ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2017 року Справа № 904/2781/16 Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Березкіної О.В. ( доповідач)

Суддів: Широбокова Л.П., Іванов О.Г.

При секретарі Манчік О.О.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 представник, довіреність №б/н від 20.10.2016 р.;

від відповідача: ОСОБА_2 представник, довіреність №ББУ/ПУ478/П/16 від 13.12.2016 р.;

представник третьої особи за первісним позовом не з'явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Данко

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2016року по справі № 904/2781/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Данко, м.Київ

до публічного акціонерного товариства ДТЕК Павлоградвугілля, м.Павлоград, Дніпропетровська область

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: публічне акціонерне товариство Перший Український ОСОБА_3, м. Київ

про стягнення 157378, 29 грн.

та за зустрічним позовом публічного акціонерного товариства ДТЕК Павлоградвугілля, м. Павлоград, Дніпропетровська область

до товариства з обмеженою відповідальністю Данко, м. Київ

про стягнення 214 455, 24 грн.

В судовому засіданні було проголошено вступну та резолютивну частину постанови (ст.ст.85, 99, 105 ГПК України).

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2016 року у справі № 904/2781/16 ( суддя Мілєва І.В.) первісний позов товариства з обмеженою відповідальністю Данко задоволено частково.

Суд стягнув з публічного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" 14 784,24грн., з яких: 12 710,35 грн. - пеня, 2073,89грн.- 3% річних, витрати по сплаті судового збору у розмірі 221,67грн..

В решті первісних позовних вимог відмовлено.

Зустрічний позов публічного акціонерного товариства ДТЕК Павлоградвугілля задоволено частково.

Суд стягнув з товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" на користь публічного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" 213 904,76 грн., з яких: 45 913,50 грн.- штраф, 167991,26 грн.- пеня, витрати по сплаті судового збору у розмірі 3 207,47грн..

В решті зустрічних позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з зазначеним рішенням, позивач за первісним позовому (відповідач за зустрічним) товариство з обмеженою відповідальністю « Данко» звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2016 року по справі № 904/2781/16 в частині стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" на користь публічного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" 213 904,76 грн., з яких: 45 913,50 грн.- штраф, 167 991,26 грн. - пеня, витрати по сплаті судового збору у розмірі 3 207,47грн..

В обґрунтування своєї скарги товариство з обмеженою відповідальністю Данко посилається на те, що суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального та процесуального права.

Скаржник посилається на те, що суд ухвалюючи рішення, виходив з того, що поставки товару постачальником повинні здійснюватися на підставі договору та доданої до нього специфікації, але не було повідомлено представником ПАТ «ДТЕК» Павлоградвугілля» про необхідність здійснення останнім замовлень на поставку товару.

Також скаржник звертає увагу на те, що починаючи з червня 2015 року ПАТ «ДТЕК «Павлоградвугілля» не тільки припинило замовлення продукції, а також не здійснювало оплату за вже поставлену продукцію. Починаючи з червня 2015 року покупцем не було замовлено жодної тони продукції.

Всі ці обставини на думку скаржника, є підставою для скасування рішення господарського суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2016 року по справі № 904/2781/16 в частині стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" на користь публічного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" 213 904,76 грн., з яких: 45 913,50 грн.- штраф, 167 991,26 грн. - пеня, витрати по сплаті судового збору у розмірі 3 207,47грн.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 26 грудня 2016 року апеляційна скарга була прийнята до розгляду, розгляд справи було призначено у судовому засіданні на 07 лютого 2017 року колегією суддів у складі : головуюча суддя Березкіна О.В.( доповідач), судді: Широбокова Л.П., Іванов О.Г.

Представник позивача за первісним позовом підтримав доводи апеляційної скарги та просив скасувати рішення в частині стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" на користь публічного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" 213 904,76 грн., з яких: 45 913,50 грн. - штраф, 167 991,26 грн. - пеня, витрати по сплаті судового збору у розмірі 3 207,47грн.

Представник відповідача за первісним позовом заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив рішення в цій частині залишити без змін.

Представник третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: публічне акціонерне товариство Перший Український ОСОБА_3, м. Київ в судове засідання не з"явився про час та місце судового засідання був повідомлений в належний спосіб.

Відповідно до п. 3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18, особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК України. За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору (п. 3.9.2 постанови).

Статтею 22 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Суд вважає за необхідне розглянути справу за наявними матеріалами відповідно до ст. 75 ГПК України, за відсутності представника третьої особи, оскільки про час та місце розгляду справи він повідомлений в належний спосіб.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 23 квітня 2015року між товариством з обмеженою відповідальністю "Данко" (постачальник) та публічним акціонерним товариством "ДТЕК Павлоградвугілля" (покупець) було укладено договір поставки № 1085-ПУ-УМТС (договір).

