ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2017 р.Справа № 916/2625/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Головея В.М.

секретар судового засідання: Полінецька В.С.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 358; посвідчення № 283; ордер серія ОД № 004523 від 01.02.17 року; виписка із договору про надання правової допомоги від 01.02.17 року)

від відповідача: ОСОБА_2 (довіреність № 249, дата видачі 12.12.16 року)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства Національна енергетична компанія УКРЕНЕРГО

на рішення господарського суду Одеської області від 16 грудня 2016 року

по справі № 916/2625/16

за позовом Державного підприємства Національна енергетична компанія УКРЕНЕРГО

до відповідача ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю Енергетичне обєднання Проект монтаж наладка

про стягнення 1 994 717,26 грн.

за зустрічним позовом ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю Енергетичне обєднання Проект монтаж наладка

до відповідача Державного підприємства Національна енергетична компанія УКРЕНЕРГО

про стягнення 1 377 732,20 грн.

В С Т А Н О В И В :

23.09.2016 року Державне підприємство Національна енергетична компанія УКРЕНЕРГО (далі по тексту позивач) звернулось до господарського суду Одеської області із позовом до ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю Енергетичне обєднання Проект монтаж наладка (далі по тексту відповідач) про стягнення 1 994 717,26 грн., з яких: аванс у розмірі 650 151,82 грн., 3% річних у сумі 80 529,76 грн., 61 363,65 грн. пені та 574 734,21 грн. інфляційних нарахувань. Також позивач просив стягнути з відповідача судові витрати понесені при розгляді справи.

10.11.2016 року позивач звернувся до суду з заявою про збільшення позовних вимог, в якій просив суд стягнути з відповідача невикористаний аванс за Договором підряду від 17.07.2012 року №216/03-12 в розмірі 924 570,99 гривень, інфляційні в сумі 826 566,47 гривень, 3% річних в сумі 118623,72 гривень, пеню в сумі 124956,08 гривень,

Позовні вимоги з урахуванням заяви про їх збільшення мотивовані неналежним виконанням відповідачем умов Договору підряду № 216/03-12 від 17.07.2012 року в частині невиконання робіт за етапами 4.3-4.5 календарного плану за якими було сплачено авансовий внесок, у звязку з тим, що відповідачем не було отримано зареєстровані державні акти на право постійного користування земельними ділянками для будівництва, експлуатації та обслуговування заходів ПЛ 330 кВ. Також позивач просив стягнути нараховані штрафні та фінансові санкції.

05.12.2016 ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю Енергетичне обєднання Проект монтаж наладка звернулось до суду з зустрічною позовною заявою до Державного підприємства Національна енергетична компанія УКРЕНЕРГО та з подальшою заявою про зменшення зустрічних позовних вимог (15.12.2016 року) про стягнення 1 377 732,20 грн. по Актах виконаних робіт, з якої 274 419,09 грн. основна сума боргу, 836 223,19 грн. інфляційні нарахування, 71 842,63 грн. 3 % річних, 10 553,15 грн. пені та 20 000 грн. витрати на правову допомогу та судовий збір.

Зустрічні позовні вимоги з урахуванням заяви про їх зменшення мотивовані неналежним виконанням замовником (ДП Національна енергетична компанія УКРЕНЕРГО) умов Договору відносно термінів оплати за виконані роботи, у звязку з чим нараховані інфляційні витрати, відсотки річних та пеня.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 05.12.2016 прийнято зустрічну позовну заяву та призначено до спільного розгляду з первісним позовом.

