РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2017 року Справа № 902/241/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Мамченко Ю.А.

судді Огороднік К.М. ,

судді Юрчук М.І.

при секретарі Ільчук Н.О.

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача 1 - Лірник І.І. (довіреність №26 від 04 січня 2017 року)

відповідача 2 - Путілін Є.В. (довіреність №б/н від 01 березня 2017 року); Романюк З.Л. (довіреність №3 від 05 січня 2017 року)

розглянувши апеляційну скаргу позивача фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на рішення господарського суду Вінницької області від 17.08.2016 року у справі №902/241/16

за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_4

до Вінницької міської ради (відповідач 1)

та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Залізничник" (відповідач 2)

про усунення перешкод в користуванні майном

Судом роз'яснено представникам сторін права та обов'язки, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України. Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Вінницької області (головуючий суддя Маслій І.В., суддя Говор Н.Д., суддя Грабик В.В.) від 17 серпня 2016 року у справі №902/241/16 було відмовлено у задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (надалі - позивач) до Вінницької міської ради (надалі - відповідач 1) та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Залізничник" (надалі - відповідач 2) про усунення перешкод у користуванні майном /т.2, а.с.202-208/.

Вказане рішення обґрунтовано тим, що позивачем не доведено порушення його прав оскаржуваним рішенням та договором, а також не доведено, що металевий паркан встановлено саме на його земельній ділянці. Встановлення відповідачем - 2 металевого паркану на земельній ділянці відповідача - 1, ніяким чином не порушує права позивача у користуванні як майном так і власною земельною ділянкою.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, позивач - фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернулася до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Вінницької області від 17 серпня 2016 року в справі №902/241/16 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Вінницької міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Залізничник" про скасування рішень, визнання недійсним договору та знесення огорожі та винести нове рішення про задоволення позовних вимог /т.2, а.с.218-221/. Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Вінницької області норм матеріального права. Зокрема, апелянт зазначає, що в рамках кримінального провадження Вінницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз було проведено судову земельно-технічну експертизу, за результатами якої 03 жовтня 2014 року було складено висновок №1261/14-21. Зазначений висновок експертизи узгоджується з висновком №639 будівельно та земельно-технічної експертизи, складеного 03 вересня 2015 року ТОВ "Експертно-юридична фірма Соломон", наданого представником відповідача 2. Крім того, в рамках кримінального провадження Вінницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз було проведено будівельно-технічну експертизу, за результатами якої складено висновок №1556/1557/14-21. Зазначені висновки експертиз доказують те, що відповідач 2 встановив металеву огорожу не по межі власної земельної ділянки, а самовільно привласнив частину земельної ділянки, що належить відповідачу 1 та була необхідна для проїзду позивача до власного нерухомого майна згідно вимог ДБН 360-92**. Виходячи з того, що від будівлі позивача до краю належної йому земельної ділянки існує відстань - 1,7 метрів, в системі координат між земельними ділянками, належними позивачу та відповідачу 2 існує розрив 2,15 метрів, таким чином, матеріалами справи доведено існування проїзду до будівлі позивача, який існував фактично. Натомість, відповідач 2 захопив самовільно даний проїзд, який повинен існувати відповідно до вимог підпунктів 3.11*, 3.25*, 7.27 ДБН 360-92**. Зазначені відстані та наявність проїзду підтверджується експертизами та проектом землеустрою щодо відведення земельної ділянки позивачу, в тому числі і державним актом на право власності на земельну ділянку позивача. Поза увагою суду залишились доводи позивача про те, що відповідачем 1 при винесенні оскаржуваних рішень, а також при продажу земельних ділянок відповідачу 2 не враховано інтересів позивача, зокрема необхідність дотримання протипожежних відстаней, що передбачені ДБН 360-92**, які необхідні також для проїзду до власного нерухомого майна позивачу. Судом першої інстанції було проігноровано відповідь Держсільгоспінспекції у Вінницькій області від 18 липня 2014 року, яка визначає ті ж самі порушення, що визначені висновками зазначених експертиз. Також апелянт зазначає, що погодження меж земельних ділянок відбувається і на етапі їх формування, зокрема, під час розроблення проектів землеустрою, а тому суд дійшов хибного висновку про погодження меж земельної ділянки тільки після державної реєстрації права власності.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 07 вересня 2016 року у справі №902/241/16 апеляційну скаргу позивача було прийнято до провадження та призначено дату судового засідання на 28 вересня 2016 року.

