ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

20.02.17р. Справа № 904/8846/16

За позовом Комунального підприємства "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради, м.Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ПБК ПІВДЕНЬБУД", м. Дніпро

про стягнення 559 174,90 грн.

Головуючий колегії ОСОБА_1

Судді: Мельниченко І.Ф.

ОСОБА_2

Представники:

від позивача: ОСОБА_3, представник за довіреністю № 4/11-14 від 03.01.2017р.

ОСОБА_4, представник за довіреністю № 3/11-14 від 03.01.2017р.

від відповідача: ОСОБА_5, представник за довіреністю № б/н від 02.11.2016р.

ОСОБА_6, представник за довіреністю № 4 від 02.11.2016р.

за участю ПАТ "Дніпрогаз": ОСОБА_7, представник за довіреністю № 216юр від 30.12.2016р.

СУТЬ СПОРУ:

Комунальне підприємство "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради (далі - позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ПБК ПІВДЕНЬБУД" (далі - відповідач) про стягнення 559 174,90 грн.

Ухвалою господарського суду від 05.10.2016 року порушено провадження у справі, прийнято позовну заяву до розгляду, призначено судове засідання на 10.11.2016.

Ухвалою господарського суду від 10.11.2016 року продовжено строк розгляду спору до 20.12.2016 року включно, відкладено судове засідання на 13.12.2016.

13.12.2016 у судовому засіданні оголошено перерву до 20.12.2016.

Ухвалою господарського суду від 20.12.2016 року призначено колегіальний розгляд справи, передано матеріали справи для визначення складу колегії.

Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 22.12.2016 року визначено колегію у складі: головуючий суддя - Петренко Н.Е., судді - Мельниченко І.Ф., Рудовська І.А.

Ухвалою господарського суду від 22.12.2016 року прийнято справу № 904/8846/16 до розгляду колегією суддів в складі: головуючий суддя - Петренко Н.Е., судді - Мельниченко І.Ф., Рудовська І.А.; призначено розгляд справи на 16.01.2017.

16.01.2017 до суду від відповідача надійшли додаткові письмові пояснення та клопотання про залучення до участі у справі третьої особи - ПАТ "Дніпрогаз" та витребування пояснень та додаткових документів.

Ухвалою господарського суду від 16.01.2017 року залучено до участі у справі для дачі пояснень Публічне акціонерне товариство "Дніпрогаз"; відкладено судове засідання на 16.02.2017.

16.02.2017 у судовому засіданні оголошено перерву до 20.02.2017.

20.02.2017 до суду надійшли:

- від позивача додаткові пояснення;

- від ПАТ "Дніпрогаз" додаткові письмові пояснення.

Повноважні представники позивача у судовому засіданні заявлені позовні вимоги підтримали та наполягали на їх задоволені у повному обсязі.

В свою чергу, повноважні представники відповідача заявлені позовні вимоги не визнали та просили суд відмовити позивачу в їх задоволенні у повному обсязі.

Повноважний представник ПАТ "Дніпрогаз" надав суду пояснення, відповідно до яких без письмового погодження Оператора ГРМ забороняється проводити будівельні і монтажні роботи, здійснювати будівництво будь-яких будівель. ПАТ "Дніпрогаз" було погоджено проект за умовою запрошення представника останнього до початку проведення земельних робіт в районі газопроводу для погодження за місцем. Представник ПАТ "Дніпрогаз" звертає увагу суду, що 19.09.2016 та 25.10.2016 Оператором ГРМ було надано дозволи на проведення робіт в охоронній зоні газопроводу.

У судовому засіданні 20.01.2017 року оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення, згідно зі ст. 85 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали справи, подані документи, заслухавши пояснення повноважних представників сторін, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

25.06.2015 року між позивачем та відповідачем було укладено договір підряду № 203Т (далі - Договір), відповідно до п. 1.1. якого, позивач доручає, а відповідач зобов'язується у 2015 році відповідно до проектної документації та умов ОСОБА_8 виконати роботи з Реконструкція водопровідної мережі в районі вул. Шереметьєвської та вул. Маршала Конєва в м. Дніпропетровську, у т.ч. проектування, а позивач - прийняти і оплатити такі роботи.

