ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" лютого 2017 р. Справа № 920/935/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Плахов О.В., суддя Здоровко Л.М. , суддя Шутенко І.А.

при секретарі Міракові Г.А.,

за участю представників сторін:

позивача не з'явився,

відповідач ОСОБА_1 (довіреність №1, від 30.01.2017),

третя особа не зявилася,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ Архбудпроект, (вх. №3431 С/2) на рішення господарського суду Сумської області від 23.11.2016р. по справі 920/935/16,

за позовом ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Архбудпроект, м. Суми,

третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Сумська майстерня комплексного проектування Архпроект, м. Суми,

до відповідача ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Суми,

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2016 року ТОВ Архбудпроект (позивач) звернувся з позовом до ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач), в якому просило господарський суд Сумської області визнати протиправним та скасувати рішення ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 23 від 15.07.2016 року Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, а також стягнути з відповідача витрати по сплаті судового збору.

Рішенням господарського суду Сумської області від 23.11.2016 року у справі № 920/935/16 (суддя Левченко П.І.) в задоволені позову відмовлено.

ТОВ Архбудпроект з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій вважає рішення прийняте з порушенням норм матеріального права, просить скасувати рішення господарського суду Сумської області від 23.11.2016 р. у справі № 920/935/16. Прийняти нове рішення, яким визнати протиправним та скасувати рішення ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.07.2016 року №23 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, судові витрати покласти на відповідача.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що не вбачається узгодженості в діях ТОВ «Ахбудпроект» та ТОВ «Сумська майстерня комплексного проектування «Архпроект», а оскаржуване рішення ґрунтується на недоведених та неповно встановлених обставинах, а лише на припущеннях та домислах відповідача про схожий та синхронний характер дій стосовно здійснення необхідних заходів для підготовки до участі у торгах, які не дають можливості встановити наявність чи відсутність погодженої поведінки учасників тендеру

Відповідач надав відзив (вх. №986 від 30.01.2017), в якому просить рішення господарського суду Сумської області від 23.11.2016 по справі № 920/935/16 залишити без змін а апеляційну скаргу ТОВ «Архбудпроект» без задоволення.

ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Архбудпроект та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Сумська майстерня комплексного проектування Архпроект своїх представників у призначене судове засідання не направили. Про час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (т.2 а.с. 37-38).

У судовому засіданні 15.02.2017 р. представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, рішення господарського суду першої інстанції просив залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників процесу, а також викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів встановила наступне.

Протоколом №41 від 03.07.2015 Державним вищим навчальним закладом «Українська академія банківської справи Національного банку України» на засіданні комітету з конкурсних торгів було вирішено затвердити документацію конкурсних торгів на закупівлю послуг інженерних (послуги з технічного обстеження стану будівель і споруд академії) (а.с.137).

Сформовано реєстр отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій, до якого ввійшли крім інших ТОВ «Архбудпроект», ТОВ «Сумська майстерня комплексного проектування «Архпроект» та Приватне підприємство «Ротонда - Люкс» (а.с. 138-139).

За результатом оцінки тендерних пропозицій, які були допущені до оцінки, переможцем процедури закупівлі визначено Приватне підприємство «Ротонда-Люкс», протокол №50 від 07.08.2015 (а.с.186-188).

У ході виконання доручення територіальне відділення отримало від Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (супровідний лист від 19.11.2015 №20-29/07-4660дз) та замовника (супровідний лист від 15.03.2016 № 76-008/317) копії документів, які стосуються зазначених торгів (документації конкурсних торгів, тендерних пропозицій учасників, реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, протоколів розкриття, розгляду, відхилення, оцінки пропозицій конкурсних торгів, звіту про результати проведення процедури закупівлі тощо).

Також у межах виконання доручення від 04.11.2015 № 13-01/789 територіальним виділенням було проведено одночасні позапланові перевірки ТОВ «СМКП «Архпроект» (акт від 08.04.2016 № 1) та ТОВ «Архбудпроект» (акт від 08.04.2016 № 2) (т.1 а.с. 71-72).

15.07.2015 року Адміністративною колегією ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Суми, під час розгляду справи № 02-06/05-2016 прийнято рішення № 23 яким визнано дії ТОВ «Архпроект» та ТОВ «Архбудпроект» такими, що полягають у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів з предметом закупівлі «послуги інженерні», проведеної державним вищим навчальним закладом «Українська академія банківської справи Національного банку України» 06.08.2015, порушенні законодавства про захист економічної конкуренції передбаченої п.1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Накладено на ТОВ «СМКП «Архпроект» 66930,00 грн. штрафу та на ТОВ «Архбудпроект» 38300,00 грн. штрафу.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 18.09.2015 № 1657-р/пк-ск, замовника було зобов'язано відмінити процедуру закупівлі (оголошення про результати процедури закупівлі № 205691 опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 29.09.2015 № 346) (а.с.38).

ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Архбудпроект» не погоджуючись з оскаржуваним рішенням адміністративної колегії звернулося із позовом до господарського суду Сумської області. Позивач у позовній заяві зазначав, що співпадіння в документах обумовлені використанням шаблонних зразків, отриманих раніше під час участі у тендерах, оскільки позивач і третя особа під час підготовки до участі у торгах керувалися вимогами документу, розробленого замовником торгів. Це й зумовило певну схожість у оформленні ними пропозицій конкурсної документації. Тендерна документація учасників торгів має зовнішню та змістовну схожість, що підтверджується однаковими в їх оформлені ознаками, зокрема, технічними та граматичними помилками, схожому оформленні конверту тощо.

Позивач вважає, що таке співпадіння не має правового значення, оскільки єдиним критерієм оцінки документації учасників торгів є її відповідність вимогам замовника, передбаченим Законом України Про здійснення державних закупівель. А схожість, допущена позивачем і третьою особою при оформленні документації, не вплинула на проведення торгів та не порушувала критерію змагальності, оскільки переможцем стало Приватне підприємство Ротонда-Люкс, що свідчить про наявність конкуренції між учасниками торгів.

23.11.2016 рішенням господарського суду Сумської області в задоволенні позову відмовлено.

Розглянувши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши наявні у справі матеріали на предмет їх оцінки судом першої інстанції, проаналізувавши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишенню без змін рішення господарського суду Сумської області, виходячи з наступного.

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно статті 5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, положення ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону не обмежують форм антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може виражатися у будь-якій формі.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Протоколом № 1 від 25.02.2016 запису електронних файлів на оптичний носій інформації, було засвідчено, що під час проведення перевірки було записано на оптичний носій інформацію, що знаходиться на компютері розташованому в приміщенні ТОВ «СМКП «Архпроект», за адресою м. Суми вул. Соборна 33, другий поверх.

Протоколом № 1 від 25.02.2016 запису електронних файлів на оптичний носій інформації, було засвідчено, що під час проведення перевірки було записано на оптичний носій інформацію, що знаходиться на компютері розташованому в приміщенні ТОВ «Архбудпроект», за адресою м. Суми вул. Соборна 33, другий поверх.

В результаті вивчення вилученої інформації ОСОБА_3 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, встановлено що у період підготовки до участі у торгах між позивачем та третьою особою відбувався обмін електронними файлами, на компютері, належному позивачеві, виявлено електронний файл з титульним аркушем конверту, у якому міститься змішана інформація про обох учасників, зокрема, повне найменування ТОВ «Архбудпроект» та його телефон і адреса місця реєстрації та ідентифікаційний код іншого учасника процедури закупівлі ТОВ «СМКП «Архпроект».

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, документи подані позивачем та третьою особою у своїх тендерних пропозиціях, однаково відрізняються від форм і зразків документації конкурсних торгів, а саме: титульні аркуші конвертів, у яких позивач та третя особа подавали замовнику власні пропозиції, мають аналогічне структурне розташування тексту на аркуші, сформоване за єдиним шаблоном, що відрізняється від структури розміщення тексту на титульних аркушах конвертів, у яких подавали власні тендерні пропозиції інші учасники торгів. При цьому, документація конкурсних торгів визначала перелік інформації, що має бути зазначена на конверті, але не містила будь-яких шаблонів щодо оформлення титульного аркушу конверту.

Також під час проведеної перевірки було встановлено, реєстри документів тендерних пропозицій позивача та третьої особи аналогічно оформлено у вигляді таблиці з двома колонками без їх назви та без нумерації за порядком переліку документів, що надаються у складі пропозиції конкурсних торгів.

Окрім цього, на компютері позивача відповідачем виявлено електронний файл з реєстром документів тендерної пропозиції третьої особи, який відповідає реєстру документів, поданому позивачем у паперовому вигляді у складі власної пропозиції конкурсних торгів. За результатом аналізу властивостей цього електронного файлу та інформації про електронні файли, які оброблялися на компютері ТОВ «СМКП «Архпроект», встановлено, що у період підготовки до участі у торгах здійснювався обмін цим електронним файлом між позивачем та третьою особою.