Від відповідача 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Залізничник" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін /т.2, а.с.234-238/. В обґрунтування своїх заперечень зазначає, що державним кадастровим реєстратором при внесенні інформації до бази даних Державного земельного кадастру щодо земельної ділянки площею 0,0067 га, що розташована по АДРЕСА_1 та належить ТОВ "Залізничник", здійснювалася перевірка та в разі виявлення накладення земельної ділянки, надані матеріали були б повернуті заявнику. Однак, кадастровий номер земельній ділянці площею 0,0067 га відповідно присвоєно, а отже і накладення земельної ділянки кадастровим реєстратором не виявлено. Крім того, доводи скаржника щодо накладення земельних ділянок та встановлення ТОВ "Залізничник" паркану на земельній ділянці позивача спростовується інформаційною довідкою державного кадастрового реєстратора від 22 грудня 2014 року, документацією з відновлення меж земельної ділянки виготовленої МКП "Вінницький муніципальний центр містобудування і архітектури" в 2016 році на замовлення ТОВ "Залізничник", та планом земельних ділянок виготовлених на виконання вимог господарського суду представниками МКП "Вінницький муніципальний центр містобудування і архітектури" на замовлення архітектури містобудування та кадастру Вінницької міської ради.

22 вересня 2016 року від відповідача 1 - Вінницької міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає, що рішення господарського суду Вінницької області від 17 серпня 2016 року є обґрунтоване, винесене з дотриманням норм процесуального права /т.2, а.с.243-247/. Зокрема, зазначає, що органом місцевого самоврядування рішення №1054 від 30 листопада 2012 року приймалось у відповідності до вимог законодавства та за відсутності підстав для відмови у продажу земельної ділянки. Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки розроблений на замовлення ТОВ "Залізничник" погоджений висновком комісії від 15 серпня 2011 року №2/10-220 до складу якої входив директор департаменту архітектури, містобудування та кадастру міської ради. Погодження директора департаменту архітектури, містобудування та кадастру на висновку комісії свідчить про погодження проекту землеустрою в тому числі і уповноваженою особою охорони культурної спадщини. Проїзд до земельної ділянки ФОП ОСОБА_4 створений на підставі розробленої та погодженої містобудівної документації та документації із землеустрою, які затверджені рішенням міської ради і має використовуватись з урахуванням вимог статті 39 Земельного кодексу України.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 28 вересня 2016 року у справі №902/241/16 розгляд апеляційної скарги було відкладено на 19 жовтня 2016 року /т.3, а.с.5/.

10 жовтня 2016 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "Залізничник" надійшли додаткові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу на рішення господарського суду Вінницької області від 17 серпня 2016 року до яких додана копія висновку №288/006/16 додаткової комплексної судової будівельно-технічної та земельно-оціночної експертизи складений 22 вересня 2016 року /т.3, а.с.11-65/.

10 жовтня 2016 року від Вінницької міської ради надійшли додаткові пояснення на апеляційну скаргу ОСОБА_4 на рішення господарського суду від 17 серпня 2016 року де зазначається про те, що з графічних матеріалів та проектних рішень містобудівного розрахунку вбачається, що вхідна група до будівлі (двері, рампа) заплановані зі сторони провулку Залізничного. Зі сторони земельної ділянки ТОВ "Залізничник" вхід до будівлі ОСОБА_4 проектом не передбачено. До вказаних пояснень додано копію містобудівного паспорту на 28 аркушах /т.3, а.с.66-96/.

19 жовтня 2016 року від представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 надійшов лист №02-181016 від 18 жовтня 2016 року до якого долучено висновок №288/006/16 додаткової комплексної судової будівельно-технічної, земельно-технічної та оціночно-земельної експертизи, складений 22 вересня 2016 року ТОВ "Подільський центр судових експертиз", проведеної за ухвалою господарського суду Вінницької області у справі №902/776/14 /т.3, а.с.97-122/.

