ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2017 року Справа № 904/7962/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Широбокова Л.П., Іванов О.Г.

секретар судового засідання Абадей М.О.

представники сторін:

від позивача за первісним позовом: не з'явився

від відповідача за первісним позовом: ОСОБА_1, представник, довіреність №19119 від 26.12.2016р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.11.2016р. у справі №904/7962/16

за позовом Дочірнього підприємства "Західтеплоенерго" Комунального підприємства "Дніпротеплоенерго" Дніпропетровської обласної ради, м.Дніпро

до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м.Дніпро

про розірвання договору

та

за зустрічним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м.Дніпро

до Дочірнього підприємства "Західтеплоенерго" Комунального підприємства "Дніпротеплоенерго" Дніпропетровської обласної ради, м.Дніпро

про стягнення 37159,70 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 07.11.2016р. у справі №904/7962/16 (суддя Золотарьова Я.С.) первісний позов задоволено повністю. Розірвано договір про надання послуг з програмного забезпечення №0008 від 27.03.2015 року, укладений між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 та Дочірнім підприємством "Західтеплоенерго" Комунального підприємства "Дніпротеплоенерго" Дніпропетровської обласної ради. Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь Дочірнього підприємства "Західтеплоенерго" Комунального підприємства "Дніпротеплоенерго" Дніпропетровської обласної ради судовий збір у розмірі 1378,00 грн.

У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Місцевий господарський суд визнав первісні позовні вимоги обґрунтованими з огляду на те, що надання послуг виконавцем без згоди користувача суперечить вимогам чинного законодавства. Рішення суду в частині відмови в зустрічному позові вмотивоване відсутністю доказів надання позивачем відповідачу послуг за спірним договором у період з жовтня 2015 року по жовтень 2016 року.

ФОП ОСОБА_2 (відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом), не погодившись із прийнятим рішенням господарського суду Дніпропетровської області, подав апеляційну скаргу, в якій вважає вказане рішення необґрунтованим та таким, що не відповідає нормам процесуального та матеріального права. Просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.11.2016р. у справі №904/7962/16 в частині відмови у задоволенні зустрічного позову в повному обсязі та прийняти нове, яким задовольнити в повному обсязі зустрічний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 та стягнути з Дочірнього підприємства "Західтеплоенерго" Комунального підприємства "Дніпротеплоенерго" Дніпропетровської обласної ради 31680,00 грн. - основного боргу, 432,96 грн. - інфляційних втрат, 371,05 грн. - три проценти річних, що разом до сплати становить 37159,70 грн.

В обґрунтування своїх вимог у апеляційній скарзі позивач за зустрічним позовом вказує на те, що в актах виконаних робіт зазначено про невідповідність комп'ютерної техніки умовам договору, з чим погодився відповідач за зустрічним позовом, підписавши акти. Судом не прийнято до уваги п.3.11. Договору, за умовами якого акт виконаних робіт підписаний в однобічному порядку є доказом надання послуг у повному обсязі, акти не повернуті з обґрунтованою відмовою від підписання. Звертає увагу на те, що матеріали справи не містять підтвердження того, що відповідач за зустрічним позовом не отримував послуги за договором у період з 01.10.2015р. по 01.10.2016р. Нормальному функціонуванню програми "AVIRO" стало на заваді саме порушення п. 3.3. договору з вини Замовника, що ним не заперечувалось та підтверджено відповідною довідкою. Дія договору не була призупинена позивачем за зустрічним позовом, як виконавцем, а отже послуга згідно п. 2.7. Договору вважається наданою. Посилаючись на норми ст.ст. 224, 218 Господарського кодексу України позивач за зустрічним позовом вважає, що Користувач повинен оплатити виставлені рахунки-фактури в період з жовтня 2015 року по вересень 2016 року та у зв'язку з простроченням виконання зобов'язання сплатити пеню, інфляційні втрати та три проценти річних.

ДП "Західтеплоенерго" КП "Дніпротеплоенерго" ДОР (позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) письмовий відзив на апеляційну скаргу по суті заявлених вимог не надало.

