КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" березня 2017 р. Справа№ 17/192

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

За участю представників:

Від позивача : Гембара О.Ю. -представник; Міщенко М.М. -представник;

Від відповідача: Веничук Є.В.- представник.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1"

на рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2016

у справі № 17/192 (головуючий суддя Балац С.В)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІТА ВЕРІТАС"

до Приватного акціонерного товариства "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1"

про припинення правовідношення шляхом розірвання договору та відшкодування збитків.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду міста Києва звернулося з позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІТА ВЕРІТАС" до Приватного акціонерного товариства "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1" (з урахуванням поданих позивачем заяв в порядку статті 22 ГПК України від 06.05.2011 та від 04.07.2011) про припинення правовідношення за договором про інвестування будівництва від 26.12.2006 № 01/12 шляхом його розірвання та стягнення збитків у розмірі 589 957 890,90 грн., з яких:

- 140 856 076,84 грн. - сума, на яку перевищено розмір інвестицій, установлений договором;

- 18 539 830,00 грн. - витрати на оплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста;

- 349 188 641,00 грн. - витрати на завершення будівництва;

- 31 056 000,00 грн. - витрати по сплаті частки замовника в рамках будівництва об'єктів соціально-культурного призначення;

- 39 682 113,18 грн. - відсотки за користування кредитними коштами, які включено до загального розміру суми переплати інвестицій за період з 05.05.2009 по 24.05.2011;

- 10 635 229,88 грн. - відсотки за користування кредитними коштами, які включено до загального розміру суми інвестицій позивача для завершення будівництва блоку "Б" за період з 30.09.2010 по 24.05.2011.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.07.2011, яке залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.09.2011, позов задоволено частково; припинено правовідношення між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІТА ВЕРІТАС" та Приватним акціонерним товариством "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1" по договору про інвестування будівництва від 26.12.2006 № 01/12 шляхом розірвання договору про інвестування будівництва від 26.12.2006 № 01/12; стягнуто з Приватного акціонерного товариства "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІТА ВЕРІТАС" 539 640 547,84 грн. збитків, 25 500,00 грн. витрат по сплаті державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в решті позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.03.2012 постанову Київського апеляційного господарського суду від 22.09.2011 у справі № 17/192 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду України від 25.02.2015 постанову Вищого господарського суду України від 07.03.2012 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду касаційної інстанції.

Постановою Вищого господарського суду України від 02.04.2015 у справі №17/192 рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2011 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 22.09.2011 в частині вирішення спору про припинення правовідношення між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІТА ВЕРІТАС" та Приватним акціонерним товариством "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1" за договором про інвестування будівництва від 26.12.2006 № 01/12 шляхом його розірвання, та в частині стягнення з Приватного акціонерного товариства "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІТА ВЕРІТАС" 539 640 547,84 грн. збитків, 25 500,00 грн. витрат по сплаті державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу скасовано, а справу в цих частинах передано на новий розгляд до суду першої інстанції. В решті рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2011 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 22.09.2011 у справі №17/192 залишено без змін.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.04.2016 у справі №910/2031/16 позов задоволено частково. Розірвано договір про інвестування будівництва від 26.12.2006 № 01/12, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІТА ВЕРІТАС" та Закритим акціонерним товариством "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1".

Присуджено до стягнення з Приватного акціонерного товариства "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІТА ВЕРІТАС" збитки в сумі 236 375 948,79 грн.; суму безпідставно отриманих коштів в розмірі 150 418 234,72 грн.; витрати по сплаті державного мита в сумі 25 500,00 грн.; витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 236,00 грн.

В іншій частині позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вищевказаним рішенням, Приватне акціонерне товариство "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення в частині задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІТА ВЕРІТАС" скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІТА ВЕРІТАС" до Приватне акціонерне товариство "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1" відмовити, в частині відмови Товариству з обмеженою відповідальністю "ВІТА ВЕРІТАС" в задоволенні позову рішення залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Відповідно до протоколу про автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1" у справі №17/192 передано на розгляд колегії суддів у складі: Головуючого судді: Отрюха Б.В., суддів: Михальської Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.05.2016 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1" було прийнято до провадження та призначено розгляд справи №17/192 на 02.06.2016.

01.06.2016 через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, який колегією суддів було оглянуто та долучено до матеріалів справи.

Представником відповідача 02.06.2016 через відділ документального забезпечення суду було подано клопотання про відкладення розгляду справи, клопотання про призначення експертиз а саме: будівельно-технічну експертизу, будівельно-оціночну експертизу, експертизу документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності, експертизу документів про економічну діяльність підприємств і організацій та клопотання про витребування доказів, які колегією суддів були оглянуті та долучені до матеріалів справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.06.2016 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1" відкладено на 21.06.2016.

17.06.2016, на виконання вимог ухвали, представник позивача подав через відділ документального забезпечення суду заперечення на клопотання про призначення експертиз та витребування доказів, які колегією суддів були оглянуті та долучені до матеріалів справи.

В судове засідання, призначене на 21.06.2016, повноважний представник відповідача не з'явився. Повноважні представники позивача заперечували проти клопотання про призначення експертиз та витребування доказів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2016 відмовлено в задоволенні клопотання про призначення експертиз, розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1" відкладено на 12.07.2016.

12.07.2016 представник позивача подав через відділ документального забезпечення суду клопотання про долучення документів до матеріалів справи, які колегією суддів були оглянуті та долучені до матеріалів справи.

В судовому засіданні, призначеному на 12.07.2016, представник позивача заявив усне клопотання про розгляд справи у закритому засіданні у зв'язку з присутністю в судовому засіданні вільного слухача.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.07.2016 зобов'язано представників позивача надати до суду письмові пояснення щодо розгляду справи в закритому судовому засіданні, розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1" відкладено на 21.07.2016.

19.07.2016 представник позивача подав через відділ документального забезпечення суду клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні, яке колегією суддів було оглянуто та долучено до матеріалів справи.