За приписами п. 1.2. ОСОБА_8, найменування (номенклатура) робіт та їх кількісні характеристики зазначаються у Договірній ціні, що є невід'ємною частиною ОСОБА_8 (Додаток № 1).

У п. 3.1. ОСОБА_8 зазначено про те, що ціна цього ОСОБА_8 становить 1750002,25 грн., у тому числі ПДВ - 291 667,04 грн. та визначається відповідно до Додатку № 1.

Термін виконання робіт - протягом 2015 року (п. 5.2. ОСОБА_8).

Відповідно до п. 5.3. ОСОБА_8, початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід'ємною частиною ОСОБА_8 (Додаток № 2).

Строки виконання робіт можуть продовжуватися із внесенням відповідних змін у ОСОБА_8 у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат позивача за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у ОСОБА_8 (п. 5.3. ОСОБА_8).

Як зазначено у п. 7.1. ОСОБА_8, у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за ОСОБА_8 сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим ОСОБА_8.

При порушенні терміну виконання робіт і здачі об'єкта з вини відповідача, останній сплачує позивачу пеню в розмірі 2-х облікових ставок Національного банку України від договірної ціни робіт за кожен день прострочення до фактичного завершення робіт за ОСОБА_8 (п. 7.2.1. ОСОБА_8).

За прострочення виконання зобов'язань щодо своєчасної здачі об'єкта понад 30 днів відповідач сплачує штраф у розмірі 7% від вартості робіт (п. 7.2.2. ОСОБА_8).

У п. 7.3. ОСОБА_8 зазначено про те, що виплата пені і компенсація збитків не звільняє сторони від виконання зобов'язань за ОСОБА_8.

Цей Договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє до 31.12.2015 року, а в частині розрахунків - до повного виконання (п. 10.1. ОСОБА_8).

15.06.16р. між сторонами були укладені:

- Додаткова угода № 1 до ОСОБА_8, відповідно до умов якої були продовжені терміни виконання робіт - протягом 2015 - 2016 років та строк дії ОСОБА_8 до 31.12.2016 року;

- Додаткова угода № 2 до ОСОБА_8, відповідно до умов якої сторони узгодили місцезнаходження та банківські реквізити сторін.

Додатковою угодою № 3 від 25.07.2016 року до ОСОБА_8 сторони дійшли згоди достроково розірвати Договір з 25.07.2016 року.

На виконання умов вищезазначеного ОСОБА_8 позивачем було здійснено 17.08.2015 року авансовий платіж в сумі 523 461,66 грн. (30% вартості річного обсягу робіт) та три платежі, а саме: від 18.08.2015 на суму 1 539,02 грн., 16.11.2015 на суму 243 216,34 грн. та 05.07.2016 на суму 84396,14 грн. відповідно.

Але, як зазначає позивач, в порушення п.п. 1.1., 5.2. ОСОБА_8 відповідачем роботи у терміни, передбачені Графіком виконання робіт (Додаток № 2 до ОСОБА_8) - не виконані.

Позивач звертає увагу суду, що він неодноразово звертався до відповідача з вимогою виконати свої зобов'язані за ОСОБА_8 (лист від 18.12.2015 № 14935/606, лист від 22.12.2015 № 15049/606, лист від 30.12.2015 № 15352/606, лист від 21.07.2016 № 5145/16-14).

Крім того, з метою досудового врегулювання спору позивачем було направлено на адресу відповідача претензію № 5647/11-14 від 10.08.2016, яка була залишена відповідачем без відповіді та задоволення, у зв'язку з чим позивач був змушений звернутися з позовом до суду.

За неналежне виконання відповідачем умов ОСОБА_8, позивачем на підставі п. 7.2.1. була нарахована пеня у розмірі 436 674,74 грн. та на підставі п. 7.2.2. ОСОБА_8 штраф у розмірі 122 500,16 грн.

Враховуючи вищевикладене, позивач просить суд стягнути з відповідача суму штрафних санкцій у розмірі 559 174,89 грн.

Відповідач заявлені позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити позивачу в їх задоволенні у повному обсязі, виходячи з наступного.

Відповідач звертає увагу суду на те, що Додатком № 2 до ОСОБА_8 позивачем та відповідачем було затверджено графік виконання робіт за ОСОБА_8 та погоджено, що з 01.07.2015 відповідач має приступити до виконання робіт.

