ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2017 року Справа № 923/214/16
Вищий господарський суд України у складі колегії: головуючого, судді Васищака І.М., суддів Львова Б.Ю., Студенця В.І., за участі представників сторін Є. Прохорова (дов. від 30.06.2016), А. Гонтаренка (дов. від 09.02.2017), розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Херсонської області від 17 травня 2016 року та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 12 липня 2016 року у справі № 923/214/16 за позовом приватного підприємства "Фірма "Шуменський", товариства з обмеженою відповідальністю "Днепровський" до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення,

УСТАНОВИВ:
У березні 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю "Днепровський" і приватне підприємство "Фірма "Шуменський" звернулися до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з позовами про визнання недійсним з підстав невідповідності закону рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16 грудня 2015 року №109-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 4 квітня 2016 року порушені провадження об'єднані у справу №923/214/16.

Відповідач позови не визнав.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 17 травня 2016 року (суддя Н. Задорожна), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 12 липня 2016 року, позов задоволено в частині визнання недійсним пункту 1 рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16 грудня 2015 року №109-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині, яка стосується товариства з обмеженою відповідальністю "Днепровський" і приватного підприємства "Фірма "Шуменський", а також пунктів 2 і 3 цього рішення про накладення штрафів на позивачів; у решті позову відмовлено.

Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України просить рішення та постанову скасувати з підстав неправильного застосування господарськими судами пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статей 47 і 43 Господарського процесуального кодексу України та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Днепровський" і приватне підприємство "Фірма "Шуменський" проти доводів касаційної скарги заперечують і в її задоволенні просять відмовити.

Колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково.

Господарськими судами встановлено, що адміністративною колегією Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 20/2-15 прийнято рішення від 16 грудня 2015 року № 109-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким:

- визнано, що дії товариства з обмеженою відповідальністю "Днепровський", приватного підприємства "Фірма "Шуменський", товариства з обмеженою відповідальністю "Терен Юг", товариства з обмеженою відповідальністю "Таврійський", приватного підприємства "КП "Центр", приватного підприємства "Мєзон", полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі послуг за кодом 81.29.1 "Послуги щодо очищування, інші" (по лотах № № 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 та 13), яка проводилась Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 09.02.2015 ВДЗ №187 (9 лютого 2015 року) оголошення № 041014), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаній процедурі конкурсної закупівлі було усунуто, визнано такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1 резолютивної частини рішення);

- за порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю "Днепровський" відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 7 040 грн (пункт 2 резолютивної частини рішення);

- за порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на приватне підприємство "Фірма "Шуменський" відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68 000 грн (пункт 3 резолютивної частини).

Приймаючи дане рішення, Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України виходило з того, що департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (замовник) у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 9 лютого 2015 року ВДЗ № 187 було опубліковано оголошення № 041014 про проведення процедури закупівлі "Послуги щодо очищування, інші". Участь у цих конкурсних торгах прийняло шістнадцять учасників, у тому числі по лотах: товариство з обмеженою відповідальністю "Терен Юг" (№№ 1, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10); приватне підприємство "Фірма "Шуменський" (№№ 1, 2, 3, 5, 6, 7, 10, 11); товариство з обмеженою відповідальністю "Днепровський" (№№ 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11); приватне підприємство "Алькор" (№№ 1, 2); фізична особа-підприємець ОСОБА_4 (№№ 1, 8, 9, 14, 15); товариство з обмеженою відповідальністю "Таврійський" (№№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14); приватне підприємство "КП "Центр" (№№ 1, 2, 3, 5, 6, 7, 10, 11); приватне підприємство "Південькомунсервіс" (№№ 2, 8, 10, 11); приватне підприємство "Грінпарксервіс" (№ 4); фізична особа-підприємець ОСОБА_5 (№№ 4, 5, 6, 15); товариство з обмеженою відповідальністю "Херсонавтокомунсервіс" (№№ 5, 6, 7); приватне підприємство "Жилсервіс" (№ 7); фізична особа-підприємець ОСОБА_6 (№ 12); приватне підприємство "Корабел-Комфорт" (№ 13) і товариство з обмеженою відповідальністю "Карс Клінінг" (№ 13).

