КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" лютого 2017 р. Справа№ 910/17389/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Алданової С.О.

Буравльова С.І.

при секретарі Єременко К.Л.

за участю представників

від позивача: Дяденчук А.І., дов. № 3/Д від 06.01.2017р.

Олекчійчук Р.П., дов. № 2/Д від 06.01.2017р.

від відповідача: Кравченко О.К., дов. № 300-122/02-79 від 09.11.2016р.

Перелигіна О.О., дов. 300-122/02-25 від 06.02.2017р.

Новицький М.З., дов. № 300-122/02-30 від 04.04.2016р.

від третьої особи: не зявились

від ТОВ "Транс Лайн

Груп": Шкаровський Д.О., дов. б/н від 14.11.2016р.

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва

від 06.12.2016 р.

по справі № 910/17389/16 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М."

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача фізична особа-підприємець ОСОБА_1

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України" про визнання недійсним рішення.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 06.12.2016р. у справі № 910/17389/16 позов задоволено повністю. Визнано недійсним п. 1 рішення Антимонопольного комітету України від 23.08.2016р. №385-р у справі №20-26.13/18-16 в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." порушення, передбаченого п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010-42.11.1, проведених Управлінням житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Рівненської міської ради. Визнано недійсним п. 2 рішення Антимонопольного комітету України від 23.08.2016р. №385-р у справі №20-26.13/18-16. Визнано недійсним п. 4 рішення Антимонопольного комітету України від 23.08.2016р. №385-р у справі №20-26.13/18-16 в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." порушення, передбаченого п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010-20.30.1, проведених Державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль". Визнано недійсним п. 5 рішення Антимонопольного комітету України від 23.08.2016р. №385-р у справі №20-26.13/18-16. Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." 1 378 (одну тисячу триста сімдесят вісім) грн. 00 коп. судового збору.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 06.12.2016р. у справі № 910/17389/16 та прийняти нове рішенням, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 10.01.2017р. апеляційні скарги Антимонопольного комітету України та Товариства з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп" у справі № 910/17389/16 було передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Буравльов С.І., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.01.2017р. у справі № 910/17389/16 у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Буравльов С.І., Калатай Н.Ф. апеляційні скарги Антимонопольного комітету України та Товариства з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп" прийнято до провадження та розгляд справи призначено на 09.02.2017р..

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 03.02.2017 р. по справі № 910/17389/16 було призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи, у зв'язку із перебуванням у відпустці судді (який не є суддею - доповідачем) Калатай Н.Ф.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 03.02.2017 р. для розгляду справи № 910/17389/16 було сформовано склад колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Буравльов С.І., Алданова С.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.02.2017 р. колегією суду у складі головуючого судді Мартюк А.І., суддів Буравльов С.І., Алданова С.О. прийнято апеляційну скаргу до провадження у названому складі суду.

07.02.2017р. через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника позивача надійшов відзив на апеляцій скаргу, в якій останній зазначає, що оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм чинного законодавства, тому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 06.12.2016р. у справі № 910/17389/16 без змін.

Представники третьої особи у судове засідання не з'явились. Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників третьої особи.

Представник Антимонопольного комітету України в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просив її задовольнити.

Представники позивача у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили у її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Рішенням Антимонопольного комітету України від 23.08.2016 р. №385-р у справі №20-26.13/18-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - Рішення), зокрема, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." та Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі - ФОП ОСОБА_1, третя особа) вчинили порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК- 016:2010 - 42.11.1 дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги літовищ (послуги з відновлення та нанесення дорожньої розмітки на вулицях м. Рівного), проведених Управлінням житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Рівненської міської ради (оголошення про проведення процедури закупівлі № 130022, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 06.06.2014 № 17 (06.06.2014).

За порушення, зазначене в пункті 1 цього рішення, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." у розмірі 65 654 грн.

Вказаним рішенням також визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." та фізична особа-підприємець ОСОБА_1 вчинили порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010 - 20.30.1 фарби та лаки на основі полімерів (фарба маскувальна для ЗПС), проведених державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" (оголошення про проведення процедури закупівлі № 123052, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 21.05.2014 № 5 (21.05.2014).

За порушення, зазначене в пункті 4 цього рішення, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." у розмірі 572 804 грн.

