ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" лютого 2017 р. Справа № 917/1473/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Білецька А.М., суддя Гребенюк Н.В.

при секретарі Бєлкіній О.М.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1 (довіреність б/н від 01.03.2016 року),

1-го відповідача не зявився;

2-го відповідача не зявився;

розглянувши апеляційну скаргу позивача (вх.3442П/1-38) на рішення господарського суду Полтавської області від 02.12.2016 року у справі №917/1473/16

за позовом Приватного підприємства "Глоубкор", м.Полтава,

до 1. Публічного акціонерного товариства "Креді ОСОБА_2", м.Київ,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод Укрбудмаш", м.Полтава,

про стягнення 22 483,66 грн.,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ПП Глоубкор, звернувся до суду із позовом про солідарне стягнення з першого відповідача ПАТ "Креді ОСОБА_2" за договором банківського рахунку № 91122/z6 від 20.01.2011 р. та з другого відповідача ТОВ "Завод Укрбудмаш" за договором поруки від 31.07.2016 р. упущену вигоду у розмірі 22483,66 грн. (відповідно до заяви від 29.11.2016р., вх. канцелярії суду №14741).

Рішенням господарського суду Полтавської області від 02.12.2016 року у справі № 917/1473/16 в позові відмовлено.

Позивач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить вказане рішення змінити та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Перший відповідач надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому вказав, що ПАТ «Креді ОСОБА_2», скориставшись інформацією Національного банку України зі сторінки в інформаційній системі Thomson-Reuters NBU01 щодо індикативного курсу валют по відношенню до гривні станом на 25.11.2014 року, 29.12.2014 року, 06.01.2015 року, в порядку обовязковості здійснив продаж 75% надходжень позивача в іноземній валюті з-за кордону, про що отримано реєстри підтверджень валютних угод на міжбанківському валютному ринку України. Перший відповідач також зазначив, що позивачем належним чином не обґрунтовано та не доведено вини першого відповідача при здійсненні операцій з купівлі-продажу іноземної валюти із застосуванням індикативного курсу, а отже, підстави для нарахування збитків у вигляді упущеної вигоди відсутні. Просить рішення суджу першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу позивача без задоволення.

В судове засідання 13.02.2017 року відповідачі не зявились, про причини неявки суд не повідомили, хоча належним чином повідомлялись про час та місце судового засідання, про що свідчать повідомлення про вручення поштових відправлень.

Враховуючи, що відповідачі належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, колегія суддів вважає можливим розглядати справу за їх відсутності за наявними в ній матеріалами, відповідно до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представника позивача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

20.01.2011 року між Приватним підприємством Глоубкор (клієнт) та Публічним акціонерним товариством Індустріально-експортний банк (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство Креді ОСОБА_2) укладено договір банківського рахунку № 91122/z6 (далі-договір) (а.с.12).

Відповідно до п.2.1 договору, банк зобов'язався відкрити клієнту поточний рахунок, приймати і зараховувати на поточний рахунок грошові кошти, що надходять клієнту, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з поточного рахунку та проведення інших операцій за поточним рахунком відповідно до умов даного договору та вимог законодавства України.

Згідно п.2.2. договору, дія цього договору поширюється на всі поточні рахунки, відкриті клієнтом в банку, окрім карткових та вкладних (депозитних) рахунків.

Як зазначено в п.4.5.3. договору, зарахування іноземної валюти на поточний рахунок клієнта здійснюється відповідно до чинного законодавства України, у тому числі нормативно-правових актів Національного банку України. Одержані перекази в іноземній валюті банк зараховує на поточний рахунок не пізніше наступного робочого дня після вказаної в розрахунковому документі дати валютування та за умови одержання підтвердження від іноземного банку про зарахування цих коштів на кореспондентський рахунок банку.

Пунктом 5.4. договору визначено, що банк не несе відповідальності за ризик, що виникає в результаті коливання курсів валют, під час виконання міжнародних платежів та валютних операцій; такий ризик покладається виключно на клієнта.

Договір набуває чинності з моменту його належного підписання повноважними представниками сторін та діє протягом невизначеного строку до моменту його розірвання (припинення) з підстав та у порядку, передбаченому цим договором та/або чинним законодавством України (п.14.1 договору).

24.11.2014 року на розподільчий рахунок № 2061 ПП Глоубкор в ПАТ Креді ОСОБА_2 надійшли грошові кошти в розмірі 1 074 000 рос. руб., про що свідчить виписка банку (а.с.33).

