ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" лютого 2017 р. Справа № 922/3615/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Барбашова С.В. , суддя Могилєвкін Ю.О.

при секретарі Кохан Ю.В.

за участю представників:

за участю представників сторін:

позивача не з'явився;

відповідача-ОСОБА_2., особисто,паспорт серія НОМЕР_1 від 07.04.1998 р.;ОСОБА_3, за договором про надання правової допомоги б/н від 29.11.2016 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. № 274 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 26.12.2016 р. у справі № 922/3615/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроком", м.Харків

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м.Харків про стягнення 188915,66 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Євроком" звернулося до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просить стягнути з відповідача - Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 188915,66 грн., з яких: 159385,66 грн. витрати, пов'язані з усуненням виявлених недоліків, та 29530,00 грн. штрафних санкцій, обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що відповідачем за договором підряду №27/04-1 від 27.04.2011 р. допущені недоліки при виконанні підрядних робіт, які виявлені позивачем, як замовником, протягом гарантійного строку.

Рішенням господарського суду Харківської області від 26.12.2016 р. у справі № 922/3615/16 (суддя Калантай М.В.) в позові відмовлено.

Рішення мотивовано з тих підстав, що позивач не надав належних доказів доведення до відома відповідача відомостей про виявлені недоліки у змонтованих конструкціях алюмінієвої фасадної системи та його обізнаності про ці обставини, доказів відмови відповідача від явки для складення відповідного акту про виявлені недоліки.Складений позивачем Акт про виявлені недоліки від 16.04.2016 р. не є належним доказом виявлення недоліків у змонтованих відповідачем конструкціях алюмінієвої фасадної системи та встановлення дійсних причин їх виникнення, оскільки рішення про проведення огляду об'єкту 16.04.2016 р. всупереч пункту 107 Постанови КМУ № 668 від 01.08.2005 р. прийнято позивачем на власний розсуд та без узгодження чи заперечення з боку відповідача, Акт складений за відсутності відповідача та без повідомлення останнього, не містить посилання на певні норми, правила, ДСТУ, ДБН, ТУ або інші стандарти, яким не відповідають виконані відповідачем роботи та відомостей про точну кількість виявлених дефектів, їх площу, довжину, що унеможливлює визначення точного обсягу робіт, необхідних для усунення виявлених недоліків, та їх вартості. Відповідно до пункту 108 постанови КМУ №668 від 01.08.2005 р. 1 статті 858 Цивільного кодексу України, обов'язок підрядника компенсувати замовнику витрати, пов'язані з усуненням недоліків третіми особами виникає, якщо можливість та порядок цього передбачено договором, проте Договір відповідних положень не містить.

Позивач подав на зазначене рішення до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність викладених в рішенні висновків суду, обставинам справи, просить рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається, зокрема на неврахування господарським судом першої інстанції обставин щодо складання сторонами 30.01.2012 р. акту про виявлені замовником недоліки під час перевірки стану фасадної системи, в частині цілісності скла(матеріал замовника) на фасаді А-Е-2 шт. і Е-А-1 шт будівлі магазину непродовольчих товарів по Московському проспекту 142 в м. Харкові.

Окрім цього позивач зазначає на невідповідність обставинам справи висновку господарського суду, що позивачем не надано доказів одержання відповідачем Акту про виявлені недоліки (дефекти) від 16.04.2016 р., а надані позивачем опис вкладення до цінного листа та поштовий чек від 26.04.2016 р. , які були провернуті поштовим відділенням у зв'язку із закінченням строку зберігання, підтверджують лише факт надсилання Акту на адресу відповідача. Позивач зазначає, що повернення Акту поштовим відділенням у зв'язку із закінченням строку зберігання має розцінюватися судом як ухилення (відмова) відповідача від отримання Акту.

Також позивач зазначає про безпідставне посилання господарським судом першої інстанції на те, що ч. 1 статті 858 Цивільного кодексу України надає право замовникові вимагати від підрядника відшкодування витрат на усунення недоліків лише в разі, якщо право замовника на їх усунення встановлено договором, в той час, як договір підряду №27/04-1 від 27.04.2011 р. не передбачає такої можливості, оскільки п. 108 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668 передбачає можливість самостійного усунення недоліків замовником із залученням третіх осіб у порядку, визначеному договором підряду, і відшкодування в такому випадку підрядником відповідних витрат замовника і т. ін.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні проти її задоволення заперечує, просить оскаржуване рішення залишити без змін, посилаючись на те, що мотиви і підстави, зазначені в апеляційній скарзі є безпідставними та необґрунтованими, а оскаржуване рішення прийнято при повному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи та правильному застосуванні норм матеріального і процесуального права і т. ін.

