ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2017 року Справа № 904/10493/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: судді Науменка І.М., доповідача

суддів: Чус О.В., Кузнецова В.О.

секретар судового засідання: Ковзиков В.Ю.

Представники сторін:

від відповідача: ОСОБА_1, представник, посвідчення №15 від 06.02.2017 р.;

від позивача представник у судове засідання не з'явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений у судовому засіданні, яке відбулось 09.02.2017 року.

розглянувши матеріали апеляційної скарги публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.01.2017 року у справі №904/10493/16

за позовом: публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз", м. Дніпро

до: Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії № 30/01-14/06-16 від 22.09.2016 року по справі № 21/06-03-1/16

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 05.01.2017р. (суддя Фещенко Ю.В) у даній справі в задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 30/01-14/06-16 від 22.09.2016 по справі № 21/06-03-1/16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" є правомірним, а позовні вимоги про його скасування, з посиланням на статтю 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є необґрунтованими, не доведеними позивачем належними та допустимими доказами.

Не погодившись з зазначеним рішенням, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз", звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким позовну заяву задовольнити.

Зокрема, в апеляційній скарзі відповідач стверджує, що під час прийняття оскаржуваного рішення, відповідачем не взято до уваги та не надано належної оцінки суттєвим обставинам справи № 21/06-03-1/16, внаслідок чого надано невірну правову оцінку діям ПАТ "Дніпропетровськгаз", у яких відсутні ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді дій суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що могли призвести до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливими за умови існування значної конкуренції на ринку. Крім того, позивач вважає неправомірним посилання відповідача в оскаржуваному рішенні на інше своє рішення № 16/01-14/06-16 від 07.06.2016, яким ринкове становище ПАТ "Дніпропетровськгаз" визнано монопольним (домінуючим), оскільки на момент прийняття спірного рішення, рішення № 16/01-14/06-16 від 07.06.2016 було оскаржене позивачем до суду та тривав розгляд справи № 904/6479/16; станом на дату подання даної позовної заяви справа знаходилася в Дніпропетровському апеляційному господарському суді, розгляд справи було призначено на 19.12.2016. З цих підстав позивач вважає, що рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 30/01-14/06-16 від 22.09.2016 по справі № 21/06-03-/16 є незаконним та підлягає визнанню недійсним відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", як прийняте при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильному застосуванні норм матеріального права.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 23.01.17р. апеляційну скаргу призначено до розгляду у судовому засіданні на 09.02.17р.

09.02.17р. в судовому засіданні оголошено перерву до 02.03.17р.

Відповідачем надано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи скаржника, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі є безпідставними та необґрунтованими. Просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

02.03.17р. від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи через хворобу повноважного представника, а інші представники позивача зайняті в інших судових засіданнях.

З огляду на те, що чинне законодавство не обмежує кола осіб, які можуть здійснювати представництво юридичної особи в суді та зважаючи на те, що про дату судового засідання скаржника було попереджено заздалегідь, а отже, у нього було достатньо часу для того, щоб належним чином підготуватися до судового засідання та визначитись щодо особи, яка представлятиме його інтереси з урахуванням відомостей про те, що певні обставини можуть перешкодити конкретному представнику взяти участь у засіданні суду, колегія суддів відмовляє скаржнику в задоволенні клопотання про відкладення розгляду даної справи.

Відповідно до ст.101 ГПК України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Отже, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні уповноважених представників сторін, колегією суддів встановлено наступне:

22.09.2016 адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 21/06-03-1/16 прийнято рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким:

- визнано Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" субєктом господарювання, який протягом 2015 року та поточного періоду 2016 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу в межах території Дніпропетровської області, крім міст Дніпро, Інгулець, Кривий Ріг, крім Інгулецького району; сіл Дніпропетровського району: Любимівка, Перше травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське, радгоспу "Дзержинець", на якій розташовані газорозподільні мережі, що перебувають у власності (користуванні) Товариства;

