РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" лютого 2017 р. Справа № 924/1799/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Тимошенко О.М.

судді Огороднік К.М. ,

судді Коломис В.В.

при секретарі Саган І.О.

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1, ОСОБА_2;

від відповідача - ОСОБА_3;

від третіх осіб - ОСОБА_4 (Хмельницька міськрада),

розглядаючи апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Хмельницької області від 29.09.2016 р. у справі № 924/1799/15

за позовом приватного підприємства "Фірма "СОМГІЗ"

до ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_5 міської ради

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватного підприємства "Автомасло"

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2015 р. № 99-р/к у справі № 03-06/06-15

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 29.09.2016 р. у справі № 924/1799/15 (суддя Магера В.В.) позов задоволено. Визнано недійсними пункти 2, 3 рішення Адміністративної колегії ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2015 р. № 99-р/к у справі № 03-06/06-15 "Про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". Стягнуто з ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь приватного підприємства "Фірма "Сомгіз" 812,00 грн. витрат по оплаті судового збору.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач - Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подав апеляційну скаргу в якій просить останнє скасувати з підстав порушення норм матеріального і процесуального права та прийняти нове рішення про відмову в позові. В обгрунтування скарги зазначає, що місцевим господарським судом не взято до уваги винесену в даній справі постанову Вищого господарського суду України від 13.07.2016 р. та наведені у ній висновки. Також, досліджуючи умови договорів про надання послуг при проведенні земельних торгів у формі аукціону та про участь в земельних торгах, суд не дав належної правової оцінки актам здачі-приймання наданих послуг, складеним на виконання цих договорів. Враховуючи наведене, судом не було перевірено які саме послуги надавались за договорами та не з'ясовано чи не охоплювались вони предметом регулювання одного договору. Звертає увагу, що суд першої інстанції не перевірив чим зумовлено формування ціни договорів виходячи з норми абз. 2 ч. 6 ст. 135 ЗК України. Не надано належної правової оцінки доводам третьої особи - ПП "Автомасло" про те, що результати аукціону анульовуються в разі відмови підписати акт здачі-прийняття наданих послуг. Не перевірено обставин стосовно включення до умов договору про участь в земельних торгах пунктів, якими передбачається надання консультаційно-правових послуг з питань регулювання земельних відносин та розмір їх оплати, і відповідно не з'ясовано - чи ставиться в залежність від існування чи то відсутності конкуренції на ринку вчинення ПП "Фірмою "Сомгіз" відповідних дій, які кваліфіковані територіальним відділенням АМК як порушення конкурентного законодавства.

В судових засіданнях представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги та просить її задоволити.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу проти доводів апелянта заперечує. Зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживання монопольним становищем на ринку є дії суб'єкта господарювання, які можуть призвести до ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Натомість апелянтом не доведено, що дії ПП "Фірми "Сомгіз" могли призвести до ущемлення інтересів учасників аукціону, зокрема і ПП "Автомасло". Вказує, що жодному учаснику не було відмовлено в участі в аукціоні, торги проведено належним чином і їх результати ніким не оспорюються. Більше того, ПП "Автомасло" вільно погодилось на укладення договору та за своїм вільним волевиявленням і замовленням отримало консультаційно-правові послуги від позивача.

В судових засіданнях представник позивача підтримав викладені у відзиві заперечення та просить відмовити в задоволенні скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник третьої особи - ОСОБА_5 міської ради в судових засіданнях підтримав доводи апелянта та просить задоволити скаргу.

Третьою особою - ПП "Автомасло" письмового відзиву на апеляційну скаргу не подано, яваку представника в засідання не забезпечено.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу та відзив на неї, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, Розпорядженням адміністративної колегії ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.01.2015р.р. №6-рп/к розпочато розгляд справи №03-06/06-15 за заявою ПП „Автомасло відносно ПП „Фірма СОМГІЗ за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені п. 2 ст. 50, ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживанням монопольним становищем.

Розглянувши матеріали, подання з попередніми висновками у справі другого відділу досліджень та розслідувань відділення від 05.08.2015р. №03-06/06-15 адміністративна колегія ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення від 30.09.2015р. №99-р/к „Про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу відповідно до якого вирішила:

1) визнати, що ПП Фірма СОМГІЗ займало монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуг при організації та проведенні земельних торгів у формі аукціону з продажу права оренди земельної ділянки - кадастровий номер :18:003:0062, площею 0,0200 га, що розташована за адресою: м. Хмельницький, вул. Трудова, 5/5 Б в межах м. Хмельницького, протягом вересня - жовтня 2014 року із часткою - 100 відсотків.

