ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" лютого 2017 р.Справа № 915/329/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя: Морщагіна Н.С.

судді: Діброва Г.І., Разюк Г.П.

при секретарі судового засідання: Кияшко Р.О.

за участю прокурора: Риженко М.Ю. прокурор відділу військової прокуратури Південного регіону України,

та представників сторін:
від позивача: Добров Ю.І. за дорученням,

від відповідача: Чуб Т.В., Царюк В.В., Сосков О.І. за дорученням,

від 3-ї особи: Смалюк Р.В. за дорученням,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства оборони України

на рішення господарського суду Миколаївської області від 01.06.2016

у справі №915/329/15

за позовом Заступника військового прокурора Миколаївського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України

до відповідача Державного підприємства «Миколаївський бронетанковий завод»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державного концерну «Укроборонпром»

про стягнення 7411.860,33 грн.

ВСТАНОВИЛА:

В березні 2015 року заступник військового прокурора Миколаївського гарнізону звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до Державного підприємства «Миколаївський бронетанковий завод» про стягнення 7411860,33 грн., у тому числі 1108991,05грн. штрафних санкцій на підставі абз. 2 п. 7.2 Договору за прострочку повернення попередньої оплати, 6302869,28грн. пені та штрафу на підставі абз. 1 п. 7.2 Договору за протрочку надання послуг.

Позов мотивовано порушенням відповідачем зобов`язань за укладеним між сторонами у справі договором про закупівлю послуг за державні кошти № 294/14/101 від 20.11.2014 в частині повного та своєчасного надання послуг з ремонтування та технічного обслуговування машин і устаткування спеціальної призначеності.

Заявою від 20.05.2015 прокурор зменшив розмір позовних вимог та просив суд стягнути з відповідача на користь позивача: 924392,44 грн. пені за період з 01.01.2015 по 02.03.2015 на підставі абз. 2 п. 7.2. договору, 2876238,94 грн. пені за період з 21.12.2014 по 02.03.2015 та 2796343,41 грн. - штрафу на підставі абз. 1 п. 7.2. договору.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 20.05.2015, яке залишено без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 25.08.2015, позов прокурора, з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог, задоволено у повному обсязі з підстав його доведеності та обґрунтованості.

Постановою Вищого господарського суду від 24.02.2016 постанову Одеського апеляційного господарського суду від 25.08.2015 та рішення господарського суду Миколаївської області від 20.05.2015 у справі №915/329/15 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Миколаївської області.

Скасовуючи судові рішення, суд касаційної інстанції вказував на неповноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справ щодо дійсних прав та обов`язків сторін, що має значення для правильного вирішення спору, з огляду на суперечливі дані відносно дати фактичної передачі бронетехніки.

Під час нового розгляду, ухвалою господарського суду Миколаївської області від 24.03.2016 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, залучено Державний концерн «Укроборонпром».

Згідно поданих 01.06.2016 письмових пояснень прокурор остаточно визначився з заявленими вимогами та просив суд стягнути з відповідача штрафні санкції за договором про закупівлю послуг за державні кошти № 294/14/101 від 20.11.2014 у розмірі 4 922 981, 16 грн., з яких: 2 496 159, 46 грн. пеня в розмірі 0,1%, 2 426 821, 70 грн. штраф у розмірі 7 %.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 01.06.2016 у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

Рішення суду мотивоване недоведеністю обставин допущення з боку відповідача порушень умов договору через несвоєчасне передання техніки в ремонт, а відтак і підстав нараховувати штрафні санкції за період з 01.01.2015.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Міністерство оборони України подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду Миколаївської області скасувати, з підстав невідповідності висновків господарського суду фактичним обставинам справи, порушення норм процесуального та матеріального права, та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

