ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" лютого 2017 р.Справа № 922/3240/16

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Аюпової Р.М.

при секретарі судового засідання Васильєві А.В.

розглянувши справу

за позовом Nestle Deutschland AG
до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком", м. Харків, 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп", м. Київ, Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні першого відповідача - Приватне підприємство "Скіфи", м. Кам'янка-Бузька.
про стягнення грошових коштів в розмірі 93705,92 Євро
за участю представників сторін:

Представник позивача - ОСОБА_1, дов. б/н від 15.03.2016р.,

Представник першого відповідача - ОСОБА_2, дов. № 10/4.2 від 04.10.2016р.;

Представник другого відповідача - не з'явився;

Третя особа - ОСОБА_3, дов. від 11.11.2016р.

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Nestle Deutschland AG, Німеччина, звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком", м. Харків, в якому просить суд відшкодувати позивачеві вартість неякісного поставленого відповідачем товару в розмірі 44872 євро та збитки, завдані неякісною поставкою в розмірі 48833,92 євро. Також позивач просить суд покласти на відповідача судові витрати.

Ухвалою господарського суду від 28.09.2016р. прийнято вказану позовну заяву до розгляду, порушено провадження у справі та призначено її до розгляду у судовому засіданні на 10.10.2016р. об 11:45 год.

Ухвалою господарського суду від 14.11.2016р. продовжено строк розгляду даного спору, в порядку ст. 69 ГПК України, до 12.12.2016р.

Ухвалою господарського суду від 08.12.2016р. залучено до участі у справі другим відповідачем - Товариство з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп", м. Київ.

Ухвалою господарського суду від 23.01.2017р. продовжено строк вирішення даного спору на 15 днів, в порядку ст. 69 ГПК України, до 23.02.2017р.

Ухвалами господарського суду розгляд справи неодноразово відкладався.

Ухвалою господарського суду від 14.02.2017р. розгляд справи відкладався на 21.02.2017р. об 11:20 год.

У судовому засіданні 21.02.2017р. оголошувалась перерва до 21.02.2017р. о 16:30 год.

У судовому засіданні 21.02.2017р. оголошувалась перерва до 22.02.2017р. о 09:30 год.

У судовому засіданні 22.02.2017р. представник позивача позов підтримав, наполягав на його задоволенні. Через канцелярію суду надав додаткові докази по справі (вх. № 6124), які судом досліджуються та долучаються до матеріалів справи.

Представник першого відповідача у судовому засіданні 22.02.2017р. проти позову не заперечував. Додаткових письмових доказів суду не надав.

Представник другого відповідача у судове засідання 22.02.2017р. не з'явився, через канцелярію суду надав доповнення до відзиву на позов (вх. № 434), в яких проти позову заперечував та просив суд застосувати до вимог Nestle Deutschland AG до ТОВ "Техноком" та до вимог Nestle Deutschland AG до ТОВ "Орлан-Транс-Груп" строку позовної давності.

Представник третьої особи у судовому засіданні 22.02.2017р. проти позову заперечував, через канцелярію суду надав пояснення по справі (вх. № 5866), які долучаються до матеріалів справи. Також представником ПП "Скіфи" надано клопотання про витребування доказів (вх. №№ 5906, 5772), в якому просить суд витребувати у позивача та першого відповідача оригінали актів від 28.01.2015р., 05.02.2015р., 06.02.2015р. до контракту № 27/05/13 від 27.05.2013р., складених Nestle Deutschland AG та ТОВ "Техноком" в м. Харків, а також оригінал контракту № 27/05/13 від 27.05.2013р., складеного між Nestle Deutschland AG та ТОВ "Техноком". Окрім цього, представник третьої особи надав клопотання про призначення у справі судово-технічної експертизи (вх. №№ 5902, 5810), в якому просить суд призначити у справі судово-технічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та для вирішення експерту поставити наступні запитання:

(у випадку надання позивачем та відповідачем-1 оригіналів актів від 28.01.2015 року, 05.02.2015 року та 06.02.2015 року до Контракту №27/05/13 від 27 травня 2013 року, складених Nestle Deutschland AG та ТзОВ "Техноком" в м.Харків):