2) визнати дії ПП Фірма СОМГІЗ, які полягали у включенні до договору про участь в земельних торгах у формі аукціону пунктів (1.3 та 1.4), якими передбачалось отримання консультаційно-правових послуг з питань регулювання земельних відносин та оплата переможцем торгів за надані послуги у вигляді винагороди в розмірі 50%, в тому числі ПДВ 20%, від ціни продажу лоту згідно виставленого рахунку-фактури, та які могли призвести до ущемлення прав споживачів (населення) в частині отримання послуг з виконання земельних торгів з продажу права оренди земельних ділянок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 2 статті 50, частиною першою та пункті частини другої статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем, шляхом: вчинення дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку; встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

3) вирішено також за порушення, зазначене у п. 2 цього рішення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції на ПП Фірма СОМГІЗ накласти штраф у розмірі 25 548,00 гривень.

Вказаним рішенням було встановлено, що відповідно до Земельного кодексу України, Законів України Про оренду землі та Про місцеве самоврядування Хмельницька міська рада є організатором земельних торгів.

Згідно з Положенням про порядок передачі в оренду земельних ділянок, підготовку та проведення земельних торгів у м. Хмельницькому, затвердженим рішенням 20-ї сесії ОСОБА_5 міської ради від 31.10.2012 року №20, ОСОБА_5 міською радою надано право Управлінню земельних ресурсів та земельної реформи департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів (надалі - Управління) укладати договори із виконавцями земельних торгів.

21.07.2014р. Управлінням було проведено конкурс для відбору виконавців робіт із землеустрою, оцінки земель, виконавців земельних торгів. Відповідно до протоколу засідання конкурсної комісії від 21 липня 2014 року серед п'яти претендентів було обрано ПГІ Фірма СОМГІЗ.

Листом від 23.07.2014р. №2826/02-0115 повідомлено ПП Фірма СОМГІЗ про те, що останнє визнано переможцем конкурсу з відбору виконавця послуг з виконання земельних торгів з продажу права оренди земельних ділянок по вул. Мирного, 18/2, вул. Сонячна, 63, вул. Трудова, 5/5Б, проси. Миру, 99/101Ж, вул. Госпітальна, 2/1, вул. Тернопільська, 17/1К, вул. Пілотська,79/1.

Зазначено, що для проведення земельних торгів у формі аукціону з права продажу земельної ділянки ОСОБА_5 міською радою в особі начальника управління земельних ресурсів та земельної реформи департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів укладено договір №040914/05-О від 04 вересня 2014 року про надання послуг при проведенні земельних торгів у формі аукціону (надалі - земельні торги) з продажу права оренди земельної ділянки з ПП Фірма СОМГІЗ.

Предметом даного договору є надання послуг при організації та проведенні земельних торгів у формі аукціону з продажу права оренди земельної ділянки - кадастровий номер :18:003:0062, площею 0,0200 га, що розташована за адресою: м. Хмельницький, вул. Трудова, 5/5 Б.

Зроблено висновок про те, що учасники земельних торгів, які мали на меті придбати право оренди вищезазначеної земельної ділянки не могли отримати послуги з проведення земельних торгів у формі аукціону з продажу права оренди земельної ділянки, так як з жодним іншим суб'єктом господарювання Управління не укладало договорів про надання послуг при проведенні земельних торгів у формі аукціону з продажу права оренди земельної ділянки за адресою: м. Хмельницький, вул. Трудова, 5/5 Б.

При цьому, у спірному рішенні встановлено, що ПП Фірма СОМГІЗ займало монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуг при організації та проведенні земельних торгів у формі аукціону з продажу права оренди земельної ділянки - кадастровий номер :18:003:0062, площею 0,0200 га, що розташована за адресою: м. Хмельницький, вул. Трудова, 5/5 Б, протягом вересня - жовтня 2014 року із часткою - 100 відсотків в межах м. Хмельницького.

Вказано, що до проведення земельних торгів у формі аукціону ПП Фірма СОМГІЗ заключало із учасниками торгів договори про участь в земельних торгах у формі аукціону.

