ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2017 р. Справа № 902/197/16

Господарський суд Вінницької області у складі головуючого судді Міліціанова Р.В.,

при секретарі Німенко О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи №902/197/16

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна", код 05744121, вул. Артема, 74, м. Донецьк, 83001; пошт. адреса : вул. Героїв Космосу, 4, м. Київ, 03148

до: Приватного підприємства Телерадіокомпанія "Твін", код 32840185, вул. Маяковського, 7А, м. Калинівка, Вінницька область, 22400

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ТВІН-ІНЕТ", 22400, Вінницька обл., Калинівський р-н, м. Калинівка, вул. Маяковського, буд. 7-А

про заборону здійснювати використання передач (програм) організації мовлення та стягнення 68 900 грн. компенсації за порушення виключних майнових суміжних прав

за участю представників:

ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна", Миколюк П.П., за довіреністю;

ПП Телерадіокомпанія "Твін", ТОВ "Твін-Інет", Спірідонов В.В., за довіреністю, Ільницький Д.Ф., за довіреністю

ВСТАНОВИВ:

ТРК "Україна" звернулася до господарського суду Вінницької області з позовом про заборону ТРК "Твін" здійснювати використання передач (програм) без його дозволу та стягнення 68 900 грн. компенсації за порушення виключних майнових суміжних прав.

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 25 квітня 2016 року (а.с. 121-126) позов задоволено частково, заборонено приватному підприємству Телерадіокомпанії "Твін" здійснювати використання передач "Футбол-1" та "Футбол-2", права на які належать ТОВ "ТРК "Україна", без дозволу ТОВ "ТРК "Україна". Стягнуто з приватного підприємства Телерадіокомпанії "Твін" на користь ТОВ "ТРК "Україна" 27 560 грн. 00 коп. компенсації за порушення виключних майнових суміжних прав ТОВ "ТРК "Україна" та 1929 грн. 20 коп. - відшкодування витрат, пов'язаних зі сплатою судового збору пропорційно сумі задоволених позовних вимог.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 29.08.2016 року рішення суду першої інстанції зі справи скасовано та прийнято нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Постановою Вищого господарського суду України від 15 листопада 2016 року касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" задоволено частково, рішення Господарського суду Вінницької області від 25.04.2016 р. та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 29.08.2016 р. зі справи № 902/197/16 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Вінницької області.

Судом касаційної інстанції надано вказівки, які мають обов'язково враховуватись при новому розгляді справи, а саме: для прийняття правильного судового рішення по суті наявного спору належить:

- дослідити Публічний договір, оцінивши визначені ним права та обов'язки ТРК "Твін", ТОВ "Твін-Інет" та абонента;

- з'ясувати наявність та зміст цивільно-правових відносин між ТРК "Твін" і ТОВ "Твін-Інет" (у тому числі щодо виконання умов Публічного договору);

- всебічно дослідити Акт № 1 з додатками (зокрема малюнки № 2 та № 11, на яких зображені дані загальнодоступного ресурсу прикладного рівня "Whoise", а також довідку з цього ресурсу (том.1 а.с. 168-172);

- з'ясувати, хто саме здійснював зафіксовану позивачем ретрансляцію абонентам передач (програм) телеканалів "Футбол 1" та "Футбол 2";

- розглянути питання про залучення до участі в даному процесі ТОВ "Твін-Інет" (з наданням йому належного процесуального статусу).

На виконання вказівок Вищого господарського суду України, Ухвалою Господарського суду Вінницької області від 30.11.2016 року ТОВ "Твін-Інет" залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

В силу ст.54 ГПК України. Формулювання підстав. Предмету та змісту позовних вимог віднесено до виключної компетенції позивача.

На підставі ч.2 ст.74 ГПК України, судом роз'яснювалось представнику позивача право на зміну предмету позову, оскільки вимоги пред'явлено лише до Приватного підприємства Телерадіокомпанія "Твін", однак такою можливістю позивач не скористався, наполягав на задоволенні позову у первісній редакції, пояснив, що протиправні дії вчинено спільними діями ПП «Телерадіокомпанія "Твін"» та ТОВ "Твін-Інет", правом пред'явлення позову до ТОВ "Твін-Інет" позивач може скористатися в рамках іншого судового процесу.

