ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" березня 2017 р. Справа № 922/3781/16

Колегія суддів у складі:
головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Білецька А.М., суддя Гребенюк Н. В.
при секретарі Бєлкіній О.М.

за участю представників сторін:
позивача Попова В.В. (дов. б/н від 07.04.15 р.);

відповідача Галік В.В. (дов. № 34 від 24.11.16 р.),

третьої особи не з`явився,

розглянувши апеляційну скаргу відповідача (вх. №129 Х/3-38) на рішення господарського суду Харківської області від 22.12.2016 р. у справі № 922/3781/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вентто", м. Харків

до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -Товариство з обмеженою відповідальністю "НВО "Східбуд", м.Харків

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ТОВ "Вентто", звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, у якому просить визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.09.2016р. №74-р/к по справі №2/01-140-15.

Рішенням господарського суду Харківської області від 22.12.2016 року у справі №922/3781/16 позов задоволено.

Вказане рішення обгрунтовано тим, що "відповідач, приймаючи спірні рішення зосередився лише на доведенні однотипної та одночасної поведінки учасників торгів, не зібравши у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №2/01-14-15 та не визначив жодних доказів на підтвердження його твердження про спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу (чи ймовірного негативного впливу) дій позивача на стан конкуренції під час проведення торгів, у тому числі шляхом отримання незаконної переваги їх учасниками. Зокрема, не досліджувалися зміст та ціни поданих пропозицій конкурсних торгів, обставин щодо формування (встановлення) цін на товари, їх підвищення або зниження, співвідношення поведінки учасників торгів".

Як зазначив суд в рішенні, сама по собі схожість у оформленні конкурсних пропозицій учасників, за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи ціни на товар, необґрунтованого її підвищення чи зниження, спрямованого на усунення, недопущення, чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих торгів самі по собі не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості дій учасників торгів на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Відповідач не погодився із вказаним рішенням суду та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд вказане рішення скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що пропозиції конкурсних торгів учасників повинні відрізнятися одна від одної, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій. Разом із тим, як вказує апелянт, нехарактерна схожість у документах, які надані ТОВ Вентто та ТОВ НВО Східбуд у складі пропозицій конкурсних торгів вказує на те, що зазначені документи учасників торгів готувалися при обміні інформацією між ними, а отже, висновок територіального відділення про погодження їх конкурсної поведінки, є обґрунтованим та підтверджується сукупністю зібраних у справі №2/01-140-15 доказів. Також апелянт зазначає, що при прийнятті рішення №74-р/к від 13.09.2016 року дії ТОВ Вентто та ТОВ НВО Східбуд кваліфіковано як порушення п.4 ч.2 ст.6 ЗУ Про захист економічної конкуренції, а не ч.3 ст.6 вказаного Закону (схожі дії суб`єктів господарювання), у зв`язку з чим посилання суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні на п.8.3 постанови Пленуму вищого господарського суду від 26.11.2015 року №15 є не обґрунтованими.

Позивач надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому, зокрема, зазначив, що ТОВ Вентто та ТОВ НВО Східбуд неодноразово протягом тривалого часу беруть участь у тендерах, внаслідок чого вироблено певні види форм документів, стиль їх заповнення та порядок отримання, що може зумовити схожість документів. Крім того, схожість в оформленні документів у складі конкурсних пропозицій, як зазначає позивач, може зумовлюватись іншими факторами: розроблення та використання учасниками торгів найбільш оптимальної форми тендерної документації з урахуванням попереднього тривалого досвіду участі у відкритих торгах; використання поширених типових форм відповідної документації; використання однотипного програмного забезпечення для підготовки такої документації. Таким чином, на думку позивача, зовнішнє співпадіння певних помилок, стилю оформлення документів не свідчить про узгодженість та координацію учасниками торгів своїх дій, а тому не може вплинути на визначення переможця та спотворення результатів відкритих торгів між учасниками, які є конкурентами. Просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу відповідача без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

13.09.2016 року Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №74-р/к у справі №2/01-140-15, яким визнано, що ТОВ Вентто та ТОВ НВО Східбуд, погодивши під час участі в конкурсних торгах на закупівлю робіт Капітальний ремонт 4,5,6 поверхів будівлі корпусу №1 за адресою: вул.Академіка Проскури, 1 в м.Харків, 61070, проведених державною організацією (установою, закладом) військовою частиною 3017 у 2015 році, свої конкурсні пропозиції, забезпечивши перемогу ТОВ Вентто, вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 резолютивної частини рішення № 74-р/к від 13.09.2016 року, на ТОВ Вентто накладено штраф у розмірі 68000 грн. (пункт 2 резолютивної частини рішення).

