ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" лютого 2017 р.Справа № 923/955/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Мишкіної М.А.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю представників учасників провадження:

від прокуратури - ОСОБА_1 за посвідченням;

від Херсонської міської ради - ОСОБА_2 за довіреністю;

від Департаменту Житлово-комунального господарства Херсонської міської ради - ОСОБА_3 за довіреністю.

Представник ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" в судове засідання не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

заступника прокурора Херсонської області

на рішення господарського суду Херсонської області від 17.11.2016

у справі №923/955/16

за позовом заступника прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської міської ради

до 1) Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК "Південькоммунсервіс"

про визнання недійсними протоколу та договору

ВСТАНОВИВ

У вересні 2016 заступник прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської міської ради звернувся до господарського суду Херсонської області з позовом до Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради та товариства з обмеженою відповідальністю "ТК "Південькоммунсервіс" в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив визнати недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, оформлене протоколом засідання комітету з конкурсних торгів від 18.04.2016, про акцепт пропозиції ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" на закупівлю послуг щодо очищування, послуги з прибирання та підмітання вулиць (прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом) на суму 2410235 грн. та визнати недійсним договір про закупівлю послуг щодо очищування (послуги з прибирання та підмітання вулиць) від 10.05.2016, укладений між Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради та ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс".

Рішенням господарського суду Херсонської області від 17.11.2016 р. (суддя Ярошенко В.П.) в задоволені позовних вимог відмовлено.

В мотивах оскаржуваного рішення судом першої інстанції відхилено посилання позивача на те, що у пропозиціях конкурсних торгів, наданих ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" відсутні документи, що підтверджують наявність в учасника власного або орендованого обладнання та матеріально-технічної бази, оскільки, як зазначив місцевий господарський суд, на виконання зазначеної вимоги ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" у складі поданої пропозиції конкурсних торгів надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази за формою, що була наведена у додатку №4 документації конкурсних торгів та у додатку №4 замовник зазначив, що учасник торгів повинен надати перелік власної техніки або техніки, яку планується орендувати для надання послуг, що є предметом закупівлі. Тобто, на думку суду, кваліфікаційною вимогою тендерної документації не було обовязкова наявність у учасника торгів саме власної техніки та матеріально-технічної бази.

До того ж, судом відхилено посилання позивача на те, що товариством не надано доказів наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та зазначено, що матеріали справи містять довідку за формою, що була наведена у додатку №5 документації конкурсних торгів, яка надана ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс", в якій зазначено, що послуги по прибиранню будуть надаватися фахівцями підприємства, у якого останній орендує обладнання та кваліфікаційною вимогою тендерної документації не вимагалась наявність у учасника торгів саме власних кваліфікованих кадрів, які мають необхідні знання та досвід.

Також, господарським судом Херсонської області відхилено посилання прокурора на відсутність підтвердженого досвіду у виконанні аналогічних договорів та зазначено, що матеріали справи містять довідку за формою, що була наведена у додатку №9 документації конкурсних торгів, яка надана ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс", в якій зазначено, що учасник торгів має досвід надання послуг щодо очищування, інших протягом 2014-2016 років у обсягах 346 машино/годин, з зазначенням вартості наданих послуг та основних замовників.

Крім того, пославшись на приписи ст. 181.1 Податкового кодексу України суд першої інстанції відхилив посилання прокурора на подання конкурсної пропозиції ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" без врахування ПДВ та зазначив, що тільки у разі досягнення загальної суми від здійснення операцій з постачання послуг 1000000 гривень (без урахування податку на додану вартість), ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" буде зобовязаний зареєструватися платником податку на додану вартість, а тому, ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" правомірно зазначив у конкурсній пропозиції загальну вартість послуг без урахування ПДВ.

Місцевий господарський суд у оскаржуваному рішенні зазначив, що учасники конкурсних торгів ознайомлені з усіма вимогами, відповідно до документації конкурсних торгів до подачі своїх цінових пропозицій, таким чином, на думку суду, вони попереджені про кримінальну відповідальність згідно ст. 358 КК України за підроблення документів, у звязку з чим, відповідач-1 не перевіряв достовірність інформації щодо наявності за ПП "Корабел-Комфорт", яке згідно договору оренди обладнання від 11.03.2016 мало передати ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" майно, зареєстрованих транспортних засобів.

Не погоджуючись із даним рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернувся заступник прокурора Херсонської області з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 17.11.2016 у справі №923/955/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовну заяву заступника прокурора Херсонської області.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим і підлягає скасуванню через порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи та їх невідповідність висновкам суду, що призвели до прийняття неправильного рішення.

