номер провадження справи 35/147/16
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.02.2017 Справа № 908/3344/16

Суддя господарського суду Запорізької області Топчій О.А.

при секретарі Осоцькому Д.І.

За участю представників сторін:

Від позивача ОСОБА_1, довіреність № 0825-1 від 25.08.2015р.

Від відповідача ОСОБА_2, довіреність № 223/20-19 від 11.07.2016р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексістрой», м. Запоріжжя

до Концерну «Міські теплові мережі», м. Запоріжжя

про стягнення заборгованості в сумі 152413,39 грн.

ВСТАНОВИВ:

14.12.2016р. до господарського суду Запорізької області з позовною заявою звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Ексістрой» до Концерну «Міські теплові мережі» про стягнення заборгованості в сумі 152413,39 грн.

Позивач, обґрунтовуючи свій позов, посилається на те, що 15.08.2013р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Ексістрой» (Підрядник) та Концерном «Міські теплові мережі» (Замовник) було укладено Договір підряду № 758.

Відповідно до умов якого Підрядник зобовязується на власний ризик, власними та залученими силами, із застосуванням матеріалів та устаткування Замовника і власних матеріалів, якісно та в зазначений термін виконати роботу, визначену в п. 1.2 Договору, а Замовник зобовязується забезпечити своєчасну оплату та прийняття результату виконаних робіт, відповідно до умов Договору.

Згідно з п. 1.2 Договору № 758, найменування роботи: «Теплова мережа від ТК300а до ТК306 та до житлового будинку № 22, 24 по бул. Гвардійському, м. Запоріжжя технічне переоснащення».

Пунктом 3.1 Договору № 758 встановлено, що договірна ціна робіт визначається згідно з ДБН Д.1.1-1-2000 (із змінами та доповненнями) на підставі кошторису, що є невідємною частиною Договору (додаток 1), є динамічною і на момент укладання цього Договору без урахування зворотних сум вартості матеріальних ресурсів поставки Замовника 395306,52 (триста девяносто пять тисяч триста шість грн. 52 коп.), у т.ч. 20% ПДВ 65884,42 грн.

У відповідності до п. 3.2 Договору № 758, вартість робіт під час і протягом усього строку виконання робіт може бути скоригована у випадку: зміни нормативної бази, що регламентує порядок визначення вартості робіт, зміни складу й обсягу робіт, які при узгоджені договірної ціни сторони не могли врахувати.

Відповідно до п.10.1 Договору № 758, цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2013р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами зобовязань, в тому числі гарантійних.

Згідно п. 4.1 Договору № 758, Замовник здійснює попередню оплату в розмірі 242828,89 грн. у т.ч. 20% ПДВ 40471,48 грн., на підставі виставленого Підрядником рахунку, протягом 3-х банківських днів з дати отримання рахунку.

На виконання п. 4.1 Договору № 758, за рахунком № Є-32 від 15.08.2013р. відповідачем була здійснена попередня оплата в розмірі 242828,89 грн.

19.08.2013р. Замовник надав Підряднику акт-допуск на виконання робіт на території діючого підприємства, на підставі якого Підрядник розпочав виконання робіт.

Сторони узгодили термін виконання робіт до 10.10.2013р. у календарному графіку виконання робіт (додаток 2 до Договору № 758), який є невідємним додатком до Договору.

Позивач виконав свої зобовязання до 30.09.2013р. та 22.11.2013р. листом № 22/11/01 направив відповідачу через канцелярію акт виконаних робіт КБ-2в з відповідними розрахунками для прийняття виконаних робіт і відповідно підписання вказаних документів.

Згідно п. 6.1.2 Договору № 758, Замовник зобовязаний прийняти виконанні роботи згідно з актами КБ-2в та довідками КБ-3 уразі відсутності зауважень щодо якості виконаних робіт та відповідності їх умовам Договору.

Однак, відповідач листом № 2758 від 25.11.2013р. повідомив, що у зв'язку з відсутністю затвердженого проекту, що пройшов експертизу, договірна ціна не скоректована і перевірити акти виконаних робіт на відповідність проекту не надається можливим. Також відповідач зазначив, що у відповідності до п. 6.3.15 Договору № 758, Підрядник зобовязаний після закінчення робіт за Договором передати Замовнику відповідно до чинних нормативних документів України виконавчу документацію, акти на закриття прихованих робіт, протоколи випробувань, паспорти та сертифікати якості на використані матеріали й обладнання та інші необхідні документи компетенції підрядника.