Відповідно до пункту 1.1договору в порядку та на умовах, передбачених цим договором, постачальник зобов'язується поставити у власність покупця продукцію та / або обладнання виробничо-технічного призначення, код ДК - (надалі - продукція), в асортименті, кількості, в терміни, за ціною і з якісними характеристиками, узгодженими сторонами в цьому договорі і специфікаціях, які є невід'ємними частинами до цього договору.

Пунктом 1.2 договору передбачено, що покупець зобов'язується прийняти та оплатити продукцію, що поставляється в його власність продукцію відповідно до умов цього договору.

Продукція надходить партіями в асортименті, кількості, за цінами, з якісними характеристиками і в терміни, узгоджені сторонами в специфікаціях до даного договору. Під партією продукції боку розуміють будь-яку кількість продукції, однорідної за своїми якісними показниками, яке супроводжується одним документом про якість та / або одним з товаросупровідними документом (п. 4.1. договору).

Умови поставки продукції - DDP, згідно з Інкотермс-2010, з урахуванням умов і застережень, що містяться в цьому договорі та / або відповідних специфікаціях до договору. Узгоджене місце призначення поставки вказується сторонами у відповідних специфікаціях до договору. Постачальник несе всі витрати, пов'язані з постачанням продукції, до моменту її поставки в узгоджене місце призначення поставки. У випадках, коли сторонами в специфікаціях обумовлюються інші умови поставки, взаємини сторін будуть регулюватися положеннями, погодженими сторонами у відповідних специфікаціях до договору (п. 4.2. договору).

Постачальник зобов'язаний надати покупцю наступні документи: рахунок; податкову накладну; видаткову накладну; відповідні товаросупровідні накладні (залізничну / товарно-транспортну накладну); сертифікат якості заводу-виготовлювача та / або паспорт; сертифікат відповідності (в разі, якщо продукція підлягає обов'язковій сертифікації); дозвіл Держгірпромнагляду (в разі, якщо отримання даного документа обов'язковою згідно з нормами чинного законодавства); інструкцію (керівництво) з експлуатації (у разі, якщо даний документ передбачений); технічну документацію, передбачену п. 2.4. справжньої угоди. Не обмежуючись переліком, обумовленим в цьому пункті договору, покупцеві надається виключне право визначати перелік документів згідно з чинним законодавством України та / або виходячи із специфіки продукції, які повинні бути надані постачальником в терміни, зазначені в цьому пункті договору. Документи (крім податкових накладних), постачальник зобов'язується надати покупцеві разом з поставленим продукцією (п. 4.3. договору).

Покупець має право затримати оплату за продукцію при ненаданні та / або несвоєчасному поданні оригіналів рахунків, податкових накладних, а також інших документів , надання або передача яких постачальником є обов'язковим в силу договору, при цьому, покупець не несе відповідальності за таку затримку оплати (п. 4.5. договору).

Датою поставки вважається дата, зазначена представником покупця на відповідних товаросупровідних документах, наданих постачальником. При поставці автомобільним транспортом датою поставки вважається дата, зазначена представником покупця на видаткової накладної. При постачанні залізницею датою поставки вважається дата, зазначена в залізничній накладній, яка свідчить про прибуття продукції на залізничну станцію призначення (в узгоджене місце призначення поставки) (п. 4.7. договору).

Зобов'язання постачальника вважаються виконаними з моменту передачі продукції в розпорядження покупця в узгоджене місце призначення поставки в належній якості, комплектності, асортименті, кількості, в терміни, з якісними характеристиками, узгодженими сторонами в договорі і специфікаціях до договору. Зобов'язання покупця вважаються виконаними з моменту оплати поставленої продукції (п. 4.8. договору).

Право власності на продукцію, ризики втрати або пошкодження продукції переходять від постачальника до покупця з дати поставки продукції (п. 4.9. договору).

Загальна сума договору визначається загальною сумою всіх специфікацій, які є невід'ємною частиною цього договору. У разі відхилення кількості фактично поставленої продукції від узгодженого до постачання кількості, загальна вартість договору, змінюється пропорційно кількості фактично поставленої продукції з розрахунку її ціни, зазначеної у відповідних специфікаціях до договору. Толеранс (відхилення за кількістю) поставки продукції становить 5%, якщо інше не обумовлено сторонами у відповідних специфікаціях до договору. У будь-якому випадку, загальна орієнтовна сума договору не повинна перевищувати 5 000 000,00 грн. з ПДВ на дату укладення договору. Сума договору може бути збільшена шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди після отримання дозволу уповноваженого на те органу управління покупця (п. 5.1. договору).

