РІШЕННЯ

"24" січня 2017 р.Справа № 921/695/16-г/5

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Андрушків Г.З.

Розглянув справу

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 АДРЕСА_3

до відповідача Відкритого акціонерного товариства "Тернопільобленерго" вул. Енергетична, 2, м. Тернопіль, Тернопільська область,46010 в особі Козівського району електричних мереж вул. Грушевського, 1 Б, смт. Козова, Козівський район, Тернопільська область,47600

про скасування оперетивно-господарської санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 38 369, 50 грн.

За участю представників від:

Позивача: ОСОБА_1 - фізична особа - підприємець (виписка з ЄДР.);

ОСОБА_3 - представник (ордер серія НОМЕР_2 від 19.11.2016р.)

Відповідача: Белиця Марія Вікторівна - представник ( довіреність №2510/25 від 08.06.2016р.)

Суть справи:

В розпочатому судовому засіданні представникам сторін роз'яснено права і обов'язки, передбачені ст.ст.20, 22, 81-1 ГПК України.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся в господарський суд Тернопільської області із позовом до Відкритого акціонерного товариства "Тернопільобленерго" в особі Козівського району електричних мереж про скасування оперетивно-господарської санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 38 369, 50 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 28 жовтня він - ФОП ОСОБА_1 отримав від відповідача - ВАТ "Тернопільобленерго" в особі Козівського району електричних мереж рекомендованим листом копію Протоколу про засідання Козівської РЕМ №8/2 від 26 жовтня 2016р. по розгляду актів про порушення, розрахунок №0000168/11 вартості за необліковану електроенергію за Актом ПКЕЕ від 26 вересня 2016р., рахунок за електричну енергію на суму 38369грн. 50коп., і як слідує з даного протоколу, підставою для засідання став Акт про порушення №003191 від 26 вересня 2016 р. та Акт експертизи відповідно до огляду приладів обліку, проте позивач стверджує, що Акту про порушення №003191 від 26 вересня 2016р., Акту експертизи відповідно до огляду приладів обліку, Акту про пломбування, Акту заміни лічильника, Актів технічних перевірок розрахункових засобів обліку електричної енергії, Акту - повідомлення про направлення на експертизу лічильника електроенергії, інші документи він не отримав і немає, оскільки присутнім при їх складанні не був, відповідно їх не підписував і зі містом останніх не знайомий, про існування таких дізнався лише з вищезазначеного Протоколу про засідання Козівської РЕМ №2/8 від 26 жовтня 2016 року, а відтак вважає, що процедура щодо складення Акту про порушення ПКЕЕ №003191 від 26 вересня 2016р. суперечить вимогам Правил користування електричною енергією та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією і відповідно даний акт не є доказом наявності вчинених позивачем порушень ПКЕЕ та не може бути підставою для застосування до позивача санкцій, тому просить суд скасувати оперетивно-господарську санкцію у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії.

