ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2017 року Справа № 922/3014/16
Вищий господарський суд України у складі колегії: головуючого, судді Васищака І.М., суддів Бондар С.В., Студенця В.І., за участі представників сторін А. Максименко (дов. від 04.04.2016), А. Коваля (дов. від 15.06.2016), А. Карапетяна (дов. від 04.04.2016), розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Харківської області від 18 жовтня 2016 року та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 7 грудня 2016 року у справі № 922/3014/16 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Констракшн Груп Інтернешнл" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Лорем Плюс", про визнання недійсним рішення,

УСТАНОВИВ:
У вересні 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю "Констракшн Груп Інтернешнл" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування з підстав невідповідності закону пунктів 1 і 2 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 8 серпня 2016 року № 72-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 2/01-49-16.

Відповідач позов не визнав.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 7 вересня 2016 року до участі у справі третьою особою залучено товариство з обмеженою відповідальністю "Лорем Плюс".

Рішенням Господарського суду Харківської області від 18 жовтня 2016 року (суддя М. Калантай), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 7 грудня 2016 року, позов задоволено.

Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України просить рішення та постанову скасувати з підстав неправильного застосування господарськими судами пункту 4 частини 2 статті 6, частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статей 4, 35, 43, 84 Господарського процесуального кодексу України та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Констракшн Груп Інтернешнл" проти доводів касаційної скарги заперечує і в її задоволенні просить відмовити.

Сторони належним чином були повідомлені про час і місце судового засідання, проте товариство з обмеженою відповідальністю "Лорем Плюс" ставлення до касаційної скарги не висловило і його представник у судове засідання не з'явився.

Колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково.

Господарськими судами встановлено, що за розпорядженням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення 1 березня 2016 року № 55-рп/к розпочато розгляд справи № 2/01-49-16 за ознаками порушення товариством з обмеженою відповідальністю "Констракшн Груп Інтернешнл" і товариством з обмеженою відповідальністю "Лорем Плюс" законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України перевірені дії товариства з обмеженою відповідальністю "Констракшн Груп Інтернешнл" і товариства з обмеженою відповідальністю "Лорем Плюс" - учасників відкритих торгів закупівлю робіт з будівництва учбово-лабораторного корпусу Харківського національного університету імені В.Н. Каразіна, які були проведені Харківським національним університетом імені В.Н. Каразіна (далі - замовник) та відбулися у вересні 2015 року і з'ясовано:

- конкурсні пропозиції отримані від обох учасників в останній день подачі конкурсних пропозицій - 31 серпня 2015 року з різницею у часі 5 хвилин;

- схожість в оформленні реєстру наданих обома учасниками документів;

- запити на довідки, що підтверджують наявність поточного рахунку в національній валюті, подані учасниками до одного банку в один день - 19 серпня 2015 року;

- інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, обома учасниками отримані 20 серпня 2015 року;

- довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в обох учасників помилково складені, відповідно до додатку № 7, а не до додатку № 8;

- гарантія виконання зобов'язань за конкурсною пропозицією обома учасниками видана в один день - 28 серпня 2015 року;

- контактний номер телефону, розміщений на веб-сайті та на всіх документах, наданих товариством з обмеженою відповідальністю "Констракшн Груп Інтернешнл", співпадає з контактним номером телефону, який вказаний в Єдиному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців товариством з обмеженою відповідальністю "Лорем Плюс";

- аналізом цінових пропозицій установлено, що різниця між цінами на будівельні матеріали, які обидва учасника планували використати для виконання робіт, що є предметом державної закупівлі, відрізняються за рахунок округлення товариством з обмеженою відповідальністю "Констракшн Груп Інтернешнл" кінцевої ціни за певну кількість будівельного матеріалу на власну користь;

- ціни на будівельні матеріали, запропоновані учасниками торгів, є вищими за ціни інших учасників ринку будівельних матеріалів на час проведення торгів на 55 61 відсоток.

- товариство з обмеженою відповідальністю "Констракшн Груп Інтернешнл" листом від 23 березня 2016 року № 2303/1 повідомило територіальне відділення про те, що орендує нежитлові приміщення за адресою: м. Харків, вул. Автогенна, 3 у товариства з обмеженою відповідальністю"ЗБК-7", учасником якого є ОСОБА_7 - директор товариства з обмеженою відповідальністю "Лорем Плюс";

- товариство з обмеженою відповідальністю "Лорем Плюс" не мало на меті здобути перемогу в торгах, оскільки листом 24 вересня 2015 року № 21 відмовилося від укладання договору з замовником після відмови переможця - товариства з обмеженою відповідальністю "Констракшн Груп Інтернешнл".

