ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2017р. Справа№ 914/2183/16

Господарський суд Львівської області у складі судді Сухович Ю.О., при секретарі судових засідань Кохановській Ю.І., розглянувши матеріали справи

за позовом Житлово-будівельного кооперативу "Аурум ІІ", м.Львів

до відповідача Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м.Львів

про стягнення 45 736,42 грн. збитків.

За участю представників сторін:

від позивача Данилевич Д.О.- представник (довіреність від 31.08.2016р.);

від відповідача ОСОБА_5 - представник (довіреність №2744 від 02.09.2016р.).

Права та обов'язки сторін передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України роз'яснено, заяви про відвід судді, клопотання про технічну фіксацію судового процесу від сторін не надходили.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору: На розгляд Господарського суду Львівської області Житлово-будівельним кооперативом "Аурум ІІ" подано позов до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 про стягнення 47 058,54 грн. збитків.

Ухвалою суду від 26.08.2016р. порушено провадження у справі та призначено її до розгляду в судовому засіданні на 12.09.2016р.

З підстав, наведених в ухвалі суду від 12.09.2016р. розгляд справи відкладався до 26.09.2016р.

Ухвалою суду від 26.09.2016р. зупинено провадження у справі та призначено судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз із залученням, при необхідності, судового експерта (судових експертів), що володіє (володіють) необхідними знаннями в галузі вказаного дослідження. Перед експертом, що проводитиме судову товарознавчу експертизу поставлено такі запитання:

1). Яка дійсна ринкова вартість агентських послуг, обсяг яких визначений у договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015р. станом на 01.09.2015р.?

2). Яку частку у загальному розмірі винагороди виконавця, що визначений у договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг №№2/004/09-2015 від 01.09.2015р. становить винагорода за надання виконавцем агентських послуг, виходячи із дійсної (ринкової) вартості цих послуг, що склалась на ринку станом на 01.09.2015р.?

Ухвалою суду від 26.10.2016р. провадження у справі було поновлено для розгляду клопотання судового експерта про витребування додаткових документів, необхідних для проведення комплексної судової експертизи та призначено розгляд справи на 07.11.2016р.

Ухвалою суду від 07.11.2016р. провадження у справі зупинено для продовження проведення судової товарознавчої експертизи, призначеної ухвалою суду від 26.09.2016р. Судовому експерту ОСОБА_6 надіслано подані позивачем документи.

06.02.2017р. з супровідним листом вих.№4920 від 06.02.2017р. (вх. №157 від 06.02.2017р.) Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз повернуто на адресу суду матеріали господарської справи №914/2183/16 разом із висновком судової товарознавчої експертизи №4920 від 06.02.2017р.

Ухвалою суду від 08.02.2017р. провадження у справі поновлено, судове засідання призначено на 20.02.2017р.

Представник позивача в судовому засіданні подав заяву від 20.02.2017р. про зменшення позовних вимог, в якій з врахуванням висновку судової товарознавчої експертизи №4920 від 06.02.2017р. просить стягнути з відповідача на користь позивача збитки в сумі 45 736,42 грн.

Заява мотивована тим, що згідно із розрахунком, виконаним на основі висновків проведеної у справі судової експертизи, загальний розмір винагороди за послуги надані відповідачем позивачеві у межах договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015р. становить 702 414,16 грн. При обрахунку винагороди за період з 01.09.2015р. по 15.02.2016р. враховувались суми, що погоджені сторонами у актах виконаних робіт, що разом становлять 669 582,08 грн.

Розрахунок винагороди виконавця за наступні періоди визначався, виходячи із визначеної експертним шляхом ставки винагороди за надання посередницьких послуг у розмірі 0,79% від залучених коштів. Крім того, до бази нарахування включалися суми коштів, які ще не були сплачені асоційованими членами, у випадку якщо несплачений залишок становив менше 10% від належних до сплати коштів, згідно із пунктом 4.12 Договору.

Розмір обрахованої таким чином винагороди, починаючи з 16.02.2016р., становить 32 832,08 грн. Такий розрахунок охоплює всі укладені за посередництвом відповідача договори із асоційованими членами, а базою нарахування є повний обсяг коштів, що підлягали сплаті за цими договорами.

Обсяг коштів, сплачених позивачем відповідачу у межах договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015р., становить 748 150,58 грн. Тому, визначений виходячи із наведеного розрахунку розмір збитків, заподіяних неналежним виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором становить 45 736,42 грн. (748 150,58 грн. - 702 414,16 грн.).

Представник позивача позовні вимоги з врахуванням заяви про їх зменшення підтримав, просив стягнути з відповідача 45736,42 грн. збитків.

Вказана заява прийнята судом та подальший розгляд справи відбувається з її врахуванням.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на порушення відповідачем умов укладеного між ними договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015р., який має змішаний характер, оскільки включає елементи договору доручення (агентського договору) та елементи договору з надання консультаційних послуг. Позивач вказує на невиконання відповідачем зобов'язань щодо надання консультаційних послуг, а збитками вважає різницю між сумою сплачених відповідачу коштів та загальною вартістю наданих у межах договору агентських послуг.

Представник відповідача подав додаткові письмові пояснення по суть спору, заперечення на висновок судової товарознавчої експертизи №4920 від 06.02.2017р. та клопотання про виклик експерта для дачі роз"яснень щодо наданого ним висновку судової товарознавчої експертизи.

В клопотанні про виклик експерта представник відповідача просить викликати в судове засідання судового експерта Львівського НДІ судових експертиз ОСОБА_6 для надання додаткових роз"яснень щодо наданого ним висновку судової товарознавчої експертизи №4920 від 06.02.2017р., в тому числі, але не виключно, відповіді на наступні питання:

- Який обсяг агентських послуг визначений у договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг№2/004/09-2015 від 01.09.2015р.?

- Який обсяг консультаційний та/або інших видів послуг визначений у договорі пронадання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015р.?

