ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" лютого 2017 р. Справа № 926/1845/14

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого-судді: Данко Л.С.,

суддів: Галушко Н.А.,

ОСОБА_1,

при секретарі судового засідання: Кіт М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Малого приватного підприємства «Реванш», б/н від 19.10.2016 р. (вх. № ЛАГС 01-05/4996/16 від 24.10.2016 р.),

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 06 вересня 2016 року

у справі № 926/1845/14 (суддя Гушилик С.М.),

порушеній за позовом

позивача: Малого приватного підприємства «Реванш», м. Чернівці,

до відповідача: Управління освіти Чернівецької міської ради, м. Чернівці,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Чернівецька міська рада. ОСОБА_2,

про стягнення 264889,00 грн. та стягнення судових витрат.

За участю представників сторін:

від апелянта/позивача: не прибув;

від відповідача: не прибув;

від третьої особи: не прибув.

Права та обовязки сторін визначені ст. ст. 20, 22, 28 ГПК України представнику розяснені і зрозумілі. Заяв та клопотань про відвід суддів не надходило.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.10.2016 року, справу № 926/1845/14 Господарського суду Чернівецької області розподілено головуючому судді Данко Л.С. та суддям: Галушко Н.А. та Кузь В.Л.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 27.10.2016 року скаржнику поновлено строк на подання апеляційної скарги та ухвалою суду від 27.10.2016 р. прийнято апеляційну скаргу Малого приватного підприємства «Реванш», б/н від 19.10.2016 р. (вх. № ЛАГС 01-05/4996/16 від 24.10.2016 р.) до провадження та розгляд скарги призначено на 09.11.2016 року, про що сторони та третя особа були належним чином повідомлені рекомендованою поштою (докази оригінали повідомлень про вручення знаходяться в матеріалах справи (том ІІ, а. с. 107, 108, 109).

З підстав зазначених в ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 09.11.2016 р. розгляд справи було відкладено на 14.12.2016 р., про що сторони та третя особа були належним чином повідомлені згідно Інструкції з діловодства в господарських судах України.

У звязку із відставкою судді Кузя В.Л., 13.12.2016 року розпорядженням керівника апарату Львівського апеляційного господарського суду за № 729, призначено повторний автоматичний розподіл справи № 926/1845/14 та відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів вищезазначену справу розподілено колегії суддів у складі: головуючого судді Данко Л.С., суддів: Галушко Н.А. та Орищин Г.В.

Враховуючи принцип незмінності судді встановлений п. 3 ч. 4 ст. 47 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (зміна складу колегії суддів) розгляд даної справи починається заново. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених ст. 69 ГПК України строків вирішення спору (п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 6 «Про судове рішення»).

З підстав зазначених в ухвалах суду від 14.12.2016 р., від 11.01.2017 р. та від 08.02.2017 р., розгляд справи, неодноразово відкладався, про що сторони та третя особа були належним чином повідомлені згідно Інструкції з діловодства в господарських судах України.

У судове засідання, яке відбулося 13.02.2017 р. представник апелянта не прибув, у попередніх засіданнях приймав участь, надав усні та письмові пояснення по суті апеляційної скарги, просить скасувати рішення місцевого суду від 06.09.2016 р. у справі № 926/1845/14, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги позивача задовольнити, стягнути з відповідача на користь позивача 264889,00 грн. боргу за виконані ним роботи.

Відповідач повноважного представника в дане судове засідання, повторно, не направив, в процесі розгляду даної справи судом апеляційної інстанції подав: заперечення на апеляційну скаргу (том ІІ, а. с. 125-128 та 129-132), представник відповідача (ОСОБА_3 за довіреністю № 01-15/1161 від 06.07.2016 р.) приймав участь у судовому засіданні, яке відбулося 14.12.2016 р., надав пояснення по суті апеляційної скарги, 10.01.2017 р. надіслав клопотання (вх. № 01-04/102/17)(том ІІ, а. с. 149-150), просив розглядати дану справу без участі представника Управління освіти Чернівецької міської ради, просив рішення місцевого суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Представник третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача повноважного представника в судове засідання, повторно, не направив, представник третьої особи (ОСОБА_3 за довіреністю № 01/02-18/3224 від 08.12.2015 р.) приймав участь у судовому засіданні, яке відбулося 14.12.2016 р., надав пояснення по суті апеляційної скарги, 10.01.2017 р. надіслав клопотання (вх. № 01-04/124/17)(том ІІ, а. с. 151-152), просив розглядати дану справу без участі представника Чернівецької міської ради, просив рішення місцевого суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

