ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2017 року Справа № 18/5005/9803/2012

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Широбокова Л.П., Орєшкіна Е.В.

секретар судового засідання Абадей М.О.

за участю представників:

від позивача: не з'явився

від відповідача: не з'явився

від Управління ДВС ГТУЮ у Дніпропетровській області: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 16.01.2017р.

за скаргою Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" на дії Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області у справі №18/5005/9803/2012

за позовом Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат", м.Кривий Ріг, Дніпропетровська область

до Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа", м.Кривий Ріг, Дніпропетровська область

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Національна комісія регулювання електроенергетики України (НКРЕ), м.Дніпропетровськ

про врегулювання переддоговірних відносин

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 16.01.2017р. у справі №18/5005/9803/2012 (суддя Петренко І.В.) скаргу Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" задоволено частково. Визнано неправомірною бездіяльність Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області щодо примусового виконання ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 03.09.2013р. у справі №18/5005/9803/2012. В решті скарги відмовлено.

Задовольняючи вимоги скаржника в частині визнання неправомірною бездіяльність Відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ у Дніпропетровській області щодо примусового виконання судового рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що скарга є частково обґрунтованою та підлягає задоволенню шляхом визнання неправомірною бездіяльності саме органу державної виконавчої служби, а не безпосередньо державного виконавця, оскільки ст. 121-2 ГПК України передбачає оскарження дій чи бездіяльності саме органу державної виконавчої служби. Щодо вимог скаржника до державної виконавчої служби про зобов'язання здійснити перелічені у скарзі заходи виконавчого провадження суд першої інстанції не убачав підстав для їх задоволення, адже за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд може зобов'язати орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, а не заходи, які зазначені в ст. 32 Закону України "Про виконавче провадження".

Не погодившись з ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 16.01.2017р. у справі №18/5005/9803/2012, позивач (ПАТ "ПІВДГЗК") звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій вважає означену ухвалу суду першої інстанції незаконною та необґрунтованою, а також такою, що прийнята з грубим порушенням норм матеріального права. Вказує, що суд першої інстанції керувався виключно позицією органу державної виконавчої служби, не всебічно, неповно і необ'єктивно розглянув в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності, не дослідив, не встановив та не надав юридичну оцінку наданим сторонами доказам та дійшов необґрунтованого висновку в частині відмови в задоволенні інших вимог скарги. Тому просить скасувати цю ухвалу в частині відмови в задоволенні скарги і прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити скаргу ПАТ "ПІВДГЗК" у повному обсязі. Одночасно скаржником подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.02.2017р. у справі №18/5005/9803/2012 у складі колегії суддів: головуючого судді - Подобєд І.М., суддів: Широбокова Л.П., Орєшкіна Е.В. був відновлений строк на подання апеляційної скарги, прийнято апеляційну скаргу ПАТ "ПІВДГЗК" до провадження, розгляд скарги призначено в судовому засіданні на 20.02.2017р. о 12:20 год.

17.02.2017р. до матеріалів справи через канцелярію суду надійшло клопотання ПАТ "ПІВДГЗК" про долучення додаткових доказів: копія заяви про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження; фотокопія листа КПТМ "Криворіжтепломережа" від 01.102016 №2672/04 щодо погашення заборгованості; фотокопії платіжних доручень №2145 від 03.10.2016р., №2152 від 03.10.2016р., №2146 від 03.10.2016р., №2194 від 29.09.2016р., №2136 від 03.10.2016р., банківська виписка; фотокопія листа КПТМ "Криворіжтепломережа" від 26.10.2016р. №2972/04; фотокопія постанови про арешт коштів КПТМ "Криворіжтепломережа" від 05.12.2016р. ЗВП №14682118; фотокопія відповіді № від 15.09.2016р. на запит №21364238 від 15.09.2016р. до Державної виконавчої служби про номери рахунків, відкритих у банках та інших фінансових установах; фотокопія відповіді № від 30.12.2016р. на запит №23938308 від 29.12.2016р. до Державної податкової служби про номери рахунків, відкритих у банках та інших фінансових установах; фотокопія листа Державної міграційної служби України Головного управління в Дніпропетровській області від 17.10.2016р. №1201//15090; фотокопія відповіді Державної прикордонної служби України на запит №02.1-14/13705, 02114/13760, 01.114/13711 від 22.09.2016р., 02.114/13918 від 26.09.2016р. щодо перетинання державного кордону України. Клопотання вмотивоване тим, що про існування вказаних документів скаржнику стало відомо тільки 02.02.2017р., тобто вже після подачі апеляційної скарги, що прямо вказує на неможливість їх подання останнім суду першої інстанції.