Ціни на продукцію, що поставляється постачальником, встановлюються сторонами у відповідних специфікаціях до договору (п. 5.2. договору).

Розрахунки за поставлену постачальником продукцію за цим договором здійснюються покупцем шляхом безготівкового перерахування грошових коштів на поточний рахунок постачальника протягом 5 (п'яти) робочих днів з 30 (тридцятого) календарного дня з дати поставки відповідної продукції на підставі отриманого покупцем рахунку і за умови надання постачальником належним чином оформленої податкової накладної, а також документів, передбачених розділом 4 цього договору. Датою оплати вважається дата списання грошових коштів з поточного рахунку покупця (п. 5.4. договору).

У разі порушення постачальником термінів поставки, обумовлених в специфікації (-ях) за цим договором, покупець має право направити постачальнику розрахунок штрафних санкцій та / або збитків, і до їх оплати постачальником затримати оплату за поставлену продукцію на суму штрафних санкцій та / або збитків. Постачальник зобов'язується здійснити оплату штрафних санкцій, збитків протягом 10 банківських днів з моменту направлення розрахунку штрафних санкцій, збитків постачальником. При цьому, покупець має право сплатити постачальнику вартість поставленої продукції до сплати останнім покупцеві штрафних санкцій та / або відшкодування збитків (п. 5.6. договору).

Перерахування покупцем грошових коштів за поставлену продукцію до сплати постачальником штрафних санкцій та / або відшкодування збитків не звільняє постачальника від зобов'язань по сплаті штрафних санкцій та / або відшкодування збитків за порушення термінів виконання зобов'язань з поставки продукції, в обумовлені сторонами терміни. При несплаті постачальником штрафних санкцій та / або збитків, покупець має право застосувати до постачальника оперативно-господарську санкцію, згідно п. 5.8. договору (п. 5.7. договору).

Зобов'язання постачальника здійснити поставку відповідно до вимог договору, специфікацій до договору, забезпечується оперативно-господарською санкцією. Під оперативно-господарською санкцією розуміється право покупця отримати суму нарахованих штрафних санкцій, завданих невиконанням договору і збитків з сум, які підлягають виплаті постачальнику. Оперативно-господарська санкція застосовується до постачальника після того, як він не сплатив вчасно, спрямований на його адресу розрахунок штрафних санкцій та / або збитків, відповідно до умов цього договору. Про застосування оперативно-господарської санкції покупець зобов'язаний письмово повідомити постачальника (п. 5.8. договору).

У разі невиконання або неналежного виконання будь-якої зі сторін прийнятих на себе за цим договором зобов'язань, вона несе відповідальність перед іншою стороною відповідно до вимог чинного законодавства України, в тому числі, відшкодовує збитки, сплачує штрафні санкції. Сторони дійшли згоди, що збитки (витрати), понесені на виконання даного договору, стягуються з винної сторони в повному обсязі незалежно від санкцій, передбачених розділом 6 цього договору (п. 6.1. договору).

Термін нарахування покупцем постачальнику штрафних санкцій за договором не обмежується 6 (шістьма) місяцями з моменту, коли зобов'язання мало бути виконано за договором, у зв'язку з чим, штрафна санкція підлягає нарахуванню за весь період порушення зобов'язання (п. 6.11. договору).

Цей договір вступає в силу з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін. Сторони дійшли згоди, що в разі належного виконання обома сторонами своїх зобов'язань, термін дії договору встановлюється до 31 грудня 2015 року включно (п. 8.1. договору).

23 квітня 2015року сторонами підписано та скріплено їх печатками специфікацію до договору (а.с. 24), в якій узгоджено продукцію, що підлягає поставці, а саме: асфальтобетон горяч. пл. мелкознрн І марки у кількості 537 т загальною вартістю 918 270,00 грн. з ПДВ; визначено строк поставки: 130 т до 15.05.2015р., 407 т до 20.06.2015р. та умови оплати: розрахунки за поставлену постачальником продукцію за цією специфікації здійснюються покупцем шляхом безготівкового перерахування грошових коштів на поточний рахунок постачальника протягом 5 (п'яти) робочих днів з 30 (тридцятого) календарного дня з моменту поставки відповідної партії продукції.

