РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2017№910/23255/16

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні

справу № 910/23255/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Вента. ЛТД», м. Київ,

до Антимонопольного комітету України, м. Київ,

про визнання недійсними пунктів 4 і 12 рішення від 08.09.2016 №415-р,

за участю представників сторін:

позивача - Пономаренка Є.В. (довіреність від 03.02.2017 №б/н);

відповідача - Потапова М.А. (довіреність від 19.12.2016 №300-122/02-87).

Товариство з обмеженою відповідальністю «Вента. ЛТД» (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 4 і 12 рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 08.09.2016 №415-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/44-15/66-14 (далі - рішення №415-р).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 20.12.2016 порушено провадження у справі.

АМК 30.01.2017 подав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив таке:

- рішенням №415-р, зокрема, визнано, що компанія «Алкон Фармасьютікалз ЛТД» (далі - Компанія) і Товариство, уклавши дистриб'юторські договори від 01.07.2010 №01-VENTA/APL-2010-BWH та від 01.01.2013 №01-VENTA/APL-2013-BWII, умови яких стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи «Алкон», що реалізуються на території України, та призводять до завищення цін на лікарські засоби під час реалізації через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи «Алкон» та реалізуються на території України; за порушення, зазначене в даному рішенні, на Товариство накладено штраф у сумі 1 094 грн.;

- супровідним листом з повідомленням про вручення поштового відправлення (№563) від 22.09.2016 №143-26.13/9988 АМК надіслав позивачу витяг з рішення №415-р;

- станом на 23.11.2016 зазначене повідомлення про вручення Товариству поштового відправлення до АМК не надходило;

- відповідно до інформації, яка міститься на Інтернет сервісі українського державного підприємства поштового зв'язку «Укрпошта» (далі - Укрпошта) «Відстеження пересилань поштових відправлень», відправлення за №563 вручено адресату (одержувачу) особисто 13.10.2016 об'єктом поштового зв'язку ДНІПРО 5 з індексом 49005;

- під час телефонної розмови представника АМК з представником відділення поштового зв'язку з індексом 49005, яка відбулася 23.11.2016, з'ясувалося, що поштове відправлення отримане представником позивача Карпюком 26.09.2016;

- АМК надіслав вимогу від 24.11.2016 №143-26/04-12519 Укрпошті щодо надання АМК інформації стосовно вручення Товариству поштового відправлення №563;

- листом від 07.12.2016 Укрпошта підтвердила факт отримання Товариством рішення №415-р саме 26.09.2016;

- отже, строк на оскарження рішення №415-р закінчився 28.11.2016 (оскільки 26.11.2016 та 27.11.2016 припадають на неробочі дні), а позовна заява подана до суду 19.12.2016 (підписана 13.12.2016).

Представник позивача у судовому засіданні 20.02.2017 надав пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримав у поновному обсязі.

Представник відповідача надав пояснення у справі, проти задоволення позовних вимог заперечив.

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають значення для розгляду справи по суті, проаналізувавши встановлені фактичні обставини справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Частиною першою статті 60 Закону передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

У розгляді даної справи господарським судом міста Києва встановлено таке.

АМК розглянуто справу №143-26.13/44-15/66-14 про порушення Компанією, спільним українсько-естонським підприємством у формі товариства з обмеженою відповідальністю спільне підприємство «Оптіма-Фарм, ЛТД» (далі - Підприємство), товариством з обмеженою відповідальністю «БаДМ» (далі - ТОВ «БаДМ»), приватним акціонерним товариством «Альба Україна» (далі - ПрАТ «Альба Україна») і Товариством законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Як вбачається за матеріалів справи, рішенням №415-р, зокрема:

- визнано, що Компанія і Товариство, уклавши дистриб'юторські договори від 01.07.2010 №01-VENTA/APL-2010-BWH (далі - Договір 5) та від 01.01.2013 №01-VENTA/APL-2013-BWH (далі - Договір 6), умови яких стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи «Алкон», що реалізуються на території України, оскільки призводять до завищення цін на лікарські засоби під час реалізації через процедури державних закупівель, є порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи «Алкон» та реалізуються на території України (пункт 4 рішення №415-р);

- за порушення, передбачене в пункті 4 резолютивної частини рішення №415-р, накласти на Товариство штраф у сумі 1 094 грн. (пункт 12 рішення №415-р).

Супровідним листом від 22.09.2016 №143-26.13/04-9988 АМК на адресу позивача надіслав витяг з рішення №415-р.

Товариство на підтвердження отримання 13.10.2016 рішення №415-р подало суду копію конверта і роздруківку з офіційного сайту Укрпошти.

Разом з тим, оскільки АМК не було отримано підтвердження про вручення рішення №415-р Товариству, вимогою від 24.11.2016 №143-26/04-12519 АМК просило Укрпошту надати таку інформацію: чи вручено Товариству поштове відправлення за №563; у разі вручення адресату поштового відправлення за №563 надати підтвердження отримання зазначеного поштового відправлення та пояснення щодо причин неотримання АМК повідомлення про вручення; у разі невручення адреса поштового відправлення за №563 та закінченням встановленого терміну зберігання надати інформацію про причини невручення та пояснення неповернення АМК зазначеного поштового відправлення.