Позивач зазначає, що 25.11.2014 року, першим відповідачем здійснено обов'язковий продаж 75% надходжень в іноземній валюті, що складає 805500 рос. рублів, згідно до вимог Постанови НБУ Про регулювання ситуації на валютному ринку від 20.11.2014 № 734, про що свідчить виписка банку (а.с.34).

26.12.2014 року на розподільчий рахунок ПП Глоубкор № 2061 в ПАТ Креді ОСОБА_2, надійшли кошти в розмірі 2480000 російських рублів, що підтверджується випискою банку (а.с.35).

Позивач зазначає, що 29.12.2014 року першим відповідачем здійснено обов'язковий продаж 75 % надходжень, що складає 1 860 000 російських рублів, згідно до вимог Постанови НБУ Про регулювання ситуації на валютному ринку від 01.12.2014 № 758, про що свідчить виписка банку (а.с.36).

30.12.2014року на розподільчий рахунок № 2061 ПП Глоубкор в ПАТ Креді ОСОБА_2, надійшли грошові кошти в розмірі 66 702 доларів США, про що свідчить виписка банку (а.с.37).

В подальшому, як зазначає позивач, 06.01.2015 року, першим відповідачем здійснено обов'язковий продаж 75% надходжень в іноземній валюті, що складає 50 026, 50 доларів США (п'ятдесят тисяч двадцять шість доларів США 50 центів ), згідно до вимог Постанови НБУ Про регулювання ситуації на валютному ринку від 01.12.2014 №758, про що свідчить виписка банку (38-39).

В позові позивач, посилаючись на постанову НБУ Про врегулювання ситуації на валютному ринку України № 734 від 20.11.2014 року; постанову НБУ Про врегулювання ситуації на валютному ринку України № 758 від 01.12.2014 року, Положення Про порядок та умови торгівлі іноземною валютою, затвердженою Постановою НБУ від 10.08.2005 року № 281, зазначає, що банк мав право продати обов'язкову частину валютної виручки клієнта, однак зобов'язаний зробити це виключно на міжбанківському валютному ринку за ринковим договірним курсом між суб'єктами міжбанківського валютного ринку.

Далі позивач в позові вказує на наступні обставини:

- продаж валюти в розмірі 1 074 000 рос. руб. був здійснений банком за курсом, що складав 0,332 гривень за 1 рос. рубль., загальна сума отриманих коштів від даного продажу становить 266 757,43 грн.

Натомість, як зазначає позивач, середньозважений курс міжбанку, який діяв на момент продажу становив 0,3355 грн. за 1 рос. рубль (інформація згідно сайту http://minfin.com.ua/), і кошти які б могло отримати підприємство від продажу обов'язкової частини валюти за середньозваженим міжбанківським курсом становила 270 245,25 грн.;

- середньозважений курс міжбанку, який діяв на момент продажу валюти в розмірі 2480000 російських рублів становив 0,288 грн. за 1 рос. рубль (інформація згідно сайту http://minfin.com.ua/), і кошти які б могло отримати підприємство від продажу обов'язкової частини валюти за середньозваженим міжбанківським курсом становила 535 680,00 грн.;

- продаж валюти в розмірі 66 702 доларів США був здійснений за курсом, що складав 15,7442 гривень за 1 долар США.

Натомість, як вказує позивач, середньозважений курс міжбанку, який діяв на момент продажу становив 16,36 грн. за 1 долар США (інформація згідно сайту http://minfin.com.ua/), і кошти які б могло отримати підприємство від продажу обов'язкової частини валюти за середньозваженим міжбанківським курсом становила 818 433,54 грн.

Отже, на думку позивача, перший відповідач здійснив продаж іноземної валюти за курсом, нижчим від встановленого на міжбанку в день продажу, при наявності реальної можливості продати її по діючому міжбанківському ринковому курсу, чим завдав позивачу збитків як власнику різниці гривневого еквівалента валютної виручки.