30 серпня 2013 року між публічним акціонерним товариством Перший Український ОСОБА_3 (банк або фактор) та товариством з обмеженою відповідальністю Данко (клієнт) було укладено договір факторингу з регресом № 17-DON-ДФ1 (договір факторингу) ( а.с.77-84).

Впорядку та на умовах, визначених цим договором, фактор зобовязується здійснювати факторингове фінансування клієнта за плату на умовах факторингу з регресом (п. 1.1. договору факторингу).

За здійснення факторингового фінансування за цим договором клієнт сплачує банку плату в порядку та розмірі визначеному в ст. 4 цього договору (п. 1.4. договору факторингу).

Внаслідок відступлення права вимоги фактор замінює клієнта як кредитора боржника, у звязку із чим до фактора переходять відповідні права кредитора за контрактом, включаючи права на отримання вартості майна (продукції)/виконаних робіт/наданих послуг, суми будь-яких штрафних санкцій (неустойок, штрафів, пені) та суми інших платежів за контрактом) (п. 1.5. договору факторингу).

Перелік боржників визначається сторонами у переліку боржників згідно з додатком 1 до цього договору (п. 2.1. договору факторингу).

Керуючись принципом свободи договору і ч. 2 ст. 628 Цивільного кодексу України, сторони встановлюють, що цей договір є змішаним. До відносин сторін в цьому договорі застосовуються положення договору поруки, встановлені статтями 553-559 Цивільного кодексу України (п. 3.1. договору факторингу).

Укладенням цього договору, сторони домовились, що клієнт поручається перед фактором за виконання боржником грошових зобовязань перед фактором, що випливають з контракту/ документів, права вимоги за якими відступлено фактору, в сумі несплаченої вартості прав вимог (п. 3.2. договору факторингу).

Клієнт відповідає перед фактором за виконання зобовязання (так і будь-яку його частину) боржником в обсязі, визначеному в п. 3.2. (п. 3.3. договору факторингу).

При настанні строків виконання будь-яких боргових зобовязань за цим договором, банк набуває право, а клієнт цим безвідклично доручає банку самостійно списувати грошові кошти в розмірі, необхідному для виконання таких зобовязань з поточного рахунку клієнта № 0606, відкритого в ПАТ ПУМБ, МФО 334851, а також з інших рахунків, які (будуть) відкриті клієнтом в банку. Таке договірне списання може здійснюватися банком на підставі цього договору будь-яку кількість разів з дати настання останнього дня строку (в термін) виконання боргових зобовязань клієнта за цим договором до їх повного погашення (п. 5.5. договору факторингу).

Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення їх печатками та діє до моменту повного виконання сторонами взятих на себе зобовязань по договору (п. 13.1. договору факторингу).

26 травня 2015р. сторонами підписано додаткову угоду до договору факторингу (а.с.85), в якій сторони дійшли згоди з дати набуття чинності цієї додаткової угоди, Додаток № 1 до договору факторингу Перелік боржників викласти в редакції, зазначеній у додатку № 1до цієї додаткової угоди. У додатку № 1 до додаткової угоди № 10 від 26.05.2015р. до договору факторингу серед переліку боржників міститься Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Павлоградвугілля" за договором поставки 1085-ПУ-УМТС від 23.04.2015р. (а.с. 85-86).

17 червня 2015року позивач та відповідач підписали та скріпили печатками додаткову угоду до договору (а.с. 25) про наступне: у зв'язку з тим, що права грошових вимог до покупця, що виникають на підставі договору, відступаються постачальником Публічному акціонерному товариству Перший Український ОСОБА_3 (далі -фактор) на підставі договору факторингу, укладеного між постачальником і фактором, сторони дійшли згоди, що починаючи з дати набрання чинності цим додаткової угоди всі платежі за договором здійснюються виключно в безготівковій формі виключно за наступними реквізитами: Одержувач: ТОВ Данко, код отримувача: 32727466 ОСОБА_3 одержувача: ПАТ ПУМБ МФО: [334851], рахунок № 0606 (п. І додаткової угоди); сторони обумовлюють, що постачальник зобов'язується надати покупцеві завірену копію договору факторингу, зазначеного в п. I цього додаткової угоди, і додатків до договору факторингу в термін до 30 червня 2015 року (п. ІІ додаткової угоди); сторони погодили, що в будь-якому випадку фактор не має право вимагати від покупця дострокового виконання зобов'язань за договором (п. III додаткової угоди); всі інші умови договору залишаються без змін.