Листом від 07.12.2016 №532-П-2954 Укрпошта повідомила АМК про те, що за повідомленням Дніпропетровської дирекції Укрпошти рекомендований лист з рекомендованим повідомленням про вручення від 22.09.2016 №563 на адресу Товариства вручений на підставі довіреності уповноваженому на одержання пошти Товариства Карпенку В.Л. 26.09.2016 під розпис; рекомендоване повідомлення про вручення вказаного листа відправлено за зворотною адресою простим порядком, що не дає змогу відслідкувати його вручення; інформація щодо фактичної дати вручення листа створена на корпоративному сайті Укрпошти невірно, а саме: 13.10.2016 «вручення адресату особисто» замість 26.09.2016 «вручення за довіреністю».

Таким чином, відповідальною особою позивача було отримано рішення №415-р 26.09.2016, тому кінцевим терміном для звернення позивача з даним позовом є 28.11.2016 (оскільки 26.11.2016 і 27.11.2016 вихідні дні).

Відповідно до частин другої і третьої статті 56 Закону рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Згідно з відміткою канцелярії суду даний позов надійшов до суду 19.12.2016, а відповідно до штемпеля відділення поштового зв'язку 13.12.2016 Товариством надіслано позовну заяву на адресу суду.

У пункті 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що у застосуванні припису частини першої статті 60 Закону, а також частини другої статті 47 цього Закону господарським судам слід враховувати таке.

За цими приписами передбачені ними строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України не може бути відновлено.

Таким чином, зазначені строки є присічними. Встановлена Цивільним кодексом України позовна давність до відповідних правовідносин не застосовується, так само як і в оскарженні розпоряджень Антимонопольного комітету України та його органів.

Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

Отже, до обчислень початку та кінця строку для оскарження рішень АМК не можуть бути застосовані відповідні положення ГПК України та ЦК України, оскільки строк оскарження визначається спеціальною нормою, а саме статтею 60 Закону та є присічним.

З огляду на те, що позивачем пропущено строк оскарження рішення №415-р, у позові слід відмовити.

Поряд з цим, у прийнятті рішення про відмову в задоволенні позову господарський суд міста Києва виходить також з такого.

У позовній заяві позивач зазначає, що: позивач завжди при формуванні цін на лікарські засоби, в тому числі виробництва групи «Алкон», неухильно дотримувався чинного законодавства України щодо ціноутворення; укладені Компанією і Товариством дистриб'юторські договори не встановлювали ціну реалізації лікарських засобів групи «Алкон», особливо для покупців, що повністю або частково фінансуються за рахунок державного і місцевих бюджетів, а їх реалізація не вплинула і не могла вплинути на ціну реалізації лікарських засобів групи «Алкон» таким покупцям, через те, що база для нарахування постачальницько-збутових надбавок знаходилась поза межами впливу позивача; визначальною для правильності кваліфікації дії позивача є наявність або відсутність узгоджених дій із Компанією та антиконкурентна спрямованість таких дій, що призвело до зазначених в рішенні №415-р наслідків; якщо із наявністю узгоджених дій між Компанією і Товариством у останнього немає заперечень, то з висновками про їх антиконкурентність позивач погодитись не може.

Таким чином, позивач вважає, що є всі правові підстави для визнання рішення № 415-р недійсним в частині пунктів 4 і 12 вказаного рішення.

Згідно із статтею 11 Закону України «Про ціни і ціноутворення» суб'єкти господарювання за згодою сторін встановлюють вільні ціни на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Державне регулювання цін на лікарські засоби у 2011 - 2013 роках здійснювалося на підставі таких нормативно-правових актів:

- постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 №955 «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення» (далі - Постанова КМУ №955);

- постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2009 № 333 «Деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення» (далі - Постанова КМУ №333).

Існують переліки лікарських засобів, на які поширюється державне регулювання цін.

Державне регулювання цін на лікарські засоби в Україні здійснюється шляхом встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок та граничних торговельних (роздрібних) надбавок.

Так, Постановою КМУ №955 (у редакції, чинній в період з 01.01.2011 до 08.08.2011) було встановлено:

- на лікарські засоби і вироби медичного призначення, включені до Національного переліку основних лікарських засобів і виробів медичного призначення (крім наркотичних, психотропних лікарських засобів, прекурсорів та медичних газів, далі - Національний перелік), граничні постачальницько-збутові надбавки не вище ніж 12 відсотків оптово-відпускної ціни та граничні торгівельні (роздрібні) надбавки не вище ніж 25 відсотків закупівельної ціни;

- на лікарські засоби і вироби медичного призначення (крім наркотичних, психотропних лікарських засобів, прекурсорів та медичних газів), що придбаваються повністю або частково за бюджетні кошти, граничні постачальницько-збутові надбавки не вище ніж 10 відсотків оптово-відпускної ціни та граничні торговельні (роздрібні) надбавки не вище ніж 10 відсотків закупівельної ціни.

