РІШЕННЯ

14 лютого 2017 року Справа № 913/1349/16

Провадження №4/913/1349/16

За позовом

Першого заступника прокурора Луганської області, м. Сєвєродонецьк Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах

Державна фінансова інспекція в Луганській області, м. Сєвєродонецьк Луганської області

до 1-відповідача - Кремінської міської ради Луганської області, м. Кремінна Луганської області

до 2-відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Домінант Траст Сервіс, м. Сєвєродонецьк Луганської області

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Бахмутстройсервіс, м. Бахмут Донецької області

про визнання недійсним рішення про відхилення тендерної пропозиції, про визнання недійсним рішення про визначення переможця, про визнання недійсним договору на виконання робіт за рахунок Фонду регіонального розвитку № 201016/2 від 20.10.2016

Cуддя господарського суду Луганської області - Старкова Г.М.

Секретар судового засідання-помічник судді Наумова В.В.

У засіданні брали участь:

від заявника прокурор Харківської області Хряк О.О., посвідчення № 028256 від 15.08.2014;

від позивача представник не прибув;

від 1-відповідача - Кремінської міської ради Луганської області - ОСОБА_1, довіреність 03-06-02/2087 від 22.12.2016;

від 2-відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Домінант Траст Сервіс ОСОБА_2, паспорт серія ЕН 117772 виданий 30.01.2002, відповідно до Статуту затвердженого протоколом № 1/2016 від 17.06.2016; ОСОБА_3, довіреність № б/н від 03.01.2017;

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Бахмутстройсервіс представник не прибув.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями № 913/1349/16 від 06.12.2016 справу передано на розгляд судді господарського суду Луганської області Смолі С.В.

Розпорядженням керівника апарату господарського суду Луганської області № 331-в від 06.12.2016 на підставі пункту 2.352 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, п.5.13 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у господарському суду Луганської області призначити повторний автоматизований розподіл позовної заяви від 29.11.2016 № 482 вих. 16 (згідно штампу вхідний № 913/1349/16) з метою заміни судді.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями № 913/1349/16 від 16.12.2016 справу передано на розгляд судді господарського суду Луганської області Старковій Г.М.

Обставини справи: Перший заступник прокурора Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Державної фінансової інспекції в Луганській області звернувся до господарського суду Луганської області з позовною заявою до 1-відповідача - Кремінської міської ради Луганської області, до 2-відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Домінант Траст Сервіс, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю Бахмутстройсервіс за якою просить суд:

- визнати недійсним рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Бахмутстройсервіс, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, опублікованим на веб-порталі Уповноваженого органу 07.10.2016;

- визнати недійсним рішення про визначення переможця ТОВ Домінант Траст Сервіс, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, опублікованими на веб-порталі Уповноваженого органу 07.10.2016;

- визнати недійсним договір на виконання робіт за рахунок Фонду регіонального розвитку № 201016/2 від 20.10.2016, укладеного між Кремінською міською радою та ТОВ Домінант Траст Сервіс про закупівлю робіт з реконструкції мереж водопостачання від ВНС Житлівська на суму 3900000 грн. 00 коп. (з урахуванням заяви прокурора від 13.02.2017 № 05/2-57 вих. 14).

В судовому засіданні 14.02.2017 присутні повноважні представники прокурора, 1-відповідача та 2-відповідача.

Позивач Державна фінансова інспекція в Луганській області, та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Бахмутстройсервіс, правом на участь у судовому засіданні 14.02.2017 не скористались, але про дату та час слухання справи були повідомлені належним чином, про що свідчить відмітка органу поштового звязку на відповідних повідомленнях про вручення поштових відправлень - ухвал господарського суду Луганської області.

Прокурор у судовому засіданні заявлені позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

ОСОБА_4 позивача у справі - Державної фінансової інспекції в Луганській області, на адресу господарського суду Луганської області 23.12.2016 (згідно штампу вхідний № 9574) надійшов лист № 20-12-25-17-14/59 від 19.12.2016, за яким Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби у Луганській області повідомляє суд, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби № 266 від 06.04.2016 Державна фінансова інспекція в Луганській області (позивач у справі) реорганізована шляхом її приєднання до Північно-східного офісу Держаудитслужби. Про вказані обставини листом від 02.12.2016 вих. № 20-12-31-17-14/40 було проінформовано прокуратуру Луганської області. Вказаний лист судом розглянутий та долучений до матеріалів справи з усіма доданими до нього документами.

Позивач пояснень за обставинами справи до суду не надав.

Також Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області за вищевказаним листом просить суд розгляд даної справи провести за відсутності повноважного представника. Вказане клопотання судом розглянуте та задоволене.

Представник 1-відповідача 19.12.2016 (згідно штампу вхідний № 9400/16) на адресу господарського суду Луганської області подав заперечення на позовну заяву № 48-03-16/03-16 від 15.12.2016, за якими 1-відповідач просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити у звязку з необґрунтованістю та безпідставністю, зокрема, посилаючись на те, що рішенням чотирнадцятої сесії сьомого скликання Кремінської міської ради від 07.09.2016р. №14/2 затверджено Положення про Уповноважену особу (осіб) Виконавчого комітету Кремінської міської ради, що визначає правовий статус Уповноваженої особи, загальні організаційні та процедурні засади діяльності та уповноваженої особи, а також її права, обовязки та відповідальність.

Так, Уповноваженою особою, з метою реалізації проекту «Реконструкція системи водопостачання м.Кремінна Луганської області 3 етап. Реконструкція мереж водопостачання від ВНС Житлівська» 14.09.2016р. на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів (UA-2016-09-14-000103-c).

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» 03.10.2016р. відбувся електронний аукціон, за результатами якого учасниками були визначені остаточні ціни тендерних пропозицій, які подали 11 учасників.

Пунктом 2.11 Положення про Уповноважену особу виконавчого комітету Кремінської міської ради визначено, що уповноважена особа має право ініціювати створення робочих груп з числа службових (посадових) осіб структурних підрозділів замовника з метою складання технічних вимог до предмета закупівлі, оцінки поданих тендерних пропозицій, підготовки проектів договорів, тощо.

З метою якісного, повноцінного та своєчасного розгляду тендерних пропозицій, на підставі пункту 2.11 Положення про Уповноважену особу виконавчого комітету Кремінської міської ради, 21.09.2016 уповноважена особа звернулась із службовою запискою до міського голови про створення робочої групи. Розпорядженням міського голови від 26.09.2016 № 03-01/136 була створена робоча група.