Здійснивши аналіз договору №071014/1-23-У про участь в земельних торгах у формі аукціону від 07.10.2014р. відповідачем встановлено, що пунктом 1.3 договору передбачено надання ПП Фірма СОМГІЗ учаснику торгів консультаційно-правових послуг із питань регулювання земельних відносин. Згідно з пунктом 1.4 цього ж договору учасник оплачує Виконавцю надані послуги у вигляді винагороди у розмірі 50 %, в тому числі ПДВ 20%, від ціни продажу лоту негайно в день проведення земельних торгів згідно виставленого рахунку-фактури.

Також, Відділенням встановлено, що при подачі документів для участі в земельних торгах Підприємством надавались для підпису роздруковані Умови проведення земельних торгів у формі аукціону пунктом 5 яких передбачено, що переможець земельних торгів зобов'язується оплатити Виконавцю земельних торгів у формі аукціону витрати, пов'язані із підготовкою та проведення земельних торгів у формі аукціону на підставі окремого договору негайно в день проведення аукціону.

Із рішення вбачається, що за результатами проведення земельних торгів 14.10.2014р. із продажу права оренди земельної ділянки за адресою: вул. Трудова, 5/5Б, м. Хмельницький, ПП Автомасло визнано переможцем зазначених земельних торгів та придбано право оренди вказаної земельної ділянки за суму 25 548,8 грн.

Відповідачем, проаналізувавши договори, укладені ПП Фірма СОМГІЗ із Управлінням (№040914/05-О від 04.09.2014р.) та із ПП Автомасло (№071014/1-23-Увід 07.10.2014р.) виявлено лише незначні відмінності в розділах, де визначені обов'язки виконавця.

Територіальним відділенням встановлено, що послуги, пов'язані із підготовкою та проведенням земельних торгів у формі аукціону передбачено договором №040914/05-О від 04 вересня 2014 року про надання послуг при проведенні земельних торгів у формі аукціону з продажу права оренди земельної ділянки, укладеного між ОСОБА_5 міською радою та ІIII Фірма СОМГІЗ (пункт 2.2 Виконавець зобов'язується). Пунктом 3.2. цього ж договору передбачено розмір винагороди Виконавцю за надані послуги 50% від ціни продажу лота, але не більше 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в т.ч. ПДВ 20%.

Зроблено висновок, що ПП Фірма СОМГІЗ отримало винагороду від ПП Автомасло за послуги, які фактично надавались лише Управлінню та оплата за які передбачена договором №040914/05-О від 04.10.2014 року.

Зазначено, що договором між ПП Фірма СОМГІЗ та ПП Автомасло (№071014/1-23-У від 07.10.2014р.) не передбачено отримання учасниками косультаційно-правових послуг у разі необхідності, а також відсутні будь-які роз'яснення з цього приводу.

У рішенні встановлено, що Пунктом 1.4 цього ж договору чітко передбачено, що учасник оплачує Виконавцю надані послуги у вигляді винагороди у розмірі 50%, в тому числі ПДВ 20%, від ціни продажу лоту негайно в день проведення земельних торгів згідно виставленого рахунку-фактури. Вказується, що жодним пунктом зазначеного договору не передбачено, що оплата послуг ПП Фірма СОМГІЗ здійснюється при умові замовлення послуг, вказаних у пункті 1.3.

Відмічено, що абзацом 11 Умов проведення земельних, торгів-у формі аукціону передбачено, що Учаснику, який став Переможцем земельних, торгів, але відмовився підписати в день проведення земельних торгів: протокол торгів. Акт здачі-прийняття наданих послуг, договір оренди земельної ділянки, оплатити винагороду Виконавцю відповідно до умов Договору про участь в земельних торгах у формі аукціону, оплатити повну вартість придбаного лоту протягом трьох банківських днів з дня підписання договору оренди земельної ділянки, гарантійний внесок не повертається і зараховується, як неустойка (ст.549 ЦК України). Результати торгів по даному лоту анулюються і переможець торгів позбавляється права на подальшу участь в торгах.

Відповідач прийшов до висновку, що відсутність конкуренції на ринку надання послуг при організації та проведенні земельних торгів у формі аукціону з продажу права оренди земельної ділянки - кадастровий номер :18:003:0062, площею 0,0200 га, що розташована за адресою: м.Хмельницький, вул. Трудова, 5/5 Б, тобто відсутність інших суб'єктів господарювання на цьому ринку, не дає можливість споживачам отримати послуги у інших суб'єктів господарювання.

Листом від 15.04.2015р. №309 ПП Фірма СОМГІЗ надало інформацію розміщену на офіційному вебсайті Держземагенства України, згідно з якою на території України зареєстровані та провадять господарську діяльність по проведенню земельних торгів на підставі ліцензії 229 суб'єктів господарювання.

