КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" лютого 2017 р. Справа№ 910/17438/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Гаврилюка О.М.

Суліма В.В.

за участю секретаря судового засідання - Куценко К.Л.;

за участю представників сторін:

від позивача: Приходько Я.М. - представник за довіреністю б/н від 24.05.2016;

від відповідача: Кривошея Д.А. - представник за довіреністю № 220/381/д від 01.11.2016;

від третьої особи: Саричева Н.А. - представник за довіреністю б/н від 30.09.2016

розглянувши апеляційну скаргу Міністерства оборони України

на рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2016

у справі № 910/17438/16 (суддя - Бондарчук В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті"

до Міністерства оборони України

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство "Банк Восток"

про зобов'язання вчинити дії та внесення змін до договору,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Трейд Коммодіті» (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України (надалі - відповідач) про зобов'язання відповідача повернути позивачу гарантію виконання зобов'язань від 16.05.2016 № ДГ2016-0057, видану Публічним акціонерним товариством «Банк Восток» на суму 8 189 991, 00 грн.; внесення змін до договору № 286/1/16/16 від 18.05.2016 про постачання для державних потреб палива рідинного та газу; олив мастильних, для техніки спеціального призначення, шляхом викладення додаткової угоди № 4 до договору № 286/1/16/16 від 18.05.2016 у редакції, наведеній у позовній заяві.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що збільшення цін на нафту та нафтопродукти на світових ринках протягом квітня-червня 2016 року, обумовило неможливість виконання позивачем взятих на себе зобов'язань за договором у строк, що передбачений договором та додатковими угодами до нього (60 днів з дати підписання договору), та стало підставою підвищення вартості палива за договором, при цьому, при підписанні додаткових угод до договору між сторонами не було погоджено питання щодо встановлення нових строків виконання зобов'язань за договором, що є необхідним у зв'язку зі зміною вартості палива за договором.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.10.2016 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті" задоволено частково. Зобов'язано Міністерство оборони України повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті" гарантію виконання зобов'язань № ДГ2016-0057 від 16.05.2016, видану Публічним акціонерним товариством "Банк Восток" на суму 8 189 991,00 грн.; стягнуто з Міністерства оборони України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті" 1 378,00 грн. - судового збору. В іншій частині у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Міністерство оборони України звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить частково скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2016 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог про зобов'язання повернути банківську гарантію від 16.05.2016 № ДГ 2016-0057 на суму 8 189 991,00 грн. видану ПАТ «Банк Восток».

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.12.2016 повторно подану апеляційну скаргу відповідача було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 01.02.2017.

В судовому засіданні 01.02.2017 було оголошено перерву в порядку ст. 77 ГПК України до 22.02.2017.

01.02.2017 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли письмові пояснення на апеляційну скаргу у даній справі.

01.02.2017 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від третьої особи також надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого банк просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

В судовому засіданні 22.02.2017 представник відповідача апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову скасувати з прийняттям нового про відмову в позові в повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні 22.02.2017 проти задоволення апеляційної скарги заперечив з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В судовому засіданні 22.02.2017представник третьої особи проти задоволення апеляційної скарги також заперечив, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзивів на неї, заслухавши пояснення представників учасників апеляційного провадження, оглянувши надані оригінали, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вірно з'ясовано місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 18.05.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейд Коммодіті» та Міністерством оборони України було укладено договір № 286/1/16/16 про постачання для державних потреб палива рідинного та газу; олив мастильних, для техніки спеціального призначення (надалі - договір).

Відповідно до п. 1.1. договору, позивач зобов'язався поставити паливо згідно специфікації, а відповідач - забезпечити приймання продукції та її оплату в асортименті, кількості, у строки і за цінами згідно зі специфікацією до вказаного вище договору: паливо дизельне ДТ-З-К5, клас 2, строк постачання - 60 днів з дати підписання договору, кількістю 9 000 тон, загальною вартістю 163 799 820,00 грн.

Згідно п. 4.6. договору, ціна за договором коригується за погодженням сторін у порядку, визначеному статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» у тому числі у зв'язку із зміною ринкової ціни на продукцію (зміна кон'юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін та/або пропорційної зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти.