21.07.2016 через відділ документального забезпечення суду від представника відповідача надійшло клопотання про призначення судової експертизи, яке колегією суддів було оглянуто та долучено до матеріалів справи.

В судовому засіданні, призначеному на 21.07.2016, представник відповідача підтримав клопотання про призначення судової експертизи вказуючи про недоведеність наявності та розміру збитків. Відповідач зазначив що, з урахуванням положень додаткової угоди № 10, договірні зобов'язання позивача складали орієнтовно 954 054 000,00 грн., на думку відповідача, це спростовує посилання позивача на те, що здійснена ним переплата понад передбачену додатковою угодою № 10 суму у гривнях у розмірі 606 000 000,00 грн. є додатковими витратами позивача, що виникли у зв'язку із порушенням відповідачем своїх зобов'язань - тобто збитками. Відповідач наголошував, що позивачем не доведено наявність та розмір заподіяних йому відповідачем збитків.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.07.2016 було призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково - дослідному інституту судових експертиз, а також зупинено провадження по справі до закінчення експертних досліджень і отримання судом висновків експертів.

28.11.2016 експертною установою було повернуто матеріали справи № 17/192 до Київського апеляційного господарського суду з листом про погодження строку виконання експертизи, оплати вартості експертизи, а також з клопотанням судового експерта про надання додаткових матеріалів необхідних для проведення дослідження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.11.2016 провадження у справі поновлено та призначено до розгляду клопотання експерта у судовому засіданні на 20.12.2016 за участі представників сторін.

19.12.2016 через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшли письмові пояснення щодо питань порушених в клопотанні судових експертів, яке колегією суддів було оглянуто та долучено до матеріалів справи.

19.12.2016 через відділ документального забезпечення суду від представника відповідача надійшли пояснення на клопотання експерта, які колегією суддів були оглянуті та долучені до матеріалів справи.

20.12.2016 через відділ документального забезпечення суду від представника відповідача надійшла заява, в якій відповідач просив витребувати додаткові докази та погодився зі строком проведення експертизи понад три місяці, яка колегією суддів була оглянута та долучена до матеріалів справи.

В судовому засіданні, призначеному на 20.12.2016, представники сторін надали свої пояснення та заперечення з приводу судової експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.12.2016 провадження у справі № 17/192 зупинено та повернуто матеріали справи до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення судової експертизи.

08.02.2017 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи №17/192 з висновком експерта за результатами проведення судової експертизи за №15298/15299/16-45 від 27.01.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2017 поновлено провадження у справі №17/192, розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1" призначено на 22.02.2017.

22.02.2017 через відділ документального забезпечення суду від представника відповідача надійшла заява про призначення повторної експертизи, в якій представник відповідача зазначив, що висновки судового експерта по першому питанню судової експертизи не відповідають обставинам справи, наявній первинній документації, здійснені шляхом арифметичного співставлення недостовірних даних, що містяться у висновку експерта за результатами проведення будівельно-технічного дослідження від 14.03.2016 №27. Також, представник відповідача вказав, що відмова експерта від проведення визначення відповідності вартості отриманих ТОВ "ВІТА ВЕРІТАС" робіт/послуг для закінчення будівництва "Блоку Б" об'єктів соціально-культурного призначення у період з 01.07.2010 по 24.05.2011 ринковій вартості робіт/послуг через те, що це питання не відноситься до завдань судово-економічної експертизи є невмотивованою та не ґрунтується на положеннях Інструкції про призначення та проведення експертиз та експертних досліджень.

В судовому засіданні, призначеному на 22.02.2017, представник відповідача підтримав заяву про призначення повторної експертизи. Представники позивача заперечували проти заяви про призначення повторної експертизи.

Дослідивши заяву про призначення повторної експертизи, яка була подана через відділ документального забезпечення 22.02.2017, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів зазначила наступне.

Як зазначено в пункті 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4 відповідно до статті 1 Закону судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Відповідно до ст. 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обгрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам.

Пунктом 15.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012р. № 4 встановлено, що повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Крім того, ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Враховуючи вищевикладене, ухвалою від 22.02.2017 колегія суддів відмовила в задоволенні заяві про призначення повторної експертизи оскільки, призначення повторної експертизи може призвести до затягування розгляду даної справи в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод а наявний в матеріалах справи висновок експерта являється обґрунтованим, таким, що не суперечить іншим матеріалам справи та не викликає сумнів у його правильності.

В судовому засіданні 22.02.2017 представник відповідача заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи №17/192 для детального вивчення матеріалів справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.02.2017, відмовлено в задоволенні заяви Приватного акціонерного товариства "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1" про призначення повторної експертизи та відкладено розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1" на 02.03.2017, зобов'язано представників сторін надати до суду чіткі письмові пояснення з посиланням на фактичні обставини справи і норми чинного законодавства, що регулюють зазначені відносини.

02.03.2017 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли пояснення стосовно експертизи.

02.03.2017 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшла заява про витребування доказів.

В судовому засіданні 02.03.2017 представник відповідача надав свої пояснення по суті спору, підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати повністю і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Крім того в судовому засіданні, представник відповідача підтримав заяву про витребування доказів.

02.03.2017 представники позивача у судовому засіданні надали свої пояснення по суті спору та просила залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу відповідача без задоволення.

Крім того в судовому засіданні представники позивача заперечували проти заяви про витребування доказів.

Розглянувши подану відповідачем заяву, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення. При цьому суд керувався наступним.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Частиною 1 ст. 34 ГПК України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Згідно з ч. 1 ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У відповідності до ст. 38 ГПК України, сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У клопотанні, зокрема, повинно бути зазначено який доказ витребовується та обставини, що перешкоджають його наданню.

Відповідно до п. 2.1. постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011 №18 у разі неможливості самостійно подати необхідні для розгляду справи докази сторона, прокурор, третя особа вправі звернутися до господарського суду, в тому числі й апеляційної інстанції, з клопотанням про витребування доказів; при цьому обґрунтування такої неможливості покладається на особу, що заявляє відповідне клопотання. Звертаючись з клопотанням про витребування доказів до суду апеляційної інстанції, заявник, з огляду на вимоги частини першої статті 101 ГПК, повинен також обґрунтувати неможливість подання цих доказів до місцевого господарського суду.