В обґрунтування свої вимог позивач зазначає, що рішення не відповідає вимогам закону, розгляд справи було здійснено упереджено, без наведення належних мотивів його прийняття, а також мотивів спростування чи неврахування поданих заперечень зі сторони ТОВ "Колор С.І.М." та відсутності вчинення зі сторони ТОВ "Колор С.І.М." та ФОП ОСОБА_1 антиконкурентних узгоджених дій.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Антимонопольний комітет України в оскаржуваному рішенні зазначив наступне.

Управлінням житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Рівненської міської ради (Замовник 1) проводились відкриті торги за кодом ДК-016:2010-42.11.1, дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги літовищ. Оголошення про проведення процедури закупівлі № 130022 оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 06.06.2014 р. № 17 (06.06.2014).

Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" (Замовник 2) проводило відкриті торги за кодом ДК-016:2010 - 20.30.1, фарби та лаки на основі полімерів. Оголошення про проведення процедури закупівлі № 123052 оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 21.05.2014 р. № 5 (21.05.2014).

Відповідно до звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації Замовника 1 від 30.09.2014 № 20 і Замовника 2 від 10.02.2015 б/н свої пропозиції подали ТОВ "Колор С.І.М." та ФОП ОСОБА_1 До оцінки пропозицій Торгів були допущені ТОВ "Колор С.І.М." і ФОП ОСОБА_1

22.07.2014 р. за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником 1 було акцептовано пропозицію ТОВ "Колор С.І.М." та укладено з останнім Договір від 05.08.2014р. № 312 про закупівлю послуг загальну суму 211 912,80 грн. 30.12.2016 р. до зазначеного Договору внесено зміни в частині зменшення загальної суми Договору до 211 740,00 грн.

16.07.2014 р. за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником 2 було акцептовано пропозицію ТОВ "Колор С.І.М.", та укладено з останнім Договір від 14.08.2014 р. № 37.2.3-31/1-14 про закупівлю послуг на загальну суму 1 621 072,8 грн.

При розгляді справи Комітет дійшов висновку про взаємозв'язок відповідачів, виходячи з наступного.

ТОВ "Колор С.І.М." зареєстровано за адресою: 35312, Рівненська обл., Рівненський р - н, смт Клевань, вул. Центральна, 38. Засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером), підписантом та керівником ТОВ "Колор С.І.М." з часткою у статутному капіталі 100 відсотків є ОСОБА_2. ТОВ "Колор С.І.М." є учасником товариства з обмеженою відповідальністю "Флорінг" (далі - ТОВ "Флорінг") (ідентифікаційний код 30207653) із часткою у статутному капіталі цього товариства в розмірі 17,66 %., учасниками ТОВ "Флорінг" також є громадянин Сербії ОСОБА_3 та громадянин Сербії ОСОБА_4, частки яких у статутному капіталі вказаного товариства становлять 41,17 % у кожного. Місцезнаходженням ТОВ "Флорінг" є адреса, за якою також знаходиться ТОВ "Колор С.І.М.", а саме: 35312, Рівненська обл., Рівненський р-н, смт Клевань, вул. Центральна, 38.

ТОВ "Флорінг" є правонаступником ТОВ СП "Фреш", його засновниками товариства є ТОВ "Колор С.І.М." з часткою у статутному фонді цього товариства в розмірі 20,24 %; громадянин Сербії ОСОБА_3 з часткою у статутному фонді цього товариства в розмірі 39,88 %; громадянин Сербії ОСОБА_4 з часткою у статутному фонді цього товариства в розмірі 39,88 %. Місцезнаходження ТОВ СП "Фреш": 35312, Рівненська обл., Рівненський р-н, смт Клевань, вул. Лісова, 3.

В свою чергу, ОСОБА_1, починаючи з 08.06.2012 р. обіймала посаду директора та головного бухгалтера ТОВ СП "Фреш", а з 31.12.2014 р. працює головним бухгалтером ТОВ "Флорінг".

Комітет зазначає, що починаючи з 2001 року, ОСОБА_3 займав посаду директора з розвитку (економіст) у ТОВ "Колор С.І.М.", відтак, ТОВ "Колор С.І.М." є співвласником ТОВ "Флорінг" (колишнього ТОВ СП "Фреш") та роботодавцем ОСОБА_3, який також є співвласником ТОВ "Флорінг", головним бухгалтером ТОВ "Флорінг" (директором і головним бухгалтером колишнього ТОВ СП "Фреш") є ОСОБА_1, яка також має статус фізичної особи - підприємця. Також, ТОВ "Колор С.І.М." і ТОВ "Флорінг" (роботодавець ОСОБА_1.) мають спільну адресу місцезнаходження.

