ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" лютого 2017 р.Справа № 923/1138/16
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Лисенко В.А.

Суддів: Діброви Г.І., Ліпчанської Н.В.

Секретар судового засідання: Молодов В.С.

За участю повноважних представників сторін:

від відповідача ОСОБА_1

Представник Обслуговуючого кооперативу «Комунальний ринок» у судове засідання не зявився. Про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу «Комунальний ринок»

на рішення Господарського суду Херсонської області від 14 грудня 2016 року

по справі № 923/1138/16

за позовом Обслуговуючого кооперативу «Комунальний ринок»

до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго»

про скасування рішення

В С Т А Н О В И Л А:

У жовтні 2016 року Обслуговуючий кооператив «Комунальний ринок» звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго», в якому просив скасувати оперативно-господарську санкцію шляхом скасування рішення комісії, оформленого протоколом від 11.10.2016р. № 116, з розгляду акту про порушення № 130493 від 09.02.2016р.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на ті обставини, що Акт про порушення правил користування електричною енергією від 09.02.2016р. № 130493 та висновки експертизи, позивачу не надавалися, у зв'язку з чим, на думку позивача, при застосуванні до нього санкцій, відповідачем були грубо порушені права споживача.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 14 грудня 2016 року по справі № 923/1138/16 (суддя Нікітенко С.В.) у задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи рішення суд першої інстанції дійшов висновку про правомірне застосування до позивача оперативно-господарської санкції у звязку з порушенням ним Правил користування електричною енергією. Обслуговуючий кооператив «Комунальний ринок» не надав суду належних доказів, які б підтверджували викладені в позовній заяві обставини, а саме, порушення ПАТ «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» норм чинного законодавства при винесенні рішення з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією № 130493 від 09.02.2016р., оформленого Протоколом № 116 від 11.10.2016р.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Обслуговуючий кооператив «Комунальний ринок» звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області без визначення порушень суду першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу сторона, вказуючи на фактичні обставини справи, посилається на те, що лічильник та пломби були вилучені у споживача у лютому 2016 року і тільки через півроку споживача було повідомлено про проведення експертного дослідження лічильника. Апелянт у скарзі ставить під сумнів належне зберігання на протязі цього строку зазначених пломб, у звязку з чим наполягає на тому, що висновки експерта не можуть бути прийнятими, як належний доказ по справі.

Більш детальніше доводи зазначені у скарзі.

У відзиву на апеляційну скаргу Публічне акціонерне товариство «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» висловило заперечення щодо викладених доводів апеляційної скарги та вважає рішення місцевого господарського суду таким, що не підлягає скасуванню.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19 січня 2017 року судовою колегією у складі головуючого судді Лисенко В.А., суддів Ліпчанської Н.В., Діброви Г.І., апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 21 лютого 2017 року.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 31 січня 2017 року розгляд апеляційної скарги на 21 лютого 2017 призначено в режимі відеоконференції.

13 лютого 2017 року до канцелярії суду надійшло клопотання від представника Обслуговуючого кооперативу «Комунальний ринок» про відкладення розгляду справи. Обґрунтовуючи клопотання сторона зазначила, що не має можливості взяти участі у судовому засіданні у звязку з зайнятістю в іншому судовому процесі 21 лютого 2017 року о 09:00 год. в Херсонському міському суді Херсонської області.

Судова колегія відхилила зазначене клопотання, оскільки позивач, як юридична особа, не позбавлений можливості направити до суду іншого представника.

Крім того, апеляційною інстанцією також враховано, що явка представників сторін не визнавалась судом обовязковою.

Пунктом 2 Інформаційного листа Вищого господарського суду від 15.03.2010р. № 01-08/140 «Про деякі питання запобігання зловживанню процесуальними правами у господарському судочинстві» розяснено, що особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною у позовній заяві. У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Судова колегія дійшла висновку про достатність у матеріалах справи документальних доказів для вирішення спору по суті за відсутністю представника позивача.

Заслухавши пояснення представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки Господарським судом Херсонської області, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступників висновків.

Положеннями ст. 101 ГПК України передбачено що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом попередньої інстанції, 26 вересня 2003 року між Публічним акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (постачальник) і Обслуговуючим кооперативом «Комунальний ринок» (споживач) був укладений договір про постачання електричної енергії № 5250, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 114,0 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору. Точки продажу електричної енергії зазначаються у Додатку № 7 до даного договору «Однолінійна схема».

Пунктом 2 Договору сторони узгодили під час виконання умов Договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, керуватись чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

З матеріалів справи вбачається, що 09.02.2016р. працівниками ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» було проведено перевірку дотримання ОК «Комунальний ринок» Правил користування електричною енергією, за результатами якої складено Акт про порушення ПКЕЕ № 130493.

Як вбачається зі змісту акту про порушення, споживачем порушено цілісність пломби № 31448441 ПАТ ХОЕ (шляхом висверлювання отворів), яка закривала доступ дооблікових ланцюгів електроенергії і ПЗР.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, зареєстрованою Міністерством юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656 (надалі - Методика).

Порядок складання акту порушення Правил визначний п. 6.41. ПКЕЕ, а саме у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акту, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

У відповідності до вимог чинного законодавства, зазначений акт підписаний чотирма представниками ПАТ «ЕК «Херсонобленерго».

Акт містить запис про відмову споживача від його підписання.