- Чи є агентськими послугами, передбачені договором про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015р. зобов'язання виконавця щодо надання консультаційно-посередницьких послуг?

- Яка частка агентських послуг, у загальному обсягу зобов'язань передбачених договором про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015р.?

- Яка частка консультаційних послуг, у загальному обсягу зобов'язань передбачених договором про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015р.? Договором про надання консультаційно-посередницьких послуг №22/004/09-2015 від01.09.2015р.?

- Чи є визначена висновком судової товарознавчої експертизи №4920 від 06.02.2017року ринкова вартість агентських послуг в розмірі 0,79 відсотків відносною (ймовірною) величиною, або абсолютно визначеною, на підставі якою можна дійти висновку щодо дійсної вартості фактично наданих послуг згідно договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від01.09.2015р.?

В судовому засіданні представник відповідача підтримав вищевказане клопотання, просив його задоволити.

Представник позивача заперечив проти вказаного клопотання, зазначивши, що поставлені представником відповідача питання для роз"яснення судовим експертом в більшості стосуються права, обсяг цих питань повинен з"ясувати суд, а не роз"яснювати експерт. Крім того, посилаючись на застосування експертом неналежної Методики, представник відповідача не зазначає в чому полягає невідповідність. Серед питань, поставлених судовому експерту є також такі, що стосуються арифметичних обрахунків. З огляду на вказане представник позивача просив відмовити у задоволенні клопотання про виклик судового експерта.

Розглянувши вищевказане клопотання, заслухавши представників сторін, суд дійшов висновку відсутності підстав для його задоволення з огляду на наступне.

Приписами частин першої та третьої статті 69 ГПК України встановлено, що спір має бути вирішено господарським судом у строк не більше двох місяців від дня одержання позовної заяви. У виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на п'ятнадцять днів.

Враховуючи те, що провадження у справі було порушено ухвалою суду від 26.08.2016р. з врахуванням часу розгляду справи до зупинення провадження, часу поновлення провадження для розгляду клопотання експерта, та часу, що минув від поновлення провадження у справі та призначення її до розгляду на 20.02.2017р. у суду відсутні підстави для відкладення розгляду справи, у зв"язку із закінчення визначеного ст.69 ГПК України строку для розгляду спору судом та відсутністю клопотань сторін про його продовження.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди повинні застосовувати Конвенцію та практику Європейського суду як джерело права.

Конвенція про захист прав людини і основних свобод (далі - Конвенція) наголошує, що кожна особа має право на розгляд судом упродовж розумного строку справи, в якій вона є стороною.

Так, зокрема стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов'язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред'являється особі.

У цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей ст.6 Конвенції розпочинається з часу надходження позовної заяви до суду, тобто з моменту її реєстрації канцелярією суду, а закінчується ухваленням остаточного рішення у справі, якщо воно не на користь особі (справа "Скопелліті проти Італії" від 23 листопада 1993 року) , або виконанням рішення, ухваленого на користь особи (справа "Папахелас проти Греції" від 25 березня 1999 року) .

Крім того, слід зазначити, що як вбачається із висновку експертизи, судовим експертом надано відповіді на поставлені йому ухвалою суду запитання, а в клопотанні про виклик експерта для дачі роз"яснень щодо наданого ним висновку судової товарознавчої експертизи, представник відповідача просить роз"яснити питання щодо арифметичних обрахунків, також такі, що стосуються оцінки доказів у справі, що є обов"язком суду при прийнятті рішення, а також ставить додаткові запитання які не входили до предмету призначеної сдоум експертизи.

Щодо зауважень наведених представником відповідача відносно експертного висновку суд зазначає наступне:

Згідно з Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (в чинній редакції), до числа об'єктів товарознавчої експертизи (експертна спеціальність 12.1 «Визначення вартості машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання») належать: «товари народного споживання, обладнання та сировина. Об"єктами експертизи цього виду можуть бути й інші товари, а серед основних завдань товарнознавчої експертизи є визначення вартості «товарної продукції». Тобто, у науково-методичних рекомендаціях серед об'єктів товарознавчої експертизи «послуги» прямо не вказуються, але передбачено, що серед цих об'єктів можуть бути й «інші товари», тобто, які не є товарами народного споживання, обладнанням сировиною. В зазначених науково-методичних рекомендаціях визначення вартості (ціни) будь-яких «послуг» (винагороди за надання "послуг") не прописане для жодної існуючої на даний час судово-експертної спеціальності (в тому числі економічного виду експертизи).

З теорії товарознавства та оцінки «послуги» розглядаються як один з видів товару, а саме, як нематеріальний товар, що представляє собою продукт діяльності, який призначений для продажу або обміну, та є об'єктом угод у ринкових відносинах між продавцями і покупцями. Нормативне визначення «звичайної ціни товарів (робіт, послуг)» - це їхня ціна, визначена сторонами договору» (договірна ціна), якщо інше не передбачено Податковим кодексом (якщо вони не є контрольованими і не підлягають державному регулюванню) і якщо не доведено зворотнє, вважається, що "звичайна ціна" відповідає рівню ринкових цін (справедливих ринкових цін). Перший з п'яти передбачених методів визначення "звичайних цін товарів (робіт, послуг)" це метод "порівняльної неконтрольованої ціни" - так званої ціни аналогів продажу, тобто виходячи з цін, що не контролюються і не регулюються державою, які фактично склалися на вільному відкритому ринку "товарів (робіт, послуг)" на ідентичні (в окремих випадках однорідні) товари (роботи, послуги). Зазначений метод є основним й пріоритетним методом товарознавчої оцінки ринкової вартості товарів, який і був застосований експертом.

