ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.02.2017 року Справа № 904/8824/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач)

суддів Дарміна М.О., Чимбар Л.О.

при секретарі: Логвіненко І.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність №1.23-63 від 25.09.2014 р.;

від третьої особи: ОСОБА_2, довіреність №25/10/22-Д від 27.10.2016 р.;

представник відповідача в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України в особі Дніпропетровського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2016 року у справи № 904/8824/16

за позовом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України в особі Дніпропетровського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплодом», м. Дніпро

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Державна аудиторська служба України, м. Київ

про стягнення 106 423 грн. 48 коп.,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2016 року (суддя Рудь І.А.) відмовлено в задоволені позовних вимог Державного підприємства обслуговування повітряного руху України в особі Дніпропетровського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про стягнення 106 423 грн. 48 коп.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, позивач - Державне підприємство обслуговування повітряного руху України в особі Дніпропетровського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що суд першої інстанції неповно зясував обставини, що мають значення для справи та зробив висновки, які не відповідають встановленим обставинам.

Зокрема, апелянт вважає, що суд першої інстанції вирішуючи справу не врахував положення пункту 8.5 договору, яким зобовязано відповідача у разі виявлення органами державної фінансової інспекції надання позивачу матеріальної шкоди з вини підрядника, оплатити визначені інспекцією грошові кошти.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставою для скасування рішення суду та задоволення позовних вимог.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10 січня 2017 року апеляційна скарга Державного підприємства обслуговування повітряного руху України в особі Дніпропетровського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України була прийнята до розгляду, розгляд справи було призначено у судовому засіданні на 14 лютого 2017 року (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 01.02.2017 року).

У судовому засіданні 14 лютого 2017 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В судовому засіданні представник позивача та представник третьої особи підтримали доводи апеляційної скарги, просили рішення суду скасувати та задовольнити заявлені позовні вимоги.

Відповідач, який був належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду, в судове засідання не зявився, заяв або клопотань про відкладення розгляду справи не надав.

Відповідно до п. 3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18, особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 Господарського процесуального кодексу України. За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору (п. 3.9.2 постанови).

Суд вважає за необхідне розглянути справу за наявними матеріалами відповідно до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, за відсутності представника відповідача, оскільки про час та місце розгляду справи останній повідомлений належним чином, про що свідчить рекомендоване повідомлення із відміткою про повернення за закінченням терміну зберігання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача та третьої особи, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 19.12.2014 року між Державним підприємством обслуговування повітряного руху України в особі Дніпропетровського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Теплодом" (підрядник) укладено договір підряду № НОМЕР_1 (надалі - Договір), відповідно до умов якого підрядник забезпечує відповідно до проектної і кошторисної документації та умов договору виконаних робіт з реконструкції навісу інженерного корпусу на території Центру КПР під приміщення служби спецтранспорту (далі роботи) за адресою: по вулиці Авіадиспетчерська, 4 у м. Дніпропетровськ (п.1.1. Договору).

Відповідно до п.1.2. Договору склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені проектною і кошторисною документацією.

Згідно п.п. 4.1., 4.2. Договору договірна ціна є динамічною, визначається згідно ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 та наведена в додатку № 1 до Договору, який є його невідємною частиною. Ціна договору становить 819 042 грн. 01 коп.

Згідно додаткової угоди № 2 від 02.11.2015 року сторони узгодили, що ціна Договору становить 1 369 570 грн. 30 коп.

Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. (п. 4.7. Договору).

Пунктом 5.2. Договору передбачено, що замовник здійснює попередню оплату в розмірі 30% від ціни договору не пізніше 20 робочих днів з дати одержання від підрядника рахунку-фактури, оформленого належним чином, після набуття чинності Договору.

Проміжні платежі за виконані роботи замовник здійснює у розмірі 65% від вартості виконаних робіт, на підставі підписаних обома сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в). Строк сплати становить наступні 20 робочих днів з дня одержання від підрядника рахунку-фактури, оформленого належним чином, після підписання акту приймання виконаних робіт (п.5.3. Договору).

Згідно п. 5.4. Договору остаточний розрахунок у розмірі не менше ніж 5% від ціни Договору замовник здійснює після приймання всіх передбачених замовленням робіт та підписання акту приймання робіт та акту вводу в експлуатацію, протягом 20 робочих днів з дня отримання від підрядника рахунку-фактури, оформленого належним чином.

Здавання-приймання виконаних робіт оформлюється актами приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3, підписаними обома сторонами (п. 6.1. Договору).

