РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" березня 2017 р. Справа № 902/515/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Демянчук Ю.Г.

судді Юрчук М.І. ,

судді Крейбух О.Г.

при секретарі судового засідання Дика А.І.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1, НОМЕР_1 від 08.05.1996 року; ОСОБА_2 довіреність № 1-14-6091 від 17.01.2017 року; ОСОБА_3 довіреність № 1-14-6022 від 03.01.2017 року;

відповідача - ОСОБА_4 довіреність № 64/16 від 02.07.2016 року; ОСОБА_5, посвідчення від 08.06.2011 року; ОСОБА_6посвідчення від 20.05.2016 року;

третьої особи - ОСОБА_7 довіреність від 06.12.2016 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" на рішення господарського суду Вінницької області від 16.11.2016 р. у справі № 902/515/16

за позовом Публічного акціонерного товариства «Вінницяобленерго»

до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «Житлово-експлуатаційне об'єднання»

про визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

У червні 2016 року публічне акціонерне товариство "Вінницяобленерго" (далі - ПАТ "Вінницяобленерго") звернулось до господарського суду Вінницької області з позовом до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення), просило визнати недійсним в частині пунктів 3, 5, 7 та скасувати рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.04.2016 № 27-рш у справі № 03-08/75-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі - Рішення АМК) (з урахуванням заяви про зміну предмету позову).

Рішенням господарського суду Вінницької області від 16.11.2016 (у складі колегії суддів: головуючий суддя - Матвійчук В.В., суддів Маслій І.В., Тісецький С.С.) в задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить оскаржуване рішення скасувати і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення, винесено з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Посилаючись на приписи ст. 4-2, п. 3 ч. 1 ст. 84 ГПК України, п. 4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 р. «Про судове рішення» апелянт в додаткових поясненнях по суті апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції було порушено приписи наведених норм процесуального права, оскільки в мотивувальній частині оскаржуваного рішення викладені лише доводи відповідача, відсутнє правове обґрунтування та фактичні обставини, з огляду на які суд не взяв до уваги доводи позивача.

У відзиві на апеляційну скаргу та у поясненнях щодо апеляційної скарги відповідач заперечує її доводи, вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення (вх. № 32246/16 від 15.12.2016, вх. № 3012/17 від 03.02.2017).

Третя особа - ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «Житлово-експлуатаційне об'єднання» не скористалася правом подачі відзиву на апеляційну скаргу, що у відповідності до ч. 2 ст. 96 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи № 902/515/16 у складі: головуючий суддя Демянчук Ю.Г., суддя Дужич С.П., суддя Крейбух О.Г.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 26.01.2017р. у справі № 902/515/16 розгляд справи відкладено на 09.02.2017 р.

Пунктом 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 03.03.2016 р. № 21 та погодженого наказом Державної судової адміністрації України 03.03.2016р. у № 41 передбачено, що відповідно до визначеного процесуальним законодавством принципу незмінності складу суду, розгляд справи, як правило, проводиться визначеною автоматизованою системою колегією суддів.

У зв'язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Демянчук Ю.Г. судове засідання у справі № 902/515/16 09.02.2017р. не відбулось.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 13.02.2017 р. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" на рішення господарського суду Вінницької області від 16.11.2016 р. у справі № 902/515/16 прийнято до провадження у новому складі колегії: головуючий суддя Демянчук Ю.Г., суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 13.02.2017 року справу № 902/515/16 призначено до розгляду в судовому засіданні на 02.03.2017р.

В судове засідання прибули представники позивача та відповідача, які надали суду усні пояснення по суті доводів та заперечень, викладених відповідно в апеляційній скарзі, а також у відзиві.

