РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2017 року Справа № 906/155/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Мамченко Ю.А.

судді Демидюк О.О. ,

судді Тимошенко О.М.

при секретарі Німчук А.М.

за участю представників сторін:

позивача за первісним позовом: ОСОБА_1 (довіреність №576 від 30 грудня 2015 року); ОСОБА_2 (довіреність №60 від 01 лютого 2017 року)

відповідача за первісним позовом: ОСОБА_3 (довіреність №63 від 15 лютого 2017 року)

розглянувши апеляційну скаргу позивача за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство "Нібулон" на рішення господарського суду Житомирської області від 27.12.16 року у справі №906/155/16 (суддя Гансецький В.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство "Нібулон"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія"

про стягнення 728544,12 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія"

до Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство "Нібулон"

про стягнення 4729342,33 грн.

Судом розяснено представникам сторін права та обовязки, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України. Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" (надалі позивач за первісним позовом) звернувся з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія" (надалі відповідач за первісним позовом) 636689,68 грн. вартості 251,656 тонн кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006.

Заявою від 29 березня 2016 року № 3776/3-16/27 про виправлення описки представник позивача зазначив, що у пункті 2 прохальної частини позовної заяви було допущено технічну описку, у зв'язку з чим просить стягнути з відповідача 636689,68 грн. збитків, завданих внаслідок втрати зерна кукурудзи, що перебувало на зберіганні відповідача у кількості 251,656 тонн згідно договору зберігання зерна №15 від 14 жовтня 2009 року /т.1, а.с.175/.

Заявою від 20 квітня 2016 року позивач збільшив позовні вимоги до 728544,12 грн. збитків, завданих внаслідок втрати зерна кукурудзи, що перебувало на зберіганні відповідача у кількості 251,656 тонн згідно договору зберігання зерна №15 від 14 жовтня 2009 року /т.1, а.с.186, 187/.

Рішенням господарського суду Житомирської області (суддя Прядко О.В.) від 21 квітня 2016 року у справі №906/155/16 у задоволенні зазначеного позову було відмовлено /т.1, а.с.198-200/.

ОСОБА_4 Рівненського апеляційного господарського суду (головуючий суддя Демянчук Ю.Г., суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г.) від 23 червня 2016 року вказане рішення було скасоване і прийняте нове рішення про задоволення позову та стягнення з ТОВ "Бердичівська солодова компанія" на користь ТОВ СП "Нібулон" 728544,12 грн. збитків /т.1, а.с.235-239/.

ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 11 жовтня 2016 року постанова Рівненського апеляційного господарського суду від 23 червня 2016 року та рішення господарського суду Житомирської області від 21 квітня 2016 року у даній справі були скасовані, зокрема, у зв'язку з тим, що судами не встановлено чи наявна вина відповідача у несвоєчасному виконанні судового рішення, адже для стягнення заявлених збитків встановлення вини відповідача є ключовим моментом. У зв'язку з цим справу №906/155/16 було передано на новий розгляд до господарського суду Житомирської області /т.2, а.с.30-34/.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 04 листопада 2016 року справу №906/155/16 було прийнято до свого провадження суддею Гансецьким В.П. та призначено дату судового засідання.

05 грудня 2016 року від відповідача за первісним позовом надійшла зустрічна позовна заява від 02 грудня 2016 року про стягнення з ТОВ СП "Нібулон" 4729342,33 грн. вартості зерна кукурудзи /т.2, а.с.57-66/.

Ухвалою місцевого суду від 06 грудня 2016 року зустрічну позовну заяву було прийнято до спільного розгляду з первісним позовом /т.2, а.с.84/.

Рішенням господарського суду Житомирської області (суддя Гансецький В.П.) від 27 грудня 2016 року у справі №906/155/16 у первісному позові було відмовлено, зустрічний позов задоволено, присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" (54002, м.Миколаїв, вул.Каботажний спуск 1, ідентифікаційний код 14291113) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія" (13300, м.Бердичів Житомирської області, вул.Ватутіна 10, ідентифікаційний код 30741096) - 4729342,33 грн. вартості зерна кукурудзи та 70940,13 грн. судового збору.

Вказане рішення обґрунтовано тим, що згідно даних відповідача за первісним позовом, позивач за первісним позовом жодного разу не звертався до нього про відшкодування завданих, на його думку, збитків у будь-якому грошовому виразі, а тому відповідач за первісним позовом не міг їх виконати в добровільному порядку за цінами на момент такого виконання, як це передбачається частиною 3 статті 225 Господарського кодексу України та статтею 623 Цивільного кодексу України. При цьому за відсутності відповідної заяви та винесення з приводу неї ухвали суду, відповідач за первісним позовом зобов'язаний був би виконувати рішення суду на підставі наказу суду, виключно у зазначений в ньому спосіб. Крім того, саме позивач за первісним позовом зволікав із зверненням до суду чи до відповідача за первісним позовом про зміну способу виконання рішення шляхом виплати йому коштів, у зв'язку з цим господарський суд вважає, що згідно вимог частини 3 статті 226 Господарського кодексу України позивач за первісним позовом позбавлений права на відшкодування збитків. Також, місцевий суд зазначив, що враховуючи факти, визнані встановленими при розгляді справи №5/5007/62/11 (проценти вологості, смітної домішки, аспіраційного пилу, кількості переданого ТОВ "Бердичівська солодова компанія" зерна кукурудзи та стягнутих з нього коштів), відповідно, є встановленим і той факт, що ТОВ "Бердичівська солодова компанія" фактично передала ТОВ СП "Нібулон" більшу кількість зерна кукурудзи в розмірі 1052,134 т..

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, позивач за первісним позовом ТОВ СП "Нібулон" звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 27 грудня 2016 року у справі №906/155/16 повністю та прийняти нове судове рішення, яким задоволити первісну позовну заяву та відмовити у зустрічному позові /т.2, а.с.169-180/. Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Житомирської області норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, апелянт зазначає, що місцевим господарським судом були повністю проігноровані наведені апелянтом обставини, що полягають у невиконанні без поважних причин ТОВ "Бердичівська солодова компанія" ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року протягом тривалого часу. В той же час, судом першої інстанції не було встановлено жодної обставини, яка б свідчила, що під час тривання виконавчого провадження за ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року відповідачем були вчинені дії, направлені на запобігання або, хоча б, зменшення збитків позивача. Відсутність у відповідача 251,656 тонн кукурудзи жодним чином не свідчила про беззаперечну неможливість повернення цього зерна ТОВ СП "Нібулон", оскільки зерно кукурудзи наділено родовими ознаками і у відповідності до положень статті 184 Цивільного кодексу України може бути замінено. Висновок господарського суду Житомирської області про відсутність вини відповідача за первісним позовом у несвоєчасному виконанні постанови Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року у справі №5/5007/62/11 не ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності та у відповідності із законом, зроблений з порушенням норм процесуального права, за незастосуванням норми матеріального права, передбаченої статтею 184 Цивільного кодексу України. Ухвала господарського суду Житомирської області від 10 червня 2015 року про зміну способу та порядку виконання постанови Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року не є самостійним судовим рішенням у розумінні статті 11 Цивільного кодексу України, оскільки не породжує нового зобов'язання ТОВ "Бердичівська солодова компанія" та не припиняє його майнового обов'язку, встановленого постановою касаційної інстанції. Крім того, на думку апелянта, місцевий господарський суд, вирішуючи зустрічний позов, фактично здійснив новий перегляд обставин, встановлених постановою Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року, на власний розсуд витлумачив висновок суду касаційної інстанції і встановив, що ТОВ СП "Нібулон" одночасно як недоотримало від ТОВ "Бердичівська солодова компанія" 251,656 тонн кукурудзи, так і надмірно отримав 1052,134 тонн кукурудзи останнього.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 20 січня 2017 року у справі №906/155/16 у складі колегії суддів: головуючий суддя Мамченко Ю.А., суддя Дужич С.П., суддя Саврій В.А. було прийнято до провадження апеляційну скаргу позивача за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство "Нібулон" та призначено дату судового засідання на 08 лютого 2017 року.