Акт не містить доповнень, зауважень та заперечень представника споживача.

Таким чином, доказів складання Акту про порушення ПКЕЕ № 130493 з порушенням норм діючого законодавства не наведено.

Також 09.02.2016р., тобто в той же день працівники ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» склали Акт про опломбування № 170131 від 09.02.2016р., згідно з яким було вилучено пломбу № 31448441 та укладено в герметичний поліетиленовий пакет, який у свою чергу було опломбовано пломбою № С27501223.

З метою підтвердження порушення позивачем цілісності пломби № 31448441 ПАТ ХОЕ, відповідач звернувся до сектору трасологічних видів досліджень та обліків відділу криміналістичних видів досліджень Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України із заявою про призначення судового трасологічного дослідження, на яке було поставлено слідуючи питання:

1. Чи зазнавала пломба № 31448441 зняттю та повторному навішуванню після первинного її встановлення (не фіксується закрите положення), та яким саме чином це було здійснено;

2. Чи є можливість без залишення характерних слідів зняти та повторно навісити пломбу;

3. Чи відповідає пломба № 31448441 ПАТ ХОЕ зразку № 31448416 ПАТ ХОЕ (шрифт, матеріал та колір пломби).

Крім того, для проведення дослідження додано:

- пломбу № 31448441 ПАТ ХОЕ, яка упакована в поліетиленовий пакет та опломбована номерною пломбою енергопостачальника № С27501223 ПАТ ХОЕ;

- пломбу-зразок № 31448446, яка упакована в поліетиленовий пакет.

Відповідно до висновку експертного дослідження № 1178-К від 05.09.2016р., пломба № 31448441 ПАТ ХОЕ підвергалась зніманню та повторному навішуванню, шляхом просовування кінців тросику наскрізь пломби, не затискаючись вставкою (механізм замикання якірної дії). Надану на дослідження пломбу № 31448441 ПАТ ХОЕ зняти та повторно навісити без залишення характерних слідів немає можливості (а.с. 59).

Таким чином, проведене дослідження підтверджує факт порушення позивачем цілісності пломби № 31448441 ПАТ ХОЕ, що зафіксовано в Акті про порушення ПКЕЕ № 130493 від 09.02.2016р.

В подальшому, 11 жовтня 2016 року на засіданні комісії по розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією на підставі складеного Акту про порушення ПКЕЕ № 130493 від 09.02.2016р., у відповідності до п. 2.5 Методики визначений об'єм неврахованої електричної енергії в кількості 25778 кВт/год.

На підставі зазначеного рішення позивачу було виставлено рахунок № 5250 за вересень 2016р., відповідно до якого до оплати нарахована сума в розмірі 47 450, 67 грн.

Позивачем не наведено мотивів невідповідності рішення про нарахування оперативно-господарських санкцій нормам діючого законодавства.

Стаття 26 Закону України «Про електроенергетику» зобовязує споживача електроенергії споживати її лише на підставі договору з енергопостачальником, додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією.

Приписом статті 27 вказаного вище закону встановлено перелік правопорушень в електроенергетиці, до яких, зокрема, віднесено й порушення правил користування енергією.

Відповідно до ст. 29 Закону України «Про електроенергетику», споживання електроенергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником, правил користування електричною та тепловою енергією, виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Пунктом 3.3. Правил КЕЕ передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Пунктами 10.2.9., 10.2.26 ПКЕЕ визначено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку, а також забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

За приписами статті 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (частини 1, 2 статі 237 Господарського кодексу України).

За змістом 6.40 Правил у разі виявлення пошкоджень чи зрив пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Методика застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил (пункт 2.1. Методики).

У разі виявлення у споживача порушення цілісності пломб, а також відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається в порядку, визначеному пунктом 2.5. Методики.

Пунктом 2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 2 пункту 2.1 цієї Методики, а саме: пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії розраховується за формулою 2.4 Методики.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення комісії ПАТ «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» від 11 жовтня 2016 року обґрунтовано покладає на Обслуговуючий кооператив «Комунальний ринок» обов'язок щодо сплати санкцій в сумі 47 450, 67 грн., розмір яких розрахований у відповідності до п. 2.5. Методики.

Судова колегія зауважує на тому, що а ні відповідач, ні місцевий господарський суд не були зобов'язані доводити та доказувати, що порушення ПКЕЕ сталося саме з вини позивача, оскільки відповідно до Правил КЕЕ та Закону України «Про електроенергетику», саме споживач Обслуговуючий кооператив «Комунальний ринок» несе відповідальність за технічний стан засобів обліку, які перебувають на балансі, або здійснює їх експлуатацію.

Доводи апелянта стосовно неналежного зберігання обєктів дослідження до проведення експертизи є припущенням відповідача та спростовується висновком судового експерта, в тексті якого зазначено про непорушену цілісність упаковки доставленої пломби (а.с. 57-59).

Оскільки позивач не довів законність своїх вимог, судова колегія вважає, що господарський суд правомірно відмовив у їх задоволенні.

За таких обставин, судова колегія вважає, що висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального і процесуального права, рішення суду є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його скасування не вбачається. Внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта в порядку ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 п. 1, 105 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу «Комунальний ринок» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 14 грудня 2016 року по справі № 923/1138/16 залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 22.02.2017р.

Головуючий суддя В.А. Лисенко

Суддя Г.І. Діброва

Суддя Н.В. Ліпчанська