ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

28.02.2017 Справа № 904/167/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "ЕЛЕКТРОНТЕХСЕРВІС ЛТД", м. Жовті Води

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

про визнання недійсним рішення

Суддя Мартинюк С.В.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1, дов. № 92 від 25.07.2016 року, представник;

від відповідача: ОСОБА_2, дов. № 15 від 06.02.2017 року, представник;

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "ЕЛЕКТРОНТЕХСЕРВІС ЛТД", м. Жовті Води звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро про визнання недійсним рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що в оскаржуваному рішенні Відповідач фактично посилається на єдиний доказ вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій - схожість (ідентичність) пропозицій конкурсних торгів, що не свідчить про узгодженість та координацію учасниками торгів своїх дій, а також не може вплинути на визначення переможців та спотворення результатів торгів. Також позивач зазначає, що відповідачем не враховано, що низка документів є загальнодоступною, адже зразки тендерної документації, розміщені на офіційному загальнодержавному веб-порталі "Державні закупівлі" та наявні в деяких оголошеннях, що не виключає їх використання учасниками.

Відповідач надав відзив на позов, в задоволення позовних вимог просить відмовити з посиланням на те, що дії ТОВ "Сотін Груп" та ТОВ "ВКФ""ЕЛЕКТРОНТЕХСЕРВІС ЛТД" визначено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст.50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", визначеним п. 4 ст. 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

В судовому засіданні оголошувалась перерва з 20.02.2017 року до 28.02.2017 року.

Клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу не заявлялось.

У порядку ст. 85 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 28.02.2017року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши надані докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням адміністративної колегії №26/01-14/05-16 від 27.10.2016 року Дніпропетровського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" встановлено наступне.

Комунальний заклад охорони здоров'я «Центр екстреної медичної допомоги та цини катастроф» (надалі - Замовник) є розпорядником бюджетних коштів та засновником у травні 2015 року закупівлі за державні кошти товарів - « 22.11.1 «Шини та камери гумові нові» (для автомобілів ШМД) -12 найменувань» (надалі - Торги).

Відповідно до Звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 02.06.2015 року № 9 для участі у Торгах, які водилися Замовником 07.05.2015 року, подали пропозиції конкурсних торгів наступні суб'єкти господарювання: ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД», ТОВ «Сотін Груп».

До оцінки Замовником допущенні пропозиції конкурсних торгів обох суб'єктів господарювання. Переможцем Торгів визначено ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД», з яким Замовником 26.05.2015 року укладено договір № 5-ВТ-2015 про закупівлю товарів, які були предметом закупівлі, на суму 891 541,92 грн.

Аналіз матеріалів проведення Торгів показав наступні характерні спільні особливості при оформленні учасниками (ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» та ТОВ «Сотін Груп») своїх пропозицій конкурсних торгів:

ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» та ТОВ «Сотін Груп» надали свої пропозиції конкурсних торгів із реєстрами документів, які мають однакові особливості оформлення та викладення тексту.

Обидва учасники в однаковий спосіб зазначали назви більшості наданих документів, а саме: або формулюючи їх загальними фразами, зазначеними у Документації конкурсних торгів Замовника [не зазначаючи, наприклад, назви установ, що надавали ці документи; вказуючи у назві документа терміни, в які повинен бути отриманий такий документ], або скорочуючи назви документів на відміну від формулювань замовника.

Обидва учасники надали документи, а саме: ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» надало документ із назвою: «Довідка, щодо виконання аналогічних договорів» (лист від 05.05.2015 року № А307/14), ТОВ «Сотін Груп» - документ із назвою "Інформаційна довідка про досвід виконання аналогічних договорів" (лист від 06.05.2015р. №АК 251-05).

Окрім копій документів - «фінансовий звіт суб'єкта малого підприємництва», у складі пропозицій конкурсних торгів ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» та ТОВ "Сотін груп" надані листи (лист ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» від 05.05.2015 року № А308/14, лист ТОВ «Сотін Груп» від 06.05.2015 року № АК 252-05) з поясненнями про те, що відповідно до норм діючого законодавства для суб'єктів малого підприємництва не передбачена форма фінансової звітності «звіт про рух грошових коштів». При цьому, ці листи мають однакові особливості оформлення та викладення тексту, зокрема:

- обидва учасники зазначили (мова оригіналу): «згідно ЗАКОНУ УКРАЇНИ...», в той час як відповідно до правил правопису в українській мові у цьому випадку потрібно писати «згідно з Законом України» або «за Законом України». При цьому, обидва учасники слова «Закон України» зазначили великими літерами;

- обидва учасники в однаковий спосіб зазначили номер документу - Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», а саме: обома учасниками номер Закону зазначений тільки арабськими цифрами - «№ 996-14», в той час, як цей Закон зареєстрований за номером, який має як арабські, так і римські цифри - « 996-ХІУ». ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» та ТОВ «Сотін Груп» у складі пропозицій конкурсних торгів надані гарантійні листи, відповідно, від 05.05.2015 року №А319/14 та від 06.05.2015 року №АК262-05.

ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» та ТОВ «Сотін Груп» у складі пропозицій конкурсних торгів надані Довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів платежів, що контролюються органами доходів і зборів, які видані Верхньодніпровською об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління ДФС у Ддіпропетровській області (надалі - Інспекція), а саме:

- довідка, надана ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД», має дату вихідної реєстрації 29.04.2015 року за № 1238/10/04-04-20;

- довідка, надана ТОВ «Сотін Груп», має дату вихідної реєстрації 28.04.2015 року за 1225/10/0416-25.

За інформацією Інспекції зазначені вище довідки ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» та ТОВ «Сотін Груп» надавалися. Відповідно до наданих Інспекцією копій документів ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» та ТОВ «Сотін Груп» одночасно звернулися до Інспекції із заявами про отримання наведених вище довідок (заяви мають нумерацію, близьку до послідовної, та однакову дату вхідної реєстрації), а саме:

- заява ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» від 23.04.2015 року № А-301/14 (номер

вхідної реєстрації Інспекції 2560/10 від 23.04.2015 року);

- заява ТОВ «Сотін Груп» від 23.04.2015 року № АВЗ.8-42 (номер вхідної реєстрації Інспекції 2562/10 від 23.04.2015 року).

ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» та ТОВ «Сотін Груп» оформили свої заяви, не використовуючи послуги електронного сервісу Міністерства доходів і зборів України.

Також, до своїх заяв обидва учасники надали довіреності на осіб, уповноважених на отримання зазначених довідок:

- довіреність від 02.02.2015 року № 21, видана ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» на ім'я ОСОБА_3.;

- довіреність від 05.01.2015 року № 10, видана ТОВ «Сотін Груп» на ім'я ОСОБА_4

При цьому, обидві довіреності мають схожий спосіб оформлення та викладення.

Відповідно до «Реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій» Замовником отримано пропозицію конкурсних торгів Відповідно до «Реєстру отриманих пропозицій конкурсних пропозицій, цінових пропозицій» Замовником отримано пропозицію ТОВ «Сотін Груп» 07.05.2015 року о 08 годин 15 хвилин. Особою, яка передала пропозицію конкурсних торгів ТОВ «Сотін Груп», є ОСОБА_5

За інформацією ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» (лист від 10.05.2016 року № 65 к.№1182/29/05-16 від 11.05.2016 року) ОСОБА_5 відповідно до наказу «По особистому складу» від 01.08.2014 року № 168лс був прийнятий на посаду водія автотранспортних засобів. Отже, один з учасників торгів передавав замовнику пропозицію конкурсних торгів через особу, яка є співробітником іншого учасника торгів.

Відповідно до Документації конкурсних торгів Замовника учасники повинні надати в пропозиції гарантії якості продукції, а саме: копії сертифікатів відповідності на шини нові.

Обидва суб'єкти господарювання у складі пропозицій конкурсних торгів надали сертифікати відповідності на продукцію, яка стала предметом Торгів. При цьому, 6 сертифікатів відповідності, наданих ТОВ «Сотін Груп», є ідентичними 7 сертифікатів відповідності, які надані ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД».

Аналіз пропозицій конкурсних торгів ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» та ТОВ «Сотін Груп» показав те. що по 12 найменуванням товарів, що були предметом Торгів, ТОВ "Сотін груп" пропонувало ціни, які були вищими ніж ціни, запропоновано "ВКФ" Електронтехсервіс ЛТД».

Додатково до свого звернення від 15.01.2016 року № 04-26-3956/15 на адресу Відділення Харківською місцевою прокуратурою № 1 листом від 08.02.2016 року № 04-26-3956/15 направлено копію Висновку судової товарознавчої експертизи від 04.09.2015 року № 8629 (далі - Висновок), яка була проведена Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл.проф. ОСОБА_6 по матеріалам досудового розслідування кримінального провадження №0003956, яке здійснюється Харківською місцевою прокуратурою № 1 стосовно дій Замовника під час проведення Торгів.

Згідно з Висновком при проведенні дослідження використовувалася, зокрема, інформаційна база у відношенні цінових комерційних пропозицій джерел електронної мережі Інтернет (інформація, розміщена на сайтах, порталах, серверах ділових пропозицій (комерційних оголошень), відомості спеціалізованих підприємств (даного напрямку), що реалізують аналогічні за характеристиками автомобільні шини, на ринку купівлі-продажу України станом на червень-вересень 2015 року. Відповідно до Висновку загальна середня ринкова вартість товару ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД», а саме: шин автомобільних, на 03.03.2015 року, 06.07.2015 року складала: 686 269,44 грн.

Отже, за інформацією Харківської місцевої прокуратури № 1, зважаючи на те, що 26.05.2015 року між Замовником та ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» укладено договір № 5-ВТ-2015 про закупівлю товарів, які були предметом закупівлі, на суму 891 541,92 грн. (з ПДВ), то Замовником придбано шини автомобільні та камери гумові на 205 272,48 грн. дорожче, ніж їх ринкова вартість.