1. чи виконані підписи на актах від 28.01.2015 року, 05.02.2015 року та 06.02.2015 року до Контракту №27/05/13 від 27 травня 2013 року, складені Nestle Deutschland AG та ТзОВ "Техноком" в м.Харків, власноручно чи шляхом монтажу із застосуванням копіювально-розмножувальної та комп'ютерної техніки?;

2. чи виконані відтиски печаток на актах від 28.01.2015 року, 05.02.2015 року та 06.02.2015 року до Контракту №27/05/13 від 27 травня 2013 року, складених Nestle Deutschland AG та ТзОВ "Техноком" в м.Харків власноручно чи шляхом монтажу із застосуванням копіювально-розмножувальної та комп'ютерної техніки?

(у випадку ненадання позивачем та відповідачем-1 оригіналів вищевказаних актів):

3. чи виготовлені надані копії актів від 28.01.2015 року, 05.02.2015 року та 06.02.2015 року до Контракту №27/05/13 від 27 травня 2013 року, складених Nestle Deutschland AG та ТзОВ "Техноком" в м. Харків, з використанням частин реквізитів іншого документа, а саме: підписів та відтисків печаток шляхом монтажу із застосуванням копіювально-розмножувальної та комп'ютерної техніки;

4. чи виготовлені копії актів від 28.01.2015 року, 05.02.2015 року та 06.02.2015 року до Контракту №27/05/13 від 27 травня 2013 року, складених Nestle Deutschland AG та ТзОВ "Техноком" в м.Харків, шляхом монтажу із застосуванням копіювально- розмножувальної та комп'ютерної техніки з використанням підписів та відтисків печаток, виконаних на першій сторінці Контракту №27/05/13 від 27 травня 2013 року. Витрати на проведення судово-технічної експертизи покласти на ПП "Скіфи".

Аналогічне за змістом клопотання про призначення у справі судової експертизи, подано через канцелярію суду представником другого відповідача (вх. № 434).

Розглянувши подані третьою особою та другим відповідачем клопотання про призначення у справі судового дослідження, суд виходить з наступного.

Відповідно до положень статті 129 Конституції України та статей 4-3, 38 ГПК України, судом створюються належні умови для дотримання принципу змагальності сторін, свободи в наданні суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Стаття 33 ГПК України визначає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ч.1 ст.41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Недопустимим є порушення перед експертом питань, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі.

Суд оцінює критично та відхиляє посилання представника третьої особи на те, що подані позивачем та першим відповідачем копії актів про пошкодження товару містять ознаки підробки. Суд зауважує, що третя особа завідомо не брала участі у складанні відповідних актів, які складалися позивачем та першим відповідачем, через що не може стверджувати про відповідність чи невідповідність окремих елементів та реквізитів цих актів дійсності чи про їх підробку. Крім того, повноважні представники позивача та першого відповідача у судовому засіданні повністю визнали факт складання та автентичність копій відповідних актів, складених юридичними особами, яких вони представляють. Більше того, до матеріалів справи долучено лист позивача від 21.02.2017 р., яким позивач підтвердив факт складання відповідних актів та повноважність свого представника ОСОБА_1 підтверджувати їх існування.

Суд зауважує, що у матеріалах справи відсутні, а представником заявника до суду не надано доказів на підтвердження обставин, які потребують спеціальних знань для встановлення фактичних даних, що є предметом доказування.

За таких умов у суду відсутні підстави для сумнівів у існуванні актів про пошкодження товару, копії яких подані позивачем до справи, а так само у автентичності відповідних копій. Суд наголошує, що відповідно до абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Суд зауважує, що в умовах визнання факту існування документів та автентичності копій цих документів особами, що їх складали та є учасниками судового процесу, відсутня дійсна потреба у застосуванні спеціальних знань для встановлення відповідних фактичних даних.

Відповідно до п. 12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" №4 від 23.03.2012р. господарським судам необхідно також враховувати, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Відтак, суд дійшов висновку про відмову у задоволення клопотання третьої особи та другого відповідача про призначення у справі судово-технічної експертизи.