17.02.2017р. до апеляційного господарського суду надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу від КПТМ "Криворіжтепломережа". У цьому відзиві відповідач проти апеляційної скарги заперечує, оскільки вважає оскаржену ухвалу господарського суду законною, прийнятою з додержанням норм матеріального та процесуального права, зокрема зазначає, що судом вірно застосовано п.19 ч.3 ст.18 Закону України "Про виконавче провадження". Просить звернути увагу на те, що на момент розгляду справи заборгованість за виконавчим документом - наказом господарського суду у даній справі погашена в повному обсязі, про що свідчить договір №3 від 16.02.2017р. та квитанція № від 16.02.2017р. Зазначає, що 16.02.2017р. підприємство листом №543/07 звернулося до підрозділу примусового виконання рішень з проханням винести постанову про закінчення виконавчого провадження №39810519. Відповідач просить залишити ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 16.01.2017р. у справі №18/5005/9803/2012 без змін, а скаргу позивача - без задоволення.

Також у відзиві на апеляційну скаргу відповідачем викладено прохання розглянути справу без участі представника підприємства.

20.02.2017р. до початку судового засідання старший державний виконавець Відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГТУЮ у Дніпропетровській області Куліковська А.О. подала до апеляційного суду письмові пояснення, в яких повідомила суд, що 20.02.2017р. виконавче провадження ВП №39810519, в межах якого було подано скаргу ПАТ "ПІВДГЗК" про визнання бездіяльності старшого державного виконавця Куліковської А.О. та зобов'язати вчинити виконавчі дії з метою забезпечення своєчасного та повного виконання рішення господарського суду Дніпропетровської області у справі №18/5005/9803/2012, закінчено на підставі п.9 ч.1 ст.39 Закону України "Про виконавче провадження", у зв'язку з повним фактичним погашенням заборгованості КПТМ "Криворіжтепломережа" перед ПАТ "ПІВДГЗК" по даному виконавчому провадженню. Державний виконавець вважає, що на сьогоднішній день відсутній предмет спору і посилається на приписи п.4.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", відповідно до яких припинення провадження у справі - це форма закінчення розгляду господарської справи без прийняття судового рішення у зв'язку з виявленням після порушення провадження у справі обставин, з якими закон пов'язує неможливість судового розгляду справи. Просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити та припинити провадження у справі на підставі п. 1 ст. 80 ГПК України, у зв'язку з відсутністю предмета спору.

Також, старший державний виконавець Куліковська А.О. просить судове засідання проводити без участі представника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області.

В судове засідання 20.02.2017р. представники сторін та державної виконавчої служби не з'явились. Враховуючи, що неявка представників сторін не перешкоджає суду апеляційної інстанції вирішенню спору в даному судовому засіданні, перегляд справи здійснено за наявними в ній матеріалами, а за результатами прийнято відповідну постанову суду.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та державної виконавчої служби, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Із матеріалів справи встановлено, що рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 29.01.2013р., залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.04.2013р. відмовлено в задоволенні позову ВАТ "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" про врегулювання спірних питань за проектом договору №1451 від 01.10.2012р.

Вищий господарський суд України постановою від 31.07.2013р. скасував рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29.01.2013р. та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.04.2013р. та направив справу №18/5005/9803/2012 на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.

В процесі нового розгляду справи, позивач звернувся до місцевого господарського суду з клопотанням (№52-16/231 від 02.09.2013р.) про припинення провадження у справі №18/5005/9803/2012, у зв'язку з відсутністю предмета спору, оскільки сторонами спору було укладено договір №1451/12 від 13.08.2013р. про закупівлю теплової енергії на умовах запропонованих та викладених позивачем у даній справі, тому між ВАТ "ПівдГЗК" та КПТМ "Криворіжтепломережа" не залишилося неврегульованих питань (а.с.121-122 т.2).

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 03.09.2013р. провадження у справі №18/5005/9803/2012 припинено на підставі п.1-1 ч.1 ст.80 ГПК України. Стягнуто з Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" на користь Відкритого акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" суму судового збору в розмірі 1073,00 грн. (а.с.134 т.2).