Безпосередньо в судовому засіданні представник третьої особи, просив оскаржуване рішення залишити його змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню. При цьому апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Згідно з розпорядженням адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.10.2015 р. № 78-рк розпочато розгляд справи № 03-08/75-15 проти Публічного акціонерного товариства «Вінницяобленерго» (надалі ПАТ «Вінницяобленерго») за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 2 ст. 50, п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом встановлення таких умов реалізації товару (електрична енергія), які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

- ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «Житлово-Експлуатаційне Обєднання» (надалі ТОВ «ЖЕО») за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - зловживання монопольним становищем на ринку послуг з утримання будинків і споруд та при будинкових територій, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Рішенням адміністративної колегії Відділення від 07.04.2016 року № 27-рш:

1. Визнано, що ПАТ «Вінницяобленерго» у період з лютого 2013 року по квітень 2015 року займало монопольне становище на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом в територіальних межах Вінницької області (в межах електричних мереж, що перебували у власності чи користуванні ПАТ «Вінницяобленерго») з часткою 100 відсотків.

2. Визнано, що ТОВ «ЖЕО» займало монопольне становище з часткою 100 % на ринку житлового фонду м. Вінниці (визначеного зоною обслуговування відповідно до рішення виконавчого комітету Вінницької міської ради від 10.01.2013 року № 25 (із змінами) в т.ч.:

- протягом періоду з лютого по березень 2013 року за винятком житлового будинку № 9 по вул. Скалецького, виведеного із зони обслуговування згідно з відповідним рішенням виконкому Вінницької міської ради;

- протягом періоду з квітня по червень 2013 року за винятком житлового будинку № 13 по вул. Чкалова, виведеного із зони обслуговування згідно з відповідним рішенням виконкому Вінницької міської ради з 01.04.2013 року;

- протягом періоду з липня 2013 року по листопад 2014 року за винятком житлового будинку № 16а по вул. Пирогова, виведеного із зони обслуговування згідно з відповідним рішенням виконкому Вінницької міської ради з 01.07.2013 року;

- протягом періоду з грудня 2014 року по лютий 2015 року за винятком житлового будинку № 11 по провулку Литовському, виведеного із зони обслуговування згідно з відповідним рішенням виконкому Вінницької міської ради з 01.12.2014 року;

- протягом періоду з березня по квітень 2015 року за винятком житлових будинків за наступними адресами: буд. № 15 по вул. Л. Толстого, буд. № 21 по вул. Л. Толстого, виведених із зони обслуговування згідно з відповідними рішеннями виконкому Вінницької міської ради з 02.03.2015 року.

3. Визнано, що дії ПАТ «Вінницяобленерго» стосовно визначення загальнобудинкового лічильника обліку електричної енергії розрахунковим при наявності лічильника обліку електричної енергії місць загального користування у період з лютого 2013 року по липень 2014 року (включно) у будинку № 170 по вул. Свердлова (вул. Князів Коріатовичів), що призвело до завищених нарахувань плати споживачам за використану електричну енергію місць загального користування, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом встановлення таких умов реалізації товару (електрична енергія), які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

4. Визнано, що дії ТОВ «ЖЕО» стосовно визначення загальнобудинкового лічильника обліку електричної енергії розрахунковим при наявності лічильника обліку електричної енергії місць загального користування у період з лютого 2013 року по липень 2014 року (включно) у будинку № 170 по вул. Свердлова (вул. Князів Коріатовичів), що призвело до завищених нарахувань плати споживачам за використану електричну енергію місць загального користування, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - зловживання монопольним становищем на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

5. За порушення, зазначене в пункті 3 рішення, накладено на ПАТ «Вінницяобленерго» штраф у розмірі 34 000,00 грн.

6. За порушення, зазначене в пункті 4 рішення, накладено на ТОВ «ЖЕО» штраф у розмірі 34000,00 грн.

7. Зобов'язано ПАТ «Вінницяобленерго» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції та усунути наслідки порушення, зазначеного в пункті 3 рішення, а саме:

- припинити практику визнання загальнобудинкового лічильника обліку електричної енергії розрахунковим при наявності лічильника обліку електричної енергії місць загального користування (надалі МЗК);

- здійснити перерахунок плати за споживання електричної енергії МЗК по будинках, які обладнанні лічильниками для обліку електричної енергії МЗК, згідно з показами цих лічильників за період з лютого 2013 року по дату прийняття рішення у справі, про що повідомити територіальне відділення у двомісячний строк з дня отримання даного рішення.