Листом від 05.08.2015р. №01-27/16-2625 відповідачем було надіслано подання з попередніми висновками у справі №03-06/06-15 від 05.08.2015р. №16/184-п.

Листом від 20.08.2015р. №526 позивач надав зауваження до подання з попередніми висновками у справі №03-06/06-15 від 05.08.2015р. №16/184-п ПП Фірма СОМГІЗ висловило зауваження щодо зайняття ним монопольного становища у зв'язку з тим, що на участь у конкурсі для відбору виконавців робіт із землеустрою, оцінки земель, який проводився Управлінням 21.07.2014р. було подано заявки від 5 претендентів із 229 суб'єктів. А також зазначило, що Підприємство зазнає значної конкуренції.

В рішенні від 30.09.2015р. відповідачем зроблено висновок про те, що дії ПП Фірма СОМГІЗ, які полягали у включенні до договору про участь в земельних торгах у формі аукціону пунктів (1,3 та 1.4), якими передбачалось отримання консультаційно-правових послуг з питань регулювання земельних відносин та оплата переможцем торгів за надані послуги у вигляді винагороди в розмірі 50%, в тому числі ПДВ 20%, від ціни продажу лоту згідно виставленого рахунку-фактури та які призвели до ущемлення прав споживачів лоту (населення) в частині отримання послуг з виконання земельних торгів з продажу права оренди земельних ділянок, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені п.2 ст.50, ч.1 та п.1 ч.2 ст.13 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем, шляхом: вчинення дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку; встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Не погоджуючись із вищевказаним рішенням, ПП „Фірма „СОМГІЗ звернулося до суду із позовом про визнання недійсним даного рішення.

Матеріали справи свідчать, що за результатами розгляду даного спору рішенням господарського суду Хмельницької області від 22.01.2016р. у справі №924/1799/15 задоволено позов ПП „Фірма „СОМГІЗ та визнано недійсним рішення Адміністративної колегії ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2015року №99-р/к у справі №03-06/06-15 „Про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 12.04.2016р. апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково. Рішення господарського суду Хмельницької області від 22.01.2016р. у справі №924/1799/15 змінено. Визнано недійсним пункти 2,3 рішення Адміністративної колегії ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2015року №99-р/к у справі №03-06/06-15 „Про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу. В іншій частині відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Постановою Вищого господарського суду України від 13.07.2016 р. у даній справі постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 12.04.2016р. та рішення господарського суду Хмельницької області від 22.01.2016р. в частині визнання недійсними пунктів 2, 3 рішення адміністративної колегії ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2015р. №99-р/к у справі №03-06/06-15 скасовано та в цій частині справу №924/1799/15 передано на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області. В іншій частині постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 12.04.2016р. у справі №924/1799/15 залишено без змін.

За результатами нового розгляду, рішенням господарського суду Хмельницької області від 29.09.2016 р. позов задоволено та визнано недійсним пункти 2,3 рішення Адміністративної колегії ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2015року №99-р/к у справі №03-06/06-15 „Про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем не було доведено монопольного становища ПП "Фірма "Сомгіз" на ринку, а відтак склад правопорушення про захист економічної конкуренції у даному випадку відсутній. За результатами аналізу договорів, укладених позивачем з замовником аукціону та учасником (ПП "Автомасло") судом зазначено, що останні укладені щодо різного предмету та зобов'язань сторін. Договір, укладений з учасником торгів відповідає вимогам діючого законодавства, у встановленому порядку не оскаржений та недійсним не визнаний. Відтак, суд дійшов висновку, що ПП "Фірма "Сомгіз" під час проведення аукціону із продажу права оренди земельної ділянки не було вчинено порушення, передбачені п. 2 ст. 50, ч. 1 та ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем, шляхом вчинення дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку; встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції помилковими з наступних підстав.