Крім того, позивач зазначає, що 31.07. 2016 року між ПП "Глоубкор" та ТОВ "Завод Укрбудмаш" укладено договір поруки, за умовами якого, ТОВ "Завод Укрбудмаш" поручився перед ПП «Глоубкор» за виконання обовязку ПАТ Креді ОСОБА_2 щодо сплати упущеної вигоди, грошових коштів, отриманих в розмірі 39053,82 грн., внаслідок продажу 25.11.2014 року обовязкової частини іноземної валюти (у розмірі 268500 рос. рублів), 29.12.2014 року обовязкової частини іноземної валюти (у розмірі 1860000 рос. рублів), 06.01.2015 року обовязкової частини іноземної валюти (у розмірі 50026,50 доларів США), яка належала ПП «Глоубкор», за курсом, нижче середньозваженого курсу на міжбанку станом на день продажу іноземної валюти (а.с.32).

Позивач, посилаючись на ст.ст. 11, 22 ЦК України просить суд стягнути з ПАТ Креді ОСОБА_2 (першого відповідача) та ТОВ "Завод Укрбудмаш" солідарно упущену вигоду в розмірі 22 483,66 грн. (з урахуванням заяви від 29.11.2016р., а .с.100).

Перший відповідач у відзиві на позов вказав, що правомірність здійснення ПАТ «Креді ОСОБА_2» операцій з продажу на міжбанківському валютному ринку іноземної валюти позивача 29.12.2014 року та 06.01.2015 року із застосуванням індикативного курсу встановлено господарським судом Полтавської області в рішенні від 05.04.2016 року у справі №917/1284/15 та від 21.07.2016 року у справі №917/893/16. Стосовно здійснення операції 25.11.2014 року з продажу 805500 рос. рублів за індикативним курсом 0,3320 грн. за 1 рос. рубль, перший відповідач вказав, що керувався Положенням про порядок та умови торгівлі іноземною валютою, затвердженим постановою НБУ №281 від 10.08.2005 року, постановою правління Національного банку України №758 від 01.12.2014 року «Про врегулювання ситуації на грошово-кредитному ринку та валютному ринках України», а також листом Національного банку України №24-011/64178 від 04.11.2014 року. Як зазначає перший відповідач, вказана операція відображена в консолідованому звіті ПАТ «Креді ОСОБА_2» до Національного банку України, згідно заявки на здійснення внутрішніх операцій, та реєстрі підтвердження валютних угод на міжбанківському валютному ринку України.

Другий відповідач у відзиві на позов вказав, що 21.09.2016 року між ПП «Глоубкор» та ТОВ «Завод Укрмашбуд» укладено додаткову угоду №1 до договору поруки від 31.07.2016 року, в якій сторони дійшли згоди про припинення поруки, як виду забезпечення зобовязання, у звязку із закінченням строку дії договору поруки (а.с.111). Таким чином, на думку другого відповідача, з 21.09.2016 року він не є поручителем за зобовязаннями першого відповідача перед позивачем, у звязку з чим в частині вимог ПП «Глоубкор» до ТОВ «Завод Укрбудмаш» провадження у справі №917/1473/16 підлягає припиненню.

Апеляційна скарга позивача обґрунтована тим, що жодним нормативно-правовим актом Національного банку України не передбачено обовязкового продажу банком валюти за індикативним курсом та на власний розсуд банку. Як зазначає позивач, листи Національного банку України носять рекомендаційний характер та не є обовязковими для застосування банками. Також позивач вказує на обовязковість виходу на міжбанківський валютний ринок для здійснення операцій з купівлі-продажу іноземної валюти, у звязку з чим вважає неправомірним дії банку щодо продажу іноземної валюти за рахунок власної валютної позиції.

Колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до частини 1 статті 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

За приписами частин 1,2 статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Упущена вигода в розумінні статті 22 Цивільного кодексу України - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Якщо особа, що порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані.

Стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності. Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного звязку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутністю хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Така ж правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 22 січня 2013 року у справі № 3-72 гс12.

Як свідчать матеріали справи, предметом даного позову є стягнення з відповідачів збитків у вигляді упущеної вигоди, яку, як вважає позивач, він міг би отримати у разі продажу першим відповідачем іноземної валюти позивача на міжбанківському валютному ринку за середньозваженим ринковим курсом.

Колегія суддів приймає до уваги наступне.

Постановою Національного банку України № 734 від 20.11.2014 року «Про врегулювання ситуації на валютному ринку України» (п.2.) та постановою Національного банку України №758 від 01.12.2014 р. "Про врегулювання ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України" (п.2.) встановлено вимогу щодо обовязкового продажу на міжбанківському валютному ринку України надходжень в іноземній валюті із-за кордону на користь юридичних осіб, які не є уповноваженими банками.