Представник ДП "Західтеплоенерго" КП "Дніпротеплоенерго" ДОР, яка приймала участь в судовому засіданні 01.02.2017р., заперечувала на задоволенні апеляційної скарги, посилаючись на те, що з жовтня 2015 року ФОП ОСОБА_2 не надавались послуги, а відтак не виникли зобов'язання з їх оплати.

У судовому засіданні 01.02.2017р. оголошувалась перерва до 06.02.2017р.

В судові засідання 06.02.2007р. та 27.02.2017р. представник ДП "Західтеплоенерго" КП "Дніпротеплоенерго" ДОР не з'явився, про причини неявки суд апеляційної інстанції не повідомив.

Враховуючи, що неявка представника відповідача не перешкоджає вирішенню спору, в судовому засіданні 27.02.2017р. судом апеляційної інстанції завершений розгляд справи з оголошенням вступної та резолютивної частини постанови суду.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено з матеріалів справи, між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (Виконавець) та Дочірнім підприємством "Західтеплоенерго" Комунального підприємства "Дніпротеплоенерго" Дніпропетровської обласної ради (Користувач) був укладений Договір №0008 від 27.03.2015р. про надання послуг з програмного забезпечення.

Виконавець згідно п. 1.1. вказаного Договору зобов'язався надати Користувачу послуги з on-line доступу до електронного сервісу програмного забезпечення (комп'ютерної програми) "AVIRO" (надалі - послуги) на умовах та в термін, що визначено цим договором. Користувач зобов'язався прийняти та оплатити послуги у строки та на умовах цього договору. Код 58.29.4 "Програмне забезпечення як оперативно доступне (у режимі on-line)".

Виконавець забезпечує надання послуг Користувачу щомісяця, починаючи з 01 травня 2015 року та з моменту виконання Користувачем умов по забезпеченню Виконавця комп'ютерами для надання послуг згідно п. 3.3. цього договору і усіма необхідними інформаційними матеріалами та обладнанням згідно п. 3.5. цього договору (п. 3.2. Договору).

В період з травня по вересень 2015 року на виконання договору фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 було надано підприємству послуги з надання on-line доступу до електронного сервісу програмного забезпечення (комп'ютерної програми) "AVIRO", що підтверджується підписаними сторонами актами приймання-передачі виконаних робіт (надання послуг) №6 від 31.05.2015р, №12 від 30.06.2015р., №23 від 31.07.2015р., №33 від 31.08.2015р., №43 від 30.09.2015р. Надані послуги за цей період були повністю оплачені Користувачем, що підтверджується наявними в матеріалах справи банківськими виписками та не заперечується сторонами.

01.10.2015р. листом №084/1 Користувач звернувся до Виконавця, в якому вказав про погіршення останнім часом якості користування програмою, що виражається у "підвисанні", зникненні та/або не збереженні документів, не завжди зберігання форми документів після їх заповнення, тощо. Зважаючи, що вищезазначені проблеми значно погіршували роботу підприємства, Користувач просив Виконавця в найкоротший термін визначити проблему та відкоригувати роботу програми.

У відповідь на звернення Виконавець (лист №10/10-15 від 10.10.2010р.) зауважив, що Користувачем не були дотриманні умови п. 3.3. Договору щодо відповідності комп'ютерів технічним умовам, не усунуті недоліки згідно рекомендацій Виконавця, а отже з технічних причин не може бути гарантовано якість надання послуг. Виконавець звернув увагу також на те, що згідно п. 4.2. Договору гарантійне обслуговування дійсне лише тільки на той місяць, що сплачений Користувачем та вказав, що до моменту оплати за жовтень 2015 року та усунення технічної невідповідності робочих місць, гарантійне обслуговування відновлено не буде.

Листом №089/1 від 11.10.2015р. підприємство погодилось оплати послуги Виконавця у разі налагодження коректної роботи програми та надання on-line доступу.

Відповідаючи на лист Користувача Виконавець в листі №21/10-15 від 21.10.2015р. повідомив про відмову у гарантійному обслуговуванні до моменту оплати послуг за жовтень, листопад 2015 року та усунення технічної невідповідності робочих місць.

