Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "21" лютого 2017 р. Справа № 906/1/17

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання Гребеннікової Н.П.

за участю представників сторін:

від позивача: Немировський В.І. - адвокат, згідно Витягу з Договору про надання правової допомоги №33/16 від 18.10.2016р., свідоцтво серії ЖТ №000769 від 24.03.2016р.

від відповідача: не прибув

від третьої особи:Муліванцев О.В. - пред. за дов. № 5 від 27.04.16р.

Розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1)

до Комунального підприємства "Комунальник" Овруцької міської ради Житомирської області (м. Овруч)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Овруцької міської ради (м. Овруч, Житомирської обл.)

про стягнення 364669,73 грн.

Позивач ФОП ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача КП "Комунальник" Овруцької міської ради Житомирської області - 331 841,63 грн. основного боргу за виконані роботи, та 32828,10 грн. пені.

В обґрунтування підстав поданого позову позивач посилається на невиконання відповідачем своїх зобов'язань по сплаті коштів за виконані будівельні роботи по об'єкту "Реконструкція скверу князя Олега по вулиці Фрунзе в м. Овруч Житомирської області" згідно умов, порядку та строків, визначених Договором №б/н від 04.09.2015р.

Ухвалою суду від 04.01.2017 порушено провадження у справі, вжито відповідні заходи щодо підготовки справи до розгляду.

До початку розгляду справи по суті позивачем не подано заяву про зміну підстави та предмету позову, відповідачем не подано зустрічного позову, відповідно.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав, визначених у позові, просить суд їх задовольнити.

Відповідач КП "Комунальник" Овруцької міської ради Житомирської області у відзиві на позовну заяву не визнають в повному обсязі з посиланням на те, що про Договір від 04.09.2015р. по "Реконструкції скверу князя Олега по вул. Фрунзе в м. Овруч Житомирської області" нічого не відомо, тому зобов'язання за таким договором в бухгалтерії не проводилось; КП "Комунальник" не планував проведення робіт по реконструкції скверу та не звертався до Овруцької міської ради на отримання дозволу на виконання робіт з реконструкції скверу князя Олега по вул. Фрунзе м. Овруч Житомирської області. Також відповідач звертав увагу на те, що розпорядженням Овруцького міського голови "Про затвердження кошторисної документації" від 28.09.2015 №97 затверджено кошторисний розрахунок вартості об'єкта будівництва: реконструкція скверу князя Олега по вул. Фрунзе м. Овруч Житомирської області, що свідчить про те, що проведення такого роду робіт не можливо провести попередньо не затвердивши кошторисної документації та не оцінивши, яку суму коштів необхідно затратити на реконструкцію об'єкта.

Одночасно відповідач заявив суду клопотання про розгляд справи без участі його представника.

Представник позивача в судовому засіданні додатково зазначив, що роботи згідно Договору від 04.09.2015 виконані позивачем в повному обсязі і згідно статей в газеті "Зоря" від 29.09.2015 та 02.10.2015 відбулося урочисте відкриття відреконструйованого скверу на місці захоронення князя Олега Святославовича. Окрім того, наголошує на тому, що господарським судом Житомирської області у справі № 906 /391/16 вже встановлені обставлені обставини, які не потребують доказування при вирішенні цього спору за участю тих самих учасників судового процесу - відповідача та третьої особи.

Представник третьої особи Овруцької міської ради Житомирської області в засіданні суду позовні вимоги не визнає, вказує на те, що при складанні акту виконаних будівельних робіт не було запрошено представників міської ради, тому має обґрунтовані сумніви щодо обсягу та вартості фактично виконаних робіт, використаних матеріалів у зв'язку з чим подав суду клопотання від 20.02.2017р. за №02-16/229 про призначення у справі №906/1/17 судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (м. Київ).

Господарський суд відхилив заявлене клопотання третьої особи як необґрунтоване в силу фактів, встановлених у справі № 906 /391/16.