Надходження в іноземній валюті, зазначені вище, підлягають обовязковому продажу на міжбанківському валютному ринку України, в тому числі безпосередньо Національному банку України, в розмірі 75%. Решта надходжень в іноземній валюті залишається в розпорядженні резидентів та нерезидентів і використовується ними відповідно до правил валютного регулювання.

Уповноважений банк зобовязаний здійснити обовязковий продаж надходжень в іноземній валюті відповідно до вимог цього пункту без доручення клієнта виключно наступного робочого дня після дня зарахування таких надходжень на розподільчий рахунок.

В п.5 наведених вище постанов зазначено, що після закінчення функціонування Системи підтвердження угод на міжбанківському валютному ринку України Національного банку України, банк протягом наступних двох годин поточного дня подає розгорнуту заявку щодо загального обсягу обовязкового продажу іноземної валюти, запланованого на наступний робочий день. Розгорнута заявка включає інформацію про загальний обсяг надходжень та загальний обсяг обовязкового продажу за кодами іноземної валюти, інформацію про вид надходження і розширену інформацію для операцій, сума яких становить більше 50000 доларів США в еквіваленті за офіційним курсом гривні до іноземних валют, установленим Національним банком України поточного робочого дня.

Уповноважені банки здійснюють операції з купівлі-продажу іноземної валюти за гривні на міжбанківському валютному ринку України відповідно до нормативно - правового акта Національного банку України, що регулює порядок та умови торгівлі іноземною валютою (п.п.2 п.6 постанови Національного банку України № 758 від 01.12.2014 року).

Порядок та умови торгівлі іноземною валютою на міжбанківському валютному ринку України врегульовано Положенням про порядок та умови торгівлі іноземною валютою, затвердженим постановою Національного банку України №281 від 10.08.2005 року (далі-Положення №281).

Згідно п. 4 розділу 1 Положення № 281, міжбанківський валютний ринок України - це сукупність відносин у сфері торгівлі іноземною валютою в Україні між суб'єктами ринку, між суб'єктами ринку та їх клієнтами ( у тому числі банками нерезидентами), між суб'єктами ринку і Національним банком, а також Національним банком та його клієнтами.

Відповідно до п.5 розділу 1 Положення №281, торгівлю іноземною валютою на міжбанківському валютному ринку України дозволяється здійснювати виключно Національному банку та субєктам ринку (або з такими субєктами).

Субєкти ринку мають право здійснювати купівлю, продаж валюти виключно на міжбанківському валютному ринку (п.6 розділу 1 Положення №281).

Згідно п. 13 розділу 1 Положення №281, субєкти ринку мають право здійснювати торгівлю іноземною валютою виключно у випадках і в порядку, передбачених цим Положенням.

Субєкти ринку зобовязані здійснювати продаж іноземної валюти, що належить клієнту, за його дорученням, крім тих надходжень в іноземній валюті на користь клієнта, що згідно із нормативно-правовими актами Національного банку України підлягають продажу в повній сумі протягом строку, установленого в пункті 13 розділу 3 цього положення.

Відповідно до п. 13 розділу 3 Положення №281, суб'єкт ринку зобов'язаний продати без доручення клієнтів ті надходження на їх користь в іноземній валюті, що згідно з нормативно-правовими актами Національного банку підлягають продажу в повній сумі.

Такі надходження підлягають продажу не пізніше ніж на наступний робочий день після дня їх зарахування на розподільчий рахунок (окрім випадків, передбачених пунктом 6 цього розділу та іншими нормативно-правовими актами Національного банку).

Пункт 15 розділу 1 Положення №281 передбачає, що уповноважені банки мають право здійснювати власні операції в межах установлених лімітів відкритої валютної позиції.

Згідно п.32 розділу 1 Положення №281, субєкт ринку під час функціонування системи підтвердження угод включає до заявки на продаж іноземну валюту, яка є на рахунку клієнта або субєкта ринку на час подання заявки.

Субєкт ринку під час функціонування системи підтвердження угод підтверджує угоди (договори) з купівлі-продажу як безготівкової, так і готівкової іноземної валюти за гривні, укладені з іншими субєктами ринку або з Національним банком (п.28 розділу 1 Положення №281).

Відповідно до п. 36 розділу 1 Положення №281, субєкти ринку мають право здійснювати торгівлю іноземною валютою за договірним курсом за кожною операцією.