Таким чином, Комітетом зроблено висновок про те, що ТОВ "Колор С.І.М." та ФОП ОСОБА_1 під час участі в Торгах були пов'язані між собою через третіх осіб, а саме через ТОВ "Флорінг" (колишня назва ТОВ СП "Фреш"); крім того, єдиний учасник ТОВ "Колор С.І.М." ОСОБА_2, разом з учасниками ТОВ "Флорінг" - ОСОБА_3 і ОСОБА_4, є учасниками й кінцевими бенефіціарними власниками товариства з обмеженою відповідальністю "Фенікс", а ОСОБА_3 є єдиним учасником і кінцевим бенефіціарним власником товариства з обмеженою відповідальністю "Композит Сервіс".

У ТОВ "Колор С.І.М." на посаді директора з виготовлення лаків і плівкоутворювачів працює ОСОБА_6, який є єдиним учасником і кінцевим бенефіціарним власником Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Колор С.І.М." (ТОВ "ТД "Колор С.І.М.").

Місцезнаходження ТОВ "Фенікс", ТОВ "Композит Сервіс", ТОВ "Колор С.І.М." і ТОВ "Флорінг" однакове: 35312, Рівненська обл., Рівненський р-н, смт Клевань, вул. Центральна, 38.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що станом на момент проведення торгів та на даний час єдиним засновником, кінцевим бенефіціарним власником, підписантом та директором ТОВ "Колор С.І.М." з часткою у статутному капіталі 100% є лише ОСОБА_2. Згідно положень статутних документів ТОВ "Колор С.І.М.", саме його учасникам належить право вирішувати питання щодо здійснення товариством своєї господарської діяльності, його напрямків розвитку та сфери господарювання.

ТОВ "Колор С.І.М." є учасником ТОВ "Флорінг" із часткою у статутному капіталі 17,66%.

Відповідно до редакції статуту від 30.12.2014 р. частка ТОВ "Колор С.І.М." у ТОВ "Флорінг" становить -17,66%, а за старим статутом від 22.12.2006 р. становила - 20,24%. Оскільки частка ТОВ "Колор С.І.М." в ТОВ "Флорінг" на момент виникнення спірних правовідносин становила менше 25%, ТОВ "Колор С.І.М." не може вважатися пов'язаними особами з ТОВ "Флорінг", оскільки не вчиняє впливу на його господарську діяльність.

Твердження в рішенні, що громадянин Сербії ОСОБА_3 та Громадянин Сербії ОСОБА_4 є засновниками ТОВ "Флорінг" і мають частки у статутному капіталі 41,17% у кожного, жодного відношення до даної справи не має.

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що пов'язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак:

- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі;

- фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім'ї такої службової (посадової) особи;

- фізичні особи - члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою у статутному капіталі учасника процедури закупівлі визначається залежно від обсягу корпоративних прав, що сукупно належать такій фізичній особі, членам її сім'ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.

Для цілей цього Закону членами сім'ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусь, бабуся, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом з пов'язаною особою і ведення з нею спільного господарства.

Підпунктом 14.1.159 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України встановлено, що пов'язані особи - юридичні та/або фізичні особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням таких критеріїв:

а) для юридичних осіб:

одна юридична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов'язаних осіб) володіє корпоративними правами іншої юридичної особи у розмірі 20 і більше відсотків;

одна і та сама юридична або фізична особа безпосередньо та/або опосередковано володіє корпоративними правами у кожній такій юридичній особі у розмірі 20 і більше відсотків;

одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) одноособових виконавчих органів кожної такої юридичної особи;

одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу колегіального виконавчого органу або наглядової ради кожної такої юридичної особи;

принаймні 50 відсотків складу колегіального виконавчого органу та/або наглядової ради кожної такої юридичної особи складають одні і ті самі фізичні особи;

одноособові виконавчі органи таких юридичних осіб призначені (обрані) за рішенням однієї і тієї самої особи (власника або уповноваженого ним органу);

юридична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;

сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від однієї юридичної особи та/або кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших юридичних осіб, гарантованих однією юридичною особою, стосовно іншої юридичної особи перевищує суму власного капіталу більше ніж у 3,5 раза (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, - більше ніж у 10 разів). При цьому сума таких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги та власного капіталу визначається як середнє арифметичне значення (на початок та кінець звітного періоду);

