КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" лютого 2017 р. Справа№ 911/3479/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Баранця О.М.

суддів: Сітайло Л.Г.

Жук Г.А.

при секретарі Матюхін І.В.

за участю представників:

від позивача: Шкурат О.М.

від відповідача: Рейдель Р.В.

розглянувши

апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства акціонерного

банку "Укргазбанк"

на рішення

Господарського суду Київської області

від 05.01.2017 року

у справі № 911/3479/16 (суддя Горбасенко П.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства акціонерного

банку "Укргазбанк"

до Приватного акціонерного товариства "Українська

національна розрахункова картка"

про стягнення 378000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Київської області від 05.01.2017 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 05.01.2017 року та прийняти нове, задовольнити позовні вимоги повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2017 р. прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства акціонерного банку "Укргазбанк" до розгляду та порушено апеляційне провадження.

Як вбачається з матеріалав даної справи, 30.03.2009 року між Публічним акціонерним товариством акціонерний банк "Укргазбанк" (Замовник) та Приватним акціонерним товариством "Українська національна розрахункова картка" (Виконавець) укладений договір комплексного обслуговування мережі банкоматів № 3003/09, відповідно до якого замовник зобов'язався доручити, а виконавець - надати послуги по комплексному/регламентному обслуговуванню мережі банкоматів, які належать замовнику.

Позивач в якості обґрунтування позовних вимог посилався на те, що 11.09.2015 року за результатами аналізу інформації щодо захисту банкоматів, наданої компанією NCR у вигляді інформаційних бюлетенів безпеки, рекомендацій щодо підвищення захисту банкоматів та унеможливлення застосування шахрайства з втручання у їх роботу, банком було направлено запит № 148/31893/2015 щодо підвищення рівня інформаційної безпеки банкоматів та унеможливлення застосування шахрайства з втручанням в роботу банкоматів.

У своїй відповіді (№ 2168/308 від 17.09.2015) виконавець проінформував банк про те, що для банкоматів NCR, які обслуговуються, самостійно вже впровадженні всі необхідні заходи для захисту банкоматів.

Отримавши гарантії безпеки від відповідача та, враховуючи, що АТ "УКРКАРТ" наголошував на цілковитій відповідності міжнародному стандарту безпеки PCI PIN Security, вимоги якого розроблені задля вдосконалення захисту PIN-кодів під час здійснення транзакцій в банкоматах і POS-терміналах, а також завантаження ключів захисту в термінальні пристрої, позивач був впевнений в тому, що банкомати, які знаходяться на комплексному обслуговуванні АТ "УКРКАРТ", в повному обсязі захищені від спроб втручання в роботу банкоматів, зокрема, щодо захищеності BIOS паролем задля запобігання можливості завантаження програмного забезпечення зі змінного носія.

08.12.2015 при інкасації банкомату, розташованого за адресою: м. Київ, Харківське шосе, 57 виявлено розходження суми інкасації між фактичним залишком грошових коштів та даними лічильників банкомату в ПЦ Виконавця у розмірі 306000 грн.

24.12.2015 року при інкасації банкомату № S1ANI363, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Госпітальна, 18, також було виявлено розходження суми інкасації між фактичним залишком готівкових коштів та даними лічильників банкомату у розмірі 72000 грн.

Відповідно до висновків, наданих банку Лабораторією комп'ютерної діагностики ТОВ "ЕПОС", до якої для проведення комп'ютерно-технічного дослідження даних банком надавалися системні блоки з вказаних банкоматів, підтверджені факти втручання в роботу банкоматів сторонніх осіб шляхом доступу до сервісної панелі, завантаження шкідливого програмного забезпечення зі знімного носія та викрадення кошів.

Отже, позивач вважає, що причиною нестачі коштів в банкоматах став фізичний доступ до системного блоку банкомата та використання стороннього програмного забезпечення. Такий доступ став можливий у зв'язку з тим, що незважаючи на твердження виконавця про впровадження всіх необхідних для захисту банкоматів заходів, BIOS не були захищені паролем, що підтверджується відповідним висновком експертизи.

Таким чином, виконавець не здійснив повний обсяг захисту банкоматів, які знаходяться на його комплексному обслуговуванні, для унеможливлення застосування шахрайства з втручанням у їх роботу, у зв'язку з чим став можливим доступ сторонніх осіб до системних блоків банкоматів та використання на них стороннього програмного забезпечення, та, відповідно, викрадення коштів з банкоматів.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, посилався на те, що у відповідь на запит позивача № 148/31893/2015 від 11.09.2015 року, відповідач листом № 2168/308 від 17.09.2015 року проінформував позивача про комплекс заходів для захисту банкоматів, які вже впровадженні і перелічив які саме. Для запровадження інших заходів, що вказані в запиті, відповідач запропонував позивачу встановити на банкомати програмне забезпечення "Solidcore" від компанії NCR і MCAfee або аналогічне рішення.