Початок виконання робіт відповідачем є прямо пов'язаним з отриманням авансу від позивача, оскільки відповідно до п. 4.1. ОСОБА_8 відповідач має використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів без яких не можливо приступити до виконання робіт за ОСОБА_8.

В порушення Додатку № 2 до ОСОБА_8 та п. 6.1.1. ОСОБА_8, позивачем було здійснено авансовий платіж лише 13.08.2015 на суму 523 461,66 грн. (платіжне доручення № 12) та 17.08.2015 на суму 1 539,02 грн. (платіжне доручення № 13).

У зв'язку з затримкою виплати авансового платежу позивачем відбулося і зміщення дати початку та закінчення робіт відповідачем.

18.12.2015 відповідачем було отримано лист від позивача за вих. № 14935/606, в якому позивач повідомив відповідача про необхідність активізувати роботи для завершення їх у визначений ОСОБА_8 термін.

Відповідач звертає увагу суду, що до 18.12.2015 позивачем не заявлялось відповідачу будь-яких зауважень стосовно повільності виконання робіт чи порушення строків їх виконання.

22.12.2015 відповідачем було надано відповідь за вих. № 640, на лист позивача за вих. №14935/606 від 18.12.2015, в якій позивачу було повідомлено, що станом на 18.12.2015 роботи відповідно до умов укладеного ОСОБА_8 виконані до колодязя ПГ-34а включно, та що для подальшого продовження виконання робіт необхідно прийняти проектно-кошторисне рішення.

Тобто, як вказує відповідач, листом за вих. № 640 від 22.12.2015 відповідачем було повідомлено позивача про неможливість подальшого виконання робіт за умовами ОСОБА_8 через обставини, які від відповідача не залежать.

29.12.2015 відповідачем було надано позивачу на розгляд акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт на суму 90 081,70 грн. Факт отримання позивачем акту № 2 від 29.12.2015 підтверджується тим, що представником позивача було присвоєно інвентаризаційний вхідний номер № 306350 на акті № 2. Також на акті № 2 наявний підпис інженеру технічного нагляду з відбитком печатки та написом: Объемы выполненных работ в соответствии с проектной документацией подтверждаю. Однак, начальник КП Дніпроводоканал відмовився ставити свій підпис на акті та приймати роботи мотивуючи це тим, що в бюджеті на той момент були відсутні кошти для здійснення розрахунків з відповідачем.

Відповідач звертає увагу суду на те, що:

- в п. 5 оглядового листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013 № 01-06/374/2013 Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду зазначено про те, що відсутність бюджетних коштів, передбачених у видатках державного бюджету України, не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання;

- згідно постанови Вищого господарського суду України від 23.08.2012 №15/5027/715/2011 відсутність бюджетних коштів не виправдовує бездіяльність замовника і не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення договірного зобов'язання;

- аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 15.05.2012 № 11/446 та в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "ОСОБА_3 ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України" від 18.10.2005.

17.02.2016 листом за вих. № 46, відповідач вимагав у позивача терміново підписати акт виконаних робіт № 2 на суму 90 091,70 грн. та передати його представнику відповідача, оскільки зазначений акт підписаний зі сторони технічного нагляду та передано ОСОБА_9

24.02.2016 листом за вих. № 1303/606 позивач повідомив відповідача, що на теперішній час фінансування відсутнє, тому не має можливості для підписання акту виконаних робіт.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 320 ГК України підрядник має право не братися за роботу, а розпочату роботу зупинити у разі порушення замовником своїх зобов'язань за договором, внаслідок якого початок або продовження робіт підрядником виявляються неможливими чи значно ускладненими.

В подальшому, задля того, щоб отримати від позивача хоча б кошти за фактично виконані роботи, відповідач погодився переробити акт № 2 від 29.12.2015 та вказати в ньому дату 15.06.2016. До зазначеної дати позивач з відповідачем розрахунок за роботи, які фактично були виконані ще в грудні 2015 року, не здійснював.