Постановою КМУ №955 (у редакції, чинній в період з 08.08.2011 до 11.01.2012) було встановлено:

- на лікарські засоби і вироби медичного призначення, включені до Національного переліку (крім наркотичних, психотропних лікарських засобів, прекурсорів та медичних газів), граничні постачальницько-збутові надбавки не вище ніж 12 відсотків оптово-відпускної ціни та граничні торговельні (роздрібні) надбавки не вище ніж 25 відсотків закупівельної ціни;

- на лікарські засоби і вироби медичного призначення, оптово-відпускні ціни на які включені до реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення та які придбаваються повністю або частково за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів, граничні постачальницько-збутові надбавки не вище ніж 10 відсотків зареєстрованої оптово-відпускної ціни з урахуванням мита, податку на додану вартість та граничні торговельні (роздрібні) надбавки не вище ніж 10 відсотків закупівельної ціни з урахуванням податку на додану вартість.

Постановою КМУ №955 (у редакції, чинній в період з 11.02.2012 до 13.08.2012) було встановлено:

- на лікарські засоби і вироби медичного призначення, включені до Національного переліку (крім наркотичних, психотропних лікарських засобів, прекурсорів та медичних газів) та обов'язкового мінімального асортименту (соціально орієнтованих) лікарських засобів і виробів медичного призначення для аптечних закладів, визначеного Міністерством охорони здоров'я, граничні постачальницько-збутові надбавки не вище ніж 12 відсотків оптово-відпускної ціни та граничні торговельні (роздрібні) надбавки не вище ніж 25 відсотків закупівельної ціни;

- на лікарські засоби і вироби медичного призначення, оптово-відпускні ціни на які включені до реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення та які придбаваються повністю або частково за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів, граничні постачальницько-збутові надбавки не вище ніж 10 відсотків зареєстрованої оптово-відпускної ціни з урахуванням мита, податку на додану вартість та граничні торговельні (роздрібні) надбавки не вище ніж 10 відсотків закупівельної ціни з урахуванням податку на додану вартість.

Постановою КМУ №955 (у редакції, чинній в період з 13.08.2012 до 31.12.2012) було встановлено:

- на лікарські засоби і вироби медичного призначення, включені до Національного переліку (крім наркотичних, психотропних лікарських засобів, прекурсорів та медичних газів) та обов'язкового мінімального асортименту (соціально орієнтованих) лікарських засобів і виробів медичного призначення для аптечних закладів, визначеного Міністерством охорони здоров'я, граничні постачальницько-збутові надбавки не вище ніж 12 відсотків оптово-відпускної ціни та граничні торговельні (роздрібні) надбавки не вище ніж 25 відсотків закупівельної ціни;

- на лікарські засоби (крім наркотичних, психотропних лікарських засобів, прекурсорів та медичних газів) і вироби медичного призначення, оптово- відпускні ціни на які внесені до реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, які придбаваються повністю або частково за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів, граничні постачальницько-збутові надбавки не вище ніж 10 відсотків до задекларованої зміни оптово-відпускної ціни з урахуванням мита, податку на додану вартість та граничні торговельні (роздрібні) надбавки не вище ніж 10 відсотків до закупівельної ціни з урахуванням податку на додану вартість. При цьому фактичний розмір оптово-відпускної ціни на кожну лікарську форму, дозування, споживчу упаковку лікарського засобу, усі типи, види, марки виробів медичного призначення не повинен перевищувати розміру внесеної до зазначеного реєстру оптово-відпускної ціни у гривнях.

Постановою КМУ №955 (у редакції, чинній в період з 01.01.2013 до 01.01.2014) було встановлено:

на лікарські засоби і вироби медичного призначення, включені до Національного переліку (крім наркотичних, психотропних лікарських засобів, прекурсорів та медичних газів) та обов'язкового мінімального асортименту (соціально орієнтованих) лікарських засобів і виробів медичного призначення для аптечних закладів, визначеного Міністерством охорони здоров'я, граничні постачальницько-збутові надбавки не вище ніж 10 відсотків оптово-відпускної ціни та граничні торговельні (роздрібні) надбавки виходячи із закупівельної ціни, що не перевищують таких розмірів:

Закупівельна ціна, гривеньТорговельна (роздрібна) надбавка до закупівельної ціни, відсотків
12
до 100 включно25
більше 100 до 300 включно23
більше 300 до 500 включно20
більше 500 до 1000 включно15
більше 100010

Разом з цим, Постановою КМУ №333 затверджено Порядок формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання, включені до:

- Національного переліку;

- Обов'язкового мінімального асортименту (соціально орієнтованих) лікарських засобів і виробів медичного призначення для аптечних закладів;

- Реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, що закуповуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів.

Національний перелік, затверджений Постановою КМУ №333, є переліком ефективних (у тому числі і з точки зору витрат) та безпечних лікарських засобів та виробів медичного призначення для профілактики, діагностики та лікування найбільш розповсюджених патологічних станів, виходячи з теперішньої й очікуваної їх значущості для охорони здоров'я з урахуванням можливостей для безпечного та ефективного (у тому числі й з точки зору витрат) лікування пацієнтів.

Національний перелік складається за міжнародними непатентованими назвами, поширюється на всі готові лікарські форми, що зареєстровані в Україні в установленому порядку.

Лікарські засоби, перелічені в Національному переліку, повинні завжди бути доступними з урахуванням особливостей функціонування системи охорони здоров'я, у достатній кількості, у відповідних лікарських формах, гарантованої якості.

Обов'язковий мінімальний асортимент (соціально орієнтованих) лікарських засобів і виробів медичного призначення для аптечних закладів, затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 29.12.2011 № 1000, нараховує 102 одиниці міжнародних непатентованих назв лікарських засобів.