За змістом апеляційної скарги, а також поданих письмових пояснень скаржник наполягає на тому, що техніка відповідачу відповідно до листа ЦБТУ № 342/3/3/2676 від 13.05.2015 була передана завчасно, що підтверджується нарядом № 388/14 від 04.11.2014 (дійсний до 25.12.2014), актами технічного стану, датованими 05.11.2014, листом відповідача № 82 від 14.01.2015, який свідчить, що в період з 12 по 20 жовтня поточного року відповідачу за нарядом № 388/14 від 04.11.2014 надійшло 27 одиниць БТР-80 IV категорії з військової частини НОМЕР_1 для проведення ремонту за технічним станом. Крім того, твердження відповідача щодо несвоєчасної передачі техніки в ремонт спростовуються також змістом листа № 360 від 12.02.2015, в якому відповідач зазначає про причини, які ускладнили виконання умов договору.

Військова прокуратура Південного регіону згідно поданих апеляційному господарському суду пояснень підтримала доводи скаржника з підстав аналогічних тим, що наведені в апеляційні скарзі.

25.07.2016 Державним концерном «Укробронпром» через канцелярію суду надане клопотання про повернення апеляційної скарги. Клопотання мотивоване тим, що по-перше, апелянтом не надано доказів, що підтверджують сплату судового збору у встановленому порядку та розмірі; по-друге, клопотання скаржника щодо відстрочення сплати судового збору за подання апеляційної скарги не підтверджено належними та допустимими доказами, які вказують на виключні обставини щодо неможливості сплатити відповідний судовий збір; по-третє, апелянтом не наведено жодних поважних причин пропуску строку на подання апеляційної скарги у справі № 915/329/15, а також жодних підстав для поновлення строку на подання апеляційної скарги. 18.10.2016 Державним концерном «Укробронпром» через канцелярію суду подане аналогічне за змістом клопотання про залишення апеляційної скарги без розгляду, внаслідок неподання скаржником доказів сплати судового збору у встановленому законом порядку та розмірі. Вказані клопотання залишені судовою колегією без задоволення, з огляду на рекомендаційні роз`яснення, що містяться в п. 7 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 15.07.2011 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» та враховуючи, що питання прийняття апеляційної скарги, а також наявності підстав для відстрочення сплати судового збору вже було вирішено ухвалою від 20.07.2016.

Відповідач згідно поданого відзиву та письмових пояснень, проти доводів апелянта заперечив, зазначивши, що замовник всупереч положенням абз. 2 п. 5.4 Договору, поставив техніку в ремонт лише 19.03.2015 згідно з нарядом форми 200. Твердження апелянта щодо передачі техніки 04.11.2014 відхиляв з огляду на положення п. 5.4 Договору, зазначаючи про необхідність розмежування понять фактичної передачі техніки та поставки техніки в ремонт. При цьому, зауважив, що при передачі техніки в ремонт визначена п. 5.4 Договору процедура замовником дотримана не була акти приймання-передавання виробів, передбачених п. 5.3 Договору, так само як і наряд форми 5 згідно п. 5.4 Договору не складались, отже, до 19.03.2015 юридичних підстав взяти на себе відповідальність за втручання в майно, що не належить та не передане підприємству, а саме: почати ремонт, у виконавця не було. Додатково пояснив, що причиною неможливості прийняття техніки в ремонт до 19.03.2015 була її невідповідність нормативній документації, тобто її некомплектність, зазначивши, що обставини прийняття техніки за нарядом № 388/14 від 04.11.2014 в ремонт саме 19.03.2015 також підтверджуються рішенням господарського суду Миколаївської області від 25.07.2016 у справ № 915/330/15.

Державний концерн «Укроборонпром» надав відзив на апеляційну скаргу та письмові пояснення до нього, за змістом яких зазначав про необґрунтованість доводів скаржника, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення місцевого господарського суд без змін.

Прокурор та представник позивача в судове засідання з`явились, доводи, викладені в апеляційній скарзі підтримали, просили апеляційну скаргу задовольнити, рішення скасувати, позовні вимоги задовольнити. Додатково зазначили, що під час нового розгляду справи остаточно сформовані вимоги, викладені в письмових поясненнях, поданих суду 01.06.2016 (а.с.155 т.3).