10 серпня 2015року між сторонами укладено додаткову угоду до договору (а.с. 26), в якій сторони дійшли згоди умови оплати в п.2. специфікації від 23.04.2015р. до договору змінити і викласти в новій редакції: Умови оплати: розрахунки за поставлену постачальником продукцію за специфікацією, здійснюються покупцем шляхом безготівкового перерахування грошових коштів на поточний рахунок постачальника протягом 5 (п'яти) робочих днів з 120 (сто двадцятого) календарного дня з дати поставки відповідної продукції на підставі отриманого покупцем рахунку і за умови надання постачальником належним чином оформленої податкової накладної, а також документів, передбачених розділом 4 цього договору. Датою оплати вважається дата списання грошових коштів з поточного рахунку покупця.

Звертаючись до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" із позовом про стягнення 270 650,19 грн., з яких: 254 207,10 грн. - основний борг, 12 710,35 грн. - пеня, 3 732,74 грн. - 3% річних, позивач за первісним позовом Товариство з обмеженою відповідальністю « Данко» посилався на неналежне виконання відповідачем умов договору поставки № 1085-ПУ-УМТС від 23.04.2015р. в частині оплати поставленого товару.

У подальшому, 15.08.2016р. позивач за первісним позовом подав уточнену позовну заяву, в якій просив стягнути 157 378,29грн., з яких: 140 935,20 грн. - основний борг, 12 710,35 грн. - пеня, 3 732,74 грн. - 3% річних. Зазначив, що було здійснено оплату 113 271,90грн. по договору факторингу (254 207,10 грн. -113 271,90грн.= 140 935,20 грн.).

Задовольняючи первісні позовні вимоги частково та стягуючи на користь позивача за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю « Данко» 14 784,24грн., з яких: 12 710,35 грн. - пеня, 2073,89грн.- 3% річних, господарський суд першої інстанції виходив з того, що у зв'язку з відсутністю предмету спору на момент подачі позовної заяви необхідно відмовити в позові в частині стягнення основного боргу, оскільки за договором відступлення права вимоги № 1631-ПУ-УМТС від 10.12.2015р., укладеним між Публічним акціонерним товариством ДТЕК Октябрська ЦОФ (первісний кредитор), Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Павлоградвугілля" (новий кредитор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Данко" (боржник), право вимоги новим кредитором за основним договором реалізується в рахунок заліку частини зустрічних однорідних вимог нового кредитора перед боржником за договором №1085-ПУ-УМТС від 23.04.2015р.

Зважаючи на те, що мало місце прострочення виконання зобовязання, господарський суд першої інстанції перерахував пеню з урахуванням положень ч.6 ст.232 Господарського Кодексу України, за 6 місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано та уточнення судом початкової дати початку прострочення з урахуванням п. 5.4. договору та специфікації до договору від 23.04.2015р., відповідно до яких розрахунки за поставлену постачальником продукцію за цією специфікацією здійснюються покупцем шляхом безготівкового перерахування грошових коштів на поточний рахунок постачальника протягом 5 (п'яти) робочих днів з 30 (тридцятого) календарного дня з моменту поставки відповідної партії продукції і визначив її у розмірі 12710,35 грн. та 2073,89грн.- 3% річних.

Позивач за первісним позовом погодився з рішенням суду в цій частині і не оскаржував його.

Звертаючись до Товариства з обмеженою відповідальністю « Данко» із зустрічним позовом про стягнення штрафу у розмірі 214 455,24 грн., позивач за зустрічним позовом - Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Павлоградвугілля" посилався на порушення відповідачем за зустрічним позовом строків поставки товару, встановлених договором № 1085-ПУ-УМТС від 23.04.2015р.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги частково, господарський суд першої інстанції виходив з того, що зі сторони відповідача за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю « Данко» мало місце прострочення виконання зобовязання за договором поставки № 1085-ПУ-УМТС від 23.04.2015р., а тому на користь позивача за зустрічним позовом підлягає стягненню 213 904,76 грн., з яких: 45913,50 грн. - штраф, 167991,26 грн.-пеня.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму (ч.1 ст.712 Цивільного кодексу України).

За договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 265 Господарського кодексу України).

Субєкти господарювання повинні виконувати господарські зобовязання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (п. 1 ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України).

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Цивільного кодексу України).

Якщо у зобовязанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України).

Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 Цивільного кодексу України).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач за первісним позовом поставив відповідачу товар - асфальтобетон горяч. пл. мелкознрн І марки у кількості 214,9 т на загальну суму 367 479,00 грн. з ПДВ, про що свідчать підписані сторонами та скріплені їх печатками видаткові накладні:

- № РН-000080 від 27 квітня 2015р. про поставку асфальтобетону горяч.пл. мелкознрн І марки у кількості 20,42 т на загальну суму 34 918,20 грн. з ПДВ (а.с. 27);

- № РН-000085 від 06 травня 2015р. про поставку асфальтобетону горяч.пл. мелкознрн І марки у кількості 35,08 т на загальну суму 59 986,80 грн. з ПДВ (а.с. 28);

- № РН-000089 від 07 травня 2015р. про поставку асфальтобетону горяч.пл. мелкознрн І марки у кількості 12,00 т на загальну суму 20 520,00 грн. з ПДВ (а.с. 29);

- № РН-000090 від 12 травня 2015р. про поставку асфальтобетону горяч.пл. мелкознрн І марки у кількості 10,89 т на загальну суму 18 621,90 грн. з ПДВ (а.с. 30);

- № РН-000106 від 12 травня 2015р. про поставку асфальтобетону горяч.пл. мелкознрн І марки у кількості 11,52 т на загальну суму 19 699,20 грн. з ПДВ (а.с. 31);

- № РН-000092 від 13 травня 2015р. про поставку асфальтобетону горяч.пл. мелкознрн І марки у кількості 12,00 т на загальну суму 20 520,00 грн. з ПДВ (а.с. 32);

- № РН-000105 від 13 травня 2015р. про поставку асфальтобетону горяч.пл. мелкознрн І марки у кількості 23,59 т на загальну суму 40338,90 грн. з ПДВ (а.с. 33);

- № РН-000097 від 25 травня 2015р. про поставку асфальтобетону горяч.пл. мелкознрн І марки у кількості 34,80 т на загальну суму 59 508,00 грн. з ПДВ (а.с. 34);

- № РН-000101 від 26 травня 2015р. про поставку асфальтобетону горяч.пл. мелкознрн І марки у кількості 34,80 т на загальну суму 59 508,00 грн. з ПДВ (а.с. 35);

- № РН-000108 від 03 червня 2015р. про поставку асфальтобетону горяч.пл. мелкознрн І марки у кількості 19,80 т на загальну суму 33 858,00 грн. з ПДВ (а.с. 36).

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 Цивільного кодексу України).

Проте, у порушення умов договору відповідач лише частково сплатив за поставлений товар, внаслідок чого у відповідача утворилась заборгованість у розмірі 254207,10 грн., з яких відповідач за первісним позовом сплатив 113 271,90грн. по договору факторингу, а тому до стягнення позивач заявив 140935,20 грн. (254 207,10 грн. -113271,90грн.= 140935,20 грн.)

10 грудня 2015року між Публічним акціонерним товариством ДТЕК Октябрська ЦОФ (первісний кредитор), Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Павлоградвугілля" (новий кредитор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Данко" (боржник), було укладено договір відступлення права вимоги № 1631-ПУ-УМТС( договір відступлення права вимоги), за умовами якого первісний кредитор і боржник підтверджують наявність заборгованості боржника перед первісним кредитором за укладеним між ними договором №1409-ЦОФО-УМТС від 07 серпня 2015р. в сумі 189 939,48 грн. Новий кредитор і боржник підтверджують наявність заборгованості нового кредитора перед боржником за укладеним між ними договором №1085-ПУ-УМТС від 23 квітня 2015року в сумі 254 207,10 грн.

Сторони взаємно узгодили:

Первісний кредитор передає новому кредитору право вимоги за договором №1409-ЦОФО-УМТС від 07 серпня 2015р. в сумі 189 939,48 грн. (далі - основний договір) укладеним між ним і боржником, а новий кредитор приймає право вимагати від боржника заборгованості за основним договором (п. 1.1. договору відступлення права вимоги).

Відступлення права вимоги здійснюється за згодою боржника, яке виражається в підписанні цього договору (п. 1.2. договору відступлення права вимоги).

Зобов'язання боржника перед первісним кредитором, що випливають з основного договору, в частині, що не переданої новому кредитору за цим договором, виконуються боржником на умовах основного договору (п. 1.3. договору відступлення права вимоги).

Новий кредитор і боржник погодили, що прийняте право вимоги новим кредитором за основним договором реалізується в рахунок заліку частини зустрічних однорідних вимог нового кредитора перед боржником за договором №1085-ПУ-УМТС від 23.04.2015р. (п. 1.4. договору відступлення права вимоги).

Цей договір вступає в силу з моменту його підписання обома сторонами і діє до повного виконання сторонами всіх прийнятих на себе зобов'язань (п. 6.1. договору відступлення права вимоги).

Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що на момент звернення позивача із позовом був відсутній предмет спору, а тому обґрунтовано відмовив позивачу у стягненні основного боргу за первісним позовом.

