КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" лютого 2017 р. Справа№ 910/17235/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Буравльова С.І.

Шапрана В.В.

за участю представників сторін:

позивача Пагер С.М. довіреність № б/н від 16.09.16

позивача Босенко А.В. довіреність № б/н від 04.10.16

відповідача Волосна Я.О. довіреність № 295/12-16 від 09.12.16

відповіда Литвинов В.В. довіреність № 310/12-16 від 30.12.16

третьої особи Боксер І.Ю. довіреність № 500-08/92 від 30.12.06

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова Компанія "Інвестсервіс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2016

у справі №910/17235/16 (суддя Трофименко Т.Ю.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова Компанія "Інвестсервіс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Метіда"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство "АЗОТ"

про стягнення 211 427 915,72 грн

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Інвестсервіс" звернулось до Господарського суду міста Києва з вимогою про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕТІДА" 211 427 915,72 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.12.2016 у справі № 910/17235/16 в позові відмолено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Газова компанія "Інвестсервіс" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2016 у справі № 910/17235/16 повністю скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Відповідач у відзиві проти апеляційної скарги заперечував та просив суд рішення залишити без змін, скаргу без задоволення.

ТОВ "Газова компанія "Інвестсервіс" були подані клопотання про забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти відповідача в межах суми позову та на природній газ об'ємом 32659,087 тис куб.м.

Розглянувши вказані клопотання, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність підстав для їх задоволення. При цьому суд виходить з наступного. Відповідно до статті 66 Господарського процесуального кодексу України заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом за заявою сторони, прокурора, або з ініціативи господарського суду як гарантія реального виконання рішення суду. Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії (п. п. 2, 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 16 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову»).

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що вимога позивача про накладення арешту на природній газ є неадекватною, оскільки не співвідноситься із заявленими позовними вимогами.

В той самий час позивачем не надано суду належних доказів на підтвердження тієї обставини, що кошти на рахунках відповідача, відкритих у фінансових установах, можуть зникнути або будуть витрачені не для здійснення розрахунків з позивачем. Обставини, на які посилається позивач у заяві про забезпечення позову, є лише його суб'єктивним припущенням.

За таких обставин колегія суддів дійшла до висновку про те, що заяви позивача про забезпечення позову є необґрунтованими, а отже задоволенню не підлягають.

Судова колегія, розглянувши матеріали апеляційної скарги, дослідивши наявні докази у справі, заслухавши пояснення представників сторін, встановила наступне.

19.04.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Інвестсервіс" (постачальник) та Публічним акціонерним товариством "Азот" (Споживач) укладено договір від 19.04.16 за №82-16/ГК постачання природного газу (далі - Основний договір).

19.05.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Інвестсервіс" та Публічним акціонерним товариством "Азот" укладено Додаткову угоду № 1 до Основного Договору, у якій пункти 2.1., 5.1., 6.1., та 11.1. Основного договору викладено в новій редакції.

Так, відповідно до п. 1 Додаткової угоди № 1 до Основного Договору ТОВ "ГК "Інвестсервіс" передає ПАТ "Азот" у період з 19 квітня 2016 року по 31 травня 2016 року газ обсягом до 52189,292 тис. куб.м., у тому числі по місяцях квітень - 19530,205тис.куб.м., травень - 32 659,087 тис.куб.м.

Ціна за 1000,00 куб.м. (однієї тисячі кубічних метрів) природного газу, що поставлявся у квітні 2016 року складала 4 850,00 грн, ПДВ - 970,00 грн, усього з ПДВ - 5820,00грн.

Ціна за 1000,00 куб.м. (однієї тисячі кубічних метрів) природного газу, що поставлявся у травні 2016 року складала 4 891,67 грн, ПДВ - 978,33 грн, усього з ПДВ - 5870,00грн.

Оплата переданого Споживачу в квітні 2016 року природного газу здійснювалась грошовими коштами до 30.05.2016.

Оплата переданого Споживачу в травні 2016 року природного газу здійснюється грошовими коштами до 30.06.2016.

