РІШЕННЯ

20 лютого 2017 року Справа № 913/1233/16

Провадження №26/913/1233/16

За позовом Дочірнього підприємства Луганський облавтодор Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», м. Сєвєродонецьк, Луганської області

до відповідача-1: Служби автомобільних доріг у Луганській області, м. Сєвєродонецьк, Луганської області

відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю Дорбудтехнологія, м.Київ

про стягнення 2788808 грн 00 коп.

Суддя Масловський С.В.

У засіданні брали участь:

від позивача ОСОБА_1 представник за довіреністю №30/12/2016/2 від 30.12.2016;

від відповідача-1 представник не прибув;

від відповідача-2 представник не прибув.

В судовому засіданні 20.02.2017 судом у відповідності до статті 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

08.11.2016 ОСОБА_2 підприємство Луганський облавтодор Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», звернулось до господарського суду Луганської області з позовом до Служби автомобільних доріг у Луганській області, про стягнення заборгованості в сумі - 2788808 грн 00 коп.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 08.11.2016 порушено провадження у справі та її розгляд призначений на 16.11.2016, ухвалою від 16.11.2016 відкладено на 22.11.2016, ухвалою від 22.11.2016 відкладено на 07.12.2016, ухвалою від 07.12.2016 відкладено на 20.12.2016, ухвалою від 20.12.2016 відкладено на 11.01.2017, ухвалою від 11.01.2017 відкладено на 20.02.2017.

В судовому засіданні 16.11.2016 позивач, позовні вимоги підтримав в повному обсязі, посилаючись на те, що між відповідачем-1 (замовником) та товариством з обмеженою відповідальністю Дорбудтехнологія (підрядником), було укладено договір на закупівлю робіт (послуг) з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області № 3 від 16.02.2015, відповідно до умов якого останній зобовязався виконати роботи по утриманню та поточному ремонту автомобільних доріг загального користування. На виконання взятих на себе зобовязань по договору № 3 від 16.02.2015, між ТОВ «Дорбудтехнологія», як генпідрядником, та позивачем ОСОБА_2 підприємством Луганський облавтодор Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», було укладено договір субпідряду № 1-16/02/2015 від 16.02.2015, відповідно до умов якого позивач виконав роботи на загальну суму 2788808,00 грн. Додатковою угодою № 11 від 27.11.2015 до договору на закупівлю робіт (послуг) з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області № 3 від 16.02.2015, яка підписана замовником, підрядником та ОСОБА_2 підприємством Луганський облавтодор Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (позивач ), сторони погодили, що оплата здійснюється безпосередньо замовником на рахунок позивача, а тому на думку останнього вартість виконаних робіт 2788808,00 підлягає стягненню з замовника (відповідач-1) на користь позивача.

Враховуючи вищевикладене, ухвалою від 16.11.2016 суд залучив до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю Дорбудтехнологія.

07.12.2016 позивач через канцелярію господарського суду Луганської області подав клопотання про залучення у справі у якості відповідача-2, товариство з обмеженою відповідальністю «Дорбудтехнологія». Суд відклав вирішення вказаного клопотання до наступного судового засідання.

Крім того позивач надав додаткові пояснення від 06.12.2016 №1-5/647, в яких зазначив, що впродовж 2015 року він щомісячно виконував роботи, які приймались та оплачувались, але в грудні 2015 року виконані роботи генпідрядником не були прийняті та оплачені. Позивач зазначив, що відмова ТОВ «Дорбудтехнологія» від підпису актів виконаних робіт, за відсутності своєчасно наданих зауважень, не звільняє замовника від оплати. Згідно з нормами чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання актів. Також позивач зазначив, що відповідно до п.п. 4.1-4.3 договору № 1-16/02/2015 від 16.02.2015, за письмовою згодою генпідрядника оплату за виконані субпідрядником роботи, може здійснювати замовник.

07.12.2016 на адресу електронної пошти господарського суду Луганської області, від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог №1-5/642 від 06.12.201, якою просив зобовязати відповідачів по справі прийняти та підписати акти виконаних робіт форми КБ-2в та КБ-3 за грудень 2015 року на суму 2788808,00 грн, та стягнути на користь позивача зі Служби автомобільних доріг в Луганській області суму основного боргу в розмірі 2788808,00 грн, судові витрати.

Суд проаналізувавши заяву про уточнення позовних вимог, прийшов до висновку, що позивачем фактично заявлено нову вимогу про зобовязання відповідачів прийняти та підписати акти виконаних робіт форми КБ-2в та КБ-3 за грудень 2015 року, але не додержано правил вчинення відповідної процесуальної дії тому суд відмовляє у її задоволенні та справа розглядається за первісно заявленими вимогами.