Пунктом 5.5. договору передбачено, що договір вважається виконаним, при умові постачання продукції не менше 99% від загального обсягу.

За умовами пункту 11.1. договору, позивач забезпечив виконання своїх зобов`язань за договором у розмірі 5% від суми договору (гарантія виконання зобов`язань від 16.05.2016 №ДГ2016-0057, видана ПАТ «Банк «ВОСТОК» на суму 8 189 991,00 грн., надалі - гарантія).

Відповідно до пункту 11.1.1. договору, відповідач зобов`язаний повернути позивачу забезпечення виконання договору не пізніше 3 банківських днів після документального підтвердження виконання останнім не менше 99% від загального обсягу за договором.

Згідно п. 11.1.3. договору, якщо будуть мати місце порушення щодо виконання умов цього договору, або поставлено продукції менше 99% від загального обсягу, забезпечення виконання договору не повертається.

Згодом, позивач листом №18-05/16-6 від 18.05.2016 звернувся до відповідача з питанням корегування договірних цін в бік збільшення у зв'язку з тим, що станом на 17.05.2016 вартість нафти марки Brent вперше з листопада 2015 року зросла вище 49 доларів США за барель та встановила річний рекорд. Тобто, з моменту подання пропозиції ТОВ «ТРЕЙД КОММОДІТІ» на конкурсні торги, а саме з 19.04.2016, ціна на нафту марки «BRENT» зросла на 11,97%. Середнє котирування на «Diesel 10 ppm», опубліковане в «Platt's European Marketscan» під заголовком «FOB MED (Italy)», станом на 17.05.2016 становило 437,00 доларів США, тобто, порівняно з 19.04.2016, зросло на 18,03%.

За результатами проведених переговорів між сторонами було укладено додаткову угоду №1 від 06.06.2016 до договору № 286/1/16/16 від 18.05.2016, у відповідності до якої було збільшено вартість одиниці палива за договором та викладено специфікацію до договору в наступній редакції: паливо дизельне ДТ-З-К5, клас 2, строк постачання - 60 днів з дати підписання договору, кількістю 8 182 тон, загальною вартістю 163 795 458,00 грн.

06.06.2016 позивач вдруге звернувся до відповідача з листом №06-06/16-12 від 06.06.2016 з питанням корегування договірних цін в бік збільшення у зв'язку з тим, що станом на 02.06.2016 вартість нафти марки Brent вперше в 2016 році зросла вище 50 доларів США за барель, тобто, з 19.04.2016, ціна на нафту марки «BRENT» зросла на 13,65%. Середнє котирування на «Diesel 10 ppm», опубліковане в «Platt's European Marketscan» під заголовком «FOB MED (Italy)», станом на 02.06.2016 становило 448,75 доларів США, тобто, порівняно з 19.04.2016, зросло на 21.20%.

15.06.2016 за результатами проведених переговорів між сторонами укладено додаткову угоду №2 до договору № 286/1/16/16 від 18.05.2016, у відповідності до якої було збільшено вартість одиниці палива за договором та викладено специфікацію до договору в наступній редакції: паливо дизельне ДТ-З-К5, клас 2, строк постачання - 60 днів з дати підписання договору, кількістю 7 893,787 тон, загальною вартістю 163 795 448,75 грн.

17.06.2016 між сторонами укладено додаткову угоду № 3 до договору № 286/1/16/16 від 18.05.2016, у відповідності до якої змінено пункт 1.1. договору в частині специфікації та викладено останню в наступній редакції: паливо дизельне ДТ-З-К5, клас 2, паливо дизельне клас 1 (СS 51), строк постачання - 60 днів з дати підписання договору, кількістю 7 893,787 тон, загальною вартістю 163 795 448,75 грн. Зазначені фактичні обставини не спростовуються доводами апеляційної скарги та під час перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

25.07.2016 позивач звернувся до відповідача з листом № 25-07/16-01МО з проханням підписати додаткову угоду до договору № 286/1/16/16 від 18.05.2016, в редакції що додавалася до листа, проте відповідачем запропонованої додаткової угоди не підписано.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем поставлено паливо дизельне клас 1 (СS 51) за кількістю, асортиментом та адресою, що встановлена відповідачем у рознарядці, яка додавалася до додаткової угоди №3 від 17.06.2016, що підтверджується видатковими накладними, копії яких містяться в матеріалах справи.