Рішенням господарського суду Одеської області від 16.12.2016 по справі №916/2625/16 (суддя Г.І. Гуляк) у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено. Стягнуто з Державного підприємства "Національна енергетична компанія "УКРЕНЕРГО" /01032 м. Київ вул. Симона Петлюри,25, / на користь ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Енергетичне об'єднання "Проект монтаж наладка" /65005, м. Одеса, вул. Банківська, буд.84 оф. 205, / заборгованість в сумі 274419 (двісті сімдесят чотири тисячі чотириста девятнадцять) гривень 09 копійок, 3 % річних в сумі 71842 (сімдесят одна тисяча вісімсот сорок дві) гривни 63 копійки, інфляційні в сумі 836223 (вісімсот тридцять шість тисяч двісті двадцять три) 19 копійок, пеня в сумі 10 553 (десять тисяч пятсот пятдесят три) гривни 15 копійок, витрати на правову допомогу в сумі 20 000 (двадцять тисяч) гривень, судовий збір в сумі 17895 (сімнадцять тисяч вісімсот девяносто пять) гривень 60 копійок. Повернуто з Державного бюджету України через Управління Державної казначейської служби України у м. Одесі Одеської області (65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 6, ) на користь ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Енергетичне об'єднання "Проект монтаж наладка" (65005, м. Одеса, вул. Банківська, буд..84 оф 205, ) судовий збір у розмірі 2770 /дві тисячі сімсот сімдесят/ гривень 40 копійок, як надмірно сплачений за платіжним доручення №197 від 05.12.2016 року в загальній сумі 20 665,98 гривень.

Такий висновок суду в частині відмови у задоволені первісного позову мотивований тим, що замовником не було надано до суду доказів про надання підряднику рішень про викуп (відчуження) приватних земельних ділянок, для виконання підрядником робіт за етапом 4.4., оскільки виконання робіт за даним етапом має відбуватися з дати прийняття рішення про викуп земельних ділянок. Висновок суду щодо задоволення зустрічних позовних вимог мотивований тим, що з наявних в матеріалах справи доказів вбачається порушення замовником терміну оплати за виконані роботи, що підтверджується банківськими виписками по поточному рахунку підрядника.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Державне підприємство Національна енергетична компанія УКРЕНЕРГО, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити у повному обсязі, у задоволенні зустрічного позову відмовити.

Скаржник в своїх доводах та запереченнях посилається на те, що суд повно та всебічно не перевірив всі обставини справи, не дав належну правову оцінку доказам, порушив та невірно застосував норми чинного законодавства, у звязку з чим виніс незаконне і необґрунтоване рішення, яке не відповідає обставинам справи і вимогам закону.

В обґрунтування апеляційних вимог, апелянт посилається на те, що висновок суду відносно того, що залишок авансу не підтверджується ніякими доказами, а саме актами виконаних робіт є помилковим, оскільки суд ототожнює залишок невикористаного авансу з різницею сплачених коштів та виконаних робіт за бухгалтерським обліком.

Також скаржник вважає помилковим висновок суду відносно того, що у відповідача не виникло грошового зобовязання перед позивачем, а тому нарахування відсотків річних, пені та інфляційних нарахувань є безпідставним.

Крім того апелянт вважає помилковим висновок суду відносно того, що замовником не було надано доказів про викуп приватних земель для виконання підрядних робіт за етапом 4.4, оскільки подання документів для отримання витягів із ДКЗ має здійснюватись розробником документації із землеустрою, а саме ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю Енергетичне обєднання Проект монтаж наладка.

Щодо задоволення зустрічних позовних вимог, скаржник посилається на порушення судом норм ст.267 ЦК України, а саме те, що суд задовольнив зустрічний позов по нарахуванню пені у сумі 10 553,15 грн. за межами строку позовної давності.

Крім того апелянт зазначає, що суд не повністю зясував положення календарного плану, у звязку з чим помилково зазначає, що роботи у 2015 році були виконані за п.4.7.1, 4.6.1 календарного плану, оскільки в Додатку № 7 до договору в редакції додаткової угоди № 11 від 25.11.2014 не вбачається таких пунктів.

Також з розрахунку позивача, який міститься в апеляційній скарзі вбачається, що загальна сума авансу за Договором, яка підлягає поверненню до позивача складає 924 570,99 грн.

Водночас позивач вважає безпідставним стягнення витрат на послуги адвоката, оскільки зазначені витрати не підтверджені документально, а саме не надано детального розрахунку гонорару за надання правової допомоги.