12.12.2016 ТОВ «Дорбудтехнологія» через канцелярію господарського суду Луганської області подало відзив, в якому проти заявлених вимог заперечувало посилаючись на те, що строк дії договору до 31.12.2015; заявлено до врахування роботи по актам, які нібито було виконано у минулому бюджетному періоді, проте у період дії укладених договорів не було надано відповідної фінансової документації, а тому й не підлягають обліку; протягом 2015 року не було повідомлення про готовність до передання робіт, а отже зобовязання втратило інтерес для кредитора та відповідно до ч. 3 ст. 612 ЦК ТОВ «Дорбудтехнологія» відмовилось від прийняття виконаних робіт; відповідно до статей 854, 530 ЦК, оскільки позивач належним чином у погоджений строк не здав виконані роботи, то й строк виконання не настав; умовами договору не встановлено обовязку замовника оплатити виконані субпідрядником роботи, а лише передбачають таку можливість; лише генеральний підрядник має відносини як з замовником, так і з субпідрядником, а отже саме генеральний підрядник відповідає перед замовником та субпідрядником за належне виконання останнім своїх договірних зобовязань

20.12.2016 позивач на адресу електронної пошти господарського суду Луганської області направив клопотання про доручення до матеріалів справи документів, а саме акт від 02.12.2016 № 06-21/01 ревізії фінансово-господарської діяльності в ДП «Луганський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України» та його філії за період з 01.07.2012 по 31.08.2016.

20.12.2016 в судовому засіданні відповідач-1 надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив що на виконання наказу № 56 від 15.06.2015, протягом 2015 року Служба автомобільних доріг у Луганській області здійснювала контроль за якістю та обсягами виконуваних робіт, а тому підтверджує факт виконання робіт на суму 2788808,00 грн.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 20.12.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю Дорбудтехнологія залучено до участі у справі у якості відповідача-2.

Відповідно до абз.3 п.3.8 постанови пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції у разі залучення до участі у справі іншого відповідача або заміни неналежного відповідача розгляд справи починається заново (стаття 24 ГПК), заново розгляд справи починається і в разі прийняття позовної заяви третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, та зміни складу суду (в тому числі з одноосібного на колегіальний, навіть якщо до складу колегії суддів входить суддя, який раніше одноособово розглядав дану справу), а отже, спочатку починається й перебіг строку вирішення спору.

11.01.2017 позивач через канцелярію господарського суду Луганської області, подав додаткові пояснення №1-5/17 від 10.01.2017, в яких зазначив, що відповідно до п.2.10 плану роботи Держаудитслужби України на ІІІ квартал 2016 року та на підставі направлень на проведення ревізії від 19.09.2016 №229 та від 01.12.2016 №28, проведено ревізію фінансово-господарської діяльності у Дочірньому підприємстві Луганський облавтодор Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України та його філії за період з 01.07.2012 по 31.08.2016. В ході ревізії було зясовано, що фактичне виконання робіт (послуг) з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування ДП Луганський облавтодор за грудень 2015 року підтверджується первинними документами: матеріальними звітами виконробів (форма М-29), подорожніми листами щодо залучення автотранспорту та механізмів, спеціальними журналами №1 та №2, у яких відображаються дані про роботи з зимового утримання автомобільних доріг, тощо. Ревізією було встановлено, що внаслідок не підписання (без наявних обґрунтованих причин) посадовими особами ТОВ «Дорбудтехнологія» актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року ДП «Луганський облавтодор» недоотримано доходів на загальну суму 5147923,00 грн., в тому числі 2788808,00 грн за договором № № 1-16/02/2015 від 16.02.2015.

23.01.2017 на адресу електронної пошти господарського суду Луганської області, від відповідача-2 надійшов відзив, в якому останній повторно зазначає обставини викладені у попередньому відзиві, та додатково зазначає, що акт Державної фінансової інспекції у Луганській області не може братись до уваги як належний та допустимий доказ, адже певні обставини справи повинні підтверджуватись певними засобами доказування, а саме первинними документами. В свою чергу акт Державної фінансової інспекції не є первинним документом в розумінні статті 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні, а тому вирішення справи не може ставитись в залежність від фактів встановлених зазначеним актом; що директор ТОВ Дорбудтехнологія ОСОБА_3 29.12.2015 не знаходився у приміщенні Служби автомобільних доріг у Луганській області у м.Сєвєродонецьку, а уповноважений представник заступник директора ТОВ Дорбудтехнологія ОСОБА_4, з 07.12.2015 була звільнена та втратила право підпису документів, а тому надання уповноваженому представнику актів виконаних робіт у 2015 році не могло відбутись.