03.09.2013р. на виконання означеної ухвали господарським судом Дніпропетровської області видано відповідний наказ №18/5005/9803/2012 зі строком пред'явлення до виконання до 03.09.2014р. (а.с.135 т.2).

20.09.2013р. за заявою представника ПАТ "ПІВДГЗК" Корнєва М.Ю. старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУЮ у Дніпропетровській області, Понікаровою А.О. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №39810519 (а.с.37-38 т.3).

Постановою від 30.09.2013р. старшим державним виконавцем Понікаровою А.О. виконавче провадження №39810519 приєднано до зведеного виконавчого провадження №14682118, яке веде Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Дніпропетровській області відносно боржника - КПТМ "Криворіжтепломережа" (а.с.43 т.3).

11.05.2016р. за вих.№52-70/3862 ПАТ "ПІВДГЗК" звернулось до начальника відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області з клопотанням про вчинення виконавчих дій з примусового виконання, у тому числі й наказу господарського суду №18/5005/9803/2012 (а.с.156-159 т.2).

Направлення означеного клопотання підтверджується поштовою квитанцією та описом вкладення у цінний лист зі штемпелем "Укрпошти" від 11.05.2016р., отримання клопотання Управлінням державної виконавчої служби підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення 19.05.2016р. (а.с.160 т.2).

13.10.2016р. представник позивача звернувся з заявою до виконавчої служби, був ознайомлений з матеріалами виконавчого провадження по примусовому виконанню ухвали господарського суду Дніпропетровської області №18/5005/9803/2012 та з'ясував, що з моменту отримання вищевказаного клопотання (19.05.2016р.) до ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження (13.10.2016р.), клопотання розглянуто не було, а виконавчі дії по примусовому виконанню наказу №18/5005/9803/2012, які були заявлені стягувачем у клопотанні, державним виконавцем не вчинено (а.с.161 т.2).

31.10.2016р. ПАТ "ПІВДГЗК" не погоджуючись з бездіяльністю старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Куліковської А.О. звернулося до господарського суду Дніпропетровської області зі скаргою №52-70/8912 від 26.10.2016р. (а.с.138-152 т.2), за змістом якої позивач (стягувач) оскаржує бездіяльність старшого державного виконавця, яку пов'язує з тими обставинами, що Куліковською А.О. не вживалися усі передбачені законом заходи, спрямовані на вчасне і повне виконання рішення суду у цій справі, тобто вона не організовувала виконання судового рішення у порядку, встановленому законом.

28.12.2016р. представником позивача до місцевого господарського суду було подано уточнену скаргу на бездіяльність відділу примусового виконання рішень від 23.12.2016р. (а.с.178-185 т.3), в якій він просив:

1. Прийняти уточнену скаргу на бездіяльність відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області до розгляду;

2. Визнати бездіяльність відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області та старшого державного виконавця Куліковської Альони Олександрівни щодо примусового виконання ухвали господарського суду Дніпропетровської області №18/5005/9803/2012 від 03.09.2013, яка полягає у несвоєчасній перевірці майнового стану боржника, несвоєчасному накладенні арешту на рахунки боржника відкриті в ПАТ "А-Банк", не направленні матеріалів до правоохоронних органів про притягнення керівника боржника до кримінальної відповідальності за відкриття нових рахунків, не складенні акту та не направленні подання до правоохоронних органів про притягнення керівника боржника до кримінальної відповідальності за незбереження арештованою та описаного майна, не оголошенні у розшук з подальшим затриманням належних боржнику 63 одиниць технологічних транспортних засобів, не направленні до суду подання для встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон керівника боржника до виконання зобов'язань за рішенням неправомірною;

3. Зобов'язати відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, з метою забезпечення своєчасного та повного виконання ухвали господарського суду Дніпропетровської області №18/5005/9803/2012 від 03.09.2013, надіслати до правоохоронних органів матеріали про притягнення директора Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" () ОСОБА_5 РНОКПП НОМЕР_1, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, до кримінальної відповідальності за відкриття нових розрахункових рахунків в банківських установах після накладення арешту на рахунки підприємства та ухилення від виконання рішення;