Звертаючись до Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплодом» із позовом про стягнення 106 423 грн. 48 коп. збитків, позивач - Державне підприємство обслуговування повітряного руху України в особі Дніпропетровського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України посилався на те, що відповідачем на порушення п. 6.3.2 ДСТУ-НБД. 1.1-2:2013 включено до актів виконаних робіт завищену ціну на будівельні матеріали, що призвело до завищення вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт на суму 66 247 грн. 92 коп. Також контрольними обмірами та обстеженнями виявлено неправильне застосування відповідачем ресурсних елементних кошторисних норм для визначення робіт з виготовлення металевих воріт, недотримання проектних рішень при обчисленні вартості робіт з обшивання внутрішніх поверхонь стін листами з гіпсокартону та інше, що призвело до завищення вартості робіт на суму 40 175 грн. 56 коп. та є порушенням п. 6.4.4.1. ДСТУ Б Д. 1.1.-1:2013, п.п. 1.2., 3.1.2. договору від 19.12.2014 року № НОМЕР_1.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що позивач не скористався своїм правом в будь-який час перевірити хід та якість виконання робіт відповідачем, а також правом огляду виконаних підрядних робіт з метою виявлення допущених у роботі відступів від умов Договору або інших недоліків, та не зробив відповідної заяви у разі виявлення таких відступів та недоліків.

Крім того, суд не прийняв до уваги у якості належного доказу акт контрольних обмірів та обстежень від 01.04.2016 року, складений та підписаний зі сторони замовника в.о. заступника директора з інженерного забезпечення Дніпропетровського РСП ОСОБА_3, провідним інженером з нагляду за будівництвом Дніпропетровського РСП ОСОБА_4, а також головним державним фінансовим інспектором ДФІ у Дніпропетровській області Рибалкою Л.Й., оскільки вказаний акт складено в односторонньому порядку, зафіксовані ним недоліки не посвідчені підписом представника підрядника, що ставить під сумнів його участь у вказаних контрольних обмірах та обстеженнях на обєкті будівництва: Реконструкції навісу інженерного корпусу на території Центру КПР під приміщення служби спецтранспорту (далі роботи) за адресою: по вулиці Авіадиспетчерська, 4 у м. Дніпропетровськ. Крім того, вказаний акт містить заперечення провідного інженеру з нагляду за будівництвом Дніпропетровського РСП ОСОБА_4: З висновками, що викладені у порівняльній відомості не згодна.

Водночас, матеріали справи не місять та сторонами не надано доказів на підтвердження звернення замовника до підрядника із будь-якими претензіями стосовно якості та вартості виконаних підрядних робіт, доказів ініціювання з боку замовника проведення експертизи, у звязку із виникненням між сторонами спірного договору спору з приводу недоліків виконаних робіт або їх причин тощо.

Суд зазначив, що Акт Державної фіскальної інспекції України не є належним доказом порушення позивачем зобов'язань за договором, оскільки не є ані первинним документом, ані експертизою і акт не може обмежувати права та обов'язки сторін з приводу виконання зобов'язань за договором підряду № НОМЕР_1 від 19.12.2014 року і змінювати його умови, в тому числі щодо ціни договору, а також не може свідчити про порушення відповідачем зобовязань за вказаним договором.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобовязання можуть виникати, зокрема, з договору.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837 Цивільного кодексу України).

Статтею 849 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

У відповідності до статті 852 Цивільного кодексу України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно приписів статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Відповідно до статті 882 Цивільного кодексу України замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, на виконання умов Договору відповідачем виконано роботи з реконструкції навісу інженерного корпусу на території Центру КПР під приміщення служби спецтранспорту (далі роботи) за адресою: по вулиці Авіадиспетчерська, 4 у м. Дніпропетровськ.

Приймання-передача робіт оформлено без будь-яких зауважень і претензій актами приймання будівельних робіт, які підписані та скріплені печатками сторін. Позивачем виконані роботи оплачені.

У період з 18.01.2016 року по 11.08.2016 року посадовими особами Державної фінансової інспекції України проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Державного підприємства обслуговування повітряного руху України за період з 01.05.2004 року по 01.01.2016 року, за результатами яких складено акт від 18.04.2016 року № 06-21/29 та довідку від 04.04.2016 року.

Перевіркою виявлено завищення відповідачем вартості будівельних робіт на загальну суму 106 423 грн. 48 коп. з ПДВ, що виконувалися підрядником у 2015 році відповідно до договору від 19.12.2014 року № НОМЕР_1, і за які станом на 01.01.2016 року замовником проведено розрахунки в повному обсязі у 2015 році. Облік витрат із завищеною вартістю будівельних робіт у бухгалтерському обліку Підрозділу відображено кореспонденцією субрахунків Дт 1512-Кт 631.

Проте, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що акт ревізії не є належним доказом заподіяння позивачу збитків на означену суму з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Частина перша статті 225 Господарського кодексу України передбачає, що до складу збитків, які підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Враховуючи положення ст. 224 Господарського кодексу України, підставою для застосування відповідальності у вигляді відшкодування збитків є повний склад господарського правопорушення, як-то: неправомірна (протиправна) діяльність (бездіяльність) учасника господарських відносин, збитки, як результат такої діяльності, причинний зв'язок між неправомірною (протиправною) діяльністю (бездіяльністю) учасника господарських відносин та збитками, вина учасника господарських відносин.