Представники відповідача та 3-ї особи в судове засідання з`явились, підтримали доводи, викладені у відзивах, просили оскаржене рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Додатково, для огляду в судовому засіданні, відповідачем надані оригінали технічних паспортів на 27 одиниць бронетехніки, які після закінчення апеляційного провадження за заявою відповідача, під особистий підпис, було повернуто представнику останнього.

Відповідно до статей 4-4, 81-1 Господарського процесуального кодексу України, здійснена фіксація судового процесу технічними засобами здійснена та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв`язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення учасників судового процесу, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 13.10.2014, на виконання доручення Президента України від 10.10.2014 № 02-01/2907, було видано розпорядження заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України № 342/8309 щодо передачі ремонтного фонду озброєння та військової техніки Збройних Сил України до Державних підприємств Державного концерну «Укроборонпром» для проведення їх відновлення (зокрема, 30 од. БТР -80 із військової частини НОМЕР_1 , м. Миколаїв, до ДП «Миколаївський БТЗ». Термін виконання до 17.10.2014). На виконання зазначеного розпорядження Центральним бронетанковим управлінням Озброєння Збройних Сил України було видано наряд на передачу бронетранспортерів № 388/14 від 04.11.2014.

05.11.2014 комісією у складі: майору Веретонова А.О., капітана ОСОБА_1 , прапорщика ОСОБА_2 , працівника ЗСУ Кирильчука С.В. проведено технічний огляд бронетранспортерів у кількості 27 одиниць, що підлягали передачі згідно наряду № 388/14 від 04.11.2014 та складено акти технічного стану.

20.11.2014 між Міністерством оборони України (замовник) та Державним підприємством «Миколаївський бронетанковий завод» (виконавець) укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти № 294/14/101, за умовами якого виконавець зобов`язався здійснити ремонт та технічне обслуговування машин і устаткування спеціального призначення (33.12.2) (заводський ремонт за технічним станом бронетранспортерів БТР-80) за номенклатурою, у кількості і терміни та за цінами, які зазначені у календарному плані надання послуг (Додаток 1 до Договору), що є невід`ємною частиною цього Договору, а замовник зобов`язався прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість. Сторонами погоджено, що заводський ремонт за технічним станом, згідно ДСТУ В 3576-97 «Експлуатація та ремонт військової техніки», це ремонт під час якого контроль технічного стану виконується з періодичністю та в обсязі, встановленими в нормативній документації, а обсяг і момент початку ремонту визначаються технічним станом виробів військового призначення.

Згідно п. 1.2. договору ремонту підлягають 30 одиниць виробів (30 одиниць БТР -80).

У відповідності до п. 1.4 Договору, вироби (вузли, блоки, агрегати, комплектуючі), які отримані виконавцем для їх ремонту, є військовим майном та власністю держави. Виконавець несе повну матеріальну відповідальність, визначену законодавством України, за передане йому військове майно до моменту належної передачі його замовнику. Умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладання.

Пунктом 3.1 Договору (в редакції Додаткової Угоди від 16.12.2014) сторони погодили, що ціна цього Договору становить 44386403 грн. 40 коп., у тому числі ПДВ, з яких:

- за резервним фондом КПКВ 2101710, КЕКВ 2260, стаття 3639 кошторису МО України 28540237 грн.;

- за загальним фондом КПКВ 2101020/7, КЕКВ 2260, стаття 3639 кошторису МО України 15846166 грн. 40 коп.

Згідно з п. 3.3 Договору обсяги закупівлі, зазначені в Календарному плані наданих послуг (Додаток 1 до Договору), можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника, з відповідним зменшенням суми договору. Замовник у 10-ти денний термін письмово повідомляє виконавця про зменшення обсягів, на підставі цього сторони вносять відповідні зміни до Договору, підписуючи додаткову угоду, в якій визначаються порядок та строки відшкодування фактично понесених виконавцем витрат. Ціна договору не може бути перевищена виконавцем. Таке перевищення оплаті не підлягає.