Скасовуючи постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 12.04.2016р. та рішення господарського суду Хмельницької області від 22.01.2016р. в частині визнання недійсними пунктів 2, 3 рішення адміністративної колегії ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2015р. №99-р/к у справі №03-06/06-15, Вищий господарський суд України надав вказівки стосовно обставин, які не були з'ясовані судами попередніх інстанцій. Зокрема, не надано належної правової оцінки актам здачі-приймання наданих послуг, складеним на виконання договорів № 040914/05-0 від 04.09.2014 р. та № 070114/1-23-У від 07.10.2014 р.; не перевірено, які саме послуги надавались за договором № 070114/1-23-У від 07.10.2014 р. та не з'ясовувано чи не охоплювались вони предметом регулювання за договором № 040914/05-0 від 04.09.2014 р.; не з'ясовано чи є укладення договору між виконавцем земельних торгів та їх учасником обов'язковою передумовою його участі у таких торгах; не перевірено чим зумовлено формування ціни договорів; не надано належної правової оцінки доводам ПП "Автомасло" про те, що у випадку відмови переможця здійснити оплату послуг виконавця, результати торгів по даному лоту анулюються і переможець позбавляється права на подальшу участь в земельних торгах; не було встановлено та не перевірено чи могло мати місце включення до договору про участь в земельних торгах у формі аукціону пунктів (1.3 та 1.4), якими передбачалось отримання консультаційно-правових послуг з питань регулювання земельних відносин та оплата переможцем торгів за надані послуги у вигляді винагороди в розмірі 50% (в т.ч. ПДВ 20%) від ціни продажу лоту згідно виставленого рахунку-фактури, за умов існування значної конкуренції на ринку, тобто чи ставиться в залежність від існування чи то відсутності конкуренції на ринку вчинення ПП "Фірма "Сомгіз" відповідних дій, які кваліфіковані теритооріальним відділенням АМК як порушення позивачем конкурентного законодавства.

Розглядаючи вищевказаний спір колегією суддів приймається до уваги та обставина, що постановою ВГСУ від 13.07.2016 р. у даній справі залишено в силі постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 12.04.2016 р. в частині висновків про відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК щодо визнання монопольного (домінуючого) становища ПП "Фірми "Сомгіз".

Тобто, адміністративною колегією ОСОБА_5 обласного територіального відділення АМКУ було правомірно визнано, що протягом вересня-жовтня 2014 р. ПП "Фірма "Сомгіз" займало монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуг при організації та проведенні земельних торгів у формі аукціону з продажу права оренди земельної ділянки - кадастровий номер :18:003:0062, площею 0,0200 га, що розташована за адресою: м. Хмельницький, вул. Трудова, 5/5Б, із часткою - 100 відсотків в межах м. Хмельницького.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про недоведеність відповідачем монопольного становища позивача, не грунтується на матеріалах справи, оскільки такі обставини вже встановлені судом та не були предметом нового розгляду справи.

Відносно правомірності пунктів 2, 3 рішення АМКУ судом враховується слідуюче.

Процедура продажу земельних ділянок або прав на них на конкурентних засадах врегульована главою 21 Земельного кодексу України (статті 134-139).

Зокрема, відповідно до абз. 3 ч. 3 ст. 135 ЗК України учасником земельних торгів є фізична або юридична особа, яка подала виконавцю земельних торгів документи, зазначені в частині сьомій статті 137 цього Кодексу, сплатила реєстраційний та гарантійний внески, зареєстрована у книзі реєстрації учасників земельних торгів і відповідно до закону може набувати право власності чи користування земельною ділянкою, яка виставляється на земельні торги.

Частина 7 статті 137 ЗК України зобов'язує особу, яка бажає взяти участь в торгах, подати виконавцю торгів - заяву про участь у земельних торгах; інформацію про своє найменування, місцезнаходження, ідентифікаційні дані тощо; документи, що підтверджують сплату реєстраційного та гарантійного внесків.

За умовами ч. 8 статті 137 ЗК України виконавець земельних торгів приймає документи в учасників - фізичних осіб та представників учасників-юридичних осіб і видає довідку про отримання документів із зазначенням їх переліку. Виконавець земельних торгів після отримання документів, зазначених у частині першій цієї статті, заносить до книги реєстрації учасників торгів порядковий номер учасника і номер лота, який він виявив бажання придбати. Після реєстрації учаснику земельних торгів видаються вхідний квиток, інформаційна картка на лот та картка учасника (із зазначенням на зворотному боці умов проведення торгів).

Викладене свідчить, що правовідносини між виконавцем земельних торгів та особою, яка виявила бажання взяти участь в торгах, оформлюються шляхом подання особою заяви про участь в торгах, необхідних ідентифікуючих документів, сплатою внесків та відповідною реєстрацією організатором. Укладення договору про участь в земельних торгах у формі аукціону законодавство не вимагає.

Таким чином, судом констатується, що укладення договору № 071014/1-23-У від 07.10.2014 р. між виконавцем земельних торгів - ПП "Фірмою "Сомгіз" та учасником торгів - ПП "Автомасло" про участь в земельних торгах не відноситься до обов'язкових умов при проведенні земельних торгів.

