КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"13" лютого 2017 р. Справа №910/15312/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Яковлєва М.Л.

Чорної Л.В.

за участю представників сторін:

від відповідача (апелянта): Понько Р.В. - за довіреністю № 29/09 від 29.09.2016;

від позивача: Замкова М.О. - за довіреністю № 07/21д від 04.01.2016,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Центр квітка" на рішення господарського суду міста Києва від 08.11.2016 у справі № 910/15312/16 (суддя Сівакова В.В.)

за позовом публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Закарпатгаз", м. Ужгород

до товариства з обмеженою відповідальністю "Центр квітка", м. Київ

про стягнення 833761,22 грн.

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2016 року публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Закарпатгаз» звернулося до господарського суду міста Києва з позовною заявою (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог від 04.10.2016, яка була прийнята судом першої інстанції до розгляду (т.1. а.с.94-95)) до товариства з обмеженою відповідальністю «Центр квітка» про стягнення 829 792,86 грн. компенсації вартості перерахованих обсягів природного газу.

Рішенням господарського суду міста Києва від 08.11.2016 у справі № 910/15312/16 (суддя Сівакова В.В.) позов задоволено повністю; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Центр квітка" на користь публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Закарпатгаз" 829 792 (вісімсот двадцять дев'ять тисяч сімсот дев'яносто дві) грн 86 коп. компенсації вартості перерахованих обсягів природного газу, 12 446 (дванадцять тисяч чотириста сорок п'ять) грн 89 коп. витрат по сплаті судового збору.

Не погоджуючись з вказаним рішенням господарського суду міста Києва, товариство з обмеженою відповідальністю "Центр квітка" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове судове рішення, яким відмовити повністю у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.11.2016 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Центр квітка" на рішення господарського суду міста Києва від 08.11.2016 у справі № 910/15312/16 прийнято до провадження та призначено розгляд її до розгляду.

22.12.2016 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Закарпатгаз" надійшов відзив, в якому останнє просило рішення господарського суду міста Києва від 08.11.2016 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

24.01.2017 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від товариства з обмеженою відповідальністю «Центр квітка» надійшли письмові пояснення у справі.

25.01.2017 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові письмові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу.

25.01.2017 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про доручення до доказів до матеріалів справи.

13.02.2017 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду надійшла заява про залучення товариства з обмеженою відповідальністю «Енергополіс» в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача. Вказана заява мотивована тим, що рішенням господарського суду Закарпатської області від 19.12.2016 у справі № 907/762/16 визнано за товариством з обмеженою відповідальністю «Енергополіс» право власності на частку в розмірі 5295/10000 спального корпусу. Крім того, як вказує товариство у подані заяві про залучення останнього в якості третьої особи, що причиною виникнення права власності у товариства з обмеженою відповідальністю «Енергополіс» на частку у нерухомому майні є інвестиційний договір № 7 від 07.05.2004, відповідно до умов якого реконструйований об'єкт інвестування (спальний корпус «В») сторони спільно експлуатують та відповідно несуть витрати по утриманню, пропорційно своїм часткам у праві власності на об'єкт, а відтак рішення у даній справі безпосередньо стосується прав та обов'язків товариства з обмеженою відповідальністю «Енергополіс».

13.02.2017 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від товариства з обмеженою відповідальністю «Центр квітка» надійшло клопотання про призначення судової експертизи.

В судовому засіданні 13.12.2017 представник товариства з обмеженою відповідальністю «Центр квітка» підтримав письмове клопотання про призначення судової експертизи та просив поставити на розгляд експерта наступне питання:

- чи є можливим встановити, що мав місце не облікований відбір газу на об'єкті споживача товариства з обмеженою відповідальністю «Центр квітка» у період з 21.01.2016 по 02.06.2016, якщо в лічильнику GSM-G 25 (DN 40) № 054375 вимірювач і лічильний механізм відповідають конструкторській документації, відліковий механізм не ушкоджений, а на об'єкті споживача встановлений коректор об'єму газу КПЛГ № 308 ?.

Проведення вказаної експертизи відповідач просив доручити Київському науково-дослідницькому інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул., Смоленська, 6).