Пунктом 37 розділу 1 Положення №281 встановлено, Національний банк своєю постановою правління може установлювати граничний розмір маржі, на яку курс купівлі та продажу іноземної валюти може відхилятися від офіційного курсу гривні до іноземної валюти, що встановлюється Національним банком.

Національний банк після завершення функціонування Системи підтвердження угод доводить до відома субєктів ринку в той саме день інформацію про обсяги купівлі та продажу іноземних валют за гривні, а також середньозважені курси гривні до іноземних валют, які склалися за результатами торгів на безготівковому валютному ринку України (п.41 розділу 1 Положення №281).

В пункті 29 розділу 1 Положення №281 зазначено, що порядок проведення функціонування Системи підтвердження угод визначається окремими нормативно-правовими актами Національного банку.

Так, постановою Національного банку України №281 від 10.08.2005 року затверджено "Правила функціонування Системи підтвердження угод на міжбанківському валютному ринку України Національного банку України та перерахування (зарахування) коштів за окремими операціями з іноземною валютою і банківськими металами" (далі-Правила).

Відповідно до п. 2.1 Правил (в редакції, що діяли на час виникнення спірних правовідносин), уповноважений банк (уповноважена фінансова установа) включає в заявку на участь у Системі підтвердження угод на міжбанківському валютному ринку України Національного банку України усі потреби клієнтів, які не можуть бути задоволені в межах цього уповноваженого банку (цієї уповноваженої фінансової установи), а також власні потреби щодо купівлі-продажу іноземної валюти та банківських металів за гривні із зазначенням виду валюти та/або банківського металу, курсу та обсягу купівлі та/або продажу, а також ознаку операції: за дорученням клієнта або операція за власними потребами в межах лімітів відкритої валютної позиції.

Уповноважений банк бере участь у системі підтвердження угод з іншими уповноваженими банками як покупець та/або як продавець кожного виду іноземної валюти.

В п.2.3 Правил зазначено, що уповноважені банки здійснюють взаємні розрахунки за операціями з купівлі-продажу іноземних валют за гривні лише за підтвердженими угодами. Підтвердженою вважається угода, за якою обидва її учасника під час функціонування Системи підтвердження угод отримала взаємні підтвердження засобами цієї системи.

Національний банк України, в листі від 24.09.2014 p. N 24-008/54205, довів до відома уповноважених банків України, що банківська спільнота разом із найбільшими учасниками зовнішньоекономічної діяльності (експортерами та імпортерами) з метою стабілізації панічних настроїв населення та запобігання розхитуванню фінансової системи держави прийняла рішення про встановлення індикативного валютного курсу.

Як вказано в листі, Національний банк України буде щоденно розміщувати інформацію про індикативні курси основних валют, з якими здійснюються операції на міжбанківському валютному ринку України, на своїй сторінці в інформаційній системі Thomson-Reuters NBU. Індикативний курс гривні до іноземних валют є орієнтиром, який банки можуть брати до уваги під час здійснення операцій на міжбанківському валютному ринку України.

В листі №24-011/64178 від 04.11.2014 року, Національний банк України повідомив про те, що починаючи з 5 листопада 2014 року Національний банк України буде щоденно здійснювати валютні аукціони з продажу іноземної валюти.

Згідно з регламентом щоденних аукціонів, банки подаватимуть заявки за допомогою Системи підтвердження угод Національного банку України до 10.00 у день проведення аукціону.

Об 11.00 у день проведення аукціону Національний банк України публікуватиме ціну відсікання та середньозважений курс аукціону на своїй сторінці в інформаційній системі Thomson-Reuters NBU01.

Середньозважений курс аукціону відіграватиме роль індикативного валютного курсу долара США до гривні в цей день.

Разом із публікацією індикативного валютного курсу долара США Національний банк України повідомлятиме про індикативні курси інших основних валют, операції з якими проводяться на міжбанківському валютному ринку України.

Індикативний курс гривні до іноземних валют є орієнтиром, який банки можуть брати до уваги під час здійснення операцій на міжбанківському валютному ринку України.

Позивач, ПАТ «Креді ОСОБА_2», на підставі генеральної ліцензії Національного банку України на здійснення валютних операцій №99 від 12.10.2011 року, здійснює торгівлю іноземною валютою на валютному ринку України (а.с.65).