Оскільки у відповідності до ч. 3 ст. 4-3 ГПК України, господарський суд створив сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, відповідно до ст. 75 ГПК України, справу розглянуто за наявними в ній матеріалами.

Заслухавши представника позивача, третьої особи, розглянувши матеріали справи, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 11.07.2016 р. у справі №906/391/16, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 10.10.16р. встановлені обставини, що мають преюдиційне значення для вирішення спору у цій справі, а також встановлені інші обставини, і зокрема:

- рішенням 45 сесії VI скликання Овруцької міської ради Житомирської області від 23.01.2015 року №1 «Про підсумки виконання програми соціально-економічного та культурного розвитку міста за 2014 рік та затвердження програми соціально-економічного і культурного розвитку на 2015 рік» було передбачено виготовити проектно-кошторисну документацію по реконструкції скверу князя Олега в м. Овручі та здійснити реконструкцію скверу князя Олега ( далі - Рішення міської ради від 23.01.2015р.);

- 04.09.2015 між Комунальним підприємством "Комунальник" Овруцької міської ради Житомирської області (замовник/відповідач) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 (виконавець №1/позивач) укладено договір, відповідно до якого замовник доручає, а виконавець зобов'язується виконати роботи: "Реконструкція скверу князя Олега по вулиці Фрунзе в м. Овруч Житомирської області" (далі - Договір №1);

- 04.09.2015 між Комунальним підприємством "Комунальник" Овруцької міської ради Житомирської області (замовник/відповідач) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (виконавець №2/позивач) укладено договір, відповідно до якого замовник доручає, а виконавець зобов'язується виконати роботи: «Реконструкція скверу князя Олега по вулиці Фрунзе в м. Овруч Житомирської області» (далі - Договір № 2 );

- згідно п.п. 1.4. Договору № 1 вартість робіт складає 62 930,56 грн., а згідно п. 1.4. Договору № 2 - 331841,63 грн.; підписані сторонами акти приймання виконаних робіт будуть підставою для їх оплати;

- згідно п.п. 1.5. Договору № виконавець № 1 зобов'язався виконати роботи: "Реконструкція скверу князя Олега по вулиці Фрунзе в м. Овруч Житомирської області" якісно до 20.09.2015р., а виконавець № 2 згідно п.п. 1.5. Договору № 2 - до 31.12.2015р.;

- за умовою п.1.7 Договору № 1 та Договору № 2 Замовник проводить відшкодування витрат за виконану роботу з виконавцем № 1 та виконавцем № 2 на протязі 15-ти банківських днів з моменту підписання акту здачі-приймання виконаних робіт ;

- у випадку не проведення розрахунку у зазначений термін замовник сплачує виконавцю " 1 та виконавцю № 2 пеню у розмірі однієї ставки НБУ за кожний день прострочки від суми боргу (п. 1.8. Договору № 1 та Договору № 2 );

- за умовою п.2.2 Договору № 1 та Договору № 2 останні вступають в силу з моменту їх підписання і залишається чинним до 31.12.2015р.;

- на виконання умов Договору № 1 виконавець № 1 виконав комплекс ремонтно-будівельних робіт на загальну суму 62 930,56 грн., що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 19.09.2015 р., підписаними повноважними представниками сторін;

- на виконання умов Договору №2 виконавець №2 Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 виконав комплекс ремонтно-будівельних робіт на загальну суму 331 841,63 грн., що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за період 01.12.2015р.-31.12.2015р., підписаними повноважними представниками сторін, а також інженером технічного нагляду ОСОБА_6;

- як встановлено судом з 21.09.2015року здійснюється досудове розслідування по матеріалах кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000780 від 21.09.2015р. щодо умисного пошкодження об'єкта культурної спадщини "Пам'ятка князю Олегу", що в м. Овруч на перехресті вул . Фрунзе та вул. Леніна;