8. Зобов'язано ТОВ «ЖЕО» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції та усунути наслідки порушення, зазначеного в пункті 4 рішення, а саме:

- припинити практику визнання загальнобудинкового лічильника обліку електричної енергії розрахунковим, при наявності лічильника обліку електричної енергії МЗК;

- здійснити перерахунок плати за споживання електричної енергії МЗК по будинках, які обладнанні лічильниками для обліку електричної енергії МЗК, згідно з показами цих лічильників за період з лютого 2013 року по дату прийняття рішення у справі на підставі здійсненного перерахунку ПАТ «Вінницяобленерго» в результаті виконання зобов'язання зазначеного у пункті 7 цього рішення, про що повідомити територіальне відділення у трьохмісячний строк з дня отримання даного рішення.

Місцевий господарський суд відмовляючи в позові погодився із доводами відповідача та дійшов висновку, що вищевказане рішення відповідає вимогам законодавства, оскільки під час розгляду справи № 03-08/75-15 не було допущено порушення процедурних правил, повно встановлено всі обставини, всебічно та у відповідності до законодавства проведено їх аналіз та прийнято рішення у відповідності до законодавства.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.01 № 2210-III (далі - Закон № 2210-III) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 50 Закону № 2210-III порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Частинами 1-3 ст. 13 Закону № 2210-III передбачено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин; обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору; обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, покупцям, продавцям; часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання; суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин; створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону № 2210-III підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Оскаржуваним рішенням встановлено, що ПАТ «Вінницяобленерго» у період з лютого 2013 року по квітень 2015 року займало монопольне становище на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом в територіальних межах Вінницької області (в межах електричних мереж, що перебували у власності чи користуванні ПАТ «Вінницяобленерго») з часткою 100 відсотків. Дана обставина не заперечується та не оскаржується позивачем.

Окрім того, вищевказаним рішенням відповідач кваліфікував дії Публічного акціонерного товариства «Вінницяобленерго» за ознаками п. 2 ст. 50 та п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" як зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом встановлення таких умов реалізації товару (електрична енергія), які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до пункту 5.1 Правил користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ), затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України (надалі - НКРЕ) № 28 від 31 липня 1996 року, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 року за № 417/1442, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Так, між ПАТ «Вінницяобленерго» та ТОВ «ЖЕО» укладено договір про постачання електричної енергії від 27.02.2013 № 950100 (надалі - Договір). Згідно із пунктом 2.3.3 Договору ТОВ «ЖЕО» зобов'язане оплачувати ПАТ «Вінницяобленерго» вартість електричної енергії згідно з умовами додатків № 3 «Порядок розрахунків», № 4 «Графік зняття показників засобів обліку електричної енергії.(т. 1, а.с. 30-54)

Відповідно до пункту 9.4 Договору, Договір набрав чинності з дня його підписання і був укладений строком до 31.03.2013 року. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

В подальшому між ПАТ «Вінницяобленерго» та ТОВ «ЖЕО» було укладено ряд Угод про внесення змін та доповнень в Договір, якими змінювався термін дії Договору, а інші умови та додатки залишалися незмінними.

Угодою про внесення змін та доповнень в Договір від 01.10.2013 року строк дії подовжено до 01.07.2015 року.

Додатковою угодою від 01.01.2014 року (підписана сторонами (01.08.2014 року) про внесення змін та доповнень в Договір від 27.02.2013 № 950100 сторони внесли зміни та доповнення до Договору, а саме: проводити розрахунки за спожиту електричну енергію МЗК житлового будинку № 170 по вул. Свердлова по лічильнику №01606663 . (т. 1, а.с. 170)

Нарахування плати за електричну енергію, спожиту на МЗК у будинку № 170 по вул. Свердлова (вул. Князів Коріатовичів) в м. Вінниці здійснюється на підставі додатку № 4а до Договору (надалі - ОСОБА_9). (т. 1, а.с. 172)

У пункті 1 ОСОБА_9 зазначено, що обсяг спожитої електроенергії на освітлення МЗК визначається як різниця між обсягом обрахованої електроенергії загальнобудинковим засобом обліку та сумарним обсягом електричної енергії, що обраховано поквартирними лічильниками; ліфтовими лічильниками (у разі якщо ліфти приєднанні після загальнобудинкового лічильника); лічильниками субспоживачів.