Як вбачається з матеріалів справи, 24.11.2014 року на розподільчий рахунок №2061 ПП Глоубкор в ПАТ Креді ОСОБА_2 надійшли грошові кошти в розмірі 1 074 000,00 рос. руб., про що свідчить виписка банку (а.с.33).

Першим відповідачем, на виконання п. 13 розділу 3 Положення №281, п.2 постанови Національного банку України № 734 від 20.11.2014 року «Про врегулювання ситуації на валютному ринку України» 25.11.2014 року, здійснено обов'язковий продаж 75% надходжень в іноземній валюті, що складає 805 500 рос.рублів, про що свідчить виписка банку (а.с.34).

Як зазначив перший відповідач, враховуючи, що продажу підлягало 805500 російських рублів, останній мав можливість задовольнити дану вимогу клієнта за рахунок власної валютної позиції, що передбачено пунктом 15 розділу 1 Положення №281 та п.2.1 Правил функціонування Системи підтвердження угод.

Операція з продажу іноземної валюти позивача 25.11.2014 року відображено в поданій до Національного банку України заявці на здійснення внутрішніх операцій, відповідно до якої першим відповідачем здійснено продаж 8566520,29 російських рублів, в тому числі 805500 російських рублів позивача (а.с.62).

Відповідно до вимог п.28 розділу 1 Положення №28, першим відповідачем отримано реєстр підтвердження валютних угод на міжбанківському валютному ринку України за 25.11.2014 року, в якому підтверджено операцію з купівлі-продажу 8566520,29 російських рублів за курсом 0,322 за один російський рубль (а.с.63;64).

Як визначено в п. 36 розділу 1 Положення №281, субєкти ринку мають право здійснювати торгівлю іноземною валютою за договірним курсом за кожною операцією.

Керуючись листом Національного банку України №24-011/64178 від 04.11.2014 року першим відповідачем здійснено продаж іноземної валюти за індикативним курсом гривні до російського рубля, який публікується щоденно Національним банком України на сторінці в інформаційній системі Thomson-Reuters NBU01 та є орієнтиром для банків під час здійснення операцій на міжбанківському валютному ринку України.

Крім того, 26.12.2014 року на розподільчий рахунок ПП Глоубкор № 2061 в ПАТ Креді ОСОБА_2, надійшли кошти в розмірі 2480000 російських рублів, що підтверджується випискою банку (а.с.35).

29.12.2014 року першим відповідачем здійснено обов'язковий продаж 75 % надходжень, що складає 1 860 000 російських рублів, згідно до вимог Постанови НБУ Про регулювання ситуації на валютному ринку від 01.12.2014 № 758, про що свідчить виписка банку (а.с.36).

30.12.2014 року на розподільчий рахунок № 2061 ПП Глоубкор в ПАТ Креді ОСОБА_2, надійшли грошові кошти в розмірі 66 702 доларів США, про що свідчить виписка банку (а.с.37).

06.01.2015 року, першим відповідачем здійснено обов'язковий продаж 75% надходжень в іноземній валюті, що складає 50 026, 50 (п'ятдесят тисяч двадцять шість доларів США 50 центів ), згідно до вимог Постанови НБУ Про регулювання ситуації на валютному ринку від 01.12.2014 №758, про що свідчить виписка банку (38-39).

Стосовно вказаних операцій колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 35 ГПК України, факти, встановлені рішенням господарського суду під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

В матеріалах справи міститься рішення господарського суду Полтавської області від 05.04.2016 року у справі №917/1284/15 за позовом ПП «Глоубкор» до ПАТ «Креді ОСОБА_2», ТОВ «Завод Укрбудмаш», яким позивачу відмовлено в задоволенні позовних вимог про стягнення безпідставно набутих коштів в сумі 35418,12 грн. (а.с.67).

Позовні вимоги у вказаній справі позивач обґрунтовував тим, що 29.12.2014 року ПАТ «Креді ОСОБА_2» неправомірно здійснено продаж 1860000 російських рублів за курсом 0,284 гривні за один російський рубль, в той час як встановлений курс НБУ складав 0,303042 гривні за один російський рубль.

Під час розгляду справи №917/1284/15, судом встановлено (сторінка 6), що станом на 29.12.2014 року показники індикативного курсу російського рубля складали 0,284, що підтверджується листом Національного банку України №40-01033/75411 від 12.10.2015 року.