Згідно з ч.3 ст.24 ГПК України, господарський суд, встановивши до прийняття рішення, що позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, може за згодою позивача, не припиняючи провадження у справі, допустити заміну первісного відповідача належним відповідачем.

За відсутності згоди представника позивача на заміну відповідача по справі, з огляду на незмінність підстав та предмету позову, судом розглянуто справу в межах заявлених ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна" позовних вимог саме до Приватного підприємства Телерадіокомпанія "Твін".

Вислухавши пояснення учасників процесу, дослідивши, з урахування вказівок Вищого господарського суду України, матеріали справи та надані докази, суд встановив наступне.

27.12.2013 року між ПП ТРК "Твін" (провайдер) та ТОВ ТРК "Україна" (телеканал) укладено ліцензійний договір № Ф1/Ф2 009636/2013, предметом якого є надання телеканалом провайдеру невиключне суміжне право на використання програм шляхом розповсюдження за допомогою телемережі, аналогової мережі, а провайдер зобов'язується оплатити та використовувати надане йому право відповідно до умов цього договору (п. 2.1); цей договір набуває чинності з 01.01.2014 року і діє до 31.12.2014 року, а в частині розрахунків - до повного виконання (п. 6.1).

19.08.2014 року Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення видано товариству з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" ліцензію НР № 00109-м, строком дії якої з 18 січня 2008 року до 18 січня 2018 року (логотип "ФУТБОЛ 1"), а також ліцензію НР № 00108-м, строком дії якої з 12 березня 2008 року до 12 березня 2018 року (логотип "ФУТБОЛ 2").

Пунктом 6.1 Ліцензійного договору встановлено, що він набуває чинності з 01.01.2014 року і діє до 31.12.2014 року, а в частині розрахунків - до повного виконання;

26.11.2014 року Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення ПП ТРК "Твін", як провайдеру програмної послуги, видано ліцензію серії НР № 1487-п з додатками 1-6, строком дії з 26 листопада 2014 року до 26 листопада 2024 року.

ТРК "Твін" є провайдером телекомунікацій, що внесений до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій та здійснює надання послуг доступу до мережі Інтернет.

Відповідно до додатку 6 до ліцензії ТРК "Твін" від 26.11.2014 серія НР № 1487-п передачі (програми) "Футбол 1" та "Футбол 2" входять до переліку програмної послуги, яку ТРК "Твін" пропонувала своїм абонентам./

З 01.01.2015 через закінчення Ліцензійного договору Підприємство припинило розповсюдження (ретрансляцію) передач (програм) телеканалів "Футбол 1" та "Футбол 2" у складі пакету програм програмної послуги, що підтверджується рішенням Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення від 11.02.2016 № 146.

14.03.2016 року відповідач звернувся до позивача із листом № 5 стосовно повідомлення дати блокування карток доступу до кодованого супутникового сигналу, що містить програми "Футбол 1" та "Футбол 2", № 1 та № 5, в зв'язку із закінченням терміну дії ліцензійного договору № Ф1/Ф2 009636/2013 від 27.12.2013 року.

У відповідь на вказаний лист, позивачем надіслано лист № К-0329 від 21.04.2016 року про те, що картки умовного доступу № 1 та № 5 було заблоковано 06.02.2015 року.

Згідно ст. 418 Цивільного кодексу України, право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 Цивільного кодексу України, до об'єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення.