4. Зобов'язати відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, з метою забезпечення своєчасного та повного виконання ухвали господарського суду Дніпропетровської області №18/5005/9803/2012 від 03.09.2013, скласти акт та надіслати до органів Національної Поліції подання про притягнення директора Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" () ОСОБА_5 РНОКПП НОМЕР_1, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, до кримінальної відповідальності за незбереження майна, на яке накладено арешт та описано;

5. Зобов'язати відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, з метою забезпечення своєчасного та повного виконання ухвали господарського суду Дніпропетровської області №18/5005/9803/2012 від 03.09.2013, накласти арешт на усе рухоме та нерухоме майно та внести відповідний запис до реєстру обтяжень і оголосити заборону на вчинення дій щодо відчуження;

6. Зобов'язати відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, з метою забезпечення своєчасного та повного виконання ухвали господарського суду Дніпропетровської області №18/5005/9803/2012 від 03.09.2013, здійснити вихід за адресою боржника для проведення опису належного боржнику майна;

7. Зобов'язати відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, з метою забезпечення своєчасного та повного виконання ухвали господарського суду Дніпропетровської області №18/5005/9803/2012 від 03.09.2013, винести постанову про оголошення розшуку з подальшим затриманням та постановкою на штрафмайданчик технологічних транспортних засобів Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" () зазначених у листі Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області №25/31 від 26.11.2015 у кількості 63 одиниці техніки та направити дану постанову до органів Національної Поліції для проведення розшукових дій та затримання транспортних засобів;

8. Зобов'язати відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, з метою забезпечення своєчасного та повного виконання ухвали господарського суду Дніпропетровської області №18/5005/9803/2012 від 03.09.2013, звернутися до суду з поданням за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду керівника боржника - юридичної особи за межі України ОСОБА_5 РНОКПП НОМЕР_1, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 - до виконання зобов'язань за рішенням.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, чинній на час прийняття постанови про відкриття виконавчого провадження"), виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).

Примусове виконання рішень покладається на державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України (частина 2 статті 2 Закону України "Про виконавче провадження").

Згідно з частиною 1 статті 6 та частиною 1 статті 11 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб. Державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Частиною 2 статті 11 Закону України "Про виконавче провадження" закріплено, що державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (далі - виконавчий документ), у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України "Про виконавче провадження" примусове виконання рішень здійснюється державною виконавчою службою на підставі виконавчих документів, визначених цим Законом.

Частиною 2 статті 25 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п'ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом. За заявою стягувача державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова.

В постанові про відкриття виконавчого провадження від 20.09.2013р. боржнику надавався строк для добровільного виконання рішення до 27.09.2013р.

Згідно з частиною 1 статті 27 Закону України "Про виконавче провадження" у разі ненадання боржником у строки, встановлені частиною першою ст. 25 цього Закону для самостійного виконання рішення, документального підтвердження повного виконання рішення державний виконавець на наступний день після закінчення відповідних строків розпочинає примусове виконання рішення.

Відповідно до частини 2 статті 30 Закону України "Про виконавче провадження", державний виконавець зобов'язаний провести виконавчі дії з виконання рішення протягом шести місяців з дня винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, а з виконання рішення немайнового характеру - у двомісячний строк. Строк здійснення виконавчого провадження не включає час відкладення провадження виконавчих дій або зупинення виконавчого провадження на період проведення експертизи чи оцінки майна, виготовлення технічної документації на майно, реалізації майна боржника, час перебування виконавчого документа на виконанні в адміністрації підприємства, установи чи організації, фізичної особи, фізичної особи - підприємця, які здійснюють відрахування із заробітної плати (заробітку), пенсії та інших доходів боржника. Строк здійснення зведеного виконавчого провадження обчислюється з моменту приєднання до такого провадження останнього виконавчого документа.

Статтею 32 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що заходами примусового виконання рішень є: 1) звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб; 2) звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу певних предметів, зазначених у рішенні; 4) інші заходи, передбачені рішенням.

В силу приписів статті 52 Закону України "Про виконавче провадження", звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації. Стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у гривнях та іноземній валюті, інші цінності, у тому числі кошти на рахунках і вкладах боржника у банках та інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах у депозитарних установах. У разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення невідкладно звертається також на належне боржнику інше майно, за винятком майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення. Звернення стягнення на майно боржника не зупиняє звернення стягнення на кошти боржника.

Згідно з вимогами частини 8 статті 52 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець проводить перевірку майнового стану боржника не пізніше наступного робочого дня після закінчення строку для самостійного виконання. У подальшому така перевірка проводиться державним виконавцем кожні два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, кожні три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника.

