КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" березня 2017 р. Справа№ 909/694/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Дідиченко М.А.

Руденко М.А.

за участю представників:

від позивача - представник не прибув;

від відповідача - Варинський З.А., довіреність №004-с від 10.01.2016;

від третьої особи - представник не прибув,

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Прикарпаття" на рішення господарського суду міста Києва від 19.10.2016р. у справі №909/694/16 (суддя Пукшин Л.Г.) за позовом Фінансового управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Прикарпаття", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради про спонукання до укладення договору.

ВСТАНОВИВ:

Фінансове управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради звернулося до суду з вимогами про визнання укладеним договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста у редакції викладеній позивачем.

Рішенням господарського суду міста Києва від 19.10.2016р. у справі №909/694/16 позов задоволено; визнано укладеним договір про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста у редакції позивача.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 19.10.2016р. у справі №909/694/16 скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити частково та визнати укладеним договір про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста у редакції товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Прикарпаття".

Апелянт, обґрунтовуючи вимоги вказує на те, що зміна при укладенні остаточного договору опосередкованої вартості спорудження житла з 3 810 грн. за 1 кв.м. на 5 902,50 грн. за 1 кв.м. у зв'язку зі зміною площ будівництва є безпідставною.

Також, апелянт зазначає про неврахування в остаточному договорі сплачених відповідачем раніше коштів пайової участі.

Представник апелянта - відповідача у справі в судовому засіданні 06.03.2017 підтримав вимоги за апеляційною скаргою.

Позивач та третя особа правом на участь представників у даному судовому засіданні не скористалися, хоча про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином; про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення.

Разом з тим, від позивача та третьої особи надійшли пояснення в яких вони просили суд залишити апеляційну скаргу без задоволення та розглядати справу за відсутності їх представників.

Враховуючи наведене вище, апеляційна скарга розглянута судом у даному судовому засіданні по суті з винесенням постанови.

Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Між Виконавчим комітетом Івано-Франківської міської ради (надалі - виконком), Фінансовим управлінням виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради (надалі - фінансове управління) та товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Прикарпаття" (надалі - замовник) 01 листопада 2012 року було укладено договір № 167 про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста.

Відповідно до п.1.1. договору замовник, що здійснює будівництво багатоквартирного житлового будинку на вул. Є.Коновальця поруч з будинком №128, в порядку та на умовах, визначених договором, бере участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Івано-Франківська.

Згідно з п. 2.1. договору замовник зобов'язується сплатити пайовий внесок у розмірі та у терміни, визначені договором.

У п. 3.1. договору визначено, що розрахунок попереднього розміру пайового внеску здійснюється відповідно до додатку 1 договору. Попередній розмір пайового внеску складає 587 038,69 грн.

Як вбачається із матеріалів справи сторонами договору підписано та скріплено печатками додаток до договору № 167 від 01.11.2012, яким затвердили розмір пайової участі.

Замовник сплачує 20% попереднього розміру пайового внеску у сумі 117 407,94 грн. протягом 30-ти робочих днів з моменту реєстрації договору (п.3.2. договору).

Розрахунок остаточного розміру пайового внеску здійснюється відповідно до остаточного договору, який оформляється після затвердженого в установленому порядку архітектурно-технічного/технічного паспорту та загальної вартості будівництва (п. 3.3. договору).

Згідно з п. 5.2. договору спори, пов'язані з пайовою участю (внеском) у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, вирішуються комісією з питань визначення пайової участі замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, в іншому випадку в судовому порядку, згідно чинного законодавства.

За доводами позивача, враховуючи умови договору № 167 та необхідність укладення остаточного договору 21.12.2015 відповідач звернувся із заявою про укладання договору на пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури міста з наданням необхідних копій документів, в тому числі копію технічного паспорту.

Проте, остаточного договору укладено так і не було, а тому позивачем 22.06.2016 було направлено на адресу відповідача листа № 2-15/326 з пропозицією (офертою) укласти договір про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, та надано при цьому проект такого договору з додатком розрахунку розміру пайової участі, складеного відповідно до типового договору, передбаченого Положенням "Про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста" (надалі - Положення).

При цьому, позивач зазначає, що в ході будівництва змінилась площа об'єкту, а саме: з 3 200,31 кв.м. житла на 3 497,30 кв.м. та з 537,35 кв.м. нежилих приміщень на 557,60 кв.м., у зв'язку з чим і виникла необхідність в укладанні остаточного договору, що і передбачено умовами договору № 167.

Враховуючи те, що проект договору, який був направлений на адресу відповідача, не був ним підписаний, позивач звернувся до суду з вимогами про визнання укладеним договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста у редакції викладеній позивачем.