Відповідні довідки щодо підтвердження відсутності звіту про рух грошових коштів позивача та третьої особи містять аналогічний текст і спільні пунктуаційні та орфографічні помилки. Електронний файл довідки було створено на компютері третьої особи та у подальшому змінено на компютері позивача.

Також відповідачем виявлено ряд обставин, які свідчать про обмін між третьою особою та позивачем документами у електронному вигляді; спільні особливості в оформленні та змісті, а також однакові помилки у таких документах третьої особи та позивача як:

- титульні сторінки третьої особи та позивача мають аналогічне структурне розташування тексту на аркуші, сформоване за єдиним шаблоном, що відрізняється від структури розміщення тексту на титульних сторінках інших учасників торгів;

- довідки про наявність матеріально-технічної бази для виконання замовлення, які у ТОВ СМКП Архпроект та ТОВ Архбудпроект мають однакову назву та ідентично оформлені у вигляді таблиці з 5 стовпчиками, які мають однакові заголовки;

- довідки щодо досвіду виконання учасником аналогічних договорів;

- довідки ТОВ СМКП Архпроект та ТОВ Архбудпроект про те, що вони не зареєстровані в офшорних зонах.

Згідно з документацією конкурсних торгів такі довідки мали бути складені у довільній формі, шаблонів чи будь-яких визначених форм документу замовником не встановлювалось.

Наведені у рішенні адмінколегії № 23 від 15.07.2016 року властивості електронних файлів з документами позивача, які надавалися останнім у складі власної тендерної пропозиції для участі у торгах, а також інформація, отримана з компютеру третьої особи, підтверджує обмін між цими двома учасниками інформацією, що стосується їх участі у торгах.

Схожості в оформленні документів, що подавалися позивачем та третьою особою для участі у торгах, характер та кількість збігів і помилок у них можливі лише у випадку, коли між учасниками відбувався обмін інформацією та до підготовки документів залучалася одна особа, тобто коли учасники діють не самостійно, а узгоджують свою поведінку.

За результатом аналізу кошторисів позивача та третьої особи з розрахунками вартості послуг з обстеження по кожному з обєктів встановлено, що розрахунки цих субєктів господарювання ідентичні, повязані між собою та аналогічно викладені.

Кошториси вартості послуг з технічного обстеження стану будівель та споруд ТОВ «СМКП «Архпроект» і ТОВ «Архбудпроект» здійснено на підставі:

- ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 Правила визначення вартості проектно-вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво (субєктами господарювання використано форму № 2-П кошторису на проектні (вишукувальні) роботи як шаблон);

- СОУ Д.1.2-1:2008 Нормативи витрат труда для визначення вартості робіт з оцінки технічного стану та експлуатаційної придатності конструкцій будівель і споруд (далі - Стандарт);

- наказ Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 01.07.2008 № 297 Про індекси визначення кошторисної вартості проектно-вишукувальних робіт та показники цієї вартості в розрахунку на один людино-день.

Розрахунки вартості послуг з технічного обстеження будівель ТОВ «СМКП «Архпроект» та ТОВ «Архбудпроект» повязані між собою та мають спільні особливості, зокрема:

- розрахунок витрат праці на одиницю виміру роботи ТОВ «Архбудпроект» містить арифметичну помилку, яка використовується для здійснення ТОВ «Архбудпроект» розрахунку вартості робіт з технічного обстеження навчального корпусу № 1;

- обґрунтування розрахунку ТОВ «Архбудпроект» містить посилання на застосування коефіцієнту, яким враховуються ускладнюючі фактори, які повязані з виконанням робіт в польових умовах (візуальні та інструментальні обстеження, обміри будівель) - 50 % (так само як і обґрунтування розрахунку ТОВ СМКП Архпроект). Разом з тим, розрахунок ТОВ «Архбудпроект» не включає в себе значення коефіцієнтів, якими враховуються ускладнюючі фактори виконання робіт в польових умовах, на відміну від розрахунку ТОВ «СМКП «Архпроект», який значення таких коефіцієнтів включає;

- позивач та третя особа у своїх розрахунках необґрунтовано застосували коефіцієнт (к=0,7), що враховує фактор, який спрощує виконання робіт при обстеженні будівлі, який застосовується у разі повторного обстеження будівлі або окремих її частин з використанням матеріалів обстежень, виконаних не більше 3-х років тому. При цьому такого обстеження стану тих будівель щодо яких цей коефіцієнт застосовано у попередні три роки до проведення процедури закупівлі позивач та третя особи не здійснювали. Наприклад, ТОВ «Архбудпроект» у своєму розрахунку застосувало коефіцієнт, що враховує фактор, який спрощує виконання робіт при обстеженні будівлі (спортивної споруди (манежу)). При цьому ТОВ «Архбудпроект» у попередні три роки до проведення процедури закупівлі не здійснювало технічного обстеження стану спортивної споруди (манежу). Разом з тим, таке обстеження у 2013 році виконувало ТОВ «СМКП «Архпроект», що дає право останньому застосовувати такий коефіцієнт.