Відповідачем надано до суду відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого його представник в судових засіданнях просив залишити апеляційну скаргу Державного підприємства Національна енергетична компанія УКРЕНЕРГО без задоволення, а оскаржуване рішення без змін, вважаючи його правомірним, обґрунтованим та відповідаючим матеріалам справи.

Представником Державного підприємства Національна енергетична компанія УКРЕНЕРГО надані до суду додаткові пояснення, відповідно до яких в судових засіданнях представник просив скасувати рішення Господарського суду Одеської області повністю та прийняти нове, яким первісний позов задовольнити, у задоволенні зустрічного позову відмовити у повному обсязі.

22.02.2017 від представника відповідача надійшла заява про залучення до матеріалів справи додаткових доказів, а саме лист від 09.12.2016 № 298, висновок державної експертизи землевпорядної документації. Витяги з проекту землеустрою, диск з землеустройською документацією та визнати причину не подання доказів до місцевого господарського суду поважними. У задоволенні зазначеного клопотання колегією суддів відмовлено, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 101 ГПК України, додаткові докази, приймаються апеляційним господарським судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

В обґрунтування поважності неподання зазначених вище документів до суду першої інстанції, представником зазначено, що адвокатський запит було зроблено під час розгляду справи судом першої інстанції, але відповідь отримано після ухвалення судом рішення.

Згідно з рекомендаціями, наданими у постанові Вищого господарського суду України № 7 від 17 травня 2011 року Про деякі питання практики застосування розділу ХІІ Господарського процесуального кодексу України (пункт 9) відповідно до частини першої статті 101 ГПК апеляційний суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами. Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

Розглянувши та перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, додаткові пояснення, заслухавши у судових засіданнях пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Відповідно до приписів ст.101 ГПК України, апеляційна інстанція не звязана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а згідно до приписів ст.33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

Як встановлено в процесі апеляційного провадження, 17.07.2012 між Державним підприємством Національна енергетична компанія Укренерго (далі - позивач, замовник) та ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю Енергетичне Обєднання Проект монтаж наладка (далі - відповідач, підрядник) було укладено Договір підряду № 216/03-12 ( далі - договір).

Згідно з п.1.1 Договору (з змінами та доповненнями) Відповідач зобовязався виконати роботи за обєктом будівництва Реконструкція ПС 750 кВ Київська з встановленням другого автотрансформатора 750 кВ та будівництво заходів повітряних ліній 330 кВ у Київській області.

Найменування робіт зазначено у п.1.2. договору:

1.2.1. Розроблення проектно-кошторисної документації стадії проект відповідно до Завдання на проектування (додаток № 1 до Договору).

1.2.2. Розроблення технічних специфікацій відповідно до Завдання на розроблення технічних специфікацій (додаток № 2 до Договору).

1.2.3. Оформлення матеріалів оцінки впливу на навколишнє та соціальне середовище за проектом відповідно до Завдання на проведення оцінки впливу на навколишнє та соціально середовище (додаток № 3 до Договору).

1.2.4. Розроблення, погодження та затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, складання, реєстрація та отримання документів, шо посвідчують право на земельні ділянки для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування заходів ПЛ 330 кВ відповідно до Завдання на виконання робіт з розроблення, погодження та затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, складання, реєстрація та отримання документів, що посвідчують право на земельні ділянки для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування заходів ПЛ 330 кВ Чорнобильська АЕС - Сєвєрна на ПС 750 кВ Київська (додаток № 4 до Договору).

1.2.5. Проходження державної експертизи стадії проект та отримання позитивного звіту експертизи.

Згідно з п. 3.1. договору (у редакції додаткової угоди № 7 від 24.03.2014 р. та додаткової угоди № 10 від 22.08.2014), ціна згідно з зведеним кошторисом та протоколом погодження ціни договору становить 24 954 680,33 грн., у тому числі ПДВ 4 159 113, 39 грн.

Згідно з абз.5 п. 3.1 договору (у редакції додаткової угоди № 7 від 24.03.2014 та додаткової угоди № 10 від 22.08.2014) розроблення, погодження та затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, складання, реєстрації та отримання документів, що підтверджують право на земельні ділянки для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування заходів ПЛ 330 кВ становить 8 526 387,39 грн. у тому числі ПДВ 1 421 064,57 грн.

