ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" лютого 2017 р.Справа № 923/1149/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді В.Б. Туренко

суддів Л.В. Поліщук, С.В. Таран

при секретарі судового засідання: А.В. Земляк

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_1

від відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

на рішення господарського суду Херсонської області від 12.12.2016 року

у справі №923/1149/16

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго»

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

В жовтні 2016 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернувся до господарського суду Херсонської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» про визнання недійсним рішення комісії ПАТ ЕК «Херсонобленерго», оформленого протоколом від 11.10.2016 року №116 в частині зобовязання ФОП ОСОБА_3 до сплати 5544,07 грн. недорахованої електричної енергії.

Позовні вимоги обґрунтовані п. 3.30 Правил користування електричною, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 .

У відзиві на позов, відповідач зазначив про його необґрунтованість та безпідставність.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 12.12.2016 року (суддя Ярошенко В.П.), оформленим відповідно до вимог ст. 84 ГПК України 13.12.2016 року, у задоволенні позову відмовлено з мотивів його недоведеності.

Не погодившись з рішенням суду, позивач 05.01.2017 року звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив його скасувати, позов задовольнити, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.01.2017 року скаржнику поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження, апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено її до розгляду.

Відзив на апеляційну скаргу від відповідача не надходив.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, судова колегія зазначає наступне.

25.11.2005 року між Відкритим акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (постачальник, відповідач) та ФОП ОСОБА_3 (споживач, позивач) укладено договір про постачання електричної енергії №3723, згідно якого, з урахуванням додаткової угоди від 09.09.2009 року, відповідач продає електричну енергію позивачу для забезпечення потреб його електроустановок, а позивач - оплачує відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Відповідно до п. 2.1 договору сторони узгодили, що під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язані керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

За умовами п. 9.4. договору останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2009 року. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Договір та додаткова угода підписані представниками сторін та скріплені їх печатками (а.с. 30-39).

За змістом п. 5.1 ПКЕЕ договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав і обов'язків сторін.

За приписами п. 3.1 ПКЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживання електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Підпунктом 16 пункту 8.1. ПКЕЕ постачальник електроенергії за регульованим тарифом має право складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електроенергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Порядок складання акту порушення Правил визначний п. 6.41 ПКЕЕ користування електроенергією, а саме: у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил, або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж 3 уповноваженими представниками постачальника електричної енергії.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.07.2016 року представниками відповідача на об'єкті кафе «Театральне» по вул. Горького 20 в м. Херсоні здійснено перевірку дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією. За результатами перевірки складено акт №00130666, в якому зазначено, що позивач порушив вимоги п. 10.2.26 ПКЕЕ - пошкодження приладу обліку, а саме порушено цілісність (герметичність) кожуха електролічильника. ОСОБА_4 складено і підписано трьома представниками енергопостачальної організації та ФОП ОСОБА_3 без зауважень. В акті зазначено, що споживачу повідомлено про його право внести зауваження та заперечення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень та пропозицій (а.с. 41-44)

Отже, акт перевірки №00130666 від 08.07.2016 відповідає вимогам пункту 6.41 ПКЕЕ.

У відповідності до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менш ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомленим про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначення дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Згідно з п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_1 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Відповідно до пункту 1.2 ОСОБА_1 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією (в редакції постанови НКРЕ станом на 14.10.2010 року №1338) ця ОСОБА_1 застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом при визначенні обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до обєктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Саме п. п. 2.1.3, 2.5 ОСОБА_1 керувався відповідач, приймаючи рішення на засіданні комісії 11.10.2016 (протокол №116) та при розрахунку нарахування вартості електричної енергії на підставі акту №130666 від 08.07.2016, у звязку з чим відповідач виставив позивачу рахунок № 3723 по акту № 00130666 на суму 5544,07 грн. (а.с. 11, 45), який отримано позивачем особисто 11.10.2016 року.

Крім того, в матеріалах справи міститься висновок експертного дослідження електролічильника НІК 2301 АРПЗ №0460503 з пломбами держповірника упакований у цільний поліетиленовий пакет та опломбований номерною пломбою енергопостачальника № С 228713556 ПАТ ХОЕ та приладу обліку НІК 2301 АП2 №0357245 від 31.08.2016 року №1064-К. Згідно висновку, на корпусі електролічильника НІК 2301 АРПЗ №0460503 (стику кожуха та цоколя) наявні сліди механічного пошкодження, що за своїм характером пошкоджень властиві для несанкціонованого відокремлення кожуха від цоколя електролічильника НІК 2301 АРПЗ №0460503 без порушення цілісності пломбувальних елементів (а.с. 47-69).

В обґрунтування позовних вимог, ФОП ОСОБА_3 послався на те, що в акті про порушення №00130666 зазначено, що на бокових поверхнях лічильника виявлено подряпини. Позивач вважає, що подряпини не могли вплинути на роботу лічильника, про що він повідомив відповідача, і у зв'язку з чим було призначено експертизу лічильника. 11.10.2016 на засіданні комісії ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» йому повідомили, що експертиза проведена, виявлені порушення, нараховано 5544,07 грн за недовраховану електроенергію, але копії експертного висновку йому надано не було. На думку позивача, рішення комісії ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» є незаконним, оскільки відповідно до п. 3.30 Правил користування електричною енергією експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду, але позивача не було запрошено до участі в експертному дослідженні, що робить висновок експерта недопустимим доказом.

Доводи позивача, стосовного того, що в порушення п. 3.30 ПКЕЕ його не було запрошено до участі в експертному дослідженні, не приймаються до уваги колегією суддів, оскільки п. 3.30 стосується експертизи засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації. В даному випадку, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації не проводилась, даний вид порушень ПКЕЕ не потребує доказування шляхом проведення даних досліджень. Електролічильник було передано на дослідження щодо наявності пошкоджень до Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України. Порядок проведення та оформлення експертних досліджень встановлено «Інструкцією про порядок проведення та оформлення експертних досліджень», затвердженої наказом ДНДЕКЦ МВС України від 31.10.2013 № 19/1-272н. Обов'язкова присутність уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження під час даного дослідження законодавством не передбачена.

З урахуванням наведеного, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що акт про порушення №00130666 від 08.07.2016 відповідає вимогам пункту 6.41 Правил, а засідання комісії, оформлене протоколом №116 від 11.10.2016 року відповідає вимогам пункту 6.42 Правил, а відтак підстави для задоволення позову відсутні.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують вищенаведеного, а відтак колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судовий збір за апеляційний перегляд в даному випадку не відшкодовується скаржнику.

Керуючись ст. ст. 99, 103, 105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Херсонської області від 12.12.2016 року у справі №923/1149/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови складено 24.02.2017 року

Головуючий суддя В.Б. Туренко

Суддя Л.В. Поліщук

Суддя С.В. Таран