КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"13" лютого 2017 р. Справа №910/15312/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Яковлєва М.Л.

Чорної Л.В.

за участю представників сторін:

від відповідача (апелянта): Понько Р.В. - за довіреністю № 29/09 від 29.09.2016;

від позивача: Замкова М.О. - за довіреністю № 07/21д від 04.01.2016,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Центр квітка" на рішення господарського суду міста Києва від 08.11.2016 у справі № 910/15312/16 (суддя Сівакова В.В.)

за позовом публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Закарпатгаз", м. Ужгород

до товариства з обмеженою відповідальністю "Центр квітка", м. Київ

про стягнення 833 761,22 грн.

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2016 року публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Закарпатгаз» звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог від 04.10.2016, яка була прийнята судом першої інстанції до розгляду (т.1. а.с.94-95)) до товариства з обмеженою відповідальністю «Центр квітка» про стягнення 829 792,86 грн. компенсації вартості перерахованих обсягів природного газу.

В обґрунтування заявлених позовних вимог, публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Закарпатгаз» зазначає, що 01.01.2016 між ним та товариством з обмеженою відповідальністю «Центр квітка» був укладений договір розподілу природного газу № 094212GR2CP013. У додатку № 4 до договору про природного газу № 094212GR2CP013 від 01.01.2016 визначено, що на об'єкті споживання природного газу відповідача його облік здійснюється лічильником GMS G-25 № 054375 на 2 котли комбіновані "Vissmann" потужністю 20,170 куб/год. кожен та зазначено їх режим роботи 24 год. 02.06.2016 працівниками позивача проведено демонтаж лічильника газу для проведення його повірки. За результатами повірки ДП "Закарпатииястандартметрологія" лічильник визнано непридатним через пошкодження пломби заводу-виробника на відліковому механізмі, ознак наявності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу. Дані порушення зафіксовані в акті про порушення № 185 від 02.06.2016 за участю відповідача. Акт про порушення розглянуто та задоволено на засіданні комісії 09.06.2016 ПАТ "Закарпатгаз". Відповідач присутній на засідання комісії не спростував факт та обставини порушень. На момент останнього обстеження та контрольного огляду вузла обліку несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ не було, що підтверджується актом обстеження від 21.01.2016 за участю відповідача. У відповідності до п. 1 гл. 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму не облікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж 6 місяців) та з урахуванням строку його усунення. Позивачем за період з дня останнього контрольного огляду вузла обліку (акт від 21.01.2016) до дня усунення порушення (акт від 02.06.2016) позивачем здійснено нарахування не облікованих об'ємів природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання. Із врахуванням об'єму природного газу фактично оплаченого споживачем протягом періоду перерахунку в кількості 11 811 куб. м. перерахований до сплати обсяг природного газу становить 111 145 куб. м.

В свою чергу товариство з обмеженою відповідальністю «Центр квітка» проти задоволення позовних вимог заперечує посилаючись на наступне. Як вказує, відповідач в акті про демонтаж лічильника не позначено у відповідних клітинках відмітки про порушення пломб, видиме пошкодження пломбувального каналу або видиме несанкціоноване втручання в ЗВТ. ОСОБА_4, яким підписані акт про порушення та акт експертизи від 02.06.2016, не перебував та не перебуває у трудових відносинах з ТОВ "Центр квітка", довіреності на представництво інтересів його уповноважено не було, а отже акти складені в порушення положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГЗС без участі споживача. У додатку № 4 до договору міститься інформація про лічильник GMS G-25 № 054375 та коректор КПЛГ № 380. Коректор об'єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об'єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу - відповідно до Кодексу ГРС. Відповідно до п 1.1. розділу 1 паспорту коректору об'єму газу КПЛГ -2.01р ГРИС.408843.044 ПС, коректор об'єму газу застосовується при комерційному обліку природного газу на газорозподільних пунктах, промислових об'єктах та призначений для обчислення об'єму газу з урахуванням виміряної температури та введених значень густини газу молярного вмісту діоксину вугрицю та азоту. Пунктом 1.3 передбачено, що коректор внесений в Державний реєстр засобів вимірювальної техніки (№ У1471-04). У розділі 9, таблиця 5 паспорту містить результати повірки коректора, що свідчить про проходження повірки 02.06.2016. Проходження повірки коректором також підтверджується протоколом № 2016-1017-Т повірки коректора об'єму газу від 02.06.2016 та свідоцтвом про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 2016-1017-Т від 02.06.2016. Коректор веде обчислення об'єму природного газу, який використав відповідач, ці обчислення надаються у звітах за відповідний період. Звіти коректора за період з 01.01.2016 по 01.06.2016 свідчать, що об'єм газу, використаний відповідачем відповідає об'єму, за який було сплачено у зазначений період за лічильником газу. Відповідно до ч. 2 п. 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС при порушеннях, пов'язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об'єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об'єму газу є достатніми для визначення об'єму природного газу по об'єкту споживача, процедура, передбачена цією главою не застосовується. В акті № 4343 експертизи лічильника від 02.06.2016 п. 1.2. "Цілісність відлікового механізму: відліковий механізм не пошкоджений". Таким чином, відсутні підстави вважати, що було втручання в роботу ЗВТ або його складові, зокрема, відліковий механізм, що вплинуло на облік використаного газу не тільки коректором але і лічильником. Таким чином, наявні дані в коректорі об'єму газу є достатніми для визначення об'єму природного газу по об'єкту споживача і відсутні підстави вважати, що мало місце несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонований відбір природного газу.