З огляду на наведене колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 98 ГПК України, про прийняття апеляційної скарги до провадження господарський суд виносить ухвалу, в якій повідомляється про час і місце розгляду скарги. Питання про прийняття апеляційної скарги до провадження або відмову у прийнятті до провадження апеляційний господарський суд вирішує не пізніше трьох днів з дня надходження апеляційної скарги. Частиною першою ст. 102 ГПК України визначено, що апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Як уже було зазначено вище у цій постанові, ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 27.10.2016 року скаржнику поновлено строк на подання апеляційної скарги та ухвалою суду від 27.10.2016 р. прийнято апеляційну скаргу Малого приватного підприємства «Реванш», б/н від 19.10.2016 р. (вх. № ЛАГС 01-05/4996/16 від 24.10.2016 р.) до провадження та розгляд скарги призначено на 09.11.2016 року, про що сторони та третя особа були належним чином повідомлені рекомендованою поштою (докази оригінали повідомлень про вручення знаходяться в матеріалах справи (том ІІ, а. с. 107, 108, 109). З огляду на те, що розгляд даної справи, з підстав зазначених у відповідних ухвалах суду, неодноразово, відкладався, всі учасники судового процесу, належним чином повідомлялися про дату, на яку розгляд справи було відкладено, згідно Інструкції з діловодства в господарських судах України.

Крім того, ухвалою суду від 08.02.2017 р. участь уповноважених представників сторін та третьої особи - обовязковою не визнавалась.

Стаття 22 та стаття 27 ГПК України зобовязує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки, явка в судове засідання представників сторін та третьої особи без самостійних вимог на предмет спору це право, а не обовязок, справа може розглядатись без їх участі, якщо незявлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору, тим більше, що відповідач та третя особи подали письмові клопотання про розгляд справи без їх участі (том ІІ, а. с. 149-150, 151-162).

Відповідно до ст.ст. 67 та 77 ГПК України, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 15 липня 2013 року по справі № 6/175(2010).

Нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі. Тому неможливість представника апелянта, відповідача та третьої особи, без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача бути присутніми у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника можливості скористатися правами ст. 28 ГПК України та ст. 244 ЦК України.

Абзацом першим пункту 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26.12.2011 року передбачено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

За наведених обставин, враховуючи те, що сторони, належним чином були повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, суд, вважає за можливе розглянути справу без участі повноважних представників сторін та третьої особи, без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, за наявними в ній матеріалами, запобігаючи одночасно, безпідставному затягуванню розгляду спору та сприяючи своєчасному поновленню порушеного права.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, виходячи з наступного.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 06 вересня 2016 р. у справі № 926/1845/14 (суддя С.М.Гушилик) у задоволенні позовних вимог відмовлено (том ІІ, а. с. 82, 83-85).