Представник позивача в судове засідання не з'явився.Позивач надіслав клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з неможливістю прибуття в судове засідання директора ТОВ «Євроком» через відрядження.

Зазначене клопотання залишене без задоволення, оскільки у справі оголошувалася перерва з 20.02.2017 р. до 10 год 30 хв. 27.02.2017 р., а тому у позивача, представник якого був присутнім в засіданні 20.02.2017 р. було достатньо часу для обґрунтування своєї правової позиції у справі та протягом цього часу він не був позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою-третьою статті 28 Господарського процесуального кодексу України, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами, зокрема за довіреністю від 24.02.2017 р., тощо.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, усних та письмових пояснень представників сторін, повторно розглянувши справу відповідно до вимог статті 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши повноту встановлення господарським судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 27 квітня 2011 року між позивачем, як замовником, та відповідачем, як підрядником, укладено договір підряду №27/04-1 (далі за текстом - Договір), за умовами якого підрядник зобов'язався на свій ризик виконати згідно з умовами цього Договору, а замовник - прийняти та оплатити, роботи з монтажу алюмінієвої фасадної системи зі склом 6мм у кількості 1318,2 кв.м. нежитлового будинку-магазину непродовольчих товарів по Московському проспекту, 142, в м.Харкові.

Згідно з пунктом 2.3 Договору, роботи, виконані підрядником, а також результат цих робіт, мають відповідати умовам Договору, кресленням, що надані замовником, вимогам, що звичайно ставляться до такої роботи і її результатів, а також стандартам, нормам і правилам, встановленим чинним законодавством України.

Згідно пункту 4.2 Договору підрядник зобов'язався виконувати роботи відповідно до ДСТУ, ГСТУ, ТУ, будівельних норм і правил, візуалізації (ескізу), документів, наданих замовником.

Ціна робіт за Договором визначена у розмірі 295300,00грн. (п.6.1 Договору).

Роботи за Договром були виконані підрядником та прийняті замовником, що підтверджується Актами приймання виконаних будівельних робіт від 15.08.2011 р., 12.09.2011 р. та від 10.10.2011 р.

Відповідно до пункту 10.1 Договору гарантійний строк на роботи складає 60 місяців з дня здачі-прийняття сторонами останнього етапу виконаних робіт та підписання акту повного виконання робіт зі створення фасаду.

Пунктом 10.3 Договору встановлено, що усунення недоліків робіт, виявлених під час перебігу гарантійного строку, виконується підрядником за власний рахунок, якщо підрядник не доведе, що зазначені недоліки виникли після здачі-приймання виконаних робіт з вини замовника (п.10.3 Договору).

Про виявлені протягом гарантійного строку недоліки замовник зобов'язаний негайно повідомити підрядника. Підрядник зобов'язаний з'явитися для складання акту про виявлені недоліки протягом трьох календарних днів з дня отримання ним повідомлення від Замовника, а якщо Замовником вказана дата та час складання акту, Підрядник зобов'язаний з'явитися для складання акту у цей день та час (пункт 10.4 Договору).

Позивачем до позовної заяви додані листи-повідомлення про виявлені недоліки №21/03-1 від 21.03.2016 р., №05/04-1 від 05.04.2016 р., №08/04-1 від 08.04.2016 р., адресовані відповідачу, в яких містяться відомості про те, що на фасаді нежитлового будинку - магазину непродовольчих товарів по Московському проспекту, 142 в м.Харкові, виявлено порушення цілісності фасадної системи (скло, що лопнуло). Для визначення обсягу та стану зазначених недоліків у виконаних відповідачем роботах, врегулювання порядку їх усунення відповідача зобов'язано з'явитися для складання акту про виявлені недоліки. А також містилося прохання підтвердити можливість з'явитися у вказаний у даних листах час за контактним номером телефону.

В матеріалах справи містяться докази направлення даних листів на адресу відповідача, проте докази їх отримання останнім відсутні.

Відповідач отримання цих листів заперечує.

Незважаючи на відсутність підтвердження отримання відповідачем листів повідомлень про виявлені недоліки, 16.04.2016 р. комісією у складі представників позивача та незалежних експертів складено акт про виявлені недоліки (дефекти).