Позивач листом № 01.02.2015р. № 02/02/2015 у відповідності до умов Договору № 758 направив пакет документів.

Додатково позивач листом № 0820-1 від 20.08.2015р. направив на адресу відповідача у відповідності до умов п. 6.1.2 та п. 4.2 Договору № 758 з урахуванням отриманого від відповідача проекту, який пройшов державну експертизу з позитивним висновком: довідку про вартість виконаних робіт форма КБ-3, акт приймання виконаних будівельних робіт форма КБ-2в та рахунок на оплату виконаних робіт.

Відповіді на даний лист позивач не отримав. Акти виконаних робіт Замовник не підписав, вмотивованої відмови від прийняття робіт та підписання акту не надав.

Позивач направив відповідачу претензію № 1010-01 від 10.10.2016р. з проханням сплатити позивачу суму виконаних та неоплачених робіт у розмірі 152413,39 грн.

Відповідач надав позивачу відповідь на претензію № 5783/20 від 21.10.2016р., в якій зазначив, що позивачем належним чином не підтверджено відповідно до пунктів 5.12, 6.3.1, 6.3.3, 6.3.14, 6.3.15 Договору обсяг та вартість виконаних робіт. Та вказав, що в провадженні СВ Вознесенівського ВП Ленінського ВП ГУНП в Запорізькій області знаходяться матеріали кримінального провадження № 0004160 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 ККУ та вчиненого посадовити особами позивача при виконанні умов вказаного Договору. Так, посадовими особами позивача було внесено недостовірні відомості до актів виконаних робіт стосовно фактичного використання матеріалів, чим відповідачу завдано матеріальну шкоду. Суму претензії не підтверджено та виправдувального вироку позивачу не надано. Претензія позивача відхилена відповідачем у повному обсязі. Відповідачем запропоновано позивачу повернути попередню оплату за Договором.

З огляду на вищезазначене позивач просить суд стягнути з відповідача на користь позивача заборгованість за виконані та несплачені роботи за Договором підряду № 758 у розмірі 152413,39 грн.

14.12.2016 року автоматизованою системою документообігу господарського суду Запорізької області здійснено автоматичний розподіл судової справи між суддями, справу розподілено судді Топчій О.А.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 16.12.2016р. прийнято позовну заяву до розгляду, порушено провадження у справі, присвоєно справі номер провадження 35/147/16 та призначено розгляд справи на 19.01.2017р. о 10 год. 00 хв.

Позивач через Відділ документального забезпечення господарського суду Запорізької області 10.01.2017р. надав суду клопотання про долучення до матеріалів справи наступних документів: витягу з ЄДРПОУ на позивача станом на 05.01.2017р., нормативне обґрунтування позовних вимог, лист № 0110-3 (з відміткою про вручення) з актом № 1 звіряння взаємних розрахунків, довідку про банківські реквізити та оглядовий лист ВГСУ від 18.02.2013р. № 01-06/374/2013.

Документи надані позивачем долучені до матеріалів справи.

Відповідач через Відділ документального забезпечення господарського суду Запорізької області 16.01.2017р. надав клопотання про долучення наступних документів до матеріалів справи: копії статутних документів, платіжного доручення № 1238 від 15.08.2013р., рахунку-фактури № Э-00000032 від 14.08.2013р., претензії № 1029/20 від 25.02.2014р. з доказами отримання, заяви про зарахування зустрічних однорідних вимог від 05.08.2016р. з доказами направлення та отримання, відповіді на претензію № 5783/20 від 21.10.2016р. з доказами направлення та отримання, вимоги № 5846/20 від 26.10.2016р. з доказами направлення, актів звіряння взаємних розрахунків з доказами направлення, довіреності на представника № 223/20-19 від 11.07.2016р.

Документи надані відповідачем долучені до матеріалів справи.