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, позивач/апелянт звернувся з апеляційною скаргою до Львівського апеляційного господарського суду, просить скасувати рішення місцевого суду від 06.09.2016 р. у справі № 926/1845/14, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги позивача задовольнити, стягнути з відповідача на користь позивача 264889,00 грн. боргу за виконані ним роботи.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що зазначене рішення місцевого суду від 06.09.2016 р. у справі № 926/1845/14, прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи та, покликається на те, що на основі усної домовленості з Управлінням освіти Чернівецької міської ради (надалі Замовник) та в зв'язку із терміновою необхідністю виконання робіт на протязі червня-вересня 2009р. МПГІ «Реванш» (надалі Виконавець) виконав ремонтно-будівельні роботи в Санаторному дошкільному навчальному закладі №34 (СДНЗ №34). Загальна вартість підрядних робіт становить 264889,00 (двісті шістдесят чотири тисячі вісімсот вісімдесят дев'ять) гривень. Зазначене підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт вересень 2009 р. Вказаний акт був підписаний в серпні 2014 року керівником МПП «Реванш», завідувачем ДНЗ №34, посадовими особами Управління освіти ЧМР. Керівник Управління освіти ЧМР хоча і не підписав цього акту, але Управління освіти ЧМР не надало МПГІ «Реванш» жодних заперечень щодо підписання даного акту, не заявило підряднику про виявлення недоліків, дефектів і т.п., що позивач, 29.10.2014 р. звернувся до відповідача із вимогою щодо оплати виконаних ремонтно-будівельних робіт, що на даний момент ремонтно-будівельні роботи виконані МПП «Реванш» не оплачені, хоча в листах до Начальника управління освіти Чернівецької міської ради ОСОБА_4 МПП «Реванш» неодноразово піднімало питання, щодо приймання фізичних показників виконаних робіт, які містять як матеріальні так і людські затрати, та що в подальшому тягне за собою їх оплату, а так як чинним законодавством не передбачено наслідком недодержання сторонами письмової форми договору підряду, відмову у позові, оскільки сам факт вчинення правочину може доводитись фактичним виконанням підрядних робіт МПП «Реванш», що в свою чергу вказує на те, що МПП «Реванш» було допущено відповідачем на будівельний майданчик, а фактичне виконання робіт МПП «Реванш» доводиться матеріалами справи та судовою експертизою, не спростовано відповідачем належними та допустимими доказами.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_3 приватне підприємство «Реванш», позивач по даній справі, є юридичною особою, йому присвоєно , місцезнаходження юридичної особи: 58000, м. Чернівці, вул. Полетаєва, 12, Ліцензія серії АВ № 307577, видана Чернівецькою обласною державною адміністрацією, 15 березня 2007 р. до 15 березня 2012 р. (а. с. 83 та 83/зворот).

Відповідач: Управління освіти Чернівецької міської ради, є виконавчим органом Чернівецької міської ради, підзвітне та підконтрольне Чернівецькій міській раді, наділене органом місцевого самоврядування як власними (самоврядними) повноваженнями (п.п. 2.1 2.5., розділу 2 Положення про управління освіти Чернівецької міської ради (далі за текстом Положення), п.п. 3.1.1.- 3.1.4., 3.2.1., 3.3.1.-3.3.2., 3.4.1. 3.6., 3.6.1. - 3.6.6. розділу 3 Положення, так і делегованими повноваженнями (п.п. 2.6. 2.1 розділу 2 Положення, п.п. 3.1.5.- 3.1.11., 3.2.2. 3.3., 3.3.3. - 3.4., 3.6.7.- 3.6.13 розділу 3 Положення), є юридичною особою (п. 8.1. Положення), йому присвоєно , місцезнаходження юридичної особи: 58029, м. Чернівці, вул. Героїв Майдану (колишня Червоноармійська), буд. 176.

До виконавчих органів міської ради входять утворені нею виконавчий комітет, відділи, управління та інші виконавчі органи (ст.11 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні). Відповідно до ч. 2 ст. 10 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами. Статтею 30 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні визначено, що до відання виконавчих органів міських рад відносяться власні (самоврядні) повноваження в сфері вирішення питань щодо використання нежилих приміщень, будинків споруд, що належать до комунальної власності.

Третя особа, без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Чернівецька міська рада, є органом місцевого самоврядування, юридичною особою, йому присвоєно код ЄДРПОУ № 04062216, місцезнаходження юридичної особи: Центральна площа, 1, м. Чернівці, 58002.