Таким чином, якщо зазначені у питаннях послуги не є контрольованими послугами і не регулюються державою, тобто є ринковими, і вони не були обумовлені у договорі між сторонами, то за умови наявності й достатності відкритої інформації про ціни ідентичних послуг на задану дату (період часу), що фактично склалися на ринку України, визначення "звичайної" ціни таких послуг, як ринкової вартості нематеріального товару, не суперечить встановленим нормам і може проводиться експертом товарознавцем (підходами й методами товарознавчої експертизи).

Відповідач не погоджується із заявленими позовними вимогами, мотивуючи тим, що вимоги позивача не відповідають дійсності, а підстави стягнення суми збитків не підтверджено належними засобами доказування, оскільки умовами договору не було визначено типову форму звіту, такий оформлявся виконавцем у письмовому вигляді в довільній формі, яка передбачала розкриття інформації передбаченої п.2.1.20. договору. Також, відповідач стверджує, що позивачем (ЖБК "Аурум ІІ") не надано жодних доказів в підтвердження наявності повного складу цивільного правопорушення, а саме протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, шкідливого результату такої поведінки (збитки), причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника.

У письмових поясненнях відповідач проти позову заперечив, наполягаючи на повному та належному виконанні своїх договірних зобов'язань. Із покликанням на зміст преамбули договору відповідач вказує, що метою його укладення було залучення нових членів житлово-будівельного кооперативу для забезпечення фінансування будівництва. Запропонований відповідачем обсяг виконання повною мірою забезпечує досягнення мети, яку ставив перед собою позивач, укладаючи договір.

Відповідач вказує, що умовами договору не деталізовано порядок виконання зобов'язань щодо надання консультаційних послуг, не визначено строків та періодичності надання таких послуг. Відповідач вважає, що розмір належної йому, як виконавцю, винагороди не залежить від обсягу чи якості запропонованого ним виконання консультаційних чи посередницьких послуг, оскільки за умовами договору цей розмір встановлений у розмірі 5% від суми грошових коштів, які надійшли від учасників кооперативу. Також, відповідач зазначає про відсутність правових підстав для перегляду встановленого у договорі розміру винагороди виконавця.

Відповідач покликається на недоведеність факту заподіяння позивачу шкоди внаслідок невиконанням умов договору щодо надання консультаційних послуг, а також на недоведеність складу цивільного правопорушення, розміру збитків та причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши зібрані докази та заслухавши доводи та заперечення представників сторін, суд встановив:

Житлово-будівельний кооператив "Аурум ІІ" звернувся із позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про стягнення суми 47 058,54 грн. збитків. Заявою від 20.02.2017 позивачем зменшено розмір заявлених у справі позовних вимог до суми 45 736,42 грн.

Так, 01.09.2015р. між Житлово-будівельним кооперативом "Аурум ІІ" (замовник) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (виконавець) - враховуючи те, що інтересам замовника відповідає здійснення якнайшвидшого будівництва багатоповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1, і прийняття його в експлуатацію та залучення з цією метою нових членів, в тому числі, асоційованих членів, які здійснюватимуть оплату пайових внесків та набудуть у майбутньому право власності на відповідні квартири в цьому будинку після завершення його будівництва та прийняття в експлуатацію; - інтересам виконавця відповідає надання консультаційних та посередницьких послуг, пов'язаних із пошуком потенційних членів, в тому числі, асоційованих членів кооперативу з метою залучення пайових внесків для будівництва багатоповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1, та отримання винагороди за надані послуги, було укладено договір №2/004/09-2015 про надання консультаційно-посередницьких послуг (надалі - договір) за умовами якого виконавець надає замовникові консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних членів Житлово-будівельного кооперативу "Аурум ІІ" (надалі - учасники), метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 (надалі - об'єкт), прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті, а замовник зобов'язувався прийняти і сплатити надані виконавцем послуги. У додатку до даного договору сторонами погоджено перелік квартир та нежитлових приміщень об'єкта, які розподілятимуться між залученими за допомогою виконавця учасниками.

Згідно п.1.2. договору плановий термін завершення будівництва об'єкта та прийняття його в експлуатацію - II квартал 2016р.

Згідно п.1.3. договору для надання послуг, визначених в цьому договорі, замовник зобов'язується передати виконавцеві усю необхідну інформацію та документацію впродовж 3 (трьох) робочих днів з моменту здійснення запиту такої інформації.

Згідно п.1.4. договору, виконавець, згідно цього договору є ексклюзивним агентом по пошуку потенційних учасників кооперативу, що означає, що послуги, передбачені цим договором можуть надаватися виключно виконавцем та/або третіми особами, які у відповідності до умов цього договору є уповноваженими виконавцем та залучаються ним для надання послуг без погодження із замовником.

Згідно п.2.1. договору з метою належного виконання умов цього договору виконавець бере на себе наступні обов'язки. Здійснювати пошук потенційних учасників (як на території України, так і за її межами), які виявлять намір стати асоційованим членом кооперативу, оплачувати пайові внески та набути у майбутньому право власності на відповідні квартири в об'єкті на умовах викупу чи в інший спосіб за домовленістю із замовником (п.2.1.1. договору).

Згідно п.2.1.2. договору виконавець зобов'язувався проводити в інтересах замовника з потенційними учасниками переговори, листування, зустрічі. Проводити роз'яснювальну роботу з метою надання інформації.

Згідно п.2.1.4. договору виконавець зобов'язувався здійснити дослідження та ознайомити замовника із цінами на ринку нерухомості, щодо об'єкта нерухомості, аналогічних пропозицій на ринку, щодо залучення пайових внесків.

Згідно п.2.1.5. договору виконавець зобов'язувався надати консультаційні послуги з підвищення попередньої і/або надання нової споживчої якості об'єкту.

Згідно п.2.1.6. договору виконавець зобов'язувався здійснювати юридичний, технічний та комерційний аналіз об'єкту.

Згідно п.2.1.7. договору виконавець зобов'язувався проводити щомісячний моніторинг ринку нерухомості та повідомляти про зміни кон'юктури ринку нерухомості та залучення пайових внесків іншими учасниками ринку.