25.05.2016 між сторонами було укладено Додаткову угоду № 1 до ОСОБА_8, згідно з п.1 якої сторони дійшли до згоди текст 2015 році п. 1.1. ОСОБА_8 змінити текстом 2015 - 2016 роках.

Відповідно до п. 2 Додаткової угоди № 1 сторони дійшли згоди п. 5.2. ОСОБА_8 викласти у такій редакції: 5.2. Термін виконання робіт: протягом 2015 - 2016 років.

Пунктом 3 Додаткової угоди № 1 визначено, що сторони дійшли згоди п. 10.1. ОСОБА_8 викласти у такій редакції: 10.1. Цей Договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2016 р., а в частині розрахунків - до повного виконання.

15.06.2016 між сторонами було укладено Додаткову угоду № 2 до ОСОБА_8, за умовами пункту 1 якої сторони погодили, що у зв'язку із продовженням виконання будівельних робіт у 2016 році по ОСОБА_8 підряду № 203 Т від 25.06.2015 сума по ОСОБА_8 становить 1750002,25 грн., у тому числі ПДВ - 291 667,04 грн. Фінансування робіт по даному ОСОБА_8 у 2015 році склало 768 217,02 грн. з ПДВ.

30.06.2016 відповідач повідомив позивача листом за вих. № 177, що із-за неможливості виконання робіт на дільниці проходження трубопроводу через скельні породи, роботи за ОСОБА_8 були припинені до здобуття технічного рішення (корегування проекту) на дану ділянку. Також, в зазначеному листі позивачу було повідомлено, що після отримання коштів за виконані роботи та технічного рішення, роботи будуть продовжені та вказано термін початку робіт.

Тобто, як вказує відповідач, ним під час виконання робіт за ОСОБА_8 було виявлено, що розроблена проектно-кошторисна документація, яка була надана позивачем, потребує внесення змін та коригування у зв'язку з тим, що під час виконання робіт було виявлено скельні породи, про які позивачем не було повідомлено відповідачу тому, відповідно до ч. б) п. 3.2. ОСОБА_8 необхідно внести зміни до умов ОСОБА_8, вартості робіт, умов проектної документації та інших документів.

21.07.2016 листом за вих. № 5145/16-14 позивачем було повідомлено відповідачу, що на теперішній час технічною радою КП Дніпроводоканал прийнято рішення щодо непотрібності коригування проекту.

У зв'язку з тим, що позивачем так і не було внесено зміни до проектно-кошторисної документації, не було погоджено, яким саме чином здійснювати роботи відповідачу за ОСОБА_8, 25.07.2016 між сторонами було укладено Додаткову угоду № 3 до ОСОБА_8, згідно п. 1 якої позивач та відповідач дійшли згоди достроково розірвати договір з 25.07.2016.

Відповідно до умов Додаткової угоди № 3 позивач та відповідач погодили, а позивачем не заявлялось будь-яких претензій стосовно якості виконаних робіт відповідачем чи строків виконання.

Більше того, у відповідача наявний лист-подяка від жителів пос. Вінниця, проживаючих по вулиці Шереметьєвській та голови квартального комітету № 3 ОСОБА_10 на ім'я директора ТОВ ПБК ПІВДЕНЬБУД ОСОБА_11, яким виражено щиру вдячність ОСОБА_11 за виконаний перший етап робіт з прокладанні водопроводу по вул. Шереметьєва, на якій виконувались роботи відповідачем за умовами ОСОБА_8.

Таким чином, відповідач вказує про те, що посилання позивача на порушення строків виконання робіт відповідачем за ОСОБА_8 та відповідно стягнення штрафних санкцій є безпідставними, надуманими та такими, що не відповідають дійсності, а тому, вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення повноважних представників сторін, оцінивши надані докази в їх сукупності, колегія суддів дійшла до висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Приймаючи рішення господарський суд виходив із наступного.

Згідно зі ст. 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Господарське зобов'язання виникає, зокрема із господарського договору (ст. 174 Господарського кодексу України).

Зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України).

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1. ст. 837 Цивільного кодексу України).

Підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ч. 1. ст. 839 Цивільного кодексу України).

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ч. 1. ст. 843 Цивільного кодексу України).

Відповідно до вимог ст. 846 Цивільного кодексу України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Положеннями ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Як зазначено у ч. 2 ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Статтею 854 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Положеннями ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Як зазначено в ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання.

