ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"21" лютого 2017 р.Справа № 916/3352/16

За позовом: Заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 1 в інтересах держави в особі виконавчого комітету Одеської міської ради;

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Корисне харчування";

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Управління капітального будівництва Одеської міської ради;

про стягнення 970 564,47 грн.

Суддя Щавинська Ю.М.

Представники сторін:

прокурор: Озерова О.Д. - посвідчення №035121 від 13.08.2015р.;

від позивача: ОСОБА_1 - довіреність №02.2-20/59 від 29.12.2016р.;

від відповідача: ОСОБА_2 - довіреність №б/н від 22.12.2016р.;

від третьої особи: ОСОБА_3 - довіреність № 02-05/9-юр від 10.01.2017р.

У судовому засіданні було оголошено перерву відповідно до ст. 77 ГПК України.

СУТЬ СПОРУ: Заступник керівника Одеської місцевої прокуратури № 1 звернувся до господарського суду в інтересах держави в особі виконавчого комітету Одеської міської ради з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Корисне харчування", в якій просить суд стягнути з останнього заборгованість по договору пайової участі від 14.07.2011р. № 033/кс та за договором участі замовника у соціально-економічному розвитку м. Одеси від 14.07.2011р. № 010/кс у загальному розмірі 970 564,47 грн., з яких 293 494 грн. основної заборгованості по договору № 033/кс від 14.07.2011р.; 22 770,28 грн. пені; 25 019,16 грн. 3 % річних; 265 318,58 грн. інфляційних втрат, а також 176 097 грн. основної заборгованості за договором від 14.07.2011р. № 010/кс; 13 662,22 грн. пені; 15 011,54 грн. 3 % річних та 159 191,69 грн. інфляційних втрат, а також у разі задоволення позову, витрати по сплаті судового збору за його подання.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на неналежне виконання відповідачем зобовязань, прийнятих на себе за договором про пайову участь замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси № 033/кс від 14.07.2011р. та договором участі замовника у соціально-економічному розвитку м. Одеси № 010/кс від 14.07.2011р., а також укладених до вказаних договорів додаткових угод від 15.08.2013р., в результаті чого у нього виникла вищевказана заборгованість, на яку позивачем у відповідності до умов договорів було нараховано пеню, а також 3% річних та інфляційні втрати (ст. 625 ЦК України) у розмірах, що заявлені до стягнення.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 09.12.2016р. було порушено провадження у справі №916/3352/16 із призначенням до розгляду в засіданні суду 11.01.2017р.

Вказаною ухвалою до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача було залучено Управління капітального будівництва Одеської міської ради.

11.01.2017р. до канцелярії суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (т.1а.с.65-75), згідно якого останній, заперечуючи проти задоволення позову, зазначає, що на виконання п. 3 рішення Одеської міської ради від 29.07.2008р. № 952, яким відповідачу було надано дозвіл на будівництво, між ним та виконавчим комітетом ОМР було укладено договір пайової участі № 570/кс від 29.07.2008р.

Як вказує відповідач, на підставі договору купівлі-продажу від 01.07.2009р., укладеного ним з ТОВ „Орхідея, товариством було придбано нежитлову будівлю павільйону пасажу, що знаходиться у м. Одесі, по вул. Ак. Корольова, 33, до складу якої входять приміщення: основні 2,3,4,5,5,11,12,13, підсобні 1,7,8,9,10, загальною площею 292 кв.м.

В подальшому рішенням ОМР від 07.10.2009р. за № 4879-V було затверджено матеріали вибору земельної ділянки та надано дозвіл ТОВ „Корисне харчування на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду, орієнтованою площею 0,1 га за вищевказаною адресою для проектування, будівництва ресторану „Якіторія та його подальшої експлуатації.

Проте, як зауважує відповідач, в подальшому рішення щодо надання ТОВ „Корисне харчування в оренду вищевказаної земельної ділянки прийнято не було.

Згодом, згідно п. 5 рішення виконавчого комітету ОМР від 14.07.2011р. № 530, договір пайової участі від 29.07.2008р. № 570/кс було розірвано за згодою сторін.

Відповідач зазначає, що на виконання п. 2 та п. 3 рішення виконавчого комітету ОМР від 14.07.2011р. № 530, між останнім та ним було укладено договір пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси № 033/кс від 14.07.2011р. та договір участі замовника у соціально-інженерному розвитку м. Одеси № 010/кс від 14.07.2011р., а згодом 20.09.2011р. і договір на резервування (використання) місця розташування обєкту № 38.