Також 1-відповідач зазначив, що робочою групою прийнято рішення направити запити до виробників та постачальників в Україні основного будівельного матеріалу (труба поліетиленова марки ПЭ-100 SDR-11, D=400х36,6 мм) для встановлення реальної вартості такого матеріалу на момент розгляду тендерних пропозицій.

У звязку з тим, що відповідно до ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та/або не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, а інше не передбачено вказаним Законом, робочою групою прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Бахмутсервіс», як такому, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям та вимогам тендерної документації. З підстав, що вищевказані, відхилено тендерні пропозиції інших учасників.

На виконання положень п.1 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 07.10.2016 та направлено на поштову адресу ТОВ «Домінант Траст Сервіс» (лист №03-06-02/1634 від 07.10.2016). Договір на виконання робіт з ТОВ «Домінант Траст Сервіс», якого визнано переможцем, укладено 20.10.2016.

Крім того, 1-відповідач зазначив, що договір на виконання робіт за рахунок Фонду регіонального розвитку № 201016/2 від 20.10.2016, який укладений між 1-відповідачем та 2-відповідачем сторонами виконаний. Факт виконання будівельних робіт підтверджено актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за листопад, грудень 2016 року та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3), без доповнень та зауважень. Казначейське обслуговування договору здійснюється по факту виконаних робіт без зауважень. Виконані роботи за спірним договором виконані та здійснена оплата.

Учасники, тендерні пропозиції яких були відхилені, не скористалися своїм правом звернутись до замовника за розясненнями або оскаржити рішення замовника про визначення переможця до Органу оскарження.

У визначений Законом період і до теперішнього часу зауважень чи претензій від вищевказаних контролюючих органів до Кремінської міської ради не надходило. Скарг від учасників в установленому Законом порядку теж не надходило.

Також 1-відповідач вказує на те, що уповноважена особа та робоча група діяли виключно в інтересах Кремінської територіальної громади, не порушили процедури закупівель, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

ОСОБА_4 третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю Бахмутстройсервіс, на адресу господарського суду Луганської області 03.01.2017 (згідно штампу вхідний № 23/17) надійшли письмові пояснення № 26/16 від 29.12.2016, за якими третя особа зазначає про наявність упередженості та необєктивності замовника при оцінені пропозицій свідчить також те, що замовником була відхилена пропозиція учасника ТОВ ОСОБА_4 Пі Будівельна компанія на суму 2211110 грн. 00 коп., зокрема, з мотивів відсутності інформації щодо залучення субпідрядної організації.

У своїх пояснення третя особа також зазначає, що при визначенні переможця закупівлі Кремінською міською радою були порушені принципи максимальної економії та ефективності державних закупівель, а також обєктивність те неупереджена оцінка тендерних пропозицій і виконання договору про закупівлю може призвести до порушення державних інтересів.

Прокурор 03.02.2017 (згідно штампу вхідний № 890/17) подав до суду пояснення від 31.01.2017 № 05/2-34вих.-17, за якими з посиланням на п. 2.7 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2013 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними», ч. 3 ст. 207 Господарського кодексу України зазначив, що передбачена і можливість припинення господарського зобовязання лише на майбутнє. Надані пояснення судом розглянуті та долучені до матеріалів справи.

ОСОБА_4 прокурора 13.02.2017 на електронну адресу господарського суду надійшли пояснення від 13.02.2017 № 05/2-57вих.-17, за якими прокурор виклав позовні вимоги до кожного відповідача за позовом окремо, позовними вимогами до 1-відповідача -Кремінської міської ради Луганської області, є:

- визнання недійсними рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Бахмутстройсервіс», оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, опублікованим на веб- порталі Уповноваженого органу 07.10.2016 та рішення про визначення переможцем ТОВ «Домінант Транс Сервіс», оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, опублікованим на веб-порталі Уповноваженого органу 07.10.2016;

- визнання недійсним договору від 20.10.2016 № 201016/2, укладеного між Кремінською міською радою та ТОВ «Домінант Транс Сервіс» про закупівлю робіт з реконструкції мереж водопостачання від ВНС Житлівська на суму 3900000,00 грн. (з урахуванням заяви прокурора від 13.02.2017 № 05/2-56 вих.-17).

Позовними вимогами до 2-відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю Домінант Траст Сервіс, є:

- визнання недійсним договору від 20.10.2016 № 201016/2, укладеного між Кремінською міською радою та ТОВ «Домінант Транс Сервіс» про закупівлю робіт з реконструкції мереж водопостачання від ВНС Житлівська на суму 3900000,00 грн.( з урахуванням заяви прокурора від 13.02.2017 № 05/2-56 вих.-17).

Прокурором до вказаного пояснення надана заява про зміну (уточнення) позовних вимог від 13.02.2017 № 05/2-56 вих.-17, в порядку ст. 22 ГПК України, за якою просить суд пункт 3 прохальної частини позовної заяви викласти у наступній редакції: «Визнати недійсним договір від 20.10.2016 № 201016/2, укладений між Кремінською міською радою та ТОВ «Домінант Транс Сервіс», про закупівлю робіт з реконструкції мереж водопостачання від ВНС Житлівська на суму 3900000,00 грн.». Вказані пояснення та заява судом розглянуті та долучені до матеріалів справи з наданим до них документами.

Вказану заяву суд оцінює як таку, що прокурор даною заявою фактично конкретизує свої позовні вимоги.

Таким чином, суд розглядає позовні вимоги з урахуванням заяви прокурора від 13.02.2017 № 05/2-56 вих.-17.

Представник 1-відповідача 09.02.2017(згідно штампу вхідний № 1124/17) подав до суду клопотання від 07.02.2017 № 48-12-16/03-16, за яким просить суд долучити до матеріалів справи додаткові пояснення до заперечення. Вказане клопотання судом розглянуте, задоволене та долучене до матеріалів справи з наданими до нього додаткових пояснень до заперечень.

Крім того, 1- відповідач подав до суду додаткові пояснення до заперечення від 06.02.2017 № 48-11-16/03-16, за якими виклав процедуру проведення дій відповідно до Закону України «Про електронний цифровій підпис», та, зокрема, зазначив, що уповноваженою особою 07.10.2016 в системі заповнений електронний документ щодо відхилення учасника, де зазначається інформація про причини відхилення пропозиції. Протокол розгляду тендерних пропозицій у паперовій формі оприлюднений як документ до закупівлі.