З метою забезпечення ефективного використання коштів державного та місцевих бюджетів на закупівлю лікарських засобів і виробів медичного призначення Кабінетом Міністрів України видано, зокрема, такі постанови, які діяли впродовж 2011 - 2013 років:

- від 01.11.2010 №1012 «Питання декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби, які закуповуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів»;

- від 08.08.2011 №932 «Про удосконалення державного регулювання цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, що закуповуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів»;

- від 13.08.2012 №794 «Питання декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, які закуповуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів».

Відповідно до положень цих постанов реєстрації та декларуванню підлягають лікарські засоби, включені до Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади та установи охорони здоров'я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1071 (далі - Постанова КМУ №1071), який нараховує 784 одиниці міжнародних непатентованих назв.

Декларуванню підлягають зміни оптово-відпускної ціни на кожну лікарську форму, дозування та споживчу упаковку лікарського засобу:

- вітчизняного виробництва - у гривнях без урахування витрат на навантаження, розвантаження та транспортування;

- зарубіжного виробництва - в іноземній валюті та гривнях за офіційним курсом, встановленим НБУ на дату подання декларації.

Декларування зміни оптово-відпускної ціни на лікарські засоби здійснюється представником власника реєстраційного посвідчення на цей препарат. Відомості про задекларовані зміни оптово-відпускної ціни на лікарські засоби вносяться до Реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби, який веде Міністерство охорони здоров'я України.

Порядок формування цін на лікарські засоби й вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання, для реалізації суб'єктом господарювання на внутрішньому ринку, затверджений Постановою КМУ №333.

Гранична постачальницько-збутова надбавка є максимально допустимим її розміром, який може враховуватися суб'єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю, при визначенні ціни товару.

Гранична постачальницько-збутова надбавка не повинна перевищувати її встановленого розміру незалежно від кількості здійснених суб'єктами господарювання операцій з реалізації товару.

Суб'єкт господарювання, що здійснює оптову торгівлю, зазначає розмір оптово-відпускної ціни у первинних документах для проведення ним операцій з реалізації товару.

При цьому, оптово-відпускна ціна є ціною одиниці імпортованого товару або ціною одиниці товару, що встановлюється в договорі, укладеному вітчизняним товаровиробником та суб'єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю товаром.

Так, у розгляді антимонопольної справи АМК було встановлено, що:

- впродовж 2011 - 2013 років на територію України Компанія здійснювала реалізацію лікарських засобів групи «Алкон» великооптовим дистриб'юторам на підставі договорів, укладених Компанією «Алкон Фармасьютікалз ЛТД» та великооптовими дистриб'юторами, зокрема, Товариством;

- ряд умов у договорах передбачає систему контролю за виконанням дистриб'юторами відповідних умов договорів, а також систему відповідних стимулів, що мотивують дистриб'юторів погоджуватись на такі умови співробітництва, дають можливість дистриб'юторам отримати додатковий дохід;

- аналіз договірних відносин Компанії, зокрема, з Товариством свідчить про застосування цими суб'єктами господарювання у ціноутворенні механізмів, які призводять до завищення цін на лікарські засоби, що виробляються групою «Алкон», та реалізуються в Україні через процедури державних закупівель;

- положеннями дистриб'юторських договорів передбачено надання Компанією таких видів знижок Товариству:

звичайні (стандартні) знижки - це знижки, надання яких чітко передбачено у додатках до дистриб'юторських договорів; такі знижки підлягають попередньому внутрішньому погодженню Компанією у формі протоколу «Погодження знижки»; зазначений протокол підписується Компанією та передається для здійснення звірки представництву «Алкон Фармасьютікалз ЛТД», зокрема:

5 відсотків від суми всіх інвойсів, розміщених за один календарний місяць, у разі якщо загальна сума всіх інвойсів буде менше 200 000 дол. США, за умови мінімального замовлення на суму 50 000 дол. США, як передбачено положеннями договорів, а саме: дистриб'юторського договору від 01.07.2010 №01-ALBA/APL-2010-BWN (далі - Договір 1), укладеного Компанією і ПрАТ «Альба Україна»; дистриб'юторського договору від 01.07.2010 №01-BADM/APL-2010-BWH (далі - Договір 3), укладеного Компаніє і ТОВ «БаДМ»; Договору 5; дистриб'юторського договору від 01.07.2010 №01-ОРТІМА-РНАRM/APL-2010-BWH (далі - Договір 7), укладеного Компанією і Підприємством, або 100 000 дол. США, як передбачено положеннями таких договорів: дистриб'юторського договору від 01.01.2013 №01-ALBA//APL-2013-BWN (далі - Договір 2), укладеного Компанією і ПрАТ «Альба Україна»; дистриб'юторського договору від 01.01.2013 №01-BADM/APL-2013-BWH (далі - Договір 4), укладеного Компанією і ТОВ «БаДМ»; Договору 6;

у разі, якщо загальна сума всіх інвойсів більше 200 000 дол. США, за умови мінімального замовлення на суму 50 000 дол. США, як передбачено положеннями Договорів 1, 3, 5, 7, або 100 000 дол. США, як передбачено положеннями Договорів 2, 4, 6, компанія «Алкон Фармасьютікалз ЛТД» надавала дистриб'юторам знижку в розмірі 10 відсотків суми всіх інвойсів, розміщених за один календарний місяць;