В судовому засіданні 19 жовтня 2016 року оголошувалась перерва до 21 жовтня 2016 року.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 21 жовтня 2016 року у справі №902/241/16 було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, що знаходиться за адресою: 03680, м.Київ, вул.Смоленська, 6. Провадження у справі №902/241/16 зупинено на час проведення судової земельно-технічної експертизи до отримання висновку за її результатами.

18 листопада 2016 року на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшло клопотання директора Київського НДІСЕ №17431/16-41 від 16.11.2016 року про оплату експертизи, направлення клопотання експерта та погодження строків проведення експертизи.

21 листопада 2016 року головуючим суддею у справі надіслано до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз лист з проханням скерувати матеріали справи до Рівненського апеляційного господарського суду.

21 грудня 2016 року до Рівненського апеляційного господарського суду було повернуто матеріали справи №902/241/16.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 21 грудня 2016 року у справі №902/241/16 було поновлено апеляційне провадження у справі №902/241/16, призначено розгляд апеляційної скарги на 27 грудня 2016 року та зобов'язано сторони надати судовій колегії через канцелярію суду витребувані судовим експертом документи.

Ухвалою від 27 грудня 2016 року у справі №902/241/16, у зв'язку з неявкою представників сторін та невиконанням вимог ухвали, розгляд клопотання експерта було відкладено на 04 січня 2017 року.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 03 січня 2017 року на підставі розпорядження керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду, у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Тимошенко О.М. у період з 03 січня 2017 року по 06 січня 2017 року включно та відповідно до п.2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та пункту 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, на виконання службової записки головуючого судді (судді - доповідача) у справі, було внесено зміни до складу колегії суддів та визначено наступний її склад: головуючий суддя Мамченко Ю.А., суддя Огороднік К.М., суддя Дужич С.П..

Ухвалою від 04 січня 2017 року апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на рішення господарського суду Вінницької області від 17 серпня 2016 року у справі №902/241/16 було прийнято до свого провадження вищезазначеною колегією суддів.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 04 січня 2017 року №902/241/16, у зв'язку з неявкою представників сторін та невиконанням вимог ухвал від 21 грудня 2016 року та від 27 грудня 2016 року, відсутністю письмових пояснень щодо клопотань експерта, провадження у справі було зупинено, матеріали справи направлено експертній установі для виконання експертного дослідження за наявними в справі доказами.

10 січня 2017 року від ТОВ "Залізничник" до суду надійшли документи на виконання ухвал від 21 грудня 2016 року та 27 грудня 2016 року.

11 січня 2017 року від Вінницької міської ради надійшов супровідний лист №01-00-011-673 від 05 січня 2017 року з додатком на виконання вимог ухвал суду.

13 лютого 2017 року на адресу суду було повернуто матеріали справи №902/241/16 разом з повідомленням №17461/16-41 від 08 лютого 2017 року про неможливість надання висновку.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 13 лютого 2017 року на підставі розпорядження керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду, у зв'язку із перебуванням у відпустці судді-члена колегії по справі №902/241/16 - ОСОБА_5 у період з 13 лютого 2017 року по 27 лютого 2017 року включно та відповідно до пункту 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та пункту 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, на виконання службової записки головуючого судді (судді - доповідача) у справі, було внесено зміни до складу колегії суддів та визначено наступний її склад: головуючий суддя Мамченко Ю.А., суддя Огороднік К.М., суддя Юрчук М.І..

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 14 лютого 2017 року у справі №902/241/16 було поновлено провадження та призначено дату судового засідання на 02 березня 2017 року.

02 березня 2017 року від представника позивача - фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 надійшла заява №01-010317 від 01 березня 2017 року про відвід судді Мамченко Ю.А..

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 02 березня 2017 року у справі №902/241/16 в задоволенні заяви №01-010317 від 01 березня 2017 року представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про відвід судді Мамченко Ю.А. було відмовлено.

Водночас, представником апелянта у заяві про відвід подано клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, яке обґрунтоване перебуванням адвоката ОСОБА_6 на амбулаторному лікуванні.

Розглянувши клопотання представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про відкладення розгляду справи, судова колегія не вбачає підстав для його задоволення, у зв'язку з наступним.