В Акті зазначено, що під час огляду, який розпочався о 10 годині комісією виявлені наступні недоліки (дефекти) у змонтованих ФОП ОСОБА_2 конструкціях алюмінієвої фасадної системи зі склом 6 мм нежитлового будинку за адресою проспект Московський, 142, м. Харків:

1) Технічна помилка при підрізці та монтажу ПВХ підкладок (дистанціонуючі підкладки ПВХ), що призвело до руйнування підкладки ПВХ. В наслідок цього скло спирається на алюмінієвий опорний міст, при цьому по діагоналі відповідно розмірам скла зсув дорівнює 15-20 мм, що в подальшому спричиняє руйнування самого скла.

2) Часткова відсутність саморізів у кріпленні в ригелі. Втрачається жорстке кріплення ригеля до стійки, що призводить до зміщення скла й надалі руйнуванню фасаду.

3) Часткова відсутність саморізів в притискній планці. Недостатнє кріплення при присутніх резонансних коливаннях та повітряному навантаженню тягне за собою не жорстке притиснення скла, його зміщення, і в подальшому руйнування, а також не щільне прилягання притискної планки сприяє потраплянню опадів і руйнування фасаду.

4) Алюмінієві опорні мости, на які відбувається спирання скла порізані хаотично та не відповідають технологічним вимогам монтажу. Довжина коливається від 60 мм до 130 мм при стандарті 100 мм, а ширина - від 12 мм до 19 мм при стандарті 16 мм. Ці невідповідності впливають на різні фактори, що сприяють руйнуванню фасаду.

5) Відсутність утеплювача (мінеральної вати) в частині ліфтової шахти фасаду, що тягне за собою безпосередньо промерзання (тобто мости холоду) в конструкції фасаду, скупчення конденсату і збій в роботі ліфтів.

6) Відсутність утеплювача (мінеральної вати) в частині сан. вузлів, що сприяє в зимовий період промерзанню труб, стояків подачі водопостачання.

7) Штопорна алюмінієва шайба з насічкою на несущому кронштейні змонтована технічно неправильно. В подальшому може привести до руйнування фасаду.

8) Вітробар'єр частково змонтований з порушенням технологій монтажу.

Аналогічні відомості містяться також у технічному висновку про оцінку технічного стану алюмінієвої фасадної системи зі склом 6 мм, яка встановлена на будівлі за адресою: м.Харків, пр.Московський, 142, який складено 16.04.2016 спеціалістами ТОВ "Аргумент-експерт". Згідно з цим висновком, конструкції алюмінієвої фасадної системи, які змонтовані відповідачем, мають значні недоліки та дефекти, які призводять до неможливості витримувати вітрове навантаження, наслідком чого є пошкодження скла та інших елементів фасадної системи.

Згідно з пунктом 10.5 Договору, усунення недоліків, виявлених під час перебігу гарантійного строку, виконується Підрядником у продовж чотирнадцяти днів з моменту повідомлення про виявлені недоліки, своїми силами і за власний рахунок.

31 травня 2016 року позивач направив на адресу відповідача вимогу про усунення виявлених недоліків №31/05-1, яка також не була отримана відповідачем та повернута позивачеві поштовою установою у зв'язку із закінченням строку зберігання.

Згідно з доводами позивача, для проведення ремонту алюмінієвої фасадної системи він поніс наступні витрати:

- на вартість ремонтних робіт із заміни ПВХ-прокладок під притискною алюмінієвої планкою існуючих фасадних алюмінієвих конструкцій, із заміни алюмінієвих опорних мостів в конструкціях, із заміни скла, що лопнуло в конструкціях у розмірі 80032,80грн., на підставі Договору підряду №05/07-1-16 від 05.07.2016 р. з додатками, Акту приймання-передачі виконаних робіт за серпень 2016 року від 08.08.2016, виписки банку від 01.08.2016 р. щодо зазначених ремонтних робіт;

- на вартість матеріалів для проведення вищезазначених робіт у розмірі 29402,86грн., згідно з Приймально-здавальним актом №1 на безоплатну передачу в монтаж обладнання та матеріалів від 05.07.2016, Актом №1 від 08.08.2016 року на витрату давальницьких матеріалів, товарними чеками №1204 від 12.04.2016, №643 від 09.06.2016, звітами про використання коштів, виданими на відрядження або під звіт №АО-0000004 від 30.04.2016, № А0-0000006 від 31.07.2016, фіскальними чеками від 09.04.2016, 19.04.2016; видатковими накладними №62 від 25.01.2016, №110 від 15.04.2016;

- на вартість послуг автогідропідйомника висотою 33 м. у розмірі 49950,00грн., на підставі Договору №05/16 від 05.07.2016 р., Акту здачі-прийняття робіт (наданих послуг) №192 від 05.08.2016 р., рахунку-фактури №192 від 05.08.2016 р., виписки банку від 05.09.2016 р. щодо оплати вказаних послуг.