Відповідно до п. 4.1.1 (у редакції додаткової угоди № 7 від 24.03.2014 та додаткової угоди № 10 від 22.08.2014) замовник перераховує підряднику авансовий платіж протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту отримання письмового звернення Підрядника окремо за кожним видом робіт, перелічених в пунктах 1.2.1, 1.2.2, 1.2.3, 1.2.4 Договору.

Сума авансу становить 30 % від загальної вартості виду робіт:

- розроблення проектно-кошторисної документації стадії проект - 4 717 280,52 грн. у тому числі ГІДВ;

- розроблення технічних специфікацій - 77 487, 16 грн. у тому числі ПДВ;

- оформлення матеріалів оцінки впливу па навколишнє та соціальне середовище за проектом - 73 618, 20 грн. у тому числі ПДВ;

- розроблення, погодження та затвердження проекту землеустрою щодо підведення, земельних ділянок, складання, реєстрації та отримання документів, що посвідчують право на земельні ділянки для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування заходів ПЛ 330 кВ 2 557 916,22 грн. у тому числі ПДВ

Згідно з п. 4.1.2. Договору (у редакції додаткової угоди № 1 від 31.10.2012 р.) : 4.1.2. Проміжні платежі сплачуються Замовником: 4.1.2.1. За пунктом 1.2.1, 1.2.2 цього Договору:

- у розмірі 55% відсотків від вартості робіт перелічених в цих пунктах протягом 30 банківських днів з дня підписання Акту здачі-приймання виконаних робіт;

- у розмірі 10 % відсотків від вартості робіт перелічених в цих пунктах за результатами проведення громадських слухань згідно з вимогами Екологічної та соціальної політики ЄБРР.

4.1.2.2. За пунктами 1.2.3, 1.2.4 цього Договору у розмірі 65% відсотків від вартості робіт, перелічених в цих пунктах протягом 30 банківських днів з дня підписання Акту здачі - приймання виконаних робіт.

Згідно з п. 4.1.3. Договору (у редакції додаткової угоди № 5 від 16.09.2013 р.) остаточна оплата у розмірі 5% від вартості виконаних робіт за договором замовник проводить протягом 30 календарних днів з дня отримання:

4.1.3.1. За пунктами 1.2.1, 1.2.2 цього Договору позитивного звіту експертизи та розпорядження Кабінету Міністрів України про затвердження проекту Встановлення другого автотрансформатора 750 кВ на ПС 750 кВ Київська зі спорудженням заходів ПЛ 330 кВ.

4.1.3.2. За пунктом 1.2.3 цього Договору - погодження остаточних матеріалів оцінки впливу на навколишнє та соціальне середовище Європейським банком реконструкції та розвитку та Європейським інвестиційним банком.

4.1.3.3. За пунктом 1.2.4 цього Договору:

4.1.3.3.1. Позитивного висновку державної експертизи землевпорядної документації.

4.1.3.3.2. Рішень (розпорядчих документів) відповідних органів виконавчої влади згідно з їх повноваженнями про затвердження проекту землеустрою.

4.1.3.3.3. Рішень про викуп земельних ділянок (їх частин), які перебувають у приватній власності, для суспільних потреб з підстав, які допускають можливість примусового відчуження цих земельних ділянок (їх частин) з мотивів суспільної необхідності.

4.133.4. Належним чином оформлених (складених та зареєстрованих) документів, що посвідчують право на земельні ділянки, а саме:

- державних актів на право постійного користування земельними ділянками для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування заходів ПЛ 330 кВ;

- договорів на встановлення земельного сервітуту на право обмеженого безоплатного строкового користування чужими земельними ділянками без зміни їх цільового призначення дав прокладання і експлуатації заходів ПЛ 330 кВ.