Колегія суддів не бере до уваги доводи, наведені в заяві відповідача щодо неможливості самостійно надати суду необхідні для розгляду справи докази, оскільки ПрАТ "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1" не надано обґрунтування такої неможливості та не вказано обставин, що перешкоджають наданню вказаних доказів. За таких обставин, суд відзначає, що заява відповідача є необгрунтованою, а наявні в матеріалах справи докази є достатніми для всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи, тому підстав для її задоволення немає.

Згідно зі ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 26.12.2006 між Закритим акціонерним товариством "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1" (замовник-забудовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІТА ВЕРІТАС" (інвестор) укладено договір про інвестування будівництва № 01/12 (далі - Інвестиційний договір) предметом якого є фінансування інвестором будівництва та набуття ним права власності на об'єкт інвестування, який замовник-забудовник зобов'язується збудувати самостійно та/або із залученням підрядних організацій та здати відповідній державній приймальній комісії.

Інвестиційний договір укладено, зокрема, відповідно до договору про інвестування об'єктів житла та культурно-соціальної сфери в Оболонському районі м. Києва від 29.08.2003, укладеного між закритим акціонерним товариством "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1" та Оболонською районною у м. Києві державною адміністрацією (далі - Адміністрація).

Згодом сторонами Інвестиційного договору було укладено додаткові угоди до нього: від 04.01.2007 № 01, від 10.03.2007 № 02, від 12.03.2007 № 03, від 03.01.2008 № 04, від 18.04. 2008 № 05, від 22.09.2008 № 06, від 22.09.2008 № 07, від 27.10.2008 № 08, від 27.01.2009 № 09 та від 10.09.2009 № 10.

Відовідно до пункту 1.3 статті 1 Інвестиційного договору (у редакції додаткової угоди від 10.09.2009 № 10) об'єктом інвестування є об'єкти культурно-соціального призначення, орієнтовною площею 158 474,60 м. кв., а саме: "БЛОК А" (між станцією метро "ОБОЛОНЬ" і станцією метро "МІНСЬКА"), "БЛОК Б" (між станцією метро "МІНСЬКА" і станцією метро "ГЕРОЇВ ДНІПРА") та машиномісця (гостьові автостоянки).

Згідно із пунктом 3.1 Інвестиційного договору, об'єкт інвестування складається з двох частин - триповерхова нежитлова будівля орієнтовною площею 158 474,60 м кв. ("БЛОК А", "БЛОК Б", машиномісця) та окремо розташоване торговельно-офісне приміщення.

10.03.2007 Додатковою угодою № 02 пункт 8.1 Інвестиційного договору та пункт 2.1 Додатку № 1 "Протокол погодження розміру інвестицій" викладено у новій редакції, згідно з якою обсяг інвестицій, що вноситься інвестором, становить 606 млн грн., у тому числі ПДВ 20 % - 101 млн грн., але не більше суми, еквівалентної 120 млн доларів США з ПДВ за офіційним курсом НБУ на момент внесення кожної частини інвестицій.

Додатковою угодою № 07 від 22.09.2008, пункт 8.1 Інвестиційного договору та пункт 2.1 Додатку № 1 "Протокол погодження розміру інвестицій" викладено у новій редакції, згідно з якою обсяг інвестицій, що вноситься інвестором, становить 1 175 395 189,00 грн., у тому числі ПДВ 20% - 195 899 198,17 грн., але не більше суми, еквівалентної 240 млн доларів США з ПДВ за офіційним курсом НБУ на момент внесення кожної частини інвестицій. Цією ж угодою викладено у новій редакції пункт 3.1 Додатку № 1 "Протокол погодження розміру інвестицій": сторони підтвердили, що розмір внесених інвестицій на 22.09.2008 становить 507 858 762,50 грн., що еквівалентно 102 391 996,37 доларів США з ПДВ за офіційним курсом НБУ на момент внесення кожної частини інвестицій.

10.09.2009 Додатковою угодою № 10 пункт 8.1 Інвестиційного договору викладено у новій редакції, згідно з якою обсяг інвестицій, що вноситься інвестором, становить 606 млн. грн., у тому числі ПДВ 20 % - 101 млн. грн., але не більше суми, еквівалентної 120 млн. доларів США з ПДВ за офіційним курсом НБУ на момент внесення кожної частини інвестицій.

Пунктом 6.1 Інвестиційного договору визначено, що будівництво об'єкта інвестування має завершитися не пізніше 01.11.2008.

27.10.2008 Додатковою угодою № 08 цей пункт викладено у новій редакції, згідно з якою будівництво має завершитися не пізніше 30.11.2010. Додатковою угодою від 10.09.2009 № 10 цей пункт викладено у новій редакції, згідно з якою термін завершення будівництва та введення в експлуатацію "БЛОКУ А" - не пізніше 01.09.2009, а "БЛОКУ Б" - не пізніше 01.09.2011.

Главою 53 Цивільного кодексу України яка в свою чергу кореспондується з главою 20 Господарського кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (ст. 638 ЦК України, ст. 180 ГК України). Це ж правило стосується й змін до договору.

Сторона, яка вважає за необхідне змінити договір, повинна надіслати пропозиції про це (оферту) другій стороні за договором.

Відповідно до частини 2 статті 181 Господарського кодексу України, якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Якщо сторона, яка одержала проект договору, згодна з його умовами, то вона оформляє договір відповідно до вимог частини першої статті 181 Господарського кодексу України, тобто підписує та скріплює печаткою і повертає один примірник договору другій стороні.