- визнано дії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз", щодо перекладання на побутових споживачів (що споживають газ комплексно, у тому числі для опалення - з 01.01.2012; що споживають газ для підігріву води та приготування їжі - з 01.01.2016) витрат щодо забезпечення комерційного обліку природного газу, в той час, коли законодавством передбачено забезпечення комерційного обліку природного газу для таких споживачів за рахунок газорозподільного підприємства, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді дій суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 2 резолютивної частини рішення, накладено на Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" штраф у розмірі 68 000 грн. 00 коп.;

- зобов'язано Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 2 резолютивної частини цього рішення в двомісячний термін, шляхом забезпечення комерційного обліку природного газу побутовим споживачам (що споживають газ комплексно, у тому числі для опалення; та що споживають газ для підігріву води та приготування їжі) за рахунок газорозподільного підприємства, про що повідомити територіальне відділення (а.с.27-31).

Позивач вважає, що рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.09.2016 № 30/01-14/06-16 по справі № 21/06-03-/16 є незаконним та підлягає визнанню недійсним відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", як прийняте при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильному застосуванні норм матеріального права. Вказане і є причиною спору.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Конституції України, Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо подання суб'єктами господарювання та інш. документів, інформації тощо, необхідних для виконання цими органами завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції, є обов'язковими для виконання у визначені ними строки.

Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність (ч. 2 ст. 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Згідно зі статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це призвело до прийняття неправильного рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, розгляд цієї справи було розпочато за результатами розгляду звернення депутата Кам'янської (Дніпродзержинської) міської ради ОСОБА_2 (надалі - Звернення)

У звернені по суті повідомлено, що ПАТ «Дніпропетровськгаз» відмовляє побутовим споживачам у проведенні, за рахунок Товариства, ремонту газових лічильників, що були визнані непридатними до подальшого використання за результатами періодичної повірки, а у разі неможливості проведення ремонту, безоплатно встановити нові газові лічильники (за умови що газові лічильники належать побутовим споживачам, які споживають природний газ комплексно в т.ч. для опалення або одночасно для підігріву води та приготування їжі).

До звернення були додані заяви побутових споживачів, зокрема, заява, гр. ОСОБА_3 JL, що мешкає: пров. Мічуріна 10, м. Кам'янське (м. Дніпродзержинськ), чий лічильник газу було знято для проведення періодичної повірки, а 24.12.2015 року повернуто, як такий, що визнано непридатним для подальшого використання і який підлягає заміні. Споживач ОСОБА_3, звертався до ПАТ «Дніпропетровськгаз» щодо проведення ремонту його лічильника, або встановлення йому нового лічильника за кошти Товариства, але ПАТ «Дніпропетровськгаз» відмовило йому у безоплатному ремонті або установці нового газового лічильника (лист №8/6106 від 11.03.2016 року).

Також до звернення були додані заяви з аналогічних питань: гр. ОСОБА_4, що мешкає вул. Локомотивна 72, м. Кам'янське; гр. ОСОБА_5, що мешкає вул. Поповича 31 А, сел. Карнаухівка, м. Кам'янське; гр. ОСОБА_6, що мешкає вул. Сировця 20/10, м. Кам'янське; гр. ОСОБА_7, що мешкає пров. Чкалова 34, м. Кам'янське; гр. ОСОБА_8 JI. Г., що мешкає вул. Сировця 14/121, м. Кам'янське; гр. ОСОБА_9, що мешкає вул. К. Цеткін 13, м. Кам'янське; гр. ОСОБА_10 JL Т., що мешкає пр. Перемоги 65/31, м. Кам'янське; гр. ОСОБА_11, що мешкає вул. Локтюхова 6-17, м. Кам'янське; гр. ОСОБА_12 3. А. що мешкає вул. Макаренко 19, м. Кам'янське.

Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" із вимогою № 1195/21/06-16 від 17.05.2016 щодо надання інформації про кількість газових лічильників за період з 2015 року по поточний період 2016 року:

- що було знято для проведення періодичної повірки;

- що було визнано непридатними до подальшого використання за результатами періодичної повірки;

- що було безоплатно відремонтовано;

- що було безоплатно замінено, а також іншу інформацію, пов'язану із ремонтом газових лічильників (а.с.99).