В листі від 20.02.2015 року № 14-1095, адресованого територіальному відділенню, ПАТ «Вінницяобленерго» зазначило, що загальнобудинковий лічильник є розрахунковим (т. 1, а.с. 173).

Як встановлено оскаржуваним рішенням, та не заперечується позивачем, з лютого 2013 року по липень 2014 року Вінницькі МЕМ проводили розрахунок по будинку № 170 по вул. Свердлова (вул. Князів Коріатовичів) в м. Вінниці згідно ОСОБА_9, а з серпня по грудень 2014 року - згідно показів лічильника, встановленого для обрахування використаної електричної енергії МЗК (заводський номер 01606663 типу Smart, клас точності-1). Дана обставина підтверджується також копією розрахунків за використану електроенергію з лютого 2013 року по грудень 2014 року. (т. 1, а.с. 174).

Згідно з абзацом четвертим пункту 3.6 ПКЕЕ у редакції станом на 19.12.2006 року, у багатоквартирних будинках на межі балансової належності внутрішньобудинкових мереж і мереж електропередавальної організації (основного споживача) улаштовується загальнобудинковий розрахунковий облік, який враховує обсяг електричної енергії, використаний мешканцями будинку на технічні цілі, для потреб інших електроустановок, які приєднані до мереж цього будинку та розміщені всередині будинку або за його межами. Таким чином, загальнобудинковий лічильник був розрахунковим.

Постановою НКРЕ від 25.12.2008 року № 1449 «Про внесення змін до постанови НКРЕ від 17.10.2005 № 910 та затвердження Змін до Правил користування електричною енергією» абзац четвертий пункту 3.6 ПКЕЕ було виключено.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП) на запит відповідача в листі від 19.05.2015 року № 4736/15/61-15 повідомила, що незалежно від форми управління багатоквартирним житловим будинком (об'єднання співвласників багатоквартирного будинку, житлово-будівельний кооператив тощо), питання щодо постачання електричної енергії споживачам - власникам квартир (мешканцям) відповідних багатоквартирних житлових будинків має бути врегульоване за вибраною безпосередньо самими споживачами (власниками квартир) однією із двох можливих схем, а саме:

- укладення між енергопостачальною компанією та власниками квартир (мешканцями) відповідного багатоквартирного житлового будинку договорів про користування електричною енергією згідно з Правилами користування електричною енергією для населення, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 № 1357 (із змінами) (далі - ПКЕЕН), та укладення згідно з Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за № 417/1442 (із змінами), між енергопостачальною компанією та відповідним управителем багатоквартирного житлового будинку договору про постачання електричної енергії для електрозабезпечення технічних цілей (робота ліфтів, насосів) та освітлення дворів, східців і номерних знаків багатоквартирного житлового будинку. При цьому, управитель має забезпечити встановлення за власний рахунок розрахункового засобу (засобів) обліку електричної енергії з метою обліку та розрахунків за електричну енергію, що споживається для електрозабезпечення технічних цілей (робота ліфтів, насосів) та освітлення дворів, східців і номерних знаків багатоквартирного житлового будинку.

У такому разі енергопостачальна компанія (електропередавальна організація) має право встановлювати за власний рахунок згідно з погодженою проектно-кошторисною документацією загальнобудинковий прилад обліку електричної енергії, який використовуватиметься енергопостачальною компанією як технічний прилад обліку для контролю за рівнем електроспоживання та виявлення понаднормативних втрат електричної енергії у внутрішньобудинкових електричних мережах відповідного багатоквартирного житлового будинку.

- за відсутності технічної можливості проведення поквартирного обліку постачання електричної енергії для електрозабезпечення багатоквартирного житлового будинку здійснюється відповідно до вимог Розділу 12 ПКЕЕ.

У такому разі управитель має забезпечити встановлення розрахункового загальнобудинкового приладу обліку електричної енергії для розрахунків за загальний обсяг електричної енергії, спожитої «населеним пунктом». (т. 1, а.с. 185).