Так, апелянт зазначає, що прокурором позов предявлено у звязку із тим, що закупівлю послуг щодо благоустрою території здійснено з порушенням вимог ст.ст. 3, 5, 16, 29, 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", принципів обєктивності та неупередженості оцінки пропозицій конкурсних торгів, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Як стверджує скаржник, учасником процедури закупівлі ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" не надано належних доказів наявності у нього обладнання та матеріально-технічної бази, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, фінансової спроможності, а отже, на думку апелянта, не надано відповідних кваліфікаційних документів, визначених статтею 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та пунктом 6 документації конкурсних торгів.

Скаржник зазначає, що відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 15.04.2016 та протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 18.04.2016 до процедури оцінки допущено пропозиції конкурсних торгів TOB "ТК "Південькоммунсервіс" 2410235 грн., комунального підприємства "Дорожник" 2928826 грн. Переможцем торгів визнано пропозицію конкурсних торгів подану TOB "ТК "Південькоммунсервіс".

Однак, як зазначає апелянт, у пропозиціях конкурсних торгів, наданих TOB "ТК "Південькоммунсервіс" відсутні документи, що підтверджують наявність в учасника власного або орендованого обладнання та матеріально-технічної бази. Як відзначає апелянт, у довідці, наданої TOB "ТК "Південькоммунсервіс" про наявність обладнання та матеріально-технічної бази зазначено, що товариство планує орендувати підмітально-прибиральну техніку та у ході судового розгляду справи товариством надано суду, як доказ наявності орендованої техніки, договір оренди транспортних засобів, укладений з ПП "Корабел-Комфорт" від 11.03.2016. Однак, апелянт вважає, що з урахуванням того, що тендерну закупівлю проведено 18.04.2016, на момент подачі конкурсної пропозиції ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" повинно було вказати у довідці вже наявну орендовану техніку, а не ту, яку планується орендувати у майбутньому. Крім того, як зазначає апелянт, згідно інформації, наданої регіональним сервісним центром в Херсонській області 07.11.2016 на запит прокуратури Херсонської області, станом на 04.11.2016 за ПП "Корабел-Комфорт" будь-які транспортні засоби не зареєстровано. Таким чином, на думку апелянта, інформація зазначена у довідці, наданої ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс", про наявність орендованої техніки не відповідає дійсності та підприємством не доведено можливість протягом 2016 року надавати послуги з прибирання та підмітання вулиць.

Апелянт зазначає, що висновок суду про те, що учасники конкурсних торгів ознайомлені з усіма вимогами відповідно до документації конкурсних торгів до подачі своїх пропозицій і вони таким чином попереджені про кримінальну відповідальність за ст.358 КК України за підроблення документів не відповідає матеріалам справи. Крім того, на думку апелянта, незважаючи на те, що учасник конкурсних торгів буде нести кримінальну відповідальність за надання підробних документів у складі конкурсної пропозиції, ці обставини самі по собі свідчать про невідповідність ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" кваліфікаційним вимогам, визначеним документацією конкурсних торгів.

Також, за твердженням апелянта, товариством не надано доказів наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Так, за твердженням апелянта, у довідці, наданої ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс", зазначено, що послуги по прибиранню будуть надаватися фахівцями підприємства, у якого ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" орендує обладнання.

Як стверджує апелянт, ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" у відзиві на позовну заяву з цього приводу зазначило, що воно буде укладати трудові договори з працівниками, яких у свою чергу прийняло на роботу ПП "Корабел-Комфорт" і такі правовідносини регулюються ст.39 Закону України "Про зайнятість населення", однак, апелянт зазначає, що ПП "Корабел-Комфорт" не займається посередництвом у працевлаштуванні та немає дозволу на такий вид діяльності, а тому не має права наймати працівників з метою подальшого їх працевлаштування на інших підприємствах.

Крім того, апелянт зазначає, що висновок суду про те, що кваліфікаційною вимогою тендерної документації не вимагалась наявність у учасника торгів саме власних кваліфікованих кадрів, які мають необхідні знання та досвід не відповідає матеріалам справи, оскільки у довідці форми №5, яка наведена у додатку до документації конкурсних торгів зазначено, що учасник повинен мати саме власних працівників відповідної кваліфікації. Таким чином, за твердженням апелянта, зміст довідки, наданої ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" про наявність працівників відповідної кваліфікації, не відповідає формі цієї довідки, визначеної документацією конкурсних торгів. Апелянт вважає, що відсутність власних працівників відповідної кваліфікації свідчить про те, що підприємство не має можливості протягом 2016 року надавати послуги з прибирання та підмітання вулиць, а його пропозиція конкурсних торгів не відповідає кваліфікаційним вимогам та взагалі документації конкурсних торгів, зокрема внаслідок відсутності довідки форми №5, складеної за формою встановленою документацією конкурсних торгів.