У відповідності до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Одним із видів господарських санкцій згідно з ч. 2 ст. 217 Господарського кодексу України є штрафні санкції, до яких віднесено штраф та пеню.

Розмір штрафних санкцій відповідно до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання, або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов'язань передбачено ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України.

Тобто, чинне законодавство допускає можливість одночасного стягнення з учасника господарських відносин, що порушив господарське зобов'язання за договором, штрафу та пені, які не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності.

Зазначену правову позицію наведено також у постановах Верховного Суду України від 30.05.11р. N 42/252, від 09.04.12р. N 20/246-08 та в постанові Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.03.15р. у справі № 904/9926/14.

Стаття 129 Конституції України встановлює, що судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону. Змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості - є однією із основних засад судочинства.

Згідно із положенням ст. 43 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до статті 33 та 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Стаття 43 Господарського процесуального кодексу України визначає, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи вищевикладені норми чинного законодавства України, обставини справи, умови ОСОБА_8 та додаткових угод до нього, колегія суддів вважає, що вимоги позивача є необґрунтованими, недоведеними та такими, що задоволенню не підлягають, оскільки:

За приписами ст. 851 Цивільного кодексу України, підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Додатком № 2 до ОСОБА_8 позивачем та відповідачем було затверджено графік виконання робіт за ОСОБА_8 та погоджено, що з 01.07.2015 відповідач має приступити до виконання робіт.

За приписами п. 6.2.2. ОСОБА_8, позивач зобов'язаний здійснювати контроль за виконанням робіт у строки, встановлені цим ОСОБА_8.

Початок виконання робіт відповідачем є прямо пов'язаним з отриманням авансу від позивача, оскільки відповідно до п. 4.1. ОСОБА_8 відповідач має використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів без яких не можливо приступити до виконання робіт за ОСОБА_8.

Позивачем було здійснено авансовий платіж 17.08.2015 року на суму 523 461,66 грн., що підтверджує платіжне доручення № 12 (а.с. 66) та 18.08.2015 року на суму 1 539,02 грн., що підтверджує платіжне доручення № 13 (а.с. 67).

У зв'язку з затримкою виплати авансового платежу позивачем відбулося і зміщення дати початку робіт.

22.12.2015 відповідачем було надано відповідь за вих. № 640, на лист позивача за вих. №14935/606 від 18.12.2015, в якій позивачу було повідомлено, що станом на 18.12.2015 роботи відповідно до умов укладеного ОСОБА_8 виконані до колодязя ПГ-34а включно, та що для подальшого продовження виконання робіт необхідно прийняти проектно-кошторисне рішення (а.с. 49).

30.12.2015 відповідачем було надано відповідь за вих. № 643, на лист позивача за вих. №15352/606 від 30.12.2015, в якій позивачу було повідомлено про те, що продовження виконання робіт по ОСОБА_8 є неможливим, оскільки проектне рішення не було узгоджено з ПАТ "Дніпрогаз". Для продовження робіт необхідно надати змінене проектно-кошторисне рішення узгоджене з суміжними службами міста (а.с.50).

В матеріалах справи наявні докази звернення позивача до ПАТ "Дніпрогаз" щодо узгодження проекту (лист № 7044/6-06 від 30.06.2015 року (а.с. 149), лист № 5908/1614 від 22.08.2016 року (а.с.151)), та наявні докази того, що ПАТ "Дніпрогаз" погоджує наданий проект за умовами запрошення представника ПАТ "Дніпрогаз" для узгодження на місці, перед початком виконання земельних робіт в районі газопроводу (лист № 6385/2-2 від 14.08.2015 року (а.с. 150)), отримання письмового погодження на право проведення ремонтних, будівельних та земляних робіт поблизу газорозподільних мереж, що надається Оператором ГРМ, відповідно до Кодексу газорозподільних систем затвердженого Постановою від 30.09.2015 року за № 2494 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та який зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 06.11.2015 року за № 1379/27824 (лист № 7781/2-2 від 06.09.2016 року (а.с.152)).

В матеріалах справи наявні дозволи № № 18, 20 на проведення робіт в охоронній зоні газопроводу, видані ПАТ "Дніпрогаз" 19.09.2016 року та 25.10.2016 року (а.с.170-173).