Від відповідача за первісним позовом ТОВ "Бердичівська солодова компанія" надійшли заперечення №34 від 07 лютого 2017 року на апеляційну скаргу, відповідно до яких останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що ТОВ "Бердичівська солодова компанія" в повному обсязі виконало ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року по справі №5/5007/62/11, що також вказується в ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 11 жовтня 2016 року по даній справі. Тобто, ТОВ "Бердичівська солодова компанія", перерахувавши кошти згідно ухвали господарського суду Житомирської області від 10 червня 2015 року по справі №5/5007/62/11, по суті виконало вимоги ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року по справі №5/5007/62/11, і як наслідок, у ТОВ СП "Нібулон" відсутні підстави стверджувати, що майно втрачено, і вимагати відшкодування збитків, оскільки судом не встановлено втрату майна. З огляду на відсутність події втрати зерна кукурудзи, про що зазначено вище, відсутні підстави стверджувати й про вину ТОВ "Бердичівська солодова компанія" у його втраті. При цьому, відсутність втрати зерна унеможливлює нарахування будь-яких збитків з цього приводу. Вищим господарським судом України було всебічно і повно перевірено обрахунок кількості смітної домішки, наведений ТОВ СП "Нібулон" безпосередньо в його письмових поясненнях до господарського суду від 12 грудня 2011 року №12967/27. В результаті такої повної та всебічної перевірки зазначений розрахунок визнаний Вищим господарським судом України обґрунтованим. В тому числі, Вищим господарським судом України визнано обґрунтованими та такими, що встановлені в судовому порядку всі фактичні показники, на підставі яких даний розрахунок було проведено. Встановлено, що кількість фактично отриманого ТОВ СП "Нібулон" від ТОВ "Бердичівська солодова компанія" зерна кукурудзи становить 8526,210 тонн, в яке було досипано 127,893 тонн стороннього сміття чи зерна інших культур.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 08 лютого 2017 року на підставі розпорядження керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду, у зв'язку із відсутністю судді - члена колегії Саврія В.А. 08 лютого 2017 року та відповідно до пункту 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та пункту 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, на виконання службової записки головуючого судді (судді - доповідача) у справі, було внесено зміни до складу колегії суддів та визначено наступний її склад: головуючий суддя Мамченко Ю.А., суддя Демидюк О.О., суддя Дужич С.П.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 08 лютого 2017 року у справі №906/155/16 було прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство "Нібулон" вищезазначеною колегією суддів.

Ухвалою від 08 лютого 2017 року у справі №906/155/16 було задоволено заяву судді Дужича С.П. про самовідвід у справі, відведено суддю Дужича С.П. від участі у розгляді справи №906/155/16, у задоволенні заяви ТОВ СП "Нібулон" про відвід суддів Дужича С.П. та Саврія В.А. було відмовлено.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 08 лютого 2017 року визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Мамченко Ю.А., суддя Демидюк О.О., суддя Тимошенко О.М..

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 08 лютого 2017 року у справі №906/155/16 було відкладено розгляд апеляційної скарги на 16 лютого 2017 року.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 16 лютого 2017 року у справі №906/155/16 було відмовлено в задоволенні заяви ТОВ СП "Нібулон" №б/н від 15 лютого 2017 року про відвід судді Мамченко Ю.А..

16 лютого 2017 року від ТОВ СП "Нібулон" надійшли письмові пояснення №б/н від 15 лютого 2017 року, відповідно до яких апелянт зазначає, що стягнення з ТОВ "Бердичівська солодова компанія" лише 402649,6 грн. в межах примусового виконання ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року не відновить майнового становища ТОВ СП "Нібулон", як потерпілого власника, оскільки витрати останнього, необхідні для відновлення свого порушеного права власності на 251,656 тонн кукурудзи на день ухвалення рішення в цій справі (на 20 квітня 2016 року) значно перевищують суму в розмірі 402649,6 грн.. Тобто, порушене право ТОВ СП "Нібулон" за наявних дійсних обставин виконання відповідачем ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року виявилось захищеним судом лише частково. Таким чином, відшкодування збитків відповідачем за первісним позовом не є ані повторним захистом одного і того ж порушеного права, ані повторним притягненням відповідача до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Саме ухвалою господарського суду Житомирської області від 10 червня 2015 року у справі №5/5007/62/11 про зміну порядку і способу виконання ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року були встановлені обставини, що свідчать про неможливість виконання ТОВ "Бердичівська солодова компанія" в натурі зобов'язання з повернення на користь ТОВ СП "Нібулон" 251,656 тонн кукурудзи. Отже, саме 10 червня 2016 року ТОВ СП "Нібулон" стало відомо про виконання ТОВ "Бердичівська солодова компанія" зобов'язання в натурі в інший спосіб шляхом звернення стягнення на грошові кошти останнього в сумі 402649,6 грн., що є недостатнім для повного відновлення порушеного права ТОВ СП "Нібулон". За таких обставин, виходячи з унормованого в статтях 256, 257, 261 Цивільного кодексу України, ТОВ СП "Нібулон" звернулося до суду з позовом про відшкодування збитків до ТОВ "Бердичівська солодова компанія " в межах позовної давності.

Безпосередньо в судових засіданнях представники позивача за первісним позовом та відповідача за первісним позовом повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у запереченнях на неї.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників позивача за первісним позовом та відповідача за первісним позовом, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заперечень на апеляційну скаргу та письмових пояснень, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, рішенням господарського суду Житомирської області від 20 грудня 2011 року у справі №5/5007/62/11 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія" про визнання права власності та витребування майна із чужого незаконного володіння у позові було відмовлено /т.1, а.с.108-115/.

ОСОБА_4 Рівненського апеляційного господарського суду від 29 лютого 2012 року у справі №5/5007/62/11 вказане рішення господарського суду Житомирської області від 20 грудня 2011 року залишене без змін /т.1, а.с.116-124/.

ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року ОСОБА_4 Рівненського апеляційного господарського суду від 29 лютого 2012 року та Рішення господарського суду Житомирської області від 20 грудня 2011 року у справі №5/5007/62/11 були скасовані і прийнято нове рішення про задоволення позовних вимог ТОВ СП "Нібулон" у повному обсязі, згідно якого, зокрема, визнано за ТОВ СП "Нібулон" права власності на 251,656 тонн зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю згідно ДСТУ 4525:2006, переданого на зберігання ТОВ "Бердичівська солодова компанія", а також задоволено вимоги про витребування у ТОВ "Бердичівська солодова компанія" на користь ТОВ СП "Нібулон" 251,656 тонн зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006 /т.1, а.с.14-16/.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 11 жовтня 2012 року у справі №5/5007/62/11 було виправлено технічну помилку допущену у пункті 6 резолютивної частини постанови Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року №5/5007/62/11, викладено його в наступній редакції: "6. Зобовязати товариство з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія" (Житомирська обл., м.Бердичів, вул.Ватутіна буд.10, ) повернути на користь товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" (Миколаївська область, м. Миколаїв, вул.Каботажний спуск, 1 ) 251,656 тонн зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006 /т.1, а.с.17/.

Вищий господарський суд України у ОСОБА_4 від 24 квітня 2012 року у справі №5/5007/62/11 зазначив, зокрема, що суди попередніх інстанцій правильно встановили фактичні обставини справи /т.1, а.с.15 - на звороті/. Так, зокрема, судами першої та апеляційної інстанцій були встановлені наступні обставини справи. 14 жовтня 2009 року між сторонами у справі - Товариством з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія" (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" (власник) було укладено договір зберігання зерна №15, відповідно до якого виконавець зобов'язався виступити вантажоотримувачем, прийняти, сушити, підробити, зберігати і відвантажити на першу вимогу передане власником зерно (кукурудза, в кількості - згідно складських документів), останньому чи його довіреній особі, а власник зобов'язався оплатити надані послуги (пункти 1.1, 1.2 договору).

Згідно пункту 1.3 договору, первинним документом, що підтверджує кількість зерна, яке знаходиться на зберіганні у виконавця та належить до відпуску власнику, є складська квитанція, у відповідності до Наказу міністерства аграрної політики України від 27 червня 2003 року №198 та інших чинних нормативно-технічних документів.

Відповідно до пункту 2.1 договору, договір вважається укладеним з моменту його підписання сторонами і діє до повного його виконання.

Згідно пунктів 2.2, 2.3 договору, зерно передається на зберігання виконавцю на період з 15 жовтня 2009 року до 01 травня 2010 року. Власник має право в будь-який час вимагати повернення переданого на зберігання зерна. Така вимога оформляється в письмовому вигляді та підлягає виконанню в триденний строк з дня подання, якщо інший термін не зазначений у самій вимозі.

12 квітня 2010 року між сторонами укладено додаткову угоду №4 до договору зберігання зерна №15 від 14 жовтня 2009 року, відповідно до якої пункт 2.2. договору викладено в наступній редакції: "Зерно передається на зберігання виконавцю на період з 15 жовтня до 01 липня 2010 року."

В розділі 3 договору встановлено обов'язки власника, зокрема, згідно пункту 3.6 договору власник зобов'язується визнати зменшення ваги зерна за рахунок покращення його якості по вологості, смітній і зерновій домішках, розвіювання природних втрат відповідно до вимог діючої Інструкції про ведення обліку й оформлення операцій із зерном і продуктами його переробки на хлібоприймальних та зернопереробних підприємствах, затвердженої Наказом Мінагрополітики від 13 жовтня 2008 року № 661 (надалі Інструкція № 661).

Відповідно до пункту 4.1 договору, до обов'язків виконавця відноситься, зокрема, прийняти зерно, доставлене власником, згідно пункту 3.1 даного договору, визначити його вагу та якість на момент доставки, вирахувати залікову вагу при врахуванні базисних показників якості: культура кукурудза - вологість 14,0 - смітна 2,0.

За змістом пункту 4.2 договору визначено, що виконавець зобов'язується виконувати сушку, очистку зерна в потоці. За умови письмового погодження з власником проводити очищення, активне вентилювання з метою зниження температури, сушку, підробку від зараженості, перевід зерна на осінньо-зимовий період (охолодження зерна) з метою збереження його якості. Проведення робіт з знезараження зерна (фумігації, дегазації тощо із застосуванням хімічних речовин) виконавцем не проводиться. Надати додаткові послуги у разі одержання від власника письмового замовлення на такі послуги.

Згідно пункту 4.6 договору, виконавець зобов'язаний визначити якість і вагу зерна при його видачі.

Відповідно до пункту 6.1 договору, приймання і відвантаження зерна по кількості здійснюється відповідно до діючої в Україні Інструкції №661 та інших чинних НТД.

Згідно пункту 6.7 договору, при виникненні розбіжностей при прийманні чи відвантаженні по якості зерна відповідно до розділу 4 Інструкції № 661, кожна зі сторін має право звернутися в Державну хлібну інспекцію для проведення аналізів якості зерна чи вимагати проведення аналізів у присутності інспектора ДХІ. При зверненні в ДХІ проби зерна повинні бути відібрані в присутності сторін і інспектора ДХІ, з обов'язковим складанням акта, опломбовані і відправленні на експертизу. Висновок ДХІ чи висновок інспектора ДХІ після проведення аналізів є остаточним, і визнається сторонами даного договору як єдиний висновок про якість зерна. При виникненні розбіжностей по якості зерна висновки будь-якої іншої організації, установи повинні бути підтверджені Державною хлібною інспекцією.

Пунктом 6.10 договору передбачено, що усе зерно, яке надходить до виконавця згідно умов цього договору в обов'язковому порядку проходить грубу очистку в пневмоочисних машинах. При цьому, непридатні відходи після такої очистки підлягають знищенню.

В пункті 6.11 договору сторонами обумовлено, що при надходженні партії вологого та сирого зерна виконавець не несе відповідальності за досушування його з відхиленням від граничної, вказаної в пункті 4.1. в межах норми допустимих відхилень, тобто: +/-0,5% (згідно ГОСТів) для зернових та олійних; +/-7% для кукурудзи.

Згідно пункту 6.12 договору передбачено, що в процесі зберігання зерна, його вентилювання, підробки та проведення інших робіт, за умови погодження з власником, можливе покращення якості зерна на 0,5% і більше, засміченості - на 0,2% і більше, в результаті чого виникає недостача зерна в межах норм натурального зменшення, про що складається відповідний акт-розрахунок. Внаслідок цього, відпуск зерна проводиться по фактичних якісних показниках на момент відвантаження згідно з пунктами 1.7., 1.10, 1.11 розділу 5 додатку 7 Інструкції №661 з погодженням розміру втрат власником.

В пункті 6.14 договору зазначено, що під час технологічного процесу (сушка, оздоровлення) можливе збільшення смітних та зернових домішок в зерні кукурудзи з нарахуванням згідно з пунктом 1.16 розділу 8, додатку 12 Інструкції № 661.

Відповідно до пункту 7.4 договору, за втрату, нестачу чи ушкодження прийнятого на зберігання зерна після того, як настали зобов'язання власника забрати зерно, виконавець несе відповідальність лише при умислі чи грубій необережності.