Також, за твердженням апелянта, товариством не надано доказів наявності документально підтвердженого досвіду у виконанні аналогічних договорів. Так, апелянт зазначає, що у довідці, наданої ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс", зазначено, що ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" надало у 2016 році послуги щодо очищування ПрАТ "Дніпровський термінал" - 24 маш/год на суму 17,4 тис. грн. та КП ХОР "Херсонські авіалінії" - 33 маш/год на суму 24,7 тис. грн. Однак, як відзначає апелянт, зі змісту довідки не зрозуміло у який період 2016 року надавались ці послуги, чи вони завершені чи ще тривають, чи якісно виконані договірні зобовязання.

Скаржник вважає, що відсутність доказів завершення виконання договорів свідчить про відсутність наявності у учасника досвіду виконання аналогічних договорів. Даний факт, на думку скаржника, має значення ще й тому, що тендерна закупівля послуг проводилась у квітні 2016 року, і учасник повинен був мати досвід виконання аналогічних договорів вже на момент проведення конкурсу. Крім того, як стверджує апелянт, вказана у довідці інформація свідчить, що ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" раніше не приймало участь у конкурсних торгах на предмет закупівлі - ДК 021:2015 (СРV) - (код 90610000-6) - послуги з прибирання та підмітання вулиць (прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом) а тому, не має документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів.

Апелянт зазначає, що відповідачем - ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" у порушення вимог ст.33 ГПК України протягом слухання справи не прийнято участь в жодному судовому засіданні та не надано письмових доказів виконання зазначених у довідці договорів, однак у своїх відзивах товариство зазначало про наявність у нього досвіду виконання аналогічних договорів посилаючись саме на договори про надання послуг, укладених з ПрАТ "Дніпровський термінал" та КП ХОР "Херсонські авіалінії". Скаржник відзначає, що оскільки у матеріалах справи відсутні договори про надання послуг, укладених ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" з ПрАТ "Дніпровський термінал" та КП ХОР "Херсонські авіалінії", то суд не міг перевірити їх предмет та інші умови і відповідно безпідставно прийшов до висновку, що ці договори є аналогічними за якими - небудь ознаками з вимогами замовника до договору про закупівлю послуг з прибирання та підмітання вулиць (прибирання проїзної частини вулиць міста механізованим способом). Як стверджує апелянт, у документації конкурсних торгів не визначено, які саме договори є аналогічними. Крім того, у довідці ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" не зазначено, що договори про надання послуг щодо очищення укладались з ПрАТ "Дніпровський термінал" та КП ХОР "Херсонські авіалінії" саме за результатами тендерних закупівель, що може бути однією з основних ознак аналогічності договорів та чи виступали зазначені субєкти господарювання замовниками у розумінні ст.1 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Також, апелянт відзначає, що іншим кваліфікаційним критерієм для учасників була наявність фінансової спроможності, зокрема за результатом діяльності у 2015 році. Однак, скаржник зазначає, що відповідно до фінансового звіту ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" за 2015 рік та інформації Херсонської обєднаної ДПІ Головного управління ДФС у Херсонській області від 17.06.2016, ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" у 2015 році не проводило фінансово-господарської діяльності, податки не сплачувало, податкові розрахунки сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку (форма 1ДФ) до інспекції не надавало. Як стверджує апелянт, товариство у свої відзивах факт не здійснення фінансово-господарської діяльності у 2015 році не спростовувало, а тому докази фінансової спроможності товариства відсутні, що свідчить, на думку скаржника, про невідповідність пропозиції конкурсних торгів відповідача кваліфікаційним вимогам документації конкурсних торгів.

Посилаючись на приписи ст.ст. 29, 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" апелянт зазначає, що комітет з конкурсних торгів незаконно та необґрунтовано допустив пропозицію конкурсних торгів ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" до оцінки пропозицій конкурсних торгів та визнав його переможцем конкурсних торгів.

З урахуванням наведеного, апелянт вважає, що закупівлю послуг щодо очищування та послуг з прибирання та підмітання вулиць (прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом) та здійснено та договір про закупівлю послуг щодо очищування (послуги з прибирання та підмітання вулиць) від 10.05.2016 укладено з порушенням вимог ст. ст. 3, 5, 16, 29, 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", принципів обєктивності та неупередженості оцінки пропозицій конкурсних торгів, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.12.2016 апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області на рішення господарського суду Херсонської області від 17.11.2016 по справі №923/955/16 прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Жекова В.І.

Розпорядженням керівника апарату Одеського апеляційного господарського суду №81 від 17.01.2017 призначено повторний автоматичний розподіл справи у звязку із перебуванням судді Жекова В.І. у відпустці.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2017 для розгляду апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області на рішення господарського суду Херсонської області від 17.11.2016 по справі №923/955/16 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Мишкіної М.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.01.2017 апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області на рішення господарського суду Херсонської області від 17.11.2016 по справі №923/955/16 прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Мишкіної М.А.