На виконання умов договору, позивач прийняв, а відповідач виконав роботи на загальну суму 21 916 676,15 грн., що підтверджується підписаними обома сторонами актами здачі-приймання робіт, а саме (т.1 а.с.83-88):

- акт № 5/03-13ПМН від 27.03.2013 р. здачі приймання виконаних робіт за етапом 1-м Розроблення проектно-кошторисної документації стадії проект вартість робіт 15 724 268,40 гр.;

- акт № 6/03-13ПМН від 27.03.2013 р. здачі приймання виконаних робіт за етапом 2 Розроблення технічних специфікацій вартість робіт 258 290,57 грн.;

- акт № 17/12-14ПМН від 28.04.2014 р. - здачі приймання виконаних робіт за етапом 4.1 Розроблення, погодження та затвердження проекту землеустрою щодо підведення, земельних ділянок, складання, реєстрації та отримання документів, що посвідчують право на земельні ділянки для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування заходів ПЛ 330 кВ вартість робіт 5 911 286,16 гр.;

- акт від 22.08.2014 р. коригування № Акту № 17/12-14ПМН від 28.04. здачі приймання виконаних робіт за етапом 4.1 Розроблення, погодження та затвердження проекту землеустрою щодо підведення, земельних ділянок, складання, реєстрації та отримання документів, що посвідчують право на земельні ділянки для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування заходів ПЛ 330 кВ вартість робіт (скорегована) 5 328 527,39 грн. ;

- акт № 05/07-14ПМН від 30.07.2014 р. здачі приймання виконаних робіт за етапом 5 -м Проходження державної експертизи стадії проект та отримання позитивного звіту експертизи вартість робіт 200 340 грн.;

- акт № 01/01-15ПМН від 30.01.2015 р. здачі приймання виконаних робіт за етапом 4.2. Державна експертиза земельної документації, супроводження проекту землеустрою при його затверджені за обєктом будівництва Реконструкція ПС 750 кВ Київська з встановленням другого трансформатора 750 кВ та будівництво заходів повітряних ліній 330 кВ у Київській області вартість робіт 159 855, 82 грн.;

- акт № 18/11-14ПМН від 07.05.2015 р. здачі приймання виконаних робіт за етапом 3- м Оформлення матеріалів оцінки впливу па навколишнє та соціальне середовище за проектом вартість робіт 245 394,00 грн. ;

На виконання умов розділу 4 Договору, Державним підприємством Національна енергетична компанія УКРЕНЕРГО було перераховано на рахунок товариства 22 566 827,97 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями виписок з Банку (т.1 а.с.96-104).

17.05.2016 та 22.07.2016 року позивач звертався до директора з листами щодо відмови від Договору та повернення грошових коштів, відповідно до якого повідомляв про відмову від Договору підряду від 17.07.2012 № 216/03-12 та відмову від прийняття виконання за етапами 4.3-4.5 календарного плану та куруючись ч.2 ст.530 ЦК України у семиденний строк повернути 650 151,82 грн., які перераховані за зазначеним вище Договором та не підтверджені Актами здачі-прийняття виконаних робіт (т.1 а.с.105-111).

Між тим, такі вимоги залишені відповідачем без відповіді та задоволення, що і стало підставою для звернення Державного підприємства Національна енергетична компанія УКРЕНЕРГО до суду з відповідним позовом.

Звертаючись з зустрічним позовом ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю Енергетичне обєднання Проект монтаж наладка зазначило, що на виконання умов п.4.1.1 Договору підряду № 216/03-12 від 17.07.2012 року, замовник перерахував 27.07.2012 року на рахунок підрядника аванс у розмірі 7 439 471,83 грн. 30 % від загальної вартості робіт. Однак у звязку з виконанням умов Договору замовником, а саме простроченням зобовязання щодо термінів оплати по Актах за виконані роботи, які були оплачені частково, ДП НАК УКРЕНЕРГО і звернулось до суду про стягнення з позивача пені, 3 % річних та інфляційних нарахувань по кожному Акту здачі-приймання робіт.

Судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду про відмову у задоволенні первісних позовних вимог Державного підприємства Національна енергетична компанія УКРЕНЕРГО та задоволенню зустрічних вимог ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю Енергетичне обєднання Проект монтаж наладка та вважає, що доводи, заперечення і вимоги ДП НАК УКРЕНЕРГО, викладені в апеляційній скарзі є безпідставними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Положення ст.ст.173, 193, 198, 199 Господарського кодексу України визначають, що господарськими зобов'язаннями, включаючи виконання грошових зобов'язань, визначаються зобов'язання, що виникають між суб'єктами господарювання та іншими учасниками відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, які можуть виникати безпосередньо із закону, іншого нормативно-правового акту, що регулює господарську діяльність договору. При цьому, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином, у встановлений строк, відповідно до закону, інших правових актів, статуту, Цивільного кодексу України. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами, договорами, статутними та уставними документами. Зобов'язана сторона має право відмовитися від виконання зобов'язання в разі неналежного виконання другою стороною обов'язків, що є необхідною умовою виконання.

Відповідно до ст.ст. 509. 510. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язанням з правовідношенням, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Загальними умовами зобов'язання є те, що зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, статуту товариства, Закону України „Про господарські товариства, інших законодавчих актів.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання (статті 525, 625 Цивільного кодексу України).

Отже, як встановлено під час розгляду даної справи, у відповідності із цими нормами чинного законодавства, між сторонами склались правовідносини повязані з виконанням робіт за обєктом будівництва «Встановлення другого автотрасформатора 750 кВт на ПС 750 кВ «Київська» зі спорудженням заходів ПЛ 330 кВ, про що 13.07.2012 року було укладено Договір підряду № 215/03-12, який є підставою для виникнення у сторін господарських зобовязань відповідно до ст.ст. 173, 174 ГК України (ст.ст. 11, 202, 509 ЦК України), і згідно ст.629 ЦК України є обов'язковим для виконання його сторонами.

ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю Енергетичне обєднання Проект монтаж наладка 07.08.2012 було укладено Договір підряду № 216/05-ПНП з ПП Інтергеостиль (субпідрядник) на виконання землевпорядних робіт за обєктом будівництва Встановлення другого автотрансформатора 750 кВ на ПС 750 кВ Київська зі спорудженням заходів ПЛ 330 кВ.

Листом від 15.04.2015 р. № 205 ПП Інтергеостиль повідомило відповідача по первинному позову, що Центральний ЕС (структурний підрозділ Позивача) забезпечує отримання витягів з ДЗК про земельні ділянки по Бородянському та Вишгородському районах Київської обл., а ПП Інтергеостиль у відповідності до календарного плану на виконання робіт за обєктом будівництва, виконує роботи із супроводження проекту землеустрою при його затверджені. До складу робіт входить: формування електронних документів на земельні ділянки; передача проекту землеустрою разом з обмінними файлами до управлінь Держземагенства у Макарівському, Бородянському та Вишгородському районах Київської області; сплата послуг управлінням Держгеокадастру при отримані витягів на земельні ділянки під опорами ОСОБА_4 на 15.04.2015 р. проекти землеустрою та електроні документи передано до управлінь Держземагенства у Макарівському, Бородянському та Вишгородському районах, які формують витяги на земельні ділянки і передають їх представникам ДП Національна енергетична компанія Укренерго (ЦЕС).

Листом від 15.12.2015 № НОМЕР_1 Інтергеостиль повідомило відповідача по первісному позову, що згідно Додаткової угоди № 7 від 24.03.2014 р. до Договору № 216/03-12 від 13.07.2012 виконані повністю роботи по пункту 4.7.1. - кошторисна вартість складає 1 421 844, 40 грн., а також виконані роботи по пункту 4.6.1 кошторисна вартість складає 53 250,00 грн.

Частиною 1 статті 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за Договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти і оплатити виконану роботу.

Згідно з частиною 4 статті 882 даного Кодексу передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Тобто, законодавець покладає на підрядника обов'язок виконати роботу, а замовник зобов'язаний її прийняти і оплатити.

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України).