Як вбачається з матеріалів даної справи, 15.12.2014 року звернулося з позовом до управління освіти Чернівецької міської ради про стягнення заборгованості в сумі 264889,00 грн. (том І, а.с. 2-3). В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що на основі усної домовленості з управлінням освіти Чернівецької міської ради та терміновою необхідністю виконання робіт на протязі червня-вересня 2009 року МПП Реванш виконав ремонтно-будівельні роботи в Санаторному дошкільному навчальному закладі №34, внаслідок чого був складений акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2009 року. Загальна вартість підрядних робіт становить 264889,00 грн. Проте, відповідач виконані роботи не оплатив, що стало підставою для звернення позивача з позовом до суду.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 17.03.2015 року провадження у справі було зупинено та призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено Західно-Українському експертно-консультативному центру м. Чернівці. На розгляд експерту поставлено наступні питання: 1. Чи відповідає обсяг будівельних робіт, а саме капітальний ремонт приміщень держаного навчального закладу № 34 м. Чернівці в червні-вересні 2009 р., зазначених в акті приймання виконаних робіт від 04.08.2014 р. та акті приймання виконаних робіт за вересень 2009р. форми № КБ-2в, підписаного 08.08.2014р., фактично виконаним роботам? 2. Чи відповідає кошторисна вартість будівельних робіт, а саме капітальний ремонт приміщень держаного навчального закладу № 34 м. Чернівці в червні-вересні 2009 р., зазначених в акті приймання виконаних робіт від 04.08.2014 р. та акті приймання виконаних робіт за вересень 2009 р. форми № КБ-2в підписаного 08.08.2014 р., фактично виконаним роботам?

08.06.2016 року до суду з експертної установи надійшов висновок № 656 судової будівельно-технічної експертизи (том І, а. с. 122-169), з висновку якого вбачається, що вартість фактично виконаних робіт по капітальному ремонту, виконаних в приміщеннях державного навчального закладу № 34 в м. Чернівці, в червні-вересні 2009 року, та зазначених в акті приймання виконаних робіт за вересень 2009 року форми КБ-2в, підписаного 08.08.2014 р., визначена з урахуванням опосередкованих цін на будівельні матеріали вироби та конструкції, станом на вересень 2009 року, із застосуванням компютерного програмного забезпечення - програмного комплексу ІВК (редакція 1.009.0616), що відповідає ДБН Д.1.1-1-2000, становить 170999,00 грн. з урахуванням ПДВ (з покликанням на додатки до висновку судової експертизи на арк. 36-40); що вартість робіт по капітальному ремонту державного навчального закладу № 34 в м. Чернівці, зазначених в акті приймання виконаних робіт від 04.08.2014 р. і акті приймання виконаних робіт за вересень 2009 року форми КБ-2в, підписаного 08.08.2014 р., факт та обсяги виконання яких, виходячи з результатів обстеження та наданих експерту матеріалів та не надається можливим встановити, визначена з урахуванням опосередкованих цін на будівельні матеріали вироби та конструкції, станом на вересень 2009 р. із застосуванням компютерного програмного забезпечення - програмного комплексу ІВК (редакція 1.009.0616), що відповідає ДБН Д.1.1-1-2000, становить 29122,00 грн. з урахуванням ПДВ (з покликанням на додатки до висновку судової експертизи на арк. 41-44), та, що вартість робіт по капітальному ремонту державного навчального закладу № 34 в м. Чернівці, в червні-вересні 2009 р., не зазначених в акті приймання виконаних робіт від 04.08.2014 р. і акті приймання виконаних робіт за вересень 2009 року форми КБ-2в, підписаного 08.08.2014 р., визначена з урахуванням опосередкованих цін на будівельні матеріали вироби та конструкції, станом на вересень 2009 р. із застосуванням компютерного програмного забезпечення - програмного комплексу ІВК (редакція 1.009.0616), що відповідає ДБН Д.1.1-1-2000, становить 23818,00 грн. з урахуванням ПДВ (з покликанням на додатки до висновку судової експертизи на арк. 45-48).

Як вбачається з матеріалів даної справи та встановлено місцевим господарським судом, на основі усної домовленості з Управлінням освіти Чернівецької міської ради (надалі - Замовник) та в зв'язку із терміновою необхідністю виконання робіт протягом червня-вересня 2009 р. МПП «Реванш» (надалі - Виконавець) виконав ремонтно-будівельні роботи в Санаторному дошкільному навчальному закладі №34 (СДНЗ №34).

Як зазначає позивач, загальна вартість підрядних робіт становить 264889,00 (двісті шістдесят чотири тисячі вісімсот вісімдесят дев'ять) гривень.

