ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2017 року Справа № 904/9326/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Кощеєва І.М. ( доповідача ),

суддів: Чус О.В., Кузнецова В.О.

секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.

представники сторін:

від позивача: Цаберяба О.О. - директор, Цаберяба І.О. - представник ( дов. від 01.07.2016 р. № 0107-1/16 від 01.07.2016 р. )

від відповідача: Пивоваров С.Г. - директор, Шпаков Є.О. - представник ( дов. від 20.07.2016 р. № 365 ), Лєбєдєв Р.Р. - представник ( дов. від 21.02.2017 р. № 41 )

від третьої особи: представник в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

комунального підприємства "Новомосковський комбінат комунальних підприємств"

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2016 р.,

прийнятого за результатами розгляду справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю

науково-виробниче підприємство "Укрспецмонтаж"

( м. Дніпропетровськ )

до комунального підприємства

"Новомосковський комбінат комунальних підприємств"

( м. Новомосковськ, Дніпропетровська обл. )

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача

фізична особа-підприємець ОСОБА_6

( м. Новомосковськ, Дніпропетровська обл. )

про стягнення заборгованості

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2016 року у справі № 904/8337/16 ( Головуючий колегії - суддя: Татарчук В. О., судді: Мілєва І. В., Юзіков С. Г. ) позов задоволено - стягнуто з комунального підприємства "Новомосковський комбінат комунальних підприємств" на користь товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство "Укрспецмонтаж" 523 995,6 грн. - заборгованості, 7 860 грн. - витрат по сплаті судового збору.

Не погодившись із зазначеним рішенням, комунальне підприємство "Новомосковський комбінат комунальних підприємств" подало апеляційну скаргу про скасування цього рішення, прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги заявник посилається на те, що рішення прийнято при не повному з'ясуванні обставин, що мають значення для цієї справи та з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Так, корегування кошторисної частини проектної документації є безпідставним, оскільки в разі досягнення згоди між сторонами підвищення вартості робіт загальна сума згідно додаткової угоди мала б складати 4 400 000,00 грн., чого зроблено не було. Судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що акти виконаних робіт №1/1 та 1/2 за серпень 2015 року за формою КБ2в та довідку про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 надані Позивачем, надано з викривленими вартісними показниками, що не були узгоджені сторонами, що є порушенням умов договору та діючого законодавства у сфері державних закупівель.

З відзиву на апеляційну скаргу вбачається, що Позивач просить суд залишити рішення без змін, а скаргу без задоволення, оскільки суд першої інстанції дав належну оцінку в рішенні доводам Відповідача, саме із розглядом доводів якого й був пов'язаний тривалий розгляд справи та її призначення до колегіального розгляду.

Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача Кощеєва І.М. у складі колегії суддів: Чус О.В., Кузнецова В.О.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 19.01.2017 р. апеляційну скаргу Дніпропетровської міської ради прийнято до розгляду колегією суддів у складі: головуючого судді - Кощеєва І.М., суддів - Чус О.В., Кузнецова В.О. Розгляд справи призначено на 09.02.2017 р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 09.02.2017 р. розгляд справи відкладено на 22.02.2017 р.

Згідно поданого клопотання Відповідача здійснювалося фіксування судового процесу який відбувався 22.02.2017 р. з допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності з абз.7 ст.81-1 ГПК України.

У судове засідання 22.02.2017 р. представник Третьої особи повторно не з'явився. Про час та місце судового засідання Третя особа була належним чином повідомлена, проте своїм процесуальним правом на участь у судовому засіданні не скористалась.

Представник Відповідача у судовому засіданні вдруге заявив клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з неявкою представника Третьої особи.

Представник Позивача заперечував проти задоволення вказаного клопотання Відповідача про чергове відкладення розгляду справи.

Відповідно до п. 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, ратифікована Україною 17.07.1997р., кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 р. у справі «Смірнова проти України»).