20.07.2016 між Публічним акціонерним товариством "Азот" (надалі - первісний боржник), Товариством з обмеженою відповідальністю "Метіда" (далі - новий боржник, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Інвестсервіс" (далі - кредитор, позивач) укладено договір про переведення боргу (у подальшому - Договір), яким, відповідно до п. 1 Договору, регулюються відносини, пов'язані із заміною зобов'язаної сторони (первісного боржника) у зобов'язанні, що виникає із Договору № 82-16/ГК від 19.04.2016, укладеного між Первісним кредитором та кредитором (надалі - Основний договір) та додаткової угоди № 1 до даного Договору.

Відповідно до п. 2 Договору первісний боржник переводить на нового боржника борг (грошове зобов'язання) у розмірі 191 708 840,69 грн, що виник на підставі п. 5.1 Додаткової угоди №1 до Основного договору №82-16/ГК від 19.04.2016, укладеного між кредитором та первісним боржником, а новий боржник погоджується виконати зазначене грошове зобов'язання перед кредитором виключно на реквізити кредитора, вказані в даному договорі згідно наступного графіку

- 22 07.2016 на суму 95 073 000,00 грн;

- 30.07.2016 на - на суму 95 073 000,00 грн;

-10.08.2016 - на суму 1 562 840,69 грн.

За порушення новим боржником грошових зобов'язань (умов та строків розрахунків), встановлених цим пунктом (п.2) даного договору, новий боржник сплачує на користь кредитора, крім суми заборгованості з урахуванням встановленого індексу інфляції та трьох відсотків річних за весь час прострочення, пеню в розмірі 10% від суми невиконаних зобов'язань по кожному з 3-х платежів.

Згідно з п. 4 Договору з моменту укладання цього Договору у нового боржника виникає право вимоги до первісного боржника в сумі, зазначеній в п. 2 цього Договору первісний боржник зобов'язаний сплатити цю суму новому боржнику протягом 5 банківських днів із дати отримання письмової вимоги нового боржника.

Спір у даній справі виник у в'язку із тим, що за твердженням позивача в порушення умов п.2 Договору від 20.07.16. ТОВ "Метіда" у період з 20.07.16 по 16.09.16 на користь позивача жодної суми за договором про переведення боргу не перерахувало, у зв'язку з чим у відповідача виникла заборгованість перед позивачем у розмірі 191 708 840,69 грн основного боргу, 548 190,69 грн - 3% річних, 19 170 884,07 грн - пені. Відповідач проти цього заперечує.

Колегія суддів вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частина 1 статті 626 ЦК України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 181 ГК України встановлено, що господарський договір за загальним викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Разом з тим, статтею 207 Цивільного кодексу України передбачено, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це ії установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства. Обов'язковість скріплення правочину печаткою може бути визначена за письмовою домовленістю сторін.

У відповідності до статті 521 ЦК форма правочину щодо заміни боржника у зобов'язанні визначається відповідно до положень статті 513 ЦК. Відповідно до ст. 513 ЦК України, правочин щодо заміни кредитора у зобов'язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов'язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові.

Пунктом 9 Договору про переведення боргу передбачено, що цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та його скріплення печатками сторін.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем до позовної заяви було додано копію Договору про переведення боргу № б/н від 20.07.2016, підписаного всіма сторонами.

Однак, заперечуючи проти позову, відповідач та третя особа заперечують і факт укладення Договору про переведення боргу № б/н від 20.07.2016 сторонами, зокрема, третьою особою зазначено, що ПАТ "Азот" зазначений договір не підписувало.