Як вказує ТОВ „Корисне харчування, ним на виконання умов договору №38 від 20.09.2011р. своєчасно та в повному обсязі вносилась відповідна плата, що підтверджується відповідними платіжними дорученнями.

Відповідач стверджує, що оскільки ОМР не було прийнято відповідного рішення щодо надання йому в оренду земельної ділянки площею 0,1110 га, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 33, він змушений був звернутися з відповідним клопотанням про продовження строку оплати пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси та участі замовника у соціально-інженерному розвитку м. Одеси у розмірі 469 591 грн. до 31.12.2013р.

Пунктом 3.2 додаткової угоди від 15.08.2013р. № 040/кс до договору від 14.07.2011р. № 033/кс встановлено строк перерахування пайової участі при будівництві ресторану „Якіторія у розмірі 293 494 грн. до 31.12.2013р. Відповідні зміни, як зауважує відповідач, в частині строку та умов перерахування участі замовника у соціально-інженерному розвитку м. Одеси у сумі 176 097 грн. було внесено також і до договору № 010/кс додатковою угодою за № 004/кс від 15.08.2013р.

ТОВ „Корисне харчування у поданому відзиві зазначає, що з огляду на неприйняття радою рішення щодо надання йому в оренду вищевказаної земельної ділянки для проектування, будівництва ресторану „Якіторія та його подальшої експлуатації, воно не мало можливості без належного оформлення права користування нею, розпочати будівництво зазначеного ресторану.

Відповідач, посилаючись на вищевказані обставини та положення Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності, зазначає, що у нього, як у Замовника, відсутній обовязок щодо сплати грошових коштів у сумі 469 591 грн.

При цьому зауважує, що оскільки у нього була відсутня можливість розпочати будівництво ресторану „Якіторія, ним було прийнято рішення змінити напрямок своєї господарської діяльності та збудувати інший за своїм цільовим призначенням обєкт магазин продовольчих та непродовольчих товарів.

Між тим вказує, що 18.04.2016р. між ним та ОМР було укладено договір оренди землі терміном на 49 років для експлуатації та обслуговування будівлі торгівлі, а 02.06.2016р. отримано від Управління архітектури та містобудування ОМР містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 33, намірами забудови якої є реконструкція нежитлової будівлі павільйону пасажу під магазин продовольчих та непродовольчих товарів з розширенням, у межах земельної ділянки, що знаходиться в оренді.

В подальшому, як стверджує ТОВ „Корисне харчування, з огляду на його складний фінансовий стан та відсутність можливості проводити реконструкцію будівлі, ним 10.06.2016р. згідно договору купівлі-продажу нежитлову будівлю павільйону-пасажу було продано ОСОБА_4, а відтак зосереджує увагу на тому, що він на теперішній час не є її власником.

Власником, як зазначає відповідач, на теперішній час є ТОВ „АТБ-Торгстрой, якому відповідним рішенням ОМР від 07.12.2016р. за № 1569-VІІ надано в оренду вищевказану земельну ділянку для експлуатації та обслуговування будівлі терміном до 2065р.

Вказані обставини, на думку ТОВ „Корисне харчування, свідчать про непорушення ним законних інтересів територіальної громади м. Одеси.

Крім того, відповідач вважає, що укладений між ним та позивачем договір № 010/кс від 14.07.2011р. є нікчемним, оскільки він суперечить приписам ч. 7 ст. 40 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності та за своєю природою згідно змісту п.1.3 договору не є договором пайової участі.

Водночас, 11.01.2017р. до суду від представника Управління капітального будівництва Одеської міської ради надійшли письмові пояснення до позовної заяви (т.1 а.с.152-155), згідно яких останнє просить в повному обсязі задовольнити заявлені прокурором позовні вимоги.

В обґрунтування зазначеної позиції третя особа вказує, що рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 29.07.2008 р. №952 за результатами розгляду клопотання ТОВ «Корисне харчування надано дозвіл на будівництво ресторану «Якіторія» за адресою: м. Одеса, вул. Ак.Королева,33.

Як зазначає вказане управління, на виконання пункту 3 зазначеного рішення укладено договір пайової участі від 29.07.2008 р. №570/кс, який в подальшому відповідно до пункту 5 рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 14.07.2011 р. №530 розірвано за згодою сторін та цим же рішенням затверджено договір про пайову участь замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 14.07.2011 р. за № 033/кс та договір участі замовника у соціально-економічному розвитку міста Одеси № 010/кс від 14.07.2011р.