Факт виконаних позивачем у відповідача робіт підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт вересень 2009 р. Вказаний акт був підписаний в серпні 2014 року керівником МПП «Реванш», завідувачем ДНЗ №34, посадовими особами Управління освіти ЧМР. Керівник Управління освіти Чернівецької місткої ради, хоча і не підписав цього акту, але Управління освіти Чернівецької міської ради не надало МПП «Реванш» жодних заперечень щодо підписання даного акту, не заявило підряднику про виявлення недоліків, дефектів і т.п.

Листами № 04 від 18.04.2011 року та № 06 від 15.06.2016 року позивач звернувся до відповідача з проханням прийняти фізичні показники виконаних робіт, які проводилися в дитячих навчальних закладах м. Чернівці, зокрема, капітальний ремонт приміщень та системи опалення СДНЗ № 34, вартістю 299900 грн., який виконувався на основі усної домовленості між позивачем та відповідачем.

04.08.2014 року комісія у складі: завідувача ДНЗ № 34 ОСОБА_5, інженера енергетика управління освіти ОСОБА_6, начальника групи централізованого обслуговування управління освіти ОСОБА_7, директора МПП Реванш ОСОБА_8 склали акт про те, що в червні-вересні 2009 року в приміщеннях СДНЗ № 34 позивачем були проведенні ремонтно-будівельні роботи загальною вартістю 264889,00 грн.

08.08.2014 року позивачем було складено акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за вересень 2009 року на загальну суму 264889,00 грн., який був скріплений печаткою позивача та СДНЗ № 34. При цьому, в акті зазначено підпис без прізвища, а також даний акт підписаний ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (14.08.2014 р.).

29.10.2014 року позивач звернувся до відповідача з вимогою щодо оплати виконаних ремонтно-будівельних робіт.

Станом на день розгляду справи в суді відповідач кошти в сумі 264889,00 грн. за виконані позивачем ремонтно-будівельні роботи не оплатив.

Разом з тим, ні відповідач, ні третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача не заперечили факту виконаних позивачем будівельних робіт (форма КБ-2в) за вересень 2009 року, крім того, не надали доказів про те, що останні забороняли (не дозволяли) позивачу проводити на обєкті у спірний період у відповідні роботи. Такі докази в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до ст. 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначені умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. І ст.205 ЦК України, правочин може вчинятись усно або в письмовій формі. Згідно п.1 ч. І ст. 208 ЦК України, правочини між юридичними особами належить вчиняти в письмовій формі.

Згідно ст. 218 ЦК України, недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом. Заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків.

Згідно ч.1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Чинним законодавством не передбачено наслідком недодержання сторонами письмової форми договору підряду.

Факт вчинення правочину може доводитись фактичним виконанням підрядних робіт МПП «Реванш», що в свою чергу вказує на те, що МПП «Реванш» було допущено відповідачем на будівельний майданчик.

Фактичне виконання робіт МПП «Реванш» доводиться:

Актом комісії складеним 04 серпня 2014 p., а саме комісією у складі керівника МПП «Реванш», завідувача СДНЗ №34, посадових осіб Управління освіти Чернівецької міської ради. Зазначеним актом встановлено факт виконання МПП «Реванш» ремонтно-будівельних робіт в ДНЗ №34 в м. Чернівці в червні-вересні 2009, та визначено їх обсяг.

Актом приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2009 р. підписаного в серпні 2014 року керівником МПП «Реванш», завідувачем ДНЗ №34, посадовими особами Управління освіти Чернівецької міської ради.

Вказані акти підписані посадовими особами відповідача: завідувач ДНЗ №34 - особа, яка безпосередньо допускала працівників МПП «Реванш» на будівельний майданчик та бачила які роботи ними проводились, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, працівники управління освіти, які за посадою зобов'язанні знати стан інженерних мереж навчальних закладів, необхідність проведення ремонтних робіт, здійснювати контроль проведення ремонтних робіт на їх відповідність будівельним нормам.