Застосування третьою особою та позивачем у розрахунках договірних коефіцієнтів призвело до того, що кінцева вартість послуг з технічного обстеження стану навчального корпусу № 2, гуртожитку № 2, бібліотеки та манежу є вищою у ТОВ «Архбудпроект». При цьому ТОВ «Архбудпроект» пояснювало, що понижаючі (договірні) коефіцієнти застосовувалися для забезпечення конкурентоздатності ціни, на власний ризик (лист від 09.03.2016), (т.1 а.с. 56). ТОВ СМКП Архпроект вказало, що понижаючі коефіцієнти застосовувалися для визначення цільної вартості робіт, без копійок (лист від 09.03.2016 № 01/03-16) (т.1 а.с. 54).

Слід зазначити, що інші учасники торгів при здійсненні розрахунку вартості послуг з технічного обстеження стану будівель і споруд академії, на відміну від позивача та третьої особи, кошториси на виконання робіт виклали відповідно до таблиці А 1 Стандарту як шаблонної форми, але незважаючи на це, за своїм оформленням, особливостями подання інформації та ступенем деталізації розрахунків кошториси кожного із перелічених субєктів господарювання по відповідним обєктам є унікальними.

Згідно з документацією конкурсних торгів для підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасник у складі власної тендерної пропозиції повинен був надати копії документів, що підтверджують наявність спеціалізованої акредитованої (атестованої) лабораторії для виконання замовлення, або копію договору на використання спеціалізованої акредитованої (атестованої) лабораторії.

У складі власних тендерних пропозицій позивач та третя особа надали договори про надання послуг, укладені з Приватною фірмою «Прометей», яка має пересувну мобільну лабораторію неруйнівного контролю в будівництві.

ПФ «Прометей» листом від 01.03.2016 № 5 повідомила, що перед укладанням вказаних договорів ТОВ «СМКП «Архпроект» та ТОВ «Архбудпроект» зверталися по телефону на предмет можливості проведення лабораторних випробувань будівельних конструкцій та матеріалів лабораторією ПФ «Прометей» (т.1 а.с.80).

За інформацією державного підприємства ОСОБА_3 регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації, у період з 08.07.2015 по 06.08.2015 (тобто у період після оголошення про проведення процедури закупівлі та до дати розкриття тендерних пропозицій) у м. Суми та Сумській області діяло три атестовані лабораторії, які можуть виконувати послуги з технічного обстеження стану будівель і споруд: ПФ «Прометей», ДП «ПАТ «Сумбуд» «ГВЛБ» та випробувальна лабораторія державного підприємства ОСОБА_3 експертно-технічний центр. За поясненнями ДП «ПАТ «Сумбуд» «ГВЛБ» та випробувальна лабораторія державного підприємства ОСОБА_3 експертно-технічний центр позивач та третя особа не зверталися до них для укладання договору на здійснення технічного обстеження стану будівель і споруд (т.1 а.с.75).

Колегія суддів зазначає, що у сукупності з іншими обставинами, а саме фактичне суміжне розташування офісних приміщень ТОВ «СМКП «Архпроект та ТОВ Архбудпроект на одному поверсі одного будинку, свідчить про обмін між ними інформацією, що має допомогти учаснику підготувати весь комплект документів, які необхідно подати замовнику для участі у процедурі закупівлі.

Встановлені відповідачем докази у сукупності свідчать про погоджену поведінку учасників ТОВ «СМКП «Архпроект» та ТОВ «Архбудпроект» під час підготовки та участі у процедурі закупівлі, характер та кількість збігів у тендерних пропозиціях виключають можливість того, що документи, які були подані учасниками у тендерних пропозиціях, готувалися кожним із них окремо, без обміну інформацією між ними та з метою перемоги у проведеному тендері.

