ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2017 року Справа № 910/17808/15

Вищий господарський суд України у складі колегії:

Головуючого:Студенця В.І.,
суддів:Львова Б.Ю., Селіваненка В.П.,
за участю представників сторін позивача - Пустовіт О.В., Філоненко В.С., Брик В.В., Вознюк В.О., Відсота Д.О.; відповідача - Максименко А.П., Шевчук О.С., Костюк Т.В.;
розглянувши касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на постановуКиївського апеляційного господарського суду
від22.12.2016
та на рішенняГосподарського суду міста Києва
від10.11.2016
у справі№ 910/17808/15
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн"
доАнтимонопольного комітету України
провизнання недійсними пунктів 1, 3 та 37 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" (далі - ТОВ "АСНільсен Юкрейн") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним пункту 1 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р в частині, що стосується товариства, пунктів 3 та 37 зазначеного рішення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.07.2015 порушено провадження у справі № 910/17808/15 за позовом ТОВ "АСНільсен Юкрейн" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1, 3 та 37 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 скасовано повністю та прийнято нове рішення, позов задоволено повністю, визнано недійсним пункт 1 в частині, що стосується ТОВ "АСНільсен Юкрейн", пункти 3 та 37 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р у справі № 242-26.13/150-12.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.09.2016 постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.03.2016 та рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 у справі № 910/17808/15 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва (суддя Бондарчук В.В.) від 10.11.2016 позовні вимоги ТОВ "АСНільсен Юкрейн" задоволено, суд визнав недійсним пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 в частині, що стосується ТОВ "АСНільсен Юкрейн"; визнав недійсним пункт 3; визнав недійсним пункт 37 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 в частині зобов'язання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом 2 місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності з отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

Постановою Київського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді Тищенко А.І., Отрюх Б.В.) від 22.12.2016 рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 залишено без змін.

Не погоджуючись з постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2016 та рішенням Господарського суду міста Києва від 10.11.2016, Антимонопольний комітет України подав касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ "АСНільсен Юкрейн" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1, 3 та 37 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р залишити без задоволення.

Касаційна скарга мотивована тим, що рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 та постанова Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2016 прийняті з порушенням норм матеріального права, а саме ст.ст. 6, 41, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також норм процесуального права, зокрема ст.ст. 4, 42, 33, 43, 105 ГПК України.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 09.02.2017 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України прийнято до провадження та призначено до розгляду на 01.03.2017.

На адресу суду від ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надійшов відзив на касаційну скаргу Антимонопольного комітету України, в якому позивач просив відмовити в її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено господарськими судами рішенням Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", здійснивши разом з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1).

Згідно з п. 3 вказаного рішення, за вчинене порушення накладено на ТОВ "АСНільсен Юкрейн" штраф у сумі 400 000 грн.

Пунктом 37 рішення також зобов'язано ТОВ "АСНільсен Юкрейн", ТОВ Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг" і ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

У рішенні АМК встановлено такі обставини:

- торговельні мережі - відповідачі у справі, які співпрацюють із ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності використовують дані Товариства як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні;

- під час проведення перевірок відповідачів у справі АМК було отримано інформацію щодо їх співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", з якої видно, що, як правило, торговельні мережі використовують інформацію Товариства для роботи маркетингових, стратегічних, цінових, контролінгових, комерційних, закупівельних підрозділів мереж, а також їх керівництвом;

- вказане підтверджується поясненнями працівників торговельних мереж, зафіксованими у доданих до справи протоколах;

- відповідно до отриманої інформації, метою співробітництва є забезпечення інформацією про тенденції розвитку ринку, товарних категорій, про асортимент, про відповідність (схожість або відмінність) поведінки торговельної мережі з поведінкою інших торговельних мереж, що співпрацюють з ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- обмін інформацією торговельних мереж за участю ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відбувався на підставі двох типів взаємодії: формалізованих домовленостей (передбачених письмовими угодами); неформалізованих домовленостей та контактів (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівникам Товариства під час двосторонніх зустрічей, під час семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно Товариством, під час листування електронною поштою тощо).