Зазначив також, що на документі, що оприлюднюються у електронній системі закупівель накладається електронний цифровий підпис (ЕЦП) уповноваженої особи, що в електронній системі формується як файл. Саме накладанням ЕПЦ уповноважена особа підтверджує повноту та достовірність оприлюдненої інформації та завершується формування електронного документу.

Крім того, 1-відповідач зазначив, що ОСОБА_5 України «Про здійснення державних закупівель» визначає, що «державна закупівля»- це придбання замовником товарів, робіт та послуг у порядку, встановленому цим законом, але вказаний закон втратив чинність. ОСОБА_5 України «Про публічні закупівлі» не містить визначення «державна закупівля», а має поняття «публічна закупівля»- це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку встановленому цим законом, тобто через систему Prozzoro. Отже, зазначені нормативно - правові акти не містять положень про те, що Держаудитслужба має право проводити перевірки публічних закупівель, також відсутнє значення, в чому полягає перевірка публічних закупівель та на нормативному рівні не прописаний механізм такого виду контролю. 1-відповідач вважає, що прокуратура не могла на момент подання даної позовної заяви мати доказову базу щодо порушень при проведенні тендерної закупівлі робіт за спірним договором та просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити.

Представник 1-відповідача 14.02.2017(згідно штампу вхідний № 1240/17) подав до суду клопотання від 13.02.2017 № 48-15-16/03-16, за яким просить суд долучити до матеріалів справи додаткові пояснення до заперечення стосовно встановлення вартості основного будівельного матеріалу - труби поліетиленової ПЕ100SDR 11, D-400х36,3 мм. Вказане клопотання судом розглянуте, задоволене та долучене до матеріалів справи з наданими до нього документами.

Представник 1-відповідача 14.02.2017(згідно штампу вхідний № 1240/17) подав до суду клопотання від 13.02.2017 № 48-14-16/03-16, за яким просить суд долучити до матеріалів справи пояснення та докази направлення сторонам у справі додаткових пояснень до заперечення. Вказане клопотання судом розглянуте, задоволене та долучене до матеріалів справи з наданими до нього документами.

Представник 2-відповідача 14.02.2017 (згідно штампу вхідний №1241) подав до суду заперечення на позов, за яким проти позову заперечує, зокрема, посилаючись на те, що у прокурора та позивача відсутні документальні підтвердження того, що тендерна закупівля робіт «Реконструкція системи водопостачання м. Кремінна Луганської області» проводилися з порушеннями, а отже наслідки проведення закупівлі є чинними і підписаний двосторонній договір на виконання робіт є чинним і на момент винесення рішення судом є повністю виконаним, що повністю підтверджено відповідними доказами, а саме: договірною ціною на вказану реконструкцію, довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми № КБ-3 за листопад, грудень 2016 року, актами приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в за листопад, грудень 2016 року. Виконані роботи за спірним договором сплачені, тому просить суд відмовити у задоволенні заявлених позовних вимог. Вказані заперечення на позов судом розглянуті та долучені до матеріалів справи з наданими до нього документами.

Прокурор в судовому засіданні 31.01.2017 надав заяву в порядку ст. 69 ГПК України, за якою просив суд продовжити строк розгляду даної справи на 15 днів. Представники 1-відповідача та 2-відповідача проти задоволення заяви прокурора про продовження строку розгляду даної справи на п'ятнадцять днів не заперечували.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 31.01.2017 у справі № 913/1349/16 суд задовольнив заяву прокурора про продовження строку розгляду справи та продовжив строк розгляду даної справи на п'ятнадцять днів до 21 лютого 2017 року включно.

Клопотання щодо фіксації судового процесу учасниками процесу не заявлялось, у зв'язку з чим, розгляд справи здійснювався без застосуванням засобів технічної фіксації судового процесу у відповідності до статті 81-1 Господарського процесуального кодексу України.

Зясувавши фактичні обставини справи, докази на їх підтвердження, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи та правової норми, яка підлягає застосуванню, приймаючи до уваги доводи представників учасників судового процесу, суд

В С Т А Н О В И В:

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив наступне.

Прокуратурою Луганської області під час реалізації конституційної функції представництва встановлені порушення інтересів держави у сфері державної власності.

Стаття 121 Конституції України передбачає, що на прокуратуру України покладається представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, у позовній заяві самостійно визначає, у чому полягає порушення інтересів держави та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відповідно статті 29 ГПК прокурор для представництва інтересів громадянина або держави в господарському суді (незалежно від форми, в якій здійснюється представництво) повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення такого представництва.

Підстави представництва прокурором інтересів держави визначені статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з частиною четвертою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 11.05.2016 № 362-р затверджено перелік інвестиційних програм і проектів регіонального розвитку, що можуть реалізовуватися у 2016 році за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку, у тому числі тих, що фінансуються з метою погашення кредиторської заборгованості, зареєстрованої органами Державної казначейської служби станом на 1 січня 2016 року.

Вказаним переліком передбачено виділення Кремінській міській раді 4296,4 тис. грн. з державного фонду регіонального розвитку для реалізації третього етапу інвестиційної програми з реконструкції мереж водопостачання від водонасосної станції «Житлівська» (номер проекту 005330-ЛГ).

З метою реалізації вказаного проекту уповноваженою особою Кремінської міської ради проведені відкриті торги по закупівлі робіт з реконструкції мереж водопостачання від ВНС Житлівська за ДК 016:2010:43.22.1 та ДК 021:2015:45231000-5 із очікуваною вартістю закупівлі 4676821,2 гривень.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднене на веб-порталі https://prozorro.gov.ua 14.09.2016.