Також за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 резолютивної частини рішення № 74-р/к від 13.09.2016 року, на ТОВ НВО Східбуд накладено штраф у розмірі 68000 грн. (пункт 3 резолютивної частини рішення).

Вказане рішення відповідача обґрунтоване наступним.

В інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель від 24.07.2015р. №300 замовником опубліковане оголошення № 168934 про проведення торгів.

Зазначена закупівля відбулась шляхом застосування процедури відкритих торгів відповідно до Закону України Про здійснення державних закупівель.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах подані конкурсні пропозиції від ТОВ Вентто та ТОВ НВО Східбуд.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 15.08.2015р. переможцем торгів за критерієм Ціна стало ТОВ Вентто, пропозиція якого є найбільш економічно вигідною.

З переможцем торгів замовник уклав договір про закупівлю товарів за державні кошти від 09.09.2015р. № 295 на суму 6 707 365,00 грн.

Як зазначено в оскаржуваному рішенні, під час проведення аналізу документів у складі конкурсних пропозицій, поданих Вентто та ТОВ НВО Східбуд, встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо.

Так, відповідачем в оскаржуваному рішенні встановлено, зокрема:

- надання в один день до комітету з конкурсних торгів документів, які входять до складу пропозицій конкурсних торгів;

- учасники торгів знаходяться за однією адресою;

- документи пропозиція конкурсних торгів, подані учасниками торгів, мають однакові пунктуаційні помилки, які були відсутні у шаблоні замовника (а.с.42, 43);

- довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасників торгів мають спільні відмінності від зразка замовника (а.с.44, 45);

- структура, текстовий зміст документу лист-погодження, щодо згоди на виправлення арифметичних помилок в обох учасників торгів є ідентичними (а.с.46,47);

-спільна схожість копій договорів поруки, ідентичні за зовнішнім оформленням, структурою, текстовим змістом тощо (а.с.80,81);

- у документах, які містяться у складі пропозицій конкурсних торгів учасників торгів та були складені від їх імені, відсутні реквізити: дата написання та вихідний номер документу;

- обидва учасника торгів мають розрахункові рахунки в одному банку ПАТ Комерційний банк Приватбанк, що підтверджується довідками про стан позичкової заборгованості, отриманими учасників торгів в один день (а.с.50,51);

- інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, сформовані Головним територіальним управлінням юстиції у Харківській області в один день, за послідовними реєстраційними номерами (а.с.52, 53);

-обидва учасника торгів надали повні інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, отримані ТОВ Вентто та ТОВ НВО Східбуд в один день послідовно, при цьому, зазначені довідки замовлялись учасниками торгів в один день (а.с.55,56);

-обидва учасника торгів надали копії ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України та додаток до неї, засвідчені одним приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу - Драгу Ю.Г. в один день (а.с.57,58);

-у ТОВ Вентто працюють ті ж працівники, що й в ТОВ НВО Східбуд (а.с.59-79);

-між учасниками торгів існують сталі цивільно - правові відносини, проводяться грошові взаєморозрахунки;

-аналіз цінової поведінки учасників торгів вказує на те, що цінова пропозиція ТОВ НВО Східбуд формувалась з урахуванням цінової пропозиції ТОВ Вентто.

Отже, як вказано в рішенні територіального відділення Антимонопольного комітету України, характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ Вентто та ТОВ НВО Східбуд готувалися окремо і без обміну інформацією між ними.

На підставі вказаних фактів відповідач дійшов висновку, під час участі в торгах учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції та необхідною умовою для визначення переможця.

Як зазначено в оскаржуваному рішенні відповідача, погодження поведінки при формуванні своїх пропозицій учасниками торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб`єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Позивач не погодився із вказаним рішенням Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та звернувся до суду із позовом про визнання вказаного рішення недійсним, обґрунтовуючи позов тим, що сама лише наявність співпадінь та схожість в оформленні і зовнішньому вигляді у пропозиціях конкурсних торгів не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; при цьому, інформація з Єдиного державного реєстру видається на підставі запиту встановленого зразка у формі витягу, виписки, довідки, а вибір учасниками торгів банку - ПАТ КБ Приватбанк не може свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Позивач вважає, що учасники торгів є самостійними та незалежними суб`єктами господарювання, а їх цінові пропозиції є різними за визначальним критерієм для обрання переможця, а саме ціною. Таким чином, на думку позивача, обставини, встановлені в оскаржуваному рішенні відповідачем, не доводять узгодженості поведінки суб`єктів господарювання з метою усунення конкуренції під час участі в торгах.