На вказану вимогу позивачем було надано відповідь - лист № 11/5-0322 від 07.06.2016 (а.с.100). У вказаному листі позивач вказав про кількість газових лічильників за період з 2015 року по поточний період 2016 року: що було знято для проведення періодичної повірки; що було визнано непридатними до подальшого використання за результатами періодичної повірки; що було безоплатно відремонтовано; що було безоплатно замінено. Також, в вказаному листі позивач зазначив основні чинники не проведення ремонту побутових лічильників газу, які належать побутовим споживачам, і які були визнані непридатними до подальшого використання за результатами періодичної повірки, є :

- висока собівартість проведення деяких видів ремонту (понад 650 грн.),

- велика кількість модифікацій газових лічильників,

- неможливість придбати запасні частини на газові лічильники іноземного виробництва, та газові лічильники, які не виробляються на теперішній час.

Крім того, Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) із листом 1756/24/06-16 від 13.07.2016, на який було надано відповідь - лист № 7641/16.3.2/7-16 від 23.08.2016. У вказаній відповіді, зокрема, надано інформацію щодо структури тарифу на розподіл природного газу для ПАТ "Дніпропетровськгаз", в якій передбачено елементи витрат, зокрема "повірка та ремонт лічильників" та "встановлення лічильників газу населенню". Також, у листі наведені розяснення НКРЕКП щодо вимог окремих нормативно-правових актів, які регулюють взаємовідносини між побутовими споживачами та газорозподільними підприємствами, що були предметом дослідження (а.с.94-95).

До того ж, в матеріалах справи наявне звернення депутата Дніпродзержинської міської ради ОСОБА_2, який звернувся, зокрема, до НКРЕКП з листом від 07.02.2016 № 17/2 щодо отримання розяснень з наступного питання:

- оскільки в законодавстві не має згадки про відмінність процедур встановлення лічильника вперше чи вдруге; відповідальність за встановлення лічильників газу покладено саме на газорозподільні підприємства; в разі коли попередньо встановлений за кошти споживача лічильник визнано непридатним для обліку, споживач може бути визнаним як споживач без лічильника і потребує встановлення лічильника; чи має право газорозподільне підприємство змушувати встановити лічильник за власні кошти споживача, погрожуючи перевести нарахування по нормам споживання газу, категорично відмовляючи від встановлення за кошти газорозподільного підприємства? (а.с.96).

На вказане депутатське звернення було надано відповідь - лист № 1966/16.3.2/7-16 від 02.03.2016, в якій вказано, що у разі справності лічильника газу після проведення його повірки або ремонту Оператор ГРМ зобовязаний встановити його протягом двох місяців з дати зняття. При цьому рішення про доцільність проведення ремонту або заміни лічильника за результатами проведення чергової повірки приймає Оператор ГРМ враховуючи технічні та економічні чинники. Враховуючи вищезазначене, за рахунок газорозподільного підприємства здійснюються роботи, пов'язані з періодичною повіркою, обслуговуванням та ремонтом лічильників газу (в тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) та у випадку визнання лічильника газу споживача непридатним до подальшої експлуатації та ремонту, а також після закінчення двомісячного терміну з дня письмового повідомлення про його непридатність, установлення такому споживачу нового лічильника газу за умови споживання ним природного газу комплексно, у тому числі для опалення, а також для підігріву води та приготування їжі має відбуватись за рахунок газорозподільного підприємства (а.с.97-98).

З отриманих відповідей, за результатами проведеного аналізу отриманих документів та матеріалів Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України встановило наступне.

ПАТ "Дніпропетровськгаз" здійснює свою діяльність на підставі ліцензій, виданих Національною комісією, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП), зокрема, на розподіл природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ в межах території Дніпропетровської області, крім м. Дніпро та м.Кривий Ріг та окремих населених пунктів Дніпропетровського та Криворізького районів, на якій розташовані газорозподільні мережі що перебувають у власності (користуванні) Товариства (ліцензія серія АЕ № 295530, строк дії з 22.03.2015 по 21.03.2020).

Отже, ПАТ "Дніпропетровськгаз" є юридичною особою, здійснює господарську діяльність, надає платні послуги споживачам на договірних засадах, а отже, в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є субєктом господарювання.