У пункті 4.1 Договору сторони погодили, що замовник здійснює розрахунки з виконавцем за фактично надані послуги протягом 30 банківських днів з дати підписання замовником Акту приймання наданих послуг, який є невід`ємною частиною цього Договору, відповідно до наданих виконавцем рахунків, за умови надходження бюджетних коштів на рахунок Міністерства оборони України.

Додатковою угодою від 11.12.2014 сторони внесли зміни до договору та погодили, що за письмовим погодженням між сторонами, відповідно до належним чином оформленого Рішення Міністра оборони України, замовник має право здійснювати попередню оплату в розмірі 90 відсотків від суми договору на строк до 20 грудня 2014 року згідно абзацу 2 пункту 2 постанови КМУ від 23.04.2014 № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами). Виконавець у строк до 20.12.2014, після отримання попередньої оплати, повинен надати замовнику документи, що підтверджують фактичне надання послуг або повернути невикористані кошти на рахунок замовника.

Згідно п. 5.1 Договору, термін надання послуг: до 20.12.2014. Дострокове надання послуг дозволяється за письмовою згодою сторін. Передбачені за цим Договором послуги надаються у відповідності до вимог діючої документації, визначеної в п. 2.1 цього Договору. Термін проведення ремонту виробів встановлюється календарним планом надання послуг (додаток 1 до Договору). Про початок робіт із надання послуг виконавець повідомляє 1301 ГВК МО України у термін до 3 діб до початку ремонту. Місце проведення ремонту виробів територія України. Виконавець зобов`язаний контролювати надання послуг співвиконавцями по ремонту комплектуючих, складових виробів. Відповідальним за результат їх роботи залишається виконавець (п. 5.2 Договору).

Абз. 2 п. 5.3. договору передбачено, що приймання Виробів для проведення ремонту, їх видача після проведення ремонту здійснюється військовими частинами та установами Збройних Сил України та виконавцем та оформлюється актом приймання-передачі виробів у відповідності до вимог «Інструкції про порядок передачі, озброєння, військової техніки і майна в ремонт», затвердженої наказом Міністра оборони України від 31.07.2012 року № 505, «Керівництва з організації експлуатації бронетанкового озброєння та техніки у Збройних Силах України в мирний час», введеного в дію наказом Міністра оборони України 25.12.2009 року № 665.

Відповідно до п. 5.4 договору, передача виконавцю для ремонту виробів здійснюється представниками замовника власними силами та засобами за нарядами (форма 5 «Тимчасового Керівництва з обліку озброєння, техніки, майна та інших матеріальних засобів у Збройних Силах», затвердженого наказом Міністерства оборони України від 01.12.2010 № 690), виданих Центральним бронетанковим управлінням Збройних Сил України Озброєння Збройних Сил України (далі ЦБТУ), м. Київ, вул. Дегтярівська, 28А. Поставка виробів в ремонт до виконавця здійснюється представниками замовника не пізніше 3 діб після укладання Договору.

Згідно п. 5.14 договору транспортування виробів після проведення ремонту до місця експлуатації виробів здійснюється власними силами та засобами представника замовника. Приймання виробів після проведення ремонту здійснюється власними силами та засобами представника замовника, у відповідності до вимог нормативно-технічної документації на здачу виробів в ремонт та їх видачу з ремонту, та оформлюється актом приймання передавання виробів (додаток 3 до Договору), який підписується уповноваженими особами виконавця і представниками замовника. Акт приймання-передавання виробів складається у 4-х примірниках: три примірника для замовника, та один для виконавця. Передавання виробів представнику замовника після надання послуг здійснюється виконавцем за участю представника відділу технічного контролю виконавця, з попереднім оформленням документації виробів та внесенням відповідних записів у паспорти (формуляри) виробів, з обов`язковою відміткою відділу технічного контролю виконавця та 1301 ГВК МО України.