Поєднання всіх встановлених відповідачем та зазначених вище спільних особливостей у документах позивача та третьої особи, що були надані у складі тендерних пропозицій для участі у торгах, при тому, що аналогічні документи інших учасників торгів мають власні унікальні особливості оформлення, викладення інформації та змістового наповнення, свідчить про узгодження позивачем та третьою особою своїх дій при підготовці документів, необхідних для подання замовнику для участі у процедурі закупівлі.

Однакові розрахунки вартості послуг з технічного обстеження стану будівель і споруд академії ТОВ «СМКП «Архпроект» та ТОВ «Архбудпроект», які характеризуються наведеними вище особливостями та помилками та в кінцевому результаті відрізняються лише за рахунок застосування договірного коефіцієнту, свідчать про використання одним із цих субєктів господарювання розрахунків іншого як основи (шаблону). Застосування позивачем та третьою особою договірних коефіцієнтів, розміру яких зазначені субєкти господарювання не надали належного обґрунтування, призвело до того, що кінцева вартість послуг з технічного обстеження стану навчального корпусу № 2, гуртожитку № 2, бібліотеки та манежу незмінно є вищою у позивача.

Вказане свідчить про те, що при підготовці до участі у процедурі закупівлі позивач та третя особа погоджували власні дії, в тому числі і цінові пропозиції, з метою забезпечення перемоги за критерієм загальна вартість послуг для ТОВ «СМКП «Архпроект». Такі дії позивача та третьої особи були спрямовані на спотворення результатів процедури закупівлі, оскільки погодження ними своєї поведінки здійснювалося на етапі підготовки до участі у торгах (до встановленого замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій), коли зазначені субєкти господарювання не мали інформації ні про інших субєктів, які мають намір взяти участь у процедурі закупівлі, ні про те, чи взагалі якийсь ще субєкт, окрім них самих, буде подавати замовнику свою тендерну пропозицію.

Наведені схожості та спільні особливості оформлення у документах позивача та третьої особи, однакові їх розрахунки вартості послуг з технічного обстеження стану будівель і споруд академії не можуть бути пояснені обєктивними зовнішніми факторами, як то: використання шаблонів, наданих замовником у документації конкурсних торгів, або використання установлених форм оформлення конкурсної документації; схожість в оформленні учасниками торгів є наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі; підготовка документів третьою особою на замовлення кожного з цих учасників; використання при здійсненні розрахунку вартості послуг одного й того ж нормативного документа.

Внаслідок таких дій конкуренцію між учасниками процедури закупівлі ТОВ «СМКП «Архпроект» та ТОВ «Архбудпроект» було обмежено, що повязано із спотворенням результатів торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є: антиконкурентні узгоджені дії.

Висновки відповідача ґрунтуються на підставі сукупності таких фактів (доказів), як:

- схожості та збіги у оформленні документів, що подавалися учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів за відсутності шаблонів замовника, тоді як документи мали бути підготовані самостійно та відображати індивідуальні особливості у їх оформленні;

- властивості електронних файлів з документами позивача, які надавалися останнім у складі власної тендерної пропозиції для участі у торгах, а також інформація, отримана з компютеру третьої особи, підтверджує обмін між цими двома учасниками інформацією, що стосується їх участі у торгах;

- однакові розрахунки вартості послуг з технічного обстеження стану будівель і споруд академії, які відрізняються лише за рахунок застосування договірного коефіцієнту, надані позивачем та третьою особою у складі власних тендерних пропозицій для участі у торгах, свідчать про використання одним із цих субєктів господарювання розрахунків іншого як основи;

- застосування позивачем та третьою особою договірних коефіцієнтів при однакових розрахунках вартості послуг з технічного обстеження стану будівель і споруд академії свідчить про те, що при підготовці до участі у процедурі закупівлі останні погоджували власні цінові пропозиції з метою забезпечення перемоги за критерієм загальна вартість послуг для ТОВ СМКП Архпроект;

- наявність на компютері позивача електронних файлів з документами, які готувалися третьою особою для участі у аналогічній процедурі закупівлі, проведеній у попередній період, свідчить про допомогу вказаних субєктів господарювання один одному під час підготовки до участі у торгах;

- офісні приміщення третьої особи та позивача є суміжними, що створює сприятливі умови для обміну інформацією;

- звернення третьої особи та позивача до одного субєкта господарювання для укладання договорів про використання спеціалізованої акредитованої лабораторії свідчить про те, що дії цих субєктів господарювання, спрямовані на підготовку до участі у торгах, були сумісними.