Згідно із статтею 640 Цивільного кодексу України Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

22.01.2010 супровідним листом № 7 позивач надіслав відповідачеві два примірника підписаної та скріпленої печаткою додаткової угоди № 11, у відповідносі до якої пункт 8.1 Інвестиційного договору викладено у новій редакції, згідно якої обсяг інвестицій, що вноситься інвестором, становить 1 233 000 000,00 грн., в тому числі ПДВ 20 % - 205 500 000,00 грн. Вказана угода підписана від імені відповідача виконавчим директором ОСОБА_5

В ході розслідування кримінальної справи прокуратурою в результаті обшуку у приміщеннях відповідача вилучено 2 оригінали додаткової угоди № 11.

Факт підписання вказаної додаткової угоди № 11 був прихований колишнім керівником відповідача - ОСОБА_5, оскільки підписавши 25.01.2010 вказану додаткову угоду останній не направив позивачу, а залишив на ПрАТ (ЗАТ) "ТРЕСТ "КИЇВМІСЬКБУД-1" приховавши таким чином свої злочинні дії, що встановлено вироком Оболонського районного суду міста Києва від 30.12.2011 у справі № 1-1179/11.

В силу статті 35 Господарського процесуального кодексу України України зазначений факт, не потребує доведення.

Таким чином, додаткова угода від 25.01.2010 № 11 до Інвестиційного договору є неукладеною, оскільки позивач не отримав а ні примірника цієї додаткової угоди, а ні повідомлення про прийняття пропозиції про внесення змін до Інвестиційного договору.

Крім того, відповідачем в особі ОСОБА_5 підписано та направлено на адресу позивача повідомлення від 28.01.2010 про розірвання Інвестиційного договору в порядку ст. 188 Господарського кодексу України, що також встановлено вироком Оболонського районного суду м. Києва від 30.12.2011 у справі № 1-1179/11, що додатково підтверджує факт не укладеності згаданої додаткової угоди.

Тобто, обсяг інвестицій, що вноситься інвестором, повинен визначатися пунктом 8.1 Інвестиційного договору в редакції додаткової угоди від 10.09.2009 № 10 та становить 606 млн. грн., у тому числі ПДВ 20 % - 101 млн грн., але не більше суми, еквівалентної 120 млн доларів США з ПДВ за офіційним курсом НБУ на момент внесення кожної частини інвестицій.

З наявних в матеріалах справи платіжних доручень, вбачається, що позивачем дійсно здійснювалося будівництво об'єктів соціально - культурного призначення ("БЛОК А" та "БЛОК Б") на суму 756 418 234,72 грн., що також встановлено в рішенні Господарського суду міста Києва від 20.04.2010 у справі № 32/147, яке набрало законної сили.

Таким чином, загальна сума коштів, які були перераховані позивачем відповідачу понад граничну суму інвестицій складає 150 418 234,72 грн., з яких 116 471 636,72 грн. - це кошти, перераховані на підставі Інвестиційного договору в період з 30.04.2009 по 09.09.2009, з урахуванням додаткової угоди № 7, якою збільшено граничний обсяг фінансування і підстава перерахування цих коштів згодом відпала внаслідок укладання додаткової угоди № 10, якою зменшено граничний обсяг фінансування, а 33 946 598,00 грн.- кошти які отримані відповідачем після 10.09.2009 (після укладення додаткової угоди від 10.09.2009 № 10) та досягнення встановленого договором граничного розміру фінансування будівництва, тобто сплачені без достатньої правової підстави, понад граничний обсяг інвестицій.

Частиною 1 статті 1212 Цивільного кодексу України визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно із пунктом 3 частини 3 статті 1212 Цивільного кодексу України, положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги про стягнення з відповідача грошових коштів, які набули ознак таких, що перевищують граничний розмір інвестицій за договором в розмірі 150 418 234,72 грн. підлягає задоволенню повністю, з урахуванням того, що сплата частини даних коштів в розмірі 116 471 636,72 грн. є виконанням позивачем зобов'язання за Інвестиційним договором, яке в подальшому було припинене шляхом внесення сторонами змін до нього, відтак підстава, на якій вказані кошти були набуті відповідачем, згодом відпала, а частина коштів в розмірі 33 946 598,00 грн., які сплачені позивачем понад граничний розміру фінансування підлягають поверненню позивачеві як такі, що набуті без достатньої правової підстави.

В даній справі, підстава набуття коштів у розмірі 116 471 636,72 грн. існувала, проте в установленому порядку, за домовленісттю сторін (ст. 604 Цивільного кодексу України) відпала (припинена), а тому стаття 1212 Цивільного кодексу України може бути затосована до спірних відносин.

Зважаючи на те, що зобов'язання інвестора зі сплати коштів понад сумму 606 млн. грн. припинені 10.09.2009 за домовленісттю сторін (ст. 604 Цивільного кодексу України) тобто в установленому порядку до моменту сплати коштів у сумі 33 946 598,00 грн., то перерахування цих коштів має ознаки безпідставного перерахування і до цих відносин також має бути застосована стаття 1212 Цивільного кодексу України.

Що стосується заяви про застосування строків позовної давності.

Згідно із частиною 2 статті 264 Цивільного кодексу України позовна давність переривається у разі пред'явлення особою позову до одного чи кілької боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем заявлено вимогу про повернення коштів на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України у даній справі, тому позовна давність не може бути застосована до зазначених вимог.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Статтями 11, 509 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є підставою виникнення цивільних прав і обов'язків (зобов'язань), які мають виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору (ст. 526 Цивільного Кодексу України), а одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускаються (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору (ст. 627 ЦК України).

Інвестиційний договір укладений між сторонами спору за своєю правовою природою є змішаним, оскільки у правочині містяться елементи різних договорів, а саме: 1) інвестиційного договору; 2) договору будівельного підряду.

За результатами інвестиційної діяльності, після завершення будівництва позивач набуває право власності на новозбудоване майно.

Тобто, мета інвестування - створення об'єкта інвестування, введення його в єксплуатацію та набуття позивачем права власності на нього.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладанні договору.

Тобто для розірвання договору за рішенням суду однією із необхідних умов є істотне порушення цього договору, для підтвердження якого необхідно довести, що внаслідок такого порушення другій стороні договору було завдано шкоду та внаслідок цієї шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Пунктом 6.6 Інвестиційного договору визначено, що замовник-забудовник має право у порядку, передбаченому договором на конкурсній основі і за погодженням з інвестором залучати до будівництва об'єкта інвестування третіх осіб (підрядників та/або субпідрядників).