Ст. 77 ГПК України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених ст. 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення Третьої особи про дату, час та місце судового засідання, разом з тим, розгляд апеляційної скарги вже відкладався і представник Третьої особи вдруге в судове засідання не з'явився, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про відмову в задоволенні клопотання Відповідача про чергове відкладення та про можливість розгляду апеляційної скарги у судовому засіданні 22.02.2017 р. за відсутності представника Третьої особи.

У судовому засіданні 22.02.2017 р. була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Приписами ч. 2 ст. 11 ЦК України передбачено, що підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Як вбачається з матеріалів справи - 11.10.2013 р. між комунальним підприємством "Новомосковський комбінат комунальних підприємств" ( Замовник ) та товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство "Укрспецмонтаж" ( Генеральний підрядник ) було укладено Договір про закупівлю робіт за державні кошти № 50 на виконання робіт по об'єкту "Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Шевченка, м. Новомосковськ", відповідно до п. 1.1 якого, Генеральний підрядник зобов'язується у 2013-2014 роках на свій ризик відповідно до проектно-кошторисної документації та пропозиції конкурсних торгів виконати роботи по об'єкту "Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Шевченка, м. Новомосковськ", а Замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконані роботи.

Згідно з п. 3.1 договору, ціна робіт розрахована на підставі проектно-кошторисної документації та дорівнює: ціна робіт 2 667 088 грн., ПДВ (20%) 533 417,60 грн., ціна робіт з ПДВ 3 200 505,60 грн. У тому числі фінансування на 2013 рік складає 1 491 398,40 грн. у т.ч. ПДВ 248 566,40 грн.

Відповідно до п. 4.1 договору оплата робіт здійснюється замовником шляхом перерахування коштів на поточний рахунок генерального підрядника згідно актів виконаних робіт та наданого ним рахунку, по мірі надходження бюджетних коштів на розрахункові рахунки замовника.

Здавання-приймання виконаних послуг оформляється актами виконаних робіт за ф. КБ-2в та довідки за ф. КБ-3, ф. КБ-2В підписується трьома сторонами: генпідрядником, технаглядом, замовником. Замовник протягом 3 (трьох) днів з дня отримання акту повертає підряднику підписаний акт виконаних робіт або мотивовану відмову прийняти роботи ( п. 4.2 договору ).

П. 4.3 договору встановлено, що у випадку мотивованої відмови замовника прийняти виконані роботи сторони складають двосторонній акт із переліком необхідних доробок та строків їх виконання.

Відповідно до п. 5.1 договору, початок робіт - жовтень 2013 р., закінчення робіт - березень 2014 р., але роботи можуть бути виконані достроково.

Також, сторонами підписані договірні ціни 1 і 2 на "Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Шевченка, м. Новомосковськ", що здійснюється в 2013, 2014 р. р. станом на 21 серпня 2013 року.

ДП "Укрдержбудекспертиза" було складено експертний звіт № 04-1179-15 від 02.07.2015 р. щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом "Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Шевченка, м. Новомосковськ". Коригування кошторисної частини проектної документації. Згідно з вказаним звітом, заявлена кошторисна вартість передбачена кошторисною документацією у поточних цінах станом на 03.06.2015 р. складала 4 908,431 тис. грн., у тому числі: будівельні роботи - 3 968,363 тис. грн.; устаткування - 0,000 тис. грн.; інші витрати - 940,068 тис. грн. Вказана документація складена відповідно до вимог ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва". Загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 11 червня 2015 р. складає 4 519,719 тис. грн.., у тому числі: будівельні роботи - 3 657,304 тис. грн., устаткування - 0,000 тис. грн., інші витрати - 862,414 тис. грн. У тому числі вартість виконаних робіт станом на 11.06.2015 р. - 597,493 тис. грн. ( будівельні роботи - 462,572 тис. грн..; устаткування - 0,000 тис. грн..; інші витрати - 134,921 тис. грн. ).