Загалом позивачем здійснено витрати на ремонт алюмінієвої фасадної системи на суму 159385,66грн.

Вважаючи, що відповідач безпідставно ухилився від усунення виявлених недоліків, позивач звернувся до господарського суду з даним позовом, в якому просив стягнути з відповідача на свою користь 159385,66грн. витрат, пов'язаних з усуненням виявлених недоліків, та 29530,00грн. штрафних санкцій на підставі п. 12.3. Договору за прострочення явки для складання акту про виявлені недоліки чи прострочку усунення недоліків.

Відповідно до пунктів 1 і 2 статті 877 Цивільного кодексу України, підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію.

Згідно зі статтею 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 859 Цивільного кодексу України,якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Відповідно до ч.1 ст. 860 Цивільного кодексу України, перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду.

Частиною 4 статті 884 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.

Згідно з пунктом 107 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" (далі за текстом - Постанова №668 від 01.08.2005) у разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов'язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складення відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів).

Якщо підрядник відмовився взяти участь у складанні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду, скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Як правомірно зазначив господарський суд першої інстанції,всупереч вищенаведених норм чинного законодавства, позивач не надав належних та допустимих доказів доведення до відома відповідача відомостей про виявлені недоліки у змонтованих конструкціях алюмінієвої фасадної системи та його обізнаності про ці обставини.

Також, в матеріалах справи відсутні докази відмови відповідача взяти участь у складанні відповідного акта.

Фактично, рішення про проведення огляду об'єкту 16.04.2016 р. прийнято позивачем на власний розсуд та без узгодження чи заперечення з боку відповідача.

За таких обставин, враховуючи положення пункту 107 Постанови КМУ №668 від 01.08.2005 р., у позивача було відсутнє право складати акт про виявлені недоліки від 16.04.2016 р. без участі відповідача.

У зв'язку з цим, акт від 16.04.2016 р., який складений за відсутності відповідача, не може бути належним доказом виявлення недоліків у змонтованих відповідачем конструкціях алюмінієвої фасадної системи та встановлення дійсних причин їх виникнення.

Крім того, в даному акті відсутні посилання на певні норми, правила, ДСТУ, ДБН, ТУ або інші стандарти, яким не відповідають виконані відповідачем роботи (пункти 1, 4, 7, 8 недоліків).

Відсутні відомості про точну кількість виявлених дефектів, їх площу, довжину, що унеможливлює визначення точного обсягу робіт, необхідних для усунення виявлених недоліків, та їх вартості.

В пунктах 2, 3, 8 зазначено про часткові невідповідності виконаних робіт, без будь-якої конкретизації. Зазначаючи про часткову відсутність саморізів, незалежні експерти не навели ані фактичну їх кількість, ані кількість, яка вимагається відповідними нормативами, проектом, місця розташування, тощо.

Пункти 5 та 6 стосуються роботи ліфтів, труб, стояків подачі водопостачання. Проте, у повідомленнях №21/03-1 від 21.03.2016 р., №05/04-1 від 05.04.2016 р., №08/04-1 від 08.04.2016р. позивач зазначав лише про наявність порушення цілісності фасаду (скло, що лопнуло). За умовами Договору відповідач не брав на себе відповідальність забезпечувати роботу ліфтів та систем каналізації, труб та ін.

Те ж саме стосується і технічного висновку, складеного 16.04.2016 ТОВ "Аргумент-Експерт", який фактично повторює обставини, вказані в акті від 16.04.2016 р.

Зважаючи на наведене, господарський суд першої інстанції правомірно не прийняв акт про виявлені недоліки та технічний висновок, як належні та допустимі докази виявлення недоліків (дефектів) у виконаних відповідачем роботах.