В матеріалах справи наявна фотокопія договору про переведення боргу від 20.07.2016, який підписаний ТОВ "Газова Компанія "Інвестсервіс" та ТОВ "Метіда" та відповідно скріплений печатками, однак підпису та печатки ПАТ "АЗОТ" на вказаному договору не міститься.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи витягу з кримінального провадження №0007913, до СВ Печерського УП ГУНП у м. Києві надійшла заява директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова Компанія "Інвестсервіс" Семеренко М.О. про те, що 20.07.2016, знаходячись за адресою: м. Київ, вулиця Басейна, 6, вона як директор ТОВ "ГК "Інвестсервіс", будучи введена в оману Посадовими особами ТОВ "Метіда" (), які діяли умисно, з метою особистого збагачення, за попередньою змовою, підписали договір про переведення боргу відповідно до якого ТОВ "Метіда" зобов'язується в повному обсязі розрахуватись за поставлений газ до ПАТ "Азот" перед ТОВ "ГК "Інвестсервіс" до 10.08.2016. Маючи намір на шахрайське заволодіння майном та грошовими коштами ТОВ "ГК "Інвестсервіс" посадові особи ТОВ Метіда" () до теперішнього часу ні майно, ні грошеві кошти не повернули, чим заподіяли матеріальної шкоди ТОВ "ГК "Інвестсервіс" в особливо великих розмірах.

Разом із тим представник позивача Пагер С.М. в судовому засіданні, яке відбулось 24.01.2017, зазначив, що в матеріалах кримінального провадження №0007913 наявний оригінал Договору про переведення боргу № б/н від 20.07.2016, підписаний ТОВ "Газова Компанія "Інвестсервіс" та ТОВ "Метіда" та відповідно скріплений печатками, однак без підпису ПАТ "АЗОТ" та копія вказаного договору, підписаного всіма учасниками процесу.

З метою встановлення усіх обставин справи, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.01.2017 р. було витребувано у старшого слідчого Синенко Є.А. СВ Печерського УП ГУНП у м. Києві відомості про те:

- чи здійснювались експертні дослідження по Договору про переведення боргу б/н від 20.07.2016 (оригіналу з підписами ТОВ "Газова Компанія "Інвестсервіс" та ТОВ "Метіда" та відповідно скріплений печатками, однак без підпису ПАТ "АЗОТ") та копії Договору про переведення боргу б/н від 20.07.2016 з усіма підписами та печатками в межах кримінального провадження №0007913;

- якщо здійснювались, то надати на вимогу Київського апеляційного господарського суду засвідчені належним чином копії даних експертиз;

- надати суду відповідь про наявність в матеріалах кримінального провадження №0007913 копії Договору про переведення боргу № б/н від 20.07.2016 з усіма підписами та печатками.

На виконання вимог вказаної ухвали 16.02.2017 старшим слідчим Печерського управління ГУНП в м. Києві було направлено на адресу Київського апеляційного господарського суду копії висновку технічної експертизи документів № 1580/тдд від 26.12.2016 та висновку технічної експертизи документів № 252/тдд від 09.02.2017 та копію договору про переведення боргу б/н від 20.07.2016 з усіма підписами та печатками, які містяться у матеріалах кримінального провадження № 0007913 від 08.12.2016.

Як вбачається з висновку експерта від 26.12.2016 № 1580/тдд відбитки печаток ТОВ «Метіда» у договорі про переведення боргу від 20.07.2016 та у договорі № 97/псг купівлі-продажу природного газу від 30.06.2016, нанесені однім кліше печатки. Підписи в графі «Директор О.Т. Федченко» у договорі про переведення боргу від 20.07.2016 та в нижній лівій частині кожного аркуша поруч із відбитком печатки ТОВ «Метіда», в графі «Директор» у договорі № 97/псг купівлі-продажу природного газу від 30.06.2016, виконані однією особою.

Як вбачається з висновку експерта від 09.02.2017 № 252/тдд відбитки печатки Публічного акціонерного товариства *Україна м. Черкаси* «Азот» ідентифікаційний код 00203826» у договорі про переведення боргу від 20.07.2016 та у договорі № 82-16/ГК постачання природного газу від 19.04.2016 на 4 арк., нанесені одним кліше печатки. Підписи в графах «Виконуючий обов'язки Голови Правління ПАТ «Азот» А.Л. Перехрест» у договорі про переведення боргу від 20.07.2016 та у договорі № 82-16/ГК постачання природного газу від 19.04.2016, виконані однією особою.