Так, вказує, що згідно з п. 3.2 договору № 033/кс про пайову участь, ТОВ «Корисне харчування» зобовязане перерахувати кошти на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, у розмірі 293 494,00 грн.

Також, відповідно до пункту 3.1. договору №010/кс ТОВ «Корисне харчування» зобовязане перерахувати кошти у розмірі - 176 097,00 грн.

Крім того, управління вказує про те, що відповідач неодноразово звертався до нього з проханням перенести строки оплати пайової участі, у звязку із відкладенням строків будівництва, а також гарантував перерахування грошових коштів до 31.12.2013р.

Управління капітального будівництва ОМР зазначає, що ним неодноразово були надіслані на адресу ТОВ «Корисне харчування» листи-повідомлення, зокрема, від 27.11.13р. за №1166/07, від 10.01.14р. за №6/07 та від 12.09.2014р. за №1004/07 щодо добровільного виконання фінансових зобовязань за вищевказаними договорами, які на даний час залишаються не виконаними.

З урахуванням викладених обставин, стверджує, що відповідачем свідомо було порушено договірні зобовязання перед виконавчим комітетом Одеської міської ради, в результаті чого у нього за укладеними договорами виникла вищевказана заборгованість.

Вказані дії, які виражаються у несплаті ним до місцевого бюджету коштів, що спрямовуються на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Одеси, на думку управління, спричиняють шкоду інтересам територіальної громади м. Одеси.

В судовому засіданні 11.01.2017р. з огляду на необхідність дослідження додаткових доказів та надання можливості представникам сторін ознайомитися з матеріалами справи, оголошено перерву до 18.01.2017р.

В засіданні суду 18.01.2017р. від представника виконавчого комітету Одеської міської ради надійшли заперечення на відзив (т.2 а.с.6-13), згідно яких позивач вказує, що обовязок відповідача щодо перерахування коштів прямо передбачений чинним законодавством України та укладеними договорами пайової участі.

Так, зокрема, зазначає, що ТОВ «Корисне харчування» в порушення умов договору №033/кс від 14.07.2011р. та додаткової угоди до нього, відповідні зобовязання щодо оплати коштів не виконало, зазначаючи при цьому, що вказаним договором визначено строк виконання зобовязання, який не обумовлено прийняттям відповідного рішення щодо відведення земельної ділянки, початком проведення будівельних робіт, тощо.

З урахуванням вказаного вважає, що доводи відповідача, з урахуванням вищевказаних вимог чинного законодавства та умов договору, стосовно відсутності у нього обовязку по сплаті коштів, є хибними.

При цьому позивач вказує, що посилання відповідача на норми ч. 8 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» щодо зміни замовника будівництва з урахуванням того, що він на теперішній час не є власником нежитлової будівлі павільйону-пасажу, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, буд. 33, не є предметом дослідження по цій справі, оскільки встановлення вказаних обставин не впливає на чинність вищевказаних договорів.

Також, на думку виконавчого комітету ОМР, грошові кошти, оплата яких передбачена чинним договором участі замовника у соціально-економічному розвитку міста Одеси, не підпадає під визначення передачі матеріальних чи нематеріальних активів, надання будь-яких послуг, а відтак договір був укладений на підставі вільного волевиявлення сторін і не містить зобовязання надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва обєктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім грошових коштів, які передбачені ним.

Крім того, в засіданні суду 18.01.2017р. представником відповідача було надано письмові пояснення по справі (т.2 а.с.14-15), згідно яких останній зазначає, що пункт 3.2 вищевказаного договору №033/кс від 14.01.2011р., яким зобовязано забудовника в строк до 31.12.2011р. перерахувати пайову участь при здійсненні будівництва ресторану «Якіторія» у розмірі 293 494,00 грн. суперечить ч.3 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідно до якої пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

При цьому відповідач стверджує, що аналіз положень договорів № 033/кс та 010/кс від 14.07.2011р. свідчить про те, що в порушення вимог ч. 7 ст. 40 вищевказаного Закону шляхом спонукання до укладення договору участі замовника у соціально-економічному розвитку м. Одеси виконавчий комітет ОМР додатково вимагав від ТОВ „Корисне харчування передачі грошових коштів в розмірі 176 097,00 грн.