Розглянувши клопотання третьої особи та представника другого відповідача про витребування доказів (вх. №№ 5906, 5772), в яких просять суд витребувати у позивача та першого відповідача оригінали актів від 28.01.2015р., 05.02.2015р., 06.02.2015р. до контракту № 27/05/13 від 27.05.2013р., складених Nestle Deutschland AG та ТОВ "Техноком" в м. Харків, а також оригінал контракту № 27/05/13 від 27.05.2013р., складеного між Nestle Deutschland AG та ТОВ "Техноком", суд зазначає, що ухвалою господарського суду від 14.02.2017р. сторін було зобов'язано надати до суду для огляду оригінали всіх документів, наданих сторонами до суду в копіях. Окрім цього, суд зауважує, що належним чином завірені копії відповідних документів, були надані позивачем та першим відповідачем до господарського суду, до винесення ухвали суду від 14.02.2017р. Отже, зазначене клопотання про витребування доказів вже фактично було вирішено судом, в зв'язку з чим, подане третьою особою та другим відповідачем клопотання залишається без задоволення.

Враховуючи те, що норми ст. 65 ГПК України щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, що необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, а п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом в межах наданих ним повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, та вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній та додатково поданими на вимогу суду матеріалами та документами.

Розглянувши матеріали справи, повно та всебічно дослідивши обставини та докази на їх підтвердження, вислухавши представників сторін, судом встановлено наступне:

Судом встановлено, що 27 травня 2013 року між позивачем та першим відповідачем було укладено контракт № 27/05/13-DE, відповідно до умов якого перший відповідач зобовязався виробити та продати, а позивач зобовязався купити продукти харчування згідно інвойсів першого відповідача, складених на підставі замовлень позивача.

Згідно п. 2.1 укладеного сторонами контракту ціна за одиницю продукції встановлюється у євро.

Згідно п. 10.1 вказаного контракту правом, що регулює цей контракт, є матеріальне право України.

Судом також встановлено, що на підставі вказаного контракту у січні 2015 року першим відповідачем було поставлено позивачеві чотири партії вермішелі швидкого приготування, виробником якої є відповідач, а саме: 1) згідно рахунку-фактури № 149 від 19.01.2015 р. на суму 12 418,56 євро; 2) згідно рахунку-фактури № 151 від 23.01.2015 р. на суму 13 712,16 євро; 3) згідно рахунку-фактури № 152 від 26.01.2015 р. на суму 12 329,52 євро; 4) згідно рахунку-фактури № 153 від 26.01.2015 р. на суму 6 411,76 євро. Всього за вказаними чотирма партіями першим відповідачем було поставлено позивачу товару на суму 44 872 євро, які сплачені позивачем на користь відповідача у повному обсязі. Перевізником вказаного товару був другий відповідач.

Судом встановлено, що під час приймання вказаного товару позивачем було встановлено пошкодження товару пліснявою. Про зазначений факт щодо кожної окремої партії товару позивачем та першим відповідачем було складено відповідні акти. При цьому, як встановлено судом, позивачем під час приймання товару кожної партії не заявлялося жодних претензій на адресу другого відповідача перевізника товару й не складалося жодних документів про неналежну якість товару за участю другого відповідача як перевізника.

В подальшому протягом січня червня 2015 року позивачем були понесені витрати на окреме складування ушкодженого пліснявою товару, спеціальне поводження з ним як з боку персоналу позивача, так і з боку третіх осіб, а також витрати на утилізацію пошкодженого товару та упаковки. Факт здійснення позивачем відповідних витрат доводиться листами-рахунками Geodis Logistics Deutschland GmbH від 03.06.2015 р., BioCycling GmbH від 05.05.2015 р. та від 06.05.2015 р. та поясненнями першого відповідача. Всього розмір витрат позивача на вказані заходи щодо пошкодженого пліснявою товару, підтверджений матеріалами справи та визнаний першим відповідачем, становить 48 833,92 євро.

Зазначені обставини і стали підставою для звернення позивача з відповідним позовом до господарського суду за захистом свого порушеного права.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить з наступного.

Нормами чинного законодавства України та нормами міжнародного права передбачено, що господарські суди вправі вирішувати спори за участю сторони нерезидента України у випадках, коли міжнародним договором передбачено можливість укладення угоди між суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України та іноземним суб'єктом господарської діяльності (угода про договірну підсудність).

Відповідно до статті 5 Закону України "Про міжнародне приватне право", учасники правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин.