Як роз'яснено у п.4.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції), припинення провадження у справі на підставі п. 1-1 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України можливе в разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи. Якщо ж він був відсутній і до порушення провадження у справі, то зазначена обставина тягне за собою відмову в позові, а не припинення провадження у справі.

В цій частині позивач за зустрічним позовом також погодився з висновками суду першої інстанції і не оскаржував рішення суду в частині первісного позову.

Виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ст. 548 Цивільного кодексу України).

У разi порушення зобов'язання настають правовi наслiдки, встановленi договором або законом, зокрема - сплата неустойки (п.3 ч.1 ст. 611 Цивільного кодексу України).

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або iнше майно, якi боржник повинен передати кредиторовi у разi порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у вiдсотках вiд суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ст.549 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до п.6.8. договору у разі несвоєчасної оплати продукції, покупець, на письмову вимогу постачальника, сплачує постачальнику неустойку у вигляді пені, в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за кожен день прострочення оплати від вартості своєчасно не оплаченої продукції, однак не більше 5% від вартості своєчасно неоплаченої продукції.

Відповідно до ч.6 ст.232 Господарського Кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Згідно з п. 6.11 договору поставки, термін нарахування покупцем постачальнику штрафних санкцій за договором не обмежується 6 (шістьма) місяцями і штрафна санкція підлягає нарахуванню за весь період порушення зобов'язання (п. 6.11. договору).

Тобто, означені санкції передбачені для відповідальності постачальника, в той же час такого порядку щодо здійснення нарахувань постачальником договір не містить, а тому господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про нарахування пені за порушення відповідачем за первісним позовом зобов'язань зі своєчасної оплати поставленого товару за 6 місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Крім того, колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції щодо початкової дати здійснення такого нарахування.

Як вбачається із розрахунку позивача, для визначення початкових дат періодів нарахування він посилається на укладену 10.08.2015р. між сторонами додаткову угоду (а.с. 26), відповідно до якої умови оплати в п.2. специфікації від 23.04.2015р. до договору змінити: 5 (п'яти) робочих днів з 120 (сто двадцятого) календарного дня з дати поставки.

Проте, відповідно до п. 3 вказаної додаткової угоди, вона, вступає в силу з дати її підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін.

Оскільки додаткову угоду підписано сторонами 10.08.2015р., а остання поставка відбулась 03.06.2015р., то для визначення початкових дат періодів нарахування слід використовувати умови п. 5.4. договору та специфікації до договору від 23.04.2015р., відповідно до яких розрахунки за поставлену постачальником продукцію за цією специфікацією здійснюються покупцем шляхом безготівкового перерахування грошових коштів на поточний рахунок постачальника протягом 5 (п'яти) робочих днів з 30 (тридцятого) календарного дня з моменту поставки відповідної партії продукції.

З огляду на вищезазначене, суд першої інстанції правильно розрахував розмір пені у сумі 12 710,35 грн. та 3% річних у розмірі 2073,89грн.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції щодо часткового задоволення зустрічного позову з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, специфікацією від 23.04.2015р. до договору сторони визначили продукцію, що підлягає поставці, а саме: асфальтобетон горяч. пл. мелкознрн І марки у кількості 537 т загальною вартістю 918 270,00 грн. з ПДВ, визначили строк поставки: 130 т до 15.05.2015р., 407 т до 20.06.2015р.

З матеріалів справи вбачається, що фактично постачальником було поставлено покупцю асфальтобетон у кількості 214,90 т на загальну суму 367 479,00 грн., в той час коли специфікацією передбачена поставка асфальтобетону в кількості 537 т. на загальну суму 918 270,00 грн.

Таким чином кількість недопоставленої продукції становить 322,10 т (537т 214,90т) вартістю 550 791,00 грн. (918 270,00 грн. 367 479,00 грн. = 550 791,00 грн.).

Згідно з п. 6.2. договору, у разі не поставки продукції або поставки продукції з порушенням термінів, передбачених в договорі або відповідної специфікації, постачальник несе наступну відповідальність:

В разі прострочення поставки продукції в межах 10 (десяти) календарних днів постачальник на письмову вимогу покупця, сплачує покупцеві штраф у розмірі 5% від вартості продукції, що поставляється за відповідною специфікацією (п. 6.2.1. договору).

В разі прострочення поставки продукції понад 10 (десяти) календарних днів, постачальник, на письмову вимогу покупця, починаючи з 11 (одинадцятого) календарного дня сплачує неустойку в розмірі 0,1% від вартості не поставленої продукції або продукції, поставленої з порушенням термінів, за кожен день прострочення (п. 6.2.2. договору).