б) для фізичної особи та юридичної особи:

фізична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов'язаних осіб) володіє корпоративними правами юридичної особи у розмірі 20 і більше відсотків;

фізична особа має право призначати (обирати) одноособовий виконавчий орган такої юридичної особи або призначати (обирати) не менш як 50 відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;

фізична особа здійснює повноваження одноособового виконавчого органу в такій юридичній особі;

фізична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;

сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від фізичної особи, наданих юридичній особі, та/або будь-яких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших фізичних осіб, наданих юридичній особі, які надаються під гарантії цієї фізичної особи, перевищують суму власного капіталу більше ніж у 3,5 раза (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, - більше ніж у 10 разів). При цьому сума таких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги та власного капіталу визначається як середнє арифметичне значення (на початок та кінець звітного періоду);

в) для фізичних осіб - чоловік (дружина), батьки (у тому числі усиновлювачі), діти (повнолітні/неповнолітні, у тому числі усиновлені), повнорідні та неповнорідні брати і сестри, опікун, піклувальник, дитина, над якою встановлено опіку чи піклування.

Усі корпоративні права, які належать (безпосередньо та/або опосередковано) юридичній особі в іншій юридичній особі, є сумою часток корпоративних прав, які:

безпосередньо належать такій юридичній особі в іншій юридичній особі;

належать будь-якій із пов'язаних сторін такої юридичної особи в іншій юридичній особі.

Для цілей визначення, чи володіє фізична особа безпосередньо та/або опосередковано корпоративними правами у розмірі 20 і більше відсотків у юридичній особі, усі корпоративні права, які належать (безпосередньо та/або опосередковано) фізичній особі, є сумою часток корпоративних прав, які:

безпосередньо належать такій фізичній особі в юридичній особі;

належать будь-яким пов'язаним особам такої фізичної особи у зазначеній юридичній особі.

Розмір частки володіння корпоративними правами розраховується у разі:

опосередкованого володіння (в одному ланцюгу) - шляхом множення часток володіння корпоративними правами;

володіння через кілька ланцюгів - шляхом підсумовування часток володіння корпоративними правами в кожному ланцюгу.

У разі коли частка володіння корпоративними правами кожної особи в наступній юридичній особі в ланцюгу перевищує 20 відсотків, усі особи такого ланцюга є пов'язаними (незалежно від результатів множення).

Пряма або опосередкована участь держави в юридичних особах не є підставою для визнання таких юридичних осіб пов'язаними. Такі платники податків можуть бути визнані пов'язаними з інших підстав, передбачених цим підпунктом.

За наявності обставин, зазначених в абзаці першому цього підпункту, юридичні та/або фізичні особи, які є сторонами господарської операції, мають право самостійно визнати себе для цілей оподаткування пов'язаними особами з підстав, не передбачених у підпунктах "а" - "в" цього підпункту.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику, в судовому порядку може довести на основі фактів і обставин, що одна юридична або фізична особа здійснювала практичний контроль за бізнес-рішеннями іншої юридичної особи та/або що та сама фізична або юридична особа здійснювала практичний контроль за бізнес-рішеннями кожної юридичної особи.

Як вбачається з матеріалів справи, ФОП ОСОБА_1 не володіє частками у статутному капіталі ТОВ "Колор С.І.М.", ТОВ "Фенікс", ТОВ "Композит Сервіс", чи ТОВ "Флорінг". Також, наявними у матеріалах справи доказами не підтверджується перебування ФОП ОСОБА_1 у родинних чи будь-яких інших стосунках із засновниками вказаних підприємств.

Комітетом, серед іншого, не досліджено можливості впливу ТОВ "Колор С.І.М." та ФОП ОСОБА_1 на господарську діяльність один одного, механізму та способів такого впливу.

Суд зазначає, що матеріалами справи підтверджується наявність трудових відносин ОСОБА_1 з ТОВ "Флорінг" (ТОВ СП "Фреш"), а не безпосередньо з ТОВ "Колор С.І.М.", про цьому, чинне законодавство України не містить будь-яких заборон щодо можливості ОСОБА_1 працювати на посаді головного бухгалтера та/або директора будь-яких підприємств та займатись у цей час власною господарською діяльністю, у тому числі, приймати участь у процедурах закупівель.