Сторонами підписана договірна ціна на капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Шевченка, м. Новомосковськ станом на 11 червня 2015 року.

П. 2 Додаткової угоди № 12 від 27.07.2015 р. до договору про закупівлю робіт за державні кошти на виконання робіт по об'єкту "Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Шевченка, м. Новомосковськ" № 50 від 11.10.2013 р. викладений в наступній редакції: "Ціна робіт розрахована на підставі проектно-кошторисної документації та дорівнює: ціна робіт 2 663 927,50 грн., ПДВ ( 20 % ) 532 785,50 грн., ціна робіт з ПДВ 3 196 713,00 грн. У тому числі: фінансування на 2013 рік складає 37 975,70 грн.; фінансування на 2014 рік складає 519 099,24 грн.; фінансування на 2015 рік складає 2 639 638,06 грн. в т. ч. ПДВ 439 939,68 грн.

Згідно з п. 4 додаткової угоди п. 5.1 договору викладений наступним чином: "Початок робіт - жовтень 2013 року, закінчення робіт - грудень 2015 року, але роботи можуть бути виконані достроково".

Відповідно до п. 77 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленому законодавством.

Згідно з 6.1 договору № 50 від 11.10.2013 р. Замовник зобов'язаний: укласти угоду зі спеціалізованою організацією, що здійснює технічний нагляд за виконанням робіт на об'єкті; прийняти в установленому порядку та оплатити виконані роботи; своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи згідно з актом виконаних робіт.

27.07.2015 р. між КП "Новомосковський комбінат комунальних підприємств" (Замовник) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 ( Виконавець ) укладений Договір № 45, відповідно до п. 1.1 якого, Замовник доручає, а Виконавець виконує технічний нагляд по об'єкту "Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Шевченка, м. Новомосковськ".

Згідно з п. 1.2 договору Виконавець забезпечує якісне ведення технічного нагляду відповідно до основних завдань технічного нагляду, а саме: проводить перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об'єкта, технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; проводить перевірку відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; проводить перевірку відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; проводить перевірку виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду; проводить разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів; повідомляє підряднику про невідповідність - виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів; оформляє акти робіт, виконаних з недоліками; бере участь у проведенні перевірки; органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю.

Суб'єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору ( ч. 1 ст. 193 ГК України ).

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Судом першої інстанції встановлено, що Позивач виконав свої зобов'язання, що підтверджується актами виконаних робіт № № 1/1, 1/2, довідкою про вартість виконаних робіт за серпень 2015 року на суму 523 995,6 грн.

Стосовно посилань Відповідача на те, що вказані акти та довідка підписані лише Позивачем суд зазначив наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно з ч. 1 ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Ч. 4 ст. 882 ЦК України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

В ході вирішення спору Відповідачем не були виконані вимоги ч. 1 ст. 33 ГПК України та не спростовано твердження Позивача про те, що роботи були виконані останнім належним чином, відповідно до умов договору № 50 від 11.10.2013 р. та додаткової угоди №12 від 27.07.2015 р. КП "Новомосковський комбінат комунальних підприємств" не надано жодного доказу, що підтверджує невиконання Позивачем робіт з капітального ремонту дорожнього покриття по вул. Шевченка в м. Новомосковську.

Так, твердження Відповідача про невиконання чи неналежне виконання Позивачем умов договору та додаткової угоди спростовуються і поясненнями Третьої особи ( наданих під час розгляду справи в суді першої інстанції ) з якою саме КП "Новомосковський комбінат комунальних підприємств" уклало договір № 45 від 27.07.2015 р. на здійснення технічного нагляду за виконанням робіт ТОВ НВП "Укрспецмонтаж" по об'єкту "Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Шевченка, м. Новомосковськ".