19.01.2017р. через Відділ документального забезпечення господарського суду Запорізької області відповідач надав клопотання про витребування доказів в порядку ст. 38 ГПК України, в якому він просить суд витребувати у Вознесенівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області: інформацію щодо стану кримінального провадження № 0004160 внесеного до ЄРДР 11.09.2015р.; для огляду суду оригінали результатів проведеної судової експертизи в межах кримінального провадження № 0004160 внесеного до ЄРДР 11.09.2015р. та належну засвідчену копію результату судової експертизи до матеріалів справи; для огляду суду оригінали документів: договір № 758 від 15.08.2013р., укладений між Концерном «МТМ» і ТОВ «Ексістрой» з усіма додатками, довідки про вартість виконаних робіт (форми КБ-3), акти виконаних будівельних робіт (форми КБ-2В), листування сторін, що стосуються договору № 758 від 15.08.2013р. та належні засвідчені копії зазначених документів до матеріалів справи.

Крім того, відповідач 19.01.2017р. через Відділ документального забезпечення господарського суду Запорізької області надав клопотання про зупинення провадження по справі та направлення матеріалів справи до Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області для приєднання їх до кримінального провадження № 0004160 від 11.09.2015р., перевірки та до отримання відомостей про результати розслідування кримінального провадження.

У судовому засіданні 19.01.2017р. представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі, просить суд позов задовольнити. Клопотання відповідача про витребування доказів залишив на розсуд суду. Проти клопотання про зупинення провадження по справі заперечив.

Відповідач у судовому засіданні 19.01.2017р. проти позову заперечив, підтримав клопотання про витребування доказів та зупинення провадження у справі.

Враховуючи, що відповідач не має можливості надати зазначені у клопотанні документи, оскільки вони знаходяться у розпорядженні інших осіб та мають значення для розгляду даної справи, суд вважає за необхідне задовольнити клопотання відповідача про витребування доказів частково, а саме в частині витребування документів.

Суд розглянувши клопотання відповідача про зупинення провадження у справі прийняв його та розяснив відповідачу, що дане клопотання буде розглянуто під час розгляду справи.

Ухвалою суду від 19.01.2017р. в порядку ст. 38 ГПК України витребувано у Вознесенівського відділення поліції ГУНП в Запорізькій області документи, розгляд справи відкладено на 08.02.2016р. о 10 год. 30 хв.

Через Відділ документального забезпечення господарського суду Запорізької області 07.02.2017 р. від позивача надійшло клопотання про долучення до справи пояснень та документів, відповідно до яких позивач зазначає, що до теперішнього часу відповідач безпідставно та недобросовісно свідомо ухиляється від прийняття виконаних позивачем робіт та належного оформлення актів прийняття виконаних робіт, в звязку з чим, на думку позивача, відповідач не звільняється від обовязку оплатити роботи, виконані за Договором підряду.

Через Відділ документального забезпечення господарського суду Запорізької області 08.02.2017 р. від відповідача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи, які залучені судом до матеріалів справи.

08.02.2017 р. від Концерну «Міські теплові мережі» надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого вказано, що в задоволенні позову слід відмовити, з огляду на те, що акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 р. на суму 395242,28 грн. не є оформленим, згідно з вимогами ст. 882 ЦК України та не може бути належним доказом по справі щодо підтвердження виконання робіт позивачем на суму 395242,28 грн. також в межах кримінального провадження судовим експертом проведена будівельно-технічна експертиза в жовтні 2015 р. за результатами якої виявлено, що елементи трубопроводу по обєкту мають ознаки кустарного виробництва та не відповідають робочому проекту. Обєм та вартість будівельних робіт заявлених як виконаних не відповідають обємам та вартості робіт, визначених як фактично виконаних, різниця становить 55793,43 грн. на користь Концерну Міські теплові мережі». Також, між сторонами було зроблено зарахування зустрічних однорідних вимог, в звязку з чим, на момент розгляду справи, згідно даних бухгалтерського обліку у ТОВ «Ексістрой» рахується заборгованість за Договором перед Концерном «Міські теплові мережі» в розмірі 219528,60 грн.

В судовому засіданні 08.02.2017 р. оголошено перерву до 16.02.2017 р.

Від Концерну «Міські теплові мережі» 10.02.2017 р. через Відділ документального забезпечення господарського суду надійшло доповнення до відзиву, відповідно до якого відповідач вказує на те, що остаточний розрахунок за даним Договором проводиться по завершенні виконання робіт шляхом безготівкового перерахування Замовником грошових коштів на розрахунковий рахунок Підрядника на підставі рахунку на оплату, згідно актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт та витрати (форма КБ-3), підписаних сторонами.