Відтак, вважає, що договір № 010/кс від 14.07.2011р. є недійсним, оскільки суперечить нормам ч. 7 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Вказаними поясненнями відповідач на підставі ст. 83 ГПК України просить суд визнати недійсним п. 3.2 договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси та додаткову угоду до нього № 040/кс від 15.08.2013 року; визнати недійсними договір замовника у соціально-економічному розвитку міста Одеси № 010/кс від 14.07.2011 року та додаткові угоди до нього № 004/кс від 15.08.2013 року. В задоволенні позовних вимог про стягнення 970564,47 грн. відмовити в повному обсязі.

В судовому засіданні 18.01.2017р. представником Управління капітального будівництва Одеської міської ради було надано додаткові пояснення до позову (т.2 а.с.16-18), згідно яких третя особа наполягає на дотриманні норм діючого законодавства при укладенні вищевказаних договорів, оскільки останні були укладені на підставі волевиявлення обох сторін.

Крім того, повторно зазначає, що ним неодноразово на адресу відповідача були надіслані листи щодо добровільного виконання фінансових зобовязань за вищевказаними договорами, які були отримані відповідачем та залишені без реагування.

Між тим вказує, що твердження відповідача щодо відсутності у нього обовязку щодо сплати коштів пайової участі є хибними.

Вказаними поясненнями третя особа просить суд в повному обсязі задовольнити заявлений прокурором позов.

18.01.2017р. прокурором також було надано письмові пояснення щодо позову (т.2 а.с.19-22), згідно яких останній, наполягаючи на його задоволенні, вказує, що відповідач на протязі значного періоду не здійснив оформлення права користування землею, як це передбачено вимогами в сфері земельного законодавства.

При цьому зауважує, що обовязок здійснення замовлень щодо оформлення земельної ділянки покладено саме на відповідача.

Прокурор також зазначає, що надані відповідачем докази в підтвердження використання земельної ділянки не мають відношення до невиконання ним зобовязань, взятих згідно вищевказаних договорів про пайову участь.

Щодо посилань ТОВ „Корисне харчування стосовно того, що законодавством не передбачено порядку обчислення і сплати участі замовників у соціально-економічному розвитку м. Одеси зазначає, що вони є безпідставними та спростовуються ч. 1 ст. 40 Закону України „Про містобудівну діяльність.

Відтак, вважає, що визначення такого розміру на підставі відповідного протоколу засідання комісії ОМР цілком відповідає вимогам положень вказаного Закону.

Крім того, прокурор зазначає, що аналіз договору про пайову участь, а також договору участі замовника у соціально-економічному розвитку м.Одеси, укладених з відповідачем, свідчить про відсутність у них будь-яких зобовязань щодо вчинення додаткових послуг чи дій, передбачених ч. 7 ст. 40 вищевказаного Закону.

Вказаними пояснення прокурор просить задовольнити позов в повному обсязі.

Ухвалою суду від 18.01.2017р. строк розгляду справи за клопотанням представників сторін було продовжено на пятнадцять днів, в засіданні суду з огляду на необхідність у ознайомленні з наданими учасниками процесу доказами, оголошено перерву до 13.02.2017р.

В судовому засіданні 13.02.2017р. представником відповідача було надано клопотання про залучення ТОВ „АТБ-Торгстрой до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог (т.2а.с.35). Вказане клопотання судом було залишено відкритим.

В засіданні суду 13.02.2017р. під час розгляду справи по суті прокурор надав пояснення по суті спору, згідно яких в повному обсязі підтримав поданий позов, просив суд задовольнити його та стягнути з відповідача виниклу заборгованість.

Представник позивача повністю підтримав позицію прокурора, просив суд задовольнити позовні вимоги, щодо викладених відповідачем доводів зауважив, що вони є необґрунтованими.

Представник третьої особи також підтримав позов, просив суд задовольнити його.

В судовому засіданні 13.02.2017р., з огляду на необхідність додаткового ознайомлення з матеріалами справи та необхідності вирішення клопотання щодо залучення до участі у справі третьої особи, оголошено перерву до 15.02.2017р.

15.02.2017р. до суду від представника позивача надійшли додаткові письмові пояснення по справі (т.2 а.с.42-43), згідно яких останній вказує, що оскільки спірні договори та додаткові угоди до них є чинними, вони є обовязковими для виконання.

Крім того, позивач зазначає, що згідно п.3.5 нової редакції Методики визначення пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, затвердженої рішенням виконавчого комітету ОМР від 27.11.2014р. за № 339, у разі зміни Замовника, розмір пайової участі нового замовника зменшується на суму коштів, сплачених попереднім замовником (крім штрафних санкцій) відповідно до укладеного ним договору про пайову участь.