Прокурор у позові зазначає, що участь у тендерній процедурі взяли 10 субєктів господарювання, а саме:

- ТОВ «Вест ОСОБА_6» із пропозицією на суму 4396117,20 грн. (2211111,11 грн. після проведення аукціону);

- ТОВ «Бахмутстройсервіс» із пропозицією на суму 4050000,00грн. (2100000,00 грн. після проведення аукціону);

- ТОВ «Ві.Ай.Пі. Будівельна компанія» із пропозицією на суму 4489603,20 грн. (2211110,00 грн. після проведення аукціону);

- ТОВ «Укрзабудовник» із пропозицією на суму 3195000,00 грн. (2787777,77 грн. після проведення аукціону);

- ТОВ «Бізнес Інформація Технологія» із пропозицією на суму 4656232,88 грн. (2773230,00 грн. після проведення аукціону);

- ПП «Енергомир» із пропозицією на суму 4494929,00 грн. (2222222,22 грн. після проведення аукціону);

- ТОВ «Рубіжанське будівельно-монтажне управління» із пропозицією на суму 3585713,29 грн. (3492176,00 грн. після проведення аукціону);

- ТОВ «Лисичанська інженерно-будівельна компанія» із пропозицією на суму 4100000,00 грн. (аналогічна ціна після завершення аукціону);

- ТОВ «Домінант Траст Сервіс» із пропозицією на суму 4002956,9 грн. (3900000,00 грн. після проведення аукціону).

За результатами оцінки тендерних пропозицій уповноваженою особою замовника переможцем визнано ТОВ «Домінант Траст Сервіс». Повідомлення про намір укласти договір оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 07.10.2016.

Крім того, за результатами проведених торгів Кремінською міською радою укладено договір на виконання робіт за рахунок коштів Фонду регіонального розвитку з ТОВ «Домінант Траст Сервіс» від 20.10.2016 № 201016/2 на суму 3,9 млн. грн.

Прокурор у позові вказує на те, що під час вивчення законності проведених відкритих торгів встановлені порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі- Закону) під час обрання переможця.

Для забезпечення виконання приписів ст. 11 Закону Кремінською міською радою (1-відповідач у справі) прийнято рішення від 07.09.2016 № 14/2 «Про затвердження Положення про Уповноважену особу виконавчого комітету Кремінської міської ради», яким врегульовано діяльність уповноваженої особи замовника під час здійснення тендерних процедур.

Рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Бахмутстройсервіс», оформлене протоколом, оприлюдненим 07.10.2016, та про визначення переможця, оформлений протоколом, оприлюдненим 07.10.2016, прийняті не уповноваженою особою, а робочою групою у складі: першого заступника міського голови, начальника відділу розвитку інфраструктури ЖКГ та будівництва, спеціаліста 1 категорії з питань комунальної власності та уповноваженої особи з організації та проведення закупівель.

Згідно даних протоколів оцінки тендерних пропозицій, члени робочої групи голосували за відхилення пропозицій учасників або визнання учасників переможцями торгів.

Прокурор вважає, що всупереч вимог ч. 4 ст. 11 Закону та п. 2.13 Положення про Уповноважену особу виконавчого комітету Кремінської міської ради, затвердженого рішенням Кремінської міської ради від 07.09.2016 № 14/2, рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Бахмутстройсервіс» та визначення переможцем торгів ТОВ «Домінант Траст Сервіс» прийняті не одноособово уповноваженою особою, а робочою групою - колегіальним органом, не передбаченим ст. 3 Законом та не наділеним повноваженнями щодо прийняття рішень щодо організації та проведення тендерних процедур.

Крім того, прокурор вказує на те, що замовником безпідставно відхилено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію.

Відповідно до п. 7.1 вказаного протоколу, пропозиції не відповідають кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації у звязку із тим, що «загальна вартість наданої тендерної пропозиції у сумі 2100000,00 не забезпечує виконання робіт в повному обсязі, так відповідно до рахунку- фактури ТОВ «Торгівельній дім «Євротрубпласт» від 05.10.2016, наданого на запит Кремінської міської ради, від 04.10.2016 вартість 1 пог. метру труби РЕ 100 SDR 11-400x36,3 становить 2898,00 грн. з ПДВ. Таким чином, загальна вартість вказаної труби в кількості відповідно до Додатку 1 (технічне) завдання Тендерної документації становить 2865513,42 грн. з ПДВ».

Тому, рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Бахмутстройсервіс» (третя особа), оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, опублікованим на веб-порталі Уповноваженого органу 07.10.2016, прийняте з порушенням вимог ст. 30 Закону та порушує принцип максимальної економії та ефективності, визначений ст. 3 Закону.

Внаслідок допущених порушень, замовником (позивачем) безпідставно прийнято рішення про визначення переможцем ТОВ «Домінант Траст Сервіс» (2-відповідач) із пропозицією, ціна якої більше на 1,6 млн. грн.

З огляду на викладене, прокурор вважає, що рішення про відхилення пропозиції ТОВ «Бахмутстройсервіс» та про визнання ТОВ «Домінант Траст Сервіс» переможцем торгів прийняті із порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та підлягають визнанню недійсними.

Оскільки процедура закупівлі робіт з реконструкції мереж водопостачання від ВНС Житлівська за ДК 016:2010:43.22.1 та ДК 021:2015:45231000-5 проведена з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», прокурор вважає, що підлягає визнанню недійсним і договір на виконання робіт за рахунок коштів Фонду регіонального розвитку № 201016/2 від 20.10.2016, укладений за наслідками процедури закупівлі, як такий, що укладено з порушенням вимог законодавства в момент укладення.

Порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну фінансову інспекцію України затвердженого Указом Президента України від 23.04.2011 № 499/2011 (далі - Положення), Інспекція є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів України, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 3. ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.

Відповідно до п. 4 Положення на Державну фінансову інспекцію України покладається здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі та усунення виявлених порушень.

Для виконання покладених завдань, органи Державної фінансової інспекції наділені повноваженнями щодо звернення до суду із позовами на захист інтересів держави.

Таким чином, Державна фінансова інспекція є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних правовідносинах.

Проте, органами Державної фінансової інспекції в області до теперішнього часу не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру.

Вказане обумовлює представництво прокурором інтересів держави в особі Державної фінансової інспекції в Луганській області.

Підставою звернення із даним позовом до суду прокурор вказує на те, процедура закупівлі робіт з реконструкції мереж водопостачання від ВНС Житлівська за ДК 016:2010:43.22.1 та ДК 021:2015:45231000-5 проведена з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», що є підставою для визнання недійсними рішення про відхилення тендерної пропозиції та рішення про визначення переможця, про визнання недійсним договору на виконання робіт за рахунок Фонду регіонального розвитку № 201016/2 від 20.10.2016, та в якості правових підстав вказує на норми п.1 ч.2 ст.16, ст. ст. 203,215 Цивільного кодексу України, ч.1 ст.207 Господарського кодексу України.