21.12.2015р. за №118/1 Користувач звернувся до Виконавця з пропозицією підписати додаткову угоду про розірвання вищезазначеного договору.

Посилаючи на заборгованість Користувача по оплаті послуг станом на 01.02.2016р. та п.8.1. Договору, Виконавець листом №01/02-16 від 01.02.2016р. відмовився розірвати договір до усунення порушення.

15.08.2016р. Виконавець листом №15/08-16 сповістив Користувача, що станом на 31.08.2016р. заборгованість за Договором №0008 від 27.03.2015р. становить 29040,00 грн. та буде збільшуватись до моменту усунення попередньої заборгованості та розірвання договору.

Із посиланням на те, що фактично on-line доступ до електронного сервісу програмного забезпечення (комп'ютерної програми) "AVIRO" Виконавцем відкоригований не був та не було відновлено доступ для користування програмою з жовтня 2015 року, Користувач в листі №081/1 від 19.08.2016р. повторно просив Виконавця розглянути питання про розірвання договору.

Залишення зазначеного вище листа позивача (Користувача) без задоволення спонукало це підприємство звернутись до місцевого господарського суду з відповідними позовними вимогами до відповідача (Виконавця) про розірвання договору надання послуг.

Згідно ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

За загальним правилом наведеним у ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

За ст. 907 Цивільного кодексу України договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.

Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту (ст. 654 Цивільного кодексу України).

Статтею 11 ГПК України та ч.ч. 2-4 ст. 188 Господарського кодексу України встановлено, що сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Отже, як вірно встановлено місцевим господарським судом, чинним законодавством надано право позивачу за первісним позовом у даному випадку розірвати договір в односторонньому порядку, а матеріалами справи підтверджено дотримання позивачем порядку розірвання договору, оскільки отримання відповідачем листів позивача з пропозицією розірвати договір підтверджується підписом відповідача.

Норми ст. 907 Цивільного кодексу України не ставлять право розірвання договору про надання послуг у залежність від порушення умов договору іншою особою.

Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду (ч. 5 ст. 188 Господарського кодексу України, ч.3 ст. 653 Цивільного кодексу України).

За встановлених обставин, колегія судів доходить висновку, що судом першої інстанції правомірно та обґрунтовано розірвано означений договір. Таке рішення суду першої інстанції в частині первісного позову сторонами спору не оскаржене.

Причиною апеляційного оскарження означеного рішення ФОП ОСОБА_2 є відмова суду у задоволенні зустрічного позову про стягнення заборгованості за вказаним договром, яка ґрунтується на висновку місцевого господарського суду щодо відсутності підстав для стягнення плати за означеним договором за період часу до його розірвання у зв'язку з ненаданням обумовлених цим договором послуг.

Так ФОП ОСОБА_2, як Виконавець за договором про надання послуг з програмного забезпечення №0008 від 27.03.2015р., в свою чергу вважає, що Замовник в період з 01.10.2015р. по 01.10.2016р. повинен сплатити заборгованість за надані послуги у сумі 31680,00 грн. та у зв'язку з простроченням грошового зобов'язання просив у зустрічному позові стягнути 4675,69 грн., 371,05 грн. - три проценти річних та 432,96 грн. - інфляційних втрат.

Відтак у даному спорі підлягає з'ясуванню питання наявності у ДП "Західтеплоенерго" КП "Дніпротеплоенерго" ДОР невиконаних зобов'язань з оплати послуг за вказаним договором за період з 01.10.2015р. по 01.10.2016р., тобто за період, коли за твердженням ДП "Західтеплоенерго" КП "Дніпротеплоенерго" ДОР йому фактично не надавались послуги ФОП ОСОБА_2

Відповідно до ч. 1 ст. 903 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Позовні вимоги за зустрічним позовом обумовлені тими обставинами, що договір не був призупинений, а отже за його умовами Користувач зобов'язаний оплатити послуги навіть у випадку, якщо він ними не користувався. Крім того, за умовами укладеного договору акти підписані в односторонньому порядку теж не звільняють Користувача від оплати послуг.

Пунктом 2.1. укладеного договору визначено, що ціна послуг для одного робочого місця на момент підписання даного договору складає 440 грн. без ПДВ.