Так, відповідно до частини другої статті 22 Господарського процесуального кодексу України сторони, серед іншого, мають право на участь в засіданнях господарського суду.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Частина третя статті 22 ГПК України зобов'язує сторін добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 у відповідності із діючим законодавством має можливість мати декількох представників, тому позивач не був позбавлений на час слухання справи забезпечити явку у судове засідання іншого представника.

Відповідно до пункту 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 26 грудня 2011 №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи наявні у справі матеріали, що узгоджуються зі статтею 75 Господарського процесуального кодексу України, які визнані судом достатніми для надання оцінки спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції визнає можливим розглянути справу по суті за відсутності представника позивача, оскільки останній не скористався своїм процесуальним правом на участь в розгляді господарської справи, про час і місце розгляду якої був повідомлений належним чином, що вбачається зокрема зі змісту наданого ним клопотання.

Крім того, відповідно до пункту 3 ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 14 лютого 2017 року у справі №902/241/16 явка повноважних представників сторін в судове засідання визначалась на їх розсуд.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї , перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач є власником будівлі літ. "З" та земельної ділянки під будівлею площею 0,0536 га, кадастровий № НОМЕР_1, розташованих за адресою АДРЕСА_1.

Відповідно до договору купівлі-продажу від 26 квітня 2004 року ТОВ "Залізничник" викуплено у Регіонального відділення Фонду державного майна України по Вінницькій області державне майно - цілісний майновий комплекс Вінницького державного комерційно-виробничого підприємства робітничого постачання Південно-Західної залізниці "Залізничник", за адресою: м.Вінниця, пров. Залізничний 7-9.

На підставі зазначеного договору за ТОВ "Залізничник" зареєстровано 85/100 часток будинковолодіння №7-9 по пров. Залізничному в м. Вінниці, що підтверджується реєстраційним посвідченням від 01 лютого 2008 року.

22 квітня 2013 року ТОВ "Залізничник" зареєстровано право власності на споруди за вказаною адресою.

Рішенням Вінницької міської ради від 29 жовтня 2010 року №3015 затверджено обґрунтування меж і площі земельної ділянки в тому числі і ділянки, яка відводилась ТОВ "Залізничник".

Згідно Рішення Вінницької міської ради №1054 від 30 листопада 2012 року ТОВ "Залізничник" передано у власність шляхом продажу земельні ділянки, на яких знаходиться майно покупця, загальною площею 4043 кв. м та 3830 кв.м по АДРЕСА_1.

23 травня 2013 року була проведена реєстрація права власності, що підтверджується витягами з Державного реєстру речових прав нерухоме майно про реєстрацію.

Як на підставу позову позивач посилався на те, що ознайомившись з матеріалами досудового слідства а саме, висновками експертиз від 03 жовтня 2014 року №1261/14-21 та від 30 жовтня 2014 року №15561557/14-21 Вінницького відділення КНДІСЕ, земельні ділянки кадастровий номер НОМЕР_2 що розташована у м. Вінниці по пров. Залізничному та належить ТОВ "Залізничник" та кадастровий номер НОМЕР_1 що розташована у АДРЕСА_1 та належить ФОП ОСОБА_4 накладаються на 4 кв.м. згідно додатку 10 до висновку.

Як зазначено фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 в позовній заяві, відповідач 2 встановив металеву огорожу навколо власної земельної ділянки та самовільно привласнив частину землі, належної Вінницькій міській раді, що була необхідна позивачу для під'їзду до зазначеного майна, тим самим, ТОВ "Залізничник" створив позивачу перешкоди в користуванні власним майном.

Оскільки, проект землеустрою та техніко-економічне обґрунтування не відповідають вимогам законодавства, а на їх підставі відповідачем 1 прийнято рішення про затвердження проекту землеустрою та продаж земельних ділянок, про що укладено в подальшому зазначений договір купівлі-продажу, позивач був змушений звернутись до суду з вимогою про необхідність визнати незаконними та скасувати рішення Вінницької міської ради №985 та №1054, визнати недійсним договір купівлі-продажу, скасувати реєстрацію права власності ТОВ "Залізничник" на земельні ділянки №1 площею 3762 кв.м. кадастровий № НОМЕР_3 та №2 площею 67 кв.м. кадастровий № НОМЕР_2, розташування яких порушують право власності позивача на нерухоме майно та земельну ділянку, а також про необхідність знесення металевої огорожі перед фасадом будівлі літера "З", що належить позивачу, за рахунок відповідача 2.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити наступне.