При цьому, суд першої інстанції правомірно відзначив, що остаточна специфікація продукції, яка поставлена позивачем, була встановлена за погодженням сторін після підписання договору №286/1/16/16 від 18.05.2016, а саме 17.06.2016. До остаточного узгодження ціни така поставка фактично не могла відбутися.

Судом першої інстанції правомірно зазначено, та не спростовано сторонами під час перегляду рішення суду в апеляційному порядку, що підставою для укладення між сторонами додаткових угод №1, №2 та №3 став факт неможливості позивача приступити до виконання зобов`язань через збільшення цін на нафту та нафтопродукти на світових ринках за період часу, коли формувалася та подавалася цінова пропозиція позивача до часу підписання договору №286/1/16/16 від 18.05.2016.

Підписанням вказаних додаткових угод відповідач фактично погодився зі вказаними обставинами, тобто з неможливістю приступити позивачем до виконання зобов`язань з 18.05.2016, а всі істотні умови зобов`язань за договором №286/1/16/16 від 18.05.2016 остаточно були погоджені між сторонами лише з підписанням 17.06.2016 додаткової угоди №3, після чого позивач і приступив до виконання зобов`язань.

Тоді як, суд першої інстанції, ухвалюючи рішення у даній справі, дійшов обґрунтованого висновку, що позовна вимога про внесення змін до договору № 286/1/16/16 від 18.05.2016 про постачання для державних потреб палива рідинного та газу; олив мастильних, для техніки спеціального призначення, шляхом викладення додаткової угоди № 4 до договору № 286/1/16/16 від 18.05.2016 у запропонованій позивачем редакції у позовній заяві не підлягає задоволенню, оскільки відсутні одночасно чотири умови, які визначені статтею 652 ЦК України, за наявності яких можлива істотна зміна обставин та можливість зміни спірного договору.

Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком місцевого господарського суду також з урахуванням наступного.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 40 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім, зокрема, випадків:

- зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; (п. 2);

- продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі; (п.4).

При цьому, позивачем не було обґрунтовано чим саме зумовлена необхідність внесення змін до договору в частині строків постачання продукції, оскільки постійне збільшення цін на нафту та нафтопродуктах на світових ринках фактично було підставою для погодження питання збільшення вартості одиниці палива, а не для погодження питання щодо погодження збільшення строків на постачання такої продукції.

Згідно з положенням ст. 188 ГК України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

В свою чергу, частиною 1-2 статті 652 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що в матеріалах справи містяться докази, що сторони дійшли згоди щодо всіх істотних умов після настання істотної зміни обставин у момент підписання додаткової угоди №3 (17.06.2016). При цьому, лист позивача з пропозицією внести зміни до договору шляхом підписання додаткової угоди № 4 було надіслано відповідачу 26.07.2016 (тобто після виконання договору (в редакції додаткової угоди № 3) на більш ніж на 99,5% від загального обсягу продукції, яка мала бути поставлена), що спростовує наявність у даному спорі такої обставини, як «виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору».

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що позовна вимога про внесення змін до договору є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню з урахуванням підстав позову у даній справі.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «Трейд Коммодіті» гарантію виконання зобов'язань № ДГ2016-0057 від 16.05.2016, видану третьою особою на суму 8 189 991, 00 грн., суд першої інстанції дійшов висновку, що така позовна вимога є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню. Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком місцевого господарського суду з урахуванням наступного.

Відповідно до пункту 5.5. договору, договір вважається виконаним, при умові постачання продукції не менше 99% від загального обсягу.

Згідно п. 11.1.3. договору, якщо будуть мати місце порушення щодо виконання умов цього договору, або поставлено продукції менше 99% від загального обсягу, забезпечення виконання договору не повертається.

Судом першої інстанції правомірно встановлено, що позивачем проведено поставку товару у необхідній кількості згідно видаткових накладних, що також не заперечувалося і самим відповідачем як на стадії розгляду справи в суді першої інстанції, так і на стадій апеляційного перегляду рішення суду.