У відповідності до п. 5.16 Договору, приймання наданих послуг замовником здійснюється спільною комісією замовника, військової частини (отримувача виробів) та виконавця на території виконавця. При прийманні наданих послуг комісія керується вимогами документації, визначеної в п. 2.1 Договору і умовами цього Договору. За результатами приймання наданих послуг комісія складає та підписує Акт приймання наданих послуг (додаток 4 до Договору), який надається на адресу замовника та виконавця для затвердження. Зобов`язання виконавця по наданню послуг за Договором вважається виконаним в повному обсязі після підписання комісією Акту приймання наданих послуг (додаток 4 до Договору).

Згідно п. 6.3.1 Договору, виконавець зобов`язаний забезпечити надання послуг у терміни згідно з Календарним планом надання послуг (додаток 1 до Договору), якість яких відповідає умовам, установленим розділом 2 цього Договору. Нести всі ризики та витрати під час надання послуг, забезпечити збереження виробів та усунення несправності у разі оформлення рекламаційного акту (п. 6.3.2 Договору).

Відповідно до п. 6.3.5 Договору, виконавець зобов`язаний забезпечити своєчасне надання звітних документів, що підтверджують факт надання послуг на суму отриманої попередньої оплати.

Відповідно до п. 10.1 договору, останній набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2014, а з питань розрахунків до повного виконання сторонами зобов`язань за цим договором. Закінчення строків договору не звільняє сторони від відповідальності за порушення його умов, які мали місце під час дії договору (п. 10.2 Договору).

Додатковою Угодою № 4 від 30.12.2014 термін дії договору продовжено до 31.03.2015 в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми договору.

Згідно п. 12 Договору, невід`ємною частиною Договору є такі додатки:

- календарний план надання послуг з ремонту виробів;

- протокол погодження договірної (фактичної ) ціни наданих послуг з ремонту виробів:

- акт приймання передавання виробів (зразок);

- акт приймання наданих послуг з ремонту виробів (зразок);

- посвідчення на приймання наданих послуг з ремонту виробів (зразок);

- акт звіряння розрахунків між Міністерством оборони України та державним підприємством Миколаївський бронетанковий завод за надані послуги з ремонту виробів (зразок);

- витяг з протоколу засідання комітету з конкурсних торгів Міністерства оборони України від 13.11.2014 № 75/533/4.

На виконання умов Договору позивачем було здійснено попередню оплату у розмірі 34 029 575 грн. 40 коп., що підтверджується платіжними дорученням № 294/150 від 08.12.2014 (а.с. 34), № 294/151 від 08.12.2014, № 294/176 від 16.12.2014 (а.с. 34) та актом звіряння розрахунків, який містить підписи уповноважених осіб та печатки підприємств (а.с. 37).

Оскільки, у визначений Договором строк, відповідач документів, що підтверджують фактичне надання послуг не надав, Управлінням організації супроводження ремонту озброєння військової техніки Міністерства оборони України на адресу останнього направлено претензію № 294/244 від 20.01.2015 з вимогою про сплату пені за порушення строку виконання зобов`язання та нарахування відсотків за використання попереднього платежу відповідно до умов Договору про закупівлю послуг за державні кошти від 20.11.2014 № 294/14/101.

Відповіддю на претензію № 360 від 12.02.2015 відповідач повідомив Управління про обставини неможливості виконання замовлення у строк, передбачений умовами Договору.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Як випливає зі змісту ст.1 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача суб`єктивного права чи інтересу, порушення такого права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність наявному порушенню і відповідність законодавству) обраного способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого з означених елементів доказування для Позивача зумовлює відмову у задоволенні позову.