Разом з цим, суд погоджується з твердженнями позивача, що укладення такого договору жодними нормативно-правовими актами не заборонено, та його зміст в цілому відповідає положенням ст.ст. 901-903 ЦК України, ст.ст. 179, 190 ГК України, принципам свободи договору тощо.

Однак, колегія суддів вважає необхідним відмітити, що договірні відносини в даному випадку повинні відповідати встановленому законом порядку проведення земельних торгів у формі аукціону та застосуванню юридичних наслідків за допущені порушення при їх проведенні.

Як вбачається з рішення АМК, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції визнано дії ПП Фірма СОМГІЗ, які полягали у включенні до договору про участь у земельних торгах у формі аукціону пунктів (п.1.3 та 1.4.), якими передбачалось отримання консультаційно-правових послуг із питань регулювання земельних відносин та оплата переможцем торгів за надані послуги у вигляді винагороди в розмірі 50%, в тому числі ПДВ 20% від ціни продажу лоту згідно виставленого рахунку-фактури.

У частині першій статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зазначено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність субєкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших субєктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Пунктом 1 частини другої цієї статті встановлено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно з пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

У п. 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції") або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

З огляду на вказане судом відзначається, що пунктом 1.3 договору № 071014/1-23-У від 07.10.2014 р. передбачено: виконавець забезпечує учаснику надання консультаційно-правових послуг відповідно до Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Сімейного кодексу України, Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, Закону України Про оренду землі, Закону України Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень, Закону України Про державний земельний кадастр, Закону України Про землеустрій, Закону України Про інформацію та інших Законів України з питань регулювання земельних відносин в Україні.

Відповідно до п.1.4. Договору, Учасник оплачує Виконавцю надані послуги за Договором, відповідно до ст.ст.901-903 ЦК України та ст.190 ГК України, у вигляді винагороди Виконавцю в розмірі 50% в т.ч. ПДВ 20% від ціни продажу лоту негайно в день проведення земельних торгів згідно виставленого рахунку-фактури.

Визначені розділом 2 Договору зобов'язання виконавця з надання послуг включають в собі як забезпечення надання учаснику консультаційно-правових послуг відповідно до п. 1.3 договору (п. 2.1.1), так і послуг по проведенню земельних торгів (п.п. 2.1.2 - 2.1.10). Оскільки, встановлене в п. 1.4 договору зобов'язання по сплаті винагороди виконавця за надані послуги не визначає за які саме послуги визначений її розмір, слід вважати, що винагорода є оплатою за всю сукупність послуг (п.п. 2.1.1 - 2.1.10).

Судом констатується, що надання виконавцем торгів учаснику консультаційно-правових послуг не передбачається врегульованою законодавством процедурою продажу земельних ділянок або прав на них на конкурентних засадах. Слід зазначити, що ні розмір, ні перелік, ні вартість даних послуг не визначено договором № 071014/1-23-У від 07.10.2014 р. Більше того, в ОСОБА_4 здачі-приймання наданих послуг по договору № 071014/1-23-У від 07.10.2014 р. не вказується, що виконавець надав, а учасник отримав консультаційно-правові послуги.

Тобто, фактично за вказаним договором учаснику були надані послуги по проведенню земельних торгів.

Поряд з цим, за умовами ч. 5 ст. 135 ЗК України земельні торги проводяться відповідно до договору між організатором земельних торгів та виконавцем земельних торгів за рахунок коштів, що сплачуються організатором як винагорода виконавцю, та реєстраційних внесків учасників торгів.

Згідно з ч. 6 ст. 135 ЗК України винагорода виконавця земельних торгів складається з видатків на організацію та проведення земельних торгів і прибутку виконавця. Винагорода встановлюється організатором торгів, яким в даному випадку є Хмельницька міська рада в особі Управління земельних ресурсів та земельної реформи.

Законом визначено, що винагорода виконавця встановлюється в розмірі 50 відсотків річної плати за користування земельною ділянкою, але не більше як 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за кожний лот.

За вказаним принципом в п. 3.2 договору від 04.09.2014 р. визначено розмір винагороди виконавця 50 відсотків від ціни продажу лота. Вартість лота стартовий розмір річної орендної плати в сумі 2338,80 грн.

Таким чином, законодавець відніс на організатора оплату послуг виконавця з організації та проведення торгів, врегулювавши її розмір. Сторони договору № 040914/05-0 від 04.09.2014 р. ці умови визначили та виконали.