1-відповідач позовні вимоги відхилив, з підстав, викладених у запереченнях на позов.

2-відповідач позовні вимоги відхилив, з підстав, викладених вище.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача надала до суду пояснення № 26/16 від 29.12.2016.

Встановивши фактичні обставини справи, надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

За змістом ч. 2 п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23.03.2012 № 6, з огляду на вимоги частини першої статті 4 ГПК господарський суд у прийнятті судового рішення керується (та відповідно зазначає у ньому) не лише тими законодавчими та/або нормативно-правовими актами, що на них посилалися сторони та інші учасники процесу, а й тими, на які вони не посилалися, але якими регулюються спірні правовідносини у конкретній справі (якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації є підставою для відхилення пропозиції учасника.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель розпорядженням міського голови від 22.08.2016 №03-03/42 «Про призначення уповноваженої особи для організації та проведення публічних закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти та кошти Кремінської територіальної громади» призначено уповноважену особу для організації та проведення публічних закупівель, товарів, робіт і послуг ОСОБА_1 (а.с.160, том 1).

Рішенням чотирнадцятої сесії сьомого скликання Кремінської міської ради від 07.09.2016 №14/2 затверджено Положення про Уповноважену особу (осіб) виконавчого комітету Кремінської міської ради, що визначає правовий статус Уповноваженої особи, загальні організаційні та процедурні засади діяльності та уповноваженої особи, а також її права, обовязки та відповідальність (а.с.161, том 1).

Уповноваженою особою з метою реалізації проекту «Реконструкція системи водопостачання м. Кремінна Луганської області 3 етап. Реконструкція мереж водопостачання від ВНС Житлівська» 14.09.2016 на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів (UA-2016-09-14-000103-c) за предметом: Реконструкція системи водопостачання м. Кремінна Луганської області 3 етап. Реконструкція мереж водопостачання від ВНС Житлівська (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) (код за ДК 016:2010 43.22.1 «Монтаж водопровідних, каналізаційних, систем опалення, вентиляції та кондиціонування повітря», код за ДК 021:20 5 «Будівництво трубопроводів, ліній звязку та електропередач») та тендерну документацію до закупівлі.

Пунктом 6 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що електронна система публічних закупівель (ProZorro) інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» (із змінами) електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа.

Склад та порядок розміщення обов'язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством.

Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму.

Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.

Відповідно до п. 1 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначаються інформація про ціну, інші критерії оцінки, інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» і в тендерній документації.

До участі у тендері тендерні пропозиції подали 11 учасників.

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» 03.10.2016 відбувся електронний аукціон, за результатами якого учасниками були визначені остаточні ціни тендерних пропозицій:

- ТОВ «Бахмутстройсервіс» - приведена ціна - 1 890 000,00 грн., пропозиція - 2 100 000,00 грн.

- ТОВ «Ві.Ай.Пі. Будівельна компанія» - приведена ціна 1 989 999,00 грн., пропозиція 2 211 110,00 грн.

- ТОВ «Вест ОСОБА_6» - приведена ціна - 1 990 000 грн., пропозиція - 2 211 111,11 грн.;

- ПП «Енергомир» - приведена ціна - 2 000 000, 00 грн., пропозиція - 2 222 222,22 грн.;

- Приватне підприємство "Строй - Клуб Плюс" - приведена ціна - 2 250 000,00 грн., пропозиція - 2 500 000, 00 грн.;

- ТОВ науково-виробниче підприємство "ТВК" - приведена ціна - 2 448 000,00 грн пропозиція - 2 720 000,00 грн.;

- ТОВ Бізнес Інформація Технологія - приведена ціна - 2 495 907,00 грн., пропозиція - 2 773 230,00 грн.;

- ТОВ «Укрзабудовник» - приведена ціна - 2 508 999,99 грн., пропозиція - 2 787 777,77 грн.;

- ТОВ Рубіжанське будівельно-монтажне управління - приведена ціна - 3 142 958,40 грн., пропозиція - 3 492 176, 00 грн.;

- ТОВ «Домінант Траст Сервіс» - приведена ціна - 3 510 000,00 грн., пропозиція - 3 900 000,00 грн.;

- ТОВ «Лисичанська інженерно-будівельна компанія» - приведена ціна - 3 690 000,00 грн., пропозиція - 4 100 000,00 грн.

Пунктом 2.11 Положення про Уповноважену особу виконавчого комітету Кремінської міської ради визначено, що уповноважена особа має право ініціювати створення робочих груп з числа службових (посадових) осіб структурних підрозділів замовника з метою складання технічних вимог до предмета закупівлі, оцінки поданих тендерних пропозицій, підготовки проектів договорів, тощо (а.с.161, том 1, зворотня сторона).

З метою якісного, повноцінного та своєчасного розгляду тендерних пропозицій, 21.09.2016 Уповноважена особа звернулась із службовою запискою до міського голови про створення робочої групи (а.с.162, том 1).

Розпорядженням міського голови Кремінської міської ради «Про створення робочої групи» від 26.09.2016 №03-01/136 була створена робоча група (а.с.163, том 1).

З матеріалів справи вбачається, що 04.10.2016 робоча група приступила до розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Бахмутстройсервіс», яка на електронному аукціоні визначена найбільш економічно вигідною. Але згідно пояснень 1-відповідача, за результатами розгляду вказаної тендерної пропозиції у членів робочої групи виникли сумніви щодо достовірності вказаної ціни, так як вона становила 44,9% від очікуваної вартості робіт.

Технічні вимоги до предмета закупівлі складалися на підставі кошторисної документації до проекту, розрахованої з застосуванням ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи (ДСТУ Б Д.2.2.-2012) та відповідно до Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), що розроблений Проектною організацією «Приватна науково-виробнича комерційна фірма «Техносервіс». Експертиза проекту будівництва проведена ТОВ «Лугекспертиза», експертний звіт від 18 січня 2016 року №18/01-16-1р. (а.с. 19-53, 63-67, том 2).

Відповідно до п.7 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Як свідчать матеріали справи, робочою групою прийнято рішення направити запити до виробників та постачальників в Україні основного будівельного матеріалу (труба поліетиленова марки ПЭ-100 SDR-11, D=400х36,6 мм) для встановлення реальної вартості такого матеріалу на момент розгляду тендерних пропозицій.