Представник позивача у судовому засіданні проти лопотання відповідача про призначення експертизи у даній справі заперечував, у зв'язку з його недоцільністю та відсутністю підстав щодо зупинення провадження у справі, та відповідно, призначення судової експертизи.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення уповноважених представників сторін, питання, яке відповідач (апелянт) пропонує поставити перед судовим експертом, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що з метою всебічного, повного і об'єктивного розгляду спору та оскільки роз'яснення питань, що виникли при вирішенні даного спору потребують спеціальних знань, у справі № 910/15312/16 необхідно призначити судову експертизу.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Вирішуючи питання щодо необхідності та доцільності призначення експертизи, судова колегія виходить з наступного.

Предметом спору у даній справі є вимога позивача - публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Закарпатгаз" до відповідача про стягнення компенсації вартості не облікованого (донарахованого) обсягу природного газу у сумі 829 792,86 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог, публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Закарпатгаз» зазначає, що 01.01.2016 між ним та товариством з обмеженою відповідальністю «Центр квітка» був укладений договір розподілу природного газу № 094212GR2CP013. У додатку № 4 до договору про природного газу № 094212GR2CP013 від 01.01.2016 визначено, що на об'єкті споживання природного газу відповідача його облік здійснюється лічильником GMS G-25 № 054375 на 2 котли комбіновані "Vissmann" потужністю 20,170 куб/год. кожен та зазначено їх режим роботи 24 год. 02.06.2016 працівниками позивача проведено демонтаж лічильника газу для проведення його повірки. За результатами повірки ДП "Закарпатииястандартметрологія" лічильник визнано непридатним через пошкодження пломби заводу-виробника на відліковому механізмі, ознак наявності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу. Дані порушення зафіксовані в акті про порушення № 185 від 02.06.2016 за участю відповідача. Акт про порушення розглянуто та задоволено на засіданні комісії 09.06.2016 ПАТ "Закарпатгаз". Відповідач присутній на засідання комісії не спростував факт та обставини порушень. На момент останнього обстеження та контрольного огляду вузла обліку несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ не було, що підтверджується актом обстеження від 21.01.2016 за участю відповідача. У відповідності до п. 1 гл. 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму не облікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж 6 місяців) та з урахуванням строку його усунення. Позивачем за період з дня останнього контрольного огляду вузла обліку (акт від 21.01.2016) до дня усунення порушення (акт від 02.06.2016) позивачем здійснено нарахування не облікованих об'ємів природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання. Із врахуванням об'єму природного газу фактично оплаченого споживачем протягом періоду перерахунку в кількості 11 811 куб. м. перерахований до сплати обсяг природного газу становить 111 145 куб. м.

Статтею 41 Господарського процесуального кодексу України визначено, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Пунктами 2-3, 6, 23 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" наголошено на тому, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. До державних спеціалізованих установ належать, зокрема, науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України.

Статтею 42 Господарського процесуального кодексу України закріплено, що висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обгрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам.

Згідно п. 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012, судову експертизу може бути призначено судом як у порядку підготовки справи до розгляду, так і в процесі розгляду. Відповідно до частини другої статті 41 ГПК учасники судового процесу вправі пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені експертом. Ці питання можуть бути запропоновані у позовній заяві, у відзиві або в окремому письмовому клопотанні сторони. Проте остаточне коло питань судовому експерту визначається господарським судом.

Особи, які беруть участь у справі, мають право пропонувати суду залучення як експертів визначених ними осіб, а також проведення експертизи у визначеній ними експертній установі. З цього приводу вони повинні подати суду відповідне клопотання. Однак суд не є зв'язаним цим клопотанням і може визначити особу експерта чи експертну установу, не зважаючи на клопотання осіб, які беруть участь у справі.

Таким чином, з метою всебічного, повного і об'єктивного розгляду спору, оскільки роз'яснення питань, що виникли при вирішенні даного спору потребують спеціальних знань колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про необхідність призначити судову експертизу.

Частинами 1, 2 ст. 42 ГПК України передбачено, що висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання; висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам. Якщо під час проведення судової експертизи встановлюються обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких судовому експерту не були поставлені питання, у висновку він викладає свої міркування і щодо цих обставин.

Пунктом 23 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012 передбачено, що витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення експертизи. Після закінчення розгляду справи такі витрати підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК.