Рішенням господарського суду міста Києва від 08.11.2016 у справі № 910/15312/16 (суддя Сівакова В.В.) позов задоволено повністю; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Центр квітка" на користь публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Закарпатгаз" 829 792 (вісімсот двадцять дев'ять тисяч сімсот дев'яносто дві) грн 86 коп. компенсації вартості перерахованих обсягів природного газу, 12 446 (дванадцять тисяч чотириста сорок п'ять) грн 89 коп. витрат по сплаті судового збору.

Не погоджуючись з вказаним рішенням господарського суду міста Києва, товариство з обмеженою відповідальністю "Центр квітка" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове судове рішення, яким відмовити повністю у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням норм процесуального права, що виражено у неповному дослідженні доказів наданих позивачем; неповним з'ясуванням обставин справи, що мають значення для справи; не вжиттям всіх необхідних заходів для повного та всебічного розгляду справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.11.2016 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Центр квітка" на рішення господарського суду міста Києва від 08.11.2016 у справі № 910/15312/16 прийнято до провадження та призначено розгляд її до розгляду.

22.12.2016 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Закарпатгаз" надійшов відзив, в якому останнє просило рішення господарського суду міста Києва від 08.11.2016 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

24.01.2017 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від товариства з обмеженою відповідальністю «Центр квітка» надійшли письмові пояснення у справі.

25.01.2017 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові письмові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу.

25.01.2017 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про доручення до доказів до матеріалів справи.

13.02.2017 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду надійшла заява про залучення товариства з обмеженою відповідальністю «Енергополіс» в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача. Вказана заява мотивована тим, що рішенням господарського суду Закарпатської області від 19.12.2016 у справі №907/762/16 визнано за товариством з обмеженою відповідальністю «Енергополіс» право власності на частку в розмірі 5295/10000 спального корпусу. Крім того, як вказує товариство у подані заяві про залучення останнього в якості третьої особи, що причиною виникнення права власності у товариства з обмеженою відповідальністю «Енергополіс» на частку у нерухомому майні є інвестиційний договір № 7 від 07.05.2004, відповідно до умов якого реконструйований об'єкт інвестування (спальний корпус «В») сторони спільно експлуатують та відповідно несуть витрати по утриманню, пропорційно своїм часткам у праві власності на об'єкт, а відтак рішення у даній справі безпосередньо стосується прав та обов'язків товариства з обмеженою відповідальністю «Енергополіс».

13.02.2017 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від товариства з обмеженою відповідальністю «Центр квітка» надійшло клопотання про призначення судової експертизи.

Представник відповідача (апелянта) у судовому засіданні проти поданої заяви товариства з обмеженою відповідальністю «Енергополіс» про залучення його у справі, в якості третьої особи заперечував; клопотання про призначення судової експертизи просив задовольнити та призначити у справі судовому експертизу.

Представник позивача у судовому засіданні проти поданої заяви товариства з обмеженою відповідальністю «Енергополіс» про залучення його у справі, в якості третьої особи заперечував; проти клопотання відповідача про призначення експертизи у даній справі заперечував, у зв'язку з його недоцільністю та відсутністю підстав щодо зупинення провадження у справі, та відповідно, призначення судової експертизи.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення уповноважених представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку про необхідність у справі № 910/15312/16 призначити судову експертизу та зупинити апеляційне провадження по даній справі, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у ХІІ розділі ГПК України.