Згідно п.2.1.15. договору виконавець зобов'язувався здійснювати моніторинг належності виконання учасниками своїх грошових зобов'язань по сплаті пайових внесків, роз'яснювати учасникам порядок та строки сплати пайових внесків, проводити з учасниками переговори щодо належного виконання таких зобов'язань.

Згідно п.2.1.20. договору виконавець зобов'язувався в останній робочий день (до 20:00) кожного календарного тижня надавати замовникові письмовий звіт про виконану роботу за відповідний звітний період (тиждень), що містить інформацію про потенційних учасників, умови їх вступу в кооператив, розмір пайових внесків, квартири в об'єкті, на які потенційні учасники мають намір набути право власності. При цьому виконавець зобов'язаний надавати замовнику такий звіт у будь-якому випадку до закінчення терміну дії цього договору або до дати дострокового розірвання (припинення ) договору.

Згідно п.2.8. договору з метою належного виконання умов цього договору замовник бере на себе наступні обов'язки. Протягом 30 (тридцяти) днів після укладення цього договору передати виконавцю по акту передачі-приймання наступну документацію (завірені копії), інформацію та матеріальні цінності для належного надання виконавцем послуг.

Згідно п.2.2.8. договору замовник зобов'язувався своєчасно підписувати акти здачі-приймання наданих послуг та оплачувати виконавцю вартість наданих ним посередницьких послуг в порядку, визначеному цим договором.

Згідно п.2.2.9. договору замовник зобов'язувався кожного місяця до 2-го числа надавати виконавцю інформацію про розмірі сплачених учасниками пайових внесків за попередній місяць на підставі договорів про сплату пайових внесків, укладених при посередництві виконавця, з метою контролю виконавцем виконання замовником зобов'язань по оплаті його послуг у відповідності до 4 розділу цього договору.

Згідно п.2.2.10. договору замовник зобов'язувався, враховуючи те, що виконавець є ексклюзивним агентом по пошуку потенційних учасників кооперативу, самостійно не здійснювати пошук потенційних учасників та не укладати із третіми особами інших правочинів, аналогічних до цього договору, щодо пошуку потенційних учасників кооперативу.

Згідно п.2.2.11. договору замовник зобов'язувався проводити будь-які переговори з потенційними учасниками виключно в присутності виконавця, а у випадку звернення потенційних учасників до замовника - скерувати їх до виконавця, або повідомити про це виконавця протягом однієї доби з метою організації трьохсторонньої зустрічі.

Згідно п.2.2.16. договору замовник зобов'язувався на вимогу виконавця у термін який не перевищує 2(два) робочі дні надати банківські документи, які підтверджують та відображають стан та розміри внесення пайових внесків членами ЖБК.

Згідно п.2.2.17. договору замовник зобов'язувався виплатити в повному обсязі винагороду виконавця за укладені договори про сплату пайових внесків в разі отримання 90 (дев'яносто) відсотків та більше від суми повного пайового внеску передбаченого відповідним договором про сплату пайових внесків, по кожному даному договору.

Згідно п.4.1. договору вартість даного договору складається із суми всіх наданих, або тих що могли бути надані виконавцем послуг в кожному календарному місяці під час дії даного договору та до моменту повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

Згідно п.4.2. договору винагорода виконавця розраховується та сплачується щомісяця.

Згідно п.4.3. договору розмір винагороди виконавця за поточний місяць становить 5% (п'ять відсотків) від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору.

Згідно п.4.4. договору оплата винагороди здійснюється замовником на підставі акту прийому-передачі наданих послуг та виставленого рахунку на оплату наданих послуг.

Згідно п.4.5. договору оплата винагороди, вказаної у п.4.3. цього договору, здійснюється замовником виконавцеві не пізніше 6 (шостого) числа після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг.

Згідно п.4.8. договору у випадку невиконання учасником умов договору про плату пайових внесків та його припинення із цієї підстави, винагорода отримана виконавцем у зв'язку із залученням коштів такого учасника поверненню замовнику не підлягає.

У позовній заяві позивач зазначає, що укладений між сторонами договір №2/004/09-2015 від 01.09.2015р. про надання консультаційно-посередницьких послуг є змішаним договором, що містить елементи двох різних видів цивільно-правових договорів. Зокрема він містить елементи агентського договору (договору доручення) та договору про надання консультаційних послуг, за якими відповідач є виконавцем. Винагорода виконавця за надання сукупності усіх передбачених договором послуг (агентських та консультаційних) визначена у розмірі 5% від суми грошових коштів, що надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору (п.4.1. та п.4.3. договору). Методику визначення винагороди за надання кожної із окремих видів послуг у договорі не погоджено.

Як стверджує позивач, відповідач повністю знехтував виконанням своїх обов'язків в частині надання позивачу консультаційних послуг. За весь час дії договору відповідач жодного разу не виконав жодну із умов договору, що передбачає надання консультаційних послуг. Зокрема, відповідач не виконав договірні зобов'язання: щодо здійснення дослідження на ринку нерухомості щодо ознайомлення замовника із цінами на ринку нерухомості, щодо об'єкта нерухомості, аналогічних пропозицій на ринку, щодо залучення пайових внесків (п.2.1.4. договору); щодо надання консультаційні послуги щодо покращень споживчих якостей об'єкту (п.2.1.5. договору); щодо юридичного, технічного та комерційного аналізу об'єкту (п.2.1.6. договору); щодо моніторингу ринку нерухомості, зміни кон'юктури ринку нерухомості та залучення пайових внесків іншими учасниками ринку (п.2.1.7. договору); щодо моніторингу належності виконання учасниками зобов'язань по сплаті пайових внесків (п.2.1.15. договору); щодо надання письмових звітів про виконану роботу (п.2.1.20. договору).