Частиною 1 ст. 432 Цивільного кодексу України, визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", передача (телерадіопередача) - змістовно завершена частина програми (телерадіопрограми), яка має відповідну назву, обсяг трансляції, авторський знак, може бути використана незалежно від інших частин програми і розглядається як цілісний інформаційний продукт; програма (телерадіопрограма) - поєднана єдиною творчою концепцією сукупність передач (телерадіопередач), яка має постійну назву і транслюється телерадіоорганізацією за певною сіткою мовлення; ретрансляція - прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником;

Статтею 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що публічне сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Згідно ст. 41 Закону України "Про авторське право і суміжні права", до майнових прав організацій мовлення належить їх виключне право на використання своїх програм будь-яким способом і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції і ретрансляції; б) фіксацію своїх програм на матеріальному носії та їх відтворення; в) публічне виконання і публічну демонстрацію своїх програм у місцях з платним входом. Організація мовлення також має право забороняти поширення на території України чи з території України сигналу із супутника, що несе їх програми, розповсюджуючим органом, для якого цей сигнал із супутника не призначався. Майнові права організації мовлення можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб і строк використання програми мовлення, розмір і порядок виплати винагороди, територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо. Майнові права організації мовлення можуть бути також передані (відчужені) іншій особі у встановленому законом порядку внаслідок ліквідації юридичної особи - суб'єкта суміжних прав.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 42 Закону України "Про авторське право і суміжні права", допускаються використання виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення, їх фіксація, відтворення і доведення до загального відома без згоди виконавців, виробників фонограм, відеограм і організацій мовлення у випадках, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону щодо обмеження майнових прав авторів літературних, художніх і наукових творів, якщо задовольняються такі умови: а) відтворення зазначених об'єктів здійснюється виключно з метою навчання чи наукових досліджень; б) право на відтворення, передбачене у пункті "а" цієї частини, не поширюється на експорт відтворених примірників фонограм, відеограм, програм мовлення за межі митної території України; в) за суб'єктами суміжних прав зберігається право на справедливу винагороду з урахуванням кількості відтворених примірників. Передбачене цією частиною використання об'єктів суміжних прав без згоди суб'єктів суміжних прав є можливим лише за умови дотримання особистих немайнових прав суб'єктів авторського права і суміжних прав, передбачених статтями 14 і 38 цього Закону.

Допускається відтворення в домашніх умовах і виключно в особистих цілях творів і виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах і їх примірниках, без згоди автора (авторів), виконавців і виробників фонограм (відеограм), але з виплатою їм винагороди способом, визначеним частиною четвертою цієї статті.

Передбачене частинами першою і другою цієї статті використання об'єктів суміжних прав без згоди суб'єктів суміжних прав не повинно завдавати шкоди нормальній експлуатації виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення і зачіпати законні інтереси виконавців, виробників фонограм, відеограм і програм мовлення чи інших суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав.

З огляду на обставини справи та вищевказані норми законодавства, ТОВ ТРК "Україна" є мовником, що розповсюджує програми, пакети програм, передачі з використанням технічних засобів телекомунікації для публічного приймання за допомогою побутових телеприймачів у відкритий спосіб; діє на підставі ліцензії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 19.08.2014 серії НР №00109-м та № 00108-м на супутникове мовлення (телебачення); отже, є суб'єктом суміжних прав, який має виключне майнове право дозволяти чи забороняти іншим особам публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції і ретрансляції, а телепередачі "Футбол 1" та "Футбол 2" є об'єктами суміжних авторських прав.

У відповідності до терміну, передбаченого ст. 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" ПП ТРК "Твін" є провайдером програмної послуги, яке діє на підставі ліцензії серії НР № 1487-п, з додатками 1-6, виданою 26.11.2014 року Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення (том.1 а.с.70-78).

Рішенням Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення № 146 від 11.02.2016 року, винесеним за результатами проведеної в ПП ТРК "Твін" на виконання наказу голови Національної ради з питань телебачення та радіомовлення № 56/645 від 23.11.2015 року планової перевірки (том.1 а.с.89) зафіксовано, що відповідач не ретранслює програми, які передбачені ліцензією, зокрема "Футбол 1" та "Футбол 2", у зв'язку із закінченням угоди на право ретрансляції.