При цьому, вказує, що на теперішній час саме за відповідачем зареєстровано право оренди спірної земельної ділянки (кадастровий номер :21:016:0062).

В судовому засіданні 15.02.2017р. представник відповідача заперечував проти задоволення заявлених позовних вимог, просив суд у задоволенні позову відмовити. При цьому зауважив, що спірні договори на підставі ст. 83 ГПК України мають бути визнані недійсними.

У задоволенні клопотання відповідача про залучення ТОВ „АТБ-Торгстрой до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, судом з огляду на його необґрунтованість, в засіданні суду 15.02.2017р., відмовлено.

В судовому засіданні 15.02.2017р., з огляду на необхідність додаткового дослідження доказів, оголошено перерву до 20.02.2017р.

В судовому засіданні 20.02.2017р.представником відповідача надано додаткові письмові пояснення по справі (т.2а.с.51-52), зміст яких, фактично, є ідентичним змісту поданого до суду відзиву на позов.

При цьому відповідач стверджує, що зобовязання зі сплати грошових коштів за спірними договорами при будівництві ресторану „Якіторія є такими, що не можуть бути виконаними, а припинення таких зобовязань через неможливість їх виконання, фактично, узгоджено з Одеською міською радою шляхом отримання права користування земельною ділянкою для експлуатації та обслуговування будівлі торгівлі.

В засіданні суду 20.02.2017р. оголошено перерву до 21.02.2017р.

В судове засідання 21.02.2017р. зявився прокурор, представники сторін та третьої особи, які підтримали свої правові позиції, що були викладені ними в попередньому судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представників сторін та представника третьої особи, надані в ході розгляду справи, проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 2 ГПК України господарський суд порушує справи за позовними заявами, зокрема, прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави.

Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

При цьому, згідно ч. 2 ст. 29 ГПК України, у разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів держави.

Як встановлено судом, в якості обґрунтування подання прокурором даного позову для представництва інтересів держави в особі постійно діючого органу Одеської міської ради її виконавчого комітету, прокурор вказує на спричинення ТОВ „Корисне харчування шкоди інтересам територіальної громади м. Одеси, яка виражена у несплаті ним до місцевого бюджету коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціально-культурної інфраструктури м. Одеси.

Встановивши наявність у позивача субєктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд зясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

При цьому, приймаючи до уваги, що, розглядаючи справу, суд повинен дослідити усі правовідносини, що виникли між сторонами, та надати їм відповідну правову оцінку, суд вказує наступне.

Як свідчать матеріали справи, позовні вимоги прокурора направлені на стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Корисне харчування" заборгованості по договору пайової участі від 14.07.2011р. № 033/кс та за договором пайової участі від 14.07.2011р. № 010/кс у загальному розмірі 970 564,47 грн., з яких 293 494 грн. основної заборгованості по договору № 033/кс від 14.07.2011р.; 22 770,28 грн. пені; 25 019,16 грн. 3 % річних; 265 318,58 грн. інфляційних втрат, а також176 097 грн. основної заборгованості за договором пайової участі від 14.07.2011р. № 010/кс; 13 662,22 грн. пені; 15 011,54 грн. 3 % річних та 159 191,69 грн. інфляційних втрат.

Прокурор, обґрунтовуючи свою позицію щодо наявності правових підстав для такого стягнення, посилається на наявність, укладеного між виконавчим комітетом Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Корисне харчування" договору про пайову участь замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси № 033/кс від 14.07.2011р. (т.1а.с.19-20) та договору участі замовника у соціально-економічному розвитку м. Одеси № 010/кс від 14.07.2011р. (т.1а.с.21).

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 29.07.2008р. за № 952 (т.1 а.с.24), Товариству з обмеженою відповідальністю "Корисне харчування" надано дозвіл на будівництво ресторану „Якіторія за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 33, після оформлення документів на землекористування, згідно з чинним законодавством.

14.07.2011р. між виконавчим комітетом Одеської міської ради (Виконком) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Корисне харчування" (Забудовник) було укладено договір про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси № 033/кс (т.1 а.с.19-20), згідно п. 1.1 якого предметом договору є пайова участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси у звязку з наміром Забудовника в строк до 31.12.2013р. здійснити будівництво ресторану „Якіторія, за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 33, а також здійснити комплексний благоустрій прилеглої території.