Особливими умовами вказаної вище ліцензії передбачено, що ПАТ "Дніпропетровськгаз" є єдиним субєктом господарювання, який здійснює розподіл природного газу в вищезазначених територіальних межах. Тобто, існують адміністративні барєри для вступу на ринок інших субєктів господарювання.

Рішенням адміністративної колегії № 16/01-14/06-16 від 07.06.2016, ринкове становище ПАТ "Дніпропетровськгаз" у 2015 році та поточному періоді 2016 року на ринку розподілу природного газу в межах території Дніпропетровської області, крім міст Дніпро, Інгулець, Кривий Ріг, крім Інгулецького району; сіл Дніпропетровського району: Любимівка, Перше травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське, радгоспу "Дзержинець", на якій розташовані газорозподільні мережі, що перебувають у власності (користуванні) Товариства, визнано монопольним (домінуючим), оскільки на цьому ринку у нього немає жодного конкурента. На теперішній час, становище ПАТ "Дніпропетровськгаз" на ринку розподілу природного газу, не змінилось.

З матеріалів справи вбачається, що позивач не погоджується із правомірністю вказаного висновку відповідача, оскільки на момент прийняття спірного рішення, рішення № 16/01-14/06-16 від 07.06.2016 було оскаржене позивачем до суду та тривав розгляд справи № 904/6479/16; станом на дату подання даної позовної заяви справа знаходилася в Дніпропетровському апеляційному господарському суді, розгляд справи було призначено на 19.12.2016. Крім того, навіть в рішенні № 16/01-14/06-16 від 07.06.2016 відсутні посилання на Методику визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку № 49-р від 05.03.2002, а висновок було зроблено лише на підставі того, що у позивача є відповідна ліцензія на здійснення розподілу природного газу.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч. 1 ст 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Згідно з п. 1.2. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку № 49-р від 05.03.2002 (далі Методика) дана Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

За змістом п. 2.1. Методики, визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе певні дії, перелік яких визначений п.п. 2.1.2. 2.1.11. п. 2.1. Методики.

В силу приписів п. 2.2. Методики, етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені п. 2.1. Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

Отже, позивача здійснює свою діяльність на підставі ліцензій, виданих Національною комісією, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, зокрема, на розподіл природного, нафтового газу у газу (метану) вугільних родовищ в межах території Дніпропетровської області, крім м. Дніпро та м. Кривий Ріг та окремих населених пунктів Дніпропетровського та Криворізького районів, на яких розташовані газорозподільні мережі що перебувають у власності (користуванні) Товариства (ліцензія серія АЕ № 295530, строк дії з 22.03.2015 по 21.03.2020). Особливими умовами вказаної вище ліцензії передбачено, що ПАТ "Дніпропетровськгаз" є єдиним субєктом господарювання, який здійснює розподіл природного газу в вищезазначених територіальних межах. Тобто, існують адміністративні барєри для вступу на ринок інших субєктів господарювання.

Виходячи з наведених вище обставин, за результатами дослідження регіонального ринку надання населенню послуг з газопостачання, в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов обґрунтованого висновку, що у 2015 році та поточному 2016 році на ринку розподілу природного газу в територіальних межах території Дніпропетровської області, крім м.Дніпро та м. Кривого Рогу, та окремих населених пунктів Дніпропетровського та Криворізького районів, на яких розташовані газорозподільчі мережі, що перебувають в власності (користуванні) Товариства, становище ПАТ по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" мало ознаки монопольного (домінуючого), оскільки на цьому ринку у нього не було жодних конкурентів.

Правовий аналіз матеріалів справи свідчить, що Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" не доведено, що він зазнає значної конкуренції на вказаному ринку.

Відтак, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що рішення Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині визнання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" суб'єктом господарювання, який протягом 2015 року та поточного періоду 2016 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу на певній території є обґрунтованим та законним.

Щодо посилання скаржника на порушення судом норм матеріального права, а саме п. 4 глави 8 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем, затверджених постановою НКРЕКП від 30.09.15р. № 2494, п.16-1 Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.1999 №2246, ч. 1 ст. 3 Закону України від 16.06.2011 № 3533-VI «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», ст.ст. 13, 35, 49, 59 Закону України «Про захист економічної копкуpeнції» колегія суддів зазначає наступне.