Таким чином, суд дійшов висновку про те, що Комітет, зазначаючи про пов'язаність ТОВ "Колор С.І.М." та ФОП ОСОБА_1, неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи та не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, щодо пов'язаності зазначених осіб.

Суд також зазначає, що місцезнаходження кількох юридичних осіб за однією адресою не забороняється законом та не може свідчити про пов'язаність таких осіб.

У спірному рішенні Комітетом також досліджувались обставини наявності між ТОВ "Колор С.І.М." та ФОП ОСОБА_1 господарських відносин і спільних інтересів.

Комітет зазначає, що між ТОВ "Колор С.І.М." та ФОП ОСОБА_1 існували сталі господарські відносини, що підтверджується: - наявністю укладеного між вказаними особами договору субпідряду від 27.08.2014 р. № 270814, предметом якого є виконання робіт з нанесення та поновлення горизонтальної дорожньої розмітки; - розшифровками податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів, відповідно до яких обсяг постачань за 2013 - 2014 роки між ТОВ "Колор С.І.М." і ФОП ОСОБА_1 становить 1 273 210 грн. без ПДВ; - наявністю укладеного між ТОВ "Фенікс" та ФОП ОСОБА_1 договору підряду від 25.05.2012 № 250512, предметом якого є виконання робіт з нанесення тимчасової розмітки акриловою фарбою на автошляху Київ - Чоп; наявністю укладених між ФОП ОСОБА_1 і ТОВ "Композит Сервіс" договорів від 26.04.2013 № 1/15/13 та від 13.09.2013 № 14/09-12, предметом яких є виконання робіт та надання послуг. Зазначені договори входили до складу конкурсної пропозиції Торгів 1 ФОП ОСОБА_1

Комітетом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 у своїй конкурсній пропозиції для участі в Торгах 2 надала Договір купівлі-продажу від 24.07.2013 №240713, укладений з ТОВ "ТД "Колор С.І.М.".

З урахуванням викладеного, Комітет зазначає, що ТОВ "Колор С.І.М." та ФОП ОСОБА_1 під час участі в Торгах були пов'язані сталими господарськими відносинами, у зв'язку з чим відповідачі не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі щодо участі в Торгах. Більш того, залучення ТОВ "Колор С.І.М." як субпідрядника ФОП ОСОБА_1 до виконання робіт, тотожних з предметом закупівлі на Торгах, свідчить про наявність єдності економічних інтересів відповідачів та причини свідомого усунення конкуренції між ними, зокрема під час участі в Торгах.

Статтею 42 Господарського кодекс України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ст. 43 ГК Україгни підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

Приписами ст. 43 ГК України передбачено, що підприємництво здійснюється на основі:

вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;

самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;

вільного найму підприємцем працівників;

комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;

вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;

самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

З урахуванням викладеного, укладання будь-яких правочинів та здійснення господарської діяльності суб'єктами господарювання здійснюється на їх власний розсуд і не може вважатись порушенням законодавства про економічної конкуренції.

Вказане свідчить про неповне з'ясування Комітетом наявності спільних економічних інтересів ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Колор С.І.М." при участі у Торгах, нез'ясування обставин обміну між вказаними особами інформацією поза межами укладених правочинів, а саме щодо участі у Торгах.

Також, із тексту оспорюваного рішення Комітету вбачається дослідження обставин спільної підготовки ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Колор С.І.М." до участі у торгах шляхом: - отримання ФОП ОСОБА_1 витягів з ЄДРПОУ щодо себе та позивача; - схожості пропозицій конкурсних торгів та синхронності дій учасників у часі; - подання однакових документів у конкурсних пропозиціях; - пропонування обома учасниками фарби одного виробника; та наявність спільних помилок.

Колегія суддів погоджується з місцевим судом, що Комітетом не встановлено обставин обізнаності ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Колор С.І.М." про участь в одних торгах та підготовки до них; не встановлено обставин отримання ФОП ОСОБА_1 витягу з ЄДРПОУ щодо ТОВ "Колор С.І.М." з метою подальшого подання такого витягу для участі у торгах.

Також, Комітетом не встановлено обставин схожості поданих документів та причин такої схожості, зокрема, сертифікатів якості, висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи, технічних умов тощо, з огляду на те, що такі документи підтверджують відповідність фарби вимогам законодавства, та не досліджено, чи можуть видаватись такі документи на фарбу виробництва ТОВ "Колор С.І.М." будь-якою іншою особою.