17.01.2017 Одеським апеляційним господарським судом отримано письмові пояснення на апеляційну скаргу від Херсонської міської ради в яких остання зазначає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, оскільки її доводи є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції ухвалене у відповідності до норм чинного законодавства України, враховуючи всі фактичні обставини справи, вірно застосовано як норми процесуального, так і матеріального права, в повному обсязі зясовано обставини справи, що мають значення для правильного вирішення господарського спору, доведено та всебічно обґрунтовано їх в своєму рішенні, надано належну оцінку всім доказам, ґрунтуючись на повному та обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Так, Херсонська міська рада зазначає, що кваліфікаційною вимогою тендерної документації не було наявність у учасника торгів саме власної техніки та матеріально - технічної бази, а також обовязку перевіряти свого контрагента щодо спроможності виконати взяті на себе зобовязання. Таким чином, на думку позивача, пропозиція конкурсних торгів ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" в цій частини повністю відповідає умовам документації конкурсних торгів.

До того ж, позивач відзначає, що є необґрунтованими посилання скаржника на те, що у пропозиції конкурсних торгів, наданій ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" не надано доказів наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, оскільки у довідці, наданій ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" зазначено, що послуги по прибиранню будуть надаватися, фахівцями підприємства, у якого ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" орендує обладнання. Так, як відзначає позивач, кваліфікаційною вимогою тендерної документації не було наявність у учасника торгів саме власних кваліфікованих кадрів, які мають необхідні знання та досвід.

Не погоджується Херсонська міська рада й з доводами прокуратури щодо того, що у довідках про наявність обладнання та матеріально технічної бази та працівників наданих ТОВ "ТК Південькоммунсервіс" не зазначено дату їх складання, оскільки, як стверджує Херсонська міська рада документація конкурсних торгів по зазначеній закупівлі не вимагала від учасника зазначати дату складання довідок, наданих у складі пропозиції конкурсних торгів.

Щодо посилання апелянта на відсутність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, Херсонська міська рада зазначає, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" на сторінці 27 надано довідку, за формою, встановленою документацією конкурсних торгів у додатку №9, в якій зазначено, що учасник торгів має досвід надання послуг щодо очищування, інших протягом 2014 - 2016 року у обсягах 346 машино/ годин, у довідці зазначено також вартість наданих послуг та основних замовників. Таким чином, Херсонська міська рада вважає, що пропозиція конкурсних торгів ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" в цій частини повністю відповідає умовам документації конкурсних торгів, так як учасник торгів має досвід протягом 2014-2016 років надання аналогічних послуг - послуг щодо очищення, інших, що і було предметом закупівлі у зазначених торгах , а саме (ДК 016:2010 (код 81.29.1.) - послуги щодо очищування, інші (ДК 021:2015 (СРV) - ( код 90610000-6) - Послуги з прибирання та підмітання вулиць (прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом).

Вважає необґрунтованими Херсонська міська рада й посилання апелянта на подання конкурсної пропозиції ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" без врахування ПДВ, оскільки відповідно до ст. 181.1 Податкового кодексу України тільки у разі досягнення загальної суми від здійснення операцій з постачання послуг 1000000 гривень (без урахування податку на додану вартість), TOB "ТК "Південькоммунсервіс" буде зобовязаний зареєструватися платником податку на додану вартість, а тому, на думку позивача, TOB "ТК "Південькоммунсервіс" правомірно зазначив у конкурсній пропозиції загальну вартість послуг без урахування ПДВ.

Щодо визнання недійсним договору про закупівлю послуг щодо очищення від 10.05.2016 укладеного між Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради та ТОВ "ТК "Херсонкоммунсервіс", Херсонська міська рада зазначає, що означений договір повністю відповідає вимогам чинного законодавства та підстав для визнання його недійсним у суду не має.

До того ж, Херсонська міська рада вважає, що у своїй позовній заяві прокурор не надав належного обґрунтування правомочності на подання вказаного позову, а також докази повідомлення Херсонської міської ради про намір подати такий позов від її імені, що є порушенням ст.ст. 22, 29 ГПК України, ст.ст. 23, 25 Закону України "Про прокуратуру".

Також, Херсонська міська рада зазначає, що статтею 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачена можливість оскарження процедури закупівлі, її результатів протягом 10 днів з дня, коли субєкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, генерального замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. Зважаючи на те, що оскаржуваний протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій датований 18.04.2016 та одразу був висвітлений, Херсонська міська рада вважає, що строки на подачу даної позовної заяви вже сплинули (поважність їх пропуску та клопотання про поновлення строків прокуратурою не надавалося), позовна заява прокурора датується 31.08.2016. Крім того, Херсонська міська рада відзначає, що як зазначає сам прокурор вивчення матеріалів щодо законності проведення закупівель товарів, робіт, послуг здійснювалося у травні-червні, тож, на думку позивача, у прокуратури відсутні поважні підстави пропуску строків на оскарження.