ПАТ «Дніпропетровськгаз» є субєктом господарювання, що надає послуги з розподілу природного газу.

Пунктом 161 Правил надання населенню послуг з газопостачання, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.1999 року № 2246 (втратили чинність 16.07.2016 року) (надалі - Правила) передбачено, що періодична повірка лічильників газу, їх технічне обслуговування та пов'язаний з такою повіркою ремонт (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) проводиться за рахунок газорозподільного підприємства.

У разі коли лічильник газу, що перебуває у власності споживача, визнано в установленому порядку непридатним до подальшої експлуатації та ремонту, розрахунки із споживачем здійснюються або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менш як шість місяців, а в подальшому - відповідно до встановлених норм споживання та вимог Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу».

Пунктами 6 та 14 Порядку подання засобів вимірювальної техніки на періодичну повірку, обслуговування та ремонт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 липня 2015 р. № 474 (набрав чинність 01.01.2016 року), передбачено, що періодична повірка, обслуговування та ремонт (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) засобів вимірювальної техніки здійснюються за рахунок виконавців.

Після проведення періодичної повірки або ремонту виконавець, у строк, зазначений в акті про демонтаж засобу вимірювальної техніки, забезпечує транспортування засобу вимірювальної техніки для його монтажу.

Таким чином, виходячи з вимог нормативно - правових актів, періодична повірка лічильників газу, їх технічне обслуговування та пов'язаний з такою повіркою ремонт має проводитись за рахунок ПАТ «Дніпропетровськгаз».

В той же час, законодавство не обмежує газорозподільне підприємство у виборі місця проведення та способу такого ремонту (власними силами, або з залученням інших осіб, тощо).

З 1 жовтня 2015 року правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються Законом України «Про ринок природного газу» .

На виконання вимог пункту девятого прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про ринок природного газу» було прийнято, зокрема, постанову НКРЕКП від 30.09.2015 року №2494 «Про затвердження Кодексу газорозподільних систем» (надалі - Кодекс), яка набрала чинність з 27.11.2015 року.

Главою 8 розділу X Кодексу визначено порядок періодичної повірки засобів вимірювальної техніки що належать побутовим споживачам.

Так, згідно з положеннями глави 8 розділу X Кодексу на період зняття лічильника газу для проведення періодичної повірки оператор газорозподільної системи (надалі - оператор ГРМ) встановлює лічильник газу з обмінного фонду (у разі якщо лічильник газу належав Оператору ГРМ, встановлений на його місце лічильник з обмінного фонду Оператора ГРМ стає розрахунковим, що оформлюється відповідним актом, та в подальшому, споживачем здійснюються згідно з його показаннями).

У разі якщо замість тимчасово вилученого лічильника газу неможливо встановити інший, розрахунки зі споживачем здійснюються залежно від середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попереднього року або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менш як шість місяців.

У разі, справності лічильника газу після проведення його повірки або ремонту Оператор ГРМ зобовязаний встановити його протягом двох місяців з дати зняття.

У разі якщо лічильник газу, що перебуває у власності споживача, визнано в установленому законодавством порядку непридатним до подальшої експлуатації та ремонту, розрахунок спожитого об'єму, природного газу здійснюється протягом двох місяців з дня письмового повідомлення Оператором ГРМ споживача про визнання лічильника газу непридатним до експлуатації та ремонту відповідно до середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попереднього року або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менш як шість місяців, а в подальшому відповідно до встановлених норм споживання та вимог Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» (надалі - Закон про комерційний облік).

Відповідно до положень ст. 6 Закону про комерційний облік, суб'єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, зобов'язані забезпечити встановлення лічильників газу для населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, в яких газ використовується:

- комплексно, у тому числі для опалення, - до 1 січня 2012 року;

- для підігріву води та приготування їжі - до 1 січня 2016 року;

- тільки для приготування їжі - до 1 січня 2018 року.

У разі невстановлення населенню у строки, зазначені у цьому підпункті, лічильників газу з вини суб'єктів господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, припинення розподілу природного газу таким споживачам забороняється, а його облік до моменту встановлення лічильників газу здійснюється за нормами споживання, встановленими Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, забезпечити комерційний облік природного газу зобовязане газорозподільне підприємство.