Відповідач у відзиві на позовну заяву №1118 від 20.12.2016р., вважає факти викладені у позовній заяві необґрунтованими та невідповідними, при цьому відповідач посилається на те, що 20.11.2015р. працівниками Козівського РЕМ було проведено заміну приладу обліку тип СА4-И678 №104792, про що складено Акт від 20.11.2015р. заміни (встановлення) та опломбування лічильника електроенергії до 0,4 кВ та Акт про пломбування від 20.11.2015р. та відповідно до Акту про пломбування від 20.11.2015р., складеного в присутності уповноваженого представника споживача - власника ОСОБА_1, проведено пломбування приладів обліку та струмоведучих частин електроустановки на об'єкті - торговий центр АДРЕСА_1, підстава для пломбування - заміна засобів обліку, встановлено пломби, голограми, наклейки, які споживач прийняв на збереження: на електролічильнику а/ тип СА4 - И678, завод.№104792, покази 00000, пломби держпровірки (рік/кв.- IV - 15, (шт.) 2, № голограми 00721909, пломби ВАТ "ТОЕ" (серія, №) корпус ліч. 9621914, кл. кришка 0398 АУ, ВАТ "ТОЕ" 5781123 (графа 1); на трансформаторах струму та в колах напруги: Z ; в інших місцях електроустановки: місце встановлення - корпус ел. Пломби 12211985 клемна кришка, пломби, наклейки та індикатори на збереження прийняв власник ОСОБА_1, що підтверджує його підпис, однак 26.09.2016р. під час контрольного огляду засобів обліку, розташованого за адресою АДРЕСА_1, працівниками Енергопостачальника було виявлено факт порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ 31.07.1996р. №28, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996р. за №417/1442, а саме: при контрольному огляді цього ж лічильного механізму завод. №104792 тип СА4 - И678 було зафіксовано, зокрема, що пошкоджено тавро етикетки ел. передавальної організації №00721909, одноразова пломба верхнього болта корпусу лічильника ВАТ "ТОЕ" 9621914, пломби Держстандарту порушені та не відповідають року виходу метрології ВАТ "ТОЕ, про що, на підставі чинного законодавства України, представниками Енергопостачальника у складі 5 осіб, за участю менеджера продажу зі сторони Споживача - ОСОБА_8 було складено Акт про порушення від 26.09.2016р. року № 003191, а також Акт - повідомлення №б/н від 26.09.2016р. про направлення на експертизу лічильника електроенергії та Акт від 26.09.2016р. №1963 заміни (встановлення) та пломбування лічильника електроенергії до 0,4кв., при цьому відповідач зазначає, що Акт заміни (встановлення) та пломбування лічильника електроенергії від 26.09.2016р. №1963 було вручено менеджеру торгового закладу ОСОБА_8, про що свідчить її підпис, усі інші вищезазначені акти також були вручені менеджеру торгового закладу ОСОБА_8, однак від підпису даних документів вона відмовилася, факт відмови від підпису затверджено 3 представниками Енергопостачальника. На підставі акту про порушення від 26.09.2016р. 3003191 зазначений лічильний механізм, було відправлено на експертизу та відповідно до Акту про проведення експертизи лічильника електроенергії від 10.10.2016р. №212/1 зафіксовано, зокрема: що пломби на лічильнику не відповідають відбиткам клейма держстандарту, разова пломба 9621914 пошкоджена, голограма 00721909 - пошкоджена, висновок за результатами проведеної експертизи лічильник №104792 типу СА40И678 дата повірка IV визнано непридатним для подальшої експлуатації, зниження показів лічильника здійснювалось таким чином: фальсифіковані пломби держстандарту, порушена разова пломба. Крім цього, відповідач зазначає, що в абз. 3 п. 9 Акту про порушення від 26.09.2016р. №003191 зазначено, що комісія постачальника електричної енергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 26 жовтня 2016р. за адресою АДРЕСА_2., на засідання комісії запрошується споживач або його уповноважена особа, у разі неявки його на засідання комісії цей акт розглядається без участі Споживача або уповноваженої особи, також споживач ОСОБА_1 запрошувався о 10:00год 10.10.2016р. на проведення експертизи лічильника з одночасним попередженням, що у разі його неприбуття у зазначений термін комісія проведе її без його участі, а результати Споживач зможе отримати не пізніше 10 календарних днів від дня її проведення, що передбачено п. 4 Акту- повідомлення №б/н від 26.09.2016року. Також відповідач, зазначив, що доводи позивача проте, що Акт про порушення складено за його відсутності чи його представника, так як представників у позивача немає, в підтвердження чого позивачем надано довідку про те, що у ФОТ ОСОБА_1 з 01 квітня 2016 року немає найманих працівників, не заслуговують на увагу, так як менеджер торгового закладу не є і представником відповідача, а тому, на думку останнього, не мала підстав сприяти йому, а відтак відповідач вважає, що підпис цієї особи в Акті заміни (встановлення) та плобування лічильника електроенергії від 26.09.2016 року №1963 розцінюється як підпис незацікавленої особи, що в свою чергу підтверджує правильність фіксації в ньому фактів. Разом з тим, відповідач у відзиві на позов зазначає, що у постанові Вищого господарського суду № 7/5005/4590/2012 від 01.11.2012р. зазначено, що дефекти акту не спростовують факту порушення правил користування електричною енергією, а тому дії Козівської РЕМ відносно нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії в сумі 38369грн. 50 коп., вважає цілком обґрунтованими та вірними та просить в задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Позивач в уточненнях (поясненнях) до позовної заяви (лист без номера від 04.01.2017р.) та у додаткових уточненнях (поясненнях) до позовної заяви (лист без номера від 17.01.2017р.) зазначив, що ознайомившись із поданими відповідачем документаами, а саме : актом про порушення від 26 вересня 2016 року №003191, актом - повідомленням про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 26.09.2016р. та актом проведення експертизи лічильника електроенергії від 10.10.2016р., вважає, що відповідачем при огляді лічильника та складанні зазначених актів порушено Правила користування електричною енергією, а саме позивач зазначає, що дані акти складені без участі позивача або його уповноваженого представника, при цьому посилаючись на вимоги Цивільного кодексу України, зазначає, що у матеріалах справи відсутній будь-який акт чи документ на представництво, виданий позивачем ФОП ОСОБА_1, який би підтверджував повноваження чи посадові обов'язки особи ОСОБА_8, і таких документів Відповідач не надав, хоча, на думку позивача, обов'язок перевірки повноважень особи, яка відмовилась від підпису акту про виявлене порушення ПКЕЕ, покладається на представників енергопостачальника, які мають право обстеження приладів обліку електроенергії та проводять перевірку. Також позивач зазначає, що оскільки він нікому не доручав представляти його інтереси та і сам не був присутнім при складанні вище зазначених актів, то не був належним чином повідомлений про дату і час проведення засідання комісії, що також є порушенням Правил користування електричної енергії, а тому просить скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії . Крім того, позивач зазначив, що з 01 квітня 2016р. він фактично господарську діяльність не проводить, оскільки приміщення, яке йому належить на праві власності за адресою АДРЕСА_1, за договором оренди передав для здійснення господарської діяльності іншому суб'єкту, найманих осіб не має, в підтвердження надав податкову декларацією платника єдиного податку. А також позивач зазначив, що в Акті від 26.09.2016р. заміну (встановлення) та опломбування лічильника електроенергії, в графі "відповідальний за збереження пломб" та в графі "відповідальний за збереження схем" зазначено споживач ОСОБА_1, проте підпис, який міститься в даному акті, позивчу не належить, а за твердженнями відповідача належить менеджеру торгового закладу ОСОБА_8,, проте позивач зазначає, що згідно відповіді ТзОВ "Рітейл ЛС" на адвокатський запит представника Позивача по справі, громадянин (ка) на прізвище ОСОБА_8 не працює (не перебувала) в трудових відносинах в т.ч. і на умовах трудової угоди в період з 01 вересня 2016р. по 01.01.2017р. в ТзОВ "Рітейл ЛС" в тому числі і у торговому закладі "ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою АДРЕСА_1, приміщення яке товариство орендує у ФОП ОСОБА_1 за договором оренди від 14.03.2016р., а відтак позивач вважає, що Акт про порушення від 26.09.2016р. складений з порушеннм п. 3.3. тп п. 6.41 Правил користування електричною енергією, а отже рішення яке ґрунтується на відомостях у ньому відображених є недійсним.