Окрім того, як встановлено господарськими судами, зі змісту рішення АМК України вбачається, що ним було проаналізовано звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн" (Total Business Read (TBR), I-sights та Shopper Trends) та з'ясовано, що торговельній мережі, яка отримує інформацію, відомо узагальнену або конкретизовану інформацію щодо торговельних мереж - конкурентів. Вступаючи у відносини з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", торговельні мережі обізнані про коло учасників відносин, що забезпечують виготовлення Товариством своїх звітів і свідомо беруть участь у системі такого інформаційного обміну. Система угод Товариства та торговельних мереж, а також система неформальних відносин складають погоджену конкурентну поведінку і стосуються обміну інформацією щодо основних показників ефективності конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та іншою інформацією, що призначена для використання у конкурентних відносинах.

Торговельні мережі відповідно до передбачених договорами умов з Товариством брали участь в обміні інформацією з високим рівнем актуальності, деталізації та частоти. На ринку протягом 2010-2012 років діяв механізм систематичного обміну інформації між торговельними мережами, центром якого є ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

Рівень деталізації інформації, який є предметом обміну, та частота такого обміну у рази перевищує необхідний і достатній рівень для оцінки ситуації на ринку, і у той же час є необхідним для забезпечення дотримання учасниками картелю (торговельні мережі та Товариство) відповідної погодженої поведінки.

Також, АМК України встановлено, що торговельні мережі, які є конкурентами, зустрічаються під час заходів, організованих ТОВ "АСНільсен Юкрейн", і під час яких розглядаються питання, які стосуються стратегічних напрямів розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі.

З огляду на зазначене, АМК України дійшов висновку, що внаслідок такої взаємодії у сфері досліджень ринків роздрібної торгівлі завдяки продуктам ТОВ "АСНільсен Юкрейн", формалізованим та неформалізованим домовленостям та зв'язкам між Товариством і торговельними мережами щодо обміну інформацією, у тому числі конфіденційною, створено механізм систематичного надання обмеженому колу учасників відповідного ринку значного обсягу високоактуальної деталізованої інформації про внутрішні показники ефективності діяльності, про поточний стан роздрібної торгівлі, про її асортиментне наповнення, про напрями розвитку ринку, про розмір цін на товари у конкурентів тощо.

Для торговельних мереж підвищується рівень транспарентності ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом. У свою чергу, вказане збільшення рівня транспарентності відбувається нерівномірно, оскільки прозорість ринку підвищується для торговельних мереж і не підвищується для інших учасників цього ринку, насамперед для кінцевих споживачів і малих і середніх постачальників товарів для мереж.

Відповідний рівень транспарентності ринку може бути досягнутий і підтриманий лише спільними діями мереж і ТОВ "АСНільсен Юкрейн", що полегшує координацію торговельними мережами своєї поведінки, призводить до обмеження конкуренції між торговельними мережами та створює можливості для економічно необґрунтованого підвищення цін товарів, що продаються у магазинах торговельних мереж.

Завдяки односторонньому підвищенню транспарентності на ринку та штучному підвищенню інформаційної асиметрії, зокрема, внаслідок співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", торговельні мережі отримали можливість змінювати умови ринкового середовища у бік зниження його конкурентної складової. Як наслідок, на ринку відбулось обмеження конкуренції, що забезпечило торговельним мережам можливість узгоджувати свою торговельну та цінову політики та встановлювати економічно необґрунтований рівень цін на споживчі товари.

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога ТОВ "АСНільсен Юкрейн" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним пункту 1 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р в частині, що стосується товариства, пунктів 3 та 37 зазначеного рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач невірно визначив товарні та територіальні (географічні) межі досліджуваного ринку; не довів факт вчинення ТОВ "АСНільсен Юкрейн" порушення, вказаного у пункті 1 рішення № 182-р; висновок АМК про обмін торговельними мережами інформацією через позивача не доведений і не відповідає встановленим у справі обставинам; інформація, яку надавав позивач, не вливає на торговельні мережі, зокрема, на ціноутворення; відповідачем не доведено те, що отримання звітів I-Sights та Shopper Trends сприяє координації конкурентної поведінки на ринку м. Києва; АМК не довів, що маркетингові послуги позивача призводять до обмеження конкуренції.