Згідно п. 4.3 Договору встановлено, що оплата здійснюється при підписанні сторонами актів приймання виконаних робіт і довідки про вартість виконаних робіт при отриманні Замовником виконавчої документації, актів на закриття прихованих робіт, протоколів випробувань, паспортів та сертифікатів якості та використані матеріали й обладнання та інші необхідні документи компетенції Підрядника.

Підрядник лише 02.02.2015 року надав Концерну «МТМ» документи, які, на його думку, є виконавчими документами (лист від 01.02.2015 №02/02/2015).

Відповідач зазначає, що для проведення експертного будівельно-технічного дослідження Концерном «МТМ» надавалися всі документи, що містились в Концерні «МТМ» щодо виконання сторонами Договору, але журнали робіт, акти промивки, акти на закриття прихованих робіт, протоколи випробувань, паспорта та сертифікати якості тощо не могли бути переданими Замовником, оскільки не передавались Підрядником.

Останні зауваження Концерну «МТМ» від 12.03.2015 року № 1191/23 до Договірної ціни позивач отримав 13.03.2015 року, однак так і не усунув, тому узгодженою сторонами є договірна ціна, що була підписана сторонами при укладенні Договору. Однак згідно висновку будівельно-технічного дослідження №00195, заявлені в акті роботи, не відповідають цій договірній ціні.

Представник позивача в судовому засіданні 16.02.2017 р. підтримав позовні вимоги, просив суд позов задовольнити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти задоволення позову.

Розглянувши в судовому засіданні 16.02.2017 р. клопотання подане відповідачем 19.01.2017 р. про зупинення провадження у справі та направлення матеріалів справи до Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області для приєднання їх до кримінального провадження № 0004160 від 11.09.2015р., перевірки та до отримання відомостей про результати розслідування кримінального провадження, суд відмовив в його задоволенні, в звязку з його безпідставністю, оскільки відповідачем не доведено, що факти які будуть встановлені у вказаному кримінальному проваджені, можуть мати значення для даної господарської справи.

Справа розглянута за заявою представників сторін без застосування засобів технічної фіксації судового процесу.

В судовому засіданні 16.02.2017 р., на підставі ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, документи, надані сторонами додатково, судом встановлено наступне.

15.08.2013р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Ексістрой» (Підрядник) та Концерном «Міські теплові мережі» (Замовник) було укладено Договір підряду № 758 (Договір).

Пунктом 1.1 Договору встановлено, що Підрядник зобовязується на власний ризик, власними та залученими силами, із застосуванням матеріалів та устаткування Замовника і власних матеріалів, якісно та в зазначений термін виконати роботу, визначену в п. 1.2 Договору, а Замовник зобовязується забезпечити своєчасну оплату та прийняття результату виконаних робіт, відповідно до умов Договору.

Згідно з п. 1.2 Договору № 758, найменування роботи: «Теплова мережа від ТК300а до ТК306 та до житлового будинку № 22, 24 по бул. Гвардійському, м. Запоріжжя технічне переоснащення».

Відповідно до п. 1.3 Договору, Підрядник виконує роботи відповідно до проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил та календарного графіку виконання робіт.

Календарним графіком робіт вставлено початок робіт 15.08.2013 року, завершення робіт 10.10.2013 року.

Пунктом 3.1 Договору № 758 встановлено, що договірна ціна робіт визначається згідно з ДБН Д.1.1-1-2000 (із змінами та доповненнями) на підставі кошторису, що є невідємною частиною Договору (додаток 1), є динамічною і на момент укладання цього Договору без урахування зворотних сум вартості матеріальних ресурсів поставки Замовника 395306,52 (триста девяносто пять тисяч триста шість грн. 52 коп.), у т.ч. 20% ПДВ 65884,42 грн.

У відповідності до п. 3.2 Договору № 758, вартість робіт під час і протягом усього строку виконання робіт може бути скоригована у випадку: зміни нормативної бази, що регламентує порядок визначення вартості робіт, зміни складу й обсягу робіт, які при узгоджені договірної ціни сторони не могли врахувати.

Пунктом 3.3 Договору встановлено, що після затвердження проектно-кошторисної документації, на підставі позитивного звіту філії Дії «Укрдержбудекспертиза» в Запорізькій області, договірна ціна робіт підлягає коригуванню.