Крім того, обидва учасники Торгів були зацікавлені у продажу саме фарби виробництва ТОВ "Колор С.І.М." та те, що участь у торгах виробника та іншого суб'єкта, який пропонував продукцію цього виробника, обумовлена домовленістю між цими учасниками торгів щодо їх результатів, Комітет не дослідив наявність на ринку аналогічних товарів інших виробників, їх доступності, цін, за якими ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Колор С.І.М." могли придбати фарбу інших виробників, і економічної обґрунтованості придбання фарби в інших виробників.

Вказуючи, що за наявності справжньої конкуренції, ФОП ОСОБА_1 утрималась би від участі в торгах (через економічну недоцільність), на які свою пропозицію подав виробник, а виробник, у свою чергу, за умови конкурентної боротьби утримався б від забезпечення участі в торгах свого потенційного конкурента - ФОП ОСОБА_1, Комітет не дослідив закупівельну ціну фарби для ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Колор С.І.М.", кількість працівників, які мають бути залучені до виконання робіт, вартості їх робочого часу, та наявність інших чинників, що можуть впливати на кінцеву вартість конкурсних пропозицій учасників торгів.

Щодо схожості пропозицій конкурсних торгів, синхронності дій учасників у часі та наявності спільних помилок, суд зазначає наступне.

Як вбачається з оспорюваного рішення, оформлення ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Колор С.І.М." листів і довідок для участі у торгах містить ряд однакових помилок, а саме: у найменуванні відповідачів застосовуються виділення жирним шрифтом тексту та підкреслення; відсутній інтервал після номера оголошення: №130022, №17(06.06.2014) та №123052 №5(21.05.2014); в адресі Замовника зазначено код ЄДРПОУ; в адресі Замовника для Торгів 2 у неправильному відмінку зазначено прізвище голови комітету конкурсних торгів; вартість кілометра влаштування горизонтальної дорожньої розмітки вказано з двома знаками після коми, а метра квадратного - з п'ятьма; одночасне використання знака суми ? у правій частині таблиці, за умови його розміщення Замовником 1 зліва; вартість пропозиції ? розміщено на рівні передостанньої колонки таблиці, суму вартості пропозиції вирівняно по правому краю в обох учасників.

Позивач щодо оформлення документів саме у такий спосіб вказує, що звертався за допомогою щодо перевірки/складання конкурсних пропозицій до Адвокатського об'єднання "Скорпіон". Матеріалами справи також підтверджується звернення ФОП ОСОБА_1 до цього ж об'єднання з метою отримання таких же послуг.

Суд зазначає, що виділення тексту, зазначення коду ЄДРПОУ в адресі, відсутність інтервалу між номером та наступними цифрами тощо, не являються помилками та є елементами письмового стилю. У свою чергу, Комітетом не встановлено обставин характерності та постійного характеру використання таких елементів ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Колор С.І.М." в іншій документації, поза межами торгів.

Судом встановлено, що Комітет у спірному рішення дійшов висновку про необґрунтоване завищення відповідачами ціни пропозицій торгів.

Комітетом встановлено, що ТОВ "Колор С.І.М." є виробником розміточних матеріалів (фарб, розчинників) та здійснювало реалізацію аналогічного товару іншим суб'єктам господарювання за такими договорами: договір поставки з ДП "Антонов" від 27.05.2013 № 14/13 на поставку фарби маркувальної для ЗПС "Сигнакул-А" на загальну суму 146 745,60 грн.; договір поставки з ДП "Антонов" від 05.09.2013 № 29/13 на поставку фарби маркувальної для ЗПС "Сигнакул-А" на загальну суму 69 885,72 грн.; договір про закупівлю товару з ДП "МА "Бориспіль" від 11.09.2013 № 52-32/3- 13 на поставку фарби маркувальної для ЗПС "Сигнакул-А" на загальну суму 855 816,24 грн.; договір поставки товару з КП МА "Київ" (Жуляни) від 24.09.2014 № 17/14 на поставку фарби маркувальної для ЗПС "Сигнакул-А" на загальну суму 49 137,36 грн.

ФОП ОСОБА_1 укладала договір з ФОП ОСОБА_5. від 01.08.2013 № 01/08 на поставку фарби маркувальної для ЗПС "Сигнакул-А" на загальну суму 499 988,88 грн.