- водночас 28.09.2015 р. Овруцьким міським головою ОСОБА_7 було прийнято розпорядження №97 «Про затвердження кошторисної документації» пунктом 3 якого було визначено джерело фінансування реконструкції скверу князя Олега 5 в м. Овручі - кошти спеціального фонду по КТКВКМБ 150101 КЕКВ 3142 в сумі 964 936 грн. Пунктом 2 цього розрядження підрядником по виконанню цих робіт було визначено КП «Комунальник» Овруцької міської ради;

- на розгляді 53 сесії VI скликання Овруцької міської ради від 22.10.2015 р.. виносився проект рішення про виділення коштів з міською бюджету у сумі 600 тис. грн. для здійснення реконструкції скверу князя Олега в м. Овручі, однак дана пропозиція була відхилена і не проголосована депутатами Овруцької міської ради;

- 05.11.2015 р. в Управлінні Державної архітектурно-будівельній інспекції у Житомирській області зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт щодо Реконструкції скверу князя за адресою вул. Фрунзе, 1 м. Овруч Житомирської області;

- рішенням господарського суду Житомирської області від 11.07.2016 р. у справі №906/391/16, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 10.10.16р. стягнуто з Комунального підприємства "Комунальник" Овруцької міської ради на користь виконавця № 1 Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 за Договором № 1 заборгованість в сумі 62 930,56 грн. основного боргу та 6941,19 грн пені;

- як встановив суд при вирішенні цього спору, виконавець №2 Фізична особа - підприємець ОСОБА_3 звертався до Комунального підприємства "Комунальник" Овруцької міської ради з претензію №11/КММ/06 від 07.11.2016р. про сплату коштів за Договором № 2 в сумі 331 841, 63 грн у строк до 21.11.2016р., однак яка залишена відповідачем без відповіді ;

- 28.12.2016р. Фізична особа - підприємець ОСОБА_3 звернувся з цим позовом до суду, та просить стягнути з Комунального підприємства "Комунальник" Овруцької міської ради основний борг в сумі 331 841, 63 грн. та пеню в сумі 32 828, 10 грн. за прострочення її сплати за період з 28.01.2016р. по 26.07.2016р. ;

- заперечуючи проти позову відповідач КП "Комунальник" Овруцької міської ради Житомирської області доводить, що про наявність Договору № 2 підприємству не відомо; що КП "Комунальник" не планував проведення робіт по реконструкції скверу та не звертався до Овруцької міської ради на отримання дозволу на виконання робіт з реконструкції скверу князя Олега по вул. Фрунзе м. Овруч Житомирської області; що кошторисну документацію на проведення такого роду робіт було затверджено розпорядженням Овруцького міського голови "Про затвердження кошторисної документації" №97 лише 28.09.2015р., тому до виконання робіт без їх вартості виконавець не міг приступити ;

- заперечуючи проти позову третя особа Овруцька міська рада Житомирської області наголошує на тому, що при складанні акту виконаних будівельних робіт між сторонами спору представники міської ради були відсутні, тому міська рада має обґрунтовані сумніви щодо обсягу та вартості фактично виконаних робіт, використаних матеріалів, у зв'язку з чим вважає наявними підстави для проведення у справі судової будівельно-технічної експертизи;

- на заявлене клопотання представник позивача заперечив , посилаючись на преюдиційні обставини, встановлені рішенням господарського суду Житомирської області від 11.07.2016 р. у справі №906/391/16, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 10.10.16р.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надавши їм належну юридичну оцінку, господарський суд дійшов висновку, що позов в частині основного боргу підлягає задоволенню у повному обсязі та в частині пені - частково з наступних підстав.

Статтею 11 ЦК України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 179 ГК України господарсько-договірними зобов'язаннями є майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і не господарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів.

Як встановлено судом, між сторонами спору виникли цивільні права та обов'язки на підставі Договору підряду №б/н від 04.09.2015 р. ( іменований по тексту рішення як Договір №2).