Відповідач надав суду заперечення на уточнення до позовної заяви позивача №276/25 від 18.01.2017р., в яких зазначив, що Акт про порушенн складений відповідно до вимог Правил користування електричною енергією, окільки було пошкоджено тавро етикетки ел.передавальної організації №00721909, одноразова пломба верхнього болта корпусу лічильника ВАТ "ТОЕ" 9621914, пломби Держстандарту порушені та не відповідають року виходу метрології ВАТ "ТОЕ", відповідальними за збереження яких є Позивач, а тому є всі підстави для нарахування вартості недорахованої електроенергії відповідно до Методики. Також відповідач зазначає, що не відповідає дійсності твердження позивача про те, що з 01 квітня 2016р. він фактично господарську діяльність не проводить, оскільки приміщення, яке йому належить на праві власності за адресою АДРЕСА_1 за договором оренди передав для здійснення господарської діяльності іншому суб'єкту, найманих осіб не має, в підтвердження надав податкову декларацією платника єдиного податку, так як згідно договору оренди від 14.03.2016р. позивач передав в оренду приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1, в той час як у свідоцтві на право власності на нерухоме майно, подане споживачем при укладанні договору про постачання електричної енергії від 14.02.2013р. №168 зазначено адреса об'єкта: АДРЕСА_1, разом з тим відповідач вважає, що передача об»єкта в користування не впливає на договірні відносини з енергопостачальником, так як договірні відносини у зв'язку з передачею об'єкта в оренду, між ФОП ОСОБА_1 та енергопостачальником не припинялися, більше того, споживач щомісячно оплачує видані йому рахунки за спожиту електричну енергію. Також позивач у запереченнях зазначає, що беззаперечним залишається факт, що відповідальною особою за електроустановки та збереження пломб на приладі обліку на підставі Акту про пломбування від 20.11.2015р. та у відповідності до підпункту 26 пункту 10.2. Правил користування електричною енергією є споживач ОСОБА_1