У листі Сектору у Вінницькій області НКРЕКП від 08.05.2016 року № 34-14.4/-17101 адресованого ТОВ «ЖЕО» та ПАТ «Вінницяобленерго» щодо вирішення даного спору зазначено, що ПАТ «Вінницяобленерго» зобовязане здійснювати розрахунки за електричну енергію, що споживається для електрозабезпечення технічних цілей (робота ліфтів, насосів) та освітлення дворів, східців і номерних знаків багатоквартирних житлових будинків на підставі даних відповідного розрахункового засобу (засобів) обліку електричної енергії. (т. 1, а.с. 186, 187).

В матеріалах справи міститься інформація про кількість використаної електричної енергії на МЗК у будинку № 170 по вул. Свердлова (вул. Князів Коріатовичів) за період з 2009 року по 2011 рік (т. 1, а.с. 188). Наприклад, в березні 2010 року кількість використаної електроенергії на МЗК у будинку № 170 по вул. Свердлова (вул. Князів Коріатовичів), згідно показів лічильника, по якому обліковується споживання електричної енергії на МЗК, становила 644 кВт., а у березні 2011 року - 3086 кВт. згідно розрахованої різниці по показах загальнобудинкового лічильника та поквартирних лічильників. Такий розрахунок кількості використаної електричної енергії на МЗК (різниця по показах загальнобудинкового лічильника та поквартирних лічильників) проводився до серпня 2014 року. (т. 1, а.с. 188)

Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку, що укладення у 2013 році Вінницькими МЕМ та ТОВ «ЖЕО» Договору та ОСОБА_9 призвело до значного збільшення розміру плати мешканців будинку № 170 по вул. Свердлова (вул. Князів Коріатовичів) за використану електричну енергію МЗК.

Однак, колегія суддів вважає такі висновки хибними, з огляду на наступне.

Основним критерієм визначення факту зловживання монопольним становищем з боку суб'єкта господарювання, який займає монопольне становище, є вчинення ним саме таких дій, які здійснюються ним всупереч праву, є свавіллям суб'єкта господарювання, являють собою порушення заборон, зазначених у законах і підзаконних актах, невиконання обов'язків, що виходять із нормативно-правового акта, акта застосування норм права або договору, укладеного на основі закону.

В оскаржуваному рішенні зазначено, що при визначені в договорі про постачання електричної енергії, укладеного між ПАТ "ВОЕ" та ТОВ "ЖЕО" встановлено загальнобудинкового лічильника електричної енергії розрахунковим, сторони цього договору вчинили порушення законодаства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 2 ст. 50 та п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

При цьому, АМК в рішенні не зазначає, яка саме норма закону, що встановлює заборону визначити загальнобудинковий лічильник розрахунковим, була порушена ПАТ "ВОЕ" та ТОВ "ЖЕО" при укладенні договору про постачання електричної енергії.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" визначено, що споживання електричної енергії можливе на підставі договору про постачання електричної енергії укладеного з енергопостачальною організацією.

Пунктом 1.3 ПКЕЕ встановлено, що постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Пунктом 1.4 ПКЕЕ встановлено, що точка продажу електричної енергії споживачу установлюється на межі балансової належності його електроустановок та зазначається в договорі про постачання електричної енергії.

Пунктом 2.2 ПКЕЕ визначено, що межа експлуатаційної відповідальності між споживачем і електропередавальною організацією за технічний стан і обслуговування електроустановок напругою до 1000 В становлюється у разі кабельного вводу - на наконечниках кабелю живлення, приєднаних до ввідних клем першого комутаційного апарата, встановленого у ввідному пристрої будівлі споживача.

Згідно пункту 3.1 ПКЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію.

Відповідно до пункту 3.26 ПКЕЕ, у разі, якщо до технологічних електричних мереж основного споживача приєднані електроустановки інших суб'єктів господарювання, власників мереж тощо, розрахунковий облік має бути організований основним споживачем таким чином, щоб забезпечити складання балансу електричної енергії у власних технологічних електричних мережах для проведення комерційних розрахунків.

Положеннями пункту 1.7 ПКЕЕ передбачено, що у разі використання технологічних електричних мереж електропередавальною організацією відносини між власником цих мереж та електропередавальною організацією, у тому числі їх взаємна відповідальність, регулюються договором про спільне використання технологічних електричних мереж, що укладається між ними на основі типового договору.