Виключний перелік підстав для зупинення провадження у справі визначено приписами ч. 2 ст. 79 ГПК України, а саме: господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках:

1) призначення господарським судом судової експертизи;

2) надсилання господарським судом матеріалів прокурору або органу досудового розслідування;

3) заміни однієї з сторін її правонаступником.

За змістом ч.2 ст. 79 ГПК України, необхідною передумовою для застосування такого виду зупинення провадження у справі мають бути обставини, що перешкоджають її розгляду по суті заявлених позовних вимог.

Враховуючи правові позиції Вищого господарського суду України (постанова від 11.04.2016 у справі № 910/16151/15 ) та Верховного Суду України (постанова від 20.01.2009 у справі № 24/489), апеляційний господарський суд вважає, що ухвала про призначення судової експертизи та ухвала про зупинення провадження у справі перебувають у нерозривному зв'язку одна з одною, адже зупинення провадження у справі є наслідком призначення судом експертизи.

Таким чином, призначення судової експертизи з одночасним зупиненням в зв'язку з цим провадження у справі є одноактною (нерозривною) процесуальною дією і не може розцінюватись як два самостійних акта - окремо щодо призначення судової експертизи й щодо зупинення провадження у справі.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи (п. 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України 23.03.2012 року № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»).

Відповідно до п. 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 року №53/5 (в редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5) строк проведення експертизи встановлюється залежно від складності дослідження з урахуванням експертного навантаження фахівців керівником експертної установи в межах строку від 10 до 90 календарних днів й більше.

За відсутності критеріїв, вихідних даних та повноважень щодо визначення статусу складності дослідження й інших необхідних відомостей на час призначення судової експертизи, відтак інформації з приводу можливого терміну виконання судової експертизи, з врахуванням приписів ст.102 ГПК України щодо розгляду апеляційної скарги на рішення господарського суду у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження, апеляційний господарський суд зобов'язаний одночасно з призначенням судової експертизи зупинити апеляційне провадження на підставі ст.79 ГПК України.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

Рішеннями ЄСПЛ у справах „Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands" від 27.10.1993 (п. 33), та „Ankerl v. Switzerland" від 23.10.1996 (п. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні „справедливого балансу" між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

Крім того, принцип змагальності тісно пов'язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, „без якого змагальність як принцип не існує". Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

Також, у рішенні ЄСПЛ „Дульський проти України" від 01.06.2006 (заява № 61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Відповідно до пункту 1.8. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (далі - Інструкція) експертизи та дослідження проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Відповідно п.п. 3, 6. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" за змістом статті 101 ГПК апеляційний господарський суд, яким приймаються додаткові докази і перевіряється законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, вправі призначити судову експертизу на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку. На підставі пункту 5 статті 65 та пункту 1 частини другої статті 79 ГПК судову експертизу може бути призначено судом як у порядку підготовки справи до розгляду, так і в процесі розгляду. Відповідно до частини другої статті 41 ГПК учасники судового процесу вправі пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені експертом. Ці питання можуть бути запропоновані у позовній заяві, у відзиві або в окремому письмовому клопотанні сторони. Проте остаточне коло питань судовому експерту визначається господарським судом.

У рішення ЄСПЛ по справі "Бендерський проти України" №22750/02 від 15.11.2007 зазначено, що відповідно до практики, яка відображає принцип незалежного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи. Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді "заслухані", тобто належним чином вивчені судом.

З огляду на наявність дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, оскільки визначення можливості не облікованого відібрання газу з газотранспортної системи де встановлений газовий лічильник та коректор обліку газу неможливо встановити судом самостійно та враховуючи призначення у даній справі судової експертизи ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.02.2017 апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність зупинення апеляційного провадження у справі № 910/15312/16.

З урахуванням викладеного та враховуючи практику ЄСПП, суд апеляційної інстанції має дослідити надані сторонами докази, для чого необхідні спеціальні знання, а тому суд вважає за необхідне, задовольнити частково клопотання відповідача про призначення судової експертизи.

Таким чином, справа № 910/15312/16 підлягає зупиненню, а матеріали справи направленню до експертної установи.

Керуючись ст.ст. 41, 79, 86, 99 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Зупинити провадження у справі № 910/15312/16 до закінчення проведення судової експертизи.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді М.Л. Яковлєв

Л.В. Чорна