Також ТОВ "АСНільсен Юкрейн" вказувало на те, що зобов'язання позивача, згідно з п. 37 рішення № 182-р припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції є абстрактним та може призвести до істотного непропорційного обмеження права ТОВ "АСНільсен Юкрейн" на ведення господарської діяльності; ТОВ "АСНільсен Юкрейн" не порушувало вимог антимонопольного законодавства, що виключає законні підстави застосовувати до позивача визначену АМК відповідальність згідно з рішенням № 182-р.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно із ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Відповідно до п. 1.2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

У п. 4 Методики зазначено, що перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) може складатися шляхом визначення суб'єктів господарювання, які мають значущі обсяги продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території.

Товарні межі ринку, згідно з п. 5.1 Методики, визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності.

Судами попередніх інстанцій під час нового розгляду встановлено, що АМК у рішенні № 182-р визначив товарні межі ринку як послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту; територіальні - межі міста Києва; географічні межі - межі міста Києва; часовими межами зазначеного ринку є період, що становить один рік; період дослідження дій відповідачів на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту охоплює 2010-2012 роки.

Сторонами у антимонопольній справі є ТОВ "АСНільсен Юкрейн", яке займається такими видами діяльності: надання маркетингових послуг та послуг зі збору та обробки інформації; надання консультаційних послуг з господарських питань; підготовка, маркетинг та реалізація інформаційних запитів, інформаційних даних, аналітичних матеріалів, інформаційних словників, довідників, інформаційних методологій та програмного забезпечення; розробка баз даних стосовно технологій та знаків для товарів і послуг; надання послуг з навчання та підготовки з питань маркетингу та господарської діяльності, та торговельні мережі - ПП "БІЛЛА-Україна", ТОВ "АШАН Україна ГІПЕРМАРКЕТ", ТОВ "Бімаркет", ПАТ "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", ТОВ "Фудмаркет", ПАТ "Фуршет", ДП "Фуршет Центр", ДП "Мережа-Трейд", ДП "Продмережа", ДП "Сеть-Маркет", ДП "Терра-Трейд", ТОВ "Новус Україна", ТОВ "Адвентіс", ТОВ "Фора", ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "АТБ-маркет", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Еко", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", ТОВ "Край-2", спільним видом діяльності яких є "Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами", код КВЕД 47.11.

Антимонопольний комітет України у Рішенні встановив, що обмін інформацією торговельних мереж за участю ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відбувся на підставі двох типів взаємодії:

- формалізованих домовленостей (передбачених письмовими угодами);

- неформалізованих домовленостей та контактів (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівниками ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час двосторонніх зустрічей, під час семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час листування електронною поштою, тощо).

Як зазначено відповідачем у спірному Рішенні, відповідно до договірних умов торговельна мережа зобов'язана надавати ТОВ "АСНільсен Юкрейн":

1) Інформацію з тижневою періодичністю по всій мережі магазинів відповідної торговельної мережі на території України у вигляді звітів про продаж усіх товарів у кожній торговельній точці.

Відповідно до договорів, інформація за тижневі продажі з понеділка по неділю повинна бути надана торговельною мережею до ТОВ "АСНільсен Юкрейн" не пізніше вівторка (середи) наступного тижня.

У звіті торговельна мережа вказує по кожній торговельній точці: обсяг продажу в грошовому та кількісному вигляді, штрих-коди EAN, найменування товарів, найменування категорій.

Структура звіту: код магазину, код групи товарів, назва групи товарів, штрих-код або локальний код, виробник, опис продукту, продаж в шт. або кг, сума в роздрібних цінах, грн.

