ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" лютого 2017 р. Справа № 926/2993/16

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого судді Давид Л.Л.

суддів Гриців В.М.

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Оштук Н.В.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Родничок б/н від 15.12.2016р. (вх. № апеляційного суду 01-05/6098/16 від 26.12.2016р.)

на рішення господарського суду Чернівецької області від 06.12.2016

у справі № 926/2993/16 (суддя Бутирський А.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Родничок», с. Бояни, Новоселицького району, Чернівецької області

до відповідача ОСОБА_2 акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Чернівціобленерго», м. Чернівці

про визнання недійсним протоколу

за участю представників сторін:

від позивача: не зявився;

від відповідача: ОСОБА_3 представник.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Чернівецької області від 06.12.2016 у справі № 926/2993/16 (суддя Бутирський А.А.) відмовлено в позові Товариства з обмеженою відповідальністю «Родничок» до ОСОБА_2 акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Чернівціобленерго» про визнання недійсним протоколу засідання комісії відповідача № 28 від 05.09.2016 р. по розгляду Акту про порушення ПКЕЕ № 123339 від 16.06.2016.

Позивач ТОВ «Родничок», не погодившись з винесеним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Чернівецької області від 06.12.2016 у справі № 926/2993/16 і прийняти нове рішення, яким задоволити позов в повному обсязі.

Скаржник посилається зокрема на те, що при прийнятті оскаржуваного рішення місцевий господарський суд не врахував наступного:

- як акт про порушення ПКЕЕ № 123339 від 16.06.2016, який був складений Відповідачем в односторонньому порядку, так і звіти про використану електроенергію підписані невстановленою особою;

- Відповідач самовільно визначив величину потужності на рівні 900 А, що є його припущенням, без урахування номінального струму трансформатора, ввідного комутаційного апарата, максимального струму лічильника;

- маркування КТП у відеофайлі 043, яке оглядалося Відповідачем 16.06.2016, не збігається з маркуванням, вказаним в акті про порушення ПКЕЕ № 123339;

-КТП з ідентифікаційними ознаками 3-630 кВА, заводський номер 53026281 відсутнє на балансі Позивача та не могло бути предметом перевірки 16.06.2016;

- факт придбання Позивачем 30.05.2016 КТП 1-630-10/04У1, яка була предметом перевірки 16.06.2016, вказує на безпідставність застосування Відповідачем розрахункового періоду з 01.04.2016, оскільки такий період повинен починатись не раніше з 30.05.2016.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 29.12.2016 прийнято апеляційну скаргу ТОВ Родничок б/н від 15.12.2016 (вх. № апеляційного суду 01-05/6098/16 від 26.12.2016) на рішення господарського суду Чернівецької області від 06.12.2016 у справі № 926/2993/16 до провадження та призначено до розгляду в судове засідання 18.01.2017 в складі колегії: головуючий суддя Давид Л.Л., судді Плотніцький Б.Д., Гриців В.М.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 20.01.2017 у звязку із перебуванням судді Гриців В.М. у відпустці та враховуючи п. 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням ОСОБА_4 суддів України № 25 від 02.04.2015, розгляд справи № 926/2993/16 призначено на 14.02.2017.

У звязку із перебуванням судді-члена колегії ОСОБА_5 у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду № 77 від 13.02.2017 проведено автоматичну заміну складу колегії суддів, згідно якої замість судді Плотніцького Б.Д. у склад колегії введено суддю Кордюк Г.Т.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 14.02.2017 розгляд справи відкладено на 21.02.2017.

16 січня 2017 на адресу суду апеляційної інстанції надійшло клопотання від Позивача від 11.01.2017 (вх. № апеляційного суду 01-05/236/17) про призначення у справі судово-почеркознавчої експертизи, проведення якої доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз, на вирішення якої поставити наступне запитання: чи належить підпис особи, вчинений навпроти прізвища ОСОБА_6 в акті про порушення ПКЕЕ № 123339 від 16.06.2016, дійсно ОСОБА_6 та про зупинення провадження у справі.