Відповідно до вказаних пояснень - з 27 липня по 3 серпня 2015 року ТОВ НВП "Укрспецмонтаж" проводились роботи на вказаному об'єкті з укладання верхнього шару асфальтобетонного покриття на площі 2 276 кв. м. Проведена перевірка підтвердила якість виконання робіт Позивачем, їх відповідність будівельним нормам та проектній документації. Були перевірені обсяги виконаних робіт, відображені в актах форми КБ2 та виконавчій схемі, які підписані та передані замовнику.

Отже, Відповідачем не виконані належним чином зобов'язання з оплати робіт, сума основного боргу за якими складає 523 995,6 грн., що і є предметом спору по цій справі.

За наведеного, місцевий господарський суд дійшов висновку, з яким погоджується і суд апеляційної інстанції, що позовні вимоги про стягнення з Відповідача на користь Позивача 523 995,6 грн. - заборгованості є правомірними та обґрунтованими.

З огляду на приписи п. 6 оглядового листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013 р. № 01-06/374/2013 та постанови Верховного Суду України від 02.10.2012 р. по справі № 3-42гс12 - відмова Замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє Замовника від обов'язку оплати таких робіт. Обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на Замовника. Відповідно до норм чинного законодавства Підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

Посилання Відповідача на те, що додаткова угода №12 від 27.07.2015 до договору № 50 від 11.10.2013 р. не була укладена у зв'язку з відмовою органу державної казначейської служби зареєструвати таку угоду - обґрунтовано не прийнято господарським судом з посиланням на те, що вказана угода укладена у встановленій законом формі та є підставою для виникнення прав та обов'язків сторін, а її реєстрація органом державної казначейської служби додаткової угоди не передбачена чинним законодавством як умова набуття чинності вказаною угодою.

Відповідно до п.п. 1, 7 ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти або показників Platts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу або таких показників, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Згідно з матеріалами справи розробку проектної документації з виконання робіт об'єкту "Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Шевченка, м. Новомосковськ" у 2013 році та змін до нього у 2015 році виконувала ДП "Укрдіпродор" в особі Дніпропетровської філії "Дніпродіпродор". Відповідно до листа вказаної філії № 78/15 від 17.10.2016 р. у 2015 році було зроблено перерахунок кошторисної документації даного проекту згідно довідки про виконання капітальних вкладень та відомості залишку обсягів робіт станом на 01.06.2016 р., які були представлені Замовником ( КП "Новомосковський комбінат комунальних підприємств") без включення додаткових робіт. Збільшення кошторисної вартості капремонту відбулося через збільшення вартості будівельних матеріалів, зміну складових вартості будівництва, пов'язаних зі зростанням вартості матеріальних ресурсів робіт та послуг, будівельно-монтажних робіт.

Як встановив суд першої інстанції, наведене підтверджується відомістю залишку обсягу робіт (невиконаних), що підлягають перерахунку станом на 01.06.2015 р. КП "Новомосковський комбінат комунальних підприємств". Вказана відомість була в тому числі предметом експертизи ДП "Укрдіпродор" в особі Дніпропетровської філії "Дніпродіпродор". Жоден вид робіт або матеріалів не було виключено, або зменшено у порівнянні з первинним проектом та кошторисом. Будь-яких доказів того, що мало місце порушення ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" у вигляді зменшення фактичних обсягів закупівлі робіт за капітальним проектом та підвищення ціни робіт Відповідачем надано не було.

Враховуючи приписи чинного законодавства та встановлені обставини справи, судова колегія вважає правомірним висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, а доводи викладені в апеляційній скарзі колегія суддів вважає непереконливими та такими, що не відповідають приписам законодавства та спростовуються встановленим судом першої інстанції обставинами справи.

Керуючись ст. ст. 101-103, 105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу комунального підприємства "Новомосковський комбінат комунальних підприємств" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2016 року у справі № 904/9326/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Постанова складена у повному обсязі 22.02.2017 р.

Головуючий суддя І.М.Кощеєв

Суддя О.В. Чус

Суддя В.О. Кузнецов