Відповідно до п. 3.1. ціна Договору згідно з Зведеним кошторисом становить 24 998 579, 45 грн., у тому числі ПДВ та складається з вартості робіт:

- розроблення проектно-кошторисної документації стадії «проект» - 15 724 268, 40 грн., у тому числі ПДВ;

- розроблення технічних специфікацій - 258 290, 54 грн., у тому числі ПДВ, оформлення матеріалів оцінки впливу на навколишнє та соціальне середовище за проектом - 245 394, 00 грн., у тому числі ПДВ;

- розроблення, погодження та затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, складання, реєстрації та отримання документів, що посвідчують права на земельні ділянки для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування заходів ПЛ 330 кВ - 8 570 286, 51 грн., у тому числі ПДВ.

Відповідно до п. 4.1.1 Договору сума авансу становить 30% від загальної вартості виду робіт: розроблення проектно-кошторисної документації стадії «проект» - 4 717 280, 52 грн., у тому числі ПДВ; розроблення технічних специфікацій - 77 487, 16 грн., у тому числі ПДВ; оформлення матеріалів оцінки впливу на навколишнє та соціальне середовище за проектом - 73 618, 20 грн., у тому числі ПДВ; розроблення, погодження та затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, складання, реєстрації та отримання документів, що посвідчують права на земельні ділянки для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування заходів ПЛ 330 кВ - 2 571 085, 95 грн., у тому числі ПДВ.

27.07.2012 замовник перерахував підряднику аванс у розмірі 7 439 471,83 грн., що складає 30% від загальної вартості робіт перелічених у п.п.1.2.1, 1.2.2, 1.2.3, 1.2.4 Договору.

За твердженням ДП НАК УКРЕНЕРГО, сума авансу за етапом 4, який включає етапи 4.1 - 4.5, становить 2 557 916, 22 (відповідно до Додатків № 7 та №10). Підтверджено роботами аванс за етапами 4.1. та 4.2 Договору на загальну суму 1 646 514, 96 грн. Сума авансу, яка не підтверджена роботами за етапами 4.3. 4.4. 4.5, на думку замовника, складає ( 2 557 916,22 - 1646 514,96) = 911401, 26 грн., та загальної суми авансу (в цілому за Договором) у розмірі 13 169, 73 грн.

З банківських виписок по поточному рахунку підрядника вбачається, що замовником були порушені терміни оплати за виконані роботи за Актами здачі-приймання робіт.

Як вбачається з календарного плану Додатку № 7 від 24.03.2014 до Договору, до нього включено роботи за етапом 4.5. загальною вартістю 1514784,01 грн. (аванс у розмірі 454 435, 25 грн.). З Календарного плану в редакції Додатку № 10 від 22.08.2014 до Договору вбачається, що загальна вартість робіт за етапом 4.5 становить 2 778 516,43 грн. (аванс у розмірі 832 954, 93 грн.).

Враховуючи вищевикладене, під час виконання договору вартість робіт за етапи 4.1, 4.2, 4.3, 4.4. та 4.5. та аванс змінювалися, тобто вартість робіт за етапами роботи 4.1, 4.2, 4.3, 4.4. зменшувалася, а за етапом 4.5. відповідно збільшувалася, загальна вартість робіт за етапом 4 майже не змінювалася.

Відповідно до Акту здачі приймання виконаних робіт № 5/03-13ПМН від 27.03.2013 за етапом 1-м Розроблення проектно-кошторисної документації стадії проект, роботи підрядником розпочаті у 2012 -2013. У 2015 року були виконані роботи за пунктами 4.7.1., 4.6.1 календарного плану.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що з актів здачі приймання виконаних робіт вбачається, що роботи приймалися за етапами зазначеними у календарних планах. Зміни до календарного плану, до завдання та до кошторису вносилися за згодою сторін.

Згідно з ст. 851 ЦК України передбачено, що підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Також замовником не було надано до суду доказів про надання підряднику рішень про викуп (відчуження) приватних земельних ділянок, для виконання підрядником робіт за етапом 4.4., оскільки викання робіт за даним етапом має відбутися з дати прийняття рішення про викуп (відчуження) приватних земельних ділянок.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні первісних позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача аванс у розмірі 650 151,82 грн. з урахуванням пені, відсотків річних та інфляційних нарахувань.