Тобто, послуги виконавця по організації та проведенні земельних торгів оплачуються не учасником торгів, а їх замовником (організатором).

Оскільки винагорода виконавця визначена пунктом 3.2 договору № 040914/05-О від 04.09.2014 р., укладеного між ОСОБА_5 міською радою (організатор) та ПП "Фірмою "Сомгіз" (виконавець), і становить 50% від ціни продажу лота, але не більше як 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в т.ч. ПДВ 20%, відповідно необгрунтованим є встановлення винагороди виконавця в розмірі 50% (в т.ч. ПДВ 20%) від ціни продажу лота, яку зобов'язується сплатити учасник торгів (за договором № 071014/1-23-У від 07.10.2014 р.) за послуги про проведенню торгів. В даному випадку відбувається подвійна оплата одних і тих же послуг.

Таким чином, суд вважає правомірним висновок адміністративної колегії АМКУ про те, що ПП "Фірма "Сомгіз" отримало винагороду від ПП "Автомасло" за послуги, які фактично надавались лише ОСОБА_5 міській раді та оплата за які передбачена договором № 040914/05-О від 04.09.2014 р.

Посилання позивача на безпідставність тверджень АМК в даному випадку з огляду на різний предмет договорів та різні за своїм змістом зобовязання виконавця по відношенню до Управління та до учасника земельних торгів суд вважає не обгрунтованим з наступних підстав.

Згідно договору № 071014/1-23-У про участь в земельних торгах у формі аукціону від 07.10.2014 р. виконавець підприємство «Фірма «СОМГІЗ» зобов'язується: 2.1.2. Зарахувати кошти відповідно до документів, що підтверджують сплату реєстраційного та гарантійного внесків. 2.1.3. В день проведення земельних торгів провести реєстрацію Учасників. 2.1.4. Провести земельні торги згідно вимог чинного законодавства. 2.1.9. Надати Учаснику, що став Переможцем земельних торгів, необхідні документи, що підтверджують факт визнання його Переможцем земельних торгів з продажу права оренди земельної ділянки (протокол торгів) та інші.

Згідно з договором № 040914/05-0 від 04.09.2014 р. про надання послуг при проведенні земельних торгів у формі аукціону з продажу права оренди земельної ділянки виконавець підприємство «Фірма «СОМГІЗ» зобов'язується: 2.2.3. Оформити, прийняти та зареєструвати від потенційних покупців заяви про участь у земельних торгах. 2.2.4. Прийняти на свій рахунок реєстраційні та гарантійні внески від учасників відповідно до вимог чинного законодавства. 2.2.6. Забезпечити рівні умови участі всіх заявників в земельних торгах та дотримання конфіденційності інформації щодо них. 2.2.7. Провести контроль за поступленням реєстраційних та гарантійних внесків від учасників та надати інформацію «Організатору». 2.2.8. Провести згідно чинного законодавства земельні торги. 2.2.9. Оформити та підписати протокол земельних торгів в трьох екземплярах, які видаються організатору, виконавцю, покупцю.

Аналіз визначених цими договорами зобовязань виконавця вказує на те, що за своєю суттю останні відносяться до умов організації та проведення земельних торгів. Тобто, всі вищеперелічені зобовязання виконавця є складовими цих умов.

Додатково вказане підтверджується також і актами здачі-прийняття наданих послуг, відповідно до яких виконавець виконав, а організатор прийняв в повному обсязі послуги при організації та проведенні земельних торгів у формі аукціону (акт по договору № 040914/05-0 від 04.09.2014 р.), а також виконавець виконав, а учасник прийняв в повному обсязі послуги по проведенню земельних торгів у формі аукціону (акт по договору № 071014/1-23-У від 07.10.2014 р.).

В свою чергу, як зазначалось вище, видатки на організацію та проведення земельних торгів відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 135 ЗК України є складовою винагороди виконавця, яка виплачується останньому організатором торгів.

Витрати учасника при проведенні торгів обмежуються лише реєстраційним внеском, який не підлягає поверненню (ч. 10 ст. 135 ЗК України). Встановлення для учасника торгів додаткових витрат, які за розміром і підставою сплати відносяться на організатора торгів, є порушенням законодавчо врегульованої процедури проведення торгів.

Надавши оцінку заяві ПП «Автомасло» № 12 від 27.10.2014 р., яка була подана останнім в Хмельницьке обласне територіальне відділення АМКУ, колегія суддів враховує слідуючі обставини.