Таким чином, з урахуванням тієї обставини, що позивачем було належним чином виконано (більше ніж на 99,5%) взяті на себе зобов`язання за умовами договору №286/1/16/16 від 18.05.2016 (зокрема, на підставі п. 11.1.1. договору), відповідач був зобов`язаний протягом 3-х банківських днів повернути позивачеві забезпечення виконання договору, тобто гарантію від 16.05.2016 №ДГ2016-0057, видану ПАТ «Банк «ВОСТОК» на суму 8 189 991,00 грн. В цій частині суд апеляційної інстанції приймає доводи позивача та третьої особи та відхиляє мотиви як безпідставні.

При цьому, доводи апелянта, що позивачем на кінцеву дату постачання продукції було виконано лише на 53% не приймаються судом апеляційної інстанції, що спростовуються видатковими накладними (т.2, а.с. 51-63), відповідно до яких позивачем було виконано умови додаткової угоди №3 в частині постачання продукції більше ніж на 99,5%.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до пункту 11.1.1. договору, відповідач зобов'язаний повернути позивачу забезпечення виконання договору не пізніше 3 банківських днів після документального підтвердження виконання останнім не менше 99% від загального обсягу за договором. А тому з урахуванням наведеного виконання умов договору позивачем, відповідач порушив пункт 11.1.1. договору (вказана обставина є підставою даної позовної вимоги, арк. 4 позовної заяви).

При цьому, суд апеляційної інстанції не враховує доводи апелянта з посиланням на п. 11.1.3., що мало місце порушення щодо виконання умов цього договору, оскільки, сторони не конкретизували, порушення яких саме умов договору матиме наслідком неповернення гарантії.

Тоді як відповідальність за порушення, зокрема, строків поставлення продукції сторонами визначено в розділі VII договору.

Відповідно до ст. 3 ЦК України загальними засадами законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 509 цього Кодексу зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Зі змісту ст. 13 ЦК України слідує, що при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб; не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Таким чином, з урахуванням всіх обставин справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивачем було добросовісно виконано умови договору в частині поставлення продукції. А тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що неповернення гарантії позивачу за умови належного виконання своїх обов'язків саме позивачем, є порушенням принципу справедливості.

Як встановлено ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання.

Згідно з положеннями ст. 200 ГК України, гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Відповідно до ч. 1 статті 560 ЦК України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.

Зі змісту гарантії №ДГ2016-0057 від 16.05.2016, виданої ПАТ «Банк «ВОСТОК» на суму 8 189 991,00 грн. вбачається, що банк гарантував оплату суми коштів після одержання письмової вимоги відповідача, в якій би стверджувалося про те, що позивач не виконав свої зобов`язання щодо постачання товару відповідно до договору.

Тобто, вказана гарантія підлягає застосуванню виключно у разі порушення позивачем свого зобов`язання з поставки товару у визначених сторонами обсягах, при цьому у разі виконання позивачем свого зобов'язання, однак з порушенням визначених строків (як про це зазначає відповідач) замовник не позбавлений права звернутись з позовом про стягнення штрафних санкцій за такі порушення.

Водночас, судом встановлено, що позивач здійснив поставку товару відповідачеві належним чином, відповідно підстави для реалізації відповідачем інструменту банківської гарантії відсутні, так як основне зобов`язання - поставка товару, позивачем виконано, а тому відсутні правові підстави перебування такої гарантії у відповідача.

Отже, враховуючи наведене, суд визнає обґрунтованою вимогу позивача про зобов`язання відповідача повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «Трейд Коммодіті» гарантію виконання зобов'язань № ДГ2016-0057 від 16.05.2016, видану Публічним акціонерним товариством «Банк Восток» на суму 8 189 991, 00 грн.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень.

Статтею 34 ГПК України встановлено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов'язок доказування та подання доказів відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли би бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 33, 34, 36, 43, 101 ГПК України.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта в порядку ст. 49 ГПК України.

Керуючись статтями 32-34, 36, 36, 43, 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2016 у справі № 910/17438/16 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2016 у справі № 910/17438/16 - без змін.

3. Матеріали справи № 910/17438/16 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у встановленому законом порядку.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді О.М. Гаврилюк

В.В. Сулім