20.02.2017 на адресу електронної пошти господарського суду Луганської області від позивача надійшли додаткові пояснення по справі, в яких, крім зазначених доводів у позовній заяві та попередніх письмових поясненнях, додатково зазначено, що відповідно до п.п. 4.1-4.3 договору № 1-16/02/2015 від 16.02.2015 за письмовою згодою генпідрядника оплату за виконані субпідрядником роботи, може здійснювати замовник. В свою чергу додаткова угода № 11 від 27.11.2015 до договору № 3 від 16.02.2015, це письмова згода в розумінні п.п. 4.1-4.3 договору № 1-16/02/2015. Також позивач зазначив, що 30.12.2015 направляв на адресу Служби автомобільних доріг у Луганській області, лист в якому повідомив про відмову представника ТОВ «Дорбудтехнологія» від підписання актів; що15.01.2016 в порядку ст. 882 ЦК України була направлена вимога № 1-5/21 разом з підписаними актами форми КБ-2в та КБ 3; що відповідно до оглядового листа № 01-06/374/2013від 18.02.2013 «Про практику вирішення спорів, повязаних з виконанням договорів підряду»: 1) відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконання робіт не звільняє замовника від обовязку щодо їх оплати та 2) відсутність бюджетних коштів передбачених у видатках державного бюджету України, не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобовязання; що відповідно до договору субпідряду, а саме п. 18.1, в частині взаєморозрахунків договір діє до повного виконання; що ТОВ «Дорбудтехнологія» не є отримувачем бюджетних коштів.

16.02.2017 на адресу електронної пошти господарського суду Луганської області, від відповідача-2, надійшли письмові пояснення на відзив відповідача-1, в яких зазначено, що останній підтверджує факт виконання робіт, оскільки здійснювало технічний нагляд за відповідністю обсягів і якості. Відповідач-2 заперечував проти доводів відповідача-1 посилаючись на те, що належним доказом здійснення технічного нагляду є акт виконаних робіт за формою КБ-2в, який відповідно до ч. 2 ст. 838 ЦК України, має бути підписаний між замовником та генпідрядником.

Розглянувши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, обєктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суду Луганської області,-

ВСТАНОВИВ:

16.02.2015 року між відповідачем-1 - Службою автомобільних доріг у Луганській області, як замовником, та відповідачем-2, - Товариством з обмеженою відповідальністю «Дорбудтехнологія», як підрядником, був укладений договір на закупівлю робіт (послуг) з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області №3, відповідно до умов якого замовник доручає, а підрядник зобовязується у 2015 році виконати на свій ризик власними і залученими силами та засобами роботи (послуги) з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення в Луганській області, в межах виділених фінансових ресурсів згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України, Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт ГБН Г.1-218-182:2011, «Класифікація робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування» СОУ 42.1-5:2013, а замовник зобовязується прийняти роботи та оплатити їх (п.1.1 ) .

Умовами договору сторони погодили, що роботи (послуги) виконуються підрядником згідно щомісячних Планів-завдань та кошторисної документації, складеної на основі Актів-дефектів затверджених замовником в межах ціни цього договору (п. 1.2); підрядник бере на себе зобовязання за забезпечення утримання автомобільних доріг у стані, що відповідає встановленим вимогам безпеки дорожнього руху згідно діючого законодавства та в межах доведених планів (п. 1.3); договірна ціна узгоджена сторонами (додаток №1) є невідємною частиною цього договору складає 268628772 грн 00 коп. з урахуванням ПДВ (п.2.1); замовник забезпечує фінансування робіт (послуг) по мірі надходження передбачених на ці цілі коштів з державного бюджету та інших джерел, відповідно до графіка фінансування робіт (послуг) (додаток №3) шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника (п. 4.1); розрахунки за виконані роботи (послуги) з підрядником здійснюються щомісячно проміжними платежами по мірі виконання робіт на підставі підписаних актів виконаних робіт форми КБ-2в та довідки форм КБ-3, що представлені замовнику на оплату. (п.4.2); остаточні розрахунки за виконані роботи з підрядником здійснюються після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт та підписання акту виконаних робіт форми КБ-2в. Замовник має право затримувати остаточні розрахунки за роботи, виконані з вини підрядника з недоробками і дефектами, до їх усунення (п.4.3); у разі затримки бюджетного фінансування не з вини замовника, оплата за надані виконані роботи (послуги) здійснюється протягом пяти банківських днів з дати отримання замовником бюджетного фінансування на свій реєстраційний рахунок (п. 4.4); здача і приймання виконаних робіт здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлюється шляхом складання підрядником акту форми КБ-2в та довідки форми КБ-3, які надаються замовнику на підпис (п. 6.1); підрядник залучає до виконання робіт (послуг) субпідрядників за погодженням із замовником у порядку встановленому чинним законодавством. Укладання субпідрядних договорів не створює будь-яких правових відносин між замовником і субпідрядниками (п.9.1); приймання та оплату робіт (послуг), виконаних субпідрядниками, здійснює підрядник. За згодою підрядника і на підставі підписаних ним документів оплату робіт субпідрядникам може здійснювати замовник (п.9.2); замовник зобовязаний: своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи (послуги) в межах реального фінансування видатків (п.11.1.1); приймати належним чином виконані роботи згідно з актом виконаних робіт КБ-2в та довідки форми КБ-3 (п.11.1.2); договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2015; в частині взаєморозрахунків до повного виконання обовязків, стосовно гарантійного строку експлуатації до повного закінчення строку гарантії (п. 18.1).