Заперечення аналогічного змісту викладені й у відзиві на апеляційну скаргу, що надійшов до суду апеляційної інстанції 18.01.2017 від Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради та поясненнях на апеляційну скаргу Херсонської міської ради від 18.01.2017.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.01.2017 розгляд справи відкладався на підставі ст.77 ГПК України.

15.02.2017 до Одеського апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу від Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради в яких останній зазначає, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у звязку з набранням чинності Закону України "Про внесення зміни до статті 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель", яким доповнено абзац другий частини другої статті 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та на численні звернення субєктів сфери державних закупівель листом від 06.06.2013 №3302-05/19458-06 повідомив, що частиною першою статті 16 Закону передбачено, що замовники у разі проведення процедур закупівель, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті, визначають кваліфікаційні критерії до учасників або учасників попередньої кваліфікації з числа тих, що встановлені частиною другою цієї статті. Таким чином, на думку Департаменту, законом передбачено право замовника самостійно визначати кваліфікаційні критерії до учасників або учасників попередньої кваліфікації з числа тих, що встановлені частиною другою статті 16 Закону. При цьому, відповідач зазначає, що документація конкурсних торгів може містити як весь перелік таких критеріїв, так і один або декілька.

З огляду на викладене, відповідач вважає, що замовник може встановлювати такий кваліфікаційний критерій, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей та/або центрів обслуговування на території України, зазначаючи у документації конкурсних торгів інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників такому критерію. Як відзначає Департамент, кваліфікаційною вимогою документації з конкурсних торгів не було наявність у учасника торгів саме власних кваліфікованих кадрів, які мають необхідні знання та досвід. Тож, на підтвердження доказів наявності працівників відповідної кваліфікації даним підприємством було надано довідку за формою затвердженої Додатком 5 в якій було зазначено, перелік працівників які перебувають в трудових відносинах з орендодавцем обладнання та будуть надавати послуги за місцем експлуатації техніки. При цьому, як зазначає відповідач, текст форми вказаного додатку №5 не містить слово "власні працівники" або "власний персонал". Таким чином, на думку Департаменту, твердження прокуратури, що в Додатку №5 конкурсної документації було встановлено вимогу про наявність саме власного персоналу не відповідають дійсності.

Щодо твердження прокурора, що докази фінансової спроможності товариства відсутні, Департамент зазначає, що документацією конкурсних торгів на закупівлю у 2016 році департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (ДК 016:2010 - (код 81.29.1) - Послуг щодо очищування, інших (ДК 021:2015 (СРV) - (код 90610000-6) - Послуг з прибирання та підмітання вулиць (прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом) не передбачена залежність підтвердження показників фінансової спроможності від результатів діяльності підприємства за останній звітній період, а також не містить визначення критеріїв оцінки такої спроможності.

Також, відповідач посилається на позицію Антимонопольного комітету України як органу оскарження з цього питання, яка полягає у тому, що відхиляти у такому випадку пропозиції не можна, якщо замовник в документації конкурсних торгів конкретно не встановив вимоги, що фінансово-економічні показники в наданих документах мають бути прибутковими. Разом з цим, Департамент зазначає, що відповідно до частини третьої статті 11 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" для суб'єктів малого підприємництва, неприбуткових підприємств, установ та організацій і представництв іноземних субєктів господарської діяльності національними положеннями (стандартами) встановлюється скорочена за показниками фінансова звітність у складі балансу і звіту про фінансові результати.

13.02.2017 Одеським апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від TOB "ТК "Південькоммунсервіс" в якому останнє просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення господарського суду Херсонської області від 17.11.2016 залишити без змін.

У судовому засіданні від 15.02.2017 прокурор підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Представники Херсонської міської ради та Департаменту Житлово-комунального господарства Херсонської міської ради заперечувати проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити без змін оскаржуване рішення.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Херсонської області, заслухавши представників учасників провадження, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Херсонської області підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 101 ГПК України апеляційна інстанція не звязана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а згідно до приписів ст. ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням комітету з конкурсних торгів Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради від 16.03.2016 затверджено документацію конкурсних торгів на закупівлю послуг щодо очищування, інші; послуг з прибирання та підмітання вулиць (прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом).

17.03.2016 на Веб-порталі з питань державних закупівель Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, як замовником, розміщено оголошення №078537 про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг щодо очищування, інші; послуг з прибирання та підмітання вулиць (прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом) 2693 маш/год, вартість 2499130,93 грн.

