ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" лютого 2017 р. Справа № 909/585/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Данко Л.С.

ОСОБА_1

При секретарі судового засідання Грабовський В.

розглянув матеріали апеляційної скарги за вих. № 1/144-16 від 17.10.2016 Товариства з обмеженою відповідальністю «Альтеко», Івано-Франківська область, Калуський район, с. Верхня

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 29.09.2016

у справі № 909/585/16

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Альтеко», Івано-Франківська область, Калуський район, с. Верхня

до відповідача: Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Івано-Франківськ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Гріненерджі», Івано-Франківська область, Богородчанський район, смт. Богородчани

про визнання недійсним п.п. 1, 2 рішення адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2016 № 19

за участю представників:

від позивача: не зявився;

від відповідача: ОСОБА_2 представник;

від третьої особи: не зявився.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 29.09.2016 у справі № 909/585/16 (суддя Деделюк Б.В.) в позові відмовлено.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Альтеко» не погодилось з даним рішенням суду, тому просить переглянути його в порядку апеляційного провадження, скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

В апеляційній скарзі скаржник зазначає про те, що місцевий господарський суд при прийнятті оскаржуваного рішення не врахував, що участь інших, повязаних осіб із ТОВ «Гріненерджі» у торгах ніяким чином не могла вплинути на спотворення результатів торгів та недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, оскільки в цих торгах за будь-яких умов незалежно від запропонованої ціни без альтернативи та конкуренції міг бути обраний лише один учасник ТОВ «Гріненерджі», оскільки в інших учасників торгів була відсутня технічна можливість на постачання пари та гарячої води.

Крім того, скаржник посилається на те, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення:

- не доведено, що схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів та допущення однаковості при їх складанні, повязаність відносинами контролю спотворило результати торгів;

- не доведено, що наявність негативних наслідків для замовника від участі двох підприємств, якщо в замовника торгів була альтернатива в закупівлі послуг лише в одного учасника ТОВ «Гріненерджі»;

- не надано оцінки чи забезпечувала участь в торгах ТОВ «Альтеко» перемогу іншому учаснику.

Розпорядженням керівника апарату Львівського апеляційного господарського суду № 97 від 09.12.2016 р. у звязку із звільненням судді Кузя В.Л. зобовязано провести повторний автоматизований розподіл судової справи № 909/585/16.

Згідно із протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 09.12.2016 р. у звязку із звільненням судді Кузя В.Л., справу № 909/585/16 розподілено колегії суддів: головуючий суддя Галушко Н.А., судді Данко Л.С,, ОСОБА_1

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу та письмове пояснення по справі, в яких просить суд оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з підстав правомірності та обґрунтованості рішення суду.

Скаржником подано клопотання № 1/14-17 від 20.01.2017 про забезпечення доказів, в якій просить витребувати в замовника торгів Погонянського психоневрологічного інтернату документи, які стосуються організації процедури державної закупівлі пари та гарячої води для зясування правомірності вибору процедури відкритих торгів.

Судова колегія не вбачає підстав для задоволення поданого клопотання, оскільки позивач не навів доказів неможливості надати докази самостійно.

Представник відповідача в судовому засіданні навів свої доводи та міркування з приводу поданої апеляційній скарзі.

Згідно з ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 21.02.2017 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що підстави для скасування чи зміни рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 29.09.2016 у справі № 909/585/16 - відсутні, зважаючи на таке:

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України «Про захист економічної конкуренції». Правові засади захисту субєктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції визначає Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Рішенням адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2016 № 19 у справі 71/1-2016 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано дії ТОВ "Альтеко", (77324, Івано-Франківська область, Калуський район, с. Верхня, вул. Шевченка, 102, ідентифікаційний код 37322271) і ТОВ "Гріненерджі", (77701, Івано-Франківська область, Богородчанський район, смт. Богородчани, вул. Грушевського, 52, ідентифікаційний код 38285828), що полягали у погодженні поведінки під час підготовки та участі їх у відкритих торгах на закупівлю пари та гарячої води (постачання пари та гарячої води, код 35.30.1 згідно ДК 016-2010), замовником яких є Погонянський психоневрологічний інтернат, згідно з оголошенням про заплановану закупівлю № 028218, порушенням, передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та накладено штрафи у розмірі 34 000 грн. за вчинене порушення на ТОВ "Альтеко" та ТОВ "Гріненерджі" відповідно.