Відповідачем, в порушення вказаного положення договору був укладений договір генпідряду від 19.03.2010 № 2 з приватним акціонерним товариством "КИЇВМІСЬКБУД-1".

Що призвело в свою чергу до необхідності зміни документів, що дають право генеральному підряднику на здійснення будівництва, зокрема, дозволу на виконання будівельних робіт.

Згідно із частиною 1 статті 29 Закону України "Про планування і забудову території" дозвіл на виконання будівельних робіт - документ, що засвідчує право замовника та підрядника на виконання підготовчих (якщо підготовчі роботи не були виконані раніше відповідно до дозволу на виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд.

В ордерах на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення у зв'язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва об'єктів соціально-культурного призначення; дозволів на виконання будівельних робіт № 1577-Об/Р від 04.09.2009 та № 2105-Об/С від 22.07.2010, Приватне акціонерне товариство "КИЇВМІСЬКБУД-1" не фігурує як генеральний підрядник будівництва, що було встановлено у рішенні Господарського суду міста Києва від 11.10.2010 у справі № 46/394, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2010 та постановою Вищого господарського суду України від 15.03.2011.

Дане порушення договору призвело до зупинення будівництва та неможливості його продовження через відсутність документів (дозволів), які дають право на здійснення будівництва генеральному підряднику.

Посиланні відповідача щодо обмеження його прав на здійснення будівництва у зв'язку з забороною, встановленою ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.03.2010 у справі № 9/32 спростовується матеріалами справи, оскільки зазначена заборона діяла до 05.08.2010, крім того вматеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про вчинення ним дій спрямованих на отримання дозвільних документів чи для продовження будівництва об'єкту інвестування.

Пунктом 3.2 Інвестиційного договору чітко визначено, що з моменту підписання договору позивач набуває майнові права на об'єкт інвестування незалежно від здійснених обсягів та ступеню завершеності об'єкту інвестування. Такі права у тому числі включають, зокрема, право власності на об'єкт незавершенного будівництва.

Відповідно до п. 9.2. Інвестиційного договору відповідач не має жодних майнових прав на об'єкт інвестування як протягом дії договору, так і після його завершення.

Згідно із п. 9.6 (в редакції додаткової угоди від 10.09.2009 № 10) відповідач підтверджував та гарантував, що всі майнові права на об'єкт незавершеного будівництва - "БЛОК А", "БЛОК Б" та машиномісць об'єкту інвестування належать Інвестору, тобто позивачеві.

Проте, за результатами розгляду третейським судом справи № 22-17ц/2009 було прийнято рішення від 26.02.2009, яким було визнано за відповідачем право власності на об'єкт незавершеного будівництва - об'єкт соціально-культурного призначення торговельно-розважального центру 77 632,00 кв.м. з гостьовою автостоянкою на 786 м/м "БЛОК Б", який розташований по проспекту Оболонському, 21-б в м. Києві.

18.03.2009 ухвалою Октябрського районного суду м. Полтава зобов'язано КП КМ БТІ зареєструвати за відповідачем право власності на об'єкт незавершеного будівництва - об'єкт соціально-культурного призначення торговельно-розважального центру 77 632,00 кв. м. з гостьовою автостоянкою на 786 м/м "БЛОК Б", який розташований по проспекту Оболонському, 21-б в м. Києві.

Дані порушення умов Інвестиційного договору безумовно є істотними, адже в результаті цих порушень позивач був позбавлений не тільки свого очікуваного права на своєчасне завершення будівництва Об'єкту інвестування, а й позбавлявся права на отримання у власність "БЛОКУ Б", на що правомірно розраховував при укладанні договору.

Повернути об'єкт незавершеного будівництва "БЛОК Б", майнові права на який належали останньому згідно умов Інвестиційного договору, позивач зміг тільки на підставі рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2010 у справі № 32/147.

Отже, вимоги позивача про розірвання Інвестиційного договору на підставі ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України заявлені обгрунтовано і підлягають задоволенню, про що вірно вказав суд першої інстанції.

Статтею 22 Цивільного кодексу України визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитки відшкодовуються в повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Збитками є, зокрема, витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

Відповідно до статті 611 Цивільного кодексу України яка кореспондуються з нормами статтей 224, 225 Господарського кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Пунктом 10.1 Інвестиційного договору встановлено, що у випадку невиконання або несвоєчасного виконання сторонами будь-яких зобов'язань за Договором, винна сторона зобов'язана відшкодувати іншій стороні заподіяні цим збитки в повному обсязі.

Відшкодування збитків також передбачено частиною 5 ст. 653 Цивільного кодексу України та частиною 2 статті 883 Цивільного кодексу України.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. Тобто, протиправна дія є причиною, а шкода - наслідком протиправної дії. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

Згідно із статтею 614 Цивільного кодексу України, на особу, яка порушила зобов'язання покладається обов'язок доведення відсутності своєї вини, а розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доводиться кредитором у відповідності до статті 623 Цивільного кодексу України.

В своїх доводах, щодо відсутності вини у заподіянні збитків відповідач посилається на те, що строк завершення будівництва "БЛОКУ Б" на момент звернення позивача з позовом не настав, до настання строку завершення будівництва, позивач уклав Інвестиційний договір з Оболонською районною радою, відповідач, як юридична особа, не може нести відповідальність за шкоду, заподіяну фізичними особами ОСОБА_6 та ОСОБА_5, які діяли всупереч інтересам служби.

Так укладаючи додаткову угоду від 10.08.2009 № 10, якою строк завершення будівництва змінювався з 30.11.2010 на 01.09.2011 ("БЛОК Б") відповідач достеменно знав про те, що право власності на об'єкт незавершенного будівництва "БЛОК Б" визнано, всупереч умовам Інвестиційного договору, за ним та в порушення умов договору змінено генпідрядника, тобто намірів виконувати Інвестиційний договір у відповідача не було.