15.04.2016 відбулось розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Відповідно до протоколу від 18.04.2016 оцінки пропозицій конкурсних торгів поданих учасниками конкурсних торгів на закупівлю у 2016 році Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (ДК 016:2010 - (код 81.29.1) - Послуг щодо очищування, інших (ДК 021:2015 (CPV) - (код 90610000-6) - Послуг з прибирання та підмітання вулиць (прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом), найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів визнано пропозицію ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" та акцептовано пропозицію ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" загальною вартістю 2410235 грн. без урахування ПДВ.

19.04.2016 на Веб-порталі з питань державних закупівель було розміщено оголошення про те, що переможцем зазначених торгів визнано ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" та акцептовано його конкурсну пропозицію.

10.05.2016 між Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради та ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" було укладено договір №32 про закупівлю послуг щодо очищування (послуги з прибирання та підмітання вулиць).

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції, заступник прокурора Херсонської області зазначив, що закупівлю послуг щодо благоустрою території здійснено з порушенням вимог ст.ст. 3, 5, 16, 29, 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Судом першої інстанції відхилено посилання прокурора на порушення вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель" та відмовлено у задоволені позову.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

Правові засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України "Про здійснення державних закупівель" (у реакції чинній на час проведення конкурсних торгів).

Статтею 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про здійснення державних закупівель" вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Комітет з конкурсних торгів утворюється замовником (генеральним замовником) для організації та проведення процедур закупівель. Комітет з конкурсних торгів діє на засадах колегіальності та неупередженості членів комітету з конкурсних торгів. Рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, який підписується всіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів (ст. 11 Закону України "Про здійснення державних закупівель").

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про здійснення державних закупівель", закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; закупівля в одного учасника; електронний реверсивний аукціон.

Статтею 20 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про здійснення державних закупівель" розкриття пропозицій конкурсних торгів здійснюється в день закінчення строку їх подання у час та в місці, що зазначені в оголошенні про проведення процедури закупівлі.

До участі у процедурі розкриття пропозицій конкурсних торгів замовником допускаються всі учасники або їх уповноважені представники, а також представники засобів масової інформації та уповноважені представники громадських об'єднань. Відсутність учасника або його уповноваженого представника під час процедури розкриття пропозицій конкурсних торгів не є підставою для відмови в розкритті чи розгляді або для відхилення його пропозиції конкурсних торгів.

Згідно зі ст. 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель", замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом.

Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими, як: якість виконання робіт, послуг; умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати; передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.

За результатом розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів складається протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів за формою, встановленою Уповноваженим органом.

Відповідно до ч. 3 ст. 27 Закону України "Про здійснення державних закупівель", під час розкриття пропозицій конкурсних торгів перевіряється наявність чи відсутність усіх необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів, а також оголошуються найменування та місцезнаходження кожного учасника, ціна кожної пропозиції конкурсних торгів або частини предмета закупівлі (лота). Зазначена інформація вноситься до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону; не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону; 3) пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Відповідно до ст.16 Закону України "Про здійснення державних закупівель", замовники у разі проведення процедур закупівель, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті, визначають кваліфікаційні критерії до учасників або учасників попередньої кваліфікації з числа тих, що встановлені частиною другою цієї статті. Замовник може встановлювати такі кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей та/або центрів обслуговування на території України; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника).

У пункті 2 розділу III документації конкурсних торгів департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради визначено перелік документів та інформації, яка повинна міститись у пропозиції, що подається учасником. Зокрема пропозиція, що подається учасником повинна містити документальне підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям до цієї документації конкурсних торгів.

Відповідно до пунктів 6,7 розділу III та пункту 4 розділу V документації конкурсних торгів по закупівлі послуг з прибирання та підмітання вулиць (прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом) затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів протокол від 16.03.2016 для участі у процедурі закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають таким критеріям: наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Як вбачається з протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 18.04.2016 до процедури оцінки допущено пропозиції конкурсних торгів TOB "ТК "Південькоммунсервіс" 2410235 грн., комунального підприємства "Дорожник" 2928826 грн.

Переможцем торгів визнано пропозицію конкурсних торгів подану TOB "ТК "Південькоммунсервіс".

Разом з цим, колегія суддів вважає, що пропозиція конкурсних торгів подана TOB "ТК "Південькоммунсервіс" не відповідає кваліфікаційним критеріям визначеним ст.16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та документації конкурсних торгів по закупівлі послуг з прибирання та підмітання вулиць (прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом), у звязку з наступним.

Так, у відповідності до приписів ст.16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та пунктів 6,7 розділу III та пункту 4 розділу V документації конкурсних торгів по закупівлі послуг з прибирання та підмітання вулиць (прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом) замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Так, документацією конкурсних торгів по закупівлі послуг з прибирання та підмітання вулиць (прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом) встановлено кваліфікаційні критерії, а саме наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Однак, як вбачається з матеріалів справи, TOB "ТК "Південькоммунсервіс" не було надано належних доказів на підтвердження відповідності останнього означеним вище критеріям.