Як роз'яснено у п. 8. постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012, що визначаючись з експертною установою, яка проводитиме судову експертизу, господарський суд має враховувати положення пункту 1.5 Інструкції, згідно з якими експертизи проводяться, як правило, за зонами регіонального обслуговування. Цим же пунктом передбачено, що за наявності обставин, які зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи. З урахуванням наведеного, а також припису пункту 3 частини другої статті 86 ГПК, у разі призначення господарським судом судової експертизи не за зоною регіонального обслуговування мотиви такого призначення мають бути зазначені в ухвалі про призначення експертизи.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, з п.п. 1, 2 додатку № 4 до договору розподілу природного газу № 094212GR2CP013 від 01.01.2016 визначено, що об'єктом споживача є товариство з обмеженою відповідальністю «Центр квітки» (котельна спального району) за адресою : 89 321, Закарпатська обл., Свалявський р-н., с. Солочин.

Відповідно до переліку точок комерційного обліку об'єкта споживача, що наведений у таблиці № 1 до додатку № 4 до договору розподілу природного газу № 094212GR2CP013 від 01.01.2016 є лічильник GMS G-25 № 054375 та коректор /обчислювач КППГ-1.01 № 380.

Додатком 1 до Інструкції від 08.10.1998 № 53/5 "Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень" визначено перелік регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, відповідно якого Волинська, Закарпатська, Івано-Франківська, Львівська, Рівненська і Чернівецька області обслуговуються Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що об'єктом проведення судової експертизи є лічильник газу та коректор газу, які були встановлені у споживача - товариства з обмеженою відповідальністю «Центр квітка» (котельня спального корпусу) за адресою: 89 321, Закарпатська обл., Свалявський р-н., с. Солочин, колегія приходить до висновку, що проведення вказаної експертизи слід доручити - Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Таким чином, з метою всебічного, повного і об'єктивного розгляду спору, оскільки роз'яснення питань, що виникли при вирішенні даного спору потребують спеціальних знань колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про необхідність призначити судову експертизу.

Керуючись ст.ст. 41, 86, 99, 101 ГПК України, Законом України «Про судову експертизу», Київський апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Частково задовольнити клопотання товариства з обмеженою відповідальністю «Центр квітка» про призначення судової експертизи.

2. Призначити у справі № 910/15312/16 технічну судову експертизу, проведення якої доручити Львівському науково- дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, м. Київ ( 79024, м. Львів, вул. Липинського, 54).

3. Постановити на вирішення експерта наступні питання, що потребують роз'яснення:

- чи є можливість необлікованого (несанкціонованого) відбору природного газу, коли не порушено цілісність лічильника, лічильного механізму, коректора газу, але наявне пошкодження пломби лічильного механізму?

- чи дозволяло пошкодження лівої верхньої пломби забезпечити доступ до гвинтів, які під склом кріплять відліковий механізм до лічильника- шляхом зняття лівого верхнього гвинта та при зміщенні захисного склала та інформаційної таблички навколо гвинта, що опломбований непошкодженою пломбою, та кріпить скло до самого відлікового механізму у протилежному куті?

- чи є можливість зупинення облікування природного газу відліковим механізмом лічильника у разі ослаблення гвинтів кріплення відлікового механізму (відкручення таких гвинтів) та виведення із зачеплення приводної шестерні лічильника з відліковим механізмом?

- чи можуть свідчити показники коректора газу, які відмічають наявність нештатних ситуацій впродовж січня- червня 2016 року, про необлікований відбір природного газу?

4. В розпорядження експертної установи надіслати матеріали справи № 910/15312/16 та копію цієї ухвали.

5. Попередити експерта, який буде здійснювати судову експертизу, про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

6. Зобов'язати сторони подати на вимогу експерта необхідні для проведення судової експертизи первинні документи.

7. Витрати, пов'язані з проведенням експертизи, на даній стадії розгляду справи покласти на та відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю «Центр квітка»

8. По закінченню експертизи висновок, матеріали справи № 910/15312/16 та розрахунок витрат, пов'язаних з проведенням експертизи, надати Київському апеляційному господарському суду. Копію висновку надіслати сторонам у справі.

9. Зобов'язати експертну організацію (експерта) надіслати копії експертного висновку сторонам у справі.

10. Копії цієї ухвали надіслати сторонам у справі.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді М.Л. Яковлєв

Л.В. Чорна