Частиною 9 ст. 6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 16.04.1991 року № 959-ХІІ встановлено, що права та обов'язки сторін зовнішньоекономічних договорів (контрактів) визначаються правом країни, що вибрана сторонами при укладенні договору (контракту) або у результаті подальшого узгодження.

Згідно зі ст. 38 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" спори, що виникають між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, іноземними суб'єктами господарської діяльності у процесі такої діяльності можуть розглядатися судами України, а також за згодою сторін спору Міжнародним комерційним арбітражним судом та Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України та іншими органами вирішення спору, якщо це не суперечить чинним законам України або передбачено міжнародними договорами України.

Статтею 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" визначено, що суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом, зокрема, у випадку, якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у статті 77 цього Закону, якою визначено випадки виключної підсудності у справах з іноземним елементом.

Відповідно до п. п.10.1., 10.3. контракту № 27/05/13-DE, укладеного 27 травня 2013 року між позивачем та першим відповідачем, сторони погодили, що у правом, що регулює цей контракт, є матеріальне право України. Всі спори, розбіжності або вимоги, що виникають по цьому контракту або у зв'язку з ним підлягають вирішенню в Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгівельно-промисловій палаті України в м. Києві, відповідно до його регламенту. Мовою судочинства є англійська або є російська.

Змінами №32 від 05.09.2016р. до контракту № 27/05/13-DE, внесено зміни до п. 10.3. контракту та визначено, що всі спори, розбіжності або вимоги, що виникають по цьому контракту або у зв'язку з ним підлягають вирішенню в Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгівельно-промисловій палаті України в м. Києві, відповідно до його регламенту. Це положення не є перешкодою для розгляду спору у відповідному державному суді згідно із встановленою підвідомчістю та підсудністю справи, якщо тільки сторони не заперечують проти розгляду такого спору у відповідному державному суді.

Враховуючи положення зазначених вище законів та умов контрактів, вказаний спір підлягає розгляду в господарському суді України, зокрема, господарському суді Харківської області.

Так, відповідно до ст. 6 Закону України Про зовнішньоекономічну діяльність, суб'єкти, які є сторонами зовнішньоекономічного договору (контракту), мають бути здатними до укладання договору (контракту) відповідно до цього та інших законів України та/або закону місця укладання договору (контракту). Зовнішньоекономічний договір (контракт) складається відповідно до цього та інших законів України з урахуванням міжнародних договорів України. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності при складанні тексту зовнішньоекономічного договору (контракту) мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо та у виключній формі цим та іншими законами України.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 3, 7 ст. 4 ГПК України господарський суд вирішує господарські спори на підставі Конституції України, цього кодексу, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною ОСОБА_4 України. Якщо в міжнародних договорах України, згода на обов'язковість яких надана Верховною ОСОБА_4 України, встановлені інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору. Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

За загальним положенням цивільного законодавства, зобов'язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 ЦК України. За приписами частини 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обовязку, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обовязків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки.

У відповідності із ст.173 ГК України та ст. 509 ЦК України, господарським визнається зобовязання, що виникає між субєктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один субєкт (зобовязана сторона, у тому числі боржник) зобовязаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого субєкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший субєкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобовязаної сторони виконати її обовязку.

Господарські зобовязання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 ГК України).

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ч. 1 ст. 626 ЦК України).

Відповідно до ст. 6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства; сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами; сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Ст. 627 ЦК України встановлено, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв діловою обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1 п. 4 ст. 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 ЦК України).

Згідно ст. 629 ЦК України, договір є обовязковим для виконання сторонами.

Згідно статті 525 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 2 статті 16 ЦК України, статтею 20 ГК України, одним із способів захисту права є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до ст. 598 ЦК України, зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом та припинення зобовязання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених законом або договором, а згідно статті 599 ЦК України, зобовязання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно з ч.1 ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст. 193 ГК України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

За своєю правовою природою укладений позивачем та першим відповідачем контракт № 27/05/13-DE від 27.05.2013 р. є договором поставки.