Додатковою угодою від 10.09.2009 № 10 сторони доповнили Інвестиційний договір пунктом 14.1.3. відповідно до якого у випадку, якщо Замовник-Забудовник (відповідач) ухиляється від виконання своїх обов'язків, передбачених договором, та/або у випадку неможливості виконання, порушення порядку та умов виконання зобов'язань по даному договору з будь-яких причин або за будь-яких обставин, які можуть поставити та/або ставлять під сумнів реалізацію даного договору, то права та обов'язки Замовника-Забудовника щодо будівництва об'єкту інвестування преходять до Інвестора (позивача).

З метою завершення будівництва, між Оболонською районною радою та позивачем, укладено інвестиційний договір про реконструкцію Оболонського проспекту в Оболонському районі м. Києва від 30.06.2010 № 1/10, предметом якого є закінчення будівництва "БЛОКУ Б" і машиномісць (об'єкт інвестування) (в подальшому новий інвестиційний договір).

З урахуванням домовленостей, визначених пунктом 14.1.3 Інвестиційного договору та допущених відповідачем порушень, встановелених судом, укладання такого договору вбачається правомірним та таким, що направлено на відновлення порушених прав позивача, а доводи відповідача щодо відсутності вини у заподіянні збитків, у зв'язку з укладанням зазначеного договору та до завершення строку будівництва "БЛОКУ Б" не заслуговуть на увагу.

01.07.2010 рішенням Оболонської районної ради № 28/3 відповідача повідомлено про часткове припинення зобов'язань за договором про інвестування об'єктів житла та культурно-соціальної сфери в Оболонському районі м. Києва від 29.08.2003, укладеним між відповідачем та Оболонською районною радою, що стосується реконструкції Оболонського проспекту - забудови його об'єктами соціально-культурного призначення. Передано позивачу функції замовника будівництва щодо такої реконструкції та закінчення будівництва "БЛОКУ Б".

03.09.2010 додатком № 2 до нового інвестиційного договору визначено, обсяг інвестицій забудовника-інвестора становить 366 183,00 тис. грн., а частка замовника, яку забудовник-інвестор має перерахувати замовнику - 31 056,00 тис. грн.

Відповідно до акту готовності об'єкта до експлуатації "БЛОКУ Б" , останній був зданий в експлуатацію 24.05.2011.

На підтвердження витрат на завершення будівництва позивачем були надані договори з підрядними та субпідрядними оргнізаціями, акти виконаних робіт та платіжні доручення про оплату цих робіт на суму понад 300 млн. грн.

В свою чергу відповідач зазначає, що за його підрахунками витрати на сумму близько 200 млн. грн. не відносяться до витрат передбачених договором.

З наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що з метою підтвердження суми витрат позивача на завершення будівництва "БЛОКУ Б" об'єктів соціально-культурного призначення в рамках реконструкції Оболонського проспекту на підставі договору від 30.06.2010 № 1/10 позивач звертався до експертної організації - Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРАЇНСЬКА ЕКСПЕРТНА КОМПАНІЯ" для проведення будівельно-технічного дослідження, проте даний висновок був оцінений судом на рівні та в сукупності з іншими доказами.

А тому, вимоги позивача про відшкодування збитків (витрат на завершення будівництва) підлягають задоволенню частково в сумі 188 780 118,79 грн.

12.03.2007 додатковою угодою № 03 пункт 9.1. Інвестиційного договору викладено в новій редакції відповідно до умов якого, інвестор набуває право власності на 95 % збудованої площі об'єкту інвестування, а 5 % (так звана частка замовника) перейде у комунальну вланість Оболонського району міста Києва на підставі Генеральної угоди укладеної з Оболонською районною у м. Києві Радою від 25.09.2001; Договору від 28.12.2000, укладеного з Мінською державною адміністрацією в м. Києві та Договору від 29.08.2003, укладеного з Оболонсько районною у м. Києві державною адміністрацією.

В подальшому додатковою угодою від 10.09.2009 № 10 умови розподілу результатів інвестиційної діяльності були змінені і сторони визначили, що Інвестор набуває 100 % площ "БЛОКУ А" та "БЛОКУ Б", а у комунальну власність (частка замовника) переходять площі окремо розташованого торговельно-офісного приміщення, будівництво якого не було передбачено до цього і відповідачем навіть не розпочиналося.

Доказ сплати позивачем частки замовника на користь Оболонської районної у місті Києві ради в суммі 31 056 000,00 грн. підтверджується наявними в матеріалах справи копіями платіжних доручень та листом 31.05.2011 за підписом голови комісії з припинення Оболонської районної у м.Києві ради.

Таким чином вимоги про стягнення з відповідача збитків підлягають задоволенню повністю в сумі 31 056 000,00 грн., оскільки перебувають в безпосередньому причинно-наслідковому зв'язку з невиконанням відповідачем свого обов'язку.

Відповідно до п. 8.9 Інвестиційного договору інвестор не матиме жодних інших фінансових зобов'язань перед замовником-забудовником, крім внесення обумовленої сторонами інвестиції. Замовник-забудовник самостійно і за власний рахунок виконує зобов'язання за інвестиційними договорами з органами державної влади та місцевого самоврядування, пов'язані з будівництвом об'єкта інвестування.

Згідно із пунктом 9.3 Інвестиційного договору замовник-забудовник зобов'язаний передати інвестору всю проектну документацію, технічний паспорт на об'єкт інвестування та будь-які інші документи, необхідні для реєстрації інвестором права власності на об'єкт інвестування.

Договором від 29.08.2003 укладеного між Оболонською районною у м. Києві радою та відповідачем, передбачено, що відповідач зобов'язаний перерахувати за Адміністрацію пайові кошти головному управлінню економіки та інвестицій на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста.