2 відсотки від суми інвойсу за умови своєчасної оплати за лікарські засоби виробництва групи «Алкон», а саме протягом 75 календарних днів від дати випуску інвойсу, якщо інше не передбачено додатковою домовленістю між сторонами;

14 відсотків - додаткова знижка, що надавалася Компанією за реалізацію лікарських засобів через процедури державних закупівель відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі - державні закупівлі);

так, впродовж 2011-2012 років додатками до дистриб'юторських договорів передбачено надання Компанією додаткової знижки у розмірі 14% для подальшої реалізації дистриб'юторами лікарських засобів виробництва групи «Алкон» через процедури державних закупівель, зокрема, Товариству з січня по грудень 2012 року - додаток від 12.01.2012 №11 до Договору 5;

знижки «ad hoc» (нестандартні):

нестандартними знижками були знижки, що надавалися на нерегулярній основі для відшкодування можливих втрат, зокрема, у зв'язку зі зміною регуляторних вимог та/або для просування лікарських засобів, залишковий строк придатності яких становив менше 70 відсотків;

як свідчить аналіз документів, наданих Компанією і дистриб'юторами, Компанія надавала такі нестандартні знижки, зокрема: додаткові знижки за своєчасну сплату за інвойсом у розмірі 2 відсотків та 10 відсотків (Additional sales commission 2%, 10% for on-time payment): спеціальні знижки - 15 відсотків (Special discount 15%, sales allowance and rebate, special offer); додаткову знижку за обсяг придбаних дистриб'юторами лікарських засобів виробництва групи «Алкон» у розмірі 3 відсотків, 12 відсотків, 13 відсотків (Sales commission 3%, 12%, 13% of total); додаткову знижку за придбання відповідних препаратів (ВІГАМОКС, ТОБРАДЕКС, МІДРІАЦИЛ) (spеcial discount VIGAMOX, TOBRADEX, MYDRIACYL);

на думку Компанії, «ad hoc» знижки не можуть бути предметом договірних відносин між сторонами, оскільки неможливо прогнозувати непередбачувані ситуації заздалегідь; у зв'язку з цим «ad hoc» знижки не прописуються в дистриб'юторських договорах і надаються дистриб'юторам на підставі листів-пропозицій Компанії;

при цьому, Компанія повідомила, що всі без винятку дистриб'ютори своєчасно шляхом надсилання листів-пропозицій інформуються про можливість отримання «ad hoc» знижок; Компанія зазначила, що розмір «ad hoc» знижок становить 3-7 відсотків від суми інвойсу;

у 2011 році обсяг наданих Компанією нестандартних знижок становив 2,4 відсотка загального обсягу наданих дистриб'юторам знижок, у 2012 році - 8,2 відсотка, у 2013 році - 5 відсотків; матеріалами справи, у тому числі умовами додатків до договорів, передбачено, що всі стандартні та нестандартні знижки надаються у вигляді кредит-ноти та/або враховуються під час оплати продукції за інвойсами на початку кожного наступного місяця; законодавство України не містить визначення поняття терміна «кредит-нота» та не регламентує порядку його застосування;

листом від 17.07.2015 №14996/6/99-99-19-02-02-15 Державна податкова служба України дала визначення терміна «кредит-нота», так, під «кредит-нотою» у міжнародній практиці розрахунків між суб'єктами господарювання розуміють розрахунковий документ чи повідомлення, яке надсилається однією зі сторін, що знаходяться в розрахункових відносинах, іншій стороні, про запис у кредит рахунка останньої визначеної суми через настання якої-небудь обставини, що створила в іншої сторони право вимоги цієї суми;

тобто, за допомогою кредит-ноти продавець товарів (робіт, послуг) повідомляє покупця про зміни умов договору щодо компенсації вартості товарів (робіт, послуг);

механізм надання знижки у формі кредит-ноти побудований таким чином, що знижка надається після виконання умов придбання товарів у певному обсязі або на певну суму за певний період часу, тому розмір знижки не може бути врахований у документах на поставку товару;

- таким чином, знижки, які дистриб'ютори отримують від Компанії, є специфічними знижками, існування яких у ціноутворенні зазначених суб'єктів господарювання призводить до того, що фактично в каналах дистрибуції лікарських засобів виробництва групи «Алкон» на території України функціонують два види цін: номінальна ціна, яка зазначається в договорі і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об'єктом контролю для регулюючих органів; реальна ціна - ціна з врахуванням знижок, наданих Компанією у наступному періоді, та яка існує тільки у відносинах між Компанією та її дистриб'юторами;

- отже, механізм надання знижок у вигляді кредит-ноти не спрямований на зниження номінальної вартості лікарських засобів Компанії, відповідно до якої буде розраховуватися ціна перепродажу, є механізмом повернення коштів та призводить де необґрунтованого збільшення номінальних цін на ринку, тобто цін, які в кінцевому результаті сплатить споживач або держава, особливо в умовах існування державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торговельної надбавки;