Відповідно до статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Вимогами статті 846 Цивільного кодексу України визначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Стаття 853 Цивільного кодексу України встановлює обов'язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові, в іншому випадку він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до частини четвертої статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Судом встановлено, що на виконання умов Договору №2 виконавець №2 Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 виконав комплекс ремонтно-будівельних робіт на загальну суму 331 841,63 грн., що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за період 01.12.2015р.-31.12.2015р., підписаними повноважними представниками сторін, а також інженером технічного нагляду ОСОБА_6

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що оскільки сторони спору підписали акт приймання-передачі виконаних робіт без будь-яких зауважень та за участю інженера технічного нагляду, відповідач втратив право заявляти про виявлені недоліки у виконаних позивачем роботах, в тому числі, щодо їх обсягів та вартості.

В силу правових наслідків вчинених сторонами дій за приписами ст. 882 ЦК України, заявлене Овруцькою міською радою клопотання про призначення судової експертизи є таким, що задоволенню не підлягає.

Так, судом встановлено, а відповідачем та третьою особою визнано, що станом на 28.09.2015 р. Овруцьким міським головою ОСОБА_7 було прийнято розпорядження №97 «Про затвердження кошторисної документації», пунктом 2 якого підрядником по виконанню цих робіт було визначено КП «Комунальник» Овруцької міської ради.

Прийняттям 23.01.2015року Рішення міської ради та розпорядження голови № 97 від 28.09.2015р. доводяться обставини, що проектно-кошторисна документація по реконструкції скверу князя Олега в м. Овручі станом на дату прийняття виконаних робіт позивачем була розроблена та затверджена, а вартість всіх робіт становила 964 936,00 грн., тоді як позивач виконав роботи лише на суму 331 841,63 грн, а Фізична особа - підприємець ОСОБА_5 - на суму 62 930,56 грн. Тобто , обставини перевищення кошторису обидва виконавці не допустили.

За правилом ст. 204 ЦК України на Договір підряду №б/н від 04.09.2015 р. ( іменованого по тексту рішення як Договір №2) поширюється презумпція дійсності, і та обставина, що відповідач КП "Комунальник" Овруцької міської ради виступив у ньому замовником , а згідно розпорядження голови № 97 від 28.09.2015р., мав мати статус підрядника, не спростовує цю презумпцію.

Окрім того, Овруцька міська рада не була стороною Договору № 2 , а стаття 511 ЦК України містить загальне правило про те, що лише у випадках, встановлених договором, зобов'язання може породжувати для третьої особи права щодо боржника та (або) кредитора. Однак вказуючи на те, що сторони спору підписали акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за період 01.12.2015р.-31.12.2015р. без участі представника міської ради, третя особа не довела наявність у Договорі № 2 умови, яка встановлює таке зобов'язання для його сторін.

Більше того, повідомлення у засобах масової інформації (газета "Зоря" від 29.09.2015 та 02.10.2015р.) про те, що відбулося урочисте відкриття реконструйованого скверу на місці захоронення князя Олега Святославовича, доводить про обізнаність Овруцької міської ради як про виконавців робіт з реконструкції цього скверу, так і що такі роботи були виконані. Оформлення акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в у грудні 2015року не доводить, що фактично роботи виконувались саме в період 01.12.2015р.-31.12.2015р.

Таким чином, позов частині стягнення основного боргу в сумі 331 841,63 грн є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Розглядаючи питання про правомірність та обґрунтованість вимог позивача щодо стягнення з пені в сумі в сумі 32 828, 10 грн. за прострочення її сплати за період з 28.01.2016р. по 26.07.2016р. , господарський суд враховує наступне.

Згідно із ч. 3 ст. 549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

У п.п. 1.8. Договору № 2 передбачена відповідальність замовник перед виконавцем у формі сплати пені у розмірі однієї ставки НБУ за кожний день прострочки від суми боргу.

Перевіривши розрахунок, наведений позивачем, суд вважає його обґрунтованим на суму 32690,03 грн пені, а в стягненні 138,07 грн пені суд відмовляє.

Стосовно встановлених судом обставин про джерела розрахунку за Договором № 2, який не передбачав здійснення оплати виконання цих робіт за рахунок коштів місцевого бюджету.