Водночас у запереченнях від 3 серпня 2016 року на подання про попередні висновки у справі № 2/01-49-16 товариство з обмеженою відповідальністю "Констракшн Груп Інтернешнл" зазначило, що його працівники, які відповідають за напрямок діяльності товариства, пов'язаного із участю в торгах, тендерах тощо, допомагали товариству з обмеженою відповідальністю "Лорем Плюс" у підготовці необхідного пакету документів для участі у вищезазначених торгах.

На підставі вказаних фактів відповідач дійшов висновку про узгодженість дій між товариством з обмеженою відповідальністю "Констракшн Груп Інтернешнл" і товариством з обмеженою відповідальністю "Лорем Плюс" під час участі у процедурі закупівлі, оскільки зазначені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів. У своїй сукупності вищезазначені факти свідчать про те, що поведінка учасників під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби.

За таких обставин адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №2/01-49-16 прийнято рішення від 8 серпня 2016 року № 72-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано: що товариство з обмеженою відповідальністю "Констракшн Груп Інтернешнл" та товариство з обмеженою відповідальністю "Лорем Плюс", погодивши під час участі у процедурі закупівлі будівництва учбово-лабораторного корпусу Харківського національного університету імені В.Н. Каразіна, які проводились замовником у вересні 2015 року, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги товариства з обмеженою відповідальністю "Констракшн Груп Інтернешнл", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. За вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 вирішальної частини цього рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "Констракшн Груп Інтернешнл" накладено штраф у розмірі 34 000 грн.

Товариство "Констракшн Груп Інтернешнл" стверджує, що будь-яке співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів є випадковим та не має правового значення для визначення результату конкурсних торгів, оскільки при проведенні конкурсних торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника конкурсних торгів, визначених положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель"; дії учасників торгів не були узгодженими і доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Задовольняючи позови, господарські суди виходили з того, що висновки адміністративної колегії ґрунтуються на припущеннях щодо антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів і подані сторонами докази не доводять спотворення їхніх результатів.

Такого висновку господарські суди дійшли без урахування всіх обставин справи та вимог закону.

За змістом статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії. Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною першою статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Приймаючи оскаржувані судові рішення, господарські суди не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення територіальним відділенням викладено в оспорюваному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків територіального відділення, викладених у рішенні.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. Обмін інформацією між конкурентами є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку.

За обставин, коли персонал товариства з обмеженою відповідальністю "Констракшн Груп Інтернешнл" допомагав товариству з обмеженою відповідальністю "Лорем Плюс" у підготовці документів для участі у зазначених торгах питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв'язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне і презюмується, що такий зв'язок існує, якщо учасники не доведуть інше.

При цьому висновки господарських судів про те, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України послалося виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації; основний документ конкурсних пропозицій - "Пропозиція конкурсних торгів", яка містить ціни та найменування продукції, у обох учасників торгів суттєво відрізняються стилістичним оформленням та запропонованими умовами, що виключає узгодження учасниками торгів ключової позиції своїх пропозицій, а саме вартості та умов закупівлі робіт; учасникам торгів не були відомі всі суттєві умови конкурсних пропозицій один одного, тому висновок відповідача про те, що товариство з обмеженою відповідальністю "Лорем Плюс" сформувало свою цінову пропозицію з урахуванням цінової пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Констракшн Груп Інтернешнл", не відповідає обставинам справи; також недоведеними є доводи відповідача про те, що учасники торгів узгоджували свої пропозиції з метою забезпечення перемоги позивача, не спростовують відповідних висновків територіального відділення за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

Водночас господарськими судами не враховано, що оспорюване рішення стосується прав не лише позивача, але й іншої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Лорем Плюс".

За правилами статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Таким чином у господарських судів не було правових підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення в тій частині, яка не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі - товариства з обмеженою відповідальністю "Констракшн Груп Інтернешнл".

За змістом частини другою статті 1117 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Усупереч вимогам статті 43 Господарського процесуального кодексу України місцевим і апеляційним господарськими судами не надано належної оцінки всім доказам в їх сукупності і колегія суддів дійшла висновку про неповне встановлення обставин справи та обумовлену цим неможливість надання їм належної юридичної оцінки, у зв'язку з чим рішення та постанова, що оспорюються, підлягають скасуванню, а справа передачі на новий розгляд, при якому суду слід урахувати викладене, вжити всіх передбачених законом заходів до всебічного, повного й об'єктивного з'ясування обставин справи, дійсних прав та обов'язків сторін і залежно від установленого ухвалити відповідне рішення.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Харківської області від 18 жовтня 2016 року та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 7 грудня 2016 року у справі № 922/3014/16 скасувати, справу передати на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.

Головуючий, суддя І. М. Васищак
Суддя С. В. Бондар
Суддя В. І. Студенець