Відповідно до ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно з частиною другою статті 533 ЦК України якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом (частина друга статті 192 ЦК України). Частина третя статті 533 ЦК України визначає, що використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

Відповідно до частини другої статті 198 ГК України грошові зобов'язання учасників господарських відносин повинні бути виражені і підлягають оплаті у гривнях. Грошові зобов'язання можуть бути виражені в іноземній валюті лише у випадках, якщо суб'єкти господарювання мають право проводити розрахунки між собою в іноземній валюті відповідно до законодавства. Виконання зобов'язань, виражених в іноземній валюті, здійснюється відповідно до закону.

Відповідно до пункту 3.3 статті 3 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» гривня як грошова одиниця України (національна валюта) є єдиним законним платіжним засобом в Україні, приймається усіма фізичними і юридичними особами без будь-яких обмежень на всій території України для проведення переказів. Відповідно до ч. 1 ст. 3 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» валюта України є єдиним законним засобом платежу на території України, який приймається без обмежень для оплати будь-яких вимог та зобов'язань, якщо інше не передбачено цим Декретом, іншими актами валютного законодавства України.

Водночас, згідно аб. 1 ст. 7 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» у розрахунках між резидентами і нерезидентами в межах торговельного обороту використовуються як засіб платежу іноземна валюта та грошова одиниця України гривня.

Враховуючи, що спірні правовідносини виникли у звязку з виконанням договору поставки нерезидентові продуктів харчування, сторони вказаного контракту правомірно, керуючись абз. 1 ст. 7 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», визначили валюту ціни та валюту платежу за контрактом у євро.

Стосовно покладення відповідальності за поставку неякісного товару, суд зазначає наступне.

Відповідно до чч. 1, 2, 4 ст. 673 ЦК України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам. Відповідно до чч. 1, 2 ст. 678 ЦК України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.

Суд зауважує на те, що пошкодження товару, яким є продукти харчування, пліснявою є істотним порушенням вимог щодо якості товару, адже не може бути усунуте. Сама ж по собі вимога позивача, звернена до першого відповідача, про повернення сплаченої за товар грошової суми має кваліфікуватись як відмова позивача від договору у відповідній частині. Отже, суд доходить висновку, що позовні вимоги в частині стягнення з першого відповідача суми вартості неякісного товару у розмірі 44 872 євро є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог про стягнення витрат позивача на окреме складування ушкодженого пліснявою товару, спеціальне поводження з ним як з боку персоналу позивача, так і з боку третіх осіб, а також витрати на утилізацію пошкодженого товару та упаковки суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Згідно п. 4 ч. 1 ст. 611 ЦК України одним з наслідків порушення зобовязання є, зокрема, відшкодування збитків. Відповідно до ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Також відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Суд вважає доведеним як факт витрат позивача на окреме складування ушкодженого пліснявою товару, спеціальне поводження з ним як з боку персоналу позивача, так і з боку третіх осіб, витрати на утилізацію пошкодженого товару та упаковки, так і їх розмір у сумі 48 833,92 євро.

При цьому суд зазначає, що саме на першого відповідача відповідно до вимог ст. 673 ЦК України покладається обовязок поставити товар неналежної якості у спірних правовідносинах сторін. Оскільки зазначений обовязок першим відповідачем не виконаний, суд вважає доведеною наявність причинного звязку між порушенням першим відповідачем умов контракту щодо якості товару й витратами позивача на окреме складування ушкодженого пліснявою товару, спеціальне поводження з ним як з боку персоналу позивача, так і з боку третіх осіб, витратами на утилізацію пошкодженого товару та упаковки.

Суд також зазначає, що відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання. Водночас, першим відповідачем не доведено відсутність його вини у порушенні умов контракту щодо якості товару, зокрема, першим відповідачем (ТОВ «Техноком») не надано суду жодних доказів спричинення пошкодження відповідних партій товару внаслідок будь-яких дій чи недогляду як з боку другого відповідача як перевізника, так і з боку третьої особи як постачальника упаковки європалет.

Зважаючи на викладене, суд приходить висновку, що саме перший відповідач ТОВ «Техноком» є винним у порушенні укладеного ним з позивачем контракту № 27/05/13-DE від 27.05.2013 р. й має нести відповідальність за його порушення перед позивачем.