Зважаючи на запевнення відповідача, що вказані порушення будуть усунені у майбутньому, позивачем було підписано акти виконаних робіт за період з вересня 2015р. по лютий 2016р. виходячи із встановленого умовами договору розміру винагороди та оплачено їх.

Позивач зазначає, що не отримавши належного виконання робіт, ним направлено на адресу відповідача письмову вимогу від 27.05.2016р. про усунення порушень договору, яка залишена без задоволення.

У листі від 08.06.2016р. позивач повторно просив усунути порушення договору. Крім того, вимогу про усунення порушень містив і лист позивача від 17.06.2016р. У листі від 24.06.2016р. позивач просив відповідча повернути грошові кошти, які були сплачені в межах договору, але не покриті наданими послугами. Проте усі вимоги позивача залишені відповідачем без задоволення, а порушення договору не усунуті.

На думку позивача, оскільки ціна агентських послуг та ціна консультаційних послуг окремо у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона підлягає визначенню виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні послуги на момент укладення договору, як це встановлено ч.4 ст.632 ЦК України. На момент укладення договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015р. справедлива вартість агентських послуг становить 1,5% від коштів отриманих від продажу майнових прав на нерухомість за посередництвом агента.

У позовній заяві позивач стверджує, що оскільки в межах договору ФОП ОСОБА_3 надавались лише агентські послуги, справедлива вартість яких на ринку не більша 1,5% від коштів отриманих від продажу майнових прав на нерухомість за посередництвом агента, ФОП ОСОБА_3 може претендувати лише на винагороду в сумі 23 570,55 грн. (78 568,50 грн./5)*1,5=23 570,55 грн.

Посилаючись на положення ч.1 ст.623 ЦК України, при поданні позову позивач вважав, що збитками є сума 47 058,54 грн.

Згідно поданої позивачем заяви про зменшення позовних вимог, яка подана у зв"язку з наявність висновку судової експертизи, позивач просить стягнути 45 736,42 грн. збитків.

Заява мотивована тим, що згідно із розрахунком, виконаним на основі висновків проведеної у справі судової експертизи, загальний розмір винагороди за послуги надані відповідачем позивачеві у межах договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015 становить 702 414,16 грн. При обрахунку винагороди за період з 01.09.2015р. по 15.02.2016р. враховувались суми, що погоджені сторонами у актах виконаних робіт, що разом становлять 669 582,08 грн.

Розрахунок винагороди виконавця за наступні періоди визначався, виходячи із визначеної експертним шляхом ставки винагороди за надання посередницьких послуг у розмірі 0,79% від залучених коштів. Крім того, до бази нарахування включалися суми коштів, які ще не були сплачені асоційованими членами, у випадку якщо несплачений залишок становив менше 10% від належних до сплати коштів, згідно із пунктом 4.12 Договору.

Розмір обрахованої таким чином винагороди, починаючи з 16.02.2016р., становить 32832,08 грн. Такий розрахунок охоплює всі укладені за посередництвом відповідача договори із асоційованими членами, а базою нарахування є повний обсяг коштів, що підлягали сплаті за цими договорами.

Обсяг коштів, сплачених позивачем відповідачу у межах договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015р., становить 748150,58 грн. Тому, визначений виходячи із наведеного розрахунку розмір збитків, заподіяних неналежним виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором, становить 45 736,42 грн. (748 150,58 грн. - 702 414,16 грн. = 45 736,42 грн.).

При прийнятті рішення суд виходить з наступного.

Згідно ч. 1 ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно ст.627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. За умовами ст.629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, але при укладенні договору сторони повинні керуватися вимогами Цивільного кодексу України, іншими актами цивільного законодавства.

Між сторонами спору укладено договір про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015р., в межах якого відповідач, як виконавець, за плату прийняв на себе зобов'язання надати позивачу, що виступає в якості замовника, консультаційні та посередницькі послуг, пов'язані із пошуком потенційних асоційованих членів житлово-будівельнго кооперативу, а позивач зобов'язався прийняти та оплатити надані послуги. Сформульований у пункті 1 договору предмет правовідносин, які виникли між сторонами, деталізовано у наступних пунктах договору.

Зокрема, у пункті 2.1 договору визначено, що виконавець бере на себе зобов'язання: здійснювати пошук потенційних учасників, які виявлять намір стати асоційованим членом кооперативу, сплачувати пайові внески та набути у майбутньому право власності на відповідні квартири в об'єкті на умовах викупу чи в інший спосіб за домовленістю із замовником (пункт 2.1.1); проводити в інтересах Замовника з потенційними Учасниками переговори, листування, зустрічі, роз'яснювальну роботу з метою надання інформації про порядок та умови вступу в члени Кооперативу та виходу чи виключення з нього, набуття асоційованого членства (пункт 2.1.2); надавати потенційному Учаснику для ознайомлення типовий проект договору про сплату пайових внесків (пункт 2.1.3); здійснювати повний супровід укладення договорів про сплату пайових внесків між потенційними Учасниками і Замовником (пункт 2.1.4); на власний розсуд здійснювати розробку маркетингових концепцій і стратегій, рекламних заходів, за рахунок власних коштів забезпечити рекламу в засобах масової інформації або в інший спосіб (пункт 2.1.17);виконувати доручення за цим договором відповідно до вказівок замовника, без права від них відступити (пункт 2.1.21).

Відповідно до статті 297 Господарського кодексу України за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок. Агентський договір повинен визначати сферу, характер і порядок виконання комерційним агентом посередницьких послуг, права та обов'язки сторін, умови і розмір винагороди комерційному агентові, строк дії договору, санкції у разі порушення сторонами умов договору, інші необхідні умови, визначені сторонами.

Також, згідно статті 1000 Цивільного кодексу України за договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки довірителя. Договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором. У договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного.