Розглянувши клопотання Позивача від 11.01.2017, судова колегія не знайшла підстав для його задоволення, з огляду на наступне.

Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 79 ГПК України, необхідною передумовою для застосування такого необов'язкового виду зупинення провадження у справі мають бути обставини, що перешкоджають її розгляду по суті заявлених позовних вимог, а призначення судової експертизи у відповідності до ст. 41 ГПК України можливе у випадку, коли при вирішенні господарського спору виникають питання, які потребують спеціальних знань.

Згідно з ч. 5 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Тобто, висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів і не має заздалегідь установленої сили.

Поняття судової експертизи визначено у ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» як дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Із сукупності наведених норм вбачається, що зупинення провадження у справі у зв'язку з призначенням господарським судом судової експертизи є правом суду, а не його обов'язком. При цьому, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування або наявні у справі докази є суперечливими.

З урахуванням вищенаведеного, в даному випадку, судова колегія не знайшла підстав для задоволення клопотання Позивача про призначення судової експертизи у справі, при цьому, що таке клопотання не подавалося під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Позивач участі свого уповноваженого представника в судовому засіданні від 21.02.2017 не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений про час та місце судового засідання, про причини неявки суду не повідомив судом, його участь обовязковою не визнавалася.

З огляду на те, що Сторони належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, розгляд апеляційної скарги неодноразово відкладався, інших клопотань від Позивача на адресу суду апеляційної інстанції не надходило, в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття законного та обґрунтованого рішення, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представника Скаржника.

У судовому засіданні від 21.02.2017 представник Відповідача навела свої доводи та міркування, викладені у відзиві на апеляційну скаргу від 11.01.2017, в якому просить оспорюване рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, з підстав правомірності та обґрунтованості судового рішення.

У відповідності до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України в судовому засіданні 21.02.2017 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

У відповідності до ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Вивчивши матеріали справи та апеляційної скарги, оцінивши зібрані по них докази, заслухавши пояснення представника Відповідача, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку що рішення господарського суду Чернівецької області від 06.12.2016 у справі № 926/2993/16 підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 11.10.2006 між Сторонами було укладено договір № 268 про постачання електричної енергії, відповідно до якого Відповідач постачає електричну енергію, а Позивач оплачує вартість використаної електричної енергії, відповідно до п. 4.2.3. якого Позивач сплачує відповідачеві вартість недорахованої електричної енергії у випадку порушення Правил користування електричною енергією зокрема, у випадку споживання електроенергії поза засобами обліку (а.с. 25-38).

Згідно наказу Позивача № 50 від 01.12.2010 головного електроенергетика ОСОБА_6 призначено відповідального за електрогосподарство на ТОВ «Родничок» (а.с. 62).

Як вбачається з матеріалів справи, 16.06.2016 представниками ПАТ «ЕК «Чернівціобленерго», а саме: заступником начальника Новоселицького РЕМ ОСОБА_7, заступником директора з питань безпеки ОСОБА_8, інспектором Московчуком В.А та електромонтером ОСОБА_4, та за участі уповноваженої особи споживача, а саме: відповідального за електрогосподарство ОСОБА_6, був складений Акт про порушення ПКЕЕ № 123339. Даним актом зафіксовано підключення Позивачем до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника КТП 630 кВа поза розрахунковими приладами обліку без порушення схеми обліку. Кабель 10 кВ покладено скритим способом підземно. Позивач самовільно підключив КТП, чим збільшив величину приєднаної потужності понад величину, визначену умовами, електрична енергія споживається, але прилад обліку не обліковується. Схема такого підключення складена на окремому аркуші та додана до акту ( а.с. 60,61).

Із згаданим актом та схемою підключення представник позивача ознайомився, зауважень до складеного акту в Позивача не було, про що свідчить підпис ОСОБА_6 в графі «Зауваження до складеного акт», та в графі «З актом про порушення ознайомлений споживач, представник або уповноважена особа».