Згідно пунктів 7.7, 7.8 договору, виконавець зобов'язується відшкодувати власнику втрату чи невиправдану нестачу зерна, а також погіршення його якості, якщо таке з'явилося наслідком порушень установлених правил зберігання, коштами за біржовими цінами або однорідною продукцією належної якості. Виконавець не несе відповідальності за нестачі зерна, які виникли у зв'язку з аспіраційними відходами, непридатними відходами та зерновими відходами.

Відповідно до пункту 9.2 договору, цей договір виражає всі договірні умови і розуміння між сторонами у відношенні всіх згаданих питань і предмету договору.

На виконання даного договору, позивачем в період з 16 жовтня 2009 року по 21 листопада 2009 року було передано на зберігання відповідачу зерно кукурудзи власного виробництва в загальній кількості 8526,210 тонни, з вологістю 25,9% та вмістом смітної домішки 2,7%, що засвідчується реєстрами накладних на прийняте зерно, в яких зазначено, зокрема, показники якості прийнятого зерна та визначену відповідачем відповідно до умов договору залікову масу зерна.

Діючи відповідно до вимог ДСТУ 4525:2006 "Кукурудза.Технічні умови", затверджених наказом Держспоживстандарту України від 28 лютого 2006 року № 54, Інструкції про ведення обліку й оформлення операцій із зерном і продуктами його переробки на хлібоприймальних та зернопереробних підприємствах, Закону України "Про зерно та ринок зерна в Україні", відповідач - ТОВ "Бердичівська солодова компанія" привів прийняту від позивача кукурудзу до нормативних показників у відповідності до ДСТУ, після чого вказане зерно кукурудзи було покладене на знеособлене зберігання, про що видано складську квитанцію на зерно №62 від 01 грудня 2009 року.

28 квітня 2010 року ТОВ СП "Нібулон" було направлено ТОВ "Бердичівська солодова компанія" листа за №4837/34, в якому просило при відвантаженні кукурудзи власності ТОВ СП "Нібулон" для забезпечення вимог контрактів власника, довести зерно кукурудзи до наступних показників якості (без відхилень): вологість - 14,0 %, смітна домішка - 2,0 %. В складі зернової домішки бите зерно - не більше 5%, пошкоджене зерно - не більше 5%.

На підтвердження проведення очистки, сушки зерна кукурудзи, із зазначенням якісних показників зерна і його маси до та після виконаних робіт, а також виду та кількості побічних продуктів та відходів, відповідачем надано до справи відповідні розпорядження, акти на очистку, сушку зерна, насіння олійних культур і трав, матеріальні перепустки на вивезення з території відходів ІІІ категорії кукурудзи, накази-накладні на відвантаження зі складу відповідача відходів ІІІ категорії кукурудзи, товаро-транспортні накладні.

Комісією ТОВ "Бердичівська солодова компанія" складено акти від 27 квітня 2010 року, 12 травня 2010 року, від 13 травня 2010 року, від 07 травня 2010 року, від 18 травня 2010 року, від 19 травня 2010 року, від 20 травня 2010 року, від 21 травня 2010 року, від 28 травня 2010 року, від 03 червня 2010 року про те, що на дати складення актів при відгрузці кукурудзи (в зазначеній в актах кількості) на ТОВ СП "Нібулон" виявлено збільшення смітної домішки та зернової домішки (величини зазначені по кожній відвантаженій партії товару), яке виникло за рахунок технологічних операцій з зерном кукурудзи. Сторонніх домішок в смітній не виявлено. Якість кукурудзи підтверджено сертифікатами ДХІ.

В період з 27 квітня 2010 року по 06 червня 2010 року відповідач відвантажив позивачеві зерно кукурудзи 3-го класу, що підтверджують подані позивачем до справи накладні на маршрут або групу вагонів, а також поданий відповідачем кількісно-якісний облік зерна - реєстри форми №36 по контрагенту ТОВ СП "Нібулон", з середньозваженою вологістю 13,07% та середньозваженою смітною домішкою 3,56% (в позовній заяві позивачем помилково зазначено 4,15%), що підтверджується посвідченнями про якість зерна, виданими відповідачем та сертифікатами якості, виданими Житомирською обласною Державною хлібною інспекцією.

01 червня 2010 року між сторонами у справі укладено договір поставки №1611/2009, за яким ТОВ СП "Нібулон" продало, а ТОВ "Бердичівська солодова компанія" придбало у власність кукурудзу в кількості 1517,88 тонни, з вологістю 13%. Як свідчать видаткові накладні від 03 червня 2010 року № 2249 та від 10 червня 2010 року №2312, податкові накладні від 03 червня 2010 року №2249 та від 10 червня 2010 року № 2312, а також довіреності на отримання матеріальних цінностей, відповідачу передано 1517,88 тонн зерна кукурудзи.

13 жовтня 2011 року на адресу відповідача позивачем надіслано телеграми №10569/12-03 та №10570/12-03, в яких позивач просив повернути (видати 14 жовтня 2011 року) залишок зерна кукурудзи, переданого відповідачу на зберігання на підставі договору зберігання зерна від 14 жовтня 2009 року в повному обсязі.

Відповідно до статті 35 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Так, преюдиційні факти є обов'язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв'язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.

Норми статті 124 Конституції України визначають обов'язковість виконання усіма суб'єктами прав судового рішення у вказаній справі.

Згідно преамбули та статті 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно рішення Європейського суду з прав людини від 25 липня 2002 року у справі за заявою №48553/99 "Совтрансавто-Холдінг" проти України", а також згідно рішення Європейського суду з прав людини від 28 жовтня 1999 року у справі за заявою №28342/95 "Брумареску проти Румунії" встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

В силу частини 3 статті 4 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" згадані судові рішення та зміст самої Конвенції про захист прав та свобод людини є пріоритетним джерелом права для національного суду.

Таким чином, судове рішення у справі №5/5007/62/11 не може бути поставлене під сумнів, а інші рішення не можуть йому суперечити. Відтак, вищенаведені обставини справи №5/5007/62/11 мають преюдиціальне значення для вирішення спору у даній справі.

Позивач за первісним позовом, обґрунтовуючи свої позовні вимоги, зазначив наступне.

Згідно даних позивача за первісним позовом 20 березня 2013 року на виконання наказу господарського суду Житомирської області №5/5007/62/11 від 19 березня 2013 року (виданого на виконання ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року у справі №5/5007/62/11) ВДВС Бердичівського МРУЮ було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 37127602 за ЄДРВП /т.1, а.с.4/.

20 червня 2013 року в межах виконавчого провадження №37127602 за ЄДРВП державним виконавцем ВДВС Бердичівського МРУЮ винесено постанову про повернення наказу господарського суду Житомирської області №5/5007/62/11 від 19 березня 2013 року у зв'язку з відсутністю у ТОВ "Бердичівська солодова компанія" 251,656 тонн кукурудзи, які воно згідно наказу №5/5007/62/11 від 19 березня 2013 року має передати ТОВ СП "Нібулон".