Статтею 128 Земельного Кодексу України визначено, що громадяни та юридичні особи, зацікавлені у придбані земельних ділянок у власність, подають заяву (клопотання) до відповідного органу виконавчої влади або сільської, селищної, міської ради чи державного органу приватизації. У заяві (клопотанні) зазначаються місце розташування земельної ділянки, її цільове призначення, розміри та площа, а також згода на укладення договору про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки.

Орган державної влади, Рада міністрів Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування у місячний строк розглядає заяву (клопотання) і приймає рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (якщо такий проект відсутній) та/або про проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки (крім земельних ділянок площею понад 50 гектарів для розміщення відкритих спортивних і фізкультурно-оздоровчих споруд) чи про відмову в продажу із зазначенням обґрунтованих причин відмови.

Підставою для відмови в продажу земельної ділянки є: неподання документів, необхідних для прийняття рішення щодо продажу такої земельної ділянки; виявлення недостовірних відомостей у поданих документах; якщо щодо суб'єкта підприємницької діяльності порушена справа про банкрутство або припинення його діяльності; встановлена цим Кодексом заборона на передачу земельної ділянки у приватну власність; відмова від укладення договору про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки.

Рішення Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевої державної адміністрації, сільської, селищної, міської ради про продаж земельної ділянки є підставою для укладання договору купівлі-продажу земельної ділянки.

Укладання договорів купівлі-продажу земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації, здійснюється відповідно до порядку, визначеного частиною першою цієї статті.

Договір купівлі-продажу земельної ділянки підлягає нотаріальному посвідченню. Документ про оплату або про сплату першого платежу (у разі продажу земельної ділянки з розстроченням платежу) є підставою для видачі державного акта на право власності на земельну ділянку та її державної реєстрації.

Ціна земельної ділянки визначається за експертною грошовою оцінкою, що проводиться організаціями, які мають відповідну ліцензію на виконання цього виду робіт, на замовлення органів державної влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування. Ціна земельної ділянки площею понад 50 гектарів для розміщення відкритих спортивних і фізкультурно-оздоровчих споруд визначається за нормативною грошовою оцінкою, вказаною в технічній документації. Фінансування робіт з проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки здійснюється за рахунок внесеного покупцем авансу, що не може бути більшим ніж 20 відсотків вартості земельної ділянки, визначеної за нормативною грошовою оцінкою земельної ділянки.

Отже, як вірно встановлено місцевим господарським судом, органом місцевого самоврядування рішення №1054 від 30 листопада 2012 року приймалось у відповідності до визначених законодавством вимог та за відсутності підстав для відмови у продажу земельної ділянки.

Посилаючись на пункт 2 висновку земельно-технічної експертизи фізична особа-підприємець ОСОБА_4 вказував, що зазначеним висновком встановлено, що земельна ділянка, яка належить ТОВ "Залізничник" площею 0,0067 га. накладається на земельну ділянку площею 0,0536га, що належить ФОП ОСОБА_4 Площа накладення земельної ділянки становить 4 кв.м..

Порядок ведення Державного земельного кадастру (пункти 74-77), затверджений Постановою КМУ від 17 жовтня 2012 року № 1051 визначає, що державний кадастровий реєстратор протягом строку, встановленого пунктом 73 цього Порядку, перевіряє електронний документ на відповідність: даним Державного земельного кадастру (геодезичній та картографічній основам, даним кадастрових карт (планів); вимогам до змісту, структури і технічних характеристик такого документа згідно з додатком 1; даним документації із землеустрою та оцінки земель.