2) Щомісячно інформацію по кожній окремій торговельній точці мережі магазинів: код та назва магазину; адреса; розмір торгової площі; кількість кас; робочі дні та години, дата відкриття, кількість працівників; всі зміни, пов'язані з відкриттям або закриттям магазинів; зменшення або збільшення торговельної площі та кількості кас.

3) Щомісячно, у разі появи нових продуктів, до 10 числа місяця, наступного за звітним, надавати їх перелік, разом із штрих-кодами та повним описом їх характеристик.

4) Щомісячно до 10 числа місяця, наступного за звітним, список продуктів під приватною торговою маркою, ексклюзивні торгові марки магазинів торговельної мережі: найменування категорій, штрих-коди EAN, торгова марка, найменування, постачальник, ціна продажу.

5) Щомісячно каталог товарів (для зіставлення штрих-кодів та локальних кодів торговельної мережі) в електронній формі (у форматі *.txt, який розташовується на FTP- сервері ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

Також, відповідно до умов договорів, торговельна мережа зобов'язана надавати ТОВ "АСНільсен Юкрейн":

1) інформацію щодо спеціальних цін, промо-акцій по всіх торгових точках торговельної мережі;

2) в 10-денний строк після відкриття чи закриття магазину інформацію по кожній окремій торговельній точці магазинів торговельної мережі, що відкривається чи закривається: код та назва магазину; адреса; розмір торгової площі; кількість кас; робочі дні та години, дату відкриття, кількість працівників; усі зміни, пов'язані з відкриттям або закриттям магазинів; зменшення або збільшення торговельної площі та кількості кас.

3) доступ уповноваженим представникам ТОВ "АСНільсен Юкрейн" щодо всіх магазинів торговельної мережі. Так, торговельна мережа:

- дозволяє доступ до всіх торговельних точок з метою збору інформації в торговельному залі та посібних приміщеннях (викладка товарів, спеціальні ціни, залишки та інше);

- дозволяє представникам ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відвідування магазинів торговельної мережі з метою уточнення даних (штрих-коди, ціни, додаткові відомості про товар, які вказані на споживацькій упаковці, наявність брендованого обладнання постачальників тощо), а також фотографувати окремі товари з метою уточнення зовнішнього вигляду упаковки.

Торговельні мережі надають ТОВ "АСНільсен Юкрейн" свої звіти в електронній формі у форматі *.txt. Торговельна мережа розташовує звіти на FTP-сервері або на порталі Nielsen Answer ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

Відповідно до умов договорів, ТОВ "АСНільсен Юкрейн", у свою чергу, зобов'язано надавати торговельній мережі таку інформацію:

1) Щотижневі звіти Total Business Read (далі, ТBR) у вигляді звітів у форматі і - sights.

2) Щомісячні стандартні звіти у форматі І - sights по категоріях, які досліджуються ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

3) Результати дослідження Shopper Trends, яке проводиться ТОВ "АСНільсен Юкрейн" щорічно, у вигляді звіту та презентацій для керівництва торговельної мережі.

На підставі викладеного суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що одержану від торговельних мереж інформацію ТОВ "АСНільсен Юкрейн" використовує як сировину для маркетингових досліджень, що відповідає положенням його статуту.

Зібрані дані ТОВ "АСНільсен Юкрейн" піддає обробці, в результаті якої індивідуальні характеристики первинних даних втрачаються і позивачем створюється і надається торговельним мережам новий інформаційний продукт - маркетингове дослідження - звіти TBR, I-sights, Shopper Trends.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що предметом діяльності позивача є створення продукту (маркетингових досліджень), який для торговельних мереж становить самостійну комерційну цінність, оскільки дозволяє розуміти поведінку споживачів і враховувати у своїй діяльності ці зміни, що відбуваються на ринку, а також оцінити власну ефективність господарювання в умовах динамічного конкурентного середовища.