Позивач за первісним позовом зазначив, що вказані обставини, встановлені державним виконавцем ВДВС Бердичівського МРУЮ в межах виконавчого провадження №37127602, що полягають у відсутності в ТОВ "Бердичівська солодова компанія" 251,656 тонн кукурудзи, також були досліджені та встановлені судом під час розгляду скарги ТОВ СП "Нібулон" на дії ВДВС Бердичівського МРУЮ, у тому числі з винесення вищевказаної ОСОБА_4 про повернення наказу № 5/5007/62/11 від 19 березня 2013 року (ухвала господарського суду Житомирської області від 01 серпня 2013 року, ОСОБА_4 Рівненського апеляційного господарського суду від 02 вересня 2013 року у справі №5/5007/62/11). За результатами судового розгляду ТОВ СП "Нібулон" відмовлено у задоволенні вказаної скарги на дії ВДВС Бердичівського МРУЮ /т.1, а.с.18-24/.

Позивач за первісним позовом звертався до суду із заявою про зміну порядку і способу виконання ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року у справі №5/5007/62/11, проте господарським судом Житомирської області було відмовлено у задоволенні такої заяви (ухвала господарського суду Житомирської області від 01 серпня 2013 року, постанова Рівненського апеляційного господарського суду від 02 вересня 2013 року у справі №5/5007/62/11) /т.1, а.с.25-31/.

В подальшому господарським судом Житомирської області встановлено, що матеріалами виконавчого провадження підтверджується неможливість виконання постанови Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року у справі № 5/5007/62/11 та відповідно захист прав ТОВ СП "Нібулон" у встановлений спосіб у зв`язку з відсутністю у ТОВ "Бердичівська солодова компанія" майна, яке останній повинен був повернути на підставі зазначеного вище наказу. Тому ухвалою господарського суду Житомирської області від 10 червня 2015 року було задоволено заяву відділу Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції, змінено спосіб та порядок виконання ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року шляхом стягнення з ТОВ "Бердичівська солодова компанія" вартості майна, що підлягає поверненню, у розмірі 402649,60 грн. /т.1, а.с.59-64/.

Позивач за первісним позовом вважає, що вищенаведені обставини, які полягають, зокрема, у невиконанні без поважних причин ТОВ "Бердичівська солодова компанія" ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року у справі № 5/5007/62/11 протягом трьох років (виконавчі провадження № 37127602, № 38974949, № 44301206 за ЄДРВП), у відсутності у ТОВ "Бердичівська солодова компанія" 251,656 тонн кукурудзи, які підлягають поверненню ним ТОВ СП "Нібулон", встановлені вищезазначеними судовими рішеннями та за приписами статті 35 ГПК України є преюдиційними.

Тому, на думку позивача за первісним позовом, є встановленим факт втрати відповідачем за первісним позовом - ТОВ "Бердичівська солодова компанія" належних позивачу 251,656 тонн кукурудзи, що перебували на зберіганні у ТОВ "Бердичівська солодова компанія" згідно Договору зберігання зерна №15 від 14 жовтня 2009 року та підлягають поверненню власнику - ТОВ СП "Нібулон".

Позивач за первісним позовом зазначив, що станом на 20 квітня 2016 року ціна 1 тонни кукурудзи збільшилася і складає 3800,00 - 4520,00 грн. за 1 тонну згідно з інформаційно-ціновою довідкою Торгово-промислової палати Миколаївської області №26-37 від 20 квітня 2016 року /т.1, а.с.187, 187а/. Тому, на його думку, для відновлення свого майнового становища як власника 251,656 тонн кукурудзи він має витратити на сьогодні за ціною 4495,00 грн./тонна 1137485,12 грн. (251,656 тонн кукурудзи х 4495,00 грн./тонна = 1131193,72 грн.).

Таким чином, позивач за первісним позовом зазначив, що підставою для звернення до суду з даним позовом є неналежне виконання відповідачем за первісним позовом умов договору зберігання зерна №15 від 14 жовтня 2009 року в частині збереження та повернення зі зберігання 251,656 тонн кукурудзи третього класу, а також невиконання ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року у справі № 5/5007/62/11 в частині повернення позивачу за первісним позовом 251,656 тонн кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006. У зв'язку з цим, на думку ТОВ СП "Нібулон", на підставі частини 3 статті 623 Цивільного кодексу України, частини 4 статті 225 Господарського кодексу України відповідач за первісним позовом зобов'язаний відшкодувати позивачу за первісним позовом збитки в сумі 728544,12 грн., які полягають у реальній вартості втрачених 251,656 тонн кукурудзи за цінами, що існують на день ухвалення рішення в цій справі, за вирахуванням 402649,60 грн. - суми грошових коштів, на які було звернене стягнення ухвалою господарського суду Житомирської області від 10 червня 2015 року у справі №5/5007/62/11 (1131193,72 грн. - 402649,60 грн. = 728544,12 грн.).

Колегія суддів вважає, що Господарський суд Житомирської області прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для задоволення первісного позову з огляду на наступне.

Як вбачається судами з матеріалів справи, в рішенні господарського суду Житомирської області від 20 грудня 2011 року у справі № 5/5007/62/11 за позовом ТОВ СП "Нібулон" до ТОВ "Бердичівська солодова компанія" про визнання права власності та витребування майна із чужого незаконного володіння зазначено про те, що представник позивача в засіданні суду (протокол судового засідання від 13 грудня 2011 року) /т.2, а.с.61-62/, позивач визнає, що на даний час в ТОВ "Бердичівська солодова компанія" ймовірно немає в наявності зерна кукурудзи, яке передавалось останньому позивачем на зберігання, проте, вважає, що у разі дотримання відповідачем умов договору та приведення зерна кукурудзи до обумовлених в договорі показників вологості - 14% та сміттєвої домішки - 2,0%, з врахуванням виправданих втрат зерна за рахунок покращення якості, залишок зерна кукурудзи в кількості 251,656 тонн мав залишатись у відповідача на зберіганні. Стверджує, що внаслідок недотримання відповідачем умов договору у вказаній частині позивачу було завдано шкоди у вигляді недоотримання 251,656 тонн зерна кукурудзи, переданого на зберігання /т.1, а.с.108-115/.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 15 серпня 2012 року у справі №5/5007/62/11, згідно якої відстрочено виконання ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року, зокрема, встановлено наступні обставини, а саме: факт відсутності зерна кукурудзи 3 класу необхідної якості для виконання рішення суду щодо витребування вказаного зерна на користь стягувана - ТОВ СП "Нібулон" - у ТОВ "Бердичівська солодова компанія" підтверджується, зокрема, актом державного виконавця від 11 червня 2012 року, складеного за участю представників стягувача та боржника та не заперечується стягувачем і державним виконавцем. Також встановлено, що додані до заяви боржника про відстрочку виконання рішення суду вищезазначені документи підтверджують той факт, що ТОВ "Бердичівська солодова компанія", як суб'єкт господарської діяльності, здійснило необхідні дії для забезпечення виконання рішення суду в майбутньому та неможливість негайного виконання даного рішення боржником на момент його звернення до суду із заявою про відстрочку виконання рішення /т.1, а.с.125-127/.

ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 12 лютого 2013 року у справі №5/5007/62/11, зокрема, зазначено, що колегія суддів касаційної інстанції вважає, що під час вирішення спору, судами попередніх інстанцій правильно встановлені усі обставини, що мають значення для справи, їм надана вірна юридична оцінка, норми права застосовані вірно, а саме, задовольняючи заяву ТОВ "Бердичівська солодова компанія" про відстрочку виконання рішення суду, прийнятого згідно ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року суди попередніх інстанцій встановили, що витребувані у відповідача 251,656 тонн зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006 на момент виконання рішення відсутні, проте останній уклав договори з контрагентами на його поставку у кількості 150 тонн та 180 тонн. Таким чином, суди встановили, що враховуючи період дозрівання зерна кукурудзи (вересень-жовтень) ТОВ "Бердичівська солодова компанія" буде мати можливість фактично отримати зерно, зазначене у рішенні суду, лише у листопаді-грудні 2012 року, після чого й зможе виконати рішення суду. Крім того, судами встановлено, що факт відсутності зерна кукурудзи 3 класу необхідної якості для виконання рішення суду щодо витребування його на користь стягувача - ТОВ СП "Нібулон" у ТОВ "Бердичівська солодова компанія" підтверджується актом державного виконавця від 11 червня 2012 року, складеного за участю представників стягувача та боржника та не заперечується стягувачем і державним виконавцем. Таким чином, судами встановлено, що зазначені обставини унеможливлюють виконання судового рішення на певний період, що зумовлено факторами об'єктивного характеру /т.1, а.с.128, 129/.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 22 квітня 2014 року у справі №5/5007/62/11 (щодо скарги на дії державного виконавця про визнання протиправними дій заступника начальника відділу ДВС Бердичівського МРУЮ ОСОБА_5 щодо винесення постанови від 30 січня 2014 року про накладення штрафу та скасування постанови від 30 січня 2014 року про накладення штрафу), зокрема, встановлено, що документально підтвердженою є також та обставина, що з дня винесення Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області ухвали від 26 листопада 2013 року по справі №274/6118/13-ц (провадження №2/0274/1442/13) про забезпечення позову шляхом заборони посадовим особам ТОВ "Бердичівська солодова компанія" вчиняти дії щодо безоплатної передачі на користь ТОВ СП "Нібулон" 251,656 тонн зерна кукурудзи 3 класу, закупленого за рахунок інвестиційного прибутку на підставі наказу від 02 серпня 2013 року №129, - неможливим відповідно до діючого законодавства було фактичне виконання ТОВ "Бердичівська солодова компанія" своїх обов'язків як боржника за наказом №5/5007/62/11 /т.1, а.с.146-153/. Також судом було встановлено та зроблено висновок, що на момент винесення оскаржуваної постанови про накладення штрафу на боржника за невиконання рішення суду державному виконавцю було відомо про те, що виконати рішення суду ТОВ "Бердичівська солодова компанія" не має можливості з об'єктивних, незалежних від нього, а відтак - з поважних причин, проте, всупереч приписам статей 75, 89 Закону України "Про виконавче провадження", за якими підставою для накладення штрафу на боржника є невиконання останнім рішення саме без поважних причин, державним виконавцем вказані обставини не враховані.

Згідно даних ТОВ "Бердичівська солодова компанія", намагаючись виконувати ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року у справі №5/5007/62/11, ТОВ "Бердичівська солодова компанія" було видано наказ від 02 серпня 2013 року № 129 про закупівлю зерна кукурудзи 3 класу з подальшою передачею його на користь ТОВ СП "Нібулон", але спочатку ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26 листопада 2013 року у справі № 274/6118/13-ц, а згодом й ухвалою господарського суду Житомирської області від 29 січня 2014 року /т.2, а.с.145, 146/ було заборонено ТОВ "Бердичівська солодова компанія" та її посадовим особам вчиняти будь-які дії щодо безоплатної передачі на користь ТОВ СП "Нібулон" 251,656 тонн зерна кукурудзи 3 класу, закупленого за рахунок інвестиційного прибутку підприємства.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 04 березня 2014 року у справі №906/86/14 за позовом ОСОБА_6 до ТОВ "Бердичівська солодова компанія" за участю третьої особи на стороні відповідача ТОВ СП "Нібулон" про визнання наказу від 02 серпня 2013 року №129 недійсним (незаконним) було визнано недійсним наказ від 02 серпня 2013 року № 129 про закупівлю за рахунок інвестиційного прибутку 251,656 тон зерна кукурудзи 3 класу з подальшим відвантаженням його на користь ТОВ СП "Нібулон", виданий генеральним директором ТОВ "Бердичівська солодова компанія" ОСОБА_7 /т.2, а.с.147-150/. Підставою для задоволення даного позову стало те, що генеральний директор ОСОБА_7 як виконавчий орган товариства винесеним наказом від 02 серпня 2013 року №129 вирішив питання щодо розпорядження інвестиційним прибутком товариства, яке належить до виняткової компетенції загальних зборів товариства в особі одного учасника - позивача ОСОБА_6.

Відповідно до частини 3 статті 35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Отже, обставини встановлені вказаними рішеннями судів мають преюдиціальне значення при вирішенні даного спору.

Таким чином, з вищенаведених судових рішень, які набрали чинності, судами обох інстанцій вбачається, що відповідач за первісним позовом не мав можливості виконати постанову Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року у справі №5/5007/62/11 з об'єктивних та поважних причин та, що ТОВ "Бердичівська солодова компанія" постійно вживала заходи щодо його виконання.

Враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відсутність вини відповідача за первісним позовом у несвоєчасному виконанні постанови Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року у справі № 5/5007/62/11.

Відповідно до частини 3 статті 226 Господарського кодексу України, сторона господарського зобов'язання позбавляється права на відшкодування збитків у разі якщо вона була своєчасно попереджена другою стороною про можливе невиконання нею зобов'язання і могла запобігти виникненню збитків своїми діями, але не зробила цього, крім випадків, якщо законом або договором не передбачено інше.

Як вже зазначалось, на момент подачі позову позивачу за первісним позовом було відомо про відсутність у ТОВ "Бердичівська солодова компанія" належного ТОВ СП "Нібулон" зерна кукурудзи і неможливість його повернення.

Згідно даних відповідача за первісним позовом, позивач за первісним позовом жодного разу не звертався до нього про відшкодування завданих, на його думку, збитків у будь-якому грошовому виразі, а тому відповідач за первісним позовом не міг їх виконати в добровільному порядку за цінами на момент такого виконання, як це передбачається частиною 3 статті 225 Господарського кодексу України та статтею 623 Цивільного кодексу України. При цьому за відсутності відповідної заяви та винесення з приводу неї ухвали суду, відповідач за первісним позовом зобов'язаний був би виконувати рішення суду на підставі наказу суду, виключно у зазначений в ньому спосіб.

Колегія суддів звертає увагу на той факт, що позивач за первісним позовом звернувся з вимогою про звернення стягнення на кошти відповідача за первісним позовом вже після того, як відбулось зниження купівельної спроможності гривні, на яке він посилається при обґрунтуванні позову. Отже, саме ТОВ СП "Нібулон" зволікав із зверненням до суду чи до відповідача за первісним позовом про зміну способу виконання рішення шляхом виплати йому коштів, у зв'язку з цим як господарський суд першої так і апеляційної інстанції вважають, що згідно вимог частини 3 статті 226 Господарського кодексу України позивач за первісним позовом позбавлений права на відшкодування збитків.