З наданої позивачем до апеляційної скарги копії акту від 30.01.2012 р. також не вбачається будь-яких відомостей щодо кількісних та якісних показників виявлених недоліків, вимог норм, правил, ДСТУ, ДБН, ТУ або інших стандартів, умовам проектно-кошторисної документації, яким не відповідають виконані відповідачем роботи, а зазначено лише про виявлення руйнування листів скла на фасаді А-Е-2 шт та Е-А-1 шт будівлі-магазину непродовольчих товарів по Московському проспекту,142 в м. Харкові.

Позивач на вимогу суду не зміг пояснити, яким вимогам ДСТУ, ДБН, ТУ або інших стандартів не відповідають виконані відповідачем роботи.

До того ж, позивачем не надано проектно-кошторисної документації, з якої вбачались би певні вимоги до виконаних відповідачем робіт.

Представник позивача в судовому засіданні пояснив, що не може відповісти, чи складалась така документація. Натомість представник відповідача стверджує, що проектна документація за умовами Договору повернута позивачеві. Крім того, він зауважив, що на виконання робіт було вирачено декілька місяців, а на виправлення багатьох недоліків у всій роботі-лише декілька днів, що є неспіврозмірним та неправдивим.

Отже, позивачем не доведено, кількість виявлених дефектів, їх площу, довжину, що унеможливлює визначення точного обсягу робіт, необхідних для усунення виявлених недоліків, та їх вартості.

Також господарський суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що згідно з частиною 1 статті 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Проте, як правомірно зазначив господарський суд першої інстанції, на даний час позивачем за допомогою сторонніх осіб вже проведено відповідні ремонтні роботи на об'єкті, який було змонтовано відповідачем згідно умов Договору. Отже, встановити дійсний обсяг дефектів та причину їх виникнення (помилки при монтажу, що допущені відповідачем, неправильна експлуатація позивачем, природний знос об'єкта або його частин тощо) за допомогою судової експертизи не вбачається можливим.

В той же час, згідно з частиною 2 статті 884 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.

Відповідно до пункту 108 постанови КМУ № 668 від 01.08.2005 підрядник зобов'язаний усунути виявлені недоліки (дефекти) в порядку, визначеному актом про їх усунення.

У разі відмови підрядника усунути виявлені недоліки (дефекти) замовник може усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб у порядку, визначеному договором підряду. У такому разі підрядник зобов'язаний повністю компенсувати замовнику витрати, пов'язані з усуненням зазначених недоліків, та завдані збитки.

Частиною 1 статті 858 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, за своїм вибором вимагати від підрядника, зокрема, відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, лише у випадку, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Як правомірно встановлено господарським судом першої інстанції, умовами розділу 10 Договору не передбачено можливості та порядку залучення замовником третіх осіб для усунення виявлених недоліків, а також обов'язку підрядника повністю компенсувати замовнику відповідні витрати та завдані збитки.

Частиною 1 статті 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За пунктом 10.5 Договору, саме підрядник, а не треті особи, за умови належного повідомлення про виявлені недоліки, мав вчиняти дії щодо усунення недоліків, виявлених під час гарантійного строку.

Зважаючи на наведені обставини справи, господарський суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність вимог позивача про стягнення з відповідача 159385,66грн. витрат, пов'язаних з усуненням виявлених недоліків.

Щодо вимог про стягнення 29530,00 грн. штрафних санкцій, господарський суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову в їх задоволенні, обґрунтовано пославшись на відповідні обставини та норми.

Пунктом 12.3 Договору передбачено, що підрядник несе відповідальність за прострочку з'явлення для складання акту про виявлені недоліки чи прострочку усунення недоліків, в тому числі впродовж гарантійного строку, у розмірі 10 % від ціни Договору.

Проте, з огляду на недоведення позивачем належного повідомлення відповідача про виявлені недоліки та про складання акту від 16.04.2016 р. про виявлені недоліки, отримання вимоги від 31.05.2016 р. №31/05-1 про усунення виявлених недоліків №31/05-1, або повідомлення про зазначені обставини будь-яким іншим способом, відсутні підстави вважати, що відповідач допустив прострочення з'явлення для складання акту про виявлені недоліки чи прострочення усунення недоліків.

Виходячи з наведеного, оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін як законне та обґрунтоване, а апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 99, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 26.12.2016 р. у справі № 922/3615/16 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційній інстанції Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Пушай В.І.

Суддя Барбашова С.В.

Суддя Могилєвкін Ю.О.