Беручи до уваги правову природу укладеного договору, кореспондуючі права та обов`язки його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням приписів законодавства, які регламентують правовідносини з підряду, адже, результатом виконання такого договору сторони визначили отримання замовником відремонтованої техніки спеціальної призначеності, що цілком узгоджується з ч.2 ст.837 ЦК України (укладання договору підряду на ремонт речі) та відрізняє від мети договорів про надання послуг у розумінні ст.901 ЦК України (надання послуг, що споживаються Замовником в процесі надання).

Суть даного спору в контексті заявлених позовних вимог полягає у застосуванні до відповідача наслідків прострочення терміну виконання зобов`язання у вигляді пені в розмірі 0,1% вартості послуг, з яких допущено прострочення виконання за кожен день прострочення та 7% штрафу вказаної вартості на підставі п. 7.2 Договору.

Означений обов`язок, згідно з приписами ч.1 ст.193 Господарського кодексу України та ст.526 Цивільного кодексу України, а також в силу положень п. 5.1 Договору, мав бути виконаний відповідачем належним чином до 20.12.2014.

Заперечуючи проти позову, відповідач зазначає, що техніка для ремонту фактично було передана лише 19.03.2015, що унеможливлювало проведення ремонтних робіт у строк, визначений п. 5.1 Договору та Календарним планом.

Виходячи з системного аналізу положень розділу 5 Договору обов`язок щодо забезпечення виконавця технікою покладено на замовника.

Так, згідно з абз. 2 п. 5.3. договору сторони передбачили, що приймання Виробів для проведення ремонту, їх видача після проведення ремонту здійснюється військовими частинами та установами Збройних Сил України та виконавцем та оформлюється актом приймання-передачі виробів у відповідності до вимог «Інструкції про порядок передачі, озброєння, військової техніки і майна в ремонт», затвердженої наказом Міністра оборони України від 31.07.2012 року № 505, «Керівництва з організації експлуатації бронетанкового озброєння та техніки у Збройних Силах України в мирний час», введеного в дію наказом Міністра оборони України 25.12.2009 року № 665.

Відповідно до п. 5.4 договору, передача виконавцю для ремонту виробів здійснюється представниками замовника власними силами та засобами за нарядами (форма 5 «Тимчасового Керівництва з обліку озброєння, техніки, майна та інших матеріальних засобів у Збройних Силах», затвердженого наказом Міністерства оборони України від 01.12.2010 № 690), виданих Центральним бронетанковим управлінням Збройних Сил України Озброєння Збройних Сил України (далі ЦБТУ), м. Київ, вул. Дегтярівська, 28А. Поставка виробів в ремонт до виконавця здійснюється представниками замовника не пізніше 3 діб після укладання Договору.

Згідно зазначених нормативних документів поставка виробів в ремонт передбачає відповідність військового майна за типом, конструкцією, технічного станом та комплектністю вимогам державних стандартів, технічним умовам, експлуатаційній документації та технологічним процесам за відповідною номенклатурою військового майна на передачу та приймання з ремонту, відповідність документального оформлення передачі в ремонт та інше.

Відповідний наряд на поставку техніки в ремонт видається на підставі договорів, які укладаються між керівником органу військового управління та керівником підприємства відповідно до орієнтовних планів ремонту військового майна. (Розділ II «Порядок передачі військового майна в ремонт та одержання його військовими частинами Збройних Сил України після ремонту» Інструкції про порядок передачі озброєння, військової техніки і майна в ремонт, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 31.07.2012 року № 505).

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, єдиним документом передбаченим в Керівництві, яким оформлювалась передача техніки виконавцю для проведення ремонту є наряд форми 200.

Вказаний наряд за № 388/14 датований 04.11.2014, дійсний до 25.12.2014 та підписаний з боку виконавця 19.03.2015.

Визначених умовами Договору, Тимчасовим Керівництвом з обліку озброєння, техніки, майна та інших матеріальних засобів у Збройних Силах, затвердженого наказом Міністра оборони України від 01.12.2010 № 690 актів приймання-передачі, а також нарядів форми 5, якими в силу положень п.п. 5.3, 5.4 Договору оформлюється передача виконавцю виробів для ремонту, сторонами не складалось.