27.03.2015 між сторонами була укладена додаткова угода № 1 до договору № 3 від 16.02.2015, якою сторони внесли зміни до графіка виконання робіт з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області на 2015 рік та до графіка фінансування робіт (послуг) з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області.

03.04.2015 між сторонами була укладена додаткова угода № 2 до договору № 3 від 16.02.2015, якою сторони внесли зміни до п. 20 договору «Місцезнаходження та банківські реквізити сторін».

30.04.2015 між сторонами була укладена додаткова угода №3 до договору № 3 від 16.02.2015, якою сторони внесли зміни до графіка фінансування робіт (послуг) з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області.

18.05.2015 між сторонами була укладена додаткова угода №4 до договору № 3 від 16.02.2015, якою сторони внесли зміни до графіка виконання робіт з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області на 2015 рік та до графіка фінансування робіт (послуг) з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області, а також до п.20 договору «Місцезнаходження та банківські реквізити сторін».

19.06.2015 між сторонами була укладена додаткова угода №5 до договору № 3 від 16.02.2015, якою сторони внесли зміни до п.2.1 договору, п.16.1 договору, до додатку № 2 «Графіка виконання робіт з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області на 2015 рік» та до додатку № 3 «Графіка фінансування робіт (послуг) з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області на 2015 рік», до ОСОБА_3 прийому-передачі автодоріг загального користування державного значення Луганської області для виконання робіт (послуг) з експлуатаційного утримання та поточного ремонту на 2015 рік.

30.06.2015 між сторонами була укладена додаткова угода №6 до договору № 3 від 16.02.2015, якою сторони внесли зміни до графіка виконання робіт з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області на 2015 рік та до графіка фінансування робіт (послуг) з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області.

31.07.2015 між сторонами була укладена додаткова угода №7 до договору № 3 від 16.02.2015, якою сторони внесли зміни до графіка виконання робіт з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області на 2015 рік та до графіка фінансування робіт (послуг) з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області.

31.08.2015 між сторонами була укладена додаткова угода №8 до договору № 3 від 16.02.2015, якою сторони внесли зміни до графіка виконання робіт з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області на 2015 рік та до графіка фінансування робіт (послуг) з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області.

30.09.2015 між сторонами була укладена додаткова угода № 9 до договору № 3 від 16.02.2015, якою сторони внесли зміни до графіка виконання робіт з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області на 2015 рік та до графіка фінансування робіт (послуг) з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області.

30.10.2015 між сторонами була укладена додаткова угода №10 до договору № 3 від 16.02.2015, якою сторони внесли зміни до графіка фінансування робіт (послуг) з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області.

27.11.2015 між сторонами була укладена додаткова угода №11 до договору № 3 від 16.02.2015, якою сторони внесли зміни до п.9.2 договору, а саме доповнили пункт таким змістом: оплата робіт, виконаних субпідрядником, проводиться на підставі складених ним та підписаних підрядником та замовником документів про прийняття робіт їх вартості і здійснюється безпосередньо замовником на рахунок субпідрядника ДП Луганський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України р/р 2685 банку філія Луганське ОУ АТ Ощадбанк, МФО 304665, код 31995774; та до графіка виконання робіт з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області на 2015 рік. Зазначена додаткова угода підписана представниками замовника, підрядника, та субпідрядника.

16.02.2015 року між відповідачем-2, Товариством з обмеженою відповідальністю «Дорбудтехнологія», як генпідрядником, та позивачем, ОСОБА_2 підприємством «Луганський облавтодор», як субпідрядником, був укладений договір субпідряду № 1-16/02/2015, відповідно до умов якого генпідрядник доручає, а субпідрядник зобовязується у 2015 році виконати на свій ризик власними і залученими силами та засобами роботи (послуги) з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення в Луганській області, в межах виділених фінансових ресурсів згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України, Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт ГБН Г.1-218-182:2011, «Класифікації робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування» СОУ 42.1-5:2013, а генпідрядник зобовязується прийняти роботи та оплатити їх (п.1.1).