Між головним управлінням економіки та інвестицій Київської міської державної адміністрації (далі - ГУЕІ КМДА), Оболонською районною у м. Києві радою (далі - Оболонська райрада) (замовник) і відповідачем (забудовник) 03.10.2006 укладено договір № 871, предметом якого є сплата забудовником пайової участі (внесків) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва у зв'язку із будівництвом об'єктів соціально- культурного призначення на Оболонському проспекті в Оболонському районі м. Києва, а саме: "БЛОК А" та "БЛОК Б" з автостоянками і паркінгами, та компенсації за гідронамив території, відведеної під будівництво. Розмір пайового внеску становить 34 079,44 тис. грн., а розмір компенсації - 3 950,32 тис. грн.

03.10.2006 між ГУЕІ КМДА, Оболонською райрадою (замовник), відповідачем (забудовник) та позивачем (інвестор) укладено додаткову угоду від 23.07.2009 № 1 до договору № 871, якою встановлено, що станом на 08.07.2009 забудовником перераховано пайові кошти відповідно до договору № 871 у сумі 28 038 971,78 грн. Залишок пайового внеску, що підлягає сплаті, становить 13 173,84 тис. грн (без ПДВ).

За інвестиційним договором від 18.06.2009 № 85, укладеним із комунальною корпорацією "КИЇВАВТОДОР", позивач зобов'язався здійснити інвестування капітального ремонту Оболонського проспекту на певній ділянці вартістю 20 686,390 тис. грн. Залишок пайового внеску в сумі 13 173,84 тис. грн. (без ПДВ) зменшується на суму вартості робіт, що фінансуються за кошти інвестора. Ураховуючи, що вартість зазначених робіт, що фінансуються інвестором (20 686,390 тис. грн.,), більша за суму залишку пайового внеску (13 173,84 тис. грн.), залишок пайового внеску забудовником та інвестором не перераховується. Якщо умови цієї угоди про фінансування інвестором робіт із капітального ремонту не виконуються, то забудовник і інвестор сплачують залишок пайового внеску у двомісячний термін. У разі зміни характеристики об'єктів, визначених договором № 871, внаслідок чого ГУЕІ КМДА нараховується додатковий пайовий внесок, залишок вартості робіт із капітального ремонту у сумі 20 686,39 тис. грн. - 13 173,84 тис. грн. = 7 512,55 тис. грн. буде зараховано виключно в рахунок його оплати за додатковим зверненням інвестора,

16.09.2009 між ГУЕІ КМДА, Оболонською райрадою (замовник), відповідачем (забудовник) та позивачем (інвестор) укладено додаткову угоду № 2 до договору від 03.10.2006 № 871, якою збільшено площу об'єкта соціально-культурного призначення "БЛОК А", на створення інфраструктури якого сплачується пайовий внесок. Визначено додатковий пайовий внесок, що підлягає сплаті, у розмірі 4 009,20 тис. грн. (без ПДВ). Встановлено, що відповідно до додаткової угоди від 23.07.2009 № 1 додатковий пайовий внесок у сумі 4 009,20 тис. грн. зменшується на суму вартості робіт, що фінансуються інвестором. Враховуючи, що залишок вартості таких робіт, які фінансуються інвестором, перевищує суму додаткового пайового внеску, додаткові пайові кошти забудовником та інвестором не перераховуються,

14.06.2011 між ГУЕІ КМДА та позивачем (інвестор) укладено додаткову угоду № 3 до договору від 03.10.2006 № 871 (у зв'язку з укладенням між Оболонською райрадою (замовник) і позивачем (забудовник-інвестор) інвестиційного договору від 30.06.2010 № 1/10 про реконструкцію Оболонського проспекту в Оболонському районі м. Києва), якою збільшено площу об'єкта соціально-культурного призначення "БЛОК Б", на створення інфраструктури якого сплачується пайовий внесок. Визначено додатковий пайовий внесок, що підлягає сплаті, у розмірі 1.356,79 тис. грн. (без ПДВ). Встановлено, що відповідно до додаткової угоди від 23.07.2009 № 1 додатковий пайовий внесок у сумі 1 356,79 тис. грн. зменшується на суму вартості робіт, що фінансуються інвестором. Враховуючи, що залишок вартості цих робіт, які фінансуються інвестором, перевищує суму додаткового пайового внеску, додаткові пайові кошти інвестором не перераховуються.

Відповідно до п. 9.1.1 рішення Київської міської ради від 27.01.2005 № 11/2587 "Про правила забудови м. Києва" встановлено, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів здійснюється згідно з Порядком прийняття до експлуатації закінчених будівництвом об'єктів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22.09.2004 № 1243 "Про Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів", та після подання довідки щодо сплати пайових внесків на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва.

Однак, на момент введення в експлуатацію об'єкта інвестування відповідач не виконав обов'язку по сплаті пайової участі, а саме:

- на момент вводу в експлуатацію "БЛОКУ А" відповідач не сплатив залишок пайового внеску з урахуванням індексу інфляції згідно додаткової угоди від 23.07.2009 № 1 до договору від 03.10.2006 № 871 у розмірі 13 173,84 тис. грн. та не сплатив додатковий пайовий внесок в розмірі 4.009,20 тис. грн.;

- на момент вводу в експлуатацію "БЛОКУ Б" відповідач не сплатив залишок пайового внеску в розмірі 1 356,79 тис. грн.

Таким чином, за наслідками порушення відповідачем положень пунктів 8.9. та 9.3. Інвестиційного договору позивач поніс додаткові витрати на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста у розмірі 13.173,84 тис. грн. + 4.009,20 тис. грн. + 1.356,79 тис. грн. = 18 539 830,00 грн. і ці витрати були вимушеними витратами позивача, оскільки без них, досягнення мети Інвестиційного договру було б неможливим.

Тому, вимоги про стягнення збитків (витрати на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста) підлягають задоволенню повністю у розмірі 18 539 830,00 грн., про що вірно вказав суд першої інстанції.