Суд першої інстанції, дійшовши висновку про обґрунтованість вимог позивача, задовольнив позовні вимоги в повному обсязі.

Колегія суддів погоджується із наведеним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення прав та обов'язків, є, зокрема, договори та інші правочини.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності в Україні визначені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", статтею 40 якого встановлено обов'язок пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури населеного пункту та визначено механізм його реалізації.

Так, за приписами частини другої зазначеної статті Закону замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (ч. 3 ст. 40 Закону).

В силу вимог ч. 5 цієї статті Закону величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію (ч. 8 та 9 ст. 40 Закону).

Таким чином, приписами статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено обов'язок замовника будівництва прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який реалізується шляхом укладення відповідного договору в порядку, визначеному Законом та деталізованому актом органу місцевого самоврядування. Правовий аналіз частин 8 та 9 у сукупності з іншими положеннями цієї статті Закону дозволяє дійти висновку про те, що обов'язок щодо ініціювання укладення такого договору покладено саме на замовника будівництва, оскільки пов'язується з його зверненням до органу місцевого самоврядування.

Такий договір має бути укладеним в обов'язковому порядку, в межах строку, встановленого ч. 9 ст. 40 Закону. Неукладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади, тому судам потрібно у кожному конкретному випадку з'ясовувати причини його неукладення.

Відповідач звертався до виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради щодо укладення Договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, однак із запропонованою редакцією позивача договору, зокрема, в частині методики визначення розміру пайового внеску відповідач не погодився.

Оскільки, органи місцевого самоврядування знаходяться поза межами процедури прийняття об'єктів будівництва в експлуатацію та позбавлені можливості контролювати момент його здійснення, неукладення такого договору з підстав невиконання замовником обов'язку щодо звернення до органу місцевого самоврядування з відповідною пропозицією свідчить про його ухилення від укладення договору, відтак може бути оскаржено в судовому порядку, у тому числі і після прийняття об'єкту будівництва в експлуатацію.

Строк визначений Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Положенням про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста (у 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта в експлуатацію), встановлений саме для добровільного виконання стороною обов'язку, і не виконання такого зобов'язання не звільняє замовника від укладення договору, адже невиконання замовником обов'язку, передбаченого законом, не може надавати йому переваг перед замовником, що виконав обов'язок.

З наведеного випливає, що трактування того, що ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено присічний строк протягом якого може бути укладено відповідний договір і сплив цього строку звільняє сторони від необхідності його укладення є помилковий. Аналогічна позиції викладена в постановах Вищого господарського суду України у справах №916/242/14 від 21.04.2015 р., №909/946/15 від 20.04.2016 р. та №909/948/15 від 20.04.2016 р.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 09.07.2002р. №15-рп-2002 (справа №1-2/2002 про досудове врегулювання спорів) право особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства, юридичної особи) на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами. Встановлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб'єктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист.

Верховний Суд України у постанові від 20.11.2012р. (справа №28/5005/640/2012) наголошує, що обрання певного засобу правового захисту, у тому числі і досудового врегулювання спору, є правом, а не обов'язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує.

Отже, надсилання відповідачу пропозиції про укладення спірного договору є виключно правом, а не обов'язком позивача, що не позбавляє його права звернутися до суду з позовом про спонукання до укладення договору.

Апелянт в апеляційній скарзі посилається на те, що зміна при укладенні остаточного договору опосередкованої вартості спорудження житла з 3 810 грн. за 1 кв.м. на 5 902,50 грн. за 1 кв.м. у зв'язку зі зміною площ будівництва є безпідставною.

Стосовно вказаних заперечень колегія суддів зазначає наступне.

В силу положень частини першої статті 40 Закону порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Договір № 167 від 01.11.2012 укладався із врахуванням Положення "Про пайову участь замовників будівництва у створенні та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури міста", затвердженого рішенням Івано-Франківської міської ради від 28.02.2012 №599-21.

Відповідно до п. 2.10 вказаного Положення вартість будівництва - загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта містобудування, визначена згідно з державними будівельними нормами, без урахування витрат з придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд ті інженерних мереж, влаштування внутрішньо - та поза майданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій та повинна мати висновок Державної інвестиційної експертизи.

У разі відсутності загальної кошторисної вартості об'єкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, застосовується загальна вартість об'єкта, що визначається множенням показника опосередкованої вартості спорудження житла 1 м.кв. житла (без врахування ПДВ), що діє на момент складання проекту договору на загальну площу, та доведена Мінрегіонбудом.