Відповідно до п. 2.2. Договору Користувач здійснює оплату за послуги після фактичного користування послугами впродовж перших 2-х місяців на підставі виставлених рахунків-фактури Виконавцем. В подальшому передплата проводиться щомісяця в розмірі 100% не пізніше 2-х банківських днів з дня пред'явлення рахунку-фактури Виконавцем.

Як вбачається з матеріалів справи в період з 01.05.2015р. по 30.09.2015р. послуги з on-line доступу до електронного сервісу програмного забезпечення (комп'ютерної програми) "AVIRO" були оплачені своєчасно і у повному обсязі, що підтверджується виписками Дніпропетровської філії АТ "Ощадбанк" (а.с. 43, 45-46, 49-50).

Отримані Користувачем рахунки-фактури №63/10-15 від 31.10.2015р, №73/10-15 від 30.11.2015р., №84/10-15 від 31.12.2015р., №01/02-16 від 31.01.2016р., №02/03-16 від 29.02.2016р., №03/04-16 від 31.03.2016р., №04/05-16 від 30.04.2016р., №05/06-16 від 30.05.2016р., №06/07-16 від 30.06.2016р., №07/08-16 від 31.07.2016р., №08/09-16 від 31.08.2016р. не оплачені.

Надання послуг оформлюється шляхом підписання сторонами відповідних документів про надання послуг (акт про надання послуг) (п. 3.8. Договору).

Перевірка якості надання послуг виконується Користувачем відповідно до акту про надання послуг (п. 3.9. Договору).

Пунктом 3.11. Договору сторони погодили, що якщо Користувач не підписав акт надання послуг впродовж 10 робочих днів з моменту передачі йому цього документу Виконавцем, то послуги вважаються прийнятими. За таких умов, підписаний в однобічному порядку акт про надання послуг, є єдиним і беззаперечним доказом надання послуг Виконавцем та прийому послуг користувачем за цим договором у повному обсязі.

Акти приймання-передачі виконаних робіт (наданні послуг) №48 від 31.10.2015р, №54 від 30.11.2015р., №62 від 31.12.2015р., №01-2016 від 31.01.2016р., №02-2016 від 29.02.2016р., №03-2016 від 31.03.2016р., №04-2016 від 30.04.2016р., №05-2016 від 31.05.2016р., №09-2016р. від 30.09.2016р. були отримані відповідачем за зустрічним позовом у день їх оформлення, що вбачається з відмітки секретаря підприємства на актах, проте не були підписані відповідачем.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Обов'язок виконувати господарські зобов'язання належним чином покладено на суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин також ст. 193 Господарського кодексу України.

Частиною 1 ст. 530 Цивільного кодексу України встановлено, якщо у зобов'язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Згідно ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. (ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України).

Положеннями ст. 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України).

Таким чином, свобода договору полягає, насамперед, у вільному вияві волі сторін на вступ у договірні відносини. Волевиявлення учасників договору має складатися вільно, без жодного тиску з боку контрагентів або інших осіб і відповідати їхній внутрішній волі.

Колегія суддів доходить висновку, що в даному випадку, враховуючи погоджені сторонами умови договору, посилання відповідача за первісним позовом на обмеження on-line доступу до електронного сервісу програмного забезпечення (комп'ютерної програми) "AVIRO" не позбавляють позивача за первісним позовом на стягнення з відповідача суми заборгованості в силу наступного.

Відповідно до п. 2.6. Договору, укладеного між сторонами, якщо Користувач не вніс передплату за послуги, починаючи з місяця, що неоплачений, послуги припиняються і поновлюються тільки тоді коли вони будуть сплачені за всі неоплачені місяці, за тарифною ставкою останньої чисельності робочих місць за час on-line доступу за цим договором та внесена передплата за наступний місяць.

При цьому відповідач погодився у п. 2.8. Договору, що не звільняється від зобов'язання оплатити послуги, навіть у тому випадку, якщо він ними не користувався, з розрахунку останньої чисельності місць на момент фактичного користування.