Як вбачається з висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи за № 15298/15299/16-45 від 27.01.2017, експертом досліджено ряд договорів, та наявні в матеріалах справи довідки про вартість виконаних будівельних робіт/та витрати (форма КБ-3), акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), акти приймання виконаних підрядних робіт і видаткові накладні за період з 01.07.2010 по 24.05.2011 за договорами, укладеними ТОВ "Віта Верітас" з ТОВ "БП-4 КМБ-1", ТОВ "Компанія Клімат Інжиніринг", ТОВ "Штольн Лтд", ТОВ "Енерго-Бест", ТОВ "ІБК" Компаньйон", ТОВ "Технічно-будівельний нагляд" які оформлені у відповідності до вимог Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", а отже є первинними документами, які документально підтверджують здійснення господарських операцій з виконання робіт/надання послуг при будівництві "Блоку Б" об'єктів соціально-культурного призначення (між станцією метро"Мінська" і станцією метро "Героїв Дніпра") у період з 01.07.2010 по 24.05.2011.

Крім того, на підставі досліджених платіжних доручень ТОВ "Віта Верітас" з відмітками ВАТ "Державний ощадний банк" про проведення оплати та меморіальні ордери банку за період з 01.07.2010 по 21.06.2011, а також Реєстрів платежів по контрагентам ТОВ "Віта Верітас", складених ГУ по м. Києву та Київській області ПАТ "Ощадбанк", судовим експертом підтверджено, що позивачем фактично оплачено за договорами, укладеними товариством з ТОВ "БП-4 КМБ-1", ТОВ "Компанія Клімат інжиніринг", TOB "Штольн Лтд", TOB "Енерго-Бест", TOB "ІБК" Компаньйон" та TOB "Технічно-будівельний нагляд", за роботи/послуги і ТМЦ, пов'язані з будівництвом "Блоку Б" 268 571 226,83 грн. з ПДВ, відповідно - 223 523 410,84грн. без ПДВ, тобто відповідно до обсягів фактично виконаних робіт.

Тому судовий експерт дійшов обґрунтованого висновку, що "наявні в матеріалах справи документи підтверджують здійснення ТОВ "Віта Верітас" фінансово- господарських операцій за період з 01.07.2010р. по 24.05.2011р. відповідно до додатку №2 "Технічна характеристика" визначених у додатку №2 "Технічна характеристика" в редакції Додаткової угоди №6 від 22.09.2008р. до Договору про інвестування будівництва №01/12 від 26.12.2006р. Первинними документами, які наведено в додатку до висновку, витрати ТОВ "Віта Верітас" за здійснені роботи/послуги по завершенню будівництва "Блоку Б" об'єктів соціально-культурного призначення (між станцією метро "Мінська" і станцією метро "Героїв Дніпра") на проспекті Оболонському, 216, документально підтверджуються в розмірі 268 275 093,01грн. з ПДВ, відповідно 223 560 910,84грн. без ПДВ. "

Крім того слід зауважити, що судовим експертом КНДІСЕ враховано висновок експерта за результатами проведення будівельно-технічного дослідження від 14.03.2016 №27 лише в тій частині, що встановлює суму витрат, які не були обов'язковими до виконання ПрАТ "Трест Київміськбуд-1" (56 523 930,21 грн.).

Таким чином висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №15298/15299/16-45 від 27.01.2017р. про те, що "витрати ТОВ "Віта Верітас" при закінченні будівництва Блоку Б, по видах робіт (відповідно до обсягу обов'язків ПрАТ "Трест Київміськбуд-1") передбачені додатком №2 Додаткової угоди №6 до Договору про інвестування №01/12 від 26.12.2006р., складають 211 749 162,80грн. з ПДВ (268 273093,01-56 523 930,21= 211 749 162,80), відповідно 176 457 635,67 без ПДВ. " - відповідає первинним документам, та фактичним обставинам справи, а отже підтверджує правомірність позовних вимог ТОВ "Віта Верітас".

Стосовно неможливості вирішення другого питання експертизи (щодо відповідності вказаних робіт ринковим) в межах судово-економічної експертизи, слід зазначити наступне.

Дані мотиви вже було доведено суду представниками КНДІСЕ у судовому засіданні 20.12.2016 при розгляді відповідного клопотання вказаної установи, яке Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.12.2016 було відхилено, вирішене питання недоцільності виконання будівельно-технічної частини дослідження. Суд ухвалив провести саме судову економічну експертизу за наявними в матеріалах справи документами, оскільки вказані відомості вже містяться у Висновку експерта за результатами проведення будівельно-технічного дослідження від 14.03.2016 №27, яким встановлено, що "Таким чином, визначена вартість зведення 1 кв.м. Блоку Б, без урахування вартості устаткування в розмірі 6,115 тис.грн. станом на травень 2011 р., яка більше вартості будівництва Блоку А на 4,75 %, є такою, що цілком відповідає ринковій вартості будівництва об'єктів з аналогічним функціональним призначенням та не перевищує опосередкованої вартості будівництва адміністративних будівель за даними Мінрегіону. ".

Враховуючи вищевикладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги про стягнення з відповідача суми збитків підлягають задоволенню частково в сумі 236 375 948,79 грн., з яких:

- 188 780 118,79 грн. - витрати на завершення будівництва;

- 18 539 830,00 грн. - витрати на оплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста;

- 31 056 000,00 грн. - витрати по сплаті частки замовника в рамках будівництва об'єктів соціально-культурного призначення;

Заперечення скаржника з цього приводу, які містяться в матеріалах справи, та в апеляційній скарзі не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та спростовуються матеріалами справи, а тому є необґрунтованими та недоведеними.

Згідно з положеннями ст. 43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Враховуючи вищевикладене, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов'язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, оцінивши наявні в матеріалах справи докази, приходить до висновку, що рішення у даній справі прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, повним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та відповідністю висновків, викладених в рішенні, дійсним обставинам справи, тому рішення є законним та обґрунтованим. Підстав для скасування або зміни вказаного рішення та задоволення апеляційної скарги колегія суддів Київського апеляційного господарського суду не знаходить.

Керуючись статтями 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ТРЕСТ КИЇВМІСЬКБУД-1" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2016 у справі № 17/192 залишити без змін.

Матеріали справи № 17/192 повернути Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді Ю.Б. Михальська

А.І. Тищенко