Судовою будівельно-технічною експертизою № 656 складена 30 вересня 2015 р. 07 червня 2016 р. (том І, а. с. 122-169), дано відповідність обсягу капітальний ремонт приміщень ДНЗ №34 в м. Чернівці, виконаних МПП «Реванш» в червні-вересні 2009, зазначених в акті приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2009 p., з тексту якого вбачається, що вартість фактично виконаних робіт по капітальному ремонту, виконаних в приміщеннях державного навчального закладу № 34 в м. Чернівці, в червні-вересні 2009 року, та зазначених в акті приймання виконаних робіт за вересень 2009 року форми КБ-2в, підписаного 08.08.2014 р., визначена з урахуванням опосередкованих цін на будівельні матеріали вироби та конструкції, станом на вересень 2009 року, із застосуванням компютерного програмного забезпечення - програмного комплексу ІВК (редакція 1.009.0616), що відповідає ДБН Д.1.1-1-2000, становить 170999,00 грн. з урахуванням ПДВ (з покликанням на додатки до висновку судової експертизи на арк. 36-40); що вартість робіт по капітальному ремонту державного навчального закладу № 34 в м. Чернівці, зазначених в акті приймання виконаних робіт від 04.08.2014 р. і акті приймання виконаних робіт за вересень 2009 року форми КБ-2в, підписаного 08.08.2014 р., факт та обсяги виконання яких, виходячи з результатів обстеження та наданих експерту матеріалів та не надається можливим встановити, визначена з урахуванням опосередкованих цін на будівельні матеріали вироби та конструкції, станом на вересень 2009 р. із застосуванням компютерного програмного забезпечення - програмного комплексу ІВК (редакція 1.009.0616), що відповідає ДБН Д.1.1-1-2000, становить 29122,00 грн. з урахуванням ПДВ (з покликанням на додатки до висновку судової експертизи на арк. 41-44), та, що вартість робіт по капітальному ремонту державного навчального закладу № 34 в м. Чернівці, в червні-вересні 2009 р., не зазначених в акті приймання виконаних робіт від 04.08.2014 р. і акті приймання виконаних робіт за вересень 2009 року форми КБ-2в, підписаного 08.08.2014 р., визначена з урахуванням опосередкованих цін на будівельні матеріали вироби та конструкції, станом на вересень 2009 р. із застосуванням компютерного програмного забезпечення - програмного комплексу ІВК (редакція 1.009.0616), що відповідає ДБН Д.1.1-1-2000, становить 23818,00 грн. з урахуванням ПДВ (з покликанням на додатки до висновку судової експертизи на арк. 45-48).

Крім того, судова експертиза, яка проведена місцевим господарським судом власне у справі № 926/1845/14 є доказом визначення вартості виконання робіт МПП «Реванш» в ДНЗ №34 на момент виконання цих робіт, тобто станом на 2009 p., що відповідає ч.2 ст.843 ЦК України (якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи).

Крім того ч.2 ст.321 ГК України та ч.1 ст.844 ЦК України, встановлено, що кошторис може складатися сторонами договору, а отже не є обов'язковим.

Відповідачем жодним чином ні в суді, ні в позасудовому порядку не заявлялось про недоліки роботи, виконаної МГІП «Реванш», не виставлялись претензії щодо обсягів робіт.

За приписами частини першої статті 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що сторонами досягнуто згоди щодо усіх істотних умов, на вимогу ст.180 ГК України та ст. 837 ЦК України.

Згідно ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Колегія суддів з висновком місцевого суду про те, що МПП «Реванш» не направляло відповідачу акти виконаних робіт ф.КБ-2, погодитись не може, оскільки такі передавались і в серпні 2014 p., що підтверджується підписами посадових осіб відповідача, і листом від 29.10.2014 p., в якому вказана вимога щодо оплати виконаних робіт, виконання яких підтверджується актами виконаних робіт, додаток на 33 арк.

Відповідно до частини четвертої статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Отже, замовник на порушення вимог статей 853, 882 ЦК України, безпідставно, відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), і отже він не звільняється від обов'язку оплатити роботи, виконані за договором підряду.

Згідно п.1 оглядового листа ВГСУ №01-06/374/2013 від 18.02.2013р. «Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду», договір підряду може бути укладений у спрощений спосіб шляхом підписання актів здачі-приймання виконаних робіт.... Згідно з частиною першою статті 181 Господарського кодексу України (далі - ГК України) господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Таким чином, підписання актів здачі-приймання виконаних робіт свідчить про укладення договору підряду у спрощений спосіб, і цей договір є підставою для виникнення у його сторін майново-господарських зобов'язань.

Згідно п.6 оглядового листа ВГСУ №01-06/374/2013 від 18.02.2013р. «Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду», відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє замовника від обов'язку щодо їх оплати.

Враховуючи вищенаведене в сукупності, колегія суддів вважає, що місцевий суд прийшов до передчасного висновку, що відсутні підстави вважати укладення договору підряду між сторонами у спрощений спосіб.

Як вбачається з матеріалів даної справи, ні відповідачем, ні третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, по суті спору не було надано жодного доказу в розумінні статей 33 та 34 ГПК України, з приводу того, що роботи не виконувались взагалі чи виконувались, але іншою особою. Вважаємо, що факт виконання ремонтно-будівельних робіт власне позивачем, підтверджуються доказами зібраними місцевим судом у даній справі, наданими позивачем та не спростовані відповідачем.

Відповідно до приписів статей 853, 882 ЦК України відсутність своєчасно висловлених зауважень до виконаних робіт свідчить про прийняття робіт та, відповідно, виникнення у останнього обовязку щодо їх оплати.

Статтею 857 ЦК України передбачено, що робота, виконана підрядником, повинна відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Тобто, необхідно щоб результат роботи був придатний для використання, а в разі відсутності вказівок про це у договорі для звичайного такого роду робіт, при цьому протягом розумного строку.

Відповідно до статті 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Ціна - грошова сума, що підлягає сплаті за результати роботи підрядника. Ціна може встановлюватись у договорі у вигляді обумовленої сторонами грошової суми або містити способи її визначення.

Відсутність в матеріалах справи укладеного між сторонами договору в розумінні ст. 181 ГК України, при фактично виконаних роботах позивачем на обєкті відповідача, без заперечень останнього, не може слугувати підставою для відмови у позові, відтак, висновки місцевого суду, якими останній обґрунтовує відмову у позові, колегія суддів вважає передчасними.

Відсутність бюджетних коштів, передбачених у видатках державного бюджету України, не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобовязань, оскільки замовник був вправі та мав фактичну можливість призупинити (зупинити, відмовитися) від виконання позивачем відповідних робіт на обєкті замовника, з моменту виявлення відсутності коштів для оплати робіт, а не приймати їх результати.

Підписання в серпні 2014 року акту приймання виконаних робіт за вересень 2009 року свідчить про укладення договору підряду у спрощений спосіб, і цей договір є підставою для виникнення у його сторін майново-господарських зобов'язань (оглядовий лист Вищого господарського суду України від 18.02.2013 № 01-06/374/2013 Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)).

Висновок суду про те, що наявний акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за вересень 2009 року, який підписаний позивачем 08.08.2014 року, завідувачем СДНЗ № 34 ОСОБА_5 інженером-енергетиком управління освіти ОСОБА_6 начальником групи централізованого обслуговування управління освіти ОСОБА_7, підписали його без належних на це повноважень, наданих відповідачем на підписання акту, колегією суддів до уваги не приймається, оскільки замовник був вправі та мав фактичну можливість призупинити (зупинити, відмовитися) від виконання позивачем відповідних робіт на обєкті замовника у спірний період, а не приймати їх результати та користуватися ними по даний час

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції в даному випадку вважає, що посилання скаржника в апеляційній скарзі про те, що з наявних в матеріалах справи письмових доказів, свідчать про виконання сторонами спірного договору, що зумовлює можливість застосування до спірних правовідносин ст. 241 ЦК України, згідно з якою правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обовязки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання.

Щодо висновку судової будівельно-технічної експертизи № 656, суд бере його до уваги, проте вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

Висновком експерта встановлено деякі невідповідності між обсягами та вартістю фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту приміщень державного навчального закладу № 34 м. Чернівці, які, як встановив експерт зі слів присутніх при проведенні обстеження, були проведені МПП Реванш в червні-вересні 2009 року, та зазначених в акті приймання виконаних робіт від 04.08.2014р. та акті приймання виконаних робіт за вересень 2009р. форми КБ-2в, підписаного 08.08.2014р., також експертом зазначено, що в звязку з ненаданням проектної документації на капітальний ремонт та ненаданням дозволу для використання в ході дослідження матеріалів інвентарної справи, експертиза проведена за результатами обмірів.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що так як факт виконаних позивачем робіт у відповідача не спростований останнім належними та допустимими доказами, позовні вимоги позивача підлягають до задоволення частково, а саме: фактично виконані МПП «Реванш» по капітальному ремонту, виконаних в приміщеннях державного навчального закладу № 34 в м. Чернівці, в червні-вересні 2009 року, та зазначених в акті приймання виконаних робіт за вересень 2009 року форми КБ-2в, підписаного 08.08.2014 р., визначена з урахуванням опосередкованих цін на будівельні матеріали вироби та конструкції, станом на вересень 2009 року, із застосуванням компютерного програмного забезпечення - програмного комплексу ІВК (редакція 1.009.0616), що відповідає ДБН Д.1.1-1-2000, становить 170999,00 грн. з урахуванням ПДВ + вартість робіт по капітальному ремонту державного навчального закладу № 34 в м. Чернівці, зазначених в акті приймання виконаних робіт від 04.08.2014 р. і акті приймання виконаних робіт за вересень 2009 року форми КБ-2в, підписаного 08.08.2014 р., факт та обсяги виконання яких, виходячи з результатів обстеження та наданих експерту матеріалів та не надається можливим встановити, визначена з урахуванням опосередкованих цін на будівельні матеріали вироби та конструкції, станом на вересень 2009 р. із застосуванням компютерного програмного забезпечення - програмного комплексу ІВК (редакція 1.009.0616), що відповідає ДБН Д.1.1-1-2000, становить 29122,00 грн. з урахуванням ПДВ.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити, оскільки роботи, хоча і виконані позивачем на обєкті відповідача на суму 23818,00 грн., однак не були зазначені в акті приймання виконаних робіт від 04.08.2014 р. і акті приймання виконаних робіт за вересень 2009 року форми КБ-2в, підписаного сторонами 08.08.2014 р.

Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Відповідно до абзацу 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Оглянувши та дослідивши подані у справу документи, оцінивши їх в сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає до часткового задоволення, у звязку з чим, рішення Господарського суду Чернівецької області від 06 вересня 2016 р. у справі № 926/1845/14 слід скасувати і постановити нове рішення. Позов задовольнити частково. Стягнути з Управління освіти Чернівецької міської ради (58029, м. Чернівці, вул. Героїв Майдану (колишня Червоноармійська), буд. 176, ) на користь Малого приватного підприємства «Реванш» (58018, м. Чернівці, вул. Полетаєва, 12, ) 170999,00 грн., та 29122,00 грн. основного боргу за виконані роботи та 4002,42 грн. судового збору. У задоволенні решти позовних вимог відмовити. Судовий збір покласти на сторони пропорційно задоволених позовних вимог відповідно до ст. 49 ГПК України.

Судові витрати за перегляд рішення в апеляційному порядку покласти на сторони пропорційно задоволених вимог.

Керуючись ст. ст. 4-3, 22, 32-34, 43, 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 06 вересня 2016 р. у справі № 926/1845/14 слід скасувати і постановити нове рішення.

3. Позов задовольнити частково.

4. Стягнути з Управління освіти Чернівецької міської ради (58029, м. Чернівці, вул. Героїв Майдану (колишня Червоноармійська), буд. 176, ) на користь Малого приватного підприємства «Реванш» (58018, м. Чернівці, вул. Полетаєва, 12, ) 170999,00 грн., та 29122,00 грн. основного боргу за виконані роботи та 4002,42 грн. судового збору.

5. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

6. Стягнути з Управління освіти Чернівецької міської ради (58029, м. Чернівці, вул. Героїв Майдану (колишня Червоноармійська), буд. 176, ) на користь Малого приватного підприємства «Реванш» (58018, м. Чернівці, вул. Полетаєва, 12, ) 4402,66 грн. судового збору за перегляд рішення місцевого суду в апеляційному порядку.

Головуючий суддя Л.С.Данко

Суддя Н.А.Галушко

Суддя Г.В.Орищин

13.02.2017 р. оголошено вступну і резолютивну часини постанови. Повний текст постанови складено та підписано, 21.02.2017 р.