Умовами договору сторони погодили, що роботи (послуги) виконуються субпідрядником згідно щомісячних Планів-завдань та кошторисної документації, складеної на основі Актів-дефектів затверджених генпідрядником в межах ціни цього договору (п. 1.2); субпідрядник бере на себе зобовязання за забезпечення утримання автомобільних доріг у стані, що відповідає встановленим вимогам безпеки дорожнього руху згідно діючого законодавства та в межах доведених планів (п. 1.3); договірна ціна узгоджена сторонами (додаток №2) є невідємною частиною цього договору складає 114771713,00 грн. з урахуванням ПДВ. Договірна ціна динамічна (п.2.1 договору); генпідрядник забезпечує фінансування робіт (послуг) шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок субпідрядника за мінусом 2% від вартості субпідрядних робіт відповідно до п.2.4, впродовж 5 днів зі дня надходження коштів від замовника робіт на розрахунковий рахунок генпідрядника. Приймання та оплату робіт (послуг), виконаних субпідрядником, здійснює генпідрядник. Замовник за письмовою згодою генпідрядника має право проводити оплату виконаних робіт напряму субпідряднику (п. 4.1); розрахунки за виконані роботи (послуги) з субпідрядником здійснюються щомісячно проміжними платежами по мірі виконання робіт на підставі підписаних актів виконаних робіт форми КБ-2в та довідки форм КБ-3, що представлені генпідряднику на оплату. Оплата здійснюється на протязі пяти днів зі дня надходження оплати за виконані та прийняті роботи (послуги) від замовника робіт на розрахунковий рахунок генпідрядника(п.4.2); остаточні розрахунки за виконані роботи з субпідрядником здійснюються після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт та підписання акту виконаних робіт форми КБ-2в на протязі пяти днів зі дня надходження оплати за виконані та прийняті роботи (послуги) від замовника робіт на розрахунковий рахунок генпідрядника. Генпідрядник має право затримувати остаточні розрахунки за роботи, виконані з вини субпідрядника з недоробками і дефектами, до їх усунення (п.4.3); у разі затримки бюджетного фінансування замовника робіт, оплата за виконані роботи (послуги) здійснюється генпідрядником протягом пяти банківських днів з дати отримання ним коштів розрахунковий рахунок від замовника робіт (п. 4.4); здача і приймання виконаних робіт здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлюється шляхом складання субпідрядником акту форми КБ-2в та довідки форми КБ-3, які надаються генпідряднику на підпис (п. 6.1); договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2015; в частині взаєморозрахунків до повного виконання обовязків, стосовно гарантійного строку експлуатації до повного закінчення строку гарантії (п. 18.1).

30.04.2015 між сторонами була укладена додаткова угода №1 до договору субпідряду № 1-16/02/2015 від 16.02.2015, якою сторони внесли зміни до п.20 договору «Місцезнаходження та банківські реквізити сторін».

29.12.2015 в будівлі Служби автомобільних доріг в Луганській області було складено акт про відмову заступника директора ТОВ Дорбудтехнологія ОСОБА_4 від підписання форми КБ-3 та КБ2в, який підписаний провідним інженером відділу якості технічного контролю та нових технологій Служби автомобільних доріг у Луганській області, головним інженером та начальником відділу з ВТП ДП Луганський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України, представниками філій Біловодський райавтодор, Новопсковський райавтодор, Білокуракінський райавтодор, Старобільська ДЕД ДП Луганський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України.

29.12.2015 в будівлі Служби автомобільних доріг в Луганській області було складено акт про відмову заступника директора ТОВ Дорбудтехнологія ОСОБА_4 від підписання форми КБ-3 та КБ2в, який підписаний провідним інженером відділу якості технічного контролю та нових технологій Служби автомобільних доріг у Луганській області, головним інженером та начальником відділу з ВТП ДП Луганський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України, представниками філій Сватівський райавтодор, Лисичанський райавтодор, Кримінський райавтодор, Троїцький райавтодор ДП Луганський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України.

29.12.2015 в будівлі Служби автомобільних доріг в Луганській області було складено акт про відмову заступника директора ТОВ Дорбудтехнологія ОСОБА_4 від підписання форми КБ-3 та КБ2в, який підписаний провідним інженером відділу якості технічного контролю та нових технологій Служби автомобільних доріг у Луганській області, головним інженером та начальником відділу з ВТП ДП Луганський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України, представниками філій Міловський райавтодор, Марківський райавтодор, Новоайдарський райавтодор, Станично-Луганський райавтодор ДП Луганський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України.