- Компанія листом від 27.06.2014 надала власні пояснення щодо мети надання знижок дистриб'юторам у вигляді кредит-ноти; так, Компанія зазначила, що надання вказаних специфічних знижок здійснюється для винагороди за досягнення дистриб'юторами відповідних цілей Компанії, таких як досягнення встановленого обороту, постачання лікарських засобів через процедури державних закупівель, своєчасна оплата; на думку Компанії, такий механізм надання знижок дистриб'юторам сприяє конкуренції між дистриб'юторами та збільшенню обсягів реалізації лікарських засобів виробництва групи «Алкон»; однак аналіз кількісних та вартісних показників реалізації Компанією лікарських засобів виробництва групи «Алкон» українським дистриб'юторам свідчить про протилежне;

- аналіз номінальних та реальних показників Компанії свідчить, що номінальна вартість реалізації Компанією однієї умовної упаковки лікарського засобу перевищувала реальну вартість реалізації Компанією однієї умовної упаковки лікарського засобу виробництва групи «Алкон» у 2011 році на 12,3%, у 2012 році - на 13,3%, у 2013 році - на 12,7%; вказане свідчить про те, що протягом 2011 - 2013 років лікарські засоби виробництва групи «Алкон» постачалися на територію України за цінами, які є на понад 10 відсотків завищеними; тобто за рахунок знижок, які надавалися дистриб'юторам, відбувалося завищення середньої вартості реалізації товару більше ніж на 10 відсотків порівняно з тією вартістю, яка могла бути встановлена в разі прозорості механізмів надання Компанією знижок дистриб'юторам та відображення їх у ціні, а не в розрахунках наступних періодів між Компанією та дистриб'юторами за результатами досягнення відповідних рівнів придбання;

- внаслідок існування номінальних та реальних потоків грошових коштів торговельна націнка Компанії також має номінальний та реальний вирази; номінальна торговельна націнка - це відношення різниці між номінальною вартістю реалізації та номінальною вартістю придбання лікарського засобу до номінальної вартості придбання лікарського засобу; реальна торговельна націнка - це відношення різниці між реальною вартістю реалізації та реальною вартістю придбання лікарського засобу до реальної вартості придбання лікарського засобу;

- показники номінальної торговельної націнки, встановленої Компанією під час реалізації лікарських засобів виробництва групи «Алкон», у 2011 році становили 79,2%, у 2012 році - 78,5%, у 2013 році - 100,5% собівартості реалізованих Компанією лікарських засобів;

- разом з тим, показники реальної торговельної націнки Компанії становили у 2011 році - 61,6%, у 2012 році - 53,8%, у 2013 році - 74,9% собівартості реалізованих Компанією лікарських засобів;

- беручи до уваги класифікацію лікарських засобів виробництва групи «Алкон» залежно від можливості заміни лікарських засобів виробництва групи «Алкон» іншими лікарськими засобами, середня номінальна торговельна націнка Компанії на оригінальні лікарські засоби, що не мають замінників, у 2011 році становила 73,4%, у 2012 році - 69,6%, у 2013 році - 82%; середня номінальна торговельна націнка на оригінальні лікарські засоби, що мають замінники, у 2011 році становила 75,5%, у 2012 році - 75,6%, у 2013 році - 95,3%; середня номінальна торговельна націнка на генеричні лікарські засоби у 2011 році становила 56,7%, у 2012 році - 66,7%, у 2013 році - 78,9%;

- таким чином, найбільший розмір торговельної надбавки Компанія встановлювала на оригінальні лікарські засоби, що мають замінники, тобто на ті лікарські засоби, строк дії патенту на які закінчився, і існують передумови до зниження цін на такі лікарські засоби Компанії;

- дії Компанії разом з дистриб'юторами щодо встановлення зазначених умов ціноутворення на лікарські засоби виробництва групи «Алкон» дозволяли Компанії підвищувати рівень її рентабельності на фоні зменшення обсягів продажів, а для дистриб'юторів - завищувати ціни реалізації лікарських засобів виробництва групи «АЛкон», зокрема, під час реалізації через процедури державних закупівель;

- відповідно до інформації, наданої, зокрема, Товариством, останнього влаштовують умови співробітництва з Компанією, передбачені умовами Договорів 5 і 6;

- матеріалами антимонопольної справи підтверджено, що результатом застосування в договірних відносинах Компанії і, зокрема, Товариства згаданих знижок, стало провадження дистриб'юторами різних підходів у ціноутворенні на одні й ті ж лікарські засоби виробництва групи «Алкон» під час їх реалізації в аптечні заклади та через процедури державних закупівель;

- Товариство здійснювало реалізацію лікарських засобів виробництва групи «Алкон» через процедури державних закупівель за цінами, що були вищими, ніж ціни реалізації в аптечні заклади; водночас Товариство здійснювало реалізацію лікарських засобів виробництва групи «Алкон» аптечним закладам за цінами, що були нижчими, ніж номінальні ціни придбання у Компанії;

- листом від 06.08.2015 №790 (від 13.08.2015 вх. №8-143/7202) Товариство повідомило, що формування цін на лікарські засоби для їх реалізації через процедури державних закупівель відбувається з урахуванням усіх отриманих бонусів (або додаткових знижок) відповідно до умов дистриб'юторських договорів; загальне ціноутворення в Товаристві проводиться з дотриманням вимог законодавства України; Товариство зазначило, що не застосовує різних підходів щодо встановлення цін на лікарські засоби, які реалізуються в аптечні заклади та через процедури державних закупівель; при цьому, Товариством реалізовано через процедури державних закупівель 4 лікарські засоби виробництва групи «Алкон»; середні ціни реалізації Товариством на лікарські засоби виробництва групи «Алкон» через процедури державних закупівель перевищували середні ціни реалізації в аптечні заклади залежно від лікарського засобу на 3,1 - 32,5%;