Отже, вказаним Положенням, яке було чинним на момент укладання Договору №167, визначалось застосування вартості спорудження житла, встановленої Мінрегіонбудом на момент складання проекту договору.

Рішенням Івано-Франківської міської ради від 18.10.2013 № 1231-38 було затверджено положення "Про пайову участь замовників будівництва у створенні та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури міста" у новій редакції.

Зазначене Положення діяло на час складання проекту договору.

Згідно п. 2.10 вказаного Положення вартість будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування - величина, яка визначається множенням показника опосередкованої вартості спорудження 1 м.кв. житла/нежитлових будівель та споруд (без врахування ПДВ), що діє на момент складання проекту договору на загальну площу, та доведена Мінрегіонбудом, або визначається на основі нормативів для одиниці створеної потужності, затверджених рішенням міської ради.

Отже, як Положенням чинним на момент укладення Договору №167, так і діючим Положенням, визначалось застосування вартості спорудження житла, встановленої Мінрегіонбудом на момент складання проекту договору.

На момент складання проекту договору та направлення пропозиції про укладення договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста діяв Наказ Мінрегіонбуду №103 від 27.04.2016, згідно якого опосередкована вартість спорудження 1 м.кв. житла в Івано-Франківській області без ПДВ становила 5 902, 50 грн.

Враховуючи те, що вказані показники діяли на момент складання проекту договору, вони і були використані Фінансовим управлінням виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради.

Таким чином, відповідно до встановленого порядку укладання договорів про пайову участь та розрахунку розміру пайового внеску, визначеного органом місцевого самоврядування, а саме рішенням сесії Івано-Франківської міської ради про затвердження Положення "Про пайову участь замовників будівництва у створенні та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури міста", фінансовим управлінням проведено розрахунок розміру пайового внеску з урахуванням опосередкованої вартості спорудження житла, яка діяла на момент складання проекту договору.

Отже, доводи апелянта щодо безпідставності зміни опосередкованої вартості спорудження житла є необґрунтованими.

Щодо доводів апелянта про неврахування в остаточному договорі сплачених відповідачем раніше коштів пайової участі, слід зазначити наступне.

Так, у розрахунку розміру пайової участі, який є невід'ємною частиною остаточного договору, вказано:

- сплачено на соціальну інфраструктуру міста - 89 699,67 грн.;

- сплачено на інженерно-транспортну інфраструктуру міста - 81 308, 27 грн.;

- зменшено відповідно до рішення сесії від 28.07.2015 №1796-56 - 352 160,20 грн.

При цьому, вказаним рішенням від 28.07.2015 №1796-56 передбачалось надання дозволу на зменшення розміру пайової участі замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Прикарпаття" по будівництву багатоквартирного житлового будинку на вул. Є.Коновальця поруч з будинком №128 на вартість виконання робіт по влаштуванню благоустрою міста (п. 2.2).

В свою чергу, п. 3 рішення було визначено, що замовник будівництва повинен передати новозбудовані об'єкти на баланс КП "ДРЕУ" (в подальшому згідно із внесенням змін у рішення пункт доповнено - "управлінню науки та освіти", рішення №59-2 від 25.12.2015).

Пунктом 4 рішення було передбачено, що передача об'єктів здійснюється згідно акту прийому-передачі.

Згідно п. 5 Фінансовому управлінню після фактичної передачі слід уточнити розмір пайової участі замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста і внести відповідні зміни до укладених договорів.

Враховуючи те, що згідно акту приймання-передачі робіт було виконано на 352 160,20 грн., дана сума і була відображена в розрахунку розміру пайового внеску.

Роботи на суму 152 671 грн. (про які зазначає апелянт) не передавались та відповідно не приймались за актом, у зв'язку з чим підстави для внесення даної суми Фінансовим управлінням в розрахунок розміру пайового внеску відсутні.

Крім цього, в подальшому рішення сесії від 08.07.2016 №177-6 рішення сесії від 28.07.2015 №1796-56 втратило чинність, про що було належним чином повідомлено відповідача (а.с.111-112).

За наведених обставин, доводи апелянта про неврахування в остаточному договорі сплачених відповідачем раніше коштів пайової участі відхиляються колегією суддів за необґрунтованістю.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача (апелянта).

Керуючись ст.ст. 32-34, 43, 49, 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Прикарпаття" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 19.10.2016р. у справі №909/694/16 - без змін.

2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - відповідача у справі.

3. Матеріали справи №909/694/16 повернути до господарського суду міста Києва.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановленому Господарським процесуальним кодексом України порядку та строки.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Дідиченко

М.А. Руденко