Ретрансляція вказаних програм (передач) ПП ТРК "Твін" як провайдером програмних послуг, стала технічно не можливою, оскільки вони транслюються ТОВ ТРК "Україна" через супутникові канали зв'язку, у кодованому вигляді, для розкодування яких необхідно картки умовного доступу, які надається виключно ТОВ ТРК "Україна" і можуть бути ним заблоковані дистанційно.

За змістом ч. 1, ч. 2 ст. 455 Цивільного кодексу України, використанням передачі (програми) організації мовлення є: 1) здійснення (трансляція, ретрансляція) передачі (програми) організації мовлення; 2) записування (фіксування) передачі (програми) організації мовлення, якщо таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та здійснення її за допомогою технічних засобів; 3) відтворення запису передачі (програми) організації мовлення; 4) представлення передачі (програми) організації мовлення публіці у місці, де встановлено вхідну плату. Використанням передачі (програми) організації мовлення є також інші дії, встановлені законом.

В силу ч. 2 ст. 4-3 ГПК України, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Згідно ч.1 ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

За змістом статті 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Незважаючи на обов'язок відповідача довести правомірність використання виключних прав інтелектуальної власності, позивач зобов'язаний належними та допустимими засобами доказування довести наявність самого факту ретрансляції програм мовлення саме відповідачем, навести перелік конкретних протиправних дій відповідача, які призвели до такої ретрансляції, та підтверджують обізнаність останнього стосовно порушення у визначений позивач спосіб прав інтелектуальної власності.

На підтвердження вказаних обставин позивачем зазначено, що ТОВ "ЮФ "Віндекс" розроблено положення "Про проведення моніторингу мережі Інтернет", яке затверджено наказом "ЮФ "Віндекс" № 1 від 20.05.2012 року (додаток № 6).

Відповідно до наказу ТОВ "Юридична фірма "Віндекс" № 3 від 25.11.2015 (Додаток № 7) створено групу моніторингу Інтернет-сайту «www.tvin.com.ua» на предмет виявлення фактів порушення прав інтелектуальної власності, що належать позивачу.

30.11.2015 року групою моніторингу ТОВ "ЮФ "Віндекс", яка діяла на підставі довіреності № 04/2015 від 31.12.2014 року, проведено огляд Інтернет-сайту www.tvin.com.ua та зафіксовано факт пропонування споживачам підключення до мережі ПП ТРК "Твін" з можливістю перегляду програм телеканалів "Футбол 1", "Футбол 2", права на які належать позивачу.

За результатами моніторингу Інтернет-сайту www.tvin.com.ua складено акт від 30.11.2015 року (додаток № 8).

Фізична особа ОСОБА_4 шляхом подання заяви - замовлення, приєднався до публічного договору ПП ТРК "Твін" про надання послуг доступу до мережі Інтернет, яка згідно ст. 1 Закону України "Про телекомунікації" є всесвітньою інформаційною системою загального доступу, логічно зв'язана глобальним адресним простором та базується на Інтернет протоколі, визначеному міжнародними стандартами.

Співробітником ТОВ "Юридична фірма "Віндекс" ОСОБА_4 (абонент) шляхом приєднання до публічного договору про надання послуг доступу до мережі Інтернет, що міститься на сайті http://tvin.com.ua/docs/tvin_public_contract.pdf., укладено договір з ПП ТРК "Твін" (додаток № 9).

Даним публічним договором (том.1 а.с.18-22), передбачено, що ПП ТРК "Твін" є провайдером доступу до мережі Інтернет, надає таку послугу споживачу за умови наявності технічної можливості.

Сутність надання послуги доступу до мережі Інтернет є забезпечення можливості роботи у мережі кінцевого обладнання абонента (окремого комп'ютера), що передбачено Розділом Договору «Терміни та визначення».

В рамках договору можуть надаватись «Додаткові послуги» - прокладання кабелі від окремого комп'ютера до пристрою локальної мережі, перенесення точки підключення такого обладнання та інші.