- різні підходи до встановлення цін під час реалізації в аптечні заклади та через процедури державних закупівель є системним явищем під час реалізації, зокрема, Товариством лікарських засобів виробництва групи «Алкон»; враховуючи існування в дистриб'юторів практики врахування ще не отриманих знижок у цінах реалізації лікарських засобів виробництва групи «Алкон» в аптечні заклади, ціни на лікарські засоби реалізовані через процедури державних закупівель могли аналогічно встановлюватись виходячи з врахування наперед отримуваних знижок (не тільки пов'язаних з державними закупівлями, адже ця знижка є додатковою до інших знижок); тобто, відсутні підстави для того, щоб ціни на лікарські засоби, реалізовані в аптечні заклади та через процедури державних закупівель, в однакові періоди часу могли відрізнятися значним чином (особливо у бік перевищення цін реалізації на державі закупівлі над цінами в аптечні заклади);

- разом з тим, якщо б під час реалізації лікарських засобів виробництва групи «Алкон» через процедури державних закупівель враховувались, крім стандартних знижок (2 відсотки за своєчасну сплату та 10 відсотків за досягнення відповідного обсягу придбання лікарських засобів у Компанії), додаткова знижка в розмірі 14 відсотків ціни на лікарські засоби виробництва групи «Алкон» під час їх реалізації мали б бути навіть нижчими за ціни реалізації таких лікарських засобів в аптечні заклади; зазначене дозволило б отримати конкурентні переваги як дистриб'юторам, так Компанії, про що формально і зазначалося як про мету;

- тобто існування номінальних та реальних цін у відносинах Компанії дистриб'юторами призвело до встановлення дистриб'юторами цін на лікарські засоби під час реалізації в аптечні заклади з врахуванням реальних цін придбання, а під час реалізації через процедури державних закупівель з врахуванням номінальних цін придбання, тобто тих цін, які зазначені у вантажно-митній декларації і є базисом для внесення до реєстру оптово-відпускних цін;

- фактично умови договорів Компанії та дистриб'юторів створили передумови для існування різних підходів під час встановлення дистриб'юторами цін для реалізації лікарських засобів в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель, чим забезпечили можливість цінової дискримінації споживачів лікарських засобів залежно від форми власності контрагента дистриб'ютора; крім цього, в умовах, коли дистриб'ютор має власну аптечну мережу, це дозволяє йому отримувати додаткові необґрунтовані переваги порівняно з іншими аптечним закладами приватної і комунальної власності;

- крім того, унікальність лікарських засобів виробництва групи «Алкон» забезпечує конкурентні переваги контрагентів Компанії під час реалізації ними лікарських засобів через процедури державних закупівель та дозволяє з більш високою ймовірністю перемагати в торгах, коли лот формується за широким асортиментним набором;

- про вигідність для дистриб'юторів відповідної політики ціноутворення свідчить те, що, як зазначало, зокрема, Товариство, воно не зверталося до Компанії стосовно встановлення (у тому числі зниження) цін реалізації на лікарські засоби виробництва групи «Алкон» на відповідному рівні та не отримувало ні від Компанії, ані від інших компаній групи «Новартіс» будь-яких вказівок, рекомендацій стосовно рівня цін реалізації на лікарські засоби виробництва групи «Алкон» на відповідних ринках;

- враховуючи те, що реєстрацію оптово-відпускних цін здійснює власник реєстраційного посвідчення на лікарський засіб або уповноважена ним особа, Компанія не могла не усвідомлювати те, що існування номінальних та реальних цін фактично призводить до необґрунтованого завищення цін реалізації на лікарські засоби виробництва групи «Алкон», оскільки ціни реалізації на лікарські засоби через процедури державних закупівель встановлюються з урахуванням ціни придбання (номінальної ціни) лікарського засобу;

- положеннями додатку до Договору 5 передбачено, що Товариство зобов'язано до 10-го числа кожного місяця надавати звіт щодо відвантаження лікарських засобів виробництва групи «Алкон», що були придбані під час процедури державних закупівель; звіт має містити такі відомості: назва медичного закладу, адреса (область, місто, номер накладної, кількість придбаних лікарських засобів, дата відвантаження; крім того, Товариство зобов'язано надавати Компанії копії накладних на відвантаження лікарських засобів; тобто, спростовується твердження Компанії про неінформованість про ціни реалізації дистриб'юторів через процедури державних закупівель, оскільки накладні в обов'язковому порядку містять відпускну ціну товару;

- як видно з аналізу умов договорів та їх реалізації на практиці, товари обертаються в умовах повного контролю за товарними потоками, насиченістю попиту та пропозиції, навіть за колом споживачів (покупців), на ринках послуг з постачання оптових партій лікарських засобів у широкому асортиментному наборі, де, зокрема, Товариство реалізує лікарські засоби виробництва групи «Алкон» на території України;