Стосовно вимог до другого позивача ТОВ «Орлан-Транс-Груп» суд зазначає про те, що сторонами та іншими учасниками судового процесу не надано будь-яких доказів порушення другим відповідачем умов договору перевезення. Крім того, суд зауважує, що відповідно до ч. 2 ст. 17 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів від 19.05.1956р., другий відповідач, як перевізник звільняється від відповідальності, якщо втрата вантажу, його ушкодження чи затримка його доставки стались внаслідок дій або недогляду позивача, яким у розумінні Конвенції є вантажовідправник або вантажоотримувач.

Отже, оскільки матеріалами справи не підтверджується ані порушення другим відповідачем умов договору перевезення, ані причинного звязку між ушкодженням товару та будь-якими діями чи недоглядом другого відповідача, ані вини другого відповідача в ушкодженні товару, який перевозився, суд доходить висновку про відсутність підстав для відповідальності за ушкодження товару з боку другого відповідача.

З приводу клопотання другого відповідача про застосування до нього строку позовної давності, суд зазначає, що за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення ( Постанова Пленуму ВГСУ від 29.05.2013 р. № 10 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів»(п.2.2.))

З аналізу зазначених правових норм вбачається, що позовна давність застосовується в разі обґрунтованості та доведеності позовних вимог, які підлягають задоволенню. В даному випадку, суд вважає, що позовні вимоги позивача до другого відповідача не підлягають задоволенню у повному обсязі, у зв'язку з їх недоведеністю та необґрунтованістю, а не у зв'язку зі застосуванням строку позовної давності. Таким чином, клопотання другого відповідача про застосування у правовідносинах за його участю позовної давності має бути відхилено.

Стосовно заяви третьої особи про застосування строку позовної давності у спірних правовідносинах між позивачем та першим відповідачем, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 681 ЦК України до вимог у зв'язку з недоліками проданого товару застосовується позовна давність в один рік, яка обчислюється від дня виявлення недоліків. Судом встановлено, що недоліки проданого товару, щодо яких виник спір, були виявлені позивачем одночасно з прийманням такого товару у січні-лютому 2015 року, про що свідчать складені позивачем та першим відповідачем акти щодо якості товару.

Водночас, відповідно до п. 2.1 постанови Пленуму ВГСУ від 29.05.2013 р. № 10 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» частиною третьою статті 267 ЦК України передбачена можливість застосування позовної давності, у тому числі й спеціальної, лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення рішення судом. Заява про сплив позовної давності, зроблена будь-якою іншою особою (в тому числі й учасником судового процесу, включаючи прокурора, який не є стороною у справі), крім сторони у спорі, не є підставою для застосування судом позовної давності. Зокрема, частиною четвертої статті 27 ГПК України передбачено, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, користуються процесуальними правами сторони (за певними винятками); при цьому права сторони, визначені, зокрема, статтею 22 та іншими нормами цього Кодексу, є саме процесуальними, в той час як згаданий припис статті 267 ЦК України є нормою права матеріального і не може розумітися як можливість застосування господарським судом позовної давності за заявами зазначених третіх осіб.

Зважаючи на викладене, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, не вправі заявляти по застосування наслідків спливу позовної давності в порядку ст. 267 ЦК України.

Така сама позиція неодноразово висловлювалась й Верховним Судом України (постанови Верховного Суду України від 18.05.2015 р. у справі № 6-25цс15 та від 24.06.2015 р. у справі № 6-638цс15).

Таким чином, заява третьої особи ПП «Скіфи» про застосування до вимог позивача позовної давності має бути відхилена як така, що заявлена неналежною особою.

Стосовно заяви другого відповідача про застосування строку позовної давності у спірних правовідносинах між позивачем та першим відповідачем, суд зазначає наступне.

Як зазначено в абз. 5 п. 2.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 р. № 10 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» якщо відповідачів у справі два чи кілька, суд вправі відмовити в задоволенні позову за наявності згаданої заяви лише одного з них, оскільки позовну давність законом визначено саме для позивача у справі як строк, у межах якого він може звернутися до суду.

Разом з тим, суд зауважує, що вказане положення абз. 5 п. 2.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 р. № 10 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» наділяє суд правом, а не обовязком застосувати позовну давність у випадках, коли про її застосування заявлено одним з декількох відповідачів. Крім того, суд наголошує, що відповідно до положень п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність. Суд зауважує, що очевидно несправедливим і нерозумним є застосування позовної давності за заявою одного з відповідачів у правовідносинах іншого відповідача з позивачем в умовах, коли такий інший відповідач про застосування позовної давності не заявляв, проти її застосування заперечує та позовні вимоги визнає.