Відповідно до статті 15 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні законні вимоги службових осіб державної контрольно-ревізійної служби є обовязковими для виконання службовими особами обєкту, що ревізується.

Довідка контрольно-ревізійного управління чи акт перевірки може бути підставою для вчинення відповідних процесуальних дій посадовими особами (зокрема - предявлення відповідного позову до суду), однак не позбавляє відповідну особу процесуального обов'язку доводити свої вимоги належними та допустимими доказами.

Акт ревізії документ, який складається особами, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Обставини, вказані в такому акті повинні підтверджуватись належними доказами у відповідності до ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України.

Разом з тим, належних доказів порушення відповідачем умов договору підряду, позивачем суду не надано, оскільки акт Державної фіскальної інспекції України не є належним доказом порушення позивачем зобов'язань за договором, оскільки не є ані первинним документом, ані експертизою в розумінні ч. 4 ст. 853 Цивільного кодексу України.

Акт контрольних обмірів та обстежень від 01.04.2016 року, складений та підписаний зі сторони замовника в.о. заступника директора з інженерного забезпечення Дніпропетровського РСП ОСОБА_3, провідним інженером з нагляду за будівництвом Дніпропетровського РСП ОСОБА_4, а також головним державним фінансовим інспектором ДФІ у Дніпропетровській області Рибалкою Л.Й., не є доказом порушення відповідачем умов договору підряду, оскільки вказаний акт складено в односторонньому порядку, зафіксовані ним недоліки не посвідчені підписом представника підрядника, що ставить під сумнів його участь у вказаних контрольних обмірах та обстеженнях на обєкті будівництва: Реконструкції навісу інженерного корпусу на території Центру КПР під приміщення служби спецтранспорту (далі роботи) за адресою: по вулиці Авіадиспетчерська, 4 у м. Дніпропетровськ. Крім того, вказаний акт містить заперечення провідного інженеру з нагляду за будівництвом Дніпропетровського РСП ОСОБА_4: З висновками, що викладені у порівняльній відомості не згодна.

Матеріали справи не містять та сторонами не надано доказів на підтвердження звернення замовника до підрядника із будь-якими претензіями стосовно якості та вартості виконаних підрядних робіт, доказів ініціювання з боку замовника проведення експертизи, у звязку із виникненням між сторонами спірного договору спору з приводу недоліків виконаних робіт або їх причин тощо.

Оскільки позивач не скористався своїм правом в будь-який час перевірити хід та якість виконання робіт відповідачем, а також правом огляду виконаних підрядних робіт з метою виявлення допущених у роботі відступів від умов Договору або інших недоліків, не зробив відповідної заяви у разі виявлення таких відступів та недоліків, а тому втратив право у подальшому посилатися на ці відступи у роботі у відповідності до вимог статті 853 Цивільного кодексу України.

Посилання апелянта на те, що суд залишив поза увагою положення пункту 8.5 договору, є неспроможними з огляду на наступне.

Дійсно, відповідно до п. 8.5 Договору, у разі якщо органами державної фінансової інспекції у ході перевірки буде визначено надання замовнику матеріальної шкоди з вини підрядника, повязаної з порушенням підрядником і/або його контрагентами чинного законодавства, підрядник зобовязується протягом 5 календарних днів з дати відправлення замовником відповідної вимоги підряднику за його місцезнаходженням (вказаному в цьому договорі) оплатити замовнику грошові кошти в розмірі визначеної матеріальної шкоди та суми, на які замовнику зменшено податковий кредит з ПДВ, зменшено валові витрати, донараховано податки, збори, обовязкові платежі, нараховані штрафні санкції та пеня, стягнуто в дохід держави одержане за угодою, визнаною недійсною далі „Виплата .

Проте, вина підрядника, повязана з порушенням підрядником і/або його контрагентами чинного законодавства, підлягає доказуванню як складова господарського правопорушення, як-то: неправомірна (протиправна) діяльність (бездіяльність) учасника господарських відносин, збитки, як результат такої діяльності, причинний зв'язок між неправомірною (протиправною) діяльністю (бездіяльністю) учасника господарських відносин та збитками, вина учасника господарських відносин.

Як було вище зазначено, позивачем не доведена належними та допустимими доказами вина відповідача у заподіянні збитків, які встановлені актом перевірки фінансової інспекції.

Інші доводи апеляційної скарги є безпідставними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Таким чином, розглядаючи справу, господарський суд першої інстанції всебічно, повно і обєктивно зясував всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, у тому числі і доводам позивача, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст.103 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України в особі Дніпропетровського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2016 року у справи № 904/8824/16 - залишити без змін.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складено 17.02.2017 року.

Головуючий суддя О.В. Березкіна

Суддя М.О.Дармін

Суддя Л.О.Чимбар