У разі відповідності поданих документів, зазначених у пункті 69 цього Порядку, вимогам, зазначеним у пункті 67 цього Порядку, та електронного документа вимогам, зазначеним у пункті 74 цього Порядку, Державний кадастровий реєстратор: за допомогою програмного забезпечення Державного земельного кадастру вносить електронний документ та відомості, які він містить, до Державного земельного кадастру; робить на титульному аркуші документації із землеустрою та оцінки земель, матеріалах документації із землеустрою та оцінки земель, що містять графічне зображення об'єктів Державного земельного кадастру, аркушах відомостей про координати поворотних точок їх меж, частин, обмежень, угідь позначку про проведення перевірки електронного документа та внесення відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру за формою згідно з додатком 15; присвоює за допомогою програмного забезпечення Державного земельного кадастру земельній ділянці, що реєструється, кадастровий номер та у випадках, зазначених у пунктах 107-161 цього Порядку, відкриває Поземельну книгу (вносить відповідні записи до неї); виготовляє у випадках, зазначених у пунктах 162-199 цього Порядку, витяг з Державного земельного кадастру для підтвердження внесення відповідних відомостей до Державного земельного кадастру; оприлюднює інформацію про внесення відомостей до Державного земельного кадастру згідно з пунктом 88 цього Порядку та відповідні відомості про об'єкти Державного земельного кадастру згідно з пунктами 162-199 цього Порядку; повертає заявникові документацію із землеустрою та оцінки земель з проставленою позначкою про проведення перевірки електронного документа та внесення відомостей до Державного земельного кадастру.

Проставлення Державним кадастровим реєстратором зазначеної позначки є підставою для передачі відповідної документації на затвердження органу державної влади або органу місцевого самоврядування (у разі, коли згідно із законом така документація підлягає затвердженню даним органом). У разі невідповідності електронного документа вимогам, зазначеним у пункті 74 цього Порядку, Державний кадастровий реєстратор: складає за допомогою програмного забезпечення Державного земельного кадастру протокол проведення перевірки електронного документа за Формою згідно з додатком 16; повертає заявникові документацію із землеустрою та оцінки земель без позначки, зазначеної у пункті 75 цього Порядку, разом з електронним документом, протоколом його перевірки та іншими документами, крім документа, що підтверджує оплату послуг з внесення відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру, для виправлення зазначених у протоколі проведення перевірки електронного документа помилок та подання документів разом з цим протоколом для проведення повторної перевірки.

З викладених норм права вбачається, що державним кадастровим реєстратором при внесенні інформації до бази даних Державного земельного кадастру щодо земельної ділянки площею 0,0067 га., що розташована у АДРЕСА_1 та належить ТОВ "Залізничник", здійснювалася визначена перевірка та в разі виявлення накладення земельної ділянки, надані матеріали були б повернуті заявнику. Однак, кадастровий номер земельній ділянці площею 0,0067 га. відповідно присвоєно, а отже і накладення земельної ділянки кадастровим реєстратором не виявлено.

Суд першої інстанції правомірно не прийняв до уваги посилання позивача на те що, при розробці проекту землеустрою не дотримано вимог пункту 9 "Порядку розробки проекту відведення" в частині отримання висновку органу культурної спадщини та статті 198 Земельного кодексу України в частині погодження меж з огляду на наступне.

Земельний кодексу України доповнено статтею 186-1 згідно з якою висновки служб по проекту землеустрою вже не надавались, а відповідний проект землеустрою погоджувався відповідною комісією до складу якої входили спеціалісти відповідних служб.

Так, проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки розроблений на замовлення ТОВ "Залізничник" погоджений висновком комісії від 15 серпня 2011 року №2/10-220 до складу якої входив директор департаменту архітектури, містобудування та кадастру міської ради.

Згідно Положення "Про департамент архітектури, містобудування та кадастру", затвердженого рішенням міської ради від 14 січня 2011 року №85 "Про оптимізацію загальної структури виконавчих органів міської ради, апарату міської ради та її виконкому та їх чисельності", визначено, що для досягнення мети своєї діяльності Департамент вирішує наступні завдання: реалізує державне, місцеве регулювання у сфері містобудування, архітектури та земельних відносин, охорони культурної спадщини; організовує розробку та погодження відповідних програм і проектів охорони культурної спадщини, містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень в межах міста; подає пропозиції органу охорони культурної спадщини вищого рівня про внесення об'єктів культурної спадщини до державного реєстру нерухомих пам'яток України.

Отже, погодження, директора департаменту архітектури, містобудування та кадастру, висновку комісії свідчить про погодження проекту землеустрою в тому числі і уповноваженою особою охорони культурної спадщини.