З цих підстав суд зауважує, що положення абз. 5 п. 2.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 р. № 10 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів», на які посилається другий відповідач, заявляючи про застосування позовної давності стосовно вимог позивача до першого відповідача, слід розуміти таким чином, що позовна давність може бути застосована до позовних вимог в цілому за заявою одного з декількох відповідачів лише тоді, коли позовні вимоги не можуть бути задоволені за рахунок лише того відповідача, який не заявляв про застосування позовної давності. За такого тлумачення відповідні положення постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 р. № 10 повністю взаємно узгоджуються із приписами п. 25 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 07.04.2008 р. № 01-8/211 «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України», згідно якого заява про застосування позовної давності одного з відповідачів, не поширюється на позовні вимоги до інших відповідачів, в тому числі і при солідарній відповідальності. Проте, суд повинен відмовити у задоволенні позову до відповідача, який не заявляв про застосування позовної давності, за наявності заяви про пропуск позовної давності іншого відповідача, якщо виходячи з характеру спірних правовідносин, вимоги позивача не можуть бути задоволені (повністю або в частині) лише за рахунок відповідача, який не заявляв про застосування позовної давності, наприклад у випадку подання позову про витребування неподільної речі, яка знаходиться в спільній власності декількох осіб.

Суд зауважує, що правовідносини першого та другого відповідачів із позивачем стосовно предмета спору є самостійними. Перший відповідач перебуває з позивачем у прямих правовідносинах, як сторона договору поставки. Натомість, другий відповідач у прямих договірних правовідносинах з позивачем не перебував і не перебуває, виступаючи щодо спірної поставки тільки перевізником, щодо якого позивач є тільки вантажоотримувачем і навіть не стороною договору перевезення. За таких умов застосування позовної давності за заявою другого відповідача до правовідносин позивача з першим відповідачем, який такого застосування не бажає й проти цього заперечує, не відповідатиме ані змісту інституту позовної давності, ані засадам справедливості та розумності.

Отже, заяву другого відповідача про застосування позовної давності до вимог позивача до першого відповідача слід відхилити.

Згідно з частиною другою статті 43 ГПК України та статтею 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Як визначено у Постанові Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", будь-які подані учасниками процесу докази (в тому числі, зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Що ж до належності доказів, то нею є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи. Суд обґрунтовує своє рішення лише тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Подані докази не можуть бути відхилені судом з тих мотивів, що вони не передбачені процесуальним законом.

Статтею 43 ГПК України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи викладене, позовні вимоги Nestle Deutschland AG, Німеччина, є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню, в частині вимог до першого відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком". В частині вимог до другого відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Орлан-Транс-Груп», вимоги є недоведеним матеріалами справи та фактичним обставинами спору, тому є таким, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, судові витрати покладаються на першого відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 1, 4, 12, 22, 27, 32, 33, 38, 41, 43, 47-49, 65, 82-85 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноком» (Україна, 61105, м. Харків, просп. Героїв Сталінграду, буд. 45; ; рахунок EUR4031 в ПАТ «Сітібанк» м. Київ SWIFTCITIUAUK) на користь Nestle Deutschland AG (Федеративна Республіка Німеччина, 60523, місто Франкфурт-на-Майні, Ліонер Штрассе, буд. 23; DEUTSCHEBANKAGFRANKFURTBLZ 500 700 10 KTO НОМЕР_1 BICDEUTDEFFXXXIBANDE 92 5007 0010 0792 9193 00) 93705 євро 92 центи (еквівалент 2731142,25 грн.).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноком» (Україна, 61105, м. Харків, просп. Героїв Сталінграду, буд. 45; ) на користь Nestle Deutschland AG (Федеративна Республіка Німеччина, 60523, місто Франкфурт-на-Майні, Ліонер Штрассе, буд. 23) 39600,00 гривень судового збору.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

В частині позовних вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю «Орлан-Транс-Груп» у позові відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття, оформленого відповідно до вимог ст. 84 ГПК України.

Повне рішення складено 27.02.2017 р.

Суддя ОСОБА_4

справа № 922/3240/16