З врахуванням фактичних обставин справи, господарські суди встановили, що одержання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" інформації, так само, як і надання маркетингових досліджень багатьом торговельним мережам, постачальникам, виробникам пов'язане зі здійсненням ТОВ "АСНільсен Юкрейн" своєї статутної діяльності, а не є частиною стверджуваних АМК України узгоджених дій 15-ти торговельних мереж в місті Києві щодо обміну інформацією разом з позивачем.

У ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

У пункті 12 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

У пункті 14 згаданої постанови також зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах-учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об'єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб'єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв'язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв'язок існує, якщо суб'єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи № С-8/08).

Водночас, судом апеляційної інстанції встановлено, що укладені між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та Торговельними мережами договори про співпрацю містять стандартні положення про конфіденційність, в яких позивач гарантує, що будь-яка інформація, отримана від Сторони, буде використана тільки для статистичної оцінки загального об'єму ринку та узагальнена таким чином, що її неможливо ні відокремити, ні пов'язати з конкретним джерелом або з конкретним магазином. Так само, Сторона 2 гарантує, що будь-яка інформація, отримана від позивача та пов'язана з її діяльністю, не буде розкрита будь-якій третій стороні, крім випадків, передбачених пунктом 5.3. договорів. Сторона 2 ні при яких обставинах не буде розкривати отриману від позивача інформацію третім особам. Сторона 2 гарантує, що всі її співробітники, які знайомі з інформацією позивача, будуть притримуватись обмеження даного пункту. У випадку порушення Стороною 2 даного пункту, остання компенсує позивачу всі завдані таким розкриттям збитки, які підтверджені документально.

Посилання АМК України на те, що інформація, яка надається ТОВ "АСНільсен Юкрейн" торговельними мережами "значним чином виходить за межі формалізованих договором відносин", судом апеляційної інстанції відхилено, оскільки в оскаржуваному рішенні АМК України не встановив жодного факту розголошення/передачі позивачем будь-якої конфіденційної інформації, яка могла б використовуватися для координації конкурентної поведінки торговельними мережами.

Крім того, господарськими судами встановлено, що у тренінгах та семінарах, зазначених на сторінках 42, 47-48 Рішення АМК України брали участь не лише торговельні мережі - відповідачі, але й багато інших суб'єктів господарювання, включаючи виробників і постачальників. У той же час, у відповідних семінарах, тренінгах брали участь не всі торговельні мережі - відповідачі (згідно з інформацією на сторінках 41-49 Рішення АМК України щодо семінарів та тренінгів за 2011-2012 роки серед їх учасників взагалі не вказані такі торговельні мережі, як Фора, Траверс-Маркет, Спар-Центр, Мепромаг і Новус (участь Новусу згадується лише щодо тренінгу за 2010 рік)).

У результаті системного аналізу доводів позивача, висновків, викладених відповідачем у спірному рішенні та матеріалів справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач у належний спосіб не встановив та не довів, що "неформалізовані" відносини між позивачем та торговельними мережами сприяли у координації їх конкурентної поведінки, не вказав, яка саме інформація, що була предметом цих "неформалізованих відносин" і яким чином вона могла усунути невизначеність в конкурентній поведінці торговельних мереж та бути придатною для координації ними своєї конкурентної поведінки.

Виходячи з фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій, колегія суддів погоджується з їх висновками про те, що Антимонопольним комітетом України під час розгляду справи №242-26.13/150-12 неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, що у свою чергу призвело до невідповідності висновків, викладених у спірному рішенні, обставинам справи, відтак, вимога позивача щодо визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 182-р від 29.04.2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", а саме п. 1, 3 та 37 цього рішення, визнана обґрунтованою.

Відповідно до ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи Антимонопольного комітету України, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не спростовують висновків судів попередніх інстанцій та передусім зводяться до переоцінки доказів, а суд касаційної інстанції в силу положення ч. 2 ст. 1117 ГПК України не має права додатково перевіряти докази.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені судами попередніх інстанцій на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки судів відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2016 та рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 у справі № 910/17808/15 - без змін.

Головуючий - суддя Студенець В.І.

Судді: Львов Б.Ю.

Селіваненко В.П.