Крім того, відповідач звернув увагу, що у відповідності до умов договору комплексного обслуговування мережі банкоматів № 3003/09 від 30.03.2009 роботи по аналізу захищеності банкоматів та роботи щодо підвищення захисту банкоматів, не входять до переліку послуг, передбачених договором комплексного обслуговування мережі банкоматів № 3003/09 від 30.03.2009.

В якості належного виконання відповідачем зобов'язань за договором комплексного обслуговування мережі банкоматів № 3003/09 від 30.03.2009 відповідачем надано суду угоду від 22.08.2016 року про припинення дії договору про комплексне обслуговування мережі банкоматів № 3003/09 від 30.03.2009 року, за умовами якої сторони домовилися припинити дію вказаного договору та погодилися не вважати себе пов'язаними будь-якими правами і обов'язками, що випливають з договору.

У зв'язку з настанням страхових випадків - викрадення 07.12.2015 року грошових коштів з банкомату NCR 6626 заводський номер 13-46752722, інвентарний номер , що знаходився за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 57 та викрадення в проміжок часу з 23.12.2015 року до 24.12.2015 року грошових коштів з банкомату NCR 6626 заводський номер 13-46069862, інвентарний номер , що знаходився за адресою: м. Київ, вул. Госпітальна, 18, на виконання договорів про врегулювання випадку за договором добровільного страхування майна від 05.09.2016 року та 07.10.2016 року позивачу страховиком сплачено страхове відшкодування у загальній сумі 362 500 грн (300500 грн + 62000 грн).

Згідно з ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Предметом позову є вимоги про стягнення з відповідача 378000 грн. заподіяних збитків.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною першою ст. 901 ЦК України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Нормами ст. 623 ЦК України та ст. 224 ГК України визначено, що учасник господарських відносин, який порушив господарські зобов'язання або встановлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Статтею 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. При цьому, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

На позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Збитки мають реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт їх понесення.

При цьому, збитки не є санкцією заздалегідь визначеного розміру. Тягар доведення наявності і обґрунтування розміру упущеної вигоди покладається на позивача, який повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток. Тобто упущена вигода розглядається як гарантований, безумовний і реальний доход.

У відповідності до ст. 124, пунктів 2, 3, 4 частини 2 ст. 129 Конституції України, ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України, основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Частиною 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ч. 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин в їх сукупності.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 р. "Про судове рішення" рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Договір «про комплексне обслуговування мережі банкоматів» № 3003/09, на який посилається Позивач, обґрунтовуючи свої позовні вимоги, передбачає проведення виключно регламентних та ремонтних робіт банкоматів Позивача, також надання консультацій з питань, пов'язаних з роботою банкоматів Позивача. Перелік регламентних та ремонтних робіт банкоматів чітко визначений договором. Роботи по аналізу рівня захищеності банкоматів та роботи щодо підвищення захисту банкоматів, не входять до переліку послуг передбачених Договором про комплексне обслуговування мережі банкоматів № 3003/099.

Згідно ч. 3 ст. 10 ЗУ «Про судову експертизу», до проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Згідно «Висновків» № 162 та 163 від 28.12.2015 року, які Позивач надав разом з Позовом, для обґрунтування своїх вимог, особа яка проводила комп'ютерно-технічне дослідження - ОСОБА_4, не відповідає вимогам встановленим ЗУ «Про судову експертизу».

Позивачем, належними та допустимими доказами у розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, не доведено суду того, що внаслідок неправомірних дій відповідача, які полягали у незабезпеченні належного рівня захисту банкоматів згідно умов договору комплексного обслуговування мережі банкоматів № 3003/09 від 30.03.2009, позивачу завдано збитків у розмірі 37800 грн., оскільки 362500 грн. позивач отримав в якості страхового відшкодування від страховика; протиправності дій відповідача, оскільки угодою від 22.08.2016 про припинення дії договору про комплексне обслуговування мережі банкоматів № 3003/09 від 30.03.2009 сторони погодилися не вважати себе пов'язаними будь-якими правами і обов'язками, що випливають з договору, в той час як докази неналежного виконання відповідачем договірних зобов'язань в матеріалах справи відсутні; причинного зв'язку такої поведінки із заподіянням збитків, як необхідних складових збитків, у зв'язку з чим позовні вимоги про стягнення 378 000 грн. заподіяних збитків є такими, що не підлягають задоволенню.

Тож, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про те, що вимоги не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Київської області від 05.01.2017 року у справі №911/3479/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Справу № 911/3479/16 повернути до Господарського суду Київської області.

3. Копію постанови направити сторонам.

Головуючий суддя О.М. Баранець

Судді Л.Г. Сітайло

Г.А. Жук