Згідно з протоколами засідання комітету конкурсних торгів замовника від 27 березня 2015 року № 6, 7 пропозиції конкурсних торгів приватного підприємства "Жилсервіс", фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, фізичної особи-підприємця ОСОБА_7, товариства з обмеженою відповідальністю "Карс Клінінг" відхилено; відмінено конкурсні торги на закупівлю послуг очищування по лотам №№ 12, 15 у зв'язку з тим, що до оцінки по цим лотам допущено менше двох пропозицій. Відповідно до протоколу засідання комітету конкурсних торгів замовника від 27 березня 2015 року № 8 переможцями конкурсу визнано: приватне підприємство "Фірма "Шуменський" (по лотам №№ 1, 2, 3, 5, 6, 10, 11), приватне підприємство "Грінпарксервіс" (по лоту № 4), товариство з обмеженою відповідальністю "Херсонавтокомунсервіс" (по лоту № 7), товариство з обмеженою відповідальністю "Днепровський" (по лотам №№ 8, 9), товариство з обмеженою відповідальністю "Таврійський" (по лоту № 13), фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 (по лоту № 14).

У зв'язку з відмовою приватного підприємства "Фірма "Шуменський" від підписання договорів на закупівлю послуг по лотам №№ 1, 3, 5, 6, 10 та товариства з обмеженою відповідальністю "Днепровський" по лотам №№ 8, 9, переможцями конкурсу за цими лотами визнано: комунальне підприємство "КП "Центр" (по лотам №№ 1, 6, 10), товариство з обмеженою відповідальністю "Днепровський" (по лотам №№3, 11) та фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 (по лотам №№ 8, 9), а також у зв'язку з відмовою комунального підприємства "КП "Центр" від підписання договорів на закупівлю послуг по лотам №№ 1, 6,10 та товариства з обмеженою відповідальністю "Днепровський" по лоту № 3, переможцями конкурсу по лоту № 1 визнано приватне підприємство "Алькор", по лоту № 3 - приватне підприємство "КП "Центр", по лотам №№ 6, 10 - товариство з обмеженою відповідальністю "Днепровський" (протоколи засідання комітету конкурсних торгів замовника № 9 від 30 березня 2015 року, № 10 від 31 березня 2015 року).

Отже переможцями конкурсних торгів "Послуги щодо очищування, інші" визнано: по лоту № 1 - приватне підприємство "Алькор", з яким замовник уклав договір від 27 квітня 2015 року на суму закупівлі 1 352 134 грн 97 коп.; по лоту № 2 - приватне підприємство "Фірма "Шуменський", з яким замовник уклав договір від 27 квітня 2015 року на суму закупівлі 286 090 грн 68 коп.; по лоту № 3 - приватне підприємство "КП "Центр", з яким замовник уклав договір від 27 квітня 2015 на суму закупівлі 2 047 481 грн 86 коп.; по лоту № 4 - приватне підприємство "Грінпарксервіс", з яким замовник уклав договір від 27 квітня 2015 року на суму закупівлі 985 740 грн 67 коп.; по лотах №№ 5, 10, 11 - товариство з обмеженою відповідальністю "Днепровський", з яким замовник уклав договори від 27 квітня 2015 року на суми закупівель 883 686 грн 11 коп., 551 006 грн 15 коп. і 953 270 грн 05 коп. відповідно; по лоту № 6 - товариство з обмеженою відповідальністю "Терен Юг", з яким замовник уклав договір від 27 квітня 2015 року на суму закупівлі 645 239 грн 48 коп.; по лоту № 7 - товариство з обмеженою відповідальністю "Херсонавтокомунсервіс", з яким замовник уклав договір від 27 квітня 2015 року на суму закупівлі 222 333 грн 28 коп.; по лотах №№ 8, 9, 14 - фізичну особу-підприємця ОСОБА_4, з якою замовник уклав договори від 27 квітня 2015 року на суми закупівель 578 826 грн 66 коп., 924 502 грн 43 коп. і 357 429 грн 17 коп., відповідно; по лоту № 13 - приватне підприємство "Корабел-Комфорт", з яким замовник уклав договір від 12 травня 2015 року на суму закупівлі 3 141 360 грн 92 коп.

У процесі дослідження документів, які подали учасники, зокрема товариством з обмеженою відповідальністю "Днепровський" та приватним підприємством "Фірма "Шуменський", територіальним відділенням встановлено:

- заяви на отримання документації конкурсних торгів, у тому числі в товариством з обмеженою відповідальністю "Днепровський" та приватним підприємством "Фірма "Шуменський", схожі за зовнішнім виглядом і розміщенням, ідентичні за змістом та текстом;

- учасники торгів заздалегідь розподілили між собою лоти та відмовлялись від підписання договору на користь один одного поки не було визнано "потрібного" переможця;

- надання інформації про субпідрядні організації, яких учасник планує залучити для надання послуг, передбачено документацією конкурсних торгів у вигляді табличної форми за зразком, наведеним у додатку № 8, проте надані учасниками зазначені форми, окрім встановлених замовником, мають й інші ідентичні між собою схожості, які не передбачені формою зразка;