Відповідач проти позову заперечував та у відзиві на позов зазначив, що в оскаржуваному рішенні наведений вичерпний перелік доказів, що свідчать про погодження ТОВ Вентто та ТОВ НВО Східбуд під час участі в торгах своїх пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ Вентто, у зв`язку з чим територіальним відділенням правомірно кваліфіковані такі дії саме як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6 ЗУ Про захист економічної конкуренції. Як зазначає відповідач, характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ Вентто та ТОВ НВО Східбуд готувалися окремо і без обміну інформацією між ними.

Третя особа відзив на позов та апеляційну скарга не надала.

Колегія суддів враховує наступне.

Рішенням господарського суду Харківської області від 22.12.216 у справі 922/3781/16 задоволено позовні вимоги ТОВ`Венто», визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету від 13.09.2016 №74-р/к у справі № 2/01-140-15.

В матеріалах справи міститься рішення господарського суду Харківської області від 08.12.2016 року у справі №922/3780/16, яким ТОВ НВО «Східбуд» відмовлено в задоволенні позову про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №74-р/к від 13.09.2016 року у справі №2/01-140-15.

Предметом позову у справі №922/3781/16 та справі №922/3780/16 є визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №74-р/к від 13.09.2016 року у справі №2/01-140-15.

Підставою позову у справі №922/3780/16 є неповне з`ясування територіальним відділенням АМК України, при прийнятті рішення №74-р/к від 13.09.2016 року, обставин справи №2/01-140-15 та не доведення обставин, які визнано встановленими.

Підстави позову у справі 922/3781/16 аналогічні.

Склад сторін: позивачем у справі 3922/3780/16 є ТОВ НВО «Східбуд», у справі №922/3781/16 - ТОВ «Вентто».

Колегія суддів приймає до уваги, що оскаржуване рішення територіального відділення АМК України ґрунтується на обставинах вчинення ТОВ «Вентто» та ТОВ НВО «Східбуд» антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються результатів спотворення торгів.

Тобто, оскаржуване рішення відповідача в однаковій мірі стосується як ТОВ «Вентто», так і ТОВ «Східбуд», щодо вчинення ними узгоджених дій.

Господарський суд в рішенні від 08.12.2016 року у справі №922/3780/16 вже дослідив та надав оцінку діям ТОВ «Вентто» та ТОВ НВО «Східбуд» під час підготовки пропозицій конкурсних торгів та дійшов висновку, що ці дії є узгодженими, «з метою забезпечення перемоги ТОВ`Венто» на торгах». В судовому рішенні №922/3780/16 також вказано, що Антимонопольний комітет при прийнятті рішення №74-р/к від 13.09.2016 року, повно з`ясовав обставини, які мають значення для справи; довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені в рішенні, відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим підстави для визнання спірного рішення недійсним відсутні.

У тому випадку, якщо суд приймає позов щодо якого є судове рішення, що набрало законної сили, не виключено винесення ним зовсім протилежного рішенння. Існування двох протилежних судових рішень по одному спору неможливо, оскільки судове рішення, що набрало законної сили, саме прирівнюєтться до закону, тому що носить обов`язковий характер.

Таким чином, з моменту вступу в законну силу рішення господарського суду Харківської області від 08.12.2016 року у справі №922/3780/16 про відмову у визнанні недійсним спірного рішення Харківського обласного територіального відділення Антипомонопольного комітету України №74-р/к від 13.09.2016 року з тієї самої підстави, що і даному спорі, вказане рішення відповідача вважається дійсним, а отже, предмет спору з цього приводу відсутній.

Враховуючи, що в даному випадку преюдиційним є не окремий факт, як складова частина предмету спору, а рішення господарського суду Харківської області від 08.12.2016 року у справі №922/3780/16, що набрало законної сили, колегія суддів дійшла висновку про відсутність предмету спору у справі №922/3781/16 (Аналогічна правова думка міститься в постанові ВГСУ від 17.01.2006 у справі № 6/32-92)

Відповідно до п. 1-1 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд припиняє провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Згідно із ч. 2 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Як роз`яснено в п.п.4.1, 4.2, 4.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції: Припинення провадження у справі - це форма закінчення розгляду господарської справи без прийняття судового рішення у зв`язку з виявленням після порушення провадження у справі обставин, з якими закон пов`язує неможливість судового розгляду справи.

З огляду на викладене, апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, рішення господарського суду Харківської області від 22.12.2016 року у справі №922/3781/16 - скасуванню, а провадження у справі припиненню на підставі пункту 1-1 ч. 1 ст. 80 ГПК України, як таке, за яким відсутній предмет спору.

Керуючись ст.ст. 80, 99, ч.3 ст.103, п.4 ч.1 ст.104, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 22.12.2016 року у справі №922/3781/16 скасувати.

Провадження у справі №922/3781/16 припинити.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови складено 01.03.2017 року.

Головуючий суддя Медуниця О.Є.

Суддя Білецька А.М.

Суддя Гребенюк Н.В.