Комітет зазначає, що за результатами аналізу цін на фарбу, що придбавалася в ТОВ "Колор С.І.М.", виявлено, що вартість одного кілограма фарби білої ТМ "Сигнакул-А" для ДП "МА "Бориспіль" (договір за результатами акцепту від 14.08.2014) була вищою, ніж вартість цієї ж фарби: для цього ж суб'єкта господарювання у 2013 році - на 33,7 %; для КП МА "Київ" у 2014 році - на 14,57 %. При цьому, обсяг продукції, який поставлено ДП "МА "Бориспіль" за результатами Торгів 2, був у 1,6 разу більшим, ніж для ДП "МА "Бориспіль" у 2013 році, та майже у 53 рази більшим, ніж для КП МА "Київ" (Жуляни) у вересні 2014 року.

Різниця між цінами за один літр розчинника "Сигнакул-А" для ДП "МА "Бориспіль" у 2013 році та у 2014 році становила 24 %, або 11 043,33 грн. у бік зростання, хоча обсяг продукції, який було поставлено у 2014 році, у 3,4 разу більший за обсяг, поставлений у 2013 році.

Різниця між цінами на світлоповертаючі скляні мікрокульки для ДП "МА "Бориспіль" у 2013 році та у 2014 році становила 35 %, або 35 342 грн. у бік зростання.

З урахуванням викладеного Комітет дійшов висновку про те, що вартість продукції, поставленої ТОВ "Колор С.І.М." за результатами Торгів, була вищою, ніж вартість тієї самої продукції, яку поставляло ТОВ "Колор С.І.М." тим самим та іншим суб'єктам господарювання, навіть за умови більших обсягів постачання продукції внаслідок виграшу в Торгах. Відтак, ТОВ "Колор С.І.М." свідомо подало необґрунтовано завищену цінову пропозицію, будучи впевненим у своїй перемозі на торгах за умови реалізації домовленостей з ФОП ОСОБА_1

Крім того, завідомо завищена ціна у пропозиціях ФОП ОСОБА_1 як однієї з учасників Торгів 1 і 2 вказує на те, що, подаючи свої пропозиції конкурсних торгів, ФОП ОСОБА_1 JI.I. не мала на меті отримання перемоги в Торгах.

Судом встановлено, що Комітетом було проведено дослідження цін ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Колор С.І.М." за період 2013-2014 роки, при чому ціни, які пропонувались у складі конкурсних пропозицій у 2014 році, порівнювались із цінами 2013 року.

Проте, із матеріалів справи не вбачається належне і повне дослідження Комітетом при розгляді справи всіх чинників, які впливають на формування цінових пропозицій.

Комітетом досліджувалось лише зростання курсу Євро до національної валюти, проте у матеріалах справи відсутні дослідження інших чинників формування ціни, таких як інфляційні процеси за період 2013-2014 роки, розмір закупівельних цін сировини у 2013-2014 роках, вартість робочої сили та інших складових собівартості товарів (ціни на електроенергію, обладнання, перевезення тощо).

Із оспорюваного рішення не вбачається здійснення Комітетом аналізу економічної обґрунтованості цінових пропозицій позивача і третьої особи, здійснення аналізу ринку в цілому, дослідження цін інших виробників на аналогічні товари.

Таким чином, висновок Комітету про необґрунтоване завищення цін при участі у торгах не являється таким, що зроблений на підставі повного і об'єктивного з'ясування обставин, які мають значення для справи. Обставини, які мають значення для справи і які визнано Комітетом встановленими, не перевірялись і не встановлювались належним чином; а висновки, викладені у спірному рішенні, ґрунтуються на припущеннях і не відповідають обставинам справи.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Згідно з приписами ч.1 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є анти конкурентні узгоджені дії.

Така погодженість (домовленість) має бути доведена органом АМКУ (навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між учасниками змови). При цьому, орган АМК України зобов'язаний наводити докази узгоджених дій або ж у формі відповідних письмових угод чи рішень, або ж довести наявність погодженої поведінки між суб'єктами господарювання, та з'ясувати, що певні дії суб'єктів господарювання є результатом саме попередньої змови між ними (тобто результатом антиконкурентних узгоджених дій), а не результатом об'єктивних причин чи обставин (специфіки) того чи іншого товарного ринку, а також встановити, що такі дії були б неможливими без попередніх контактів (домовленостей) між конкурентами.

Як зазначено в п. 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", на АМКУ покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання".