Так, прийняттям 23.01.2015року Рішення міської ради та 28.09.2015р. розпорядження голови № 97 в частині пункту 3 доводяться ті обставини, що джерелом фінансування реконструкції скверу князя Олега 5 в м. Овручі мали бути кошти спеціального фонду по КТКВКМБ 150101 КЕКВ 3142 в сумі 964 936 грн.

На дату укладення Договору № 2 - 04.09.2015року, Рішення міської ради від 23.01.2015р. було відоме відповідачу КП "Комунальник" Овруцької міської ради, а також було відомо і те, що діями з укладення цього Договору, підприємство створювало відповідні бюджетні зобов'язання для бюджету територіальної громади міста Овруч. І , як стало відомо лише станом на 28.09.2015р. - розмір таких зобов'язань складав суму 964 936 грн. , і ця сума мала бути виділена зі спеціального фонду по КТКВКМБ 150101 КЕКВ 3142.

Відповідно до п.2.2 Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов'язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом МФУ від 02.03.12 № 309 "Про затвердження Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов'язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України ", розпорядники бюджетних коштів протягом 7 робочих днів з дати взяття бюджетного зобов'язання подають до відповідного органу Казначейства Реєстр бюджетних зобов'язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів за встановленою формою на паперових (у двох примірниках) та електронних носіях і оригінали документів або їх копії, засвідчені в установленому порядку, що підтверджують факт узяття бюджетного зобов'язання.

Однак Договір № 2, навіть після 28.09.2015р. відповідач не подав на реєстрацію в органи державного казначейства.

Судом також встановлено, що проект рішення про виділення коштів з міського бюджету у сумі 600 тис. грн. для здійснення реконструкції скверу князя Олега в м. Овручі, було винесено на розгляд 53 сесії VI скликання Овруцької міської ради від 22.10.2015 р., однак дана пропозиція була відхилена і не проголосована депутатами Овруцької міської ради.

Ця обставина, на думку суду, доводить, що як станом на 22.10.2015р., та і після цієї дати з місцевого бюджету так і не були виділені кошти для формування спеціального фонду по КТКВКМБ 150101 КЕКВ 3142.

Проте ця обставина не впливає на обов'язок замовника оплатити виконані та прийняті без зауважень будівельні роботи, який, відповідно до положень ст. ст. 853, 882 ЦК України, виникає в нього з моменту прийняття виконаних робіт.

Відтак з урахуванням вищевикладеного, доводи Комунального підприємства "Комунальник" Овруцької міської ради Житомирської області та Овруцької міської ради суд не вважає переконливими та відхиляє.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає за необхідне при вирішенні цього спору вказати також на те, що відмова міської ради у виділенні коштів з міського бюджету хоча би в загальній сумі 394772,19 грн для оплати виконаних позивачем у цій справі та виконавцем №1 за Договором № 1, після урочистого відкриття реконструйованого скверу на місці захоронення князя Олега Святославовича, не відповідає щонайменше вимогам статті 74 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" про відповідальність органів місцевого самоврядування перед юридичними особами за свою діяльність.

За приписами ч.5 ст. 49 ГПК України, судовий збір покладається на відповідача пропорційно до розміру задоволених позовних вимог : (331841,63 грн + 32690,03 грн) х 5470,06 грн : 364 669,73грн = 5468,00 грн

Керуючись ст.ст. 4-3, 4-7, 33, 43, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Комунального підприємства "Комунальник" Овруцької міської ради Житомирської області (11106, Житомирська область, м. Овруч, вул. Франка, 5-А, ) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (11114, АДРЕСА_2 реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ): 331841,63 грн основного боргу, 32690,03 грн пені, 5468, 00 грн судового збору. Видати наказ.

3. У стягненні138,07 грн пені відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 23 лютого 2017року

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати:

1- у справу

2- позивачу (простою)

3- відповідачу (рек. з повідомл.)

4- третій особі (простою)