Крім того, уповноважені представники відповідача в судовому засіданні зазначили, що відповідач вважає, що менеджер торгового закладу ОСОБА_8 є належним представником споживача, так як допустила їх до засобів обліку, а тому відповідач немав підстав сумніватися у її повноваженнях, а також те, що вищезазначена особа не є і представником відповідача, а тому, на думку останнього, не мала підстав сприяти йому.

В судовому засіданні в 18.01.2017р., у відповідності до ст. 77 ГПК України, оголошувалася перерва до 24.01.2017р. до 15год. 00хв.

Після перви позивач підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідаіч надав суду письмові пояснення №384/25 від 24.01.2017р., в яких зазначив, що ВАТ "Тернопільобленго" вважає, що споживач ФОП ОСОБА_1 фактично самоусунувся від обов'язку, передбаченого підпунктом 14 пункту 10.1 Правил користування електричною енергією та п.2.1. та п.2.3.5 Договору про постачання електричної енергії 3168 від 14.-2.2013р., відповідно до яких, споживач зобов'язується забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії та/або електропередавальної організації до розрахункових засобів (систем) обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживача для візуального або автоматизованого зняття показників засобів обліку, вимірювання потужності, при цьому відповідач зазначив, що на його думку даний факт підтверджується тим, що 22.09.2016р. представники енергопостачальника, а саме: заступник начальника служби енергонагляду Ват "Тернопільобленерго" ОСОБА_6 та ОСОБА_9 відвідали об'єкт енергопостачання споживача ФОП ОСОБА_1, розташовааний за адресою АДРЕСА_1, для здійснення перевірки приладу обліку та споживання електричної енергії, проте присутній на об'єкті енергопостачання - торгового закладу маркету "ІНФОРМАЦІЯ_1", що знаходиться АДРЕСА_1, охоронець ОСОБА_10 не допустив працівників енергопостачальника до приладу обліку, обґрунтовуючи свої дії вказівкою ФОП ОСОБА_1, що без його присутності до приладу обліку не допускати, що зафіксовано в Акті про не допуск представника енергопостачальної організації до електроустановок споживача від 22.09.2016р. А відтак, представник енергопостачальника ОСОБА_6 в присутності відповідного інженера служби енергонагляду та охоронця торгового закладу споживача, зателефонував на мобільний телефон споживача ОСОБА_1 та повідомив про наступне відвідування 26.09.2016р. після 14:00 для проведення перевірки приладу обліку. Проте, 26.09.2016р. при повторному відвідуванні вищезазначеного об'єкту, ОСОБА_1 був відсутній, у зв'язку з чим представник енергоапостачальника ОСОБА_6 знову зателефонував на мобільний телефон споживача ФОП ОСОБА_1 та повідомив про проведення перевірки приладу обліку, при цьому позивач надав суду копії деталізації по локальним і роумінговим дзвінкам за 22.09.2016р. та за 26.09.2016р., а також письмові пояснення №383/25 від 24.01.2017р. надані представником енергопостачальника, а саме: заступникомначальника служби енергонагляду ВАТ "Тернопільобленерго" ОСОБА_6