Закон про комерційний облік, визначає, що постачання природного газу здійснюється за умови його комерційного обліку, який повинно забезпечити газорозподільне підприємство (ст. 2), і в той же час, забороняє (ст.6) припиняти газопостачання певним категоріям споживачів (що споживають газ комплексно, у тому числі для опалення - з 1 січня 2012 року; що споживають газ для підігріву води та приготування їжі - з 1 січня 2016 року ) у разі не встановлення їм газових лічильників газорозподільними підприємствами.

Виходячи з наведеного, у разі визнання в установленому законодавством порядку непридатним до подальшої експлуатації газових лічильників вказаних категорій побутових споживачів, газорозподільне підприємство зобовязане забезпечити комерційний облік газу у таких споживачів (встановити новий або відремонтувати існуючий газовий лічильник) за власні кошти.

Оскільки Кодексом передбачено, що Оператор ГРМ зобовязаний встановити газовий лічильник протягом двох місяців з дати його зняття на періодичну повірку, а Законом про комерційний облік визначені категорії споживачів (що використовують газ комплексно, у тому числі для опалення - з 1 січня 2012 року; для підігріву води та приготування їжі - з 1 січня 2016 року), яким постачання природного газу можливе тільки за умов його комерційного обліку, Товариство повинно вжити заходи щодо забезпечення комерційного обліку природного газу для таких споживачів.

Таким чином, виходячи з вимог нормативно-правових актів, ПАТ «Дніпропетровськгаз», у разі визнання, за результатами періодичної повірки, лічильника газу споживача непридатним до подальшої експлуатації, зобовязано, провести ремонт такого лічильника за рахунок Товариства, а у разі, якщо на його думку, проведення такого ремонту недоцільне, безоплатно, встановити новий газовий лічильник (за умови що газові лічильники належать побутовим споживачам, які споживають природний газ комплексно в т.ч. для опалення або, одночасно, для підігріву води та приготування їжі).

У своїй відповіді територіальному відділенню ПАТ «Дніпропетровськгаз» зазначає, що основними чинниками не проведення ремонту газових лічильників, які належать побутовим споживачам, і які були визнані непридатними до подальшого використання за результатами періодичної повірки, є :

- висока собівартість проведення деяких видів ремонту (понад 650 грн.),

- велика кількість модифікацій газових лічильників,

- неможливість придбати запасні частини на газові лічильники іноземного виробництва, та газові лічильники, які не виробляються на теперішній час.

Як зазначено вище, Товариство може забезпечувати комерційний облік природного газу споживачам, які споживають газ комплексно в т.ч. для опалення або одночасно для підігріву води та приготування їжі, шляхом проведення ремонту існуючого газового лічильника, або шляхом установки нового, на власний розсуд.

Впродовж 2015 року та за досліджений період 2016 року, Товариство відремонтувало та безкоштовно встановило 4595 газових лічильника, що належали споживачам, які споживають газ комплексно в т.ч. для опалення або одночасно для підігріву води та приготування їжі, що становить 24% від всієї кількості газових лічильників споживачів зазначених категорій, які були визнані непридатними до подальшого використання за результатами періодичної повірки.

Не виконуючи установку нових газових лічильників, або ремонт тих, які були визнані непридатними до подальшого використання за результатами періодичної повірки, Товариство фактично отримує дохід, у вигляді вартості не наданих послуг ремонту та установки газових лічильників, яку закладено в структурі тарифу на розподіл природного газу.

Таким чином, у ПАТ «Дніпропетровськгаз» відсутня економічна зацікавленість у забезпеченні комерційного обліку природного газу побутовим споживачам вказаних категорій, шляхом установки нових або ремонту існуючих газових лічильників (у разі визнання їх непридатними до подальшого використання за результатами періодичної повірки) за власні кошти.

Отже, 76 % побутових споживачів (14268 абонентів) було змушено забезпечувати комерційний облік природного газу, шляхом ремонту існуючого газового лічильника, або покупки нового, за власний рахунок.

Територіальним відділенням були отримані розяснення НКРЕКП щодо вимог окремих нормативно-правових актів, які регулюють взаємовідносини між побутовими споживачами та газорозподільними підприємствами, що були предметом дослідження.