- таким чином, Компанія була і могла бути обізнаною про систему цінового регулювання сфери державних закупівель лікарських засобів в Україні, яка передбачає встановлення граничних торговельних надбавок на лікарські засоби, що входять до відповідних переліків лікарських засобів, та реєстрацію оптово-відпускних цін на лікарські засоби, що реалізуються через процедури державних закупівель; відтак Компанія під час укладення дистриб'юторських договорів (очевидно в редакції саме Компанії) свідомо запроваджувала разом з дистриб'юторами механізм, який дозволяє уникати державного регулювання та завищувати ціни під час реалізації лікарських засобів виробництва групи «Алкон» через процедури державних закупівель; у той же час Компанія мала можливість отримати і фактично отримувала інформацію про участь її дистриб'юторів у державних закупівлях;

- Товариство не погоджується з висновком АМК щодо застосування ним різних підходів під час встановлення цін реалізації на лікарські засоби виробництва групи «Алкон» в аптечні заклади та через процедури державних закупівель, у результаті чого ціни реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель перевищували ціни реалізації в аптечні заклади на 3,1% - 32,5%;

- Товариство зазначило, що не отримувало від Компанії додаткову знижку в розмірі 14% для подальшої реалізації лікарських засобів виробництва групи «Алкон» через процедури державних закупівель, оскільки Товариство не виконувало умову додатка від 12.01.2012 №11 до Договору 5 щодо розміщення окремого замовлення, мінімальна сума якого має бути не менше 500 доларів США; фактично окремі обсяги реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель не були достатніми для замовлення лікарських засобів у передбаченому Договором 5 обсязі; загальний обсяг реалізованих лікарських засобів виробництва групи «Алкон> впродовж 2012 - 2013 років через процедури державних закупівель становив 6 567 грн.;

- проте, знижка для реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель у розмірі 14% є додатковою знижкою до стандартних знижок, які отримувало Товариство і які в середньому становили 10 - 12 відсотків; такі знижки Товариство отримувало ретроспективно через механізм кредит-нот; зазначений механізм розрахунків між Компанією і Товариством спотворював ситуацію з ціноутворенням у сфері державних закупівель, дозволяючи дистриб'юторам встановлювати більш високі ціни для державних закупівель, ніж для аптечних закладів приватної форми власності;

- ціни на лікарські засоби виробництва групи «Алкон», які у 2012 - 2013 роках реалізовувалися через процедури державних закупівель, були вищими, ніж ціни реалізації в аптечні заклади; у той же час Товариство здійснювало реалізацію лікарських засобів виробництва групи «Алкон» аптечним закладам за цінами, що були нижчими, ніж номінальні ціни придбання лікарських засобі у Компанії;

- враховуючи той факт, що Товариство встановлювало ціни на лікарські засоби під час реалізації лікарських засобів виробництва групи «Алкон» в аптечні заклади з урахуванням ще не отриманих знижок, встановлення цін для реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель за умови існування конкуренції мало відбуватися таким же чином; у свою чергу, незначні показники обсягу реалізованих лікарських засобів через процедури державних закупівель враховані АМК під час визначення розміру штрафу Товариства;

- отже, дії Компанії і Товариства щодо укладення Договорів 5 і 6, умови яких стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи «Алкон», що реалізуються на території України, оскільки призводять до завищення цін на лікарські засоби під час реалізації через процедури державних закупівель, є порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Пунктом 1 частини другої статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Суд, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами з дотриманням приписів зазначених норм матеріального і процесуального права, встановив обґрунтованість висновків відповідача стосовно наявності в діях позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи «Алкон» та реалізуються на території України.

Відповідно до частини другої статті 52 Закону за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Частиною п'ятою статті 52 Закону передбачено, що якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Рішенням №415-р встановлено, що розмір чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2015 рік у Товариства становить 6 656 653 грн., та враховано таке: ступінь впливу відповідної дяльності відповідачів на ринках лікарських засобів виробництва групи «Алкон» на суміжні ринки є значним, що пов'язано з тим, що унікальність лікарських засобів групи «Алкон» дозволяє дистриб'юторам під час державних закупівель широкими лотами отримувати переваги в торгах за широким асортиментом лотів; при цьому, лікарські засоби виробництва групи «Алкон» під час державних закупівель забезпечують контрагентам-замовникам можливість реалізації багатьох інших лікарських засобів в обсягах більше за обсяги реалізації лікарських засобів виробництва групи «Алкон»; ступінь соціальної значущості лікарських засобів виробництва групи «Алкон» є значним, що пов'язано зі складністю хвороб, для лікування яких вони призначені; рівень прибутковості є значним, тому що показник рентабельності від реалізації через процедури державних закупівель є вищим за показник рентабельності від реалізації в приватні аптечні заклади; крім того, дистриб'ютори з власною роздрібною мережею отримують додаткові конкурентні переваги від реалізації лікарських засобів виробництва групи «Алкон» порівняно з реалізацією цих лікарських засобів через процедури державних закупівель.

Таким чином, суму штрафу 1 094 грн. розраховано за приписами частини другої і п'ятої статті 52 Закону.

Отже, враховуючи відсутність підстав для визнання рішення №415-р в частині пунктів 4 і 12 недійсним, суд дійшов висновку про необхідність відмови в задоволенні позову.

За приписами статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись статтями 43, 49, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 27.02.2017.

Суддя О. Марченко