За змістом статті 301 Господарського кодексу України відповідно до агентського договору комерційний агент одержує агентську винагороду за посередницькі операції, що здійснені ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє, у розмірі, передбаченому договором. Агентська винагорода виплачується комерційному агенту після оплати третьою особою за угодою, укладеною з його посередництвом, якщо інше не передбачено договором сторін. Сторони можуть передбачити в договорі, що комерційному агенту сплачується додаткова винагорода у разі, якщо він бере на себе зобов'язання гарантувати виконання угоди, укладеної ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє. Суб'єкт, якого представляє комерційний агент, розраховує винагороду, на яку має право комерційний агент, відповідно до розмірів і строків, передбачених договором сторін.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що укладений між сторонами спору договір про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015р. містить елементи агентського договору (договору доручення).

При цьому, суд відхиляє доводи відповідача про те, що надання консультаційних послуг охоплюється правовідносинами, які виникають із агентського договору (договору доручення). Правовідношення щодо надання консультаційних послуг не притаманно для такого виду договорів, не є їх кваліфікуючою ознакою та не охоплюється їх предметом, що окреслений у статті 297 Господарського кодексу України та статті 1000 Цивільного кодексу України.

Правовідносини щодо надання консультаційних послуг слід кваліфікувати як окремий вид договору, що описаний у статті 901 Цивільного кодексу України - з договору про надання послуг. Зокрема, приписами вказаної статті встановлено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Загальноприйняте лексичне значення словосполучення "консультаційні послуги" полягає у наданні виконавцем інтелектуальної допомоги замовнику у певній сфері пізнання.

У пунктах 2.1.4-2.1.7 укладеного між сторонами спору договору, окреслено галузі знань та питання з приводу яких підлягали наданню консультаційні послуги. Зокрема, відповідач прийняв на себе зобов'язання: здійснити дослідження та ознайомити Замовника із цінами на ринку нерухомості щодо об'єкта нерухомості, аналогічних пропозицій на ринку, щодо залучення пайових внесків; надати консультаційні послуги з підвищення попередньої і/або надання нової споживчої якості об'єкта; здійснити юридичний, технічний та комерційний аналіз об'єкта; проводити що місячний моніторинг ринку нерухомості та повідомляти про зміни кон'юнктури ринку нерухомості та залучення пайових внесків іншими учасниками ринку.

Оскільки укладений між сторонами спору договір містить елементи описаних вище видів договорів, він є змішаним, а відповідно до ч.2 ст. 628 Цивільного кодексу України до відносин сторін, що виникли на його підставі, застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі.

У пунктах 4.2, 4.3 укладеного між сторонами спору договору встановлено, що винагорода виконавця розраховується та сплачується щомісяця, а її розмір за поточний місяць становить 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від асоційованих членів залучених до житлово-будівельного кооперативу в межах даного договору.

Крім того, пунктом 2.2.17 договору на замовника покладено обов'язок виплатити в повному обсязі винагороду виконавця за укладені договори про сплату пайових внесків у разі отримання 90% та більше від суми повного пайового внеску, передбаченого відповідним договором про сплату пайових внесків, по кожному такому договору. Таке ж положення відображено у пункті 4.12. договору.

У частині 5 статті 626 Цивільного кодексу України встановлено загальне правило, за яким договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.

У статтях 901, 903 Цивільного кодексу України встановлено загальне правило про відплатність договорів про надання послуг, а у статтях 1002 Цивільного кодексу України та 297 Господарського кодексу України - про відплатність договорів доручення та агентських договорів.

Оскільки в укладеному між сторонами договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015р. не встановлено зворотне, суд дійшов висновку, що сформовані на його підставі правовідносини з приводу надання консультаційних послуг та правовідносини з приводу надання посередницьких (агентських послуг) мають відплатний характер. А тому, суд відхиляє доводи відповідача, що розмір належної йому за договором винагороди не залежить від виконання зобов'язань по наданню консультаційних послуг.

Проте, умовами договору не визначено окремо договірну ціну на агентські послуги та договірну ціну на консультаційні послуги, а розмір винагороди встановлено за надання сукупності передбачених договором послуг: агентських та консультаційних.

З матеріалів справи вбачається, що позивач неодноразово звертався до відповідача з листами, що містили вимогу виконання відповідачем встановлених договором зобов'язань з надання консультаційних послуг. Зокрема, такі вимоги відображено у листах позивача від 27.05.2016р., від 08.06.2016р., від 17.06.2016р. та від 24.06.2016р.

У статті 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виходячи із визначеного договором обсягу консультацій, які охоплюють питання економіки, соціології, архітектури та права, суд дійшов висновку, що вони повинні надаватись у формі, яка надавала б змогу відтворити зміст цих консультацій на матеріальному носії інформації. Без можливості подальшого відтворення інформації, що становить предмет консультації, замовник був би позбавлений можливості застосувати таку інформацію у своїх практичній діяльності.

Згідно із частиною 2 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час.

В порушення вказаних приписів, незважаючи на вимоги позивача, передбачених договором консультаційних послуг відповідач не надав.

Суд відхиляє посилання відповідача на те, що зміст наданих ним консультацій відображено у звітах та аналітиці цін, надісланих на адресу позивача разом із листом від 03.06.2016р. Подані відповідачем до матеріалів справи звіти та аналітичні дослідження не можуть бути доказами належного виконання ним своїх зобов'язань за договором щодо надання консультаційних послуг, адже такі звіти складені на чотири договори одночасно, і у них не вказано, які саме послуги і за яким саме договором було надано, а зазначено тільки ім'я фізичної особи, номер телефону, дата і номер квартири. Так зване аналітичне дослідження взагалі немає прив'язки ні до укладеного між сторонами договору, ні до позивача, а містить тільки інформацію щодо декількох адрес, забудовників та цін.

Відтак, суд приходить до висновку, що вказані документи не містять змістовного навантаження та не можуть розглядатись носіями інформації у визначених договором сферах консультацій.

