за неналежну якість наданих ним матеріалів і устаткування (п.1.4). Підрядник забезпечує виконання робіт з використанням своїх будівельних матеріалів, виробів, конструкцій та устаткування (п.4.2). Генеральний підрядник забезпечує та контролює відповідність матеріальних ресурсів вимогам, установленим нормативними актами та проектно-кошторисною документацією (п.6.2).

У відповідності до п.9.3 договору, генеральний підрядник зобов'язаний, серед іншого, інформувати замовника у розумний строк про забезпечення виконання робіт матеріальними ресурсами; результати здійснення контролю за якістю виконуваних робіт, матеріальних ресурсів.

Договором встановлено, що роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів; галузі будівництва, проектній документації та договору (п.10.1). Замовник з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам забезпечує здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленому законодавством (п.10.2). У разі виявлення невідповідності виконаних робіт установленим вимогам замовник приймає рішення про усунення генеральним підрядником допущених недоліків або про зупинення виконання робіт (будівництва об'єкта) (п.10.6).

Відповідно до п.13.4.2 договору, генеральний підрядник зобов'язаний забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам, установленим розділом X договору. Так, у п.10.7 договору встановлено, що сторона, яка відповідно до договору забезпечує постачання матеріальних ресурсів для виконання робіт, у разі виявлення невідповідності таких ресурсів встановленим вимогам зобов'язана негайно провести їх заміну. Роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають установленим вимогам, замовником не оплачуються.

Договором визначено порядок здачі-приймання виконаних робіт. Так, у відповідності до п.11.2 договору, акт виконаних робіт готує генеральний підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику Замовника у строк не пізніше 01, 10, 20 дня місяця, за який звітується. Уповноважений представник замовника протягом 5 робочих днів перевіряє виконані роботи за актом виконаних робіт і в разі відсутності зауважень підписує його в частині фактично виконаних робіт.

Згідно з п.12.1 договору, після одержання повідомлення генерального підрядника про готовність до передачі закінчених робіт, замовник зобов'язаний розпочати їх приймання відповідно вимог Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р. №641.

Передача виконаних робіт (об'єкта будівництва) генеральним підрядником і приймання їх замовником оформлюється, у відповідності до п.12.2 договору, актом про виконані роботи, який повинен бути підписаний в термін до 2 робочих днів. В разі наявності зауважень, замовник в цей же термін зобов'язаний надати обґрунтовані заперечення до акту, які мають бути розглянуті генеральним підрядником в термін до 2 робочих днів.

Договором передбачено, що замовник має право відмовитися від прийняття закінчених робіт у разі виявлених недоліків, які виключають можливість його використання відповідно до мети, зазначеній у проектній документації та договорі, і не можуть бути усунуті генеральним підрядником, замовником або третьою стороною (п.13.1.3). У разі виявлення невідповідностей робіт пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну робіт, замовник має право скоригувати ціну, що підлягає сплаті (п.13.1.7).

Водночас, постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 07.06.2013р. по справі №2а/2470/3205/12 встановлено, що відповідно до акта виконаних робіт за листопад 2011р. №17/ЗМ, підписаного директором ТзОВ «Будклас», начальником Чернівецької обласної митниці, інженером технічного нагляду ТзОВ «Будстар» та заступником начальника Чернівецької обласної митниці обсяг виконаних робіт по замощенню території вантажного терміналу МАПП «Порубне» бетонною сумішшю із витратою фібри металевої в кількості 20 кг/м3 складає 3925,55 м2.

Згідно з актом приймання виконаних робіт за грудень 2011р. №1-12 К//ЗМ, підписаного директором ТзОВ «Будклас», інженером технічного нагляду ТзОВ «Будстар» та заступником начальника Чернівецької обласної митниці прийнято обсяг виконаних робіт по замощенню території вантажного терміналу МАПП «Порубне» бетонною сумішшю із витратою фібри металевої в кількості 20 кг/м3 складає 3925,55 м2 замінусовані, поте здійснено «влаштування цементнобетонного одношарового покриття при товщині шару 20 см (розхід фібри 20 кг/м3)» в кількості 3387,796 м2.

У вказаній постанові суд дійшов висновку про порушення вимог постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» та встановив, що внаслідок різниці у вартості фактично використаних матеріалів та зазначених у проектно-кошторисній документації та актах ф.КБ-2В позивачем здійснено зайву оплату робіт.

Як визначено ст.883 ЦК України, підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини (ч.1). За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі (ч.2).

Згідно зі ст.22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (ч.1). Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (ч.2). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі (ч.3).