Згідно п. 3.2 вказаного договору, Забудовник зобовязується в строк до 31.12.2011р. перерахувати пайову участь при здійсненні будівництва ресторану „Якіторія за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 33 у розмірі 293 494,00 грн. без ПДВ. на рахунок Головного управління державного казначейства України в Одеській області, відкритий для виконання бюджету Малиновського району за кодом бюджетної класифікації 24060300 „Інші надходження, , МФО 828011, на р/р: місцевий бюджет Малиновського району 0007 (підстава: протокол засідання комісії з визначення розміру залучення коштів замовників на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 01.07.2011р. №9).

Підпунктом 4.2.1 п. 4.2 договору сторони встановили, що у разі невчасної або неповної сплати грошових коштів, передбачених п 3.2 договору, Забудовник виплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від неперерахованої суми за кожний день прострочення платежу.

Згідно п. 8.1, договір діє до введення обєкта в експлуатацію відповідно до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 14.07.2011р. № 530.

15.08.2013р. між сторонами до вказаного договору було укладено додаткову угоду №040/кс (т.1 а.с.22), згідно якої продовжено термін перерахування пайової участі у розмірі 293 494,00 грн. при здійсненні будівництва вищевказаного ресторану до 31.12.2013р. (підстава: протокол засідання комісії з визначення розміру залучення коштів замовників на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 01.07.2011р. №9 та засідання комісії з визначення пайової участі замовника у розвитку інфраструктури м. Одеси від 12.06.2013р. № 5).

Вказаною угодою сторони вирішили доповнити зазначений договір пунктом 5.1 такого змісту: Враховуючи характер змін, що вносяться цією додатковою угодою до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси сторони дійшли до згоди про незастосування до Замовника в період з 25.01.2013р. до моменту набуття чинності цією додатковою угодою пені, інфляції та 3 % річних та інших видів відповідальності, передбачених діючим законодавством України за порушення грошового зобовязання.

Крім того, 14.07.2011р. між вказаними сторонами (виконавчим комітетом ОМР (Виконком) та ТОВ „Корисне харчування „ (Замовник) ) укладено договір участі замовника у соціально-економічному розвитку м. Одеси № 010/кс (т.1 а.с.21), згідно п. 1.1 якого Замовник, вільне волевиявлення якого висловлене у листі від 14.07.2011р. № 010/кс, бере участь у комплексному соціально-економічному розвитку м. Одеси при здійсненні будівництва ресторану „Якіторія за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 33, а Виконком приймає участь Замовника, визначену у п.п.1.2 п. 1 даного договору.

Участь Замовника у комплексному соціально-економічному розвитку м. Одеси становить 176 097,00 грн. без ПДВ, розмір якої запропонований Замовником у листі від 14.07.2011р. № 010/кс і попередньо узгоджений із комісією з визначення розміру залучення коштів замовників на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси (підстава: протокол засідання комісії з визначення розміру залучення коштів замовників на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 01.07.2011р. №9) (п. 1.2 договору).

Пунктом 1.3 вказаного договору сторони погодили, що участь Замовника (грошові кошти), визначена в п.п.1.2 п. 1 цього договору не є пайовою участю (внеском) Замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, яка обчислюється і сплачується окремо на підставах і в порядку, визначених Законом України „Про регулювання містобудівної діяльності та інших діючих нормативно-правових актів.

Згідно п.п.3.1 п.3 договору встановлено, що Замовник зобовязується в строк до 31.12.2011р. перерахувати пайову участь при здійсненні будівництва ресторану „Якіторія за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 33 у розмірі 176 097,00 грн. без ПДВ на рахунок Головного управління державного казначейства України в Одеській області, відкритий для виконання бюджету Малиновського району за кодом бюджетної класифікації 24060300 „Інші надходження, , МФО 828011, на р/р: місцевий бюджет Малиновського району 0007 (підстава: протокол засідання комісії з визначення розміру залучення коштів замовників на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 01.07.2011р. №9).

Підпунктом 4.2.1 п. 4.2 договору сторони узгодили, що у разі невчасної або неповної сплати грошових коштів, передбачених п 3.1 договору, Замовник виплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від неперерахованої суми за кожний день прострочення платежу.

Усі зміни та доповнення до цього договору можуть вноситись, виключно, у письмовій формі за взаємною домовленістю, за умови їх підписання обома сторонами (п.7.1 договору).

Згідно п. 8.1 договору, договір набуває чинності з моменту його підписання обома сторонами.