Свобода вступу в договірні відносини підтверджується правилом, за яким сторони за взаємною згодою можуть у будь-який час у період дії договору внести до нього зміни, доповнення або розірвати договір (ст.ст. 651-654 Цивільного кодексу України).

За умовами п. 2.7. Договору, якщо Виконавець не призупинив дію договору, послуга вважається наданою і Користувач зобов'язаний її оплатити згідно умов договору. При цьому п.8.3. Договору передбачено, що договір не може бути в односторонньому порядку призупинено жодною із сторін або обмежено будь-яким календарним терміном, інакше, як внесенням доповнень згідно з п. 10.3. цього Договору.

Згідно п. 10.3. Договору всі зміни і доповнення до договору і додатки до нього дійсні лише в тому випадку, якщо вони оформлені у письмовій формі і підписані обома сторонами.

Як вбачається з матеріалів справи сторонами не було у визначеному ними порядку внесено зміни до договору, а саме щодо призупинення дії договору, отже послуги вважаються такими, що були надані.

При цьому колегія суддів враховує, що предметом договору є надання в користування програмного продукту, а не телекомунікаційних послуг, а тому ФОП ОСОБА_2 не відповідає за якість інтернет зв'язку, а відповідає за доступ до програми "AVIRO" та її правильну роботу відповідно до потреб Замовника.

Крім того, п. 3.6. Договору встановлено, що якщо надані комп'ютери не відповідають умовам п. 3.3. (технічні вимоги до комп'ютерів), або надані інформаційні матеріали та/або обладнання не відповідає умовам п. 3.5. Виконавець не гарантує якість надання послуг та не гарантує дотримання строку надання послуг по даному договору.

Судом першої інстанції вірно було встановлено, що надані позивачем комп'ютери не відповідали встановленим технічним вимогам, що підтверджено довідкою про технічні характеристики комп'ютерних пристроїв на ДП "Західтеплоенерго" КП "Дніпротеплоенерго"ДОР (а.с.102).

Судом першої інстанції також встановлено, що позивачем (за зустрічним позовом) фактично не було надано замовнику послуг передбачених спірним договором у період з жовтня 2015 по жовтень 2016, що підтверджується листуванням між сторонами, в якому сторонами було вказано, що on-line доступ до електронного сервісу програмного забезпечення (комп'ютерної програми) "AVIRO" було обмежено та відмовлено у доступі (а.с.14-29). Починаючи з жовтня 2015 доступ до програми виконавцем відновлено не було, в зв'язку з невнесенням замовником попередньої оплати за користування програмним сервісом. Про даний факт також вказувалось і самими сторонами під час судових засідань. Тому місцевий господарський суд вважав, що виставлення користувачу рахунків та надіслання виконавцем актів приймання - передачі виконаних робіт, не може бути підставою для виникнення у користувача обов'язку з оплати таких рахунків, в зв'язку із тим, що фактично зазначені послуги надані не були.

Проте, колегія суддів встановила, що означені листи ДП "Західтеплоенерго" КП "Дніпротеплоенерго" ДОР хоча і містять повідомлення Замовника про неможливість отримати у Виконавця послугу відповідно до умов договору, проте не є належними доказами щодо цієї обставини, оскільки відповідно до умов договору таким доказом мав бути лише акт про надання послуг, до якого могли бути включені заперечення щодо кількості та якості наданих послуг.

Так, з огляду на п.п. 3.8 та 3.9. Договору, Користувач не був позбавлений права зазначити про це при перевірці якості надання послуг в актах приймання-передачі виконаних робіт (наданні послуг), на підставі доказів, в яких було б зафіксовано кількість та якість фактично наданих послуг виходячи із кількості задіяних місць (комп'ютерів) та періодів часу, коли користування послугою було неможливе, із зазначенням причин таких перешкод тощо.

Усні свідчення представників сторін, що надавались місцевому господарському суду в судових засіданнях з приводу моменту, з якого Виконавцем було здійснено повне зупинення надання послуги, у відповідних в протоколах судового засідання судом першої інстанції не зафіксовані.