- учасники торгів при заповненні таблиці "Довідка про залучення субпідрядників (надається у випадку залучення субпідрядників для надання послуг в обсязі, що перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю") однаково зазначили, що не планують залучення субпідрядників, проте, фактично всі вони залучили субпідрядників для виконання цих послуг;

- за результатами проведеного дослідження щодо підтвердження реалізації, доданих до пропозиції конкурсних торгів, договорів та факту надання комунальним підприємством "Дорожник" (субпідрядник), з яким учасниками торгів (товариством з обмеженою відповідальністю "Днепровський", приватним підприємством "Фірма "Шуменський", товариством з обмеженою відповідальністю "Терен Юг", товариством з обмеженою відповідальністю "Таврійський", приватним підприємством "КП "Центр") укладені договори відповідних послуг, як того вимагає пункт 7 розділу 3 документації конкурсних торгів, встановлено, що жодному із зазначених учасників послуги комунальним підприємством "Дорожник" не надавались; фактично такі послуги всіма учасниками були придбані у інших суб'єктів господарювання, значна кількість яких є однаковими;

- інформаційні довідки від учасників, зокрема товариства з обмеженою відповідальністю "Днепровський" та приватного підприємства "Фірма "Шуменський", з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, надійшли до Головного територіального управління юстиції у Херсонській області майже в один день та зареєстровані за послідовними вхідними номерами; отримання інформаційних довідок відбулося аналогічно;

- калькуляції, надані учасниками, зокрема товариством з обмеженою відповідальністю "Днепровський" і приватним підприємством "Фірма "Шуменський" ідентичні за графічним оформленням, за текстовим змістом, при цьому в тексті обох документів виявлено спільні помилки.

За висновком адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зазначені обставини свідчать, що на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів по лотам № 1-11, 13 товариство з обмеженою відповідальністю "Днепровський", приватне підприємство "Фірма "Шуменський", товариство з обмеженою відповідальністю "Терен Юг", товариство з обмеженою відповідальністю "Таврійськи", приватне підприємство "КП "Центр" та приватне підприємство "Мєзон" діяли не самостійно, обмінювалися інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними, тобто учасники не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, внаслідок цього конкуренцію між ними було усунено, а право на укладення договорів з переможцями торгів по лотам отримано ними не на конкурентних засадах.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Днепровський" і приватне підприємство "Фірма "Шуменський" заперечують висновки територіального відділення Антимонопольного комітету України з підстав невідповідності їх вимогам чинного законодавства, що й спричинило спір.

Задовольняючи позовні вимоги, господарські суди виходили з того, що Антимонопольним комітетом України не доведено вчинення товариством з обмеженою відповідальністю "Днепровський" і приватним підприємством "Фірма "Шуменський" порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Такого висновку господарські суди дійшли без урахування всіх обставин справи та вимог закону.

За змістом статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії. Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною першою статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Приймаючи оскаржувані судові рішення, господарські суди не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення територіальним відділенням викладено в оспорюваному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків територіального відділення, викладених у рішенні.

При цьому зазначення господарських судів про те, що: на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивачів Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України послалося виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації; у рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження; відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій; відповідачем не доведено і не надано доказів на підтвердження того, яким чином укладення з субпідрядником договорів після розкриття пропозицій та визначення переможця вплинуло та спотворило результати торгів, а якщо такі дії й були б узгодженими, то як вони призвели до усунення чи обмеження конкуренції між учасниками; учасники торгів заздалегідь розподілили між собою лоти та відмовлялись від укладення договору на користь один одного, не спростовують відповідних висновків територіального відділення за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

За змістом частини другою статті 1117 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Усупереч вимогам статті 43 Господарського процесуального кодексу України місцевим і апеляційним господарськими судами не надано належної оцінки всім доказам в їх сукупності і колегія суддів дійшла висновку про неповне встановлення обставин справи та обумовлену цим неможливість надання їм належної юридичної оцінки, у зв'язку з чим рішення та постанова, що оспорюються, підлягають скасуванню, а справа передачі на новий розгляд, при якому суду слід урахувати викладене, вжити всіх передбачених законом заходів до всебічного, повного й об'єктивного з'ясування обставин справи, дійсних прав та обов'язків сторін і залежно від установленого ухвалити відповідне рішення.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 17 травня 2016 року та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 12 липня 2016 року у справі № 923/214/16 скасувати, справу передати на новий розгляд до Господарського суду Херсонської області.

Головуючий, суддя І. М. Васищак
Суддя Б. Ю. Львов
Суддя В. І. Студенець