Також рішенням господарського суду Полтавської області від 21.07.2016 року у справі №917/893/16 відмовлено в задоволенні позовних вимог ПП «Глоубкор» до ПАТ «Креді ОСОБА_2», ТОВ «Завод Укрбудмаш» про стягнення безпідставно набутих коштів в сумі 1769,24 грн. (а.с.71).

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 05.07.2016 року у справі №917/1284/15 вказане рішення залишено без змін (а.с.750.

Позивач у вказаній справі посилався на те, що ПАТ «Креді ОСОБА_2» 06.01.2015 року продано 50026,50 доларів США за курсом 15,7442 гривні за один долар, в той час коли встановлений курс НБУ складав 15,779566 гривень за один долар США.

Під час розгляду справи №917/893/16, судом встановлено (сторінка 3), що відповідно до інформації Національного банку України з сторінки в інформаційній системі Thomson-Reuters NBU01 індикативний курс долара США по відношенню до гривні станом на 06.01.2015 року складав 15,7442.

Таким чином, операція з продажу 29.12.2014 року 1860000 російських рублів за курсом 0,284 грн. за 1 російський рубль та операція з продажу 06.01.2015 року 50026,50 доларів США за курсом 15,7442 грн. за 1 долар США, здійснено першим відповідачем за індикативним курсом іноземної валюти, на виконання вимог постанови Національного банку України № 734 від 20.11.2014 року, постанови Національного банку України №758 від 01.12.2014 р. та керуючись листами НБУ від 24.09.2014 p. N 24-008/54205, №24-011/64178 від 04.11.2014 року.

Отже, у вказаних рішеннях господарського суду Полтавської області встановлено факти, що підтверджують індикативні курси іноземних валют по відношенню до гривні станом на день здійснення спірних операцій з продажу іноземної валюти.

Матеріали справи свідчать, що перший відповідач, скориставшись інформацією Національного банку України зі сторінки в інформаційній системі Thomson-Reuters NBU01 щодо індикативного курсу валют по відношенню до гривні станом на 25.11.2014 року, 29.12.2014 року, 06.01.2015 року, в порядку обовязковості здійснив продаж 75% надходжень позивача в іноземній валюті з-за кордону, про що отримано реєстри підтверджень валютних угод на міжбанківському валютному ринку України.

Пунктом 36 розділу 1 Положення №281 визначено, що банк має право здійснювати торгівлю іноземною валютою за договірним курсом за кожною операцією.

В п.2.1 Правил функціонування Системи підтвердження угод зазначено, що в заявці на участь у Системі підтвердження угод на міжбанківському валютному ринку банк вказує курс та обсяг купівлі та/або продажу іноземної валюти.

Таким чином, саме банк має право визначати курс, за яким здійснюється продаж іноземної валюти за рахунок власної валютної позиції або на міжбанківському валютному ринку.

Обовязок банку здійснювати продаж іноземної валюти за офіційним курсом іноземних валют чи курсом, вказаним на сайті http://minfin.com.ua не передбачено будь-яким нормативно-правовим актом.

В листах від 24.09.2014 p. N 24-008/54205, №24-011/64178 від 04.11.2014 року Національний банк України повідомив субєктів ринку про те, що індикативний курс гривні до іноземних валют є орієнтиром, який банки можуть брати до уваги під час здійснення операцій на міжбанківському валютному ринку України.

Отже, враховуючи вимоги Національного банку України, перший відповідач здійснив продаж валюти із застосуванням індикативного курсу.

Враховуючи викладене, доводи позивача в позовній заяві про обовязок банку здійснювати продаж іноземної валюти за курсом, вказаним на сайті http://minfin.com.ua є безпідставним.

Як повідомив Національний банк України в листі №28-311/46106 від 20.08.2014 року, у разі виявлення фактів, які можуть свідчити про спробу банку здійснити маніпулювання на грошово-кредитному ринку при купівлі-продажу іноземної валюти, а саме подання заявки за курсом, який суттєво відмінний від офіційно встановленого, Національний банк України не підтверджуватиме заявку банку, яка надійшла в Систему підтвердження угод на міжбанківському валютному ринку України Національного банку України.

Враховуючи, що Національним банком України підтверджено заявки ПАТ «Креді ОСОБА_2» на продаж іноземної валюти за спірними операціями в Системі підтвердження угод на міжбанківському валютному ринку України, відсутні підстави вважати, що перший відповідач здійснив продаж валюти із суттєвим відхиленням від офіційного курсу іноземних валют по відношенню до гривні.