Матеріали справи не містять інших заяв стосовно зміни відповідального за енергогосподарство на ТОВ «Родничок», яким як зазначено вище, був ОСОБА_6 на підставі наказу ТОВ «Родничок» № 50 від 01.12.2010.

Як вбачається з матеріалів справи, Позивачем листом від 25.08.2016 було запропоновано Відповідачу зявитися на засідання комісії по розгляду акту № 123339 від 16.06.2016, яке відбудеться 05.09.2016 . Даний лист був направлений позивачеві на адресу: вул. Головна, 75, с. Бояни, Новоселицького району, Чернівецької області (а.с. 66).

Щодо належного повідомлення Позивача про дату та час розгляд акту про порушення ПКЕЕ № 123339 від 16.06.2016, судова колегія зазначає, що відповідно до витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 24.12.2008 ТОВ «Родничок» є власником нерухомого майна за вищезазначеною адресою, на яку Відповідачем направлялась кореспонденція. Натомість в договорі № 268 від 11.10.2006 зазначена адреса Позивача - с. Бояни.

Згідно з п. 2.5. договору, у разі звільнення Відповідачем займаного приміщення, реорганізації, ліквідації, відчуження у будь-який спосіб займаного приміщення Відповідач зобовязаний повідомити відповідача за 20 діб до дня зміни власника.

Відповідач не був повідомлений про будь-які зміни, разом з цим, попередні листи, направлені ним на адресу: вул. Головна, 75, с. Бояни, Новоселицького району, Чернівецької області, отримувались Позивачем, що підтверджується матеріалами справи (а.с. 64-65).

Рішення засідання комісії по розгляду акту ПКЕЕ № 123339 від 16.06.2016 оформлено оспорюваним Протоколом № 28 від 05.09.2016, в якому зазначено: «згідно з п.п. 7 п. 2.1. Методики, підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника КТП 630 кВа поза розрахунковими приладами обліку без порушення схеми обліку. Кабель 10 кВ покладено скритим способом підземно. Споживач самовільно підключив КТП, чим збільшив величину приєднаної потужності». Сума нарахування, відповідно до Розрахунку вартості за «Актом про порушення ПКЕЕ» № 123339 склала 976 656,43 грн. Розрахунок вказаної суми проведено від дати останньої технічної перевірки 01.04.2016 до 16.06.2016 .

При перегляді рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку, судова колегія керувалася наступним.

Правила користування електричною енергією затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. № 28 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 р. за № 417/1442 регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Згідно п. 6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_9 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі по тексту ОСОБА_9).

Підпунктом 7 пункту 2.1. Методики передбачає, що вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ: підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Згідно п. 2.9 ОСОБА_9 у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підп. 7 п. 2.1 цієї ОСОБА_9, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W, кВт.год), доб.с.п. розраховується за формулою (2.7) ОСОБА_9. Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) ОСОБА_9.

Зокрема, формула 2.7 передбачає, що W (доб.с.п.) = P (с.п.) Х t (вик.с.п.).

Для визначення потужності був взятий сумарний номінальний струм ввідних комутаційних апаратів 900А (потужність 534,6 кВт), які встановлені на стороні 0,4кВ безоблікової КТП (дана величина взята із схеми до акту порушення ПКЕЕ, яка підписана представником Позивача). Відповідно при розрахунку недорахованої електричної енергії згідно номінального первинного струму силового трансформатора потужністю S-630кВа потужність складає 619 кВт. Судова колегія, на спростування доводів Апелянта, зазначає, що три одиниці комутаційних апаратів, які мають номінальний струм встановлений виробником (250, 250, 400 А), відображені в однолінійній схемі підключення, яка додана до акту № 123339 від 16.06.2016, та підписана представником Позивача ОСОБА_6 без зауважень.