Як вбачається з матеріалів справи, Івано-Франківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в ході проведення розслідування справи № 71/1-2016, встановлено наступне:

- на фірмових бланках обох учасників зазначена однакова фактична адреса, а саме 76018, м. Івано-Франківськ, вул. Саєвича, 5а, один і той самий номер телефону 71-96-16, електронна адреса учасника торгів . Разом з тим, відповідно до реєстраційних документів учасників торгів ТОВ "Альтеко" і ТОВ "Гріненерджі" зареєстровані за різними юридичними адресами;

- в додатку № 6.2. "Відомості про учасника" до конкурсних пропозицій учасників також вказані ті ж самі поштові адреси, телефони, а також електронна адреса ТОВ "Альтеко". Зазначене свідчить про обізнаність щодо підготовки конкурсних пропозицій один одного;

- листи на імя начальника головного управління юстиції в Івано-Франківській області про надання інформаційної довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство обома учасниками зареєстровані під тим самим вихідним номером "12" одного і того ж числа "18 лютого 2015 року". Вірогідність того, що учасники випадково зареєстрували зазначені листи на 20 день після оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, мінімальна. Таке співпадіння підтверджує те, що листи готувала одна і та ж особа від імені обох учасників торгів;

- зазначені листи обох учасників мають однакові розміщення тексту на сторінці, підкреслення, ідентичність текстів, має місце зсув тексту при зазначенні адресата. За умови підготовки цих листів виконавцями, між якими не відбувався обмін інформацією щодо участі у торгах, вищезазначені співпадіння неможливі.

- відповідно до статуту ТОВ "Гріненерджі", зареєстрованого Богородчанською районною державною адміністрацією 30.01.2013, номер запису 0000784, зі змінами, та витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, учасниками та засновниками ТОВ "Гріненерджі" є ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5

Відповідно до статуту ТОВ "Альтеко", зареєстрованого органом державної реєстрації 04.05.2011, номер запису 0001080, зі змінами, та витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, учасниками та засновниками ТОВ "Альтеко" є ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5

А, ОСОБА_6 одночасно є директором ТОВ "Гріненерджі" та ТОВ "Альтеко".

Дані обставини підтверджують, що ці учасники торгів є повязаними між собою особами, які ведуть узгоджену господарську діяльність та не конкурують між собою.

За таких обставин, відповідач зазначив, що ТОВ "Альтеко" і ТОВ "Гріненерджі", відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є повязані відносинами контролю.

Судом взято до уваги, що на вимогу відповідача ТОВ "Гріненерджі" листом від 13.01.2016 № 1 надало пояснення щодо участі у зазначених торгах, де вказало, що після отримання документації конкурсних торгів керівництво товариства не погодилося саме з обраною процедурою торгів, так як Замовником було обрано процедуру закупівлі у вигляді відкритих торгів, а не закупівлю в одного учасника, оскільки за кваліфікаційними характеристиками, наявною матеріально-технічною базою та технічною можливістю надати послуги з закупівлі пари та гарячої води могло тільки ТОВ "Гріненерджі". На момент оголошення торгів приміщення котельні було в користуванні товариства, тариф на виробництво, постачання та транспортування теплової енергії затверджено 29.01.2015 рішенням Пшеничниківської сільської ради № 9-26/2015 для ТОВ "Гріненерджі", товариство мало людські та фінансові ресурси, необхідну матеріально-технічну базу для надання вищевказаних послуг.

ТОВ "Гріненерджі" повідомило територіальне відділення АМК, що надало свою конкурсну пропозицію Замовнику, не в повній мірі усвідомлюючи, що є повязаними відносинами контролю з ТОВ "Альтеко" в розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки для інтернату необхідно було подавати теплову енергію, не допустивши таким чином зриву опалювального сезону, що в свою чергу могло потягнути більш негативні наслідки.

На вимогу відповідача ТОВ "Альтеко" листом від 13.01.2016 № 1/1-16 також зазначило, що Замовник помилково обрав процедуру закупівлі у вигляді відкритих торгів, а не закупівлю в одного учасника.

Позивач повідомив, що його конкурсна пропозиція не відповідала вимогам документації з конкурсних торгів, зокрема були відсутні договір оренди приміщення та обладнання (котел водогрійний та ін.) для можливості надання послуг з постачання пари та гарячої води, код 35.30.1., а тому замовник, керуючись вимогами п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" був зобовязаний відхилити пропозицію ТОВ "Альтеко" та визнати торги такими, що не відбулися.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Альтеко" та ТОВ "Гріненерджі", отримавши від відповідача попередні висновки по справі № 71/І-2016, листами від 29.06.2016 повідомили відповідача, що визнають вчинення ними порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

За змістом статті 1 Закону України Про здійснення державних закупівель торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що економічна конкуренція - це змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з приписами Закону України Про захист економічної конкуренції:

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття обєднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання (абзац перший частини першої статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статі 6).