Вартість фактично виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначається з урахуванням обсягів виконаних робіт і фактичних витрат Підрядника, та підтверджується актами виконаних робіт (форма КБ-2в), Довідкою КБ-3 та іншими первинними документами (п.3.4 Договору).

Відповідно до п. 4.1 Договору, Замовник здійснює попередню оплату в розмірі 242 828,89 грн. (двісті сорок дві тисячі вісімсот двадцять вісім гривень 89 коп.) у т.ч. 20% ПДВ 40471,48 грн. на підставі виставленого Підрядником рахунку, протягом 3-х банківських днів з дати отримання рахунку.

Відповідно до п. 4.2 Договору щомісячно на підставі підписаної сторонами довідки (форма КБ-3) та виставленого Підрядником рахунку Замовником здійснюється оплата виконаних робіт за вирахуванням вартості матеріалів поставки Підрядника, протягом 20-ти календарних днів.

Остаточний розрахунок за даним Договором проводиться по завершенні виконання робіт шляхом безготівкового перерахування Замовником грошових коштів на розрахунковий рахунок Підрядника на підставі рахунку на оплату, згідно актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт та витрати (форма КБ-3), підписаних сторонами.

Пунктом 4.3 Договору встановлено, що перерахування коштів здійснюється Замовником, згідно виставленою Підрядником рахунку, протягом 20-ти календарних днів з дня підписання Сторонами документів, зазначених в п.4.2 та отримання Замовником виконавчої документації, актів на закриття прихованих робіт, протоколів випробувань, паспортів та сертифікатів якості на використані матеріали й обладнання та інші необхідні документи компетенції Підрядника.

Оскільки графіком виконання робіт передбачено поетапне виконання робіт у серпні, вересні, жовтні 2013 року, то Підрядник згідно п.4.2 Договору мав надавати щомісячно акти виконаних робіт, однак, Підрядником щомісяця акти не надавалися.

Здавання - приймання етапів роби здійснюється щомісячно по мірі їх виконання відповідно до чинних норм і правил та оформляється актом КБ-2в та довідкою КБ-3 (п. 5.12 Договору).

Відповідно до п.6.3 Договору, Підрядник зобовязаний: забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим Договором таким чином, щоб якість виконаних робіт відповідала вимогам цього Договору, будівельним нормам, державним стандартам і правилам (п. 6.3.1 Договору), надати Замовнику акти КБ-2в та довідку КБ-3. Забезпечити ведення та передавання Замовнику відповідної належним чином оформленої виконавчої документації (акти на закриття прихованих робіт та конструкцій, журнали виконання робіт, паспорти, сертифікати, тощо) згідно з вимогами ДБН А.3.1-5-2009.6.3.14 (п. 6.3.3 Договору); після закінчення робіт за Договором передати Замовнику відповідно до чинних нормативних документів України виконавчу документацію, акти на закриття прихованих робіт, протоколи випробувань, паспорти та сертифікати якості на використані матеріали й обладнання та інші необхідні документи компетенції Підрядника. При достроковому розірванні Договору -передати Замовниу виконавчу документацію на виконаний обсяг робіт (п. 6.3.15 Договору).

При цьому, Договором не обмежується строк, протягом якого Замовник повинен надати зауваження на акт КБ-2в. тому, в цьому випадку, має враховуватися строк дії Договору.

Згідно з п. 10.1 Договору встановлено, що цей Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2013 року, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами зобов'язань, в тому числі гарантійних.

Згідно зі ст. ст. 11, 509 ЦК України договір є однією із підстав виникнення цивільних прав і обовязків (зобовязань)

Згідно ст.193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

У відповідності ст.599 Цивільного кодексу України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Частиною 1 ст. 612 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

З матеріалів справи вбачається, що за своєю правовою природою укладений між сторонами договір є договором підряду.

Відповідно до ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Судом встановлено, що на виконання умов Договору Концерном «Міські теплові мережі» сплачено 242 828,89 грн. попередньої оплати платіжним дорученням №1238 від 15.08.2013 р.

Однак, Підрядник взяті на себе зобов'язання щодо виконання та передання робіт не виконав належним чином.