ПП ТРК "Твін", як провайдер доступу до мережі Інтернет, зобов'язаний здійснити підключення кінцевого обладнання абонента до мережі, забезпечувати якість надання послуг, усувати пошкодження в роботі мережі, тощо.

п. 1.1. Договору передбачено, що Провайдер забезпечує підключення кінцевого обладнання абонента до мережі у місці надання послуг, визначеному абонентом. Дані послуги надаються відповідно до вимог, встановлених чинним законодавством України, зокрема, згідно Закону України "Про телекомунікації".

ТОВ «Твін-Інет» не є провайдером надання послуги згідно умов Публічного договору, а лише здійснює обслуговування та технічну експлуатацію мережі.

Тобто, ПП ТРК "Твін" делеговано частину обов'язків за Публічним договором іншому суб'єкту господарювання - ТОВ «Твін-Інет», зміст господарських відносин між ПП ТРК «Твін» та ТОВ «Твін-інет» обмежується виконанням ТОВ «Твін-Інет» робіт з обслуговування та технічної експлуатацію мережі, будь - які взаємні домовленості з приводу спільного розповсюдження мультимедійного контенту відсутні.

Сторонами договору є ТОВ «Твін-Інет» та споживач.

Згідно інформаційної довідки (том.1 а.с.164-167), ТОВ "Твін-Інет" проводить діяльність у сфері телевізійного мовлення (КВЕД 60.20), у сфері проводового мовлення (КВЕД 61.10) діяльність у сфері супутникового зв"язку (КВЕД 61.30), діяльність у сфері керування комп"ютерним устаткуванням (КВЕД 62.03), та відповідно до ст.1 Закону України "Про телекомунікації", є оператором телекомунікацій, тобто суб"єктом господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж.

На виконання умов Публічного договору, ПП ТРК «Твін» здійснено підключення до мережі Інтернет за адресою: м. Вінниця, пр-т. Юності, 45, кв. 36, що підтверджується актом здачі-прийому робіт (надання послуг) від 21.01.2016 року, який виданий та підписаний представником відповідача Балан Ю.П. (том.1 а.с.24).

Відповідно до вказаного акту відповідачем надані послуги з підключення до мережі Інтернет та абонентом здійснено оплату у розмірі 1100,00 грн.

21.01.2016 року групою моніторингу ТОВ "Юридична фірма "Віндекс" за адресою: м. Вінниця, пр-т. Юності, 45, кв. 36, здійснено фіксацію факту ретрансляції відповідачем телеканалів (програм) "Футбол 1" та "Футбол 2", про що складено акт від 21.01.2016 року (додаток № 11).

Згідно ефірної довідки вих. № К-0052 від 01.02.2016 року (додаток № 12) товариством з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" 21.01.2016 року було здійснено сповіщення, зокрема, наступних передач (програм) мовлення: інформаційна програма "Футбол News.Live" ("Футбол 1"); футбольний матч "Лестер Сіті -Тоттенгем" ("Футбол 1"); футбольний матч "Динамо Київ-Арсенал" 1998/1999 ("Футбол 1"); футбольний матч "Дніпро-Сент-Єтьєнн" ("Футбол 2"); інформаційно - аналітична програма "Шлях до Базеля" ("Футбол 2").

За результатами моніторингу зафіксовано факти ретрансляції відповідачем передач (або їх частин), що транслюються телеканалами "Футбол 1" та "Футбол 2", а саме: "Футбол News"; футбольний матч "Лестер Сіті -Тоттенгем"; футбольний матч "Динамо Київ-Арсенал"; футбольний матч "Дніпро-Сент-Єтьєнн"; "Шлях до Базеля".

30.01.2017 року Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, за зверненням ТОВ «Юридична фірма «Віндекс», складень висновок комп'ютерно - технічного дослідження та дослідження телекомунікаційних систем обладнання та засобів.

Об'єктами дослідження були ПЕОМ типу ноутбук ASUS X75V серійний номер С8N0ВС26041833А; НЖМД у складі ПЕОМ; відомості на компакт - диску.