Таким чином, твердження позивача про те, що не потрібен жодний дозвіл на проведення робіт в охоронній зоні газопроводу є надуманим та таким, що не відповідає дійсності, оскільки ПАТ "Дніпрогаз" були видані письмові дозволи, але лише 19.09.2016 року та 25.10.2016 року.

Колегія суддів не бере до уваги твердження позивача про те, що дозвіл на проведення робіт в охоронній зоні газопроводу повинен був отримати саме відповідач, оскільки:

з матеріалів справи вбачається, що всю проектну документацію по проекту "Реконструкція водопровідної мережі в районі вул. Шереметьєвської та вул. Маршала Конєва в м. Дніпропетровську, у т.ч. проектування" готувала інша організація, а саме ПП "Восток-Партнер", а подальші узгодження - позивач (а.с.149-152);

умовами укладеного між сторонами ОСОБА_8 підряду відповідач зобов'язаний лише виконати роботи з: "Реконструкція водопровідної мережі в районі вул. Шереметьєвської та вул. Маршала Конєва в м. Дніпропетровську, у т.ч. проектування";

пунктом 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 № 668 (в редакції чинній на дату укладання ОСОБА_8 підряду), на який посилається позивач, передбачено, що підрядник зобов'язаний: виконати з використанням власних ресурсів, якщо інше не встановлено умовами договору підряду, та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації; одержати встановлені законом дозволи на виконання окремих видів робіт; погодити проектну документацію з уповноваженими державними органами або органами місцевого самоврядування, якщо це передбачено договором підряду; інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов'язань за договором підряду, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення; виконувати належним чином інші зобов'язання, передбачені договором підряду, Цивільним і Господарським кодексами України, цими Загальними умовами та іншими актами законодавства. З матеріалів справи вбачається, що:

- відповідач розпочав виконувати роботи відповідно до проектної та кошторисної документації;

- відповідно до умов ОСОБА_8 до обов'язку відповідача не входить погодження проектної документації з уповноваженими державними органами або органами місцевого самоврядування та отримання дозволів на виконання будь-яких окремих видів робіт;

- відповідач проінформував замовника про хід виконання зобов'язань за договором підряду, обставини, що перешкоджають його виконанню;

- позивач суперечить своїм твердженням, оскільки з матеріалів справи вбачається, що останній звертався до ПАТ "Дніпрогаз" щодо узгодження проекту (а.с.149, 151).

Враховуючи зазначене, колегія суддів прийшла до висновку про те, що відповідачем було повідомлено позивача про неможливість подальшого виконання робіт за умовами ОСОБА_8 через обставини, які від відповідача не залежать. Колегія суддів вважає, що даний факт визнаний позивачем, оскільки останній вчинив певні дії щодо отримання необхідного у ПАТ "Дніпрогаз" дозволу на проведення робіт, але лише після розірвання між позивачем та відповідачем ОСОБА_8.

Положеннями ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Як зазначено у ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Таким чином, законодавець проголошує презумпцію дійсності/чинності акта виконаних робіт, який підписаний лише однією із сторін з урахуванням мотивів сторони, яка не підписала акт.

В матеріалах справи є ОСОБА_10 № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 рік на суму 90 091,70 грн. (а.с. 59-65). Факт отримання позивачем акту № 2 від 29.12.2015 підтверджується інвентаризаційним вхідним номером № 306350 на акті № 2. Суд звертає увагу на той факт, що на акті № 2 наявний підпис інженеру технічного нагляду з відбитком печатки та написом: Объемы выполненных работ в соответствии с проектной документацией подтверждаю.

Крім того, 17.02.2016 листом з вих. № 46 відповідач вимагав у позивача терміново підписати акт виконаних робіт № 2 на суму 90 091,70 грн. та передати його представнику відповідача, оскільки зазначений акт підписаний зі сторони технічного нагляду та передано ОСОБА_9 (а.с.51).

24.02.2016 листом за вих. № 1303/606 позивач повідомив відповідача, що на теперішній час фінансування відсутнє, тому не має можливості для підписання акту виконаних робіт (а.с.52).