Скасовуючи судові рішення у даній справі та направляючи справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції в своїй постанові від 26.02.2016 зазначав про необхідність встановлення обставин щодо дати фактичної передачі бронетехніки.

Оцінюючи представлені сторонами докази на предмет їх належності та допустимості, а отже і спроможності підтверджувати певні факти, у світлі означених вказівок Вищого господарського суду України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами п. 5 ч. 2 ст. 54 Господарського процесуального кодексу України позовна заява повинна містити виклад обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги; зазначення доказів, що підтверджують позов; обґрунтований розрахунок сум, що стягуються чи оспорюються; законодавство, на підставі якого подається позов, а згідно з п. 4 ч. 1 ст. 57 Господарського процесуального кодексу України на позивача покладено обов`язок долучити до матеріалів позовної заяви документи, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

Наведений обов`язок позивача кореспондує з приписами ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якою обов`язок доказування покладається на сторону, яка посилається на певні обставини чи факти.

Відповідно до ч.1 ст. 36 Господарського процесуального кодексу України письмовими доказами є документи i матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Як на підставу передачі виконавцю виробів для ремонту 04.11.2014 позивач посилається на наряд № 388/14 від 04.11.2014, зазначаючи при цьому, що згідно з п. 1.5 Договору від 20.11.2014 його умови застосовуються до відносин, які виникли між ними до його укладання.

Водночас, у відповідності до п. 5.8.7 розділу 5.8. «Особливості обліку бронетанкового озброєння бронетанкової техніки та майна» Тимчасового Керівництва з обліку озброєння, техніки, майна та інших матеріальних засобів у Збройних Силах, затвердженого наказом Міністра оборони України від 01.12.2010 № 690, за вказаним нарядом здійснюється передача бронетанкового озброєння та техніки, БТМ в капітальний ремонт (розбирання) органів військового управління, проте підтвердженням передачі є наряд (форми 5, додаток 1 до цього Керівництва).

Колегія суддів приймає до уваги, що в контексті погодженого сторонами в розділі 5 Договору порядку передачі виконавцю виробів для ремонту, належним у розумінні ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, доказом виконання з боку замовника обов`язку передати вироби для ремонту у строк, передбачений абз. 2 п. 5.4 Договору, повинен бути акт приймання-передачі виробів, складений у відповідності до вимог «Інструкції про порядок передачі, озброєння, військової техніки і майна в ремонт», затвердженої наказом Міністра оборони України від 31.07.2012 року № 505, «Керівництва з організації експлуатації бронетанкового озброєння та техніки у Збройних Силах України в мирний час», введеного в дію наказом Міністра оборони України 25.12.2009 року № 665, а також наряди форми 5 Тимчасового Керівництва з обліку озброєння, техніки, майна та інших матеріальних засобів у Збройних Силах, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 01.12.2010 № 690, виданих Центральним бронетанковим управлінням Збройних Сил України Озброєння Збройних Сил України.

Матеріали справи не містятть таких належних та допустимих доказів в розумінні ст. ст. 33, 34 36 Господарського процесуального кодексу України.

В свою чергу, наявні в матеріалах справи акти технічного стану (т. 1 а.с. 134-160), на які позивач посилається як на доказ передачі виконавцю виробів для ремонту саме 04.11.2014, не дають підстав прийняти їх як належні, оскільки:

- вказані акти технічного стану складені комісією, до складу якої представники відповідача не залучались;

- відповідними актами засвідчені результати роботи комісії, яка за наслідками технічного огляду бронетранспортерів визначила їх категорію за складом та якісним станом та рекомендувала наступну передачу до ДП «Миколаївський бронетанковий завод» згідно наряду командира військової частини НОМЕР_2 від 04.11.2014 № 388/14;

- у світлі положень Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» дата затвердження акта та дата його погодження командиром військової частини є необхідним реквізитом первинного документу, проте означене не свідчить, що прийняттям вказаних актів, відповідач підтвердив й фактичне прийняття виробів в ремонт. Крім того, підпис представника відповідача на вказаних актах не датований.