За результатом дослідження НЖМД та компакт - диску DVD виявлено директорію здійснював зафіксовану позивачем ретрансляцію абонентам передач (програм) телеканалів "Футбол 1" та "Футбол 2".

(папку), в якій розміщено шість електронних файлів, створених 21.01.2016 року.

Ознак втручання у зміст даних файлів у процесі дослідження не встановлено, виходячи з аналізу вмісту папки «tvin.com.ua» та виявлених даних, ІР-адреса 195.206.232.2 - є джерелом мультимедійного контенту.

Згідно Додатків № 2 та № 11 до Акту фіксації публічного сповіщення шляхом ретрансляції передач організації мовлення телеканалів «Футбол 1», «Футбол 2» Довідки загальнодоступного ресурсу прикладного рівня "Whoise" (том.1 а.с. 168-172), ІР-адреса 195.206.232.2, як джерело мультимедійного контенту, а саме програм/передач організації мовлення, що транслювались телеканалами "Футбол 1" та "Футбол 2", належить ТОВ "Твін-Інет", а не відповідачу по справі ПП "ТРК "Твін".

Таким чином, саме за рахунок використання ІР-адреси 195.206.232.2, володільцем якої є ТОВ "Твін-Інет", було забезпечено можливість абонента перегляду передач (або їх частин), що транслюються телеканалами "Футбол 1" та "Футбол 2".

Обґрунтовуючи позовні вимоги, представник позивача посилався на ті обставини, що саме працівником ПП "ТРК "Твін" в процесі підключення до мережі Інтернет на ПЕОМ типу ноутбук ASUS X75V серійний номер С8N0ВС26041833А. який досліджувався спеціалістом НДІ судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, встановлено спеціальні програмні продукти, які надають можливість перегляду телеканалів "Футбол 1" та "Футбол 2" у мережі Інтернет, роз'яснено порядок роботи таких програм, налагоджено можливість перегляду абонентом вказаних телеканалів без дозволу позивача, як правовласника, чим порушено виключні права на об'єкти інтелектуальної власності.

Однак, дана позиція позивача не підтверджена належними та допустимими засобами доказування.

Так, положення Публічного договору не містять умов про встановлення будь - яких програмних засобів, файлів, папок з метою забезпечення доступу до мережі Інтернет, відсутня також норма, що послуга доступу до мережі, яка надається ПП ТРК «Твін» включає надання специфічного обладнання чи технічної можливості для перегляду телевізійних програм, зокрема "Футбол 1" та "Футбол 2".

Акт здачі-прийому робіт (надання послуг) від 21.01.2016 року, який без жодних застережень підписаний також співробітником ТОВ «Юридична фірма «Віндекс» ОСОБА_4, не містить відомостей про встановлення програмних засобів, які надають можливість перегляду у мережі Інтернет телевізійних програм, зокрема, телеканалів "Футбол 1" та "Футбол 2" (том.1 а.с.24).

В судовому засіданні оглянуто надані позивачем компакт - диски (том.1 а.с.37). які містять відеозаписи обставин використання ТОВ «Юридична фірма «Віндекс» мережі Інтернет та перегляду телевізійних програм, зокрема, телеканалів "Футбол 1" та "Футбол 2".

Надані позивачем відео файли не містять відомостей про встановлення або налагодження працівником ПП ТРК «Твін» можливості перегляду у мережі Інтернет вказаних телеканалів.

Не заперечував даної обставини і представник позивача, повідомивши, що у випадку проведення відео зйомки з початку приходу технічного працівника ПП ТРК «Твін», послугу доступу до мережі Інтернет взагалі не було б підключено.

Однак, доказування не може ґрунтуватись на припущеннях, в рамках господарського процесу перевага надається саме письмовим та речовим доказам.