Підрядник приступив до виконання робіт, проте сектором контролю за будівництвом технічного відділу Концерну «МТМ» була здійснена перевірка обсягів фактично виконаних робіт на відповідність наданому акту виконаних робіт та були надані зауваження, також повідомлено про необхідність відкоригувати договірну ціну на підставі п. 3.3 Договору. Після цього, Підрядник не здійснивши коригування договірної ціни почав надавати нові пакети документів, в яких вказував збільшені обсяги робіт та вартість матеріалів.

А отже, вартість, обсяг і якість виконаних робіт не підтверджено Підрядником відповідними належними документами, чим порушено пункти 5.12, 6.3.1, 6.3.3, 6.3.14, 6.3.15 Договору.

Позивач вказував на те, що виконав роботи у вересні 2013 року і про що свідчить акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року.

Як свідчить лист Відповідача від 25.11.2013 р. №2758/04 на наданий Позивачем 22.11.2013 р. акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року Відповідачем були надані зауваження і роботи прийняті не були.

В подальшому, позивач не усунув належним чином зауваження, а лише продовжував надавати акти, хоча додаткові роботи не виконувались.

Судом вбачається, що лист позивача від 01.02.2015 р. №02/02/2015 про направлення документів не спростовує заперечень відповідача, оскільки документи були надані через 2 роки після завершення строку виконання робіт і станом на 2015 рік договірна ціна так і не була скоригована відповідно проектно-кошторисній документації.

Разом з тим. п.1.3 Договору визначає, що роботи мають бути виконанні відповідно до проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил та календарного графіку виконання робіт.

З супровідного листа Підрядника №22/11/01 від 22.11.2013 вбачається, що Концерну «МТМ» було надано акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року з підсумковою відомістю ресурсів та розрахунком загально-виробничих витрат. При цьому. виконавча документація, акти на закриття прихованих робіт, протоколи випробувань, паспорти та сертифікатів якості на використані матеріали й обладнання та інші необхідні документи компетенції Підрядника не передавалися Концерну «МТМ».

Підрядник лише 02.02.2015 року надав Концерну «МТМ» документи, які, на його думку, є виконавчими документами (лист від 01.02.2015 р. №02/02/2015).

При цьому посилання Позивача, що належні документи за п.4.3 Договору були передані Замовнику ще в 2013 році і це підтверджується експертним будівельно-технічним дослідженням Запорізької торгово-промислової палати № 00195. складеного 14.01.2015 року не приймається судом до уваги, з огляду на наступне.

Для проведення експертного будівельно-технічного дослідження Концерном «МТМ» надавалися всі документи, що мались в Концерні «МТМ» щодо виконання сторонами договору, але журнали робіт, акти промивки, акти на закриття прихованих робіт, протоколи випробувань, паспорта та сертифікати якості тощо не могли бути переданими Замовником. оскільки не передавалися Підрядником.

Вказане підтверджується висновком, складеним за результатами будівельно-технічного дослідження №ОС-195, в якому зазначено: заявлені роботи та матеріальні ресурси не передбачені ні договірною ціною, ні проектно-кошторисною документацією, що є порушенням умов Договору підряду №758 від 15.08.2913 року; об'єм і вартість фактично виконаних робіт не відповідають акту №1 прийому виконаних будівельних робіт за жовтень 2014 року; після закінчення робіт за Договором підряду №758 від 15.08.2013 року не передавав Замовнику згідно з діючими нормативними документами України виконавчу документацію, акти на приховані роботи, протоколи випробувань, паспорта та сертифікати якості на використані матеріали та обладнання і інші документи компетенції Підрядника.

ОСОБА_3 від 01.02.2015 року №02/02/2015 про направлення документів також не спростовує заперечень Відповідача, оскільки документи були надані через 2 роки після завершення строку виконання робіт і станом на 2015 рік договірна ціна так і не була скоригована відповідно проектно-кошторисній документації.

Відповідно до постанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва (ДСТУ - Н Б Д. 1.1 -2:2013) та правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013) складання та коригування договірної ціни є обов'язком Підрядника, а Замовник має здійснити погодження скоригованої договірної ціни або надати свої зауваження.

Зауваження Концерну «МТМ» від 12.03.2015 року №1191/23 до договірної ціни позивач отримав 13.03.2015 року, однак так і не усунув, тому узгодженою сторонами є договірна ціна, що була підписана сторонами при укладенні Договору.

Однак згідно висновку будівельно-технічного дослідження № 00195, заявлені в акті роботи, не відповідають цій договірній ціні.