Згідно до положень частини 6 статті 65 Закону України "Про виконавче провадження" у разі якщо після накладення державним виконавцем арешту на кошти боржника - юридичної особи у банках чи інших фінансових установах боржник умисно не виконує судове рішення і відкриває нові рахунки у банках чи інших фінансових установах, державний виконавець надсилає відповідним правоохоронним органам матеріали для притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності.

Відповідно до частини 1 статті 48 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції Закону, що набрав чинності з 05.10.2016р.) звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні (списанні коштів з рахунків) та примусовій реалізації. Про звернення стягнення на майно боржника державний виконавець виносить постанову.

За змістом частин 2 та 3 статті 36 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції Закону, що набрав чинності з 05.10.2016р.) розшук боржника - юридичної особи, майна боржника організовує виконавець шляхом подання запитів до відповідних органів, установ або проведення перевірки інформації про майно чи доходи боржника, що міститься в базах даних і реєстрах, та перевірки майнового стану боржника за місцем проживання (перебування) або його місцезнаходженням. У разі необхідності розшуку транспортного засобу боржника державний виконавець виносить постанову про такий розшук, яка є обов'язковою для виконання поліцією. Тимчасове затримання та зберігання поліцією на спеціальних майданчиках чи стоянці виявленого за результатами розшуку транспортного засобу боржника здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Частина 1 статті 121-2 ГПК України визначає, що господарські суди розглядають скаргу на рішення, дії чи бездіяльність державної виконавчої служби, приватних виконавців щодо виконання рішень господарських судів, яка може бути подана стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод і законних інтересів, крім рішень виконавця про відкладення проведення виконавчих дій, які можуть бути оскаржені протягом трьох робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод і законних інтересів.

Згідно з частиною 2 статті 4 Закону України "Про державну виконавчу службу" державний виконавець здійснює примусове виконання рішень у порядку, передбаченому законом. У той же час, відповідно до положень статті 121-2 ГПК України, представляти в судах державну виконавчу службу мають органи, зазначені у статті 3 названого Закону (пункту 9.6. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 17.10.2012р. "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України").

За результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє. При цьому господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов'язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця (наприклад, відкривати або закінчувати виконавче провадження), але може зобов'язати державного виконавця здійснити передбачені законом дії, від вчинення яких той безпідставно ухиляється (пункт 9.13. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 17.10.2012р. "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України").

Матеріалами даної судової справи підтверджено, що в провадженні відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Дніпропетровській області перебуває зведене виконавче провадження №14682118 відносно боржника Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа", до складу якого у різний період часу входили окремі виконавчі провадження за 95 виконавчими документами на загальну суму понад 100 млн. грн., серед яких перебувало 17 виконавчих документів на користь ПАТ "ПІВДГЗК" на загальну суму понад 14166462,38 грн., у тому числі наказ господарського суду №18/5005/9803/2012 від 03.09.2013р., не вчинення дій державною виконавчою службою з примусового виконання якого стало предметом оскарження у даній справі.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом 04.10.2016р. державним виконавцем в межах зведеного виконавчого провадження №14682118 винесено постанову про арешт коштів боржника у межах суми 100599615,88 грн., що містяться на рахунках 6473, №8341, №1984, а також на всі інші рахунки, які відкриті у ПАТ "Акцент - Банк" та належать боржнику (а.с.125-145 т.3). Копія цієї постанови була надіслана стягувачам, в тому числі позивачу (а.с. 124 т.3).

Згідно відповіді ПАТ "Акцент-Банк" від 18.10.2016р. №20.1.0.0.0/7-20161018/123 постанова державного виконавця від 04.10.2106р. не може бути виконана, оскільки рахунки 1984, 6473, 8341 не обслуговуються (а.с.146 т.3).

01.12.2016р. державна виконавча служба повідомила ПАТ "ПІВДГЗК" про розгляд його клопотання від 11.05.2016р. за вих. №52-70/3862 (а.с.53 т.3).