ОСОБА_8 здійснює постачання електричної енергії для освітлення місць загального користування та роботи ліфтів у житлових будинках на підставі договорів про постачання електричної енергії, укладених з організаціями ЖКГ та іншими організаціями, на які покладено обов'язок утримувати та обслуговувати житлові будинки.

Між ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «Житлово-експлуатаційне об'єднання» ОСОБА_8 в особі СО "Вінницькі МЕМ" укладено договір про постачання електричної енергії № 950100 від 27.02.2013р., згідно з яким та відповідних норм пунктів 1.4, 2.2, 3.26 ПКЕЕ для освітлення місць загального користування та роботи ліфтів передбачається встановлення приладів обліку електричної енергії на межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності електромереж.

Згідно з узгодженим сторонами "ОСОБА_9 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", який є додатком № 2 до договору межа балансової належності електромереж будинків встановлена на кабельних наконечних ВРЩ-0,4 будинків.

Таким чином, точка продажу електричної енергії для освітлення місць загального користування електричної енергії та роботи ліфтів у будинку № 170 по вул. Свердлова (вул. Князів Коріатовичів) у м. Вінниці, відповідно до вимог п. 2.2 ПКЕЕ та умов ОСОБА_9 до Договору про постачання електричної енергії № 950100 від 27.02.2013 року встановлена на межі балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін - на кабельних наконечниках в ВРЩ-0,4 будинку.

Зважаючи на те, що до внутрішньобудинкових електричних мереж у будинку № 170 по вул. Свердлова (вул. Князів Коріатовичів) у м. Вінниці, власником яких згідно з нормою пункту 1.2. ПКЕЕ є ТОВ «ЖЕО», відповідно до вимог п. пункту 1.7 ПКЕЕ між ПАТ «Вінницяобленерго» та ТОВ «ЖЕО» був укладений договір про спільне використання технологічних електричних мереж № 3238/2 від 15.02.2013 року.

Згідно з ОСОБА_9 розмежування балансової належності електромереж: та експлуатаційної відповідальності сторін до договору про спільне використання технологічних електричних мереж № 3238/2 від 15.02.2013 точка продажу електричної енергії по будинку № 170 по вул. Свердлова (вул. Князів Коріатовичів) у м. Вінниці встановлена на кабельних наконечниках в ВРЩ-0,4 будинку.

Відповідно до вимог пункту 3.26 ПКЕЕ та додатку №10 Договору «Перелік місць встановлення електролічильників, за якими проводиться розрахунок обсягів надходження та віддачі електроенергії з технологічних електричних мереж спільного використання» до Договору № 3238/2 від 15.02.2013 року комерційний облік в будинку № 170 по вул. Свердлова (вул. Князів Коріатовичів) у м. Вінниці встановлений в точці продажу електричної енергії - ВРШ-0,4 будинку».

В ході розгляду справи, колегією суддів встановлено, що відповідач прийшов до помилкових висновків, посилаючись на Постанову НКРЕ України від 25.12.2008 № 1449, що у товариства відсутні правові підстави для влаштування загальнобудинкового приладу обліку електричної енергії як розрахункового.

До 25.12.2008 року в абзаці четвертому пункту 3.6 ПКЕЕ було чітко визначено, що у багатоквартирних будинках на межі балансової належності внутрішньобудинкових мереж і мереж електропередавальної організації (основоного споживача) улаштовується загальнобудинковий розрахунковий облік, який враховує обсяг електричної енергії, використаний мешканцями будинку, на технічні цілі, для потреб інших електроустановок, які приєднані до мереж цього будинку та розміщені всередині будинку або за його межами.

Постановою НКРЕ України від 25.12.2008 № 1449 абзац четвертий пункту 3.6 ПКЕЕ був виключений.

Пунктом 3.26 ПКЕЕ визначено, що у разі якщо до технологічних електричних мереж основного споживача приєднані електроустановки інших суб'єктів господарювання, власників мереж тощо, розрахунковий облік має бутиорганізований основним споживачем таким чином, щоб забезпечити складення балансу електричної енергії у власних технологічних електричних мережах для проведення комерційних розрахунків.

Отже, електрична енергія як товар, який відповідно до договорів про постачання електричної енергії або договорів купівлі-продажу електричної енергії, продається в точці продажу електричної енергії і має бути сплачений споживачем в повному обсязі.