За результатами моніторингу виробників труби поліетиленової ПЕ 100 SDR 11, D=400 х 36,3 мм, що перебувають на території України, направлено лист №03-06-02/1610 від 04.10.2016 на електронну адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельний дім «Євротрубпласт» (), на електронну адресу ТОВ «НВП»САБ-Арматура» (), на електронну адресу інтернет-магазину сантехніки «Пайплeнд» () (скріншот електронного відправлення додається), на електронну адресу ОСОБА_7 «PROKLIMAT.com.ua»(), що підтверджено скріншотами електронного відправлення.

Також за результатами моніторингу виробників труби поліетиленової ПЕ 100 SDR 11, D=400 х 36,3 мм встановлено, що вказана труба не перебуває у вільному продажу, виробляється лише на замовлення покупця за попередньою передплатою.

Відповідно до прайс-листа Группи «Поліпластик», до якої входить ТОВ «Торгівельний дім «Євротрубпласт», опублікованого на офіційному веб-сайті www.poliplastic.ua, вартість труби становить 2898,00 грн.

Оскільки ТОВ «Торгівельний дім «Євротрубпласт» є офіційним виробником труби поліетиленової ПЕ 100 SDR 11, D=400 х 36,3 мм., 1-відповідачем вирішено наданий рахунок-фактуру вважати дійсним, а вказану ціну труби за погонний метр підтвердженою.

05.10.2016 на електронну адресу 1-відповідача-Кремінської міської ради () надійшов рахунок-фактура №ЕТП ДН0510/011 від 05.10.2016 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельний дім «Євротрубпласт», що є виробником пластикових труб, де зазначено, що вартість 1 погонного метра труби поліетиленової марки ПЭ-100 SDR-11, D=400х36,6 мм становить 2898,00 грн. (а.с. 166, том. 1). На інші запити відповіді не надійшло.

Кошторисна документація до проекту складена в цінах станом на 12.01.2016, з розрахунку 2796,50 грн. за погонний метр поліетиленової труби марки ПЭ-100 SDR-11, D=400х36,6 мм.

До того ж, учасниками серед документів, поданих з тендерною пропозицією, надані локальні кошториси на будівельні роботи, де розрахована вартість матеріалів та будівельних робіт:

- локальним кошторисом на будівельні роботи №6-1-1 ТОВ «Ві.Ай.Пі. Будівельна компанія» передбачені витрати на закупівлю поліетиленової труби марки ПЕ-100 SDR-11, D=400х36,6 мм з розрахунку 3496,80 грн. без ПДВ (4196,16 грн. з ПДВ);

- локальним кошторисом на будівельні роботи №2-1-1 ТОВ «Бахмутстройсервіс» передбачені витрати на закупівлю поліетиленової труби марки ПЕ-100 SDR-11, D=400х36,6 мм з розрахунку 2547,06 грн. без ПДВ (3056,47 грн. з ПДВ);

- локальним кошторисом на будівельні роботи №2-1-1 ПП «Строй- Клуб- Плюс» передбачені витрати на закупівлю поліетиленової труби марки ПЕ-100 SDR-11, D=400х36,6 мм з розрахунку 2425,50 грн. без ПДВ (2910,60 грн. з ПДВ);

- локальним кошторисом на будівельні роботи №2-1-1 ТОВ «Рубіжанське будівельно-монтажне управління» передбачені витрати на закупівлю поліетиленової труби марки ПЕ-100 SDR-11, D=400х36,6 мм з розрахунку 2523,83 грн. без ПДВ (3028,60 грн. з ПДВ);

- локальним кошторисом на будівельні роботи №2-1-1 ТОВ «Бізнес Інформація Технологія» передбачені витрати на закупівлю поліетиленової труби марки ПЕ-100 SDR-11, D=400х36,6 мм з розрахунку 3080,52 грн. без ПДВ (3696,62 грн. з ПДВ).

З наведеного вбачається, що запропонована ТОВ «Бахмутстройсервіс» ціна тендерної пропозиції після аукціону значно занижена, що унеможливлює виконання робіт відповідно до технічного завдання, та що під час подання тендерної пропозиції товариством надано неправдиву інформацію щодо ціни основного будівельного матеріалу поліетиленової труби марки ПЕ-100 SDR-11, D=400х36,6 мм.

Пунктом 7 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у разі отримання достовірної інформації або встановлення факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

У звязку з тим, що відповідно до ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та/або не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, а інше не передбачено вказаним Законом, робочою групою прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Бахмутстройсервіс», як такому, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям та вимогам тендерної документації.

Як свідчать матеріали справи, протоколом розгляду тендерних пропозицій по закупівлі за предметом: Реконструкція системи водопостачання м. Кремінна Луганської області 3 етап. Реконструкція мереж водопостачання від ВНС Житлівська» 14.09.2016 на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів (UA-2016-09-14-000103-c) за предметом: Реконструкція системи водопостачання м. Кремінна Луганської області 3 етап. Реконструкція мереж водопостачання від ВНС Житлівська (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) (код за ДК 016:2010 43.22.1 «Монтаж водопровідних, каналізаційних, систем опалення, вентиляції та кондиціонування повітря», код за ДК 021:20 5 «Будівництво трубопроводів, ліній звязку та електропередач») відхилено тендерної пропозиції ТОВ «Бахмутстройсерві», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогами тендерної документації (а.с. 52-53, том. 1) та протоколом розгляду тендерних пропозицій, що відповідає кваліфікаційним критеріям та прийнято рішення про визначення ТОВ «Домінант Траст Сервіс» переможцем (а.с. 54-55, том. 1).

Вказані протоколи розгляду тендерних пропозицій підписані робочої групою та уповноваженою особою з організації та проведення закупівель.

Як вбачається з вищевикладених підстав, також відхилено тендерні пропозиції таких учасників: ТОВ «Ві.Ай.Пі. Будівельна компанія», ТОВ «Вест ОСОБА_6», ПП «Енергомир»,ТОВ «Укрзабудовник».

Крім того, тендерну пропозицію ТОВ «Бізнес Інформація Технологія» відхилено з підстав, що загальна вартість наданої тендерної пропозиції не забезпечує виконання робіт в повному обсязі та у наданій учасником довідці у довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відсутня інформація щодо працівників робітничих професій.

Також слід зазначити, що вказаними діями учасники порушили вимоги ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» у частині дотримання добросовісної конкуренції та недискримінації інших учасників.