Згідно з п. 2.9 ОСОБА_9 кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою передбаченою пунктом 2.6 ОСОБА_9, а саме Дпер = Дпор+Дусун, де Дпор кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки до дня виявлення порушення. Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладів обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки. Так як в акті про порушення зазначено, що кабель 10 кВ прокладено скритим способом (підземно) до безоблікової КТП, тому розрахунок було проведено з 01.04.2016 року дата останньої технічної перевірки, згідно Акту технічної перевірки від 01.04.2016 року № 54979.

Відповідно до п. 2.6 ОСОБА_9 час використання самовільного підключення протягом доби приймається 12 год/добу. Для розрахунку величини добового споживання електричної енергії застосовується формула відповідно до пункту 2.7 ОСОБА_9, якою не передбачено застосування коефіцієнту використання струмоприймачів.

Коефіцієнт використання струмоприймачів рівний 0,5 або 0,75, на чому наполягає позивач, застосовується для інших видів порушень згідно ОСОБА_9, застосування даних коефіцієнтів зменшує розрахункову величину добового споживання електричної енергії. Оскільки згідно п. 2.6 ОСОБА_9 час використання самовільного підключення протягом доби приймається 12 год/добу, відповідно застосування коефіцієнтів для виявлених порушень по самовільному підключенню не передбачено.

Для роботи програмного комплексу UENS Energy Pro необхідно кінцеву розрахункову суму множити на коефіцієнт (як того вимагає ОСОБА_9) який є змінним значенням. Для виконання математичної умови коефіцієнт не може дорівнювати 0, а програмний комплекс UENS Energy Pro побудований таким чином, щоб застосувати коефіцієнт, якщо цього вимагає ОСОБА_9.

Таким чином, спірний протокол прийнятий Відповідачем згідно діючого законодавства, а тому судова колегія Львівського апеляційного господарського суду не знайшла підстав для задоволення позову в даній справі.

Окрім цього, суд апеляційної інстанції критично оцінює довідку Новоселицької ОДПІ Головного управління ДФС у Чернівецькій області від 01.12.2016 (а.с. 106), в якій зазначено, що за період з 01.01.2015 по 30.09.2016 на ТОВ «Родничок» працювало 2 особи ОСОБА_10 та ОСОБА_9, оскільки в матеріалах справи містяться подані Відповідачем звіти про використану електроенергію в жовтні місяці 2016 року ТОВ «Родничок» та акт прийняття-передавання товарної продукції електричної енергії від 26.09.2016, який підписаний зі сторони ТОВ «Родничок» - головним енергетиком ОСОБА_6 (а.с. 119-120).

Посилання Апелянта на договір купівлі-продажу № 30/05-16 від 30.05.2016 судом апеляційної інстанції не беруться до уваги, оскільки предметом договору є КТП (комплектна трансформаторна підстанція) 1-630-10/04У1 номер 519 (а.с. 107-110), а в акті про порушення ПКЕЕ № 123339 від 16.06.2016 йде мова про КТП S-630кВА б/н.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що Скаржником у справі не доведено обставини, на які він покликається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

У відповідності до вимог ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Виходячи з наведеного та враховуючи, що доводами апеляційної скарги правомірності висновків суду першої інстанції не спростовано, обставини, які відповідно до ст. 104 ГПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції, в порядку статтей 33, 34 ГПК України, апелянтом не доведено, а оскаржуване судове рішення прийняте у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, фактичними обставинами та матеріалами справи, апеляційний господарський суд підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення місцевого господарського суду не вбачає.

Зважаючи на те, що апеляційну скаргу залишено без задоволення, витрати по сплаті судового збору за перегляд рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку, у відповідності до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України відносяться на Скаржника.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Родничок» б/н від 15.12.2016 (вх. № апеляційного суду 01-05/6098/16 від 26.12.2016) залишити без задоволення, а рішення господарського суду Чернівецької області від 06.12.2016 у справі № 926/2993/16 - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 22.02.2017

Головуючий суддя Л.Л. Давид

Суддя В.М.Гриців

Суддя Г.Т.Кордюк