Так, у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази зазначено, що TOB "ТК "Південькоммунсервіс" не має власної техніки та лише планує орендувати підмітально-прибиральну машину ВППМ "Джонсон" V-650, підмітально-прибиральну установку ПУ "Скандія" та самоскид ЗИЛ ММЗ 554 М.

Колегія суддів вважає помилковим посилання як суду першої інстанції та й TOB "ТК "Південькоммунсервіс" на оренду техніки у майбутньому, оскільки як ст.16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та й документацією конкурсних торгів чітко передбачена наявність обладнання та матеріально-технічної бази саме у учасника торгів.

Крім того, судова колегія відзначає, що наданий відповідачем, на підтвердження оренди обладнання, договір оренди обладнання від 11.03.2016, що укладений між ПП "Корабел-Комфорт" та TOB "ТК "Південькоммунсервіс" суперечить довідці, що була надана Регіональним сервісним центром в Херсонській області від 27.11.2016 за №31/21/8-3122 в якій зазначено, що станом на 04.11.2016, згідно даними автоматизованого обліку "НАІС" МВС України за ПП "Корабел-Комфорт" транспортні засоби не зареєстровано.

До того ж, одним з кваліфікаційних критеріїв є наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

TOB "ТК "Південькоммунсервіс" не надано доказів наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. У довідці, що була надана товариством на підтвердження вказаного кваліфікаційного критерію зазначено лише те, що послуги будуть надаватися кваліфікаційними фахівцями орендодавця за місцем експлуатації техніки відповідно до договору оренди обладнання (підмітально-прибиральних машин) від 11.03.2016.

Однак, із змісту означеного договору оренди обладнання від 11.03.2016 не вбачається наявність у орендодавця працівників, які мають відповідну кваліфікацію, мають необхідні знання та досвід, а також сторонами у даному договорі взагалі не передбачено надання послуг працівниками орендодавця TOB "ТК "Південькоммунсервіс". До того ж, ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" було зазначено, що послуги будуть надаватися власними силами, без залучення субпідрядників.

Наведене свідчить про недостовірність інформації, наданої відповідачем-2 в складі пропозиції конкурсних торгів щодо наявності у відповідача-2 працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, і як наслідок - відповідності пропозиції відповідача-2 встановленому у ст. 16 Закону та Документації конкурсних торгів кваліфікаційному критерію "наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід".

Також, у відповідності до приписів ст.16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та пунктів 6,7 розділу III та пункту 4 розділу V документації конкурсних торгів по закупівлі послуг з прибирання та підмітання вулиць (прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом) одним з кваліфікаційних критеріїв, є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Як вбачається з наданої TOB "ТК "Південькоммунсервіс" довідки про наявність документально підтвердженого досвіду у виконанні аналогічних договорів, ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" надало у 2014 році послуги щодо очищування КП ХОР "Херсонські авіалінії" 116 маш/год на суму 58,0 тис. грн., у 2016 році послуги щодо очищування ПрАТ "Дніпровський термінал" - 24 маш/год на суму 17,4 тис. грн. та КП ХОР "Херсонські авіалінії" - 33 маш/год на суму 24,7 тис. грн.

Колегія суддів вважає, що вищевказана довідка не може бути доказом на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, оскільки з її змісту не вбачається в який період 2016 року TOB "ТК "Південькоммунсервіс" проводились такі роботи, чи є вони завершеними а чи проводились вони взагалі. До того ж, із вказаної у довідці інформації вбачається, що ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" раніше не приймало участь у конкурсних торгах на предмет закупівлі - ДК 021:2015 (СРV) - (код 90610000-6) - послуги з прибирання та підмітання вулиць (прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом) а тому, не має документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів.

Крім того, одним з кваліфікаційних критеріїв є наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Однак, відповідно до фінансового звіту ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" за 2015 рік та інформації Херсонської обєднаної ДПІ Головного управління ДФС у Херсонській області від 17.06.2016, ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" у 2015 році не проводило фінансово-господарської діяльності, податки не сплачувало, податкові розрахунки сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку (форма 1ДФ) до інспекції не надавало. ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" факт не здійснення фінансово-господарської діяльності у 2015 році не спростовувало, що також свідчить про його невідповідність кваліфікаційному критерію щодо наявність фінансової спроможності.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що у порушення приписів ст.16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та пунктів 6,7 розділу III та пункту 4 розділу V документації конкурсних торгів по закупівлі послуг з прибирання та підмітання вулиць (прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом) переможцем за даною закупівлею визначено товариство, яке не має обладнання та матеріально-технічної бази, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів та фінансової спроможності.