До вказаного договору 15.08.2013р. також було укладено додаткову угоду за № 004/кс (т.1а.с.23), згідно якої продовжено термін перерахування участі замовника при будівництві ресторану „Якіторія за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 33 у розмірі 176 097,00 грн. без ПДВ до 31.12.2013р. (підстава: протокол засідання комісії з визначення розміру залучення коштів замовників на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 01.07.2011р. №9 та засідання комісії з визначення пайової участі замовника у розвитку інфраструктури м. Одеси від 12.06.2013р. № 5).

Згідно даної угоди договір участі замовника у соціально-економічному розвитку м. Одеси № 010/кс від 14.07.2011р. доповнено п. 5.1 змістом, ідентичним змісту доповнень до договору № 033/кс.

Суд зазначає, що порядок визначення та сплати пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту регулюється, зокрема, статтею 40 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності, згідно до ч.1 якої порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Згідно ч. 2 ст. 40 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Водночас згідно ч.3 ст. 40 вказаного Закону пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності. (ч.5 ст.40).

Згідно з ч.6, 7 цієї статті встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати:

1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд;

2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених частиною п'ятою статті 30 цього Закону.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками (ч.8).

Згідно з ч.9 Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є:

1) розмір пайової участі;

2) строк (графік) сплати пайової участі;

3) відповідальність сторін.

Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Як встановлено судом під час розгляду справи, договір №033/кс не містить розрахунку величини пайової участі. Натомість, як було зазначено представниками позивача, третьої особи та прокурором та вбачається з матеріалів справи, розмір пайової участі було встановлено згідно з протоколом №9 від 1.07.2011р. (т.1 а.с.36-37).

Як свідчать матеріали справи, вказаний розмір пайової участі був визначений не виходячи із загальної кошторисної вартості, як то передбачено вищевказаними законодавчими вимогами, а згідно „з опосередкованою вартістю 1 кв.м, з урахуванням зональних коефіцієнтів та коефіцієнтів функціонального використання, що за переконанням суду, та з огляду на відсутність будь-якої „створеної потужності жодним чином не відповідає вимогам ч.5 ст.40 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності.

Натомість, згідно до пункту 7 Прикінцевих положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено необхідність приведення договору у відповідність із цим Законом.

Оцінюючи доводи позивача щодо того, що обовязок виконання зобовязання не повязаний ані з прийняттям відповідного рішення щодо відведення земельної ділянки, ані з початком проведення будівельних робіт, тощо, та відповідні заперечення відповідача з цього приводу, суд вказує наступне.

Відповідно до ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Порядок забудови території визначено ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", відповідно до якої, забудова територій здійснюється шляхом розміщення об'єктів будівництва.

Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: отримання замовником або проектувальником вихідних даних; розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; затвердження проектної документації; виконання підготовчих та будівельних робіт; прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Отже, передбачений законодавством обов'язок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, шляхом перерахування коштів пайової участі, виникає лише у суб'єкта містобудування, тобто, згідно до вищевказаних вимог ст.26 закону, у власника або користувача земельної ділянки, який, у свою чергу, має намір здійснити забудову території.

Слід зазначити, що згідно з Методикою визначення пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, затвердженою рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 28.03.2013р. №134, яке було чинним станом на час укладення додаткової угоди від 15.08.2013р., вона застосовується, по-перше, при здійсненні на території міста Одеси будівництва будь-яких об'єктів незалежно від їх форми власності (п.1.2), а по-друге, Розрахунок у грошовому виразі за Договором замовник здійснює протягом двох місяців після прийняття Одеською міською радою рішення про відведення земельної ділянки для будівництва (реконструкції) будь-яких обєктів нерухомості. (п.2.11).

Натомість, як встановлено судом в ході розгляду справи, Одеською міською радою відповідного рішення щодо надання ТОВ „Корисне харчування в оренду земельної ділянки площею 0,111 га за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 33, для проектування будівництва ресторану „Якіторія та його подальшої експлуатації прийнято не було, а відповідач до будівництва зазначеного ресторану не приступив.

Земельну ділянку площею 0,111 га за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 33, відповідачу було надано в оренду лише рішенням від 16.03.2016р. (т.1 а.с.142), згідно з яким 18.04.2016р. між ним та ОМР було укладено договір оренди землі терміном на 49 років для експлуатації та обслуговування будівлі торгівлі, тобто зовсім іншого обєкту, для реконструкції якого відповідачем 02.06.2016р. отримано від Управління архітектури та містобудування ОМР містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (т.1 а.с.143-145).