Технічна фіксація (звукозапис) судового процесу у відповідності до ст. 81-1 ГПК України не здійснювалась за відсутності відповідного клопотання представників сторін.

Розглянувши матеріали справи, надані сторонами обґрунтування відповідно своїх вимог і заперечень, заслухавши в судових засідання уповноважених представників сторін, господарським судом встановлено наступне:

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Законом України "Про електроенергетику" та Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 року (у редакції постанови №910 від 17.10.2005 року (надалі - Правила).

14 лютого 2013 року між відкритим акціонерним товариством "Тернопільобленерго" (надалі - Постачальник/відповідач по справі) в особі Козівського РЕМ та ФП ОСОБА_1 ( надалі - Споживач/позивач по справі) укладено договір №168 про постачання електричної енергії ( надалі договір), згідно якого постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача за дозволеною потужністю 24,0кВт, а Спживач оплачує Постачальнику вартість використаною (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно п.п.2.3.5. п.2.3 договору Споживач зобов»язується забезпечувати безпешкодний доступ уповноважених представників Постачальника за пред»явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Відповідно до п.п.4.2.3. п.4.2 договору, Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, нараховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількість годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року №562, зареєстрованої в Міністерстві Юстиції України 4 липня 2006 року за №782/12656 за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача:

самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання і їх роботу, пошкодження пломб, зняття пломб з засобів обліку;

споживання електроенергії поза межами обліку;

інших умов, визначених Методикою.

Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається н строк до 31 грудня 2013р., Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.9.4. договору).

Як слідує з матеріалів справи, 20.11.2015р. працівниками Козівського РЕМ було проведено заміну приладу обліку тип СА4-И678 №104792, про що складено Акт від 20.11.2015р. заміни (встановлення) та опломбування лічильника електроенергії до 0,4 кВ та Акт про пломбування від 20.11.2015р. Відповідно до Акту про пломбування від 20.11.2015р., складеного в присутності уповноваженого представника споживача - власника ОСОБА_1, проведено пломбування приладів обліку та струмоведучих частин електроустановки на об'єкті - торговий центр АДРЕСА_1, підстава для пломбування - заміна засобів обліку, встановлено пломби, голограми, наклейки, які споживач прийняв на збереження: на електролічильнику а/ тип СА4 - И678, завод.№104792, покази 00000, пломби держпровірки (рік/кв.- IV - 15, (шт.) 2, № голограми 00721909, пломби ВАТ "ТОЕ" (серія, №) корпус ліч. 9621914, кл. кришка 0398 АУ, ВАТ "ТОЕ" 5781123 (графа 1); на трансформаторах струму та в колах напруги: Z ; в інших місцях електроустановки: місце встановлення - корпус ел. Пломби 12211985 клемна кришка, пломби, наклейки та індикатори на збереження прийняв власник ОСОБА_1, що підтверджує його підпис та про що в судових засіданнях не заперечує позивач..

В послідуючому, 26 вересня 2016 року представниками енергопостачальної організації відповідача була проведена перевірка приладу обліку споживача за адресою: АДРЕСА_1, за наслідками якої складений Акт про порушення № 003191. В даному акті зазначено, що акт складено в присутності п'яти представників енергопостачальника та в присутності споживача (уповноваженої ним особи) - менеджера з продажу ОСОБА_8 Акт підписаний предстаниками енергопостачальника, представник споживача (ОСОБА_8.) від підпису відмовився.