При цьому, ПКЕЕ встановлює, що електроустановки споживачів мають бути забезпечені в точці продажу електричної енергії необхідними розрахунковими засобами обліку для здійснення розрахунків за спожиту електричну енергію.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що дії позивача та третьої особи стосовно визначення в договорі від 27.02.2013 року/додаток № 4 до договору (т.1, а.с. 172) загально-будинкового лічильника обліку електричної енергії в будинку № 170 по вул. Свердлова у м. Вінниці розрахунковим, відповідають вимогам Закону України "Про електроенергетику" та ПКЕЕ.

Окрім того, третя особа самостійно не зверталася до суду про внесення змін до вищевказаного договору, тільки під час проведення перевірки АМК такі питання ініціювалися ним в листах або зверненнях.

Також, судом першої інстанції в порушення ст. 43 ГПК України не надано оцінку роз'ясненню НКРЕКП від 02.07.2016 року № 6641/17-1/7-16, наданого на запит позивача в якому зазначено, що у разі, якщо між енергопостачальником та мешканцями (власниками) квартир багатоквартирного житлового будинку укладені договори про користування електричною енергією та розрахунки за спожиту ними електричну енергію здійснюється на підставі показів по квартирних засобів обліку, то для використання загальнобудинкового засобу обліку для розрахунків за електричну енергію можливе за умови забезпечення складання балансу електричної енергії використаної споживачами в цьому будинку, для чого необхідно забезпечити одночасне зняття показів всіх розрахункових засобів обліку електричної енергії, встановлених у багатоквартирному житловому будинку.

Отже, із зазначеного роз'яснення НКРЕКП вбачається, якщо існує технічна можливість здійснювати одночасне зняття показів усіх розрахункових приладів обліку, що встановлені в будинку, то в цьому випадку допускається можливість встановлення загальнобудинкового приладу обліку електричної енергії.

В ході розгляду справи, колегією суддів встановлено, що перевірка АМК та зроблені висновки були проведені на підставі документів іншого підприємства. Зокрема, до пояснень від 13.07.2016 року № 03-38/952 а також від 11.11.2016 року № 03-39/1633, в якості доказу долучені однолінійна схема та акт на заміну засобів обліку з ЖЕК № 3. В той же час, АМК робить висновок, що в даний час споживачем за цими документами є ТОВ "ЖЕО", проте матеріали перевірки та рішення АМК не містять доказів правонаступництва. Такі докази відсутні і в матеріалах судовоі справи. Зазначене свідчить про неповне з'ясування обставин під час проведення перевірки. Місцевий суд також не надав такому факту належну оцінку.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем неповно з'ясовані обставини, які мають значення для справи та неправильно застосувано норми матеріального права при встановленні факту (чи його відсутності) зловживання позивачем його монопольним становищем, що згідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для скасування рішення.

Отже, позов підлягає задоволенню, слід визнати недійсними та скасувати пункти 3, 5, 7 колегії рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.04.2016 № 27-рш.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення (ч.2 ст.103 ГПК України).

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" слід задоволити, рішення місцевого суду, відповідно до ст.ст.103 та 104 ГПК України, - скасувати, з ухваленням нового рішення, яким позовні вимоги задоволити.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" задоволити.

Рішення господарського суду Вінницької області від 16.11.2016 р. у справі № 902/515/16 скасувати. Прийняти нове рішення. Позов задоволити.

Визнати недійсним та скасувати пункти 3, 5, 7 рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.04.2016 № 27-рш у справі № 03-08/75-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Публічним акціонерним товариством "Вінницяобленерго".

Стягнути з Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (21036, м. Віниця, Хмельницьке шосе, 7 ) на користь Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" (21050, м. Віниця, вул. Магістратська, 2, ) 1378,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (21036, м. Віниця, Хмельницьке шосе, 7 ) на користь Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" (21050, м. Віниця, вул. Магістратська, 2, ) 1515,80 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Вінницької області видати накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу № 902/515/16 повернути до господарського суду Вінницької області.

Головуючий суддя Демянчук Ю.Г.

Суддя Юрчук М.І.

Суддя Крейбух О.Г.