Відповідачем 25.02.2014 р. за №1029/20 та 27.08.2014 р. за №4576/20 були направлені позивачу претензії з вимогою повернути попередню оплату в сумі 242 828.89 грн. Вимога про повернення оплати мотивована тим, що роботи у строк належним чином не виконані і не здані, в звязку з чим, Замовник в порядку ст.530 ЦК України вимагав повернути попередню оплату в повному обсязі, отримання яких підтверджується поштовим повідомленням про вручення його 05.03.2014 р. та відповіддю позивача № 0904-1 на претензію № 4576/20 від 27.08.2014 року.

Матеріали справи не містять доказів повернення попередньо оплати позивачем.

За наданим відповідачем актом за жовтень 2014 року було проведено технічне дослідження за результатами якого експертом Запорізької торгово-промислової палати ОСОБА_4 був складений висновок №ОС-195, серія БТЕ №0400771 від 14.01.2015 р., в якому була визначена вартість фактично виконаних робіт за Договором, що склала 204 792,37 гри. з ПДВ. тобто вартість робіт є меншою суми попередньої оплати, що була перерахована позивачу і не відповідала обсягам і вартості, зазначених в акті за жовтень 2013 року. Більш того, у висновку експерта зазначено, що заявлені позивачем роботи та матеріальні ресурси не передбачені ні проектно-кошторисною документацією, ні договірною ціною, що є порушенням умов Договору підряду.

Вказані обставини були відомі Позивачу, оскільки представник ТОВ «Ексістрой» був ознайомлений з результатами експертизи.

Однак, жодних коригувань щодо вартості робіт позивачем здійснено не було.

Позивач вважає доказом належного виконання робіт за Договором акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року, який підписаний ним в односторонньому порядку, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може були визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Позивачем надано до позову і матеріалів справи акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 р. на суму 395 242,28 гри., з датою підписання Підрядником 20.08.2015 р. та відміткою про відмову від підписання.

Позивач посилається на те, що вказаний акт переданий йому 06.10.2015 р. із супровідним листом.

06.10.2015 р. до Концерну «МТМ» від позивача, із супровідним листом № 0820-1 від 20.08.2015 р. повторно надійшов акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року на суму 395 242,28 грн. за підписом директора та печаткою, проте без будь-яких дат, в т.ч. і його підписання.

Таким чином, акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року на суму 395 242,28 гри. не є оформленими відповідно до вимог ст.882 ЦК України і не може бути належним доказом по справі щодо підтвердження виконання робіт позивачем на суму 395 242,28 грн.

Крім того, в межах кримінального провадження судовим експертом проведена будівельно-технічна експертиза в жовтні 2015 року за результатами якої виявлено, що елементи трубопроводу по об'єкту мають ознаки кустарного виробництва та не відповідають робочому проекту. Об'єм та вартість будівельних робіт заявлених як виконаних згідно Акту №1 прийому виконаних робіт за жовтень 2013 року не відповідають об'ємам та вартості робіт, визначених як фактично виконаних, в даному дослідженні на суму 208 206.82 грн., про що свідчить висновок експерта №2167 від 10.02.2016 року. Фактична вартість виконаних робіт за Договором становить 187 035,46 грн.

Висновком експерта за результатами проведення судової економічної експертизи №234/235-16 по кримінальному провадженню №0004160 підтверджено перерахування попередньої оплати в сумі 242 828,89 грн., також встановлено різницю між розміром вартості фактично виконаних робіт встановлених відповідно до висновку експерта .№2167 від 10.02.2016 р. та розміром попередньої оплати, перерахованої Концерном «МТМ» ТОВ «Ексістрой» відповідно Договору. Різниця становить 55 793,43 грн. на користь Концерну «МТМ».

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст. 34 Господарського процесуального кодексу України).

Стаття 43 Господарського процесуального кодексу України визначає, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Позивачем належними засобами доказування не доведено порушення з боку відповідача його законних інтересів.

На підставі вищевикладеного, суд дійшов висновку про безпідставність заявленого Товариством з обмеженою відповідальністю «Ексістрой» позову, в звязку з чим, судом відмовлено в його задоволенні.

Відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити в позові повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку для подання апеляційної скарги з моменту оформлення та підписання повного тексту рішення.

Повне рішення оформлено і підписано 21.02.2017 р.

Суддя О.А. Топчій