Приватним підприємством «Фірма «Сомгіз» було надано ПП «Автомасло» умови проведення торгів у формі аукціону з продажу права оренди земельної ділянки (а.с. 83, т. 1), якими серед іншого визначено обовязок переможця торгів оплатити виконавцю витрати, повязані із підготовкою та проведенням земельних торгів у формі аукціону на підставі окремого договору негайно в день проведення земельних торгів відповідно до чинного законодавства України (п. 5 Порядку оформлення результатів торгів).

Також даними умовами визначено, що учасник, який став переможцем земельних торгів, але відмовився підписати в день проведення земельних торгів, зокрема, ОСОБА_4 здачі-прийняття наданих послуг, оплатити винагороду Виконавцю відповідно до умови Договору про участь в земельних торгах у формі аукціону, тощо, гарантійний внесок не повертається і зараховується як неустойка, а результати торгів по даному лоту анульовуються і Переможець торгів позбавляється права на подальшу участь в торгах.

Колегією суддів зазначалось вище про те, що положеннями ст.ст. 134-138 Земельного кодексу України обовязок оплати витрат на підготовку та проведення земельних торгів покладено на організатора торгів, а не учасника. Укладення окремого договору про участь в земельних торгах у формі аукціону також не передбачено. Відмова переможця торгів підписати ОСОБА_4 здачі-прийняття наданих послуг, оплатити винагороду Виконавцю відповідно до умови Договору про участь в земельних торгах у формі аукціону не відноситься до визначених законом підстав анулювання результатів торгів.

Наведене свідчить про встановлення ПП «Фірмою «Сомгіз» вимог, які не відповідають врегульованій законодавством процедурі організації та проведення земельних торгів у формі аукціону. При цьому необхідність укладення договору про участь в земельних торгах фактично навязується учаснику торгів під страхом анулювання результатів торгів та позбавлення права на подальшу участь в торгах.

Відтак, за результатами дослідження матеріалів справи, колегією суддів констатується, що позивач під час організації та проведення земельних торгів на власний розсуд визначив необхідність укладення договору між виконавцем та учасником торгів про участь в земельних торгах на умовах, які не передбачені та суперечать нормам закону. Виконання таких умов беззаперечено призводить до настання негативних наслідків для споживачів послуг у вигляді понесення зайвих необгрунтованих витрат.

Враховуючи доведене стовідсоткове монопольне становище ПП «Фірми «Сомгіз» під час проведення земельних торгів з продажу права оренди земельної ділянки кадастровий номер :18:003:0062, площею 0,0200 га, що розташована за адресою: м. Хмельницький, вул. Трудова, 5/5Б, колегія суддів дійшла висновку, що дії ПП «Фірми «Сомгіз», які полягали у включенні до договору про участь у земельних торгах у формі аукціону пунктів (п.1.3 та 1.4.), якими передбачалось отримання консультаційно-правових послуг із питань регулювання земельних відносин та оплата переможцем торгів за надані послуги у вигляді винагороди в розмірі 50%, в тому числі ПДВ 20% від ціни продажу лоту згідно виставленого рахунку-фактури, правомірно та обгрунтовано визнані АМКУ порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 2 статті 50, частиною першою та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним становищем.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вказане порушення передбачена відповідальність у вигляді накладення штрафу у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єктів господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладється штраф.

Відтак, позовні вимоги про визнання недійсними пунктів 2, 3 рішення адміністративної колегії ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2015р. №99-р/к у справі №03-06/06-15 „Про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, суд вважає безпідставними та необгрунтованими, а тому в позові слід відмовити.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Хмельницької області від 29.09.2016 р. у справі № 924/1799/15 підлягає скасуванню з підстав неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідністю висновків обставинам справи з прийняттям нового рішення про відмову в позові.

Відповідно до ст.ст. 44, 49 ГПК України суд апеляційної інстанції здійснює новий розподіл судових витрат, за яким понесені судові витрати по справі підлягають покладенню на позивача.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 104, ст. 105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.10.2016 р. № 01-28/06-2541 задоволити.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 29.09.2016 р. у справі № 924/1799/15 скасувати. Прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

3. Стягнути з Приватного підприємства "Фірма "Сомгіз" (79012, м. Львів, вул. Сахарова, 46, ) на користь ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (29000, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54, ) - 893,20 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Господарському суду Хмельницької області на виконання постанови видати наказ.

5. Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Тимошенко О.М.

Суддя Огороднік К.М.

Суддя Коломис В.В.