Суд відхиляє доводи відповідача, що передбачені умовами договору №2/004/09-2015 від 01.09.2015р. консультаційні послуги надані ним позивачу до моменту укладення даного договору, оскільки вони не підтверджуються наявними у матеріалах справи доказами. Крім того, такі твердження суперечать змісту укладеного між сторонами договору, положенням якого зворотньої дії у часі не надано.

Разом з тим, судом встановлено, що у частині надання агентських послуг договірні зобов'язання відповідачем виконано. За посередництвом позивача до участі у кооперативі залучено асоційованих членів, що позивачем не заперечується. Тому, суд дійшов висновку про наявність у відповідача правових підстав для зарахування частини отриманих в межах договору коштів у якості винагороди за надані агентські послуги.

Визначити розмір винагороди, що належний відповідачу за надання даного виду послуг, виходячи із умов договору, не надається за можливе. Договором не передбачено методики розподілу винагороди виконавця на частини, які відносилися б до різного виду договорів (договору із надання консультаційних послуг та агентського договору), не встановлено окремо розміру винагороди за надання агентських послуг.

При з'ясуванні даного питання слід враховувати домовленості, що були досягнуті між сторонами після укладення договору. Зокрема, протягом дії договору сторонами було складено ряд актів виконаних робіт, які хоч і не ідентифікують обсягу та видів наданих відповідачем послуг, проте, чітко відображають волю сторін на встановлення розміру винагороди виконавця за охоплюваний ним період. Зокрема, актом виконаних робіт №1 від 01.10.2015р. за послуги надані відповідачем протягом вересня 2015 року встановлено винагороду у розмірі 47891,45 грн.; актами виконаних робіт №2 від 30.10.2015р., №3 від 02.11.2015, №4 від 18.11.2015 та №5 від 30.11.2015р. за послуги надані відповідачем протягом жовтня-листопада 2015 року встановлено винагороду у розмірі 217786,74 грн., 12467,75 грн., 95559,55 грн. та 38921,00 грн. відповідно; актами виконаних робіт №6 від 15.12.2015р. та №7 від 28.12.2015р.за послуги надані відповідачем протягом грудня 2015 року встановлено винагороду у розмірі 143303,15 грн. 32634,12 грн. відповідно; актом виконаних робіт №8 від 01.02.2016р. за послуги надані відповідачем протягом січня 2016 року встановлено винагороду у розмірі 19734,18 грн.; актом виконаних робіт №9 від 15.02.2016р. за послуги надані відповідачем з 01.02.2016 по 15.02.2016р. встановлено винагороду у розмірі 61284,14 грн. Загальний розмір встановленої у цих актах винагороди становить 669582,08 грн.

Протягом наступних періодів сторонами не було досягнуто згоди щодо розміру винагороди за надані відповідачем агентські послуги. Тому, розмір такої винагороди слід визначити в порядку, встановленому у частині 4 статті 632 Цивільного кодексу України, виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні послуги на момент укладення договору.

Ухвалою суду від 07.10.2016р. при призначенні товарознавчої експертизи на вирішення судовому експерту було поставлено наступні запитання: 1). Яка дійсна ринкова вартість агентських послуг, обсяг яких визначений у договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015р. станом на 01.09.2015р.? 2). Яку частку у загальному розмірі винагороди виконавця, що визначений у договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг №№2/004/09-2015 від 01.09.2015р. становить винагорода за надання виконавцем агентських послуг, виходячи із дійсної (ринкової) вартості цих послуг, що склалась на ринку станом на 01.09.2015р.?

У висновку №4920 від 06.02.2017р. судової товарознавчої експертизи складеному 06.02.2017р. судовим експертом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_6 надано наступні відповіді на запитання поставлені ухвалою суду від 07.10.2016р.: по питанню першому - дійсна ринкова вартість агентських послуг станом на 01.09.2015р., виходячи з представлених документів та вихідних даних стосовно вищенаведених послуг в середньому могла становити: 0,79 відсотків від суми грошових коштів, що надійшли продавцю; по питанню другому - виходячи із дійсної (ринкової) вартості агентських послуг, що склались на ринку станом на 01.09.2015р., частка винагороди за надання виконавцем агентських послуг у загальному розмірі винагороди виконавця, що визначний у договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015р., може становити 79/500 (сімдесят дев"ять п"ятисотих), частки. див. дослідницьку частину даного висновку.

Отже, із висновку судової товарознавчої експертизи №4929 від 06.02.2017р., що виконаний на виконання ухвали суду експертом Львівського НДІ судових експертиз, вбачається, що дійсна ринкова вартість агентських послуг станом на 01.09.2015 в середньому могла становити 0,79 відсотків від суми грошових коштів, що надійшли продавцю.

Розмір винагороди за надання відповідачем агентських послуг, які підлягали оплаті починаючи з 16.02.2016р.,обрахований виходячи із визначеної експертним шляхом ставки 0,79% від розміру коштів, які надійшли від залучених за посередництва відповідача учасників кооперативу, становить 32832,08 грн. Такий розрахунок охоплює всі пайові внески залучених за посередництвом відповідача асоційованих членів, а саме громадян: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, відповідає змісту укладених із цими громадянами договорів про сплату пайових внесків, копії яких наявні у матеріалах справи. Факт сплати пайових внесків підтверджується наявними у матеріалах справи виписками про рух коштів за банківським рахунком позивача.

Крім цього, наведений розрахунок проведено із урахуванням приписів пунктів 2.2.17 та 4.12 договору щодо повного обсягу винагороди у разі отримання 90% та більше від суми повного пайового внеску. Таким чином, загальний розмір винагороди, який підлягає зарахуванню відповідачем в якості винагороди за надані ним агентські послуги становить 702 414,16 грн.