Що стосується зауважень апелянта в контексті змісту листів ДП «Миколаївський бронетанковий завод», колегія суддів зазначає, що:

- як в листі № 81 від 14.01.2015 (т. 1 а.с.126), так і у відповіді на претензію №360 від 12.02.2015 (т. 1 а.с. 45) відповідач наголошував на невідповідності технічного стану бронетранспортерів висновкам комісії, викладених в актах технічного стану, а відтак і на неможливість їх прийняття в ремонт на умовах, визначених Договором. Що додатково підтверджено листом відповідача № 489 від 25.02.2015 (т. 4 а.с. 155), адресованим начальнику Головного представництва замовника № 1301 Посилання на інші, супутні обставини, як-то: скорочені терміни виконання робіт, фінансування, незабезпеченість кадровими та технічними ресурсам зазначених доводів відповідача не спростовують;

- висновки позивача щодо підтвердження факту прийняття виконавцем виробів змістом вказаних листів не узгоджуються з положеннями п.п. 6.1.2, 5.3, 5.4 Договору в частині обов`язку замовника забезпечити фактичну та документальну передачу виробів для ремонту та мають характер недоведених припущень, що не враховують дійсні можливості прийняття таких виробів в ремонт.

Судовою колегією також відхиляються посилання скаржника на рішення господарського суду Миколаївської області у справі № 915/1649/15, оскільки останнє ґрунтувалось на обставинах, встановлених в рішенні господарського суду Миколаївської області та постанові Одеського апеляційного господарського суду у справі № 915/329/15, які в наступному були скасовані постановою Вищого господарського суду України від 24.02.2016.

За наведених обставин, доводи позивача щодо належності виконання ним, передбаченого п.п. 5.3, 5.4 ,6.1.2 Договору, обов`язку із забезпечення передачі виконавцю виробів для проведення ремонту, з відповідним документальним оформленням факту передачі, а отже, і можливості виконавця приступити до виконання ремонтних робіт у строк, обумовлений п. 5.1 Договору, з доказової точки зору позбавлені належного обґрунтування, що, в свою чергу, спростовує наявність презюмованої ч.1 ст.614 Цивілького кодексу України вини у затримці проведення ремонтних робіт.

Решта доводів та зауважень скаржника, у тому числі й оглянуті на його вимогу оригінали технічних паспортів на бронетранспортери наведених висновків не спростовує.

Недоведеність вини відповідача у простроченні виконання зобов`язань з ремонту техніки у період можливого нарахування штрафних санкцій в межах визначеного позивачем строку (з 21.12.2014 по 02.03.2015) у світлі положень ч.2 ст.218 Господарського кодексу України, ст. 613 Цивільного кодексу України зумовлює правомірність відмови у задоволенні відповідних позовних вимог.

Оскільки будь-яких інших підстав, передбачених ст. 104 Господарського процесуального кодексу України апеляційним судом не встановлено, апеляційна скарга позивача підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України підлягають віднесенню на скаржника.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Міністерства оборони України - залишити без задоволення, а рішення господарського суду Миколаївської області від 01.06.2016 у справі № 915/329/15 залишити без змін.

Стягнути з Міністерства оборони України на користь державного бюджету України судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 80388,00 грн.

Доручити господарському суду Миколаївської області видати наказ на виконання даної постанови із зазначенням відповідних реквізитів.

Постанова може бути оскаржена до Вищого господарського суду України в порядку передбаченому розділом ХІІ-1 ГПК України.

Головуючий суддя: Морщагіна Н.С.

Судді: Діброва Г.І.

Разюк Г.П.