Щодо посилання апелянта на невідповідність вимогам статті 198 Земельного кодексу України колегія суддів звертає увагу на той факт, що стаття 198 Земельного кодексу України, регламентує, що кадастрові зйомки - це комплекс робіт, виконуваних для визначення та відновлення меж земельних ділянок. Кадастрова зйомка включає: геодезичне встановлення меж земельної ділянки; погодження меж земельної ділянки з суміжними власниками та землекористувачами; відновлення меж земельної ділянки на місцевості; встановлення меж частин земельної ділянки, які містять обтяження та обмеження щодо використання землі; виготовлення кадастрового плану.

Відповідно до вимог статей 125, 126 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. Право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Тобто процедура погодження меж може проходити лише на етапі визнання факту виникнення права власності на землю, тобто з моменту державної реєстрації цих прав, а не з моменту прийняття рішення Вінницької міської ради про продаж земельної ділянки чи на етапі розроблення проекту відведення.

Як зазначалось вище, земельні ділянки належні ТОВ "Залізничник" та ФОП ОСОБА_4 зареєстровані у встановленому законом порядку.

З дослідженого місцевим господарським судом та перевіреного судом апеляційної інстанції вбачається, що земельна ділянка площею 0,0536 га., яка належить ФОП ОСОБА_4 що розташована по пров. Залізничному, 9 має кадастровий НОМЕР_4, земельна ділянка площею 0,0067 га., що розташована у АДРЕСА_1 та належить ТОВ "Залізничник" має кадастровий НОМЕР_5. Отже, інформація про вказані земельні ділянки внесена до бази даних Державного земельного кадастру.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до частини 1 статті 1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Тобто, порушення або оспорювання прав та інтересів особи, яка звертається до суду за їх захистом, є обов'язковими. Відповідно до статті 33 ГПК України обов'язком позивача є доведення (підтвердження) в установленому законом порядку наявності факту порушення або оспорювання його прав та інтересів.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду чи на момент прийняття судом рішення, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Аналогічної правової позиції дотримується також Верховний Суд України при здійсненні перегляду судових рішень господарських судів у справах, пов'язаних з недоведеністю порушення прав позивача (Постанова Вищого господарського суду України від 23 березня 2011 року та Постанова Верховного суду України від 12 вересня 2011 року у справі №33/341).

Згідно з нормами статей 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно застосував вищевикладені норми законодавства і дав вірну оцінку доказам та фактичним обставинам справи, які свідчать про те, що позивачем не доведено порушення його прав оскаржуваним рішенням та договором, а також не доведено, що металевий паркан встановлено саме на його земельній ділянці.

Крім того, на виконання вимог ухвали господарського суду Вінницької області від 19 квітня 2016 року щодо надання обґрунтованих пояснень про наявність порушеного права, позивач зазначив, що ТОВ "Залізничник" встановив металеву огорожу не по межі власної земельної ділянки, а самовільно привласнив частину земельної ділянки Вінницької міської ради, та дана земельна ділянка була передбачена для проїзду позивача до власного нерухомого майна.

Однак, як вбачається судами обох інстанцій з технічної документації, розробленої на замовлення позивача та в подальшому ним погодженої, проїзд до належного апелянту нерухомого майна по земельній ділянці ТОВ "Залізничник" не передбачався, а передбачався по провулку Залізничному.

Більш того, як вірно зазначено місцевим судом, встановлення ТОВ "Залізничник" металевого паркану на земельній ділянці Вінницької міської ради, ніяким чином не порушує права фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 у користуванні як майном так і власною земельною ділянкою.

Відтак, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого господарського суду, що, відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Інші доводи скаржника не заслуговують на увагу, оскільки їм була надана вичерпна правова оцінка судом першої інстанції на підставі наданих сторонами доказів, які відповідно до статей 33, 34 ГПК України засвідчують певні обставини і на яких ґрунтується висновок суду.

Відповідно до пункту 1 статті 103 Господарського процесуального кодексу України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу без задоволення.

Враховуючи вищевикладені обставини справи та зважаючи на наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів прийшла до висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставою для скасування рішення.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Вінницької області від 17.08.16 року у справі №902/241/16 залишити без змін, апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу № 902/241/16 повернути господарському суду Вінницької області.

Головуючий суддя Мамченко Ю.А.

Суддя Огороднік К.М.

Суддя Юрчук М.І.