Судом також встановлено, що наданий позивачем відеозапис:

не є безперервним;

доступ до мережі Інтернет періодично вимикався;

за наявності з'єднання з мережею перегляд телеканалів "Футбол 1" та "Футбол 2" був неможливим;

у випадку повторного підключення через певний проміжок часу перегляд відновлювався;

позивачем не наведено відомостей про усі пристрої, які були підключені до ПЕОМ, тобто не виключено можливість перегляду телеканалів з використанням ПЕОМ за рахунок отримання доступу до мережі Інтернет від інших провайдерів;

не відображено усіх джерел отримання доступу до мережі Інтернет, зокрема, за допомогою Wi-fi джерела;

хоча послуга надавалась у м. Вінниця, місцезнаходженням абонента є м. Ровеньки;

провайдером є «Твін-Інет», а не ПП ТРК «Твін».

Також, Висновок Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України від 30.01.2017 року містить аналіз папки «tvin.com.ua» та файлів, які у ній розміщені та встановлені на ПЕОМ, однак не надає відповіді щодо особи, котра їх встановила та забезпечила можливість отримання мультимедійного контенту.

Таким чином, надані позивачем докази не вказують на безпосередню причетність ПП ТРК «Твін» до обставин встановлення програмних засобів, які надали можливість ТОВ «Юридична фірма «Віндекс» перегляду у мережі Інтернет вказаних телепрограм.

Також, не надані позивачем належні докази формування відповідачем плейлистів до медіа плеєру та розповсюдження останнього абоненту, котрий приєднався до публічного договору.

Перегляд абонентом через мережу Інтернет телепрограм, які є об'єктами авторських суміжних прав, не є ретрансляцією в розумінні ст.1 Закону України "Про телебачення та радіомовлення, оскільки отримавши доступ до мережі Інтернет абонент самостійно визначає обсяг інформації або медійний контент, шляхом відповідного пошуку у мережі.

Сам по собі факт можливості перегляду телеканалів "Футбол 1" та "Футбол 2" через доступ до мережі Інтернет, наданий ПП ТРК "Твін", не може бути доказом ретрансляції телеканалів "Футбол 1" та "Футбол 2" відповідачем та відповідно не може кваліфікуватися як порушення останнім прав позивача, передбачених ст. 452 ЦК України та п. "а" абзацу 2 ч. 1 ст. 41 Закону України "Про авторське право та суміжні права", як власника виключних майнових суміжних прав на трансляцію і ретрансляцію вказаних каналів.

Позивачем також не надано доказів на підтвердження спільних дій між ТОВ "Твін-Інет" та відповідачем, вчинених з метою порушення майнових суміжних прав позивача, що полягають в здійсненні ретрансляції програм організації мовлення.

Публічний договір не визначає кола взаємних прав та обов'язків ТОВ «Твін-Інет» та ПП ТРК «Твін», які спрямовані на ретрансляцію об'єктів інтелектуальної власності позивача.

Зміст господарських відносин між ПП ТРК «Твін» та ТОВ «Твін-інет» обмежується виконанням ТОВ «Твін-Інет» робіт з обслуговування та технічної експлуатації мережі, будь - які взаємні домовленості з приводу спільного розповсюдження мультимедійного контенту відсутні.

Права та обов'язки ПП ТРК «Твін» по відношенню до абонента обмежуються виключно наданням послуги доступу до мережі Інтернет, розміщені відповідачем пропозиції щодо можливості перегляду телеканалів "Футбол 1" та "Футбол 2" містяться в розділі «Телебачення», а не «Інтернет», мають посилання на офіційні Інтернет - ресурси позивача.

З наданих відомостей загальнодоступного ресурсу прикладного рівня "Whoise", а також довідки з цього ресурсу (том.1 а.с. 168-172) вбачається, що усі IP-адреси, як 91.225.36.181 так і 195.206.232.2 належать не відповідачу, а іншому суб'єкту господарювання - ТОВ «Твін-Інет», позовні вимоги до якого не пред'явлені.

Тобто, наявні у справі докази вказують, що саме ТОВ «Твін-Інет» здійснював зафіксовану позивачем ретрансляцію абонентам передач (програм) телеканалів "Футбол 1" та "Футбол 2".