Також 01.12.2016р. державною виконавчою службою надіслані запити на отримання інформації про належність КПТМ "Криворіжтепломережа" майна, транспортних засобів та земельних ділянок до Державної авіаційної служби України (а.с.54 т.3), до Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті (а.с.55 т.3), до Державної інспекції сільського господарства у Дніпропетровській області (а.с.56 т.3), до Головного управління держпраці у Дніпропетровській області (а.с.57 т.3), до Головного управління Держкомзему у Дніпропетровській області (а.с.58 т.3), до Територіального сервісного центру 1243 регіонального сервісного центру МВС в Дніпропетровській області (а.с.59 т.3).

Згідно Інформаційної довідки за станом на 30.11.2016р. з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна державною виконавчою службою отримані відомості про належні боржнику об'єкти нерухомого майна та їх обтяження (а.с.62-109 т.3).

05.12.2016р. старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Дніпропетровській області Куліковською А.О. винесено постанову про звернення стягнення на майно (кошти) боржника при примусовому виконанні зведеного виконавчого провадження №14682118 відносно боржника КПТМ "Криворіжтепломережа" у межах суми заборгованості по зведеному провадженню - 114748331,75 грн. (а.с.157-177 т. 3).

Як вбачається з листування прокуратури Дніпропетровської області з Начальником відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ у Дніпропетровській області (а.с.147 т.3) прокуратурою Дніпропетровської області вже проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, зареєстрованому в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000655 від 29.07.2016р., внесене до ЄРДР стосовно службових осіб КПТМ "Криворіжтепломережа" за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 382 та ч. 5 ст. 191 КК України.

04.06.2015р. КПТМ "Криворітепломережа" повідомила державну виконавчу службу, що на балансі підприємства обліковуються окремі об'єкти нерухомості (13 закритих та аварійних будівель та приміщень котелень), які ухвалені рішенням Криворізької міської ради від 25.04.2012р. №1088 "Про узгодження переліку окремих активів комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа", рішенням №1176 від 27.0-6.2012, рішенням №1370 від 26.09.2012р. "Про внесення змін до рішення міської ради від 25.04.2012р. №1088", для стягнення.

Постановою державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Біловола В.О. від 11.08.2015р. було припинено (скасовано) чинність арешту майна боржника - КПТМ "Криворіжтепломережа" щодо 13 будівель з тих підстав, що згідно отриманих звітів про оцінку цього майна повідомлялось про недоцільність його реалізації у зв'язку із значним ступенем його зносу, пошкодженням, оскільки витрати, пов'язані із зверненням на таке майно стягнення перевищить грошову суму, за яку воно може бути реалізоване.

На теперішній час вищезазначені основні засоби ліквідовано шляхом розбирання та знищення. Знищення та розбирання проведено боржником після отримання висновку суб'єкта оціночної діяльності про непридатність об'єктів нерухомості до реалізації та зняття арештів в зазначених об'єктах нерухомості на підставі ст.ст. 11, 60 Закону України "Про виконавче провадження" 11.08.2015р. відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України та 12.06.2015р. Відділом примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області.

З урахуванням наявних у справі доказів, місцевим господарським судом вірно зазначено, що майно, на яке державною виконавчою службою було накладено арешт 28.03.2013р. ліквідовано та знищено значно пізніше ніж накладено арешт.

Відтак матеріали справи не містять доказів в підтвердження того, що погіршення технічного стану майна сталося саме внаслідок неправомірних дій боржника, а не в результаті нормального зносу, який властивий речам даного виду. Тому у суду відсутні підстави вважати, що в діях органу державної виконавчої служби наявні ознаки неправомірної бездіяльності, що полягає у не направленні матеріалів до правоохоронних органів про притягнення керівника боржника до кримінальної відповідальності за незбереження арештованого та описаного майна.

Водночас місцевим господарським судом вірно встановлено, що невиконання означеного судового рішення протягом значного часу, відкриття боржником нових рахунків після накладення арешту на діючі розрахункові рахунки, дають підстави для висновку, що боржник навмисно ухиляється від виконання своїх зобов'язань. При цьому за наявності підтвердженого матеріалами виконавчого провадження факту невиконання боржником вимог виконавчих документів, які об'єднані у зведеному виконавчому провадженні №14682118, та підтвердження факту відкриття боржником нових рахунків у банківській установі ПАТ "Акцент-Банк" після винесення постанови про накладення арешту від 14.07.2014р., якою боржника повідомлено про заборону відкриття нових рахунків, державний виконавець належним чином не відреагував на відповідні порушення з боку боржника, та не звернувся з даного приводу до правоохоронних органів, як то передбачено статтею 65 Закону України "Про виконавче провадження".