Місцевий господарський суд прийшов до правильного висновку про недоведеність первісних позовних вимог, оскільки позивачем за первісним позовом не надано належних та переконливих доказів про наявність права на відшкодування завданих йому збитків внаслідок втрати зерна кукурудзи.

Стосовно зустрічного позову, заявленого ТОВ "Бердичівська солодова компанія", колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вже зазначалося, позивач за зустрічним позовом - ТОВ "Бердичівська солодова компанія" просить стягнути з відповідача за первісним позовом - ТОВ СП "Нібулон" 4729342,33 грн. вартості зерна кукурудзи /т.2, а.с.57-66/.

В обґрунтування свого зустрічного позову позивач послався, зокрема, на правовідносини, які виникли з умов договору зберігання зерна №15 від 14 жовтня 2009 року та на обставини, встановлені постановою Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року у справі №5/5007/62/11.

ТОВ "Бердичівська солодова компанія" зазначило, що згідно ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року відповідач за зустрічним позовом отримав 1052134 кг., або 1052,134 тонн зерна кукурудзи 3 класу, що належить позивачу за зустрічним позовом, що з урахуванням вартості 1 тонни зерна кукурудзи 3 класу на момент подачі зустрічного позову становить 4495,00 грн., а тому сума коштів, які підлягають сплаті з боку відповідача за зустрічним позовом становить 4729342,33 грн. вартості зерна кукурудзи.

Позивач за зустрічним позовом, зокрема, послався на те, що під час розгляду справи №5/5007/62/11 судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено, що від ТОВ СП "Нібулон" надійшло до ТОВ "Бердичівська солодова компанія" на зберігання 8526,21 тонн зерна кукурудзи з вологістю 25,9% та смітною домішкою 2,7% та, що дане зерно кукурудзи було просушено до 13,08%, внаслідок чого фактично видалено вологи в кількості 1257,616 тонн.

Також встановлено, що ТОВ "Бердичівська солодова компанія" відвантажено ТОВ СП "Нібулон" 5704,540 тонн зерна кукурудзи з середньозваженою вологістю 13,07% та середньозваженою смітною домішкою 3,56% та, що згідно договору поставки №1611/2009 від 01 червня 2010 року ТОВ СП "Нібулон" продало, а ТОВ "Бердичівська солодова компанія" придбало у власність кукурудзу в кількості 1517,88 тонн з вологістю 13%, в результаті 1517,88 тонн зерна кукурудзи передано ТОВ "Бердичівська солодова компанія", при цьому видаток аспіраційного пилу становив - 46,140.

Позивач за зустрічним позовом зазначив, що у зв'язку з цим вищезазначені суди дійшли висновку, що на складі ТОВ "Бердичівська солодова компанія" не залишилось зерна кукурудзи із зданого на збереження ТОВ СП "Нібулон".

Враховуючи вищевикладені обставини справи колегія суддів звертає увагу на наступне.

ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року у справі №5/5007/62/11 (з урахуванням ухвали Вищого господарського суду України від 11 жовтня 2012 року про виправлення помилки) прийнято нове рішення про задоволення позову ТОВ СП "Нібулон" та визнано за ТОВ СП "Нібулон" право власності на 251,656 тонн зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю згідно ДСТУ 4525:2006, переданого на зберігання ТОВ "Бердичівська солодова компанія" та зобов`язано ТОВ "Бердичівська солодова компанія" повернути на користь ТОВ СП "Нібулон" 251,656 тонн зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю згідно ДСТУ 4525:2006 /т.1, а.с.14-16/.

Вищий господарський суд України у даній постанові зазначив, зокрема, що суди попередніх інстанцій правильно встановили фактичні обставини справи.

Так, судами попередніх інстанцій встановлено, матеріалами справи підтверджено та не заперечується відповідачем, що ТОВ СП "Нібулон" у період з 16 жовтня 2009 року по 21 листопада 2009 року передало на зберігання відповідачу зерно кукурудзи власного виробництва з вологістю 25,9 % та вмістом смітної і зернової домішок 2,7 та 7,76 відсотків відповідно, загальною кількістю 8526,210 тонни. Вказану кількість зерна було просушено до показника вологості 14,00 % та видалено вологи в кількості 1180,027 т..

У період з 27 квітня 2010 року по 06 червня 2010 року відповідач відвантажив позивачеві 5704,540 тонн зерна кукурудзи 3-го класу з вологістю 13,07% та смітною домішкою 3,56%.

01 червня 2010 року сторони у справі уклали Договір поставки №1611/2009, згідно умов якого ТОВ СП "Нібулон" продало, а ТОВ "Бердичівська солодова компанія" придбало у власність кукурудзу в кількості 1517,88 тонн, з вологістю 13%.

ТОВ СП "Нібулон" отримав від ТОВ "Бердичівська солодова компанія" 5704,540 т. зерна кукурудзи з вологістю 13,07% та смітною домішкою 3,56% відвантажених в вагони; 1517,88 т. зерна кукурудзи з вологістю 13% з смітною домішкою 3,46 % виданих зі збереження ТОВ СП Нібулон" і передано у власність ТОВ "Бердичівська солодова компанія" на елеваторі згідно договору купівлі-продажу.

Таким чином, касаційна інстанція дійшла висновку, що позиція заявника касаційної скарги (ТОВ СП "Нібулон") є цілком обґрунтованою стосовно того, що відповідач (ТОВ "Бердичівська солодова компанія") не в повній мірі повернув передане йому на зберігання зерно кукурудзи кількістю 8526,210 тонн..

Також обґрунтованим було визнано твердження ТОВ СП "Нібулон" про те, що згідно умов договору зберігання зерна №15 ТОВ "Бердичівська солодова компанія" взяв на себе зобов'язання довести зерно кукурудзи до погоджених сторонами показників, а саме: з вологістю - 14% та смітною домішкою - 2%.

Відповідно до пункту 1.16 розділу VIII Інструкції про ведення обліку й оформлення операцій із зерном і продуктами його переробки на хлібоприймальних та зернопереробних підприємствах, затвердженої Наказом Міністерства аграрної політики України від 13 жовтня 2008 року №661 та пункт 6.14 договору внаслідок зменшення вологості маса зерна виправдано повинна була зменшитись на 1180,027 тонн, а внаслідок збільшення вмісту сміттєвої домішки - збільшитись на 127,893 тонн. Таким чином, з урахуванням вищенаведеного суд касаційної інстанції зазначив, що обґрунтованою є позиція заявника касаційної скарги (ТОВ СП "Нібулон") про те, що залишок зерна кукурудзи третього класу, переданого відповідачеві (ТОВ "Бердичівська солодова компанія") на зберігання позивачем, складає 251,656 тонну.

Отже, судами обґрунтовано було встановлено наявність в отриманому від ТОВ СП "Нібулон" зерні кукурудзи в кількості 8526210 кг. смітної домішки в кількості 127893 кг., оскільки вказана кількість зерна кукурудзи була замінена стороннім сміттям чи зерном інших культур віднесених за ГОСТ, ДСТУ до смітної домішки, шляхом підмішування.