В Акті про порушення №003191 від 26.09.2016р. вказано наступне: порушення ПКЕЕ, а саме:, пошкоджено тавро етикетки ел.передавальної організації №00721909, одноразова пломба верхнього болта корпусу лічильника ВАТ "ТОЕ" 9621914, пломби Держстандарту порушені та не відповідають року виходу метрології ВАТ "ТОЕ. Прилад обліку знятий, укладений в пакет, пакет опломбований пломбою №27027067 та вилучено представниками енергопостачальника.

На підставі Акту про порушення №003191 від 26.09.2016р. прилад обліку заводський № 104792 тип СА4-И678 було направлено на експертизу, про що складено Акт - повідомлення від 26.09.2016р. про направлення на експертизу лічильника електроенергії. З даного Акту слідує, що Акт залишений у представника споживача ОСОБА_8, яка від підпису відмовилася.

Актом про проведення експертизи лічильника електроенергії 10.10.2016р. №212/1 зафіксовано, зокрема: що пломби на лічильнику не відповідають відбиткам клейма держстандарту, разова пломба 9621914 пошкоджена, голограма 00721909 - пошкоджена, висновок за результатами проведеної експертизи лічильник №104792 типу СА40И678 дата повірка IV визнано непридатним для подальшої експлуатації, зниження показів лічильника здійснювалось таким чином: фальсифіковані пломби держстандарту, порушена разова пломба. З даного акту слідує, що споживач був відсутній при проведенні експертизи, оскільки в акті відсутній його підпис та відмітка про те, що споживач відмовився підписати даний акт.

26 жовтня 2016 року відбулося засідання комісії Козівського РЕМ по розгляду актів про порушення, на якому розглянуто Акт про порушення №003191 від 26.09.2016р. та прийнято рішення, оформлене протоколом №2/8, про нарахування споживачу вартості недоврахованої електричної енергії на підставі п. 2.1 підпункту 1 і 2 Методики. Згідно з розрахунком вартість недоврахованої електричної енергії складає 38369грн. 50коп., про що споживачу (ФОП ОСОБА_1) виписано рахунок від 26.10.2016р. №0000168/1

Позивач, звертаючись до господарського суду з даним позовом зазначає, що акт про порушення №003191 від 26 вересня 2016 року, який було складено за відсутності самого Споживача (Позивача) чи його представника (при цьому зазначає, що довіреності та розпорядження на ведення справ щодо електроустановок та купівлі електричної енергії ФОП ОСОБА_1 - не надав, найманих працівників у нього не має) є таким, що суперечить п.п.3.3, 6.41 Правил, не є доказом наявності вчинених Позивачем порушень Правил і не може бути підставою для прийняття рішення комісією ВАТ «Тернопільобленерго» в особі Козівського району електричних мереж з розгляду актів про порушення споживачами Правил користування електричною енергією щодо застосування до ФОП ОСОБА_1 санкцій, а отже рішення прийняте за результатами цього акту та яке ґрунтується на відомостях, у ньому відображених, оформлене протоколом №2/8 від 26 жовтня 2016 року є недійсним і застосовані ним (рішенням) санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії є неправомірними і просить суд їх скасувати.

Оцінивши подані сторонами докази в обґрунтування відповідно їх вимог і заперечень, заслухавши в судових засіданнях доводи і міркування уповноважених представників сторін, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до статті 27 Закону України "Про електроенергетику", правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Стаття 236 ГК України містить перелік видів оперативно-господарських санкцій, однак частиною другою цієї статі зазначено, що цей перелік не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

З огляду на вищезазначені положення Господарського кодексу України, рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої електричної енергії, є оперативно-господарською санкцією.