Таким чином, надана відповідачем-2 пропозиція в силу положень ч. 1 ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" не відповідала критеріям та умовам, визначеним у документації конкурсних торгів, та підлягала відхиленню.

Відтак, спірна процедура закупівлі проведена із порушенням вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель", а тому рішення комітету з конкурсних торгів департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, оформлене протоколом комітету з конкурсних торгів від 18.04.2016 р., про акцепт пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "ТК "Південькоммунсервіс" на закупівлю послуг щодо очищування, послуги з прибирання та підмітання вулиць (прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом) на суму 2 410 235 грн. підлягає визнанню недійсним.

Згідно зі ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Оскільки договір про закупівлю послуг щодо очищування (послуги з прибирання та підмітання вулиць) від 10.05.2016, укладений між департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради та ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс", який укладений за результатами відкритих торгів, тоді як судом встановлено наявність підстав для визнання недійсним рішення комітету конкурсних торгів, яким визначено переможця торгів, спірний договір також підлягає визнанню недійсним.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що позовні вимоги заступника прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської міської ради є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Наведені у відзивах позивача та відповідачів заперечення щодо позовних вимог та апеляційної скарги, не приймаються до уваги, оскільки спростовуються вищенаведеним.

Колегія суддів відзначає, що правові позиції Херсонської міської ради та відповідачів зводяться до висновку щодо відповідності пропозиції ТОВ "ТК "Південькоммунсервіс" умовам конкурсної документації, що фактично, на думку колегії суддів, призвело до визнання переможцем неспроможного товариства, з відсутнім досвідом роботи, яке не мало власної техніки, не мало власних чи найманих працівників.

Судова колегія наголошує, що такі дії конкурсного комітету не відповідають меті Закону України "Про здійснення державних закупівель" та суперечать принципам державних закупівель визначеним ст. 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Окрім того, колегія суддів відхиляє посилання позивача на те, що строки на подачу даної позовної заяви вже сплинули, з урахуванням ст. 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель", оскільки дані строки стосуються порядку оскарження процедур закупівлі до органу оскарження - Антимонопольного комітету України, а не строку на звернення із позовом до суду.

Не є обґрунтованим й посилання Херсонської міської ради на відсутність у заступника прокурора Херсонської області на звернення із позовом в інтересах Херсонської міської ради, з наступних підстав.

Згідно з ст. 121 Конституції України на прокуратуру України покладено здійснення представництва інтересів громадянина або держави в суді у випадках, встановлених законом.

Відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Статтею 2 ГПК України визначено, що прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до господарського суду прокурор зазначає про це в позовній заяві. Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, передбачених частиною третьою статті 25 Закону України "Про прокуратуру". Невиконання прокурором вимог щодо надання господарському суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в господарському суді має наслідком повернення поданої ним позовної заяви в порядку, встановленому статтею 63 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.10, ст. 26, частин 1, 2 ст.64 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" Херсонська міська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє територіальну громаду міста Херсона та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що звертаючись із позовом до суду в інтересах держави в особі Херсонської міської ради, заступником прокурора Херсонської області належним чином обґрунтовано наявність підстав для звернення з відповідною позовною заявою.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України передбачено, що апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що господарським судом Херсонської області при прийнятті оскаржуваного рішення не було в повному обсязі враховано усі обставини справи, невірно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення, у звязку з чим воно підлягає скасуванню, апеляційна скарга заступника прокурора Херсонської області задоволенню та позов заступника прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської міської ради задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснити на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 99, 101-106 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Рішення господарського суду Херсонської області від 17.11.2016 р. у справі №923/955/16 скасувати.

Позов заступника прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської міської ради задовольнити.

Визнати недійсним рішення комітету з конкурсних торгів департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, оформлене протоколом комітету з конкурсних торгів від 18.04.2016 р., про акцепт пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "ТК "Південькоммунсервіс" на закупівлю послуг щодо очищування, послуги з прибирання та підмітання вулиць (прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом) на суму 2 410 235 грн.

Визнати недійсним договір про закупівлю послуг щодо очищування (послуги з прибирання та підмітання вулиць) від 10.05.2016, укладений між департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "ТК "Південькоммунсервіс".

Стягнути з Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради на користь прокуратури Херсонської області 1378 грн. за подання позовної заяви.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "ТК "Південькоммунсервіс" на користь прокуратури Херсонської області 1378 грн. за подання позовної заяви.

Стягнути з Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради на користь прокуратури Херсонської області 1515 грн. 80 коп. за подання апеляційної скарги.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "ТК "Південькоммунсервіс" на користь прокуратури Херсонської області 1515 грн. 80 коп. за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Херсонської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Мишкіна М.А.