Позивач, обґрунтовуючи позов, посилається на лист Національного банку України №40-0004/94771 від 18.11.2016 року, в якому останній повідомив ПП «Глоубкор», що середньозважений курс, який склався за операціями з продажу безготівкового російського рубля за гривні банками України на міжбанківському валютному ринку України становив: 25.11.2014 року 0,334296; 29.12.2014 0,290722, а середньозважений курс, який склався за операціями з продажу безготівкового долара США за гривні банками України на міжбанківському валютному ринку України 06.01.2015 року становив 15,896717 гривні за 1 долар США (а.с.102).

Колегія суддів враховує наступне.

Згідно п.41 розділу 1 Положення №281, Національний банк після завершення функціонування Системи підтвердження угод доводить до відома субєктів ринку в той саме день інформацію про обсяги купівлі та продажу іноземних валют за гривні, а також середньозважені курси гривні до іноземних валют, які склалися за результатами торгів на безготівковому валютному ринку України.

Разом із цим, згідно з регламентом щоденних аукціонів, банки подають заявки за допомогою Системи підтвердження угод Національного банку України до 10.00 у день проведення аукціону, а об 11.00 у день проведення аукціону Національний банк України публікує середньозважений курс аукціону на своїй сторінці в інформаційній системі Thomson-Reuters NBU01. (лист НБУ №24-011/64178 від 04.11.2014 року)

Після закінчення функціонування Системи підтвердження угод на міжбанківському валютному ринку України Національного банку України, банк протягом наступних двох годин поточного дня подає розгорнуту заявку щодо загального обсягу обовязкового продажу іноземної валюти, запланованого на наступний робочий день (п.5 постанови Національного банку України № 734 від 20.11.2014 року та №758 від 01.12.2014 р. ).

Таким чином, курси валют, на які посилається позивач, є середньозваженими курсами гривні до іноземних валют, які склалися за результатами торгів на безготівковому валютному ринку України, тобто після їх закінчення, в той час як заявки на продаж валюти подавались першим відповідачем до 10:00 год. в день проведення аукціону, а отже, вказані курси не могли бути застосовані в день здійснення спірних операцій першим відповідачем та подання заявки на продаж валюти.

Колегія суддів враховує, що пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі відсутності порушення прав позивача.

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток. Крім того, при реальності неодержаних доходів мають враховуватись заходи, вжиті кредитором для їх одержання.

В даному випадку позивачем не доведено порушення ПАТ «Креді ОСОБА_2» вимог чинного законодавства України під час здійснення операцій з продажу іноземної валюти позивача 25.11.2014 року, 29.12.2014 року, 06.01.2015 року.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки позивачем не доведено наявність складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки відповідачів та понесених збитків.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що продаж обовязкової частини іноземної валюти повинен здійснюватись виключно на міжбанківському валютному ринку України, а не за рахунок власної валютної позиції банку.

Колегія суддів зазначає, що п. 15 розділу 1 Положення №281 передбачено, що уповноважені банки мають право здійснювати власні операції в межах установлених лімітів відкритої валютної позиції.

Відповідно до п. 2.1 Правил уповноважений банк (уповноважена фінансова установа) включає в заявку на участь у Системі підтвердження угод на міжбанківському валютному ринку України Національного банку України усі потреби клієнтів, які не можуть бути задоволені в межах цього уповноваженого банку.

Таким чином, доводи апелянта суперечать наведеними вище нормами, з яких вбачається правомірність задоволення банком вимог клієнта за рахунок власної валютної позиції та участь у Системі підтвердження угод лише у випадку незадоволення потреб клієнтів в межах цього банку.

Інші доводи апеляційної скарги спростовуються висновками суду, наведеними в постанові вище.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Приймаючи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку, що під час розгляду справи господарським судом першої інстанції фактичні обставини справи встановлені на основі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів, висновки суду відповідають обставинам справи та їм надана правильна юридична оцінка, прийняте рішення відповідає нормам чинного законодавства та підстав для його скасування не вбачається.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 99, 101, п.1 ст.103, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 02.12.2016 року у справі №917/1473/16 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її підписання і може бути оскаржена протягом 20 днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 20.02.2017 року.

Головуючий суддя Медуниця О.Є.

Суддя Білецька А.М.

Суддя Гребенюк Н.В.