При цьому, як стверджує ТОВ „Корисне харчування, і це підтвердилося під час судового розгляду, відповідач не приступив до здійснення будівництва, оскільки, з огляду на його складний фінансовий стан та відсутність можливості проводити реконструкцію будівлі, ним 10.06.2016р. згідно договору купівлі-продажу нежитлову будівлю павільйону-пасажу було продано ОСОБА_4. Власником будівлі на теперішній час є ТОВ „АТБ-Торгстрой, якому відповідним рішенням ОМР від 07.12.2016р. за № 1569-VІІ надано в оренду вищевказану земельну ділянку для експлуатації та обслуговування будівлі терміном до 2065р.

Відтак, з урахування викладених обставин, суд доходить до висновку, що договір про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси № 033/кс від 14.07.2011р. та додаткової угоди до нього № 040/кс від 15.08.2013р. в силу вищевказаних положень ст.40 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності не може слугувати законною підставою позовних вимог та захисту судом прав позивача шляхом присудження до примусового виконання ТОВ „Корисне харчування обовязку сплатити кошти пайової участі в натурі у сумі 293 494, 00 грн., а також пені, 3 % річних та інфляційних втрат відповідно.

З урахуванням викладеного, вимоги прокурора в цій частині є такими, що задоволенню не підлягають.

Щодо стягнення заборгованості по договору договором участі замовника у соціально-економічному розвитку м. Одеси № 010/кс від 14.07.2011р. суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно ч. 7 ст. 40 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності, органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених частиною п'ятою статті 30 цього Закону.

При цьому, як вже було зазначено вище, п. 1.3 договору участі замовника у соціально-економічному розвитку м. Одеси № 010/кс від 14.07.2011р. сторони погодили, що участь Замовника (грошові кошти), визначена в п.п. 1.2 п. 1 цього договору, не є пайовою участю (внеском) Замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, яка обчислюється і сплачується окремо на підставах і в порядку, визначених Законом України „Про регулювання містобудівної діяльності та інших діючих нормативно-правових актів.

Таким чином, приймаючи до уваги, що вказаний договір не є договором пайової участі, а також з огляду на вищевикладені висновки, суд доходить до висновку, що примусове стягнення коштів, передбачених у ньому у сумі 176 097,00 грн., пені, 3% річних, а також інфляційних втрат у розмірах, що заявлені до стягнення, є неправомірним, у звязку із чим відповідна вимога є такою, що також не підлягає задоволенню.

При цьому суд зазначає, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 83 ГПК України господарський суд, приймаючи рішення, має право: визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству.

Визнання недійсним договору, пов'язаного з предметом спору, повністю або у певній його частині є саме правом господарського суду, а не обов'язком.

Пунктом 2.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України N 11 від 29.05.2013 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" роз'яснено, що якщо вирішуючи господарський спір, суд встановить, що зміст договору, пов'язаного з предметом спору, суперечить законодавству, чинному на момент укладення договору, він, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 83 ГПК, вправі за власною ініціативою визнати цей договір недійсним повністю або у певній частині із застосуванням за необхідності й наслідків визнання недійсним нікчемного правочину (абзац 2 ч. 5 ст. 216 ЦК України).

Обов'язковою умовою застосування п. 1 ст. 83 ГПК України є переконлива мотивація суду необхідності відходу від принципу змагальності сторін.

Таким чином, виходячи з вищевказаного принципу змагальності сторін у судовому процесі, а також принципу диспозитивності, суд не вбачає за необхідне визнавати договір участі замовника у соціально-економічному розвитку м. Одеси № 010/кс від 14.07.2011р. та додаткову угоду до нього № 004/кс від 15.08.2013р. недійсними.

Крім того, суд зауважує, що ТОВ „Корисне харчування не було позбавлено права звернутися до суду в порядку ст. 60 ГПК України з зустрічним позовом з цього приводу, сплативши до державного бюджету відповідний розмір судового збору.

Вказаний висновок суду стосується і вимоги щодо визнання недійсним п. 3.2 договору пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси № 033/кс та додаткової угоди до нього № 004/кс від 15.08.2013р.

У звязку з відмовою в позові, на підставі ст. ст. 44, 49 ГПК України обовязок відшкодування судових витрат по сплаті судового збору на відповідача не покладається.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 85 ГПК України.

Повне рішення складено 27 лютого 2017 р.

Суддя Ю.М. Щавинська