Закон України "Про здійснення державних закупівель" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Статтею 1 вищезазначеного закону надані визначення основних термінів, які вживаються у цьому законі.

Змова, у розумінні цього закону, - це домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника (п.11 ст.1).

Аналіз зазначених норм законодавства дає підстави зробити висновок, що предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого їх підвищення чи заниження одним із таких учасників, спрямованого на усунення конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Відповідачем у справі встановлено порушення ТОВ "Альтеко" і ТОВ "Гріненерджі" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до спотворення результатів торгів на закупівлю пари та гарячої води (постачання пари та гарячої води, код 35.30.1 згідно ДК 016-2010) замовником яких є Погонянський психоневрологічний інтернат, згідно з оголошенням про заплановану закупівлю № 028218, оскільки конкуренція як така була усунена між цими учасниками.

Відповідно до положень пункту 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Таким чином, для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів.

Розглянувши матеріали справи, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду зазначає наступне:

Відповідачем у справі правильно встановлено, що наявність однакових особливостей в оформленні пропозицій ТОВ "Альтеко" та ТОВ "Гріненерджі" як учасниками торгів, наявність спільних особливостей в оформленні документів, відсутність в ТОВ "Альтеко" технічної можливості надати послуги з закупівлі пари та гарячої води, та обставина, що ОСОБА_6 одночасно є директором ТОВ "Гріненерджі" та ТОВ "Альтеко", вказують в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників торгів.

За таких обставин, учасники на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій були або із значною вірогідністю могли бути обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб'єкту господарювання, а саме: ТОВ "Гріненерджі", а другий учасник ТОВ "Альтеко", брав участь у якості технічної кандидатури. Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх дій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Встановлені у справі обставини правомірно надали відповідачу можливість дійти висновку про таку узгодженість дій згаданих осіб під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давали можливість дійти висновку про наявність у діях ТОВ "Альтеко" складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Статтею 59 Закону передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; - недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; - невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Позивач не навів в поряду ст.ст. 33,34 ГПК України доказів на підтвердження обставин щодо наявності правових підстав, передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для визнання недійсним п.п. 1,2 рішення адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2016 № 19 у справі 71/1-2016.

Місцевий господарський суд надав належу оцінку сукупності встановлених зі справи обставин та дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність заявленого в справі позову.

Стосовно доводів скаржника, викладених в апеляційній скарзі, судова колегія зазначає наступне:

За змістом статті 1 Закону України Про здійснення державних закупівель торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тобто, беручи участь в торгах, учасники торгів уже є конкурентами, та не можуть координувати свої дії.

Згідно з положенням пункту 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Таким чином, для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів.

У звязку з наведеним, спростовуються доводи скаржника про те, що його участь в торгах не призвела до недопущення, усунення або обмеження конкуренції.

Стосовно інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції зазначає, що встановлена відповідачем обізнаність учасників торгів щодо поведінки один одного усунуло між ними змагальність, конкуренцію, і спотворило тим самим результат торгів досягнення оптимального і раціонального використання в даному випадку державних коштів, оскільки право замовника на отримання кращої пропозиції було порушено.

Разом з цим, судова колегія зазначає, що позивачем було визнано допущене ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке встановлено при розгляді справи № 71/1-2016, що підтверджується в листі від 29.06.2016 № 1/131-16 (а.с. 66-67).

Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються вищенаведеними висновками суду та не спростовують належним чином висновків відповідача, викладених у рішенні від 30.06.2016 № 19 у справі 71/1-2016.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, Львівський апеляційний господарський суд не вбачає підстав для скасування чи зміни рішення суду.

За результати вирішення господарського спору судовий збір за подання апеляційної скарги у відповідності до вимог ст. 49 ГПК України слід покласти на позивача.

Виходячи з вищенаведеного, та керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 29.09.2016 у справі № 909/585/16 залишити без змін.

2. Апеляційну скаргу за вих. № 1/144-16 від 17.10.2016 Товариства з обмеженою відповідальністю «Альтеко», Івано-Франківська область, Калуський район, с. Верхня залишити без задоволення.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали справи скеровуються в Господарський суд Івано-Франківської області.

Повний текст постанови складено 28.02.2017.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

Суддя Данко Л.С.

Суддя Орищин Г.В.