Ця позиція висловлена й в Інформаційному листі ВГСУ від 15.03.11 № 01-06/249 Про постанови Верховного Суду України, прийняті за результатами перегляду судових рішень господарських судів, в п. 11 якого зазначено, що у спорах у сфері надання послуг з електропостачання, водовідведення та газопостачання рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною, а згідно з ч. 2 наведеної норми порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором.

Укладеним між сторонами договором порядок застосування вказаної санкції визначений підпунктом 4.2.3 п.4.2 з посиланням на положення Методики.

Відповідно до п.п.3.1., 3.2. Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996 р. (зі змінами та доповненнями), (далі - Правила), електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії. Відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п.3.3. Правил).

Відповідно до п. 3.30 Правил, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Згідно п.3.31. Правил розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

Положеннями п.3.32. Правил визначено, що при пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку.

Електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки. Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження (п.3.33. Правил).

Відповідно до п. 6.40 Правил, в разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N782/12656).

Положеннями п.6.41. Правил встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно п.6.42. Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії. У разі звернення споживача до суду щодо оскарження рішення комісії споживач впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу повідомляє про це постачальника електричної енергії (до прийняття постачальником електричної енергії рішення про обмеження або відключення електропостачання) та надає копію зареєстрованої в канцелярії суду позовної заяви. У разі неотримання постачальником електричної енергії ухвали про відкриття провадження у справі впродовж 20 робочих днів з дня реєстрації позовної заяви канцелярією суду постачальник електричної енергії може звернутись до суду щодо встановлення факту порушення провадження у справі. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов'язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення. Оплачені споживачем за рішенням комісії кошти постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право зарахувати як погашення існуючої заборгованості цього споживача з найдавнішим терміном її виникнення (який не перевищує трьох років), у разі відсутності заборгованості - зараховує ці кошти в рахунок майбутніх розрахункових періодів або, за заявою споживача, повертає оплачені ним кошти.

Згідно п.1.2. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергію, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. №562, Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

В свою чергу, згідно до пп.1, 2, 4, п.2.1. Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

За положеннями п.4.1. Методики факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника. Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення. (п.4.6. Методики).

Відповідно до п.4.7. Методики в акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

Згода або незгода споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб або розрахункових приладів обліку фіксується в акті про порушення (п.4.8. Методики).

Згідно п.2.1. Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Як встановлено судом вище, відповідно до Акту від 20.11.2015р. заміни (встановлення) та опломбування лічильника електроенергії, пломби, наклейки та індикатори на збереження прийняв власник ОСОБА_1.

Однак перевірка засобів обліку споживача, яким є ФОП ОСОБА_1 (позивач у справі), за результатами якої було складено Акт про порушення №003191 від 26.09.2016р., проводилась представниками енергопостачальної організації (відповідача у справі) у присутності зі сторони споживача - менеджера з продажу ОСОБА_8, про що зазначено в даному акті.

Позивач стверджує, що він не уповноважував будь-яких осіб на ведення справ щодо електроустановок та купівлі електричної енергії, як слідує із наданої ним податкової декларації платника податку - фізичної особи - підприємця за три квартали 2016р. у ФОП ОСОБА_1 - найманих працівників не має.

Відповідач стверджує, що ОСОБА_8 є менеджером з продажу торгового закладу, який розміщений в приміщенні, належному позивачу, зазначена особа допустила представників відповідача до перевірки приладу обліку, який розміщений в тому ж приміщенні і була присутня при її проведенні, а відтак відповідач немав підстав сумніватися у її повноваженнях..

Проте такі твердження відповідача не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки такі не підтвердження належними і допустимими доказами в розумінні вимог ст.ст.33.34 ГПК України. Більше того, згідно довідки, наданої на запит адвоката позивача, ТОВ "Рітейл ЛС", яке орендує приміщення у ФОП ОСОБА_1 за договором оренди від 14.03.2016р. і у якому знаходиться торговий заклад, а саме по АДРЕСА_1, зазначено, що громадянин (ка) на прізвище ОСОБА_8 не працює (не перебувала) в трудових відносинах в т.ч. і на умовах трудової угоди в період з 01 вересня 2016р. по 01.01.2017р. в ТзОВ "Рітейл ЛС" в тому числі і у торговому закладі "ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою АДРЕСА_1.