Відповідно до ст.224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Так, ч.1 ст.225 ГК України визначено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Прокурор та позивач стверджують, що розмір понесених збитків, внаслідок різниці у вартості фактично використаних матеріалів та зазначених у проектно-кошторисній документації та актах ф.КБ-2В, оплату яких проведено позивачем, підтверджується висновками судового експерта ОСОБА_4 №1293 від 04.07.2012р. та висновком експертного дослідження №3171 Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз від 19.10.2012р. Водночас, відповідачем проти належності та допустимості таких доказів заперечено у поданому ним відзиві й долучено до матеріалів справи копію звіту Державного підприємства «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» про науково-технічну роботу «Висновок та рекомендації щодо класу бетону на міцність, вміст фібри у ньому та несучої здатності дорожнього покриття з будівництва вантажної ділянки МАПП «Порубне», затверджений 21.08.2012р.

Зважаючи на взаємну суперечливість доказів по справі, судом з метою встановлення дійсної вартості робіт із улаштування фібро-бетонного покриття вантажної ділянки МАПП «Порубне» призначено проведення судової експертизи.

Висновком експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №2663/16-42 від 16.12.2016р. встановлено, що різниця вартості, тобто завищення вартості виконаних робіт з улаштування фібро-бетонного покриття вантажної ділянки міжнародного автомобільного пункту пропуску «Порубне» в наслідку завищення кількості металевої фібри, внесеної до актів форми КБ-2В, становить 334067,68грн. без ПДВ (п.3).

З огляду на вищенаведене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги про стягнення різниці у вартості фактично використаних матеріалів та зазначених впроектно-кошторисній документації будівництва та актах ф.КБ-2В підлягає частковому задоволенню на суму 334067,68грн.

Окрім цього, прокурором та позивачем заявлено вимогу про зобов'язання відповідача усунути виявлені ревізією порушеня щодо виконання робіт по улаштуванню бетонного мощення вантажної ділянки МАПП «Порубне» з недотриманням вимог проекту, за які митницею оплачено 4145162,00грн. та які не відповідають технічним вимогам до міцності дорожнього покриття, зокрема шляхом проведення додаткових робіт, які забезпечать відповідність бетонного мощення технічним вимогам, на суму 22207,00грн.

Вказану вимогу обґрунтовано тим, що згідно з висновком судово-бухгалтерського експерта, загальна вартість виконаних робіт, які не відповідають проектно-кошторисній документації та вимогам проекту склала 4145162,00грн. та відповідно до рекомендацій, викладених у висновку ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій», Митницею укладено угоду з Чернівецькою філією «НДІпроектреконструкція» з розроблення проекту усунення дефектів на влаштованому бетонному покриттю будівництва МАПП «Порубне». Відповідно до зведеного кошторисного розрахунку «Проекту усунення дефектів відповідно до рекомендацій звіту НТР «Висновки та рекомендації щодо класу бетону на міцність, вміст фібри в ньому та несучої здатності дорожнього покриття» будівництва вантажного терміналу МАПП «Порубне» Чернівецької обласної митниці, вартість робіт по усуненню недоліків складає 22207,00грн., про що було доведено відповідачу.

Суд звертає увагу на те, що відповідно до пункту 12.5 договору, у разі прийняття-передачі закінчених робіт недоліків допущених з вини генерального підрядника, він у визначений замовником строк зобов'язаний усунути їх, повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт. Якщо генеральний підрядник не бажає або не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому договором, попередньо повідомивши генерального підрядника, усунути їх своїми силами або з залученням третіх осіб. Витрати, повязані з усуненням недоліків замовником компенсуються генеральним підрядником.

Водночас позивачем, всупереч зазначеним умовам договору, заявлено вимогу саме про зобовязання відповідача як генерального підрядника усунути недоліки та провести додаткові роботи які забезпечать відповідність бетонного мощення технічним вимогам до міцності дорожнього покриття.

Суд звертає увагу на те, що висновком експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №2663/16-42 від 16.12.2016р. встановлено, що марка фібро-бетонного покриття вантажної ділянки міжнародного автомобільного пункту пропуску «Порубне», визначена під час лабораторних випробувань Полтавським НТУ ім. Ю.Кондратюка, відповідає проектій та виконавчій документаціям і по міцності забезпечує вимоги ДБН В.2.3-4:2007 (п.п. 1, 2).

З огляду на вищенаведене, суд приходить до висновку, що у задоволенні позову в частині зобов'язаннявідповідача усунути виявлені ревізією порушеня щодо виконання робіт по улаштуванню бетонного мощення вантажної ділянки МАПП «Порубне» з недотриманням вимог проекту, за які митницею оплачено 4145162,00грн. та які не відповідають технічним вимогам до міцності дорожнього покриття, зокремашляхом проведення додаткових робіт, які забезпечать відповідність бетонного мощення технічним вимогам, на суму 22207,00грн., слід відмовити.