Крім цього відсутні докази в підтвердження дотримання державним виконавцем вимог частини 8 статті 52 Закону України "Про виконавче провадження" в частині про здійснення перевірки майнового стану боржника з періодичністю у кожні два тижні - щодо виявлення рахунків та кожні три місяці - щодо виявлення нерухомості та рухомого майна відповідно.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги позивача, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що встановлені вище обставини є підставою для часткового задоволення скарги на дії державної виконавчої служби шляхом визнання неправомірною такої її бездіяльності щодо примусового виконання ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 03.09.2013р. у справі №18/5005/9803/2012.

Разом із цим місцевий господарський суд вірно вказав, що не вбачає підстав для задоволення скарги шляхом визнання неправомірною бездіяльність безпосередньо старшого державного виконавця Куліковської А.О., оскільки ст. 121-2 ГПК України передбачає оскарження дій чи бездіяльності саме органу державної виконавчої служби.

Щодо доводів ПАТ "ПІВДГЗК" про не вчинення державною виконавчою службою дій з оголошення в розшук з подальшим затриманням належних боржнику 63 одиниць технологічних транспортних засобів та не направлення до суду подання про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон керівника боржника, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно зазначив, що на теперішній час усе майно знаходиться під арештом, керівництвом КПТМ "Криворіжтепломережа" майно не приховується, місцезнаходження техніки державному виконавцю відомо, у боржника відсутнє обмеження використання АМТ та іншої техніки, яка необхідна для проведення господарської діяльності. Підстав для обґрунтованого оголошення техніки у розшук не має. Також державним виконавцем не встановлено з боку директора КПТМ "Криворіжтепломережа" ОСОБА_5 умислу на перешкоджання виконанню судового рішення на користь ПАТ "ПІВДГЗК", оскільки доказів ухилення директора боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, матеріали виконавчого провадження та судової справи не містять.

Право державного виконавця у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням передбачено п. 18 ч. 3 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження". Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України" право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли: він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань.

Відповідно до положень ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець відповідно до наданих йому повноважень самостійно вирішує черговість та необхідність вжиття відповідних заходів виконавчого провадження.

З урахуванням встановлених обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в оцінці правомірності певних дій чи бездіяльності державного виконавця суд позбавлений права визначення необхідності вчинення тих чи інших заходів, та відповідно спонукати (зобов'язати) державну виконавчу службу до їх вчинення.

Під час перегляду справи судом апеляційної інстанції також встановлено, що постановою державного виконавця від 20.02.2017р. (а.с.94-95 т.4) було закінчене виконавче провадження ВП №39810519, в межах якого було подано скаргу на бездіяльність державної виконавчої служби, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про виконавче провадження" в зв'язку з повним фактичним погашенням заборгованості КПТМ "Криворіжтепломережа" перед ПАТ "ПІВДГЗК" по даному виконавчому провадженню. Про таке погашення свідчить договір №3 від 16.02.2017р. та платіжні доручення №2137 від 03.10.2016р. на суму 100,00 грн., №2191 від 29.09.2016р. на суму 100,00 грн. та квитанція № від 16.02.2017р. на суму 873,00 грн. (а.с. 87, 89-90, 91 т.4).

Разом із цим повне фактичне виконання означеного судового рішення не впливає на висновок місцевого господарського суду про встановлену судом неправомірну бездіяльність зазначеної державної служби, як і не впливає на решту висновків суду першої інстанції про відсутність наразі за встановлених обставин підстав зобов'язувати (спонукати) державну виконавчу службу до виконання певних виконавчих дій, тому й не є підставою для припинення провадження у справі за скаргою на бездіяльність державної виконавчої служби у зв'язку з відсутністю предмету спору, згідно п. 1-1 ч. 1 ст. 80 ГПК України).

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом повно, всебічно та об'єктивно досліджені всі обставини справи в їх сукупності, їм надана належна правова оцінка, тому оскаржувана ухвала суду першої інстанції відповідає вимогам законодавства і передбачених статтею 104 ГПК України підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженої у даній справі судової ухвали місцевого господарського суду - не вбачається.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно ст. 49 ГПК України, покладаються на заявника у скарзі та відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" - залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 16.01.2017р. у справі №18/5005/9803/2012 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя Е.В. Орєшкіна