15.01.2016 позивач направив на адресу відповідача-2 лист №1-5/21, яким просив підписати належним чином оформлені та підписані з боку субпідрядник (позивача) акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3 за грудень 2015 року по фактично виконаним роботам за договорами субпідряду №1-16/02/2015 від 16.02.2015 та №2-16/02/2015 від 16.02.2015 на суму 5 147 943,00 грн., які були додані до вищезазначеного листа, що підтверджується описом вкладення та фіскальним чеком Укрпошти.

28.01.2016 відповідач-2, Товариство з обмеженою відповідальністю Дорбудтехнологія, направило на адресу позивача, відмову від прийняття виконаних робіт та підписання актів виконаних робіт за грудень 2015 року, посилаючись на те, що джерелом фінансування є державний бюджет, а оскільки акти заявлено за минулий бюджетний рік (2015), строк якого спливає 31.12.2015, фінансові зобовязання зареєстровані не були, а тому в подальшому не підлягають обліку.

Також позивачем долучено до матеріалів справи односторонньо підписані субпідрядником, акти виконаних робіт форм КБ-2в та довідки про вартість форми КБ-3 (том -1, а.с. 98-178).

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України, субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку. Зобовязання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частиною 1 ст.173 Господарського кодексу України передбачено, що господарським визнається зобовязання, що виникає між субєктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один субєкт (зобовязана сторона, у тому числі боржник) зобовязаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого субєкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший субєкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобовязаної сторони виконання її обовязку.

Згідно з ст.11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав і обовязків (зобовязань) є, зокрема, договір.

Згідно з ч.1 ст.638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ч.1 ст.639 Цивільного кодексу України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ст.629 Цивільного кодексу України договір є обовязковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст.838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обовязків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обовязку. Замовник і субпідрядник не мають права предявляти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України замовник зобовязаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частиною 1 ст.854 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобовязаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно з ст.ст.525, 526 Цивільного кодексу України зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства тощо. Одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається.

Відповідно до ч.1 ст.222 Господарського кодексу України учасники господарських відносин, що порушили майнові права або законі інтереси інших субєктів, зобовязані поновити їх, не чекаючи предявлення їм претензії чи звернення до суду.

Приписами ст.530 Цивільного кодексу України, зокрема, встановлено, якщо у зобовязанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частиною 4 ст.879 Цивільного кодексу України передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого обєкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Відповідно до ч. 1 статті 852 Цивільного кодексу України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 2 статті 852 Цивільного кодексу України встановлено, що за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Враховуючи вищевикладене судом встановлено, що між відповідачем-1, як замовником та відповідачем-2, як генпідрядником, було укладено договір на закупівлю робіт (послуг) з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області № 3 від 16.02.2015. На виконання вищезазначеного договору, та користуючись правом передбаченим п. 9.1 договору, між відповідачем-2, як підрядником, та позивачем, як субпідрядником, було укладено договір субпідряду № 1-16/02/2015 від 16.02.2015.

Позивачем роботи було виконано на загальну суму 2788808,00 грн., та у відповідності до п. 6.1 договору субпідряду, було складено акти фори КБ-2в та довідки форми КБ-3 (копії односторонньо підписаних актів та довідок знаходяться в матеріалах справи).

Також судом встановлено, що 15.01.2016 на виконання п. 6.1 договору субпідряду, позивачем було направлено на адресу відповідача-2 для підписання акти фори КБ-2в та довідки форми КБ-3, що підтверджується описом вкладення та фіскальним чеком Укрпошти.

Відповідач-2 листом від 28.01.2016 повідомив про відмову від підписання зазначених актів, посилаючись на те, що строк дії договору до 31.12.2015; та враховуючи те, що позивачем було направлено акти після закінчення бюджетного року (після 31.12.2015), відповідач-2 користується правом передбаченим ч. 3 ст. 612 ЦК України, та відмовляється від прийняття виконання. Також відповідач-2 у відзиві посилається на зазначені обставини, як на підставу свої заперечень на позовні вимоги позивача.

Відповідач-1 вимоги визнає в повному обсязі, та підтверджує факт виконання робіт, посилаючись на те, що протягом 2015 року, на виконання наказу № 56 від 15.06.2015, Служба автомобільних доріг у Луганській області здійснювала контроль за якістю та обсягами виконуваних робіт.