Отже, обмін між учасниками тендерною інформацією носить не випадковий характер, а у сукупності всіх обставин справи свідчить про узгодженість дій учасників конкурсу з метою усунення конкуренції при проведенні конкурсних торгів.

Пункт 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року за № 15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства, відповідно до якого ознаки схожості в діях (бездіяльності) субєктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій субєктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Згідно з пунктом 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства, для кваліфікації дій субєктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковим зясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших субєктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції), або можливості настання зазначених наслідків у звязку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції). В останньому випадку господарським судам необхідно зясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій субєктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Пунктом 4 листа Вищого господарського суду України від 24.12.2014 № 01-06/2304/14 Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних із застосуванням конкурентного законодавства визначено, що узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Оскільки учасники торгів при підготовці документів, поданих ними у складі своїх тендерних пропозицій узгоджували свої дії, то конкуренція між ними була усунена, яка є необхідною та обовязковою умовою участі у процедурах закупівель за державні кошти, тому, враховуючи зазначене, відповідачем вірно кваліфіковано дії позивача та третьої особи, які полягають у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів з предметом закупівлі Послуги інженерні (послуги з технічного обстеження стану будівель і споруд академії), проведеної Державним вищим навчальним закладом Українська академія банківської справи Національного Банку України 06.08.2015 року, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), в яких вони брали участь.

Оскільки узгоджені дії є результатом погодженої поведінки декількох субєктів господарювання, то визнання порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій хоча б одним з учасників антиконкурентних узгоджених дій підтверджує доводи відповідача та свідчить про те, що учасники під час участі у торгах діяли погоджено, внаслідок чого перемога на торгах могла бути результатом домовленостей, а не конкурентної боротьби.

Колегія суддів зазначає, що у процесі підготовки та участі у торгах позивач та третя особа діяли не самостійно, не змагалися між собою, а підмінили змагальність між собою узгодженою поведінкою. Саме завдяки узгодженій поведінці позивач та треті особи намагалися отримати певний фінансовий результат, що могло призвести до спотворення результатів торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

При цьому для кваліфікації дій субєктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених дій правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки (пункт 4 оглядового листа Вищого господарського суду України від 24.12.2014 року № 01-06/2304/14 Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних із застосуванням конкурентного законодавства).

Статтею 59 Закону України Про захист економічної конкуренції, визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

- неповне зясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Наявність таких підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення позивачем не доведено.

Відповідачем доведено, що учасники торгів не конкурували, а співпрацювали між собою, тобто, цінові пропозиції були результатом домовленостей між позивачем та третіми особами, а не результатами їх змагання на торгах, що свідчить про єдність їх інтересів задля отримання вигоди внаслідок здобуття перемоги у торгах та укладання договорів не завдяки власним досягненням, а внаслідок погодженої поведінки.

Тому такі дії позивача та третіх осіб обґрунтовано визнано відповідачем порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Також колегія суддів зазначає, посилання позивача на те, що співпадіння в документах обумовлені використанням шаблонних зразків, отриманих раніше під час участі у тендерах не підтверджуються. Позивач не надав доказів а матеріали справи не містять цих доказів.

Крім того відповідно до пояснень Української академії банківської справи наданих листом від 15.09.2016 №76-008/317, вбачається, що шаблони документів, зразки документів субєктам господарювання не надавались.

Також не приймаються колегією суддів заперечення стосовно того, що переможцем стала приватна фірма «Ротонда Люкс».

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру субєктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що у свою чергу призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові ВГСУ від 14.07.2015 у справі № 910/370/14.

Щодо заперечень апелянта стосовно відсутності узгоджених дій з посиланнями на Постанову Пленуму ВГСУ №15, колегія суддів зазначає, що позивач на власний розсуд тлумачить норми права не звертаючи уваги на їх приписи. Узгодженість дій встановлена та підтверджена вищенаведеними фактами. Аналогічна правова позиція викладена в постановах ВГСУ № 914/641/16, № 924/5598/14, № 922/5742/15.

Враховуючи наведені обставини справи та норми права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, рішення господарського суду Сумської області від 23.11.2016 р. у справі № 920/935/16 підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 99, 101, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст. 105, Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Архбудпроект залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Сумської області від 23.11.2016 р. у справі № 920/935/16 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 17.02.2017 р.

Головуючий суддя Плахов О.В.

Суддя Здоровко Л.М.

Суддя Шутенко І.А.