На адреси ТОВ «Сотін Груп» та ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» направлено вимоги, відповідно, від 14.04.2016 року № 944/21/05-16 та від 14.04.2016 року № 943/21/05-16, стосовно надання інформації про підготовку та участь у Торгах.

За наданою інформацією ТОВ «Сотін Груп» не залучало третіх осіб до підготовки та/або збору інформації, а ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» залучало третіх осіб (ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_7В.) для отримання довідок від різних державних установ.

Зазначені вище обставини, на думку позивача, призводять до висновків, що між ТОВ «ВКФ лектронтехсервіс ЛТД» та ТОВ «Сотін Груп» відбувся обмін інформацією, пропозиції конкурсних торгів не були виконані у різний спосіб та різними шляхами, тобто підготовка документів пропозицій конкурсних торгів учасниками торгів здійснювалася узгоджено, внаслідок чого відповідачем визнано дії позивача та ТОВ "Сотін груп", які полягають в узгодженні ними своїх дій такими, що призвели до усунення конкуренції між ними, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів. За вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача та ТОВ "Сотін груп" накладено штраф.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначає Закон України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Положення ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону не обмежують форм антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може виражатися у будь-якій формі.

Відповідно до п. п. 8.2, 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.11 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Отже, узгодженими діями (бездіяльністю) суб'єктів господарювання на товарному ринку будуть вважатися дії, які заздалегідь відомі та погоджені вказаними суб'єктами, і наслідком яких є недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

З вищевикладеного вбачається, що копіювання суб'єктом ринку торгівельної практики або поведінки інших суб'єктів (які краще обізнані зі специфікою ринку, мають більший досвід), або використання ним загальновідомих маркетингових практик без взаємного узгодження таких дій з іншими суб'єктами ринку не може вважатися антиконкурентною поведінкою. Факт узгодженості дій суб'єктів ринку не презюмується, він має бути належним чином доведеним сукупністю доказів, які підлягають оцінці судами в порядку ст. 43 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Обов'язок доказування, а отже і подання доказів відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України покладено саме на сторони та інших учасників судового процесу а тому суд лише створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

За приписами ст. 43 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Слід зазначити, що схожість окремих елементів в оформленні документів учасників процедури спірної закупівлі є умовною і не може свідчити про підготовку документів однією і тією ж особою або про обмін інформацією між особами, що готували відповідні конкурсні пропозиції.

Надання одних і тих же сертифікатів відповідності на товар учасниками спірної процедури також не може бути достатнім доказом обміну інформацією між учасниками так як обидва учасника не є виробниками товару, що є предметом процедури закупівлі і цілком імовірно закупають його в одного і того ж постачальника.

Те саме стосується і відмінності цінових пропозицій по різним позиціям між учасниками процедури закупівлі на один і той самий відсоток, оскільки суб'єкти господарювання можуть встановлювати різний відсоток ліквідності при здійсненні господарської діялності.

Також, критично суд ставиться до висновку товарознавчої експертизи №8629, складеного 04.09.2015 року, оскільки зі змісту останнього вбачається, що при визначенні ринкових цін на товари не було враховано умови оплати (відстрочку платежу) та умови поставки (поставка товару на склад замовника), які є актуальними для спірної процедури закупівлі, і які також суттєво впливають на формування ціни товару.

Той факт, що ОСОБА_5, працюючи водієм автотранспортних засобів ТОВ "ВФК"Електронтехсервіс " передав замовнику пропозицію конкурсних торгів іншого учасника торгів сам по собі не доводить обміну інформації між учасниками конкурсних торгів.

З огляду на вищенаведене суд встановив, що певна схожість в оформленні учасниками Торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, необґрунтованого їх підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на Торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників Торгів у ході проведення цих останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

В свою чергу, відповідачем не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Таким чином, оспорюване рішення відповідача підлягає визнанню недійсним в частині визнання дій ТОВ "ВКФ"Електронтехсервіс ЛТД" антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів та пункт 2 цього рішення щодо накладення на ТОВ "ВКФ"Електронтехсервіс ЛТД" штрафу у розмірі 68 000,00 грн., в іншій частині слід відмовити.

Витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача в порядку ст. 49 ГПК України.

Керуючись статтями 1, 2, 4-3, 12, 32, 33, 34, 44, 49, 82-85, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати недійсними пункт 1 рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №33/05-03-2/16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 27.10.2016року № 26/01-14/05-16 в частині визнання дій товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ"Електронтехсервіс ЛТД" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, та пункт 2 цього рішення щодо накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "ВКФ"Електронтехсервіс ЛТД" штрафу у розмірі 68 000,00 грн.

Стягнути з Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (49004, м. Дніпро, пр. О.Поля, 2, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма"Електронтехсервіс ЛТД" (52201, м. Жовті Води, вул. Гагаріна, 22, ) витрати по сплаті судового збору в розмірі 1378 грн.

В решті позовних вимог - відмовити.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання і може бути оскарженим протягом цього строку до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 06.03.2017

Суддя ОСОБА_8