Таким чином, встановлений факт отримання зі складу ТОВ "Бердичівська солодова компанія" зерна кукурудзи ТОВ СП "Нібулон" в кількості 8526210 кг. зі смітною домішкою 4,14% не потребує доведення, оскільки касаційна інстанція визнала обґрунтованим факт отримання ТОВ СП "Нібулон" в зерні кукурудзи стороннього сміття чи зерна інших культур віднесених за ГОСТ, ДСТУ до смітної домішки в кількості 127893 кг., а також визнала обґрунтованим правильність визначення відсотка стороннього сміття чи зерна інших культур, віднесених до смітної домішки, в отриманому ТОВ СП "Нібулон" зерні кукурудзи.

З врахування виконання ТОВ "Бердичівська солодова компанія" ОСОБА_4 ВГСУ від 24.04.2012 року ТОВ СП "Нібулон" фактично отримано 8526,210 т. зерна кукурудзи.

Згідно умов договору до видачі ТОВ СП "Нібулон" зі зберігання належить зерно кукурудзи в кількості 7474,076 т., а саме: 8526,210 т. (кількість отриманого зерна кукурудзи) - 1180,027 т. (зменшення маси внаслідок зменшення вологості з 25,9% до 14%) + 127,893 т. (збільшення вмісту смітної домішки) = 7474,076 т..

Отже, з врахуванням витребування згідно ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року у справі №5/5007/62/11 зерна кукурудзи в кількості 251,656 т. ТОВ СП "Нібулон" отримав 8526,210 т. зерна кукурудзи, в тому числі 1052,134 тонн зерна кукурудзи 3 класу, що належить ТОВ "Бердичівська солодова компанія" (8526,210 т. - 7474,076 т. = 1052,134 т.) .

Відповідно до частини 3 статті 35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, зазначена ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року у справі № 5/5007/62/11 має преюдиціальне значення для вирішення спору у даній справі.

Позивач за зустрічним позовом просить стягнути з відповідача - ТОВ СП "Нібулон" - 4729342,33 грн. вартості зерна кукурудзи, виходячи з того, що згідно первісного позову ТОВ СП "Нібулон" вказує, що вартість 1 тонни зерна кукурудзи 3 класу на момент подачі зустрічного позову становить 4495,00 грн., а відтак сума коштів, які підлягають сплаті ТОВ СП "Нібулон" на користь ТОВ "Бердичівська солодова компанія" становить: 1052,134 тонн х 4495,00 грн. = 4729342,33 грн. /т.2, а.с.66/.

Місцевим судом правомірно відмовлено в задоволенні заяви /т.2, а.с.130/ відповідача за зустрічним позовом в застосуванні позовної давності з огляду на наступне.

Відповідно до статті 256 Цивільного кодексу України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно статті 257 Цивільного кодексу України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до частини 1 статті 261 Цивільного кодексу України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Вказану заява є безпідставною, оскільки строк оплати отриманого ТОВ СП "Нібулон" від ТОВ "Бердичівська солодова компанія" зерна кукурудзи в кількості 1052,140 тонн згідно ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року у справі № 5/5007/62/11 не визначений та не встановлений будь-яким іншим правочином, тому у даному випадку до спірних правовідносин застосовуються вимоги частини 2 статті 530 Цивільного кодексу України, згідно якої передбачено, що якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час та, що боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до абзацу 3 пункту 4.2 ОСОБА_4 Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" № 10 від 29 травня 2013 року зазначено, що за зобов'язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред'явити вимогу про виконання зобов'язання (абзац другий частини п'ятої статті 261 Цивільного кодексу України), тобто після закінчення: або передбаченого частиною другою статті 530 Цивільного кодексу України семиденного строку від дня пред'явлення вимоги; або передбаченого іншим актом цивільного законодавства чи договором іншого пільгового строку, в який боржник має виконати зобов'язання.

З дослідженого місцевим господарським судом та перевіреного судом апеляційної інстанції вбачається, що 12 серпня 2016 року на адресу ТОВ СП "Нібулон" надійшла вимога ТОВ "Бердичівська солодова компанія" від 08 серпня 2016 року № 254 щодо погашення заборгованості в сумі 4729342,33 грн. вартості зерна кукурудзи /т.2, а.с.117-120/. Дану вимогу відповідач за зустрічним позовом залишив без задоволення.

Таким чином, після спливу семиденного строку від дня пред'явлення вимоги почався перебіг позовної давності. У зв'язку з цим, трирічний строк позовної давності позивачем за зустрічним позовом не пропущено.

Доводи ТОВ СП "Нібулон" колегія суддів вважає такими, що спростовуються постановою Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року у справі №5/5007/62/11.

При цьому, господарським судом було правомірно зауважено, що оскільки стягнення ТОВ СП "Нібулон" додаткових коштів з ТОВ "Бердичівська солодова компанія" обґрунтоване фактами, встановленими ОСОБА_4 Вищого господарського суду України від 24 квітня 2012 року у справі №5/5007/62/11 то, відповідно, і ТОВ "Бердичівська солодова компанія" має право заявити майнові вимоги до ТОВ СП "Нібулон", оскільки ця постанова має преюдиціальне значення для обох сторін спору.

Тобто, враховуючи факти, визнані встановленими при розгляді справи №5/5007/62/11 (проценти вологості, смітної домішки, аспіраційного пилу, кількості переданого ТОВ "Бердичівська солодова компанія" та стягнутого з нього коштів), відповідно, є встановленим і той факт, що ТОВ "Бердичівська солодова компанія" фактично передала ТОВ СП "Нібулон" більшу кількість зерна кукурудзи - 1052,134 т..

Як вірно зазначено місцевим господарським судом, також є обґрунтованою позиція ТОВ "Бердичівська солодова компанія", яка полягає в тому, що це товариство визначає вартість вказаних 1052,134 т. зерна, виходячи з ціни, зазначеної ТОВ СП "Нібулон" в його первісному позові - 4495,00 грн..

Відтак, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого господарського суду, що зустрічні позовні вимоги є обґрунтованими, заявленими відповідно до чинного законодавства та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі - з відповідача за зустрічним позовом стягується на користь позивача за зустрічним позовом 4729342,33 грн. вартості зерна кукурудзи.

Інші доводи скаржника не заслуговують на увагу, оскільки їм була надана вичерпна правова оцінка судом першої інстанції на підставі наданих сторонами доказів, які відповідно до статей 33, 34 ГПК України засвідчують певні обставини і на яких ґрунтується висновок суду.

Відповідно до пункту 1 статті 103 Господарського процесуального кодексу України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу без задоволення.

Враховуючи вищевикладені обставини справи та зважаючи на наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів прийшла до висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставою для скасування рішення.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 27.12.16 року у справі №906/155/16 залишити без змін, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство "Нібулон" - без задоволення.

ОСОБА_4 набирає законної сили з дня її прийняття.

ОСОБА_4 апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу № 906/155/16 повернути господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Мамченко Ю.А.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Тимошенко О.М.