Так, депутат Дніпродзержинської міської ради ОСОБА_2, звернувся до НКРЕКП (лист від 07.02.2016 року №17/2), щодо відмови газорозподільного підприємства встановлювати лічильники газу за кошти газорозподільного підприємства споживачам, що придбали колись лічильники за власні кошти, але з часом після повірки отримали акт про непридатність лічильника. (а.с. 96)

На запит було отримано відповідь (лист - від 02.03.2016 року №1966/16.3.2/7-16) в якій, зокрема, зазначено, що у разі, справності лічильника газу після проведення його повірки або ремонту Оператор ГРМ зобовязаний встановити його протягом двох місяців з дати зняття. При цьому рішення про доцільність проведення ремонту або заміни лічильника за результатами проведення чергової повірки приймає Оператор ГРМ враховуючи технічні та економічні чинники.

Враховуючи вищезазначене, за рахунок газорозподільного підприємства здійснюються роботи пов'язані з періодичною повіркою, обслуговуванням та ремонтом лічильників газу (в тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) та у випадку визнання лічильника газу споживача непридатним до подальшої експлуатації та ремонту, а також після закінчення двомісячного терміну з дня письмового повідомлення про його непридатність, установлення такому споживачу нового лічильника газу за умови споживання ним природного газу комплексно, у тому числі для опалення, а також для підігріву води та приготування їжі має відбуватись за рахунок газорозподільного підприємства» (кінець цитати).

Таким чином, позиція територіального відділення підтверджується висновками НКРЕКП.

Відтак, матеріали справи свідчать, про те що ПАТ «Дніпропетровськгаз», фактично перекладає на побутових споживачів (що споживають газ комплексно, у тому числі для опалення - з 1 січня 2012 року; що споживають газ для підігріву води та приготування їжі - з 1 січня 2016 року ) витрати щодо забезпечення комерційного обліку природного газу, в той час, коли законодавством передбачено забезпечення комерційного обліку природного газу для таких споживачів за рахунок Товариства.

За інформацією ПАТ «Дніпропетровськгаз» середня вартість газового лічильника типорозміру G 1,6/2,5/4 становить 834 грн., а вартість деяких видів ремонту може складати більше 650 грн., а відтак, дії Товариства що були предметом дослідження, призводять до зайвих та необгрунтованих витрат з боку побутових споживачів.

Вказані дії були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки за умов існування значної конкуренції на ринку відбувалося б змагання між субєктами господарювання з метою здобуття переваг над іншими учасниками ринку завдяки власним досягненням. Тобто, за наявності альтернативи вибору газорозподільного підприємства, ПАТ «Дніпропетровськгаз» змушено було б дотримуватись встановленого законодавством України порядку надання населенню послуг з розподілу природного газу, оскільки могло б втратити своїх споживачів.

Крім того, під час дослідження матеріали свідчать, що такі порушення з боку ПАТ «Дніпропетровськгаз» непоодинокі, як кількісно так і географічно.

Таким чином, адміністративною колегією територіального відділення дії ПАТ «Дніпропетровськгаз», щодо перекладання на побутових споживачів (що споживають газ комплексно, у тому числі для опалення - з 1 січня 2012 року; що споживають газ для підігріву води та приготування їжі - з 1 січня 2016 року ) витрат щодо забезпечення комерційного обліку природного газу, в той час, коли законодавством передбачено забезпечення комерційного обліку природного газу для таких споживачів за рахунок газорозподільного підприємства, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції передбаченим пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді дій суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Отже, оскаржуване рішення адміністративної колегії територіального відділення від 22.09.2016 № 30/01-14/06-16 прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах повноважень територіального відділення, а висновки викладені в ньому відповідають обставинам справи. Підстави для визнання його недійсним, передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відсутні, а вимоги скаржника не підлягають задоволенню оскільки є необґрунтованими.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції повно з'ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору по суті судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення.

Керуючись ст.ст.101, 103-105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.01.2017р. у справі №904/10493/16 залишити без змін.

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" залишити без задоволення.

Постанова може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя І.М. Науменко

Суддя О.В. Чус

Суддя В.О. Кузнецов