Надана Користувачем роздруківка "Рrint Scrin" "AVIRO" із забороною доступу у зв'язку з несплатою (а.с. 111), як письмовий документ, не може бути доказом припинення Виконавцем послуг за договором, оскільки, як пояснив представник ДП "Західтеплоенерго" КП "Дніпротеплоенерго" ДОР, цю роздруківку зроблено за станом на 07.11.2016р., у цій роздруківці немає відомостей про момент, з якого введено заборону доступу до програми, а отже, ця роздруківка не підтверджує відсутність послуг в період з 01.10.2015р. по 01.10.2016р.

Таким чином, окрім наведеного вище листування Користувачем не надано належних доказів порушення Виконавцем надання послуг за договором.

Відтак наявні у справі докази хоча і свідчать про певні претензії Замовника щодо наданої йому послуги Виконавця за означеним договором, але разом із цим не спростовують доводів ФОП ОСОБА_2 про можливість отримання ДП "Західтеплоенерго" КП "Дніпротеплоенерго" ДОР відповідної послуги протягом спірного періоду.

Згідно п. 2.6. Договору якщо Користувач не вніс передплату за послуги, починаючи з місяця, що неоплачений, послуги припиняються і поновлюються тільки тоді коли вони будуть сплачені за всі неоплачені місяці, за тарифною ставкою останньої чисельності робочих місць за час on-line доступу за цим договором та внесена передплата за наступний місяць.

Умовами п. 4.1. Договору визначено, що на надані послуги діє обмежена гарантія з боку Виконавця.

Відповідно до положень п.п. 4.2., 4.3. Договору гарантія на послуги дійсна тільки на той місяць, що сплачений Користувачем. Приймати та розглядати претензії і зауваження Користувача, надані у письмовій формі щодо наданих послуг по даному договору, Виконавець зобов'язаний тільки на період гарантії (тобто оплачений календарний місяць Користувачем). По закінченню зазначеного у п. 4.2. строку Виконавець не приймає і не розглядає ніякі претензії з боку Користувача щодо послуг, наданих по даному договору.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог, місцевий господарський суд прийняв до уваги посилання Користувача (ДП "Західтеплоенерго" КП "Дніпротеплоенерго" ДОР) у листах на обмежений доступ on-line доступу до електронного сервісу програмного забезпечення (комп'ютерної програми) "AVIRO", проте не врахував вищезазначені умови погодженого між сторонами договору про надання послуг, які в силу ст. 629 Цивільного кодексу України є обов'язковими для виконання обома сторонами, а тому такий висновок суду першої інстанції є невірним.

Враховуючи наведене чинне законодавство та умови укладеного договору, колегія суддів доходить висновку про те, що зустрічні позовні вимоги про стягнення заборгованості є такими, що підлягають задоволенню, однак, разом із цим, оскільки позивачем за зустрічним позовом не надані акти приймання - передачі виконаних робіт (наданні послуг) за червень, липень і серпень 2016 року, які за умовами п. 3.11. Договору є єдиним і беззаперечним доказом надання послуг Виконавцем навіть і при підписанні в однобічному порядку, розрахунок суми основного боргу підлягає перерахунку та складає суму 23760,00 грн. за період з 01.10.2015р. по 31.05.2016р. та з 01.09.2015р. по 30.09.2016р. включно.

Пунктом 3 статті 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом у вигляді сплати неустойки.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання (ч. 1 ст. 549 Цивільного кодексу України).

За визначенням ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

З приписів ст. 230 Господарського кодексу України пеня є штрафною санкцією, яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно п. 5.2. Договору у разі недотримання Користувачем терміну оплати послуг, вказаних у п.п. 2.2, 2.4., 2.5. цього Договору, Виконавець відповідно переносить термін початку надання послуг згідно п. 3.2. на строк затримки з боку Користувача. Користувач зобов'язаний сплатити пеню в розмірі подвійної ставки НБУ за кожен день прострочення.

Згідно ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Оскільки додаткові нарахування інфляційних втрат, трьох процентів річних та пені є похідними від дійсного розміру основного боргу, вимоги позивача за зустрічним позовом в цій частині також підлягають частковому задоволенню.