Колегія суддів керується тим, що в силу п. 21 постанови пленуму ВГСУ «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» 23.03.2012 № 4 висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі цивільної, кримінальної, адміністративної, оцінюється господарським судом у вирішенні господарського спору на загальних підставах як доказ зі справи, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають у такому спорі, і поданий до господарського суду в належним чином засвідченій копії.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що належними та допустимими доказами у справі доведено факт підписання договору про переведення боргу від 20.07.2016 усіма його сторонами, а саме: ТОВ "Газова компанія "Інвестсервіс" ТОВ «Метіда», ПАТ «Азот».

Вказане підтверджує, що подана позивачем копія договору про переведення боргу від 20.07.2016 є допустимим доказом у даній справі, її достовірність доведена належними засобами доказування.

Також судовою колегією береться до уваги те, що на виконання укладеного договору про переведення боргу від 20.07.2016 на підставі вказаного договору позивач та відповідач уклали з ПАТ "БАНК СІЧ" відповідні додаткові договори до договорів банківських рахунків.

Так, 21.07.2016 позивач уклав з ПАТ "БАНК СІЧ" додатковий договір №1 до договору банківського рахунку №5 від 29.06.2016, відповідно до умов якого банк здійснює податковий контроль вхідних платежів на рахунок №260080289, що будуть надходити від ТОВ «Метіда» за договором про переведення боргу відповідно до погодженого графіку розрахунків, який повністю узгоджується з графіком, який визначено договором про переведення боргу.

Так само 21.07.2016 відповідач уклав з ПАТ "БАНК СІЧ" додатковий договір №1 до договору банківського рахунку №5 від 30.07.20165 року, відповідно до умов якого здійснює додатковий контроль вихідних платежів по рахунку №5 на користь ТОВ «ГК "ІНВЕСТ СЕРВІС" за договором про переведення боргу відповідно до погодженого графіку розрахунків, який повністю узгоджується з графіком, який визначено договором про переведення боргу.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків. Цивільні права і обов'язки виникають як з передбачених законом договорів, так і з договорів, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Зазначене також кореспондується зі статтями 525, 526 Цивільного кодексу України відповідно до яких зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як встановлено судом, в порушення умов п.2 Договору від 20.07.16. ТОВ "Метіда" у період з 20.07.16 по 16.09.16 на користь позивача жодної суми за договором про переведення боргу не перерахувало, у зв'язку з чим у відповідача виникла заборгованість перед позивачем у розмірі 191 708 840,69 грн основного боргу.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

З огляду на викладене судова колегія вважає обґрунтованими вимоги позивача про стягнення з відповідача 548 190,69 грн 3 % річних.

У п. 2 договру від 20.07.2016 сторони дійшли згоди про те, що за порушення новим боржником грошових зобов'язань (умов та строків розрахунків), встановлених цим пунктом (п.2) даного договору, новий боржник сплачує на користь кредитора, крім суми заборгованості з урахуванням встановленого індексу інфляції та трьох відсотків річних за весь час прострочення, пеню в розмірі 10% від суми невиконаних зобов'язань по кожному з 3-х платежів.

За приписами ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

За таких обставин колегія суддів вважає обґрунтованими вимоги позивача про стягнення з відповідача 19 170 884,07 грн пені. Контррозрахунку вказаних сум відповідачем подано суду не було.

Беручи до уваги встановлені та викладені обставини, апеляційний господарський суд приходить до висновку про наявність підстав для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2016 у справі № 910/17235/16. Позов підлягає задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова Компанія "Інвестсервіс" задовольнити повністю.

Рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2016 у справі № 910/17235/16 скасувати повністю та прийняти нове рішення.

Позов задовольнити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Метіда" (, 04050, м. Київ, вул. Мельникова, буд. 12) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова Компанія "Інвестсервіс" (, 36034, м. Полтава, вул. Половка, 76) 191 708 840,69 грн основного боргу, 548 190,69 грн 3% річних, 19 170 884,07 грн пені, 206 700,00 грн витрат по сплаті судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції, 227 370,00 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказу на виконання даної постанови доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 910/17235/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя В.В. Андрієнко

Судді С.І. Буравльов

В.В. Шапран