Твердження відповідача-2 про те, що строк дії договору до 31.12.2015, а отже відсутні підстави для прийняття робіт, судом до уваги не приймаються, адже закінчення строку дії договору, не є належним доказом, який спростовує факт виконання робіт. Крім того відповідно до п. 18.1 договору субпідряду, договір дії в частині взаєморозрахунків до повного виконання.

Частина 3 статті 612 ЦК України є загальною нормою зобовязального права, в якій формально хоча і не йдеться про відмову від договору, а надається право на відмову від прийняття виконання, у разі наявності двох умов: прострочення та втрата інтересу, як наслідок прострочення, але сам факт відсутності інтересу у разі порушення субєктивного права кредитора (права на прийняття), позбавляє сенсу існування самого права, а отже фактично призводить до відмови від договору.

В свою чергу твердження відповідача-2 про відсутність інтересу, порушують права відповідача-1, адже договір субпідряду № 1-16/02/2015 від 16.02.2015, було укладено на виконання робіт передбачених договором на закупівлю робіт (послуг) з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області № 3 від 16.02.2015, а отже кінцевим отримувачем результатів виконання робіт, є саме відповідач-1, який у своєму відзиві, поясненнях навпаки зацікавлений, та визнає факт виконання робіт. Такими діями відповідач-2 порушує приписи частини 2 статті 13 Цивільного кодексу України, а саме те, що при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб

Крім того відповідач-2 повідомив про відмову від прийняття лише після отримання актів форми КБ-2 та довідок форми КБ-3. Лист відповідь про відмову від прийняття робіт, суд приймає як ще один доказ отримання актів та довідок, крім опису вкладення та фіскального чеку Укрпошти.

Цивільним кодексом передбачено спеціальну норму відмови від договору підряду, а саме ч. 2 ст.849 ЦК України, відповідно до якої, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Крім того відповідач-2 зазначає, що акти виконаних робіт були направленні після закінчення бюджетного року, а тому дані зобовязання обліку не підлягають.

Суд відхиляє твердження відповідача-2, адже відповідно до п. 5 оглядового листа Вищого господарського суду України №01-06/374/2013 від 18.02.2013 Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України), судами попередніх інстанцій правомірно не взято до уваги посилання замовника на відсутність бюджетного призначення на фінансування робіт за договором підряду, тому що це не може бути підставою для звільнення замовника від обов'язку оплати відповідних робіт, оскільки в разі відсутності коштів для оплати замовник був вправі та мав фактичну можливість призупинити виконання умов договору з моменту виявлення відсутності коштів для оплати робіт, а не приймати їх результати.

Також відповідач-2, як на підставу своїх заперечень посилається на те, що 29.12.2015 не знаходився у приміщенні Служби автомобільних доріг у Луганській області у м. Сєвєродонецьку, а уповноважений представник заступник директора ТОВ Дорбудтехнологія ОСОБА_4, з 07.12.2015 була звільнена та втратила право підпису документів.

Суд зазначає, що присутність або відсутність уповноваженого представника відповідача-2 в приміщенні відповідача-1, не підтверджує та не спростовує факту виконання робіт з огляду на нижчевикладене.

Так відповідно до п.6 оглядового листа Вищого господарського суду України №01-06/374/2013 від 18.02.2013 Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України) відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє замовника від обовязку щодо їх оплати.

Отже враховуючи вищевикладене, судом встановлено що позивачем на виконання п. 6.1 договору субпідряду, направлено на адресу відповідача-2 акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки форми КБ-3, що підтверджується описом вкладення, фіскальним чеком та листом про відмову від підписання відповідача-2. В свою чергу відповідач-2 не підписав зазначені акти за відсутності зауважень до виконаних робіт, а відмовився від підписання з огляду на вищевикладені доводи, які судом до уваги не прийняті. Відповідач-1 факт виконання робіт підтверджує. Отже, за змістом статті 853 ЦК України відповідач зобов'язаний прийняти виконані позивачем роботи або відмовитись від їх прийняття у разі виявлення недоліків, негайно повідомивши про них підряднику. Враховуючи, що відповідач-2 не заявляє будь-яких претензій до позивача відносно виконаних ним у грудні - 2015р. робіт, зокрема не заперечує їх виконання, обсяг та якість, суд погоджується з вимогою позивача, що відповідач-2 фактично визнав обсяг та вартість цих робіт, а відтак зобов'язаний їх оплатити.

За таких обставин вимога позивача про стягнення з відповідача-2 заборгованості за виконанні, але не оплачені роботи по договору субпідряду № 1-16/02/2015 від 16.02.2015 в сумі 2788808,00 грн., є законною обґрунтованою, доведеною належними та допустимими доказами, а тому підлягає задоволенню.