Заперечення проти підписання акту суд вважає необґрунтованими, виходячи з того, що відповідно до п. 5 оглядового листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013 №01-06/374/2013 "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)" відсутність бюджетних коштів, передбачених у видатках державного бюджету України, не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання.

Таким чином, відсутність бюджетних коштів не виправдовує бездіяльність позивача і не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення договірного зобов'язання щодо вчасної оплати за виконану роботу.

За приписами п. 5.4. ОСОБА_8, строки виконання робіт можуть продовжуватися із внесенням відповідних змін у Договір у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат позивача за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у ОСОБА_8.

Додатковою угодою № 1 від 25.05.2016 року до ОСОБА_8 сторони виклали п. 5.2. у такій редакції: "п. 5.2. Термін виконання робіт: протягом 2015 - 2016 років". За приписами п. 3 Додаткової угоди № 1 сторони визначилися, що Договір діє до 31.12.2016 року, а в частині розрахунків - до повного виконання. У п. 4 Додаткової угоди № 1 вказано про те, що сторони дійшли згоди, що умови даної Додаткової угоди розповсюджуються на відносини, що виникли між ними з 25.06.2015 року.

Додатковою угодою № 2 від 15.06.2016 року до ОСОБА_8, у зв'язку із продовженням виконання будівельних робіт у 2016 році по ОСОБА_8 підряду № 203 Т від 25.06.2015 сума по ОСОБА_8 становить 1 750 002,25 грн., у тому числі ПДВ - 291 667,04 грн. Фінансування робіт по даному ОСОБА_8 у 2015 році склало 768 217,02 грн. з ПДВ.

Додатковою угодою № 3 від 25.07.2016 року до ОСОБА_8 сторони дійшли згоди достроково розірвати Договір з 25.07.2016 року.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що в постанові Вищого господарського суду України від 30.11.2010 року у справі № 23/6, на яку посилається позивач, вказано, що тільки до закінчення терміну дії договору до нього можуть бути внесені певні зміни та доповнення за рішенням суду. Разом з тим, сторони не позбавлені права за взаємною згодою (добровільно) пролонгувати та змінити спірні правовідносини, що виникли між ними.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не бере до уваги твердження позивача про те, що Додаткова угода № 1 від 25.05.2016 року до ОСОБА_8 є нікчемною та такою, що не тягне за собою жодних правових наслідків, оскільки в матеріалах справи наявне листування між сторонами, яке підтверджує факт продовження дії ОСОБА_8. Додаткова угода № 1 від 25.05.2016 року, Додаткова угода № 2 від 15.06.2016 року та Додаткова угода № 3 від 25.07.2016 року судом визнані недійсними не були. Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку, що Додатковою угодою № 1 від 25.05.2016 року дію ОСОБА_8 було продовжено до 31.12.2016 року та роботи по ОСОБА_8 повинні були бути закінчені до 31.12.2016 року.

Враховуючи той факт, що сторони, відповідно до умов Додаткової угоди № 3 від 25.07.2016 року, за взаємною згодою розірвали Договір, у відповідача не настав обов'язок щодо здачі об'єкта у повному обсязі.

Таким чином, в діях відповідача не вбачається вини щодо порушення терміну виконання робіт.

Викладене є підставою для відмови у задоволенні позову.

За приписами ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по справі слід покласти на позивача.

За приписами ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Пленум Вищого господарського суду України у п. 9 постанови від 17.05.2011 року № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України", роз'яснив, що у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

Аналогічна правова позиція підтримана постановою Вищого господарського суду України від 24.12.2014р. по справі № 904/9428/13, недотримання якої стало підставою скасування постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Керуючись ст. 129 Конституції України, ст. ст. 509, 525, 526, 530, 599, 610, 612, 629, 837, 839, 843, 846, 848, 851, 853, 854 Цивільного кодексу України, ст.ст. 173, 174, 193, 217, 218, 231, 232 Господарського кодексу України, ст. ст. 4, 32-34, 43-44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову - відмовити.

Витрати по сплаті судового збору покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня підписання його повного тексту і може бути оскаржено протягом цього строку до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 24.02.2017

Головуючий колегії Суддя Суддя ОСОБА_1 ОСОБА_12 ОСОБА_2