Тендерну пропозицію Приватного підприємства «Строй-Клуб Плюс» відхилено з підстав, що загальна вартість наданої тендерної пропозиції не забезпечує виконання робіт в повному обсязі та у складі тендерної пропозиції відсутня ліцензія з додатками.

Також тендерну пропозицію ТОВ «Рубіжанське будівельно-монтажне управління» відхилено з підстав, що наданій ліцензії (з додатками) відсутній код КЕКВ 5.01.01, що дозволяє здійснювати роботи з монтажу інженерних мереж водопроводу та каналізації.

Частиною 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити й іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Зважаючи на те, що від якості виконаних робіт залежить безпека життєдіяльності населення міста Кремінна та прилеглих територій, оскільки роботи виконуються на центральному магістральному водоводі, що забезпечує значну територію питною водою, до п.2 розділу «Оцінка тендерних пропозицій» було включено, що учасники повинні надати у складі пропозиції конкурсних торгів нотаріально завірену копію чинної ліцензії (з усіма наявними додатками) на провадження господарської діяльності у будівництві. Законом не забороняється вимагати від учасника надання ліцензії, а в даному випадку ліцензія є суттєвим підтвердженням спроможності виконання учасником вказаного виду робіт.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за розясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівель.

Жоден з учасників не звернулися до замовника за розясненнями щодо тендерної документації та/або з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівель.

Пропозицію ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ТВК» відхилено через те, що загальна вартість наданої тендерної пропозиції не забезпечує виконання робіт в повному обсязі та надані довідки у довільній формі не мають вихідного номеру та дати.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що повязані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Відсутність вихідного номера та дати не можна вважати технічною помилкою чи опискою, так як саме відсутність вихідної дати на документі не дає можливості встановлення факту відсутності підстав для відмови такому учаснику в участі у процедурі закупівлі на момент подання тендерної пропозиції, що передбачені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно із п. 3 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причин невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобовязаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через пять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Пунктом 6 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що електронна система публічних закупівель (ProZorro) інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» (із змінами) електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа.

Склад та порядок розміщення обов'язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством.

Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму.

Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.

Відповідно до ч. 1 ст. 207 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований, зокрема в одному або кількох документах ( у тому числі електронних).

Статтею 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» (із змінами) визначено, що для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису (ЕЦП) завершується створення електронного документа, надаючи йому юридичної сили.

Юридична сила електронного документа з нанесеними одним або множинними ЕЦП та допустимість такого документа як доказу не може заперечуватися виключно на підставі того, що він має електронну форму (ст. 8 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»).

Статтею 1 Закону України «Про електронний цифровий підпис» визначено, що електронний цифровий підпис - вид електронного підпису, отриманого за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписувача. Електронний цифровий підпис накладається за допомогою особистого ключа та перевіряється за допомогою відкритого ключа; підписувач - особа, яка на законних підставах володіє особистим ключем та від свого імені або за дорученням особи, яку вона представляє, накладає електронний цифровий підпис під час створення електронного документа.

Статтею 4 Закону України «Про електронний цифровий підпис» визначено, що електронний цифровий підпис призначений для забезпечення діяльності фізичних та юридичних осіб, яка здійснюється з використанням електронних документів. Електронний цифровий підпис використовується фізичними та юридичними особами - суб'єктами електронного документообігу для ідентифікації підписувача та підтвердження цілісності даних в електронній формі.

Електронний цифровий підпис (ЕЦП) застосовується на форми документів, що передбачені Наказом МЕРТ No490 від 22.03.2016, а саме: річний план закупівель; оголошення про проведення відкритих торгів; оголошення про проведення конкурентного діалогу; повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури; повідомлення про намір укласти договір; оголошення з відомостями про рамкову угоду; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; протокол розгляду тендерних пропозицій; звіт про результати проведення процедури закупівлі; повідомлення про внесення змін до договору; звіт про виконання договору про закупівлю; звіт про укладені договори.

Матеріалами справи підтверджено, що уповноваженою особою 07.10.2016 в системі заповнений електронний документ щодо відхилення учасника, де зазначається інформація про причини відхилення пропозиції. Протокол розгляду тендерних пропозицій у паперовій формі оприлюднено як документ до закупівлі.

На документи, що оприлюднюються у електронній системі закупівель накладається електронний цифровий підпис (ЕЦП) уповноваженої особи, що в електронній системі формується як файл з назвою sign.p7s.

Отже, саме накладанням ЕПЦ уповноважена особа підтверджує повноту та достовірність оприлюдненої інформації та завершує формування електронного документа.

В даному випадку слід розглядати не сам опублікований до електронної системи закупівель документ, а підписанта, який його публікує та несе відповідальність за його оприлюднення. А тому основний документ, який формується при проведенні торгів, є документом одноосібного підписанта (уповноваженою особою) і ця умова при проведені тендеру була дотримана.

Таким чином, рішення про відхилення тендерної пропозиції та про визначення переможця, оформлені відповідними протоколами, в електронній формі підписані одноособово саме уповноваженою особою, що відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд вважає, що уповноважена особа та залучена нею робоча група діяли виключно в інтересах Кремінської територіальної громади, не порушили процедури закупівель, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

Тому, доводи прокурора в цій частині спростовуються.

Відповідно до абзацу другого п.1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» з метою забезпечення права оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

На виконання норм Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 07.10.2016 та направлено на поштову адресу ТОВ «Домінант Траст Сервіс» лист №03-06-02/1634 від 07.10.2016.

Договір на виконання робіт за рахунок коштів Фонду регіонального розвитку №201016/2 з ТОВ «Домінант Траст Сервіс», якого визнано переможцем, укладено 20.10.2016 (а.с. 56-61, том 1).

Як свідчать матеріали справи, учасники, тендерні пропозиції яких були відхилені, не скористалися своїм правом звернутись до замовника за розясненнями або оскаржити рішення замовника про визначення переможця до Органу оскарження.

Відповідно до Розділу ІІ Закону України «Про публічні закупівлі» державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють:

- Уповноважений орган, який регулює та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених Законом «Про публічні закупівлі»;

- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів

- Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

У визначений Законом період і до теперішнього часу зауважень чи претензій від вищевказаних контролюючих органів до Кремінської міської ради не надходило. Скарг від учасників в установленому Законом порядку теж не надходило.