З наявних у матеріалах справи платіжних доручень вбачається, що у межах укладеного між сторонами спору договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015р. позивачем сплачено відповідачу загальну суму 748150,58 грн. Зокрема, платіжним дорученням №3 від 05.10.2015р. відповідачу сплачено 47891,45 грн.; платіжним дорученням №17 від 30.10.2015р. - 217786,74 грн., платіжним дорученням №21 від 02.11.2015р. - 12467,75 грн.; платіжним дорученням №33 від 19.11.2015р. - 95559,55 грн.; платіжним дорученням №38 від 01.12.2015р. - 38921,00 грн.; платіжним дорученням №50 від 16.12.2015р. - 143303,15 грн., платіжним дорученням №62 від 30.12.2015р. - 32634,12 грн.; платіжним дорученням №75 від 09.02.2016 - 19734,18 грн.; платіжним дорученням №82 від 17.02.2016р. - 61284,14грн.; платіжним дорученням №86 від 02.03.2016р. - 33919,04 грн.; платіжним дорученням №103 від 01.04.2016р. - 43438,26 грн.; платіжним дорученням №116 від 25.04.2016 - 1211,20 грн.

Відповідно до приписів статей 610, 611 Цивільного кодексу України, одним із правових наслідків невиконання зобов'язання є виникнення у порушника обов'язку відшкодувати потерпілій стороні збитки.

Відповідно до частин 1-3 статі 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

Слід зазначити, що стаття 623 ЦК України конкретизує положення статті 22 ЦК, яка говорить про стягнення збитків як спосіб захисту цивільних прав. Відшкодування збитків вважається загальною формою цивільно-правової відповідальності, оскільки може бути застосована в будь-якому випадку порушення зобов'язання, незалежно від того, чи передбачили сторони це в договорі або чи є вказівки спеціального закону. Саме цим дана форма відповідальності відрізняється від стягнення неустойки або втрати завдатку, для застосування яких обов'язковим є передбачення цього в договорі (обов'язково в письмовій формі) або в законі. Разом з тим, боржник, що допустив порушення при виконанні зобов'язання, буде відшкодовувати збитки в будь-якому випадку на підставі положень ч.1 ст.623 ЦК України

Частиною першою статті 906 ЦК України передбачено, що збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем лише за наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі статтею 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Відповідно до частини 2 статті 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Частиною другою статті 22 ЦК України передбачено, що збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Таким чином, витрати замовника на оплату послуг, які не були надані виконавцем, є майновими втратами, яких зазнав замовник у зв'язку з невиконанням виконавцем договору, тобто є його збитками. Така ж правова позиція відображена у постанові Вищого господарського суду України від 24.09.2015р. у справі 910/24073/13.

Не надавши передбачених договором консультаційних послуг, відповідач позбавив позивача благ, на які останній розраховував отримати при укладенні договору та за отримання яких відповідачу сплачено винагороду, виходячи із погодженого при укладенні договору розміру.

З огляду на наведене суд дійшов висновку про те, що сума 45 736,42 грн., яка становить різницю між сумою сплачених позивачем відповідачу за договором коштів та розміром винагороди, який підлягає зарахуванню в оплату наданих відповідачем агентських послуг, - є збитками, що заподіяні позивачу невиконанням відповідачем зобов'язань із надання консультаційних послуг.

Відповідно до ст.43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Як роз»яснено у постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 6 "Про судове рішення" рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального закону, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а також правильно витлумачив ці норми; а обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню.

Відповідно до ч. 6 ст. 49 ГПК України, суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, при задоволенні позову покладаються на відповідача.

Оскільки оплату за проведення експертизи призначеної ухвалою суду від 26.09.2016р. було покладено на позивача, то з відповідача на користь позивача підлягають стягненню витрати за проведення судової експертизи. Водночас, матеріали справи не містять належних доказів такої сплати, відтак судом розподіл витрат за проведення судової експертизи не проводиться.

Сплата позивачем судового збору підтверджується платіжним дорученням №160 від 22.07.2016р. на суму 1378,00 грн.

У п.4.7. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013р. № 7 із змінами та доповненнями "Про деякі питання практики застосування розділу VІ" роз"яснено, що частиною другою статті 49 ГПК передбачено, що в разі коли спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї судовий збір незалежно від результатів вирішення спору. Зазначена норма виступає процесуальною санкцією, яка застосовується господарським судом незалежно від того, чи заявлялося відповідне клопотання заінтересованою стороною.

Оскільки сума сплаченого позивачем судового збору становить мінімальний розмір встановлений Законом України «Про судовий збір», то наслідки передбачені п.1 ч.1 ст.7 Закону не застосовуються, сума судового збору в частині зменшених позовних вимог позивачу не повертається, а судовий збір, відповідно до вимог ст.49 ГПК покладається на відповідача повністю.

Керуючись ст.ст. 43, 33, 34, 43, 49, 82-85, 87, 115, 116 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов, згідно заяви про зменшення розміру позовних вимог, задоволити повністю.

2. Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь Житлово-будівельного кооперативу "Аурум ІІ" (79106, м.Львів, вул.Гушалевича,3/3, ідентифікаційний код 39735599) 45 736,42 грн. збитків та судовий збір в сумі 1 378,00 грн.

3. Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили, в порядку ст.116 ГПК України.

4. Рішення набирає законної сили відповідно до ст.85 ГПК України, може бути оскаржене до Львівського апеляційного господарського суду в порядку і строки, передбачені ст.ст.91-93 ГПК України.

Згідно ст.87 ГПК України повне рішення та ухвали надсилаються сторонам, прокурору, третім особам, які брали участь в судовому процесі, але не були присутні у судовому засіданні, рекомендованим листом з повідомленням про вручення не пізніше трьох днів з дня їх прийняття або за їх зверненням вручаються їм під розписку безпосередньо у суді.

Повний текст рішення виготовлено

та підписано 24.02.2017р.

Суддя Сухович Ю.О.