Так, колегія суддів перевірила розрахунки позивача за зустрічним позовом та встановила, що інфляційні нарахування на суму основного боргу 2640,00 грн. - за червень, в сумі 2640,00 грн. - за липень та в сумі 2640,00 грн. - за серпень 2016 року мають від'ємне значення, що свідчить про відсутність інфляційних втрат в цьому періоді часу, а відтак стягненню підлягає сума 432,96 грн., на яку був збільшений основний борг 23760,00 грн. (сума інфляційних втрат) за період з 01.11.2015р. по 30.09.2016р., згідно з первісним розрахунком ФОП ОСОБА_2

У розрахунку процентів річних колегія суддів визнає необґрунтованими нарахування 3% річних в загальній сумі 55,56 грн., а саме: в сумі 26,26 грн. - за період з 30.05.2016р. по 30.09.2016р. на суму основного боргу 2640,00 грн. за червень 2016 року; в сумі 19,75 грн. - за період з 01.07.2016р. по 30.09.2016р. на суму основного боргу 2640,00 грн. за липень 2016 року; в сумі 9,55 грн. - за період з 01.08.2016р. по 30.09.2016р. на суму основного боргу 2640,00 грн. за серпень 2016 року.

Також необґрунтованими слід визнати нарахування позивачем пені в загальній сумі 587,67 грн., а саме: в сумі 283,24 грн. - за період з 30.05.2016р. по 30.09.2016р. на суму основного боргу 2640,00 грн. за червень 2016 року; в сумі 206,86 грн. - за період з 01.07.2016р. по 30.09.2016р. на суму основного боргу 2640,00 грн. за липень 2016 року; в сумі 97,57 грн. - за період з 01.08.2016р. по 30.09.2016р. на суму 2640,00 грн. за серпень 2016 року.

Таким чином, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню є вимоги позивача за зустрічним позовом про стягнення суми 23760,00 грн. основного боргу, 4088,02 грн. пеня, 315,49 грн. 3% річних, 432,96 грн. інфляційних втрат, а в решті вимог за зустрічним позовом - слід відмовити, як безпідставних.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, є підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду.

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга ФОП ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, а оскаржене рішення слід скасувати частково та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги за зустрічним позовом задовольнити частково, а саме: стягнути з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом суму 23760,00 грн. основного боргу, 4088,02 грн. пені, 315,49 грн. трьох процентів річних, 432,96 грн. інфляційних втрат, а в решті вимог за зустрічним позовом слід відмовити.

Зважаючи на часткове задоволення апеляційної скарги та часткове скасування оскарженого рішення суду, судові витрати за зустрічним позовом, згідно ст.ст. 49, 105 ГПК України, покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (28596,47 грн. х 100%/37159,70грн. = 76,95%), а тому на користь ФОП ОСОБА_2 підлягає стягненню з ДП "Західтеплоенерго" КП "Дніпротеплоенерго" ДОР сума 1060,37 грн. витрат на судовий збір за подання до господарського суду зустрічної позовної заяви майнового характеру (1378,00х76,95%/100%= 1060,37 грн.) та 1166,40 грн. витрат на судовий збір за подання апеляційної скарги на рішення господарського суду (1515,80 грн. х 76,95%/100% = 1166,40 грн.), а всього судовий збір в сумі 2226,77 грн. (1060,37 грн. + 1166,40 грн. = 2226,77 грн.).

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 ч.1 п. 2, 104 ч.1 п.2, 105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.11.2016р. у справі №904/7962/16 - скасувати в частині відмови в зустрічному позові та прийняти в цій частині нове рішення:

"Зустрічний позов задовольнити частково.

Стягнути з Дочірнього підприємства "Західтеплоенерго" Комунального підприємства "Дніпротеплоенерго" Дніпропетровської обласної ради на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 суму 23760 грн. 00 коп. основного боргу, 4088 грн. 02 коп. пені, 315 грн. 96 коп. три проценти річних, 432 грн. 96 коп. інфляційних втрат, 2226 грн. 77 коп. витрат на судовий збір.

В решті вимог за зустрічним позовом відмовити".

Доручити господарському суду Дніпропетровської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Повний текст постанови складено - 02.03.2017р.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя О.Г. Іванов