Матеріалами справи підтверджується, що роботи підрядником розпочати у 2012 -2013 роках, про що свідчить Акт здачі приймання виконаних робіт № 5/03-13ПМН від 27.03.2013 за етапом 1-м Розроблення проектно-кошторисної документації стадії проект.

Відповідного до пунктів 4.1.2 Договору розрахунки за виконані роботи з підрядником здійснюються після підписання Акту здачі - приймання виконаних робіт.

Умовами договору сторони погодили, що оплата виконаних робіт здійснюється на підставі підписаного акту приймання виконаних робіт.

З банківських виписок по поточному рахунку підрядника вбачається, що замовником порушенні терміни оплати за виконані роботи

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що заборгованість замовника перед підрядником за виконані роботи складає 274 419,09 грн., інфляційні втрати в сумі 836 223,19 грн., 3% річних в сумі 71 842,63 грн., пеня в розмірі половини облікової ставку НБУ в сумі 10 553,15 грн.

Відповідно до умов додаткової угоди №6 від 26.12.2013 року до договору підряду від 13.07.2012 року за №216/03-12 передбачено, що за порушення строків оплати за виконанні роботи передбачених п.4.1.2 та 4.1.3 даного договору, замовник сплачує підряднику пеню у розмірі половини облікової ставки НБУ, яка діяла на момент нарахування пені, від суми простроченого платежу за кожний день прострочення.

Положеннями статті 230 Господарського кодексу України пеня є господарською санкцією у вигляді грошової суми, яку учасник господарських відносин зобовязаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання.

Частиною 4 статті 231 Господарського кодексу України передбачено, що у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів.

Згідно ч.3 ст.549 Цивільного кодексу України, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання за кожний день прострочення виконання. При цьому, відповідно до ст.ст.1, 3 Закону України Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань від 22.11.1996р. платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений ст.1 вказаного Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Колегія суддів апеляційної інстанції також вважає правомірним нарахування позивачем за зустрічним позовом пені в сумі 10 553,15 грн.

Розрахунок 3 % річних та інфляційних витрат здійснюється відповідно до Цивільного кодексу України, Листа Верховного Суду України № 62-97р від 03.04.1997 року з рекомендаціями відносно порядку застосування індексів інфляції при розгляді судових справ та Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 17.07.2012 року № 01-06/928/2012 про практику застосування Вищим господарським судом України у розгляді справ окремих норм матеріального права.

При цьому невиконання зобовязання або виконання зобовязання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання) згідно ст.610 Цивільного кодексу України є порушенням зобов'язання.

Враховуючи вищевикладене, перевіривши розрахунок позивача за зустрічним позовом щодо нарахувань 3% річних та інфляційних, колегія суддів вважає, що з відповідача на користь позивача за зустрічним позовом підлягає стягненню 3 % річних у розмірі 71 842,63 гривень та інфляційні втрати в сумі 836 223,19 гривень.

Вищезазначене повністю спростовує доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, на підставі чого судова колегія дійшла до висновку про правомірність та обґрунтованість винесеного місцевим господарським судом рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Державного підприємства Національна енергетична компанія УКРЕНЕРГО та задоволенню зустрічних позовних вимог ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю Енергетичне обєднання Проект монтаж наладка.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Одеської області від 16.12.2016 року у справі № 916/2625/16 відповідає вимогам чинного законодавства та матеріалам справи, підстави для його скасування або зміни відсутні, а тому воно підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Державного підприємства Національна енергетична компанія УКРЕНЕРГО без задоволення.

Керуючись статтями 99, 101-105 Господарського

процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства Національна енергетична компанія УКРЕНЕРГО залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Одеської області від 16 грудня 2016 року по справі № 916/2625/16 залишити без змін.

Постанова в порядку статті 105 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови

складено „27 лютого 2017 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя В.М. Головей