Також позивачем заявлено вимогу про стягнення 2788808,00 грн з відповідача-1, мотивуючи це тим, що між позивачем, відповідачем-1 та відповідачем-2, було укладено додаткову угоду № 11 до договору № 3 від 16.02.2015, відповідно до умов якої п. 9.2 доповнили таким змістом: оплата робіт, виконаних субпідрядником, проводиться на підставі складених ним та підписаних підрядником та замовником документів про прийняття робіт їх вартості і здійснюється безпосередньо замовником на рахунок субпідрядника ДП Луганський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України р/р 2685 банку філія Луганське ОУ АТ Ощадбанк, МФО 304665, код 31995774, а тому у позивача є право вимагати оплатити виконані роботи безпосередньо замовника (відповідача-1).

Відповідно до ч. 1 статті 509 ЦК України зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку.

Частиною 2 статті 509 ЦК України встановлено, що зобовязання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Однією з підстав виникнення цивільних прав та обовязків, відповідно до статті 11 ЦК України, є договори та інші правочини.

Договір на закупівлю робіт (послуг) з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автодоріг загального користування державного значення Луганської області № 3, було укладено між відповідачем-1, як замовником, та відповідачем-2, як генпідрядником.

Додатковою угодою № 11 до договору № 3 від 16.02.2015, на яку посилається позивач як на підставу своїх вимог, внесено зміни до договору, стороною якого позивач не є, а отже породжувати права для позивача, та створювати обовязки для відповідача-1, зазначена угода - не може.

Також позивач зазначає, що відповідно до п.п.4.1 - 4.3 договору субпідряду № 1-16/02/2015 від 16.02.2015 за письмовою згодою генпідрядника оплату за виконані субпідрядником роботи (послуги) може здійснювати замовник. Крім того позивач вважає що додаткова угода № 11 до договору № 3 від 16.02.2015, є саме згодою в розумінні п. 4.1-4.3 договору № 1-16/02/2015 від 16.02.2015.

Суд зазначає, що аналогічна умова викладена в договорі № 3 від 16.02.2015, а саме п. 9.2, приймання та оплату робіт, виконаних субпідрядником, здійснює підрядник. За згодою підрядника і на підставі підписаних ним документів, оплату робіт субпідрядникам може здійснювати замовник.

Суд погоджується з твердженням відповідача-2 про те, що лише генеральний підрядник має відносини як з замовником так і з субпідрядником, з огляду на нижчевикладене.

Відповідно до ч. 2 статті 838 ЦК України генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.

Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже законом вставлена пряма заборона на предявлення вимоги по договорам, які укладені кожною із сторін з генеральним підрядником. В свою чергу п.п.4.1 - 4.3 договору субпідряду № 1-16/02/2015 від 16.02.2015 та п. 9.2 договору № 3 від 16.02.2015 надає право відповідачу-1 (замовнику) здійснити оплату на рахунок позивача (субпідряднику), за згодою відповідача-2 (генерального підрядника), але не створює обовязку для відповідача-1, та не надає права вимагати таку оплату позивачу.

За таких обставин вимога позивача про стягнення з відповідача-1 заборгованості за виконанні, але не оплачені роботи, не є законною та обґрунтованою, а тому задоволенню не підлягає.

За таких обставин вимога позивача про стягнення з відповідача-2 заборгованості за виконані, але не оплачені роботи підлягає задоволенню в повному обсязі в сумі - 2788808,00 грн., а в частині стягнення зазначеної суми з відповідача-1, суд відмовляє.

У відповідності до ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на відповідача-2 в сумі 41832,13 грн.

Керуючись ст.ст.33, 34, 43, 44, 49, 82, 84, 85, 116 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд Луганської області,-

ВИРІШИВ:

1. В позові Дочірнього підприємства Луганський облавтодор Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України до відповідача-1 - Служби автомобільних доріг у Луганській області відмовити повністю.

2. Позов Дочірнього підприємства Луганський облавтодор Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України до відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю Дорбудтехнологія задовольнити повністю.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбудтехнологія» (, місцезнаходження: 01030, м. Київ, вул. Ярославів Вал, б. 21 Л, кабінет 3) на користь Дочірнього підприємства «Луганський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (, місцезнаходження: 93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Гагаріна, буд. 70) основний борг 2788808 (два мільйона сімсот вісімдесят вісім тисяч вісімсот вісім) грн 00 коп., судовий збір в сумі 41832 (сорок одна тисяча вісімсот тридцять дві) грн 13 коп.

4. Видати наказ відповідно до статті 116 Господарсько процесуального кодексу України.

Відповідно до статті 85 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 27.02.2017

Суддя С.В. Масловський