З огляду на вищезазначене, господарський суд першої інстанції правильно розрахував штраф у розмірі 45 913,50грн.- штраф, та 168 541,74грн.- пеня.

Разом з тим, статтею 83 Господарського процесуального кодексу України передбачено право суду у виняткових випадках зменшувати розмір штрафу, який підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

Частиною першою статті 233 Господарського кодексу України передбачено, що у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Згідно з частиною третьою статті 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Суд також оцінює спірні обставини у справі з урахуванням вимог чинного законодавства щодо порядку і основних засад як встановлення, так і виконання господарсько-правових зобов'язань.

Як встановлено судом першої інстанції та не оспорювалось сторонами, відповідач за первісним позовом порушив умови договору в частині своєчасної оплати поставленого товару та не довів наявності у нього збитків від недопоставки товару позивачем за первісним позовом.

Крім того, суд також враховує специфіку товару, який повинен був поставитись за договором поставки, а саме - асфальтобетон горяч. пл. мелкознрн І марки, для використання якого під час укладання доріг та тротуарів повинен мати певну температуру, а саме не нижче 150-160 градусів, а тому для його використання необхідно було додаткове замовлення, яке хоча і не було передбачено ані умовами договору, ані специфікацією, проте внаслідок особливостей товару, який після застигання втрачає свої властивості та не може використовуватись за призначенням, здійснювалось сторонами телефонними засобами зв»язку.

Факт поставок на підставі попередніх замовлень покупця також опосередковано підтверджується довіреностями, виданими ПАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» своїм представникам на отримання партій асфальтобетона марка 1 у кількості 20 тонн, сто сімнадцять тонн, п'ятдесят вісім тонн, двадцять тонн ( а.с. 37-40 т. 1)

Як вбачається з п. 6.2.1 та 6.2.2 договору, в разі прострочення поставки продукції в межах 10 (десяти) календарних днів постачальник на письмову вимогу покупця, сплачує покупцеві штраф у розмірі 5% від вартості продукції, що поставляється за відповідною специфікацією, а в разі прострочення поставки продукції понад 10 (десяти) календарних днів, постачальник, на письмову вимогу покупця, починаючи з 11 (одинадцятого) календарного дня сплачує неустойку в розмірі 0,1% від вартості не поставленої продукції або продукції, поставленої з порушенням термінів, за кожен день прострочення.

Аналогічне положення закріплено у статті 670 ЦК України, згідно з якою якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати.

Відповідно до статті 688 ЦК України, покупець зобов'язаний повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу щодо кількості товару у строк, встановлений договором або актами цивільного законодавства, а якщо такий строк не встановлений в розумний строк після того, як порушення могло бути виявлене відповідно до характеру та призначення товару.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, покупець, позивач за зустрічним позовом, до постачальника не звертався із письмовою вимогою про допоставку продукції до моменту звернення постачальника із позовом про стягнення заборгованості за вже здійсненими поставками, що підтверджує відсутність у нього потреби у даній продукції.

З огляду на вищезазначені обставини, колегія суддів вважає що за відсутності доказів наявності у позивача за зустрічним позовом збитків за недопоставку товару відповідачем за зустрічним позовом, бездіяльність позивача за зустрічним позовом в частині використання свого права вимагати передання кількості товару, то нараховані штрафні санкції позивачем за зустрічним позовом є надмірно великими, несправедливими, а тому нарахований позивачем розмір штрафу та неустойки підлягає зменшенню на 70 % , а рішення господарського суду першої інстанції в цій частині зміні із зменшенням розміру штрафних санкцій, а саме до 64 171,43 грн. , з яких 13 774,05 грн. штрафу та 50397,38 грн. пені , відмовивши у решті частини зустрічних вимог.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103- 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Данко задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2016року у справі № 904/2781/16 в частині задоволення зустрічного позову - змінити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" (03035, м. Київ, вул. Василя Сурікова, будинок 3, корпус 37, офіс 2, ідентифікаційний код 32727466) на користь Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" (51400, Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Леніна, буд. 76, ідентифікаційний код 00178353) 64 171,43 грн. , з яких 13 774,05 грн. штрафу та 50397,38 грн. пені , відмовивши у решті частини зустрічних вимог.

В частині первісного позову - рішення господарського суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2016 року у справі № 904/2781/16 - залишити без змін.

Видачу наказу доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дати її прийняття.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 23 лютого 2017 року.

Головуючий суддя О.В. Березкіна

Суддя Л.П.Широбокова

Суддя О.Г.Іванов