Вирішуючи питання про розподіл господарських витрат, суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст.49 ГПК України, судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки на момент подання зазначеної позовної заяви до суду прокурора було звільнено від сплати судового збору на підставі п.11 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» в редакції, чинній на той час, суд звертає увагу на розяснення, надані Пленумом Вищого господарського суду України у п.4.6 Постанови №7 від 21.02.2013р. в яких, зокрема зазначено, що приймаючи рішення зі справи, провадження в якій порушено за заявою прокурора, господарський суд у разі повного або часткового задоволення позову (скарги) стягує судовий збір з відповідача (повністю або пропорційно задоволеним вимогам), якщо він не звільнений від сплати судового збору; у разі ж повної або часткової відмови в позові судовий збір стягується з визначеного прокурором позивача (так само повністю або пропорційно задоволеним вимогам), за винятком випадків, коли останнього звільнено від сплати судового збору та коли позивачем у справі є сам прокурор. Стягнення відповідних сум судового збору здійснюється в доход державного бюджету України у розмірі, визначеному згідно з частиною першою статті 4 Закону України «Про судовий збір», виходячи з розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня того календарного року, в якому відповідна заява або скарга подавалася до суду.

Беручи до уваги вищенаведене, враховуючи ставки судового збору встановлені вказаним Законом у відповідній редакції, суд зазначає, що за подання до господарського суду позовної заяви, в якій містяться вимоги майнового характеру (про стягнення коштів) підлягав судовий збір в розмірі 10665,26грн., та немайнового (про зобовязання вчинити дії) характеру судовий збір в розмірі 1218,00грн.

Суд, зважаючи на часткове задоволення позовних вимог приходить до висновку, що витрати зі сплати судового збору в розмірі 6681,35грн. слід покласти на відповідача, а в решті, в розмірі 5201,91грн. на позивача Чернівецьку митницю ДФС.

Також суд зазначає, що Чернівецькою митницею ДФС понесено витрати на оплату проведення судової експертизи в розмірі 88096,80грн., що підтверджується платіжними дорученнями №573 від 25.04.2016р. та №1016 від 24.06.2016р., №1781 від 16.12.2016р., відповідними договорами, укладеними позивачем із Київським науково-дослідним інститутом судової експертизи, кваліфікованим спеціалістам якого доручено проведення відповідної експертизи, а також із Полтавським національним технічним університетом імені ОСОБА_5, спеціалісти якого за ухвалою суду залучені до проведення зазначеної експертизи, відповідними календарними планами робіт, кошторисами та актами. Копії зазначених документів долучено до матеріалів справи.

У відповідності до ч.6 ст.49 ГПК України, суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, при частковому задоволенні позову покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відтак, суд приходить до висновку, що витрати із оплати проведення судової експертизи в розмірі 49532,33грн. слід покласти на відповідача, а в решті, в розмірі 38564,47грн. на позивача Чернівецьку митницю ДФС.

Керуючись ст.ст. 22, 27, 29, 33, 34, 43, 49, 82, 84, 85, 116 ГПК України, суд, -

В И Р І Ш И В :

1. Позов задоволити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будклас» (Київська область, м.Бориспіль, вул.Головатого, буд.83; ) на користь Чернівецької митниці ДФС (м.Чернівці, вул.Руська, буд.248 М; ) 334067,68грн. різниці у вартості фактично використаних матеріалів та зазначених в проектно-кошторисній документації будівництва та актах ф.КБ-2В, для подальшого їх перерахування в дохід Державного бюджету України (код платежу 21080500 «Інші надходження»).

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будклас» (Київська область, м.Бориспіль, вул.Головатого, буд.83; ) на користь Чернівецької митниці ДФС (м.Чернівці, вул.Руська, буд.248 М; ) 49532,33грн. витрат із оплати проведення судової експертизи.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будклас» (Київська область, м.Бориспіль, вул.Головатого, буд.83; ) 6681,35грн. судового збору в доход Державного бюджету України.

5. Стягнути з Чернівецької митниці ДФС (м.Чернівці, вул.Руська, буд.248 М; ) 5201,91грн. судового збору в доход Державного бюджету України.

6. Накази видати у відповідності до ст.116 ГПК України.

7. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

8. Строк і порядок оскарження рішення суду визначені ст.ст.91-93 ГПК України.

Повне рішення складено 27.02.2017р.

Головуючий суддя Щигельська О.І.

Суддя Кидисюк Р.А.

Суддя Петрашко М.М.