Окрім того, в силу вимог ч. 3.ст. 237 ЦК, представництво виникає на підставі договору, закону акта органу юридичних осіб та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства, однак відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження повноважень ОСОБА_8

Таким чином, суд встановив, що Акт про порушення №003191 від 17.01.2013р. складено з порушенням вимог п.3.3. Правил, згідно яких технічна перевірка розрахункових засобів обліку електричної енергії проводиться у присутності уповноважених представників споживача, а також з порушенням п.6.41. Правил, якими визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень, оскільки контрольний огляд засобу обліку електричної енергії, розташованого за адресою АДРЕСА_1, проведений працівниками Енергопостачсальника (відповідач у справі) 26.09.2016 року , та складений за результатами такого огляду акт про порушення №003191 від 26.09.2016 року, проведенні із-за відсутності споживача або його уповноваженого представника.

Також не приймаються судом до уваги твердження відповідача, про те, що споживач ФОП ОСОБА_1 фактично самоусунувся від обов'язку, передбаченого підпунктом 14 пункту 10.1 Правил та п.2.1. та п.2.3.5 Договору, відповідно до яких споживач зобов'язується забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії та/або електропередавальної організації до розрахункових засобів (систем) обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживача для візуального або автоматизованого зняття показників засобів обліку, вимірювання потужності, окільки відповідачем не надано суду жодних належних і допустимих доказів, які б підтверджували те, що відповідач повідомив споживача (позивача) про проведення перевірки приладу обліку, а надана суду відповідачем деталізація по локальним і роумінговим дзвінкам за 22.09.2016р. та 26.09.2016р. не є таким доказом в розумінні вимог ст..34 ГПК України і відповідно не може підтверджувати повідомлення відповідача про проведення перевірки засобів обліку.

Враховуючи, що рішення комісії Козівського РЕМ по розгляду актів про порушення від 26.10.2016 року, оформлене протоколом №2/8, яким нараховано споживачу (ФОП ОСОБА_1) вартість недоврахованої електричної енергії, прийнято на підставі Акту №003191 від 26.09.2016 року про порушення позивачем Правил користуванння електричною енергією, що не відповідає положенням цих Правил, то застосована рішенням комісії санкція про донарахування фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 обсягу та вартості необлікованої електроенергії внаслідок порушення правил користування електричною енергією в розмірі 38369,50грн. підлягає скасуванню.

Згідно ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ст. 43 ГПК України).

За наведених обставин, позовні вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 є такими, що підтверджені матеріалами справи, не спростовані відповідачем належними і допустимими доказами, а відповідно є обгрунтованими та підлягають до задоволення..

Судовий збір, згідно ст. 49 ГПК України, покладається на відповідача у справі.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 32, 33, 34, 43, 49, 69, 82, 84, 85 ГПК України, господарський суд

В И Р І Ш И В :

1. Позов задовольнити.

2.Скасувати господарську санкцію у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 38369грн. 50коп., застосовану рішенням комісії Козівського району електричних мереж ВАТ "Тернопільобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №2/8 від 26 жовтня 2016р.

3.Стягнути з Відкритого акціонерко товарства "Тернопільобленерго" в особі Козівського району електричних мереж, вул.Грушевського, 1Б, смт.Козова, Тернопільської області, на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, АДРЕСА_3, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 - 1378 грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору.

4. Наказ видати після набрання рішенням суду законної сили.

На рішення суду, яке не набрало законної сили, сторони у справі, прокурор, треті особи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу, протягом десяти днів з дня підписання повного тексту рішення, через місцевий господарський суд.

Повне рішення складено « 15» лютого 2017 року.

Суддя Г.З. Андрушків