Статус відповідача як провайдера доступу до мережі інтернет, не є достатнім доказом на підтвердження факту здійснення ним ретрансляції передач організації мовлення у точці доступу абонента.

В силу п. 2.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26 грудня 2011 року, будь-які подані учасниками процесу докази (в тому числі, зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Що ж до належності доказів, то нею є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи. Суд обґрунтовує своє рішення лише тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким чином, досліджені судом докази не містять достатніх відомостей щодо обізнаності ПП ТРК «Твін» зі змістом мультимедійного контенту, який переглядає абонент, не доведено вчинення будь - яких дій, спрямованих на безпосередній перегляд абонентом телеканалів «Футбол 1», «Футбол 2» з використанням мережі Інтернет провайдера ПП ТРК «Твін», відсутні також докази прямого причинно - наслідкового зв'язку між діями відповідача та фактом ретрансляції об'єктів інтелектуальної власності Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна", що свідчить про відсутність у діях відповідача складу цивільного правопорушення та виключає можливість застосування наслідків вчинення протиправних дій у вигляді заборони використання права та стягнення компенсації за його порушення.

Отже, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" про заборону Приватному підприємству Телерадіокомпанія "Твін" здійснювати використання передач "Футбол-1" та "Футбол-2", права на які належать ТОВ "ТРК "Україна" (), без дозволу ТОВ "ТРК "Україна" та стягнення компенсації за порушення виключних майнових суміжних прав ТОВ "ТРК "Україна" у розмірі 68900,00 грн. є необгрун6тованими, тому не підлягають задоволенню.

Згідно з ч.5 ст.49 ГПК України, стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує судовий збір за рахунок другої сторони і в тому разі, коли друга сторона звільнена від сплати судового збору.

Відповідно до п.4.4. Постанови Пленуму ВГСУ від 21 лютого 2013 року №7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України», у випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Отже, суд також зобов'язаний здійснити розподіл судових витрат за подачу відповідачем апеляційної скарги у даній справі.

Оскільки, за подачу апеляційної скарги на Рішення Господарського суду Вінницької області від 25 квітня 2016 року у справі №902/197/16 ПП "Телерадіокомпанія "Твін" сплачено судовий збір у розмірі 2122,21 грн. (том.1 а.с.143), то дані судові витрати підлягають стягненню з позивача.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.43, 45, 32, 33, 43, 44, 49, 82-85, 93, 115, 116 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ :

В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" (код 05744121, вул. Артема, 74, м. Донецьк, 83001; пошт. адреса : вул. Героїв Космосу, 4, м. Київ, 03148) про заборону Приватному підприємству Телерадіокомпанія "Твін" (код 32840185, вул. Маяковського, 7А, м. Калинівка, Вінницька область, 22400) здійснювати використання передач "Футбол-1" та "Футбол-2", права на які належать ТОВ "ТРК "Україна" (), без дозволу ТОВ "ТРК "Україна" та стягнення компенсації за порушення виключних майнових суміжних прав ТОВ "ТРК "Україна" у розмірі 68900,00 грн. - відмовити.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" (код 05744121, вул. Артема, 74, м. Донецьк, 83001; пошт. адреса : вул. Героїв Космосу, 4, м. Київ, 03148) на користь Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Твін" (код 32840185, вул. Маяковського, 7А, м. Калинівка, Вінницька область, 22400) судовий збір за подачу апеляційної скарги на Рішення Господарського суду Вінницької області від 25 квітня 2016 року у справі №902/197/16 у розмірі 2122,21 грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 15 лютого 2017 р.

Суддя Міліціанов Р.В.

віддрук. прим.:

1 - до справи;

2 - ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна", вул. Героїв Космосу, 4, м. Київ, 03148;

3 - приватне підприємство Телерадіокомпанія "Твін", вул. Маяковського, 7А, м. Калинівка, Вінницька область, 22400;

4 - Товариство з обмеженою відповідальністю "ТВІН-ІНЕТ", 22400, Вінницька обл., Калинівський р-н, м.Калинівка, вул. Маяковського, буд. 7-А