Виходячи з викладеного, в матеріалах справи відсутні документальні підтвердження того, що тендерна закупівля робіт «Реконструкція системи водопостачання м. Кремінна Луганської обл. 3 етап. Реконструкція мереж водопостачання від ВНС Житлівська (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) (код за ДК 016:2010 43.22.1 «Монтаж водопровідних, каналізаційних, систем опалення, вентиляції та кондиціонування повітря», код за ДК 021:20 5 «Будівництво трубопроводів, ліній звязку та електропередач») проводилася з порушеннями закону.

На підставі вищевикладеного, суд вважає, що уповноважена особа та робоча група діяли виключно в інтересах Кремінської територіальної громади, не порушили процедури закупівель, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання недійсними рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Бахмутстройсервіс, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, опублікованим на веб-порталі Уповноваженого органу 07.10.2016 та рішення про визначення переможця ТОВ Домінант Траст Сервіс, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, опублікованими на веб-порталі Уповноваженого органу 07.10.2016, тому у задоволенні позовних вимог в цій частині до 1-відповідача слід відмовити.

Щодо позовної вимоги про визнання недійсним договору на виконання робіт за рахунок Фонду регіонального розвитку № 201016/2 від 20.10.2016, укладеного між Кремінською міською радою та ТОВ Домінант Траст Сервіс про закупівлю робіт з реконструкції мереж водопостачання від ВНС Житлівська на суму 3900000 грн. 00 коп. ( з урахуванням заяви від 13.02.2017 № 05/2-57вих.17), суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством. Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону (ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення його сторонами вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 Цивільного кодексу України (ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України).

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до п. 2.10. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» у силу припису статті 204 ЦК України правомірність правочину презюмується. Отже, обов'язок доведення наявності обставин, з якими закон пов'язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача.

Згідно з п. 2.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2013 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Матеріалами справи підтверджено, що між Кремінською міською радою (далі- замовник, 1-відповідач) та ТОВ Домінант Траст Сервіс (далі- підрядник, 2-відповідач) укладений договір на виконання робіт за рахунок Фонду регіонального розвитку № 201016/2 від 20.10.2016, за умовами якого підрядник зобовязаний, відповідно до умов визначених технічною документацією наданою на тендер із закупівлі робіт:» Реконструкція системи водопостачання м. Кремінна Луганської області 3 етап. Реконструкція мереж водопостачання від ВНС Житлівська (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) (код за ДК 016:2010 43.22.1 «Монтаж водопровідних, каналізаційних, систем опалення, вентиляції та кондиціонування повітря», код за ДК 021:20 5 «Будівництво трубопроводів, ліній звязку та електропередач»), виконати вказані роботи, а замовник зобовязаний надати підряднику обсяг робіт, передати затверджену кошторисну документацію, прийняти закінчену роботи та оплатити їх (далі - договір).

Відповідно до п. 2.1 договору, вартість робіт є сталою, не підлягає змінам, визначена тендером із закупівлі робіт і становить 3900000,00 грн. у тому числі ПДВ 650000,00 грн.

Матеріалами справи підтверджено, що роботи згідно вище укладеного договору підрядником (2-відповідач) виконані в повному обсязі.

Факт виконання робіт підтверджено актами приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в за листопад, грудень 2016 року та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми № КБ-3 за листопад, грудень 2016 року. Вказані акти приймання виконаних будівельних робіт підписані сторонами за договором, без доповнень та зауважень та скріплені печатками їх підприємств. (а.с. 90-117, том 2).

Звіт про виконання договору на виконання робіт за рахунок Фонду регіонального розвитку № 201016/2 від 20.10.2016 оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Законом.

Крім того, матеріали справи містять докази проведення оплати 1-відповідачем будівельних робіт виконаних 2-відповідачем за спірним договором, що підтверджено платіжними дорученнями, з відміткою управління Державної Казначейської служби України у Кремінському районі Луганської області - «оплачено» (а.с.118-123,том. 2).

Враховуючи викладене, зважаючи на те, що судом не встановлено порушень при проведенні процедури закупівлі, приймаючи до уваги, що інші підстави для визнання недійсним договору на виконання робіт за рахунок Фонду регіонального розвитку № 201016/2 від 20.10.2016, укладеного між Кремінською міською радою та ТОВ Домінант Траст Сервіс про закупівлю робіт з реконструкції мереж водопостачання від ВНС Житлівська на суму 3900000 грн. 00 коп. відповідно до ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України відсутні, суд дійшов висновку, що зазначена позовна вимога не підлягає задоволенню.

Тому, у задоволенні позовних вимог до 1-відповідача та 2-відповідача щодо визнання недійсним договору на виконання робіт за рахунок Фонду регіонального розвитку № 201016/2 від 20.10.2016, укладеного між Кремінською міською радою та ТОВ Домінант Траст Сервіс про закупівлю робіт з реконструкції мереж водопостачання від ВНС Житлівська на суму 3900000 грн. 00 коп. слід відмовити.

Згідно зі статтею 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 1 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Частиною 1 статті 15 Цивільного кодексу України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

З урахуванням цих норм, правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Суд повинен установити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.02.2015 у справі № 6-222цс14).

Прокурором та позивачем не доведено незаконність та протиправність дій відповідачів, не доведено, факт порушення прав або інтересів прокурора та позивача.

Згідно ст. 85 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Відповідно до ст.ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України, у звязку з відмовою судом у позові витрати зі сплати судового збору покладаються на прокурора.

Керуючись ст. ст. 22, 44, 49, 69, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позовних вимог Першого заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Державна фінансова інспекція в Луганській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Бахмутстройсервіс, до 1-відповідача - Кремінської міської ради Луганської області, про визнання недійсними рішення про відхилення тендерної пропозиції, про визнання недійсним рішення про визначення переможця та про визнання недійсним договору на виконання робіт за рахунок Фонду регіонального розвитку № 201016/2 від 20.10.2016 відмовити.

2. У задоволенні позовних вимог Першого заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Державна фінансова інспекція в Луганській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Бахмутстройсервіс, до 2-відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Домінант Траст Сервіс, про визнання недійсним договору на виконання робіт за рахунок Фонду регіонального розвитку № 201016/2 від 20.10.2016 відмовити.

3. Витрати зі сплати судового збору покласти на прокурора.

Відповідно до статті 85 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено та підписано - 20.02.2017.

Суддя Г.М.Старкова