Відповідно до п. 8.2 цієї ж постанови Пленуму, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Положеннями ч. 2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що обов'язок щодо збору доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено саме на Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення незалежно від місцезнаходження доказів.

Відповідно до ст. ст. 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які, згідно з ст.5 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", можуть здійснюватися шляхом укладення 1) угод між суб'єктами господарювання, 2) прийняття їхніми об'єднаннями рішень або 3) іншої погодженої конкурентної поведінки (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Отже, обов'язковою (необхідною) умовою (обставиною), яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) дій чи бездіяльності між суб'єктами господарювання. Така змова повинна бути доведена (навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між учасниками змови).

Вищий господарський суд України в оглядовому листі №01-06/2304/14 від 24.12.2014р. зазначив, що правове значення для кваліфікації дій суб'єктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Також, правова позиція Вищого господарського суду України викладена, зокрема, у постанові від 11.02.2014 р. у справі №917/856/13, відповідно до якої ВГСУ зазначив, що в даному випадку негативним наслідком має бути сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). При цьому саме відповідні докази такого спотворення підлягали дослідженню та оцінці судом. Для визначення дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Аналогічна позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 20.08.2014р. у справі №922/597/14 та від 03.02.2015 р. у справі №924/814/14.

Крім того, у постанові ВГСУ від 18.03.2014 р. у справі №912/1337/13 зазначено, що суди правильно виходили з того, що відповідач не довів наявності тих обставин, які б могли мати значення для справи та які було визнано встановленими. Такі висновки не спростовуються та не суперечать зібраним відповідачем доказам, із сукупності яких вбачається, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях конкурсантів, відповідач послався виключно лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між ними, тобто між конкурсантами, дійсно відбувався обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. В той же час відповідачем, як вбачається із змісту прийнятого ним рішення, не було наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що обмін інформацією між зазначеними особами розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного ним рішення. Зокрема, в оспорюваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем формування розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з конкурсантів на предмет їх економічного походження (така ж позиція викладена у постановах від 25.11.2014р. у справі №912/1298/13, від 21.10.2015 р. у справі № 923/1899/14).

У постанові від 26.11.2014 р. у справі №912/1600/14 ВГСУ вказав, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивачів Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України послалося виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Проте, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення, зокрема, у рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження.

У постановах від 18.08.2015р. у справі №910/4901/15-г та постановою від 22.09.2015 р. у справі №912/490/15-г, ВГСУ звернув увагу на "взаємозалежність цінових пропозицій та способів їх розрахунку від специфіки робіт, які були предметом закупівлі; на недоведеність територіальним відділенням АМК у розгляді справи відсутності у Товариства і ТОВ "Енерговугіллявидобування" об'єктивних причин для вчинення схожих дій; на неспростування територіальним відділенням існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів, які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій".

Постановою від 22.09.2015 р. у справі №922/445/15 ВГСУ звернув увагу на те, що "кожен суб'єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням та визначати їх з метою отримання прибутку з урахуванням власних економічних інтересів. Територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій".

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо (постанова ВГСУ від 29.09.2015р. у справі №910/3551/15-г).

Судом встановлено, що при прийнятті оспорюваного рішення Комітетом не досліджувалась та не встановлювались обставини фактичного обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на відповідному ринку, тобто, самого факту спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами. На підтвердження протиправної узгодженості в діях конкурсантів, відповідач послався виключно лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між ними, відбувався обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. У той же час, із змісту прийнятого рішення вбачається, що Комітетом не було наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що обмін інформацією між зазначеними особами розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного ним рішення.

Відповідно до ч.2 ст.35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Суд зазначає, що питання наявності антиконкурентних узгоджений дій при участі у торгах досліджувалось господарським судом Рівненської області при розгляді справи №918/1448/15, за результатом розгляду якої суд вказав на недоведеність порушення вимог закону при проведенні торгів.

Враховуючи вищевикладене, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов'язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Приписами статей 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обставини, викладені скаржником в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду м. Києва від 06.12.2016р. у справі № 910/17389/16 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга скаржника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 32-34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 06.12.2016р. у справі № 910/17389/16 - без змін.

2. Матеріали справи № 910/17389/16 повернути до Господарського суду м. Києва.